2002 Indice 4 T

Cuarto trimestre de 2002

Relatoría Sala de Casación Penal

Corte Suprema de Justicia Relatoría Sala de Casación Penal Indice Cuarto Trimestre de 2002

EXTRADICION-Concepto del Ministerio de Relaciones Exteriores/ EXTRADICION-Documentos anexos-Presunción de autenticidad/ EXTRADICION-Equivalencia de la acusación 1. El presente asunto se tramita con fundamento en las normas de la Ley 600 de 2000 y no con las derogadas del Decreto 2700 de 1991, toda vez que así lo precisó el Ministerio de Relaciones Exteriores, según concepto emitido el pasado 15 de marzo, por lo que resultan desatinadas sus argumentaciones. De otro lado, reitérese una vez más que los servidores públicos que intervienen en el trámite de la extradición deben sujetarse a lo reglado en la Constitución y en la ley y en los tratados internacionales que se encuentran incluidos en nuestro ordenamiento jurídico. En esas condiciones, le corresponde a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia emitir el concepto dentro de los precisos parámetros que señala el artículo 520 del C. de P. Penal, sin que le sea permitido inmiscuirse en otros asuntos y, menos, en aquéllos que son propios de otras autoridades, motivo por el cual también resulta improcedente la petición, según la cual, esta Corporación debe ejercer un control oficioso del concepto emitido por el Ministerio de Relaciones Exteriores, pues, como de manera reiterada se ha sostenido por esta Sala*, "el control de las etapas previa y definitiva compete a la administración o a la jurisdicción de los contencioso administrativo, y no a esta Sala de la Corte a quien obviamente pertenece de manera exclusiva el control de la legalidad de la actuación judicial...". Finalmente, recuérdese al memorialista que es al Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Relaciones Exteriores, al tenor del artículo 514 del C. de P. Penal, al que le corresponde indicarle a la Sala el trámite que se debe seguir, según se encuentre o no vigente un tratado, máxime cuando a la Corte no le es permitido señalar o controlar el marco normativo a que el Estado Colombiano debe sujetar sus relaciones internacionales. 2. Dichos documentos fueron presentados para su autenticación ante la Cónsul de Colombia en Washington D. C., señora Lizet Martínez Peña, como así lo constató y lo avaló la Oficina de Legalizaciones del Ministerio de Relaciones Exteriores, cumpliéndose con lo establecido por el artículo 259 del C. de P. Civil, modificado por el 1°, numeral 118 del D. E. 2282 de 1989 que dice: "Los documentos públicos otorgados en país extranjero por funcionario de éste o con su intervención, deberán presentarse debidamente autenticados por el cónsul o agente diplomático de la República, y en su defecto por el de una nación amiga, lo cual hace presumir que se otorgaron conforme a la ley del respectivo país. La firma del cónsul o agente diplomático se abonará por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, y si se trata de agentes consulares de un país amigo, se autenticará previamente por el funcionario competente del mismo y los de éste por el cónsul colombiano", disposición aplicable al caso en virtud del principio de integración previsto en los artículos 23 y 513, último inciso, de la Ley 600 de 2000 (antes arts. 21 y 551 del Decreto 2700 de 1991). 3. En el presente caso advierte la Sala que no existe dificultad alguna para concluir que se cumple con el requisito de la equivalencia, contemplado en el numeral 2° del artículo 511 del C. de P. Penal, el cual exige "que por lo menos se haya dictado en el exterior resolución de acusación o su equivalente". En efecto, el Gran Jurado del Tribunal de Distrito de los Estados Unidos, Distrito Meridional de Nueva York, acusó a Hermes Romualdo Torres Suescún por los delitos señalados en precedencia, mediante acto procesal que en nuestra legislación, contrario a lo afirmado por el defensor del solicitado en extradición, equivale a la

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resolución de acusación, como emerge de las siguientes similitudes, que las tornan equivalentes, mas no iguales, pues corresponden a sistemas judiciales distintos, como lo ha dicho la Sala** y lo acepta el defensor. a) Es un pliego concreto de cargos en contra del acusado para que se defienda de ellos en el juicio. b) La actuación procesal subsiguiente es el juicio oral que finaliza con el respectivo fallo de mérito. c) Se señalan los hechos, con especificación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron y la calificación jurídica de la conducta, con indicación de las disposiciones sustanciales aplicables. ____________________ * Ver, entre otras, autos del 24 de noviembre de 1999, M. P. Dr. Edgar Lombana Trujillo, y del 23 de agosto de 2000, M. P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote. ** Extradiciones 16515 y 16720 del 8 de agosto y 12 de diciembre de 2000, M P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll; Extradición 16702, concepto del 9 de agosto de 2001, M.P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote, y Extradición 16719, concepto del 5 de septiembre de 2001, M.P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda. MAGISTRADO PONENTE

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Concepto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO DELITOS Lavado de

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01/10/2002 Conceptúa favorablemente Gobierno de Estados Unidos de América TORRES SUESCUN, HERMES ROMUALDO Lavado de activos, Concierto para delinquir-

activos : 19289 : Si

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**************************** EXTRADICION-Prueba/ EXTRADICION-Naturaleza del instrumento/ EXTRADICION-Trámite interno impartido al proceso en el país requirente/ EXTRADICION-Proceso en Colombia 1. Habiendo conceptuado el Ministerio de Relaciones Exteriores que en este asunto se impone observar lo dispuesto sobre la materia en el Código de Procedimiento Penal por no existir convenio aplicable al caso, la Sala se sujetará a las exigencias previstas el artículo 235 de la Ley 600 de 2.000, puesto que en el trámite que le corresponde adelantar a la Corte con miras a la emisión del concepto que en estos asuntos exige el Gobierno Nacional, el período probatorio no está exento de cumplir con los requisitos de conducencia, pertinencia, utilidad y necesariedad, por cuanto su finalidad es la de allegar elementos de juicio que contribuyan a la demostración de los aspectos sobre los cuales habrá de fundamentarse el concepto de esta Corporación. 2. Se limita genéricamente a pedir que se alleguen las que sustentan los cargos de la acusación, proceder que resulta desde todo punto de vista ajeno a la naturaleza y fines del trámite de extradición, entendido como un instrumento de cooperación internacional de los Estados en la lucha contra el crimen que tiene como supuesto la pretensión de evitar la impunidad, al procurar que quienes infrinjan la ley en determinado territorio evadan la acción de la justicia con el solo hecho de cruzar sus fronteras. 3. A juzgar por la índole de las probanzas que depreca la defensa del solicitado, es evidente que ha confundido el trámite de extradición con el proceso de juzgamiento propiamente dicho, que es el que se lleva a cabo en el país solicitante, como quiera que la labor de la Corte en estos precisos casos no es el de evaluar las pruebas en que fundamenta la acusación ni tampoco su legalidad o aptitud demostrativa y

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mucho menos el trámite allí adelantado. Ese, justamente, es el propósito que persigue al procurar de que la persona solicitada comparezca ante las autoridades judiciales del exterior, ya que siendo allí donde se ha llevado a cabo toda la actividad investigativa que dio lugar al proferimiento de la decisión con base en la cual se solicita la extradición, puede ejercer plenamente el derecho a defenderse contradiciendo las imputaciones que pesan en su contra como aquí lo hace la abogada. Es pues, el proceso penal adelantado en el país extranjero el espacio adecuado para las pretensiones que en este trámite intenta la defensa. 4. Ya es abundante y reiterado el criterio de la Sala en el sentido de que la verificación sobre la iniciación de proceso en Colombia por los mismos hechos que motivan el pedido de extradición es del resorte del Ejecutivo por ser la autoridad que finalmente decide si accede o no a las peticiones que de esta naturaleza eleven Gobiernos extranjeros, una vez obtenido el concepto favorable de la Corte. Tampoco, ha dicho la Sala está dentro del resorte de su competencia en estos asuntos determinar el lugar de la ocurrencia del hecho o si éstos tuvieron ocurrencia dentro de la jurisdicción del país solicitante. Esos son temas, que también corresponde debatir ante el Juez de conocimiento, es decir, ante las autoridades judiciales extranjeras, habida cuenta que la Corte en estos casos no cumple funciones de juzgamiento ni el concepto tiene carácter decisorio sobre la responsabilidad penal por la que la persona es reclamada en extradición. MAGISTRADO PONENTE

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Auto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO PROCESO PUBLICADA

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01/10/2002 Niega las pruebas solicitadas Gobierno de Estados Unidos de América OSPINA SALAMANCA, CARLOS 19583 Si

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**************************** JUSTICIA REGIONAL-Ley 504 de 1999/ SALA ESPECIAL DE DESCONGESTION DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE SANTAFE DE BOGOTA El artículo 205 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, que la "Justicia Regional", dejaría de funcionar a más tardar el 30 de junio de 1999. A partir de esa fecha, hasta donde las condiciones objetivas de orden público lo permitieran, el ideal consistía en que la "Justicia Regional" dejara de existir para que los asuntos que hasta entonces conocía fueran asumidos por los Jueces Penales del Circuito comunes y por los correspondientes Tribunales Superiores. Pese a ello, dada la situación sociopolítica del país, el legislador, al expedir la Ley 504 del 25 de junio de 1999, decidió continuar reservando el conocimiento de algunos delitos para asignarlo a jueces que denominó Penales de Circuito Especializados. Para garantizar el cabal cumplimiento del principio de la doble instancia, la Ley 504 de 1999 en su artículo 37 previó la creación de un Tribunal Superior Nacional, encargado de conocer de los recursos de apelación y de hecho en los procesos que conocen en primera instancia los Jueces Penales de Circuito Especializados. Con el fin de precaver complicaciones administrativas y judiciales a raíz de la transición de la Justicia Regional a la Justicia Especializada, concretamente en cuanto al trámite de los procesos que venía conociendo el Tribunal Nacional y que no alcanzó a decidir, el artículo 37 de la Ley 504 de 1999 estableció unos mecanismos transitorios precisos y definidos:

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Adscribió a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el conocimiento de los procesos que venía tramitando el Tribunal Nacional, y de los que conociera hasta el primero de julio de 1999. Facultó a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura para crear una Sala Especial de Descongestión, que conociera en segunda instancia de los procesos de competencia de los Jueces Penales de Circuito Especializados. Estos procesos son los mismos a que se refiere el punto anterior, es decir los que no alcanzó a resolver el Tribunal Nacional. La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, expidió el Acuerdo No. 533 de 1999, en cuyo artículo primero creó "hasta por un año, contado a partir del primero (01) de julio de 1999, una Sala Especial de Descongestión en la Sala penal del Tribunal Superior de Santa Fe de Bogotá, la cual conocerá de los asuntos señalados en la citada ley." Como atinadamente lo señala el Procurador Tercero Delegado en lo Penal, las discusiones acerca de la inexequibilidad de la Ley 504 de 1999 fueron zanjadas por la Corte Constitucional en la Sentencia C-392 del 6 de abril de 2000 (M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell). En dicho fallo se expresó: "a) Habrá de establecerse si las normas contenidas en la Ley 504 de 1999 son contrarias a la Constitución, a partir de la consideración de que en razón de su contenido constituyen una prolongación en el tiempo de la "justicia regional" y, en consecuencia, debería haber sido sometida al trámite propio de una Ley Estatutaria, en razón de que la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de la Administración de Justicia, dispuso en el artículo 205, parágrafo primero, que "en todo caso, la justicia regional dejará de funcionar a más tardar el 30 de junio de 1999", o sí, por el contrario, todas las disposiciones integrantes de la ley acusada, o al menos algunas de ellas, pueden ser objeto de una ley ordinaria." … "En tal virtud, en relación con el cargo formulado, en el sentido de que las normas contenidas en la ley 504/99 debieron ser expedidas a través de una ley estatutaria, la Corte expresa lo siguiente:" "En la sentencia C-037/96*, se refirió a lo que debe ser objeto de ley estatutaria y de ley ordinaria, en los siguientes términos:" "No obstante, se estima pertinente puntualizar que, para la Corte, una ley estatutaria encargada de regular la administración de justicia, como lo dispone el literal b) del artículo 152 superior, debe ocuparse esencialmente sobre la estructura general de la administración de justicia y sobre los principios sustanciales y procesales que deben guiar a los jueces en su función de dirimir los diferentes conflictos o asuntos que se someten a su conocimiento". "De conformidad con lo anterior, esta Corporación entiende que el legislador goza, en principio, de la autonomía suficiente para definir cuáles aspectos del derecho deben hacer parte de este tipo de leyes. Sin embargo, debe señalarse que esa habilitación no incluye la facultad de consagrar asuntos o materias propias de los códigos de procedimiento, responsabilidad esta que se debe asumir con base en lo dispuesto en el numeral 2o del artículo 150 superior, es decir, a través de las leyes ordinarias. Con todo, debe reconocerse que no es asunto sencillo establecer una diferenciación clara y contundente respecto de las materias que deben ocuparse uno y otro tipo de leyes. Así, pues, resulta claro que, al igual que ocurre para el caso de las leyes estatutarias que regulan los derechos fundamentales (literal A del artículo 152), no todo aspecto que de una forma u otra se relacione con la administración de justicia debe necesariamente hacer parte de una ley estatutaria. De ser ello así, entonces resultaría nugatoria la atribución del numeral 2o del artículo 150 y, en consecuencia, cualquier código que en la actualidad regule el ordenamiento jurídico, o cualquier modificación que en la materia se realice, deberá someterse al trámite previsto en el artículo 153 de la Carta". … "Las consideraciones precedentes sirven, además, de fundamento para advertir la inconveniencia de permitir al legislador regular aspectos propios de ley procesal en una ley estatutaria, pues es sabido que el trámite de este tipo de normatividad reviste

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características especiales -aprobación en una sola legislatura, votación mayoritaria de los miembros del Congreso, revisión previa de la Corte Constitucional-, las cuales naturalmente no se compatibilizan con la facultad que le asiste al legislador para expedir o modificar códigos a través de mecanismos eficaces -es decir, mediante el trámite ordinario-, en los eventos en que las necesidades del país así lo ameriten. Permitir lo contrario sería tanto como admitir la petrificación de las normas procesales y la consecuente imposibilidad de contar con una administración de justicia seria, responsable, eficaz y diligente". … "Conforme a lo anterior, las disposiciones de dicha ley (la 504 de 1999)** no requieren de una ley estatutaria, en los términos de la letra b) del art. 152, por cuanto ellas no afectan el núcleo esencial o básico de la estructura, la organización y el funcionamiento de la administración de justicia, sino que regulan apenas aspectos relativos a la creación de jueces y fiscales especializados, a la asignación de competencias a éstos, y a cuestiones de naturaleza procesal que pueden ser objeto de ley ordinaria, como en diferentes oportunidades lo ha señalado la Corte*** aun cuando ello no implica que tales normas, per se, se ajusten materialmente a la Constitución, cuestión ésta que será objeto de examen posterior." "Por lo anterior, en relación con el cargo examinado, se declarará exequible la ley 504/99, en cuanto las disposiciones en ella incorporadas no requerían de una ley estatutaria." ... En la misma sentencia C-392 de 2000 la Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 37 de la Ley 504 de 1999, que autorizaba la creación del Tribunal Superior Nacional y transitoriamente de la Sala Especial de Descongestión, adscrita al Tribunal Superior de Bogotá, exclusivamente porque éstas corporaciones no podían tener competencia a nivel nacional, como les fue atribuida por la citada Ley, sino únicamente dentro del respectivo Distrito Judicial. En los siguientes términos lo explica la Corte Constitucional: "El artículo 11 de la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de la Administración de Justicia, en su parágrafo primero establece el ámbito de competencia territorial de los Tribunales Superiores, el cual se circunscribe al "correspondiente distrito judicial", asunto este que, como salta a la vista, constituye aspecto esencial de la estructura misma de la administración de justicia pues, dentro de ésta resulta indispensable determinar dónde puede ejercerse válidamente la jurisdicción del Estado por los distintos tribunales intermedios, como quiera que en la propia ley y en el mismo parágrafo del citado artículo 11 se indica que la competencia "en todo el territorio nacional" se ejerce por la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y el Consejo Superior de la Judicatura." "Así las cosas, el atribuirle competencia territorial al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá - Sala Penal, por conducto de una especial "sala de descongestión", es abiertamente violatorio de la Constitución Nacional, en la medida en que de esa manera se extiende la competencia de ese Tribunal fuera del territorio de su distrito, para abarcar en adelante todo el territorio de la república." … "Precisa la Corte, que la atribución de competencias a organismos judiciales para conocer de la segunda instancia de los procesos de competencia de los jueces penales del circuito especializados, que se extiendan a todo el territorio nacional, como la asignada a la Sala Penal del Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, o a un tribunal superior nacional que llega a crearse por ley estatutaria, es abiertamente contraria a la Constitución, porque conforme al art. 11 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia sólo pueden ejercer competencia en todo el territorio nacional la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura. Y además, según el art. 228 de a Constitución, el funcionamiento de la justicia debe ser no sólo autónomo, sino desconcentrado." --------------------------* Sentencia C-208/93 M.P. Hernando Herrera Vergara, C-594/98 M.P. José Gregorio Hernández ** Para mayor claridad se agrega la referencia a la Ley 504 de 1999. *** Sentencia C-208/93 M.P. Hernando Herrera Vergara, C-594/98 M.P. José Gregorio Hernández

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MAGISTRADO PONENTE

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO

: 03/10/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : LUNA RESTREPO, FREDY ARMANDO

DELITOS personal, Secuestro extorsivo PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

: Hurto calificado, Porte de armas de defensa : 16841 : Si

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**************************** PRUEBA-Apreciación/ VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY-Concreción del error/ FALTA DE MOTIVACION DE LA SENTENCIA-Técnica para alegarla en casación/ DEBIDO PROCESO-Falta de motivación de la sentencia/ FALSO JUICIO DE EXISTENCIA-Omisión expresa al elemento de persuasión/ SUSPENSION DE LA PATRIA POTESTAD 1. Conforme también lo ha precisado la Sala*, en la comprensión de que así como la prueba debe ser valorada por el juzgador globalmente, con idéntica característica e irrestricta observancia del principio de no contradicción debe erigirse su ataque en sede extraordinaria, porque de procederse en forma diferente mal podría demostrarse la trascendencia de los yerros acusados frente a las conclusiones del fallo, pues por virtud de una postulación segregada surgiría entonces diseminada, es decir, sin entidad para acreditar que otro y favorable al sindicado habría sido su sentido. 2. Cuando el reproche se postula por la vía de la infracción mediata de la ley sustancial, al casacionista le corresponde demostrar la existencia de errores de apreciación probatoria, de hecho o de derecho, señalando su naturaleza específica; pero además, acreditar su trascendencia en las conclusiones del pronunciamiento recurrido, es decir, comprobar que de no haberse incurrido en tales desaciertos otro sería el sentido de la decisión proferida. 3. El demandante pasa por alto que el desatino argüido en los anteriores términos no constituye un error de juicio sino de actividad, atacable en sede de casación por vía de la causal de nulidad, de manera que si pretendía plantear la violación del debido proceso por defectos de motivación, en cargo separado y con respeto del principio de prioridad, le correspondía individualizar la anomalía denunciada, esto es, si la irregularidad se estructuró por ausencia de motivación, motivación incompleta o motivación dilógica o ambivalente, acreditando también la trascendencia del vicio en la vulneración de las garantías de los sujetos procesales**. 4. El impugnante pasó por alto que aunque no se aluda expresamente a una determinada prueba, la misma puede estar comprendida en el análisis efectuado por los falladores, cuando los hechos acreditados a través de ese medio demostrativo son aceptados como una verdad establecida en el proceso o excluidos en su realidad, eventos en los que simplemente se omite la referencia expresa al elemento de persuasión y donde mal puede atisbarse entonces el error de hecho por falso juicio de existencia. 5. Le asiste razón al Ministerio Público en la solicitud elevada a la Sala para la casación oficiosa del fallo impugnado respecto de la pena accesoria de la suspensión de la patria potestad, pues los falladores de instancia no fundamentaron las razones por las cuales su ejercicio podía tener alguna relación o vínculo con las conductas punibles perpetradas. -----------------------------------------

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* Sentencia de noviembre 22 de 2001, M.P. Dr. Edgar Lombana Trujillo, radicado 14.465. ** En este sentido, entre otras, las providencias de octubre 22 de 1999, radicado 11.430; diciembre 15 de 1999, radicado 13.090; y agosto 10 de 2000, radicado 13.066, M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll. MAGISTRADO PONENTE

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Casación FECHA DECISION a pena

: 03/10/2002 : Desestima, casa parcial y oficiosamente respecto accesoria : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Pereira : ARCILA SALAZAR, PEDRO LUIS : Porte de armas de defensa personal, Homicidio : 15927 : Si

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

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**************************** CAMBIO DE RADICACION-Procedencia/ CAMBIO DE RADICACION-Domicilio del procesado o su defensor 1. Como se desprende del artículo 85 del Código de Procedimiento Penal el cambio de radicación, que constituye una excepción al Juez Natural, sólo procede por una de las situaciones allí previstas, esto es, cuando existan circunstancias que puedan afectar el orden público, la imparcialidad o independencia de la administración de justicia, las garantías procesales, la publicidad del juzgamiento, la seguridad o integridad personal de los sujetos procesales o de los funcionarios judiciales. 2. La ley no consagró como motivo para alterar la competencia, el simple hecho de que el procesado o su defensor tenga fijado su domicilio en lugar distinto al del trámite del proceso, o cuando aquel sufra de quebrantos de salud que impidan su eventual traslado la sede del respectivo despacho judicial, porque de ello no se deriva ninguna circunstancia perturbadora para el trámite de la causa en esta ciudad capital. MAGISTRADO PONENTE

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Cambio de Radicación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 08/10/2002 : No accede al cambio solicitado : Juzgado 1 P.C. : Bogotá D. C. : CARBONO LOBO, DAVID : CARPIO, ORLANDO LUIS : MIRANDA, JORGE ISAAC : OSPINO ARRIETA, RUPERTO ANTONIO : PACHECO VEGA, JOSE AGUSTIN : CORREA OROZCO, JUANA MARIA : ANAYA AVILA, ANDRES AVELINO : Fraude procesal : 19995 : Si

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CAMBIO DE RADICACION-Procedencia/ AUDIENCIA PUBLICA-Inasistencia del procesado detenido 1. Entre las causas que pueden dar origen al cambio de radicación el artículo 85 del Código de Procedimiento Penal prevé determinadas circunstancias que puedan afectar: el orden público, la imparcialidad o independencia de la administración de justicia, las garantías procesales, la publicidad del juzgamiento, la seguridad del sindicado o su integridad personal, circunstancia que en la normatividad vigente fue extendida a los sujetos procesales y a los funcionarios judiciales. Además, la disposición referida exige que la solicitud que en tal sentido se formule debe expresar las razones en que se considera se estructura, aportar las pruebas tendientes a su demostración, de las cuales se colija que en el caso concreto se verían gravemente afectadas por una circunstancia determinada la rectitud y la eficacia de la administración de justicia, es decir, que entre lo que se pretende evitar y las circunstancias que se aducen exista un estrecho vínculo de causalidad que determine la necesidad del cambio de radicación que se reclama. 2. El adelantamiento del debate público en la ciudad de Cali en modo alguno constituye un motivo de perturbación del orden público, pues ninguna connotación ha puesto de presente el peticionario ni el juzgador la ha relevado, tampoco existen razones para considerar que la transparencia o la eficacia de la administración de justicia se verían comprometidos, o que se vean disminuidas las garantías procesales y la publicidad del juicio. ... La presencia del procesado ya no resulta obligatoria en la audiencia preparatoria ni en la de juzgamiento y de ordenarse pruebas testimoniales la ley consagra mecanismos propios para lograr su práctica, de manera tal que no se vislumbra que las garantías del procesado pudieran resultar afectadas. MAGISTRADO PONENTE

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Cambio Radicación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 08/10/2002 : Niega el cambio solicitado : Juzgado 5 P.C. : Cali : COLONIA RESTREPO, RUTHBEL : Hurto, Homicidio : 19926 : Si

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**************************** COLISION DE COMPETENCIA-Se debe argumentar la incompetencia Para que el superior común pueda resolver el incidente, se requiere que el mismo se plantee en debida forma, no de manera ritual, sino real, lo que exige de los juzgadores que descartan la propia competencia la expresión de sus argumentos respecto del asunto del cual surge el factor objetivo que permite asignar el conocimiento. En el evento en estudio, lo que habilita dilucidarlo es si se estructuró un secuestro simple como delito autónomo, o si los hechos por los cuales se tipificó se ubican dentro de la fuerza propia que cualifica el hurto. Resulta necesario que el juez del circuito declare al respecto, "dando la razón de su renuencia", según ordena el artículo 95 Código de Procedimiento Penal, explicación que está relacionada con el tema que determina a quién corresponde adelantar el juicio, cual es si se cometió o no el atentado contra la libertad. De no hacerlo, la colisión no se entabla según los lineamientos del legislador procesal, máxime que su manifestación expresa de no tocar el punto central de la discusión, no permitió conocer su posición respecto del argumento del concurso aparente y puede suceder

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que comparta el del especializado, lo que no daría lugar a la disputa ni a la intervención de la Sala para resolverla. MAGISTRADO PONENTE

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION de

: 08/10/2002 : Se abstiene de resolver, devuelve al juzgado 1P.C. Itagui : Juzgado 3 P.C.E. : Medellín : PEREZ MADRID, CARLOS ARTURO : Hurto calificado y agravado, Secuestro simple : 19498 : Si

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CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA-Obrar en complicidad de otro/ CIRCUNSTANCIAS DE ATENUACION PUNITIVA-Evitar la injusta sindicación de terceros/ DOSIFICACION PUNITIVA-El grado de culpabilidad 1. Siendo las circunstancias de agravación punitiva aquellas situaciones de carácter objetivo o subjetivo que inciden sobre la gravedad del delito, en tanto modifican la punibilidad para aumentarla o disminuirla teniendo como base el monto establecido en el tipo básico, no es posible pretender equipararlas a otros conceptos cuyo ámbito de aplicación está claramente delimitado por la normatividad penal. Como bien lo señaló el señor Procurador Delegado en su concepto, las normas contenidas en el Estatuto Punitivo no pueden interpretarse de manera aislada, atendiendo solo a su tenor literal, sino de manera sistemática, en conexidad con las demás disposiciones, para entender con mayor claridad los distintos fenómenos jurídicos regulados por ellas. Cuando el legislador consagró como circunstancia de agravación punitiva el "obrar con la complicidad de otro", no lo hizo para referirse exclusivamente a la complicidad como factor que se deriva de la participación, sino como una situación que torna más gravosa la conducta punible cuando se ejecuta por dos o más personas. Por ello, es mayor el compromiso penal para quien realiza el hecho con la colaboración de varias personas, independientemente del aporte que éstas hayan efectuado, porque así se asegura el éxito del plan criminal, la certeza de la realización del hecho, el logro de la impunidad y coloca a la víctima en estado de indefensión. Entre más individuos colaboren en el acto delictivo, mayor será el menoscabo sufrido por el bien jurídico, lo cual se traduce en un mayor grado de cuantificación penal. En esas condiciones, no resulta contrario a los criterios de graduación de la pena, que el Tribunal Superior de Bogotá haya decidido dar aplicación a la citada circunstancia genérica de agravación, como tampoco que haya soportado su criterio en la sentencia de casación del 30 de septiembre de 1946, porque dicha decisión interpreta claramente lo que se ha venido señalando en el cuerpo de esta providencia, esto es, que la citada causal "tiene su verdadero fundamento jurídico en la mera pluralidad de sujetos activos del delito, esto es, su aplicación se hace imperativa por el hecho de ser dos los participantes del hecho ilícito…". No advierte la Sala que de ese contexto se derive una posible tendencia peligrosista por virtud de la época en que fue emitida, como lo asegura el censor. Todo lo contrario, de allí se infiere que este motivo de agravación punitiva está inspirado en la mayor probabilidad de menoscabo a los bienes jurídicos cuando con el concurso de varias personas se ha perpetrado su vulneración o puesta en peligro, mas no, en consideración a que la actividad del autor frente a la del cómplice, genera, por tener esa condición, un mayor compromiso penal. 2. Esta aminorante punitiva - evitar la injusta sindicación de terceros - mira el aspecto subjetivo del procesado en tanto proyecta con su información una actitud reinvindicatoria, de buena fe por evitar que personas ajenas a los hechos tengan que soportar las consecuencias de una investigación penal, lo que le representa una pena más benigna, siempre que de la realidad probatoria contenida en la actuación resulte palpable que gracias a su intervención, impidió que personas inocentes hubiesen tenido que soportar los rigores del proceso penal. La injusta vinculación de terceros no se evita, como lo entiende el censor, mediante el simple señalamiento de otros autores de los hechos, sino a través de la información clara y veraz de que esas otras personas no deben ser llamadas a rendirle cuentas a la justicia. 3. En efecto, "el grado de culpabilidad" del agente, como factor que delimita el poder punitivo del Estado en la medida que protege el derecho a la libertad, es uno de los aspectos que debe tener en cuenta el juzgador al momento de realizar la respectiva graduación punitiva. Dicho concepto, no es nada distinto al juicio de reproche que se hace por desatender las previsiones normativas a quien actúa en contra de ellas, pudiendo y debiendo hacerlo de otro modo y con apego a la ley.

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Conforme a ese criterio, la pena se viene a sustentar en la intensidad del dolo, que se traduce en la voluntad consciente de atentar contra los bienes jurídicos, lo que necesariamente conlleva a establecer cuál fue el grado de conciencia y libertad del agente o los motivos que incidieron para decidirse por su realización. Para determinar ese criterio de graduación de la pena, necesariamente el funcionario judicial tiene que remitirse a las constancias que sobre tales aspectos obren en el proceso, sin que la valoración de las mismas para la determinación de otros aspectos implique el desconocimiento del non bis in ídem. MAGISTRADO PONENTE

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 10/10/2002 : Declara una prescripción, no casa, reajusta pena : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : RODRIGUEZ GONZALEZ, SAUL ,O, : VASQUEZ VELOZA, ESAU ,O, : Homicidio : 10522 : Si

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**************************** INIMPUTABILIDAD-Embriaguez Profusamente la jurisprudencia ha insistido en puntualizar que no es suficiente la circunstancia de que el procesado haya estado ingiriendo bebidas embriagantes en las horas anteriores a la realización de la conducta reprochada, para inferir su inimputabilidad, pues resulta forzoso que como consecuencia de dicha ingesta haya desaparecido su capacidad para comprender la ilicitud de su comportamiento o para determinar sus actos de acuerdo con tal comprensión. De ahí que, para la Corte, resulten oportunas las glosas que con miras a rechazar las pretensiones a través de este cargo expuestas por la demandante, hace el Ministerio Público, cuando señala: "Es que, como de tiempo atrás lo ha considerado esa H. Sala "..es impensable concluir que todo hecho realizado por persona embriagada o que simplemente haya ingerido licor, deviene en situación de inimputabilidad" (Sent. del 19 de junio de 1.991, Magistrado Ponente Dr. Guillermo Duque Ruíz). MAGISTRADO PONENTE

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Sentencia Casacion FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 10/10/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : SUAREZ GACHARNA, CESAR AUGUSTO : Homicidio : 11363 : Si

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NULIDAD-Vicios que dan lugar a declarar la nulidad de una sentencia/ UNIDAD PROCESAL-Ruptura/ EMPLAZAMIENTO/ ACUMULACION JURIDICA DE PENAS 1. Tres son las causales genéricas que permiten alegar la nulidad en sede de casación: la incompetencia del juez, las irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso y la violación del derecho de defensa. Cada una de estas causales generales, a su vez, está integrada por una serie de vicios específicos. Al censor le obliga, en primer lugar, determinar en su demanda el motivo genérico de la nulidad alegada. Ha de decir, entonces, para que su postulación no se desvíe de la metodología propia de este recurso, que acusa la sentencia porque se dictó en un proceso en que los funcionarios que lo adelantaron no eran competentes para hacerlo, o porque se violaron el debido proceso o el derecho de defensa. Acto seguido, ha de delimitar con precisión cuál es el vicio específico, dentro de esa causal genérica de nulidad, que ha detectado en el proceso o en la sentencia. Para este efecto, ha de señalar, por ejemplo, cuando funda su demanda en falta de competencia del funcionario, que la acción estaba prescrita o que el procesado se hallaba amparado por una condición foral determinada. O si orienta su libelo a demostrar que se presentaron irregularidades sustanciales en la tramitación y fallo del proceso, ha de especificar si ellas surgieron, verbi gratia, porque a la audiencia pública no asistió el fiscal de la causa. Por último, si aduce vulneración del derecho de defensa como causal genérica de nulidad, ha de demarcar el motivo específico en que funda su reproche, que puede configurarse por ejemplo cuando el defensor no es abogado titulado. Luego ha de demostrar, que la irregularidad existe en el proceso, señalar el momento que la contiene, y probar que es tan sustancial -salvo en las hipótesis de incompetencia-, que a causa de ella se afectó el sentido de lo decidido en la sentencia, bien porque el funcionario no tenía asignada la competencia para conocer del proceso, o bien porque deterioró sustancialmente la estructura del proceso, o finalmente porque recortó o negó de plano las garantías defensivas del incriminado. 2. Por regla general, como lo disponía el artículo 88 del Código de Procedimiento Penal de 1991 (hoy 89 del nuevo estatuto procesal), "por cada conducta punible debe adelantarse una sola actuación procesal". Pero si el funcionario judicial decreta la ruptura de esa unidad investigativa, ese proceder, por sí mismo, no constituye causal de nulidad. Es preciso que esa fragmentación del proceso afecte las garantías constitucionales del procesado. ... El fiscal instructor, es cierto, de una manera poco ortodoxa, dispuso, cuando emitió la resolución acusatoria, compulsar copias para investigar por separado la conducta de Merly Contreras, no obstante haberla vinculado mediante indagatoria y haberle resuelto con medida de aseguramiento su situación jurídica. Lo ajustado a la estructura del proceso, obviamente, hubiera sido que la acusara formalmente o profiriera en su favor la preclusión de la investigación. Pero este proceder, dado que el encausamiento judicial es de naturaleza personal, aún en los eventos en que a un determinado proceso esté vinculada una pluralidad de personas, no desvertebró, ni directamente ni por reflejo, el esquema procesal dentro del cual se investigó la conducta de (...). ... El hecho de que en la resolución de acusación se haya ordenado compulsar copias para investigar la conducta de Jorge Galindo, quien hasta ese momento no había sido vinculado al proceso por no estar plenamente identificado, tampoco constituye acto transgresor de las formas propias del juicio. Las normas procesales -en particular el artículo 356, inciso segundo, del Código de Procedimiento Penal de 1991-, exigen que respecto de la persona que va a ser emplazada, cuando no ha sido posible su comparecencia al proceso para rendir indagatoria, debe existir completa certidumbre sobre su identidad. Y el artículo 90, numeral 6°, del mismo estatuto procesal, permite romper la unidad procesal en la etapa del juicio cuando "surjan pruebas sobrevinientes que determinen la existencia

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de otro hecho punible o permitan vincular a cualquier persona en calidad de procesado". 3. El artículo 505 del Código de Procedimiento Penal de 1991 consagra la acumulación jurídica de penas como mecanismo mediante el cual, una vez ejecutoriadas las sentencias, puede procederse de conformidad con la regla que opera para el concurso de conductas punibles. MAGISTRADO PONENTE

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 10/10/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : FLOREZ RAMIREZ, ORLANDO : Homicidio agravado : 13936 : Si

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**************************** INVESTIGACION PREVIA-Notificación de su iniciación/ PECULADODisponibilidad jurídica/ PECULADO-En razón de sus funciones/ FALSO JUICIO DE EXISTENCIA POR OMISION 1. El artículo 81, inciso 5º, de la Ley 190 de 1995 señalaba que en caso de existir imputado o imputados conocidos a éstos se les debía notificar la iniciación de la investigación para que ejercieran su derecho a la defensa, deber que se extendió a la comunicación del comienzo de las diligencias de indagación preliminar, en virtud de pronunciamientos de la Corte Constitucional (cfr. sentencias C-150/93, T-361/97, SU960/99, entre otras), en los cuales se hizo referencia a que también hacía parte del diseño constitucional del debido proceso la notificación al imputado del inicio de la investigación previa, a fin de garantizar el derecho a la defensa y su correlato de controversia probatoria. Desde luego, tal exigencia adquiere racionalidad siempre y cuando se entienda que al ordenarse el comienzo de una indagación preliminar existe un imputado conocido. Véase que la finalidad de ese estadio, de acuerdo con el artículo 319 del Estatuto Procesal Penal vigente para el momento en que se tramitó la correspondiente a este caso, era la de despejar las dudas en torno a la ocurrencia del hecho, determinar si estaba previsto como punible, establecer la procedibilidad de adelantar la acción penal, y recaudar las pruebas necesarias para identificar o individualizar a los autores o partícipes. Dado el caso, entonces, que se ordenara seguir una indagación preliminar para la obtención de este último fin, deviene como conclusión lógica que al no haber un imputado específico, caracterizado al menos en su individualidad, la exigencia de notificarlo se torna imposible. Cosa diferente es que en esa fase preprocesal se logre la identificación o individualización del procesado, lo cual no genera automáticamente la obligación de notificarle su existencia, pues lo que se impone, si hay bases para pregonar la existencia del hecho y de su naturaleza punible, es la apertura de la instrucción. 2. El casacionista desconoce la jurisprudencia de la Corte en cuanto al alcance del nexo funcional entre el servidor público y el bien, en el cual lo relievante es el poder de disposición que puede tener aquél sobre éste. En los siguientes términos lo explicó la Sala: "El yerro del Procurador Delegado está además alimentado por la creencia infundada de que la secretaria no tenía posibilidad de disposición porque a quien correspondía autorizar su pago era exclusivamente al juez, con lo cual confunde dos conceptos que

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son diferentes, a saber: a) la disponibilidad jurídica hace relación a que para la comisión del peculado no es necesario que el servidor público tenga directamente la tenencia material del bien, sino que basta que en razón de sus funciones tenga la facultad de disponer jurídicamente del mismo, pues empleando ese poder puede llegar a la apropiación en provecho suyo o de un tercero; y, b) cuando el funcionario tiene o interviene en la custodia material del bien, y a ella ha llegado por razón de sus funciones, esa relación lo ubica en situación de ejercer un poder de disposición sobre el mismo por fuera de la vigilancia del titular de un poder jurídico superior, de modo que si lo emplea para apropiarse del bien incurre en el delito de peculado, sin que sea necesario que además posea la disponibilidad jurídica (sentencia del 12 de noviembre de 1997, Magistrado Ponente Ricardo Calvete Rangel, radicación N° 9887). 3. En sede del falso juicio de existencia por omisión no tienen cabida las que denomina omisiones parciales, pues un defecto valorativo de esa naturaleza se caracteriza es, precisamente, por excluirse totalmente de la labor apreciativa del funcionario la expresión objetiva de un concreto elemento probatorio. Si el reproche consiste en que el juzgador no haya tenido en cuenta ciertos contenidos de la prueba, es necesario que se indique la manera en que una tal disección repercutió en el dato fáctico revelado por el medio de convicción, de modo que lo alterara hasta ponerlo a decir cosa totalmente distinta; pero, entonces, el problema no es ya de desconocimiento del medio, sino de una distorsión o tergiversación constitutiva de un falso juicio de identidad. Además, nada impide que en su labor de valoración de la prueba el juez la someta a filtros, depure su contenido, para tomar de la misma los aspectos que estime coherentes y concordantes entre sí y con los restantes elementos probatorios. MAGISTRADO PONENTE

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS ocult. de

: 10/10/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : ESPINOSA SALAZAR, JAIME HERNAN : Peculado por apropiación, Destrucción, supr. y doc. público : 15938 : Si

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**************************** MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Procedencia de revocatoria/ DETENCION PREVENTIVA-Procedencia/ DETENCION PREVENTIVA-Fines/ DETENCION DOMICILIARIA A partir de la sentencia C-774 del 25 de julio del 2001 el tratamiento que se debe dar a la detención preventiva y a la detención domiciliaria debe ajustarse a los condicionamientos de los cuales depende la exequibilidad de las disposiciones que las regulan, conforme lo sentenció la Corte Constitucional. Es así como la procedencia de la detención preventiva no está regulada exclusivamente por los factores sustancial y formal plasmados en los artículos 356 y 357 de la Ley 600 del 2000. Ahora, por disposición del legislador y por el entendimiento del cuerpo normativo efectuado por el Tribunal Constitucional, su viabilidad depende, además, de que se cumplan los fines que para tal medida de aseguramiento consagra el artículo 355 del mencionado estatuto, en consonancia con el principio rector contenido en el artículo 3° ibídem, cuyo segundo inciso corrobora que en la medida restrictiva de la libertad subyace la necesidad de asegurar que el sindicado comparezca al proceso, que se preserve la prueba y se proteja a la

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comunidad. Obviamente, la ausencia de al menos uno de tales presupuestos debe conducir a la revocatoria de la citada medida de aseguramiento, conforme lo prevé el artículo 363 de la codificación procedimental. ... Conviene recordar que el señor (...), siendo abogado, estaba vinculado a la Fiscalía General de la Nación como técnico judicial y que realizó la conducta en reproche cuando cumplía el encargo de fungir como Fiscal, tratando de obtener prebendas indebidas de una persona cuya situación judicial dependía de sus determinaciones. Con ello, ha demostrado la poca dignidad que le merece la función de administrar justicia, pues asumió comportamientos que demeritan la credibilidad que la ciudadanía tiene depositada en sus autoridades, como fundamento de la convivencia social. Y nada indica que no habrá de infringir nuevamente la ley penal. Es frente a conductas como la juzgada en este proceso, que el artículo 3º de la Ley 600/00 impone una actividad preventiva tanto de carácter particular como general para proteger a la comunidad, la cual, dentro del proceso penal se ejerce a través del confinamiento intramural, tal como lo ha precisado la Sala entre otros, en el siguiente pronunciamiento: "Desde el punto de vista de la prevención general, la sociedad debe quedar notificada que la comisión de ciertos comportamientos, dad su particular gravedad, merecen ser tratados de manera drástica, no solo para fortalecer su confianza en la prevalencia del derecho, desarrollar su actitud de respeto al ordenamiento jurídico y satisfacer su conciencia jurídica, sino porque un tratamiento benigno le llevaría el mensaje de que no hay proporcionalidad entre la lesión del bien jurídico y sus consecuencias penales, esto es, que no hay justicia, con una sensación de apertura a la impunidad, lo que estimularía a otros a seguir el mal ejemplo, pues tendrían la expectativa de que ser descubiertos serían tratados en forma benévola y con preferencia". (Auto, julio 16/02. Mag. Pte. Jorge Córdoba Poveda). Dadas las circunstancias consignadas en precedencia, forzoso es concluir que, además de los requisitos formales y sustanciales que dedujo el ente acusador para imponer detención preventiva, en el caso de (...) se debe mantener para cumplir con uno de los fines de esa medida de aseguramiento, cual es el de la protección de la comunidad. Por lo anterior, no es posible acceder a su revocatoria como lo solicita el procesado, en ejercicio del derecho de defensa material. ... En atención a la renovación de la Sala por el ingreso de dos nuevos miembros, surge imperativo el análisis oficioso de la situación de libertad del procesado, en tanto que se observa la vocación mayoritaria de tener como parte cumplida de la pena impuesta en primera instancia, todo el lapso durante el cual el ex funcionario PINEDA CASAS permaneció en detención domiciliaria, incrementado con el que lleva en detención intramural.

MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Procedencia de revocatoria ( Aclaración de voto) DR. Fernando E. Arboleda Ripoll La salvedad de voto con la que he suscrito la anterior decisión, la cual se circunscribe al tema de la revocatoria de la medida de aseguramiento pues estoy de acuerdo con la libertad provisional por pena cumplida que se le concede al procesado, me lleva a reiterar lo que en otras ocasiones he sostenido respecto del punto. No me parece plausible que se confundan los fines de la medida de aseguramiento con aquellos que corresponden a la pena, y menos que termine fundándose en ellos. No prohijo, en consecuencia, la interpretación según la cual la protección de la comunidad como fin de la medida cautelar se corresponde con fines de prevención especial o general de la pena. La racionalidad instrumental de la medida cautelar en el marco de la investigación, y la interpretación que de ella hace la jurisprudencia constitucional (C-774\01), contrariamente, llevan a entender que esa protección se refiere al hecho por el cual se adelanta el proceso, bajo el supuesto que el infractor no

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continúe delinquiendo; es decir, cometiendo el delito a pesar de la intervención judicial. Hacer derivar la imposición de la medida de fundamentos y juicios de pronóstico en función del cumplimiento de los fines de la pena, contraviene, me parece, claros principios de operancia en la persecución y el juzgamiento criminal.

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MAGISTRADO PONENTE

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Auto Segunda Instancia FECHA DECISION libertad

: 10/10/2002 : No revoca medida de aseguramiento, concede

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

provisional : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : PINEDA CASAS, ALBERTO-TECNICO JUDICIAL : Concusión : 16319 : Si

Aclaración de voto Salvamento de Voto Salvamento de Voto Salvamento de Voto

DR. DR. DR. DR.

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HERMAN GALAN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA

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**************************** ALLANAMIENTO-Ataque en casación/ FALSO JUICIO DE LEGALIDAD/ ALLANAMIENTO-Aquiescencia del morador/ POLICIA JUDICIAL-Funciones asignadas a los servidores públicos/ NULIDAD-Captura ilegal/ CAPTURA ILEGAL Cuando la discusión se centra en la fuente de la prueba, en este caso el allanamiento -medio coercitivo para llevar a cabo el registro de un domicilio y eventualmente capturar a una persona u obtener información traducida en el decomiso de elementos, como lo ha definido la Sala-, bien porque el ataque se dirija contra aquélla como resultado, o a éste como medio, la vía correcta para impugnar la sentencia sería la prevista en la causal primera de casación, por violación indirecta de la ley sustancial, como error de derecho por falso juicio de legalidad. La ilegalidad de los medios de convicción, tiene dicho la Corte, no puede hacerse valer por medio de la causal 3ª de casación - nulidad-, sino a través de la 1ª -violación indirecta de la ley sustancial-, porque en últimas el vicio consistiría en apreciar unas pruebas jurídicamente inexistentes, pues de acuerdo con lo previsto en el Art. 29 de la Constitución Política, "es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso", lo cual significa que cuando se violan las formas sustanciales de cada medio probatorio, o éste se lleva a efecto con menoscabo de las garantías fundamentales, la sanción es la inexistencia de la prueba y no la nulidad de la actuación procesal. En ese orden de ideas, la consecuencia es obvia, si en el proceso no se cuenta con otras pruebas válidamente practicadas y meritorias para establecer el objeto propuesto, debe optarse por la sentencia absolutoria y no por la nulidad y reposición de lo actuado, pues resulta claro que en un tal evento prevalecen los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo. En el caso sub lite, si la diligencia de allanamiento tachada por el censor de ilegal es el medio en el que se fundamenta la prueba de cargo, y no existe otra en la cual sustentar en igual medida el fallo condenatorio, como así lo deja entrever en su libelo, el camino correcto era hacer ver el falso juicio de legalidad y pedir, en consecuencia, la conversión a una sentencia absolutoria, pero en manera alguna procurar una inexistente nulidad del proceso -Cfr. autos del 28 de octubre de 1998, Rdo. 13.578, y 17 de agosto de 2001, Rdo. 15.285, M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego-, criterios que refrendan lo que la Sala ya había dicho sobre el tema en proveído de noviembre 26 de 1997, Rdo. 10.094, con ponencia de quien aquí cumple similar cometido:

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"No importa que el allanamiento sea un acto de investigación y no un medio de prueba, pues si el mismo se comporta como medio en la formación de la prueba, necesariamente debe impugnarse por la vía de la violación indirecta de la ley sustancial y no por la de la nulidad." 2. Es consustancial a la diligencia de allanamiento la penetración de la autoridad al sitio objeto de la misma contra la voluntad de sus moradores. No obstante, cuando media el asentimiento de éstos -en autos no se halla acreditado lo contrario-, no es dable hablar de allanamiento propiamente dicho -Cfr. decisiones del 11 de septiembre de 1985, M.P. Gustavo Gómez Velásquez, 8 de agosto de 1995, M.P. Jorge E. Córdoba Poveda y 10 de agosto de 2000, M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón, entre otras-. 3. En virtud de lo establecido en el ordinal 1º y el Parágrafo del artículo 310 del Código de Procedimiento Penal de 1991, normatividad vigente para la época de los hechos, al Comandante de la Estación de Policía de San Jacinto le asistían atribuciones de Policía Judicial, como bien lo reseña el Ministerio Público, conforme al mandato contenido en el Art. 312 ibidem, podía adelantar, por iniciativa propia y en el lugar de los hechos, las pesquisas que dieron como resultado el hallazgo del cadáver del menor sepultado en el patio de la referida vivienda. Precisamente, la Corte Constitucional al condicionar la exequibilidad del citado precepto en la sentencia del 22 de abril de 1993, en relación con la materia debatida, expuso: "(…) para los casos de flagrancia y en el lugar de los hechos, bien puede el legislador habilitar a los servidores públicos que ejerzan funciones de policía judicial para ordenar y practicar pruebas sin que se requiera providencia judicial previa. Naturalmente, el marco de estas competencias corresponde a las advertidas necesidades de la colaboración de los órganos del poder público en la debida administración de justicia, con el propósito de perseguir a los delincuentes, percatarse de los posibles hechos delictivos y disponer con sus recursos las acciones enderezadas a garantizar la mejor acción de los fiscales y de los jueces (…)" Claro se ve, que en el asunto de la especie la autoridad policiva no requería de orden escrita, ni de comisión expresa por parte del Fiscal, para proceder como lo hizo, se insiste, pues, no existiendo en el lugar miembros de la policía judicial de la Policía Nacional -por lo menos en la actuación no se halla demostrado lo contrario-, las funciones asignadas a dichos servidores públicos bien podía ejercerlas en este específico evento el cuerpo policial de San Jacinto, en virtud de la facultad que por iniciativa propia le asistía en la etapa de investigación previa. 4. Si en el fondo lo que cuestiona el demandante es la supuesta captura ilegal de las procesadas (...), por no haber sido sorprendidas en flagrancia, la Corte ha sido insistente en señalar que pretensiones de este jaez devienen inanes en sede de casación -pronunciamientos, en su orden, de junio 14 y agosto 15 de 2000, Rdos. 14.267 y 14.368, entre otros-, pues tales actuaciones carecen de capacidad para viciar toda la actividad judicial posterior cuando ésta se ha ceñido a la legalidad, máxime si la propia Constitución Política y la normatividad procesal penal prevén como mecanismo idóneo para tutelar la garantía de la libertad individual, la acción pública de habeas corpus que pudo haber intentado "ante cualquier autoridad judicial", y la petición de libertad por captura ilegal que también pudo haber dirigido al funcionario judicial cognoscente tan pronto les fueron puestas a disposición las irregularmente aprehendidas. MAGISTRADO PONENTE

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 10/10/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cartagena : LORA ARIAS, MARIELA DEL SOCORRO : Homicidio agravado : 15906 : Si

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NORMA PROCESAL/ NORMA SUSTANCIAL/ LEY PROCESAL/ ULTRAACTIVIDAD DE LA LEY/ SENTENCIA ANTICIPADA-Impera la voluntad del interesado/ FAVORABILIDAD El error aducido por el señor defensor de la acusada (...), es la supuesta indebida aplicación del artículo 37 del Código de Procedimiento Penal con la modificación que le introdujo el artículo 11 de la Ley 365 de 1997 y como consecuencia la falta de aplicación del mismo artículo pero modificado por el 3° de la Ley 81 de 1983, violando de esa manera el principio de favorabilidad. Esa construcción jurídica tiene fundamento en la preceptiva superior (inciso 3°, artículo 29) que no hace diferencia entre ley sustancial o ley procesal para efectos de su reconocimiento, respecto de ésta el inciso 2° del artículo 6° del Código de Procedimiento Penal la desarrolla así: "La ley procesal de efectos sustanciales permisiva o favorable, aun cuando sea posterior a la actuación, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. La ley procesal tiene efecto general e inmediato". Lo anterior dice que requiere de los rubros siguientes: -. Que sea una ley procesal de efectos sustanciales. -. Que el efecto sustancial sea favorable o permisivo. Y, -. Que no importa que sea posterior a la actuación. Con respecto a la primera de las premisas, no cabe duda que el artículo 37 del Código de Procedimiento Penal es una norma procesal, por su ubicación - Código de Procedimiento Penal - y por su naturaleza intrínseca - regulación del trámite de la sentencia anticipada -, como tampoco que tiene trascendencia sustancial porque al disponer sobre el monto de la reducción de pena a que se hace acreedor el sindicado que se acoja a ella, según sea el estadio procesal en que lo decida, incide en la determinación judicial de la sanción punitiva. El problema jurídico que plantea el censor, hace relación justamente a la segunda premisa que se halla referida a que el efecto sustancial sea favorable o permisivo. Claro está que desde una perspectiva objetiva, resulta más benigno obtener una reducción de pena de una sexta parte por acogerse a sentencia anticipada después del proferimiento de la resolución de acusación y hasta antes de la fijación de fecha para audiencia pública (artículo 37 del Código de Procedimiento Penal modificado por el artículo 3° de la Ley 81 de 1993), que lograr por la misma actuación una proporción de una octava parte (artículo 37 del Código de Procedimiento Penal modificado por el artículo 11 de la Ley 365 de 1997). Pero sucede que esa proporción matemática más benéfica no resulta suficiente para edificar el concepto jurídico de favorabilidad necesario para la aplicación de una norma legal derogada cuya vigencia solo puede ser habilitada por vía de ultraactividad para lo cual, por vía general, se requiere de dos condiciones: - Que durante su vigencia regulara el hecho y por tanto haya sido aplicable al caso debatido; y, - Que resulte favorable frente a la nueva Ley derogatoria. De lo que se viene de afirmar, confrontado con la evidencia procesal que fija la presentación por la acusada de la petición de sentencia anticipada el 25 de febrero de 1997 surge el incumplimiento del primer requisito de la ultraactividad pues para esa fecha se encontraba vigente la ley 365 de 1997 que había sido promulgada desde el 21 de febrero de 1997 y publicada en el Diario Oficial de la misma fecha, edición No. 42.987, cuyo artículo 11 modificó el artículo 37 del Código de Procedimiento Penal. ... Es ahí, en la sucesión de leyes penales en el tiempo donde surge claro el fenómeno de la ultraactividad - referida por vía general renglones atrás - de la que por ser más favorable perdura en su validez así haya perdido su vigencia. A la inversa, si la nueva ley es la favorable, es la que se debe aplicar por efecto retroactivo, como lo consagra

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la Constitución Política en el inciso 3° del artículo 29, al disponer que en situaciones de permisividad o favorabilidad, rige la nueva ley "aun cuando sea posterior", aspecto temporal que se entiende en materia sustancial referido al "acto imputado" y en materia procesal "a la actuación". ... En este caso concreto el hecho jurídicamente relevante es el de petición de sentencia anticipada, porque únicamente de esa manera el sindicado exterioriza su voluntad de acogerse a ese instituto procesal y sólo a partir de allí es que el Funcionario Judicial puede iniciar el trámite que corresponda, según sea el estadio de la actuación en que se haya expresado tal propósito. La conducta procesal de acogerse a sentencia anticipada es potestativa del procesado. Si lo hace, su derecho nace allí, el día en que lo expresa. La conducta punible no otorga el derecho a la sentencia anticipada, como lo predica el demandante, lo que surge de aquella es únicamente la potestad de acogerse a ese instituto. Tratándose de una potestad y siendo de su naturaleza la disponibilidad de la actuación, no hay otra manera de fijar el ámbito de aplicación temporal de la ley que a partir del ejercicio de esa facultad. En ese orden de ideas, para esa figura privilegiada de la conformidad procesal del inculpado la fecha en la que el procesado decide acogerse a ella es el hito que marca el inició de "la actuación" y ese es, por tanto, el hecho jurídicamente relevante, de allí se desprende la equivocación del cargo de falta de reconocimiento de la ultraactividad de la Ley 81 de 1993 en cuanto modificó el artículo 37 del Código de Procedimiento Penal. Es que la norma citada no podía tener aplicación ultraactiva en este caso concreto porque jamás lo rigió, debido a que durante su vigencia - que terminó el 20 de febrero de 1997- nunca se produjo el acto positivo de discrecionalidad que era necesario para dar inició al trámite de sentencia anticipada, que tan solo se presentó el 25 de febrero de 1997, fecha para la cual se hallaba vigente la Ley, ya suficientemente identificada en el texto de este fallo, que la derogó y que por su naturaleza y por mandato legal era de cumplimiento inmediato, tal como lo dispone el artículo 40 de la Ley 153 de 1887: "las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación". MAGISTRADO PONENTE

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 10/10/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cartagena : RODRIGUEZ PERNETT, ANA SOFIA : Estafa agravada : 17815 : Si

Salvamento de Voto

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

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**************************** ERROR DE HECHO-Falso juicio de existencia/ DICTAMEN PERICIAL-Perito: Prohibición de elevar juicios de responsabilidad 1. Se incurre en dicha equivocación cuando el juzgador considera pruebas que no se encuentran en el proceso o cuando omite apreciar pruebas válidas que obran en él.

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Ahora bien, cuando se denuncia error de esta estirpe en casación, surge la exigencia lógica y carga para el sujeto procesal que lo plantea, de determinar la prueba supuesta u omitida, de una parte, y la trascendencia de la irregularidad, de otra. Es decir, que habría sido diferente la orientación de la sentencia si el Juez no se hubiera inventado la prueba o dejado de apreciar la que fue válidamente aportada a la actuación, lo que obviamente implica el ejercicio de enfrentar y desvirtuar los fundamentos probatorios en los cuales se encuentra sustentado el fallo. 2. Se trata de una valoración científica que en casos como el examinado se espera del médico legista y que no desborda sus facultades de perito. Lo que le está prohibido es emitir juicios sobre la responsabilidad penal, que es distinto y no sucedió en el presente caso. MAGISTRADO PONENTE

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 10/10/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Ibagué : GONZALEZ SIMBAQUEBA, OSCAR : Tentativa de homicidio : 10955 : Si

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**************************** LEGITIMA DEFENSA-Provocador En el instituto de la legítima defensa, tanto jurisprudencia como doctrina concuerdan en que no existe agresión injusta cuando el que alega la defensa ha provocado la violencia de que es víctima por el hecho personal suyo contrario a derecho. Así, se ha admitido que si una de las condiciones de la legítima defensa es la de constituir una reacción contra una violencia injusta, el provocador no puede invocarla, porque con su acto propio reprochable o antijurídico viene a ser el autor del daño que la reacción del provocado puede ocasionarle. A no ser, claro está, que éste reaccione en forma notoriamente desproporcional. Es igualmente cierto que cuando el tiempo, el lugar y las circunstancias ulteriores rompen los efectos de la primitiva ofensa, el inicial provocador puede alegar la justificación de la legítima defensa, al rechazar una respuesta violenta tardía, porque en tal evento, mediando esa distancia entre los hechos precedentes y los posteriores, la primera provocación queda desvanecida. Por el contrario, si no hay solución de continuidad entre la provocación y el resultado, el que ha suscitado la agresión no puede después alegar en su favor la legítima defensa cuando repele la reacción justa de su provocado. ... La alegación del recurrente, según la cual el procesado actuó en legítima defensa porque el agente García, al atacarlo cuando huía del lugar del hurto, rompió la proporcionalidad entre la agresión y la reacción, pues en ese momento el único bien jurídico sobre el cual persistía la agresión era el patrimonial y, por tanto, no podía afectar un interés de mayor entidad como era la vida de los asaltantes, carece de toda lógica, en la medida en que la situación a la que se vio sometida la víctima hace imposible exigirle ahora, en un juicio ex post, una actitud distinta, pues ello conduciría en la práctica a otorgar una ventaja a los delincuentes a expensas de privar a los ciudadanos de bien del derecho a defender sus intereses legalmente protegidos.

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MAGISTRADO PONENTE

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS defensa

: 10/10/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : GUARIN GOMEZ, ROLANDO ARLEY : Hurto calificado y agravado, Porte de armas de personal, Tentativa de homicidio agravado : 16053 : Si

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**************************** DERECHOS DEL CAPTURADO-Carácter imperativo de su enteramiento/ DERECHOS DEL CAPTURADO-Constancia escrita/ DEFENSA TECNICAIndagatoria-Ciudadano honorable/ JUSTICIA REGIONAL-Alegatos previos a la sentencia/ ALEGATO DE CONCLUSION/ JUSTICIA REGIONAL-No audiencia pública/ AUDIENCIA PUBLICA 1. No obstante ser cierto que en la actuación no obra constancia de la que se establezca que al procesado (...) se le informó sobre los derechos que le asistían una vez fue capturado, con todo, acorde con el artículo 377 del código de procedimiento penal de 1991, es plausible precisar que la irregularidad referida carece de virtualidad para afectar la validez de la actuación procesal, puesto que, además de las razones expuestas por la Delegada, en el sentido que "dicha informalidad no tiene relievancia de cara al desquiciamiento de la actuación" toda vez que en la diligencia de indagatoria le fue advertido de su derecho de designar defensor que lo asistiera en el trámite y que de no hacerlo se le nombraría una de oficio, no trascendió en sus efectos. Es de recordarse que la jurisprudencia tiene sentado que aquel precepto se refiere al conjunto de garantías que como manifestación del principio de reserva legal a la restricción de la libertad, deben observarse respecto de la persona que ha sido aprehendida, por lo cual han de serle comunicadas. Se impone, por tanto, a las autoridades que realizan la aprehensión, hacerle saber sobre los motivos de la captura y el funcionario que la ordenó; también sobre los derechos que le asisten a entrevistarse inmediatamente con un defensor, indicar la persona a quien se deba comunicar la aprehensión; rendir versión espontánea sobre los hechos que se le imputan cuando se trate de investigación previa, con la advertencia de que puede guardar silencio sobre la incriminación y a no ser incomunicado. De esta gama de derechos individuales que asisten a la persona del capturado surge claro que, en principio, para el Estado resulta imperativo enterar al aprehendido sobre su existencia, esto es, que la comunicación de ellos inexorablemente debe hacerse a fin de posibilitarse su real y oportuno ejercicio, a pesar de que algunos de ellos estén referidos a la autonomía de su voluntad, ya que puede inmediatamente requerir o designar un defensor u optar por no hacerlo, indicar la persona a quien se deba comunicar su aprehensión o guardar silencio al respecto. Cosa distinta sería que se oculte al sindicado las razones de la captura, o que no obstante que hubiese solicitado su inmediata entrevista con un abogado se le niegue este derecho, o que a pesar de requerir que se entere de su aprehensión a alguna persona, ello no se cumpla, o que se le mantenga absolutamente incomunicado, pues en dichas eventualidades resultaría evidente el desconocimiento de los derechos del capturado conforme al claro contenido del artículo 377 en mención (Cfr. sent. cas. dic. 15 /99. M.P. Gálvez Argote).

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Sin embargo, no sería la nulidad de lo actuado la solución que correspondería adoptar en una tal eventualidad, pues como no se trata de una actuación que se halle en relación causativa con las demás que integran el proceso, al punto que ni siquiera constituye presupuesto de la recepción de la indagatoria, la definición de la situación jurídica, la calificación del mérito del sumario o el proferimiento de la sentencia, su protección ha de buscarse a través de otros medios, como el mecanismo del habeas corpus, o las solicitudes de libertad por razón de la captura ilegal, entre otras posibilidades. 2. Si bien por virtud de la declaratoria de inexequibilidad contenida en la sentencia C049 de febrero 8 de 1996 esa posibilidad fue marginada del ordenamiento jurídico, la Corte ha reiterado que tal circunstancia sobreviniente no puede afectar la validez de las actuaciones cumplidas de acuerdo con los preceptos legales para entonces vigentes, tal como ha tenido oportunidad de precisarlo a través, entre otros, de los fallos de casación de octubre 21 de 1998 con ponencia del Magistrado Pinilla Pinilla, de enero 20 de 1999 con ponencia del Magistrado Mejía Escobar, y de octubre 28 de 1999, Magistrado ponente Pérez Pinzón. La Delegada es partidaria de la prosperidad del cargo considerando al efecto que debió haberse verificado y dejado constancia que en el lugar de recepción de la indagatoria no había abogados inscritos y que de todos modos Zaragoza no es una ciudad donde conseguir un abogado sea tarea imposible, pero no toma en cuenta la aplicabilidad al caso de las disposiciones procesales que se encontraban vigentes cuando se practicó la declaración indagatoria, como tampoco que el operador del sistema no podía ignorar la existencia de la precitada norma legal, que habilitaba en casos especiales a personas honorables para que asumieran la defensa del imputado en la indagatoria, ni que la ineficacia de los actos procesales deriva de la violación de la ley, que no de su acatamiento o conformidad con ella (Cfr. casación de septiembre 22/98, M. P. Arboleda Ripoll, entre otras). ... La Corte ha sido insistente en señalar que la expresión "cuando no hubiere abogado inscrito que lo asista en ella", utilizada por el precepto, debe ser entendida no en el sentido material de ausencia de abogados en la ciudad sede del Despacho, sino desde una perspectiva de disponibilidad, en consideración a las circunstancias en las cuales debía ser recibida la injurada. 3. El defensor, sea de oficio o de confianza, en ejercicio de la función de asistencia profesional, goza de total iniciativa, pudiendo presentar las solicitudes que considere acordes con la gestión encomendada, o interponer los recursos pertinentes, o incluso a pesar de tener actitud vigilante del desarrollo de la actuación asumir una pasiva por estimar que esa puede ser la mejor alternativa de defensa, y no por estar en desacuerdo con la estrategia defensiva asumida, o haber sido adversos los resultados del juicio, hay lugar a sostener que el derecho de defensa ha sido violado por ausencia de defensor idóneo, pues la ley no le impone al abogado derroteros en torno a la estrategia, contenido, forma o alcance de sus propuestas, ni la aptitud de estas gestiones se establece por los resultados del debate. Y si ello no llegare a constituir razón suficiente para denotar la sinrazón del pedido, merece destacarse que tanto el casacionista como la Delegada pregonan la violación del derecho de defensa técnica, pero no mencionan cuáles serían los medios probatorios que se podrían haber aducido, qué se establecería con ellos, ni cómo su recaudo producido con criterios de razonabilidad, conducencia y pertinencia, habría dado lugar a la declaración de inocencia, la aplicación del principio de la duda, o a una responsabilidad penal menos gravosa. Tampoco indican el fundamento de los recursos que habrían podido interponer ni los efectos benéficos que el procesado habría obtenido con su interposición, con lo cual se incumple el deber de acreditar la trascendencia de un tal desacierto. 4. El procedimiento especial establecido por el artículo 457 del Código de procedimiento penal de 1991, por razones de política criminal fundadas en la necesidad de brindar protección a la identidad, y por ende, garantizar la seguridad personal de los funcionarios intervinientes en el trámite de los procesos de competencia de los jueces regionales, no preveía la realización de audiencia pública como acto formal durante el juicio, sino que la controversia en esta etapa tenía lugar a través de la posibilidad conferida por el ordenamiento de proferir un auto de

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sustanciación notificable a través del cual se corría traslado de ocho días para que los sujetos procesales presentaran sus consideraciones previas a la sentencia. Dicho término no era individual sino común para todas las partes, incluyendo la Fiscalía, el Ministerio público, la parte civil y la defensa, quienes contaban con la facultad de ejercer este derecho, y, por lo mismo, no constituía obligación que por dejar de cumplir se erigiera en vicio con entidad tal que determinara la invalidación de lo actuado (sent. cas. sep. 12/2002. Rad. 13652. M.P. Arboleda Ripoll). Si bien podría resultar deseable que la Fiscalía que profirió la acusación presentara sus alegatos previos al fallo de fondo, a fin de plasmar allí consideraciones adicionales a las expuestas en la providencia enjuiciatoria o su criterio respecto de la validez, mérito o trascendencia de la prueba recaudada durante la fase probatoria del juicio para mantener, degradar, o desquiciar la providencia acusatoria, el no hacerlo resultaba intrascendente por su incapacidad de afectar las bases fundamentales del proceso, pues además de que dicha actuación no se hallaba en relación causativa con las demás que componían el trámite, precisamente por ser facultativa su intervención, ninguna norma de derecho procesal establecía que una tal omisión constituyera motivo que diera lugar a declarar la ineficacia de lo actuado. Y si de otro lado, se toma en cuenta que en este caso sólo se escuchó en ampliación de indagatoria al enjuiciado, resultaba fundado que el organismo acusador hubiese llegado a considerar que dicho medio no tenía entidad para modificar los supuestos fácticos o jurídicos en que se sustentó la acusación y ello hacía innecesario presentar argumentación adicional a la contenida en el pliego de cargos. Ningún parámetro permite comparar el procedimiento especial establecido para los procesos de competencia de los jueces regionales, con el trámite ordinario del proceso judicial, para deducir de allí la obligatoriedad para la Fiscalía que formuló la acusación de presentar alegatos de conclusión durante el término de traslado previo al pronunciamiento de fondo en aquél trámite, no sólo por la naturaleza distinta de cada uno de ellos derivada de su objeto tomando en consideración la clase de delito, sino por la específica regulación normativa que cada cual ostenta, lo cual, se insiste, no significa que en la fase de juicio en los procesos de conocimiento de los jueces regionales las partes no tuvieran posibilidad de controvertir los términos en que se profirió la acusación. MAGISTRADO PONENTE

DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 10/10/2002 : No casa : Tribunal Nacional : Bogotá D.C. : ECHEVERRY ZORRILLA, GUILLERMO LEON : Secuestro extorsivo agravado : 13048 : Si

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**************************** LIBERTAD PROVISIONAL-Art.365.2°:Requisitos/ LIBERTAD CONDICIONAL/ CONDENA DE EJECUCION CONDICIONAL-Factor subjetivo/ REDENCION DE PENA-Constancias/ PENA ACCESORIA-Suspensión/ INTERDICCION DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS/ SENTENCIA-Principio de irreformabilidad 1. Dado que la sentencia condenatoria se encuentra en trámite de notificación y la libertad condicional procede cuando está en firme el falló, la petición se entenderá como de libertad provisional de conformidad con la causal 2ª del artículo 365 del Código de Procedimiento Penal, la cual se configura cuando en cualquier estado del proceso el sindicado hubiere sufrido en detención preventiva un lapso igual al que

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mereciere como pena privativa de la libertad por la conducta punible que se le imputa, habida consideración de la calificación que debería dársele. Se entiende que ha cumplido la pena, cuando lleve en detención preventiva el tiempo necesario para obtener la libertad condicional, siempre que se reúnan los demás requisitos para otorgarla. 2. El artículo 64 del Código Penal exige para conceder la libertad condicional que la condena impuesta sea privativa de la libertad mayor de 3 años, que el condenado haya cumplido las tres quintas partes y que de su buena conducta en prisión el juez deduzca motivadamente que no se necesita continuar con su ejecución. El beneficio no se puede negar por las circunstancias antecedentes tenidas en cuenta para dosificar la pena. Para elevar la solicitud de libertad condicional el artículo 480 del Código de Procedimiento Penal, exige aportar la resolución favorable del consejo de disciplina, o en su defecto del director del respectivo establecimiento Carcelario, copia de la cartilla biográfica y los demás documentos que prueban los requisitos exigidos en el Código Penal. Por su parte para conceder o negar la redención de pena, los artículos 494 del Código Procesal Penal y 101 del Código Penitenciario prevén que el juez de ejecución de penas deberá tener en cuenta la evaluación que se haga del trabajo, la educación o la enseñanza. Ponderación dentro de la cual se considerará la conducta del interno y cuando ella sea negativa el juez se abstendrá de conceder la redención. ... Ante todo, es preciso aclarar que con el comunicado de prensa de la Corte Constitucional, la Sala Plena del 1 y 3 de octubre de 2.002, hizo saber a la opinión pública que con ponencia de la Dra. CLARA VARGAS HERNANDEZ, declaró inexequible el requisito objetivo para otorgar la libertad condicional referido a que la pena impuesta fuera superior a 3 años de prisión. 3. El elemento subjetivo traducido en que con base en la buena conducta del condenado en el establecimiento Carcelario, el funcionario judicial deduzca motivadamente que el condenado no necesita ejecutar totalmente la pena, no lo puede verificar cabalmente la Sala debido a que las solicitudes de libertad no fueron acompañadas con la resolución favorable del consejo de disciplina, o en su defecto del director del establecimiento Carcelario y copia de la cartilla biográfica de la cárcel en donde permaneció privado de la libertad, tal como lo exige el artículo 480 del Código de Procedimiento Penal. 4. No se reconocerá la redención de pena por trabajo, estudio o enseñanza solicitada, pues se carece de las certificaciones que especifiquen las actividades realizadas, su intensidad horaria, los días y meses en que fueron llevadas a cabo, su valoración por las autoridades penitenciarias, así como de la conducta del interno, todo ello con arreglo a lo preceptuado por el artículo 101 del Código Penitenciario y Carcelario. 5. Con fundamento en el artículo 63 del Código Penal, el defensor del procesado solicita la suspensión "de las penas accesorias impuestas", en expresa alusión a la de interdicción de derechos y funciones públicas que asegura fue derivada como principal desconociéndose los principios de legalidad y favorabilidad, porque de conformidad con las previsiones del estatuto punitivo vigente para la época de las conductas punibles la misma no procedía con carácter de principal. Argumenta por otra parte, que la sanción interdictiva de derechos y funciones públicas no puede superar el termino de un (1) mes, que fue el quantum punitivo deducido al sindicado en virtud de su complicidad en el delito de abuso de función pública, lapso que se agotó de manera conjunta a la detención preventiva. Frente a tal pretensión de la defensa corresponde indicar de antemano, que la misma comporta en sustancia que la Corte reconsidere no sólo la dosificación punitiva, por cuanto cuestiona el carácter asignado a la interdicción de derechos y funciones públicas al igual que su término de duración, sino también, la procedencia de la suspensión condicional de la pena y el concreto ámbito de dicho instituto, que a no dudarlo constituyen aspectos propios de la sentencia de condena y donde fueron además específicamente abordados. En otros términos, pasa por alto que ésta última

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no puede ser modificada o revocada por el propio funcionario que la profirió salvo que se trate de un error aritmético, en el nombre del procesado o de una omisión sustancial en la parte resolutiva. Adicionalmente, el peticionario parte de una equivocada comprensión del fallo y de las disposiciones contenidas en el derogado estatuto penal. Lo primero, pues solicita "suspender...el cumplimiento de las penas accesorias impuestas", perdiendo de vista que ninguna con dicha connotación le fue derivada al acusado (...) en las presentes diligencias, ni aún la de interdicción de derechos y funciones públicas; sin que sobre añadir que en su imposición mal puede atisbarse el menoscabo de los aludidos postulados de legalidad y favorabilidad, por cuanto al igual que acontece en el artículo 428 de la Ley 599 de 2000, tal sanción se hallaba otrora prevista con carácter principal en el artículo 162 del Decreto 100 de 1980 para el delito de abuso de función pública. En cuanto a lo segundo, porque la simple lectura del artículo 42 ibídem, en armonía con las disposiciones de la parte especial del anterior ordenamiento penal, le habría permitido al apoderado discernir que tanto el legislador de entonces como el de ahora, atendida la naturaleza del bien jurídico y la gravedad de la conducta, previó la posibilidad de imponer las sanciones accesorias, entre ellas, la de interdicción de derechos y funciones públicas, "cuando no se establezcan como principales". Abundando en consideraciones, tampoco tiene éxito el argumento de que el lapso de interdicción de derechos y funciones públicas por el cual fue condenado es inferior al que permaneció privado de la libertad el procesado (...) en cumplimiento de la medida de aseguramiento, de manera que en últimas dicha sanción se encontraría agotada. Lo anterior, porque el peticionario soslaya con evidencia las regulaciones contenidas en el artículo 53 del Código Penal, de conformidad con las cuales se aplican y ejecutan en forma simultánea tan sólo la pena privativa de la libertad y las accesorias restrictivas de otros derechos que le sean concurrentes, supuesto bien diverso de la referida sanción, derivada al sindicado con carácter principal, insiste la Sala. Ahora, no puede olvidarse que la medida de aseguramiento en su mayor parte la cumplió parcialmente en su lugar de trabajo y que además conservó el derecho a elegir y ser elegido. MAGISTRADO PONENTE

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Auto Unica Instancia FECHA DECISION suspende

: 15/10/2002 : Niega libertad,

no

reconoce

redención,

pena, comunica a Universidad Nacional : Corte Suprema de Justicia : Bogotá D. C. : MONTOYA MEDINA, LUIS EDUARDO : Fraude procesal, Abuso de función

PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO DELITOS Soborno PROCESO PUBLICADA

no

pública,

: 17703 : Si

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**************************** LIBERTAD CONDICIONAL-Factor subjetivo La información que tenía la Sala sobre el incumplimiento de las funciones de custodia y vigilancia penitenciaria, que la delegada inició indagaciones preliminares, en cuyo desarrollo se pudo constatar que el procesado incumplió el horario establecido de ingreso al Batallón de artillería No. 2 "La Popa" de Valledupar. Precisamente sobre el punto se ponderó la importancia de los asientos realizados en los libros de ingreso y entrada a la instalación militar, y la ausencia de valor de los medios a través de los

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cuales se trataba de establecer que el encargado había incurrido en error involuntario al elaborar los registros. La obligación del juzgador es señalar los medios de convicción con que cuenta para tomar su decisión y el mérito que le confiere a cada uno de ellos; y en este caso lo que hizo la Corte fue ponderar los mismos elementos de juicio tenidos en cuenta por la Procuraduría para llegar a la conclusión que el sentenciado había incumplido sus obligaciones y que su conducta, por tanto no había sido buena en reclusión, independientemente del mérito conferido por la dirección del penal a esas mismas pruebas. De manera que si el condenado pretende reabrir un debate ya clausurado, no queda otra alternativa a la Sala que abstenerse de considerar su solicitud, en la medida que todos los argumentos que expone fueron objeto de pronunciamiento en anterior decisión.

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MAGISTRADO PONENTE

DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

Auto Unica Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 15/10/2002 : Se abstiene de resolver solicitud de libertad : Corte Suprema de Justicia : Bogotá D. C. : GNECCO CERCHAR, LUCAS : Constreñimiento al elector : 15610 : Si

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**************************** NARCOTRAFICO-Competencia por razón de la cantidad de sustancia/ COLISION DE COMPETENCIA El Decreto 2001 de 2002 fue publicado en el diario oficial 44930 el pasado 11 de septiembre y modifica la competencia de los jueces penales del circuito especializados atribuida en el inmediato pasado por la ley 733 de 2002 y el artículo 5° transitorio del Código de Procedimiento Penal, asignándoles de manera puntual el conocimiento de todos los delitos de que trata, devolviendo la competencia respecto de algunas conductas a los jueces penales del circuito. En cuanto concierne al conocimiento de los delitos de tráfico de estupefacientes, sobre lo cual ninguna modificación introdujo la ley 733 de 2002, se advierte que el legislador reprodujo parcialmente la competencia asignada en el artículo 5° transitorio del Código de Procedimiento Penal al reiterar lo consignado en el numeral 8°, modificó el numeral 9° al señalar que la competencia en relación con los delitos previstos en el artículo 376 del Código Penal solo en los eventos en que concurran las circunstancias de agravación descritas en el artículo 384 ibídem, que incluye la incautación de dos kilos o más de sustancia derivada de la amapola, no contemplada en la ley 600 de 2000 ( numeral 9° del artículo 5° transitorio), adición que hace extensiva al artículo 377 ibídem en el numeral 28 y finalmente les atribuyó los ilícitos previstos en el artículo 382 cuando quiera que la cantidad de las sustancias allí descritas supere los 100 kilos o litros, excluyendo los comportamientos relativos a la heroína en cantidad igual o superior a 250 gramos, por cuanto, en relación a los derivados de la amapola se requiere que la cantidad sea superior a los dos kilos conforme lo dispuesto por el numeral 3° del artículo 384. MAGISTRADO PONENTE

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 15/10/2002 : Asigna cto. al juzgado 8 P.C.E. de Bogotá D. C. : Juzgado 50 P.C. : Bogotá D. C. : CASTILLO RINCON, FRANCISCO JAVIER : Tráfico, fabricación o porte de estuperf. : 19982 : Si

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COLISION DE COMPETENCIA-Error en la calificación jurídica provisional/ HOMICIDIO CON FINES TERRORISTAS 1. Si el juez a quien se envía un proceso para la fase del juzgamiento evidencia un error en la calificación jurídica impartida por la Fiscalía, que haga variar la competencia de la "justicia especializada" a los jueces penales del circuito, o viceversa, inmediatamente debe proponer colisión con el fin de que la Corte la dirima, caso en el cual, por vía de excepción, le es permitido a la Sala analizar los elementos constitutivos de la tipicidad en tanto determina el factor objetivo de competencia, pero sin que pueda inmiscuirse en la verificación de la existencia material del ilícito ni en la responsabilidad que pudiere corresponder al procesado. 2. En relación con el homicidio con fines terroristas, la Sala en pronunciamiento del 23 de abril de 1999, radicación 15.539, con ponencia del Magistrado Jorge Aníbal Gómez Gallego, expresó: "Hay que hacer énfasis en que el homicidio, por la modalidad comportamental y los medios utilizados, debe poner en peligro otros bienes jurídicos protegidos, la seguridad y tranquilidad públicas, por cuyo conducto se busca preservar las condiciones objetivas generales que sirven de presupuesto a la comunicación intersubjetiva y las actividades normales de los individuos en la sociedad. Además, si bien el "fin terrorista" es un elemento subjetivo especial del tipo de homicidio agravado, de todas maneras debe reflejarse o involucrarse en conductas y medios que así lo exterioricen, dado que también en materia de agravantes el derecho penal colombiano es de acto y no de autor, pues con razón el encabezamiento del artículo 324 se refiere a que "si el hecho descrito en el artículo anterior se cometiere…" De manera que, para la configuración del homicidio con fines terroristas, además del atentado contra la vida, es necesario la puesta en peligro efectivo de otros bienes jurídicos como la seguridad y la tranquilidad públicas, que el sujeto agente amenaza, por ejemplo, utilizando artefactos con capacidad para producir daños de considerable magnitud, siempre que las circunstancias temporoespaciales y modales de realización de la conducta criminal representen peligro común o general para las personas o sus bienes. Por lo mismo, la circunstancia de agravación del homicidio por los fines terroristas, "no se logra por el sólo miedo acentuado que sienta la población o un sector de ella, como consecuencia de las aisladas o frecuentes acciones de individuos, bandas o grupos armados; es necesario que ese resultado se consiga, en razón de conductas y medios idóneos para causar estragos (por ejemplo utilización de bombas, granadas, cohetes, etc.), siempre que dicho uso produzca un peligro común o general para las personas, toda vez que además de la ofensa al bien supremo de la vida, se trata de amenazar otros bienes jurídicos tutelados, como la seguridad y la tranquilidad públicas" ( Auto de diciembre 19 de 2000, Rad. 17.700, M.P. Nilson Pinilla Pinilla). MAGISTRADO PONENTE

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION Tolima PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS Porte de

: 15/10/2002 : Declara competente al Juzgado 1 P.C. de Honda : : : :

: Juzgado 2 P.C.E. Ibagué FLOREZ AVENDAÑO, JOSE LEONARDO MORENO CARRILLO, JOSE DARIO Lesiones personales, Tentativa de homicidio,

armas de defensa personal, Homicidio : 20019 : Si

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FALSEDAD IDEOLOGICA EN DOCUMENTO PUBLICO/ FALSEDAD MATERIAL DE PARTICULAR EN DOCUMENTO PUBLICO/ OBTENCION DE DOCUMENTO PUBLICO FALSO Si el procesado no concurrió al acto de expedición de la cédula de ciudadanía ecuatoriana que figura a su nombre, donde se consignaron datos que no corresponden a la realidad como la fecha y lugar de nacimiento, haciéndose figurar el 15 de mayo de 1950 en la municipalidad de Tulcán-Carchi, cuando en realidad tuvo ocurrencia en la ciudad de Bogotá el 15 de mayo de 1942, y hacer aparecer una firma como la del cedulado que debió confeccionar otra persona, es una situación fáctica que bien puede subsumirse en los tipos penales de falsedad ideológica en documento público (artículo 219 del decreto 100 de 1980) o falsedad material de particular en documento público (artículo 220 idem), según sean las circunstancias en que se obtuvo el documento, y en el presente caso bien optó el fallador por la segunda modalidad atendiendo la confesión vertida por el procesado en el sentido de haberle encomendado a un particular, Vicente Andrade, la consecución del documento falso. ... La discusión suscitada en vigencia del anterior Código Penal respecto del tipo penal aplicable al caso del particular que induce a engaño a un servidor público para que éste, en ejercicio de sus funciones, elabore un documento público, siempre giró alrededor de si se trababa de una falsedad material de particular en documento público o, una falsedad ideológica cometida también por particular al utilizarse como autor mediato al servidor público, discusión que quedó zanjada con la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000 (Nuevo Código Penal), en cuyo artículo 288 se tipifica el delito de obtención de documento público falso, en los siguientes términos: "El que para obtener documento público que pueda servir de prueba, induzca en error a un servidor público, en ejercicio de sus funciones, haciéndole consignar una manifestación falsa o callar total o parcialmente la verdad, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años". En las explicaciones de esta iniciativa por parte del ponente en el Senado de la República se dijo: "Se sanciona a la persona que induce en error a un servidor público para la obtención de un documento público; de esta forma se pone fin a la discusión de si se trata de una falsedad material cometida por un particular sobre documento público, o de una falsedad ideológica cometida también por particular al utilizarse como autor mediato al servidor público" (Gaceta del Congreso No. 280, página 48). Tal aspecto ya había sido destacado en la exposición de motivos del nuevo Código Penal, que sobre las variaciones introducidas al capítulo referido a la falsedad de documentos, dijo: "El capítulo referido a la falsedad en documentos fue objeto de variaciones significativas, con las que se busca darle mayor claridad a las normas que describen los comportamientos típicos. Se varió el orden como consecuencia de la fusión, creación y eliminación de algunos artículos. Así, respecto a la falsedad material en documento público ,se incluyó como agravante aquella cometida por servidor público en ejercicio de sus funciones, quedando recogida en una sola norma la falsedad que se comete materialmente sobre ésta clase de documentos. "El artículo 279 sanciona a la persona que induce en error a un servidor público para la obtención de un documento público; de ésta forma se zanja con la discusión acerca de sí se trata de una falsedad material cometida por el particular, o de una ideológica al utilizarse como autor mediato al servidor público, etc…" Así las cosas, tiene razón el Procurador cuando destaca que frente a la nueva normatividad sí es pertinente decir que el legislador erigió en comportamiento típico autónomo una conducta que a luz de las normas generales hubiera podido calificarse como una de las formas de autoría mediata por la vía de generar o aprovechar el error del ejecutor material de la falsedad.

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MAGISTRADO PONENTE

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS Falsedad

: 16/10/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : ACOSTA BONILLA, JULIO GUILLERMO : Falsedad material de particular en doc. púb., personal : 16247 : Si

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**************************** CONTROL DE LEGALIDAD-Límites En lo que respecta al primer punto y sin entrar a dilucidar, en este momento procesal, si las interceptaciones telefónicas fueron efectuadas o no con apego a la legalidad, por no ser la oportunidad procesal para ello, pero aceptando que el juez de control, al tenor del artículo 414 A del C. de P. P., entonces vigente, al ejercerlo podía considerar jurídicamente inexistentes los medios de prueba que estimara ilegalmente aducidos (facultad que conserva en el Código de Procedimiento Penal, vigente -art. 392.3 de la Ley 600 de 2000), estándole sí vedado cuestionar la valoración de la prueba, por no constituir este mecanismo una tercera instancia, como lo ha sostenido la Sala (auto de agosto 28 de 1996, M. P. Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll), lo evidente es que no podía, al tenor de la legislación vigente, ni podría, conforme a la normatividad actual, sustraer definitivamente un elemento de convicción del acervo probatorio, así lo considerara ilegalmente aducido, porque no estaba ni está autorizado para limitar la facultad del juez de conocimiento ni del de segunda instancia, para apreciar la integridad del mismo y, por lo tanto, para no compartir su criterio. Sea del caso precisar que si el juez al ejercer el citado control concluye que el fiscal incurrió, al apreciar la prueba, en un falso juicio de existencia (porque ignoró la prueba legalmente aducida o supuso la que no obra en el diligenciamiento), o de identidad (porque falseó su contenido material), o de legalidad (porque la estimó a pesar de haber sido practicada o incorporada al proceso con desconocimiento de algún requisito condicionante de su validez), o en un falso raciocinio (porque al construir las inferencias indiciarias o al valorar el mérito persuasivo de los medios de convicción vulneró ostensiblemente los postulados de la sana crítica), su criterio no vincula al juez de conocimiento, ni al de segunda instancia, ni mucho menos a la Corte, cuando actúa como Tribunal de Casación, pues en tal caso es el órgano supremo de control de legalidad de las actuaciones procesales. ... Sin embargo, como garante de la legalidad de la actuación y, por lo mismo, facultada para corregir los actos irregulares, podía subsanar el exceso en que incurrió el juez de control a través del mecanismo adecuado, que no podía ser otro que el de declarar la nulidad de la parte de la providencia a través de la cual se manifestó esa desviación. Es decir, si bien es cierto que la decisión era ilegal, pues se profirió excediendo los límites de la competencia del juez de control, no podía ser revocada, por estar materialmente ejecutoriada. Tampoco se podía, simplemente, no tenerla en cuenta y, por ende, sin ningún pronunciamiento, apreciar la prueba invalidada, bajo el supuesto de que por ser ilegal el acto que así lo declaró, no obligaba y era ineficaz, pues ello atentaría contra la seguridad jurídica. En consecuencia, el único medio procedente para subsanar el vicio era la declaratoria de nulidad de la resolución ilegal.

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MAGISTRADO PONENTE

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Auto Segunda Instancia FECHA DECISION revoca

: 16/10/2002 : Modifica providencia apelada, declara nulidad, traslado : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : CHAMAT MURILLO, CARMEN ELENA-FISCAL ESPECIALIZADA : Cohecho impropio : 18398 : Si

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**************************** ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Técnica en casación/ FALSO JUICIO DE IDENTIDAD-Exigencias técnicas/ CONFLICTO NORMATIVO DE LEYES/ FALSO RACIOCINIO 1. Cuando se alega en casación error en la calificación jurídica de la conducta, y el vicio compromete el nomen iuris, la censura debe ser propuesta por la vía de la causal tercera, pero la fundamentación hacerse con sujeción a los principios técnicos que rigen la primera, por tratarse, en esencia, de un error in iudicando, aunque con implicaciones en la validez del proceso. De acuerdo con estas directrices, el demandante debe precisar, en primer lugar, dónde se originó el error: si en el proceso de valoración de la prueba; o en el de ubicación de los hechos en el derecho. En el primer caso, se estará frente a una violación indirecta de la ley; en el segundo, ante una violación directa. Si el error es de origen probatorio, el casacionista deberá adicionalmente indicar la clase de error cometido (si de hecho por falsos juicios de existencia, identidad o raciocinio, o de derecho por falso juicio de legalidad o convicción), y demostrarlo. Si el error es puramente jurídico, bastará exponer las razones por las cuales la selección y aplicación que los juzgadores hicieron de la norma es equivocada. 2. El error de hecho por falso juicio de identidad se presenta cuando el juzgador, al apreciar una determinada prueba, falsea su contenido material, bien porque le hace agregados que no corresponden a su texto (tergiversación por adición), porque omite tener en cuenta apartes importantes del mismo (tergiversación por cercenamiento), o porque transmuta su literalidad (tergiversación por transmutación). Esto significa que lo primero que debe hacerse cuando se plantea esta clase de error es precisar qué dice la prueba que se afirma tergiversada, y cuál fue el contenido que el juzgador le atribuyó, en orden a evidenciar que entre una y otra existen discrepancias, y que por razón de éstas se le puso a decir lo que realmente no dice. 3. El denominado "efecto oclusivo" o "efecto clausura" del tipo más benigno, que el casacionista solicita aplicar en el caso en estudio, constituye una fórmula de solución que el tratadista que sirve de fuente doctrinal propone frente a conflictos normativos en los que la conducta aparece comprendida simultáneamente en un tipo privilegiado y uno calificado, ambos especiales, referidos a un mismo tipo básico. Ninguno de estos presupuestos se cumple en el caso sub judice. Aquí no se presenta conflicto normativo de leyes. Para que éste exista se requiere que la conducta encuadre simultáneamente en dos o más tipos penales distintos, y ello no ocurre en el presente caso. El homicidio y las lesiones son categorías heterogéneas, recíprocamente excluyentes, que protegen bienes jurídicos distintos. Ninguno es derivación típica del otro, ni entre ellos existe relación alguna de especialidad. Tampoco derivan de una norma común, para pensar que se está en presencia de dos

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tipos penales especiales que recogen la misma conducta, y que entre ellos debe ser elegido el más benigno, como lo sugiere el casacionista. 4. Lo cuestionado realmente por el actor dentro de esta censura no es la apreciación que los juzgadores hicieron del contenido material de las pruebas a que se alude, sino la valoración que realizaron de su credibilidad, o mérito persuasivo. Siendo ello así, el ataque debió ser propuesto como error de hecho por falso raciocinio, y no de identidad, y ser desarrollado de conformidad con su naturaleza. ¿Pero qué debe demostrar el censor para que el cargo tenga vocación de éxito? Básicamente dos aspectos: (1) Que los juzgadores al determinar el mérito de la prueba desconocieron de manera manifiesta las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia, o los postulados de la ciencia. Y (2) que esta equivocación condujo a una decisión ilegal. MAGISTRADO PONENTE

DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS

: 16/10/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : ALBAN VELEZ, RUBEN DARIO : Porte de armas de defensa personal, Homicidio agravado, Concierto para delinquir, Tentativa de hurto calificado y agravado, Tentativa de homicidio agravado : 15586 : Si

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**************************** DICTAMEN PERICIAL-Aclaración/ DICTAMEN PERICIAL-Valoración 1. La doctrina ha entendido que la aclaración del dictamen busca dilucidar los puntos oscuros, confusos o dubitativos que el concepto científico, artístico o técnico pueda presentar. 2. Cuando el defensor plantea que "en el período probatorio del juicio se presentaron los movimientos contables del Dr. (...) de 1989, 1990 y 1991 bien soportados en documentos nítidos y legibles", y pide que con base en ellos los peritos dictaminen "si se presentan en esos movimientos, dineros oficiales salidos de MESDOB", resulta claro que de acceder la Corte a una "aclaración, ampliación y adición" de esa naturaleza, en últimas resultaría involucrando a los expertos en un análisis valorativo de los medios que no les corresponde, máxime si se toma en cuenta que las conclusiones de la pericia no son obligatoriamente vinculantes para el juzgador quien, con arreglo al sistema de persuasión racional que impera en nuestro medio, puede admitirlas o no, atendiendo la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito, en conjunto con las demás pruebas que obran en el proceso y expresando en cada caso las razones de su decisión, como en tal sentido ha sido expresado por la jurisprudencia (Cfr. autos de julio 17/97 M.P. Arboleda Ripoll rad. 9976; sept. 21/99. M.P. Gálvez Argote, rad. 16021; oct. 8/99. M.P. Lombana Trujillo rad. 13349; entre otros). MAGISTRADO PONENTE Auto Unica Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS

DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL : 22/10/2002 : Deniega solicitud de aclaración y ampliación de dictamen pericial : Corte Suprema de Justicia : Bogotá D. C. : GARCIA ROMERO, JUAN JOSE : Peculado por apropiación

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PROCESO PUBLICADA

: 9230 : Si

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**************************** RESOLUCION DE ACUSACION-Notificación/ REPOSICION/ EXTRADICIONEspaña/ PARTE CIVIL-Ministerio de Relaciones Exteriores 1. Si bien no fue enterado de igual manera de la decisión del 24 de diciembre de 2001, que negó reponer la convocatoria a juicio, tal omisión no entraña irregularidad que conduzca a invalidar lo actuado pues no modificó la situación jurídica que se le dedujo en el pliego de cargos. ... Los términos de la acusación, que en su oportunidad el defensor impugnó sin éxito, no podían ser ahora revisados como lo pretendía el peticionario, pues tal examen desbordaría la competencia de la Corte en tanto implicaría desconocer una característica propia de la estructura del proceso penal colombiano: la separación funcional entre la instrucción y el juzgamiento. Un tal pronunciamiento sólo podría hacerse, entonces, en el momento procesal pertinente para examinar la responsabilidad del enjuiciado. 2. Por existir entre el Reino de España y la República de Colombia la Convención de Extradición celebrada el 23 de julio de 1892 y aprobada por la Ley 35 del 10 de octubre del mismo año, los requisitos para solicitarla no son los previstos en el artículo 531 del Código de Procedimiento Penal -que corresponde al 569 del anterior estatuto- sino en ese convenio, cuyo artículo I consagra el compromiso de los gobiernos de ambos países para "entregarse recíprocamente los individuos condenados ó acusados por los tribunales ó autoridades competentes de uno de los dos Estados contratantes, como autores o cómplices de los delitos o crímenes enumerados en el Artículo 3º., y que se hubieren refugiado en el territorio del otro". En el invocado Artículo III, prescindiendo de cualquier referencia a la pena pues se adopta el sistema conocido como de lista cerrada, se establece que "La extradición se concederá respecto de los individuos condenados ó acusados, como autores ó cómplices, de algunos de los crímenes siguientes: … 8º. Falsificación, expendición y circulación fraudulenta de documentos públicos o privados. (…) 11. Peculado y la sustracción ó malversación criminal de fondos públicos de una ú otra Parte, cometida por empleados ó depositarios". Como el procesado fue convocado a juicio precisamente por los delitos de peculado y falsedad, es evidente que la solicitud de ampliación de la extradición cumplía las exigencias de la Convención. 3. De acuerdo con lo dispuesto por los artículos 45 y 47 del Código de Procedimiento Penal, las personas naturales o jurídicas perjudicadas por la conducta punible podrán constituirse en parte civil en cualquier momento, a partir de la resolución de apertura de instrucción. La legitimidad del Fondo Rotatorio del Ministerio de Relaciones Exteriores se deriva de las siguientes disposiciones del Decreto 020 del 3 de enero de 1992, por el cual se determina su naturaleza jurídica y se le asignan sus funciones: a. El artículo 1º., que lo define como una unidad administrativa especial del orden nacional, con personería jurídica y patrimonio propio, adscrito al Ministerio de Relaciones Exteriores. b. El numeral 1º. del artículo 2º., que determina como una de sus funciones "Comprar y vender, permutar, arrendar y tomar en arrendamiento bienes muebles e inmuebles con destino al servicio del Ministerio de Relaciones Exteriores, de las misiones diplomáticas y consulares, oficinas y residencias de tales funcionarios en el exterior, cuando fuere el caso y de sus propias dependencias".

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La representación legal del Fondo la ostenta el Ministro de Relaciones Exteriores, quien podrá delegarla, entre otros, en el secretario general (artículo 3º. Decreto 020 de 1992), como en efecto lo hizo mediante resolución 1.832 del 9 de mayo de 2000.

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MAGISTRADO PONENTE

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Auto Unica Instancia FECHA DECISION reconoce

: 22/10/2002 : No accede a peticiones, admite parte civil, personería : Corte Suprema de Justicia : Bogotá D. C. : MARULANDA RAMIREZ, CARLOS

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO EMBAJADOR DELITOS ocultamiento

:

Peculado

por

apropiación,

ARTURO-

Falsedad

por

de doc. público : 19093 : Si

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**************************** TRATAMIENTO PENITENCIARIO-Sistema progresivo/ REDENCION DE PENATrabajo extramuros/ REDENCION DE PENA-Trabajo comunitario/ LIBERTAD PREPARATORIA 1. De conformidad con la reglamentación que contiene la Ley 65 de 1993, el objetivo del tratamiento penitenciario es preparar al condenado para la vida en libertad a través del sistema progresivo integrado por las siguientes fases: -

Observación, diagnóstico y clasificación del interno. Alta seguridad que comprende el período cerrado. Mediana seguridad que comprende el período semiabierto. Mínima seguridad o período abierto. De confianza, que coincidirá con la libertad condicional.

Y como parte de esas etapas de tratamiento penitenciario se consagran beneficios administrativos, tales como: -

Permisos hasta de setenta y dos (72) horas. Libertad preparatoria. Franquicia preparatoria Trabajo extramuros y Penitenciaría abierta.

2. En la legislación penitenciaria no se encuentra una reglamentación que permita concebir el "trabajo extramuros" como un instituto administrativo en sí mismo considerado, individualizado y con características exclusivas, sino que aparece como una forma de redención de la pena o como parte de la "libertad preparatoria" o de la "franquicia preparatoria" que sí son beneficios administrativos. Como actividad válida para redimir pena está consagrado en la resolución 2376 del 17 de junio de 1997, cuyo artículo primero, el literal f, dice: " Trabajo extramuros en labores públicas, agrícolas o industriales con empresas o personas de reconocida honorabilidad, siempre que se den los presupuestos señalados en los incisos 3º y 4º del artículo 86 de la Ley 65 y demás normas que lo reglamenten". Y en el artículo 148 de la Ley 65 de 1993 el trabajo extramuros hace parte del beneficio de "libertad preparatoria" concebido en estos términos: "En el tratamiento penitenciario, el condenado que no goce de libertad condicional, de acuerdo con las exigencias del sistema progresivo y quien haya descontado las cuatro quintas partes de la pena efectiva, se le podrá conceder la libertad preparatoria para

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trabajar en fábricas, empresas o con personas de reconocida seriedad y siempre que éstas colaboren con las normas de control establecidas para el efecto". "...." "El trabajo y el estudio solo podrán realizarse durante el día, debiendo el condenado regresar al centro de reclusión para pernoctar en él. Los días sábados, domingos y festivos, permanecerá en el centro de reclusión". "...". 3. El texto del Convenio celebrado por el Director del centro de reclusión de Anserma, Caldas, con dicho Municipio, parece ajustarse a las actividades de "trabajo comunitario" que pueden ser objeto de convenios entre los directores de los centros penitenciarios y las alcaldías municipales, válidos también para redimir pena y a los cuales se refiere el artículo 2º del Decreto 775 de 1998, que reza: "De conformidad con el inciso 2º del artículo 99 A de la Ley 65 de 1993, los directores de los centros penitenciarios celebrarán convenios con las alcaldías de su localidad, donde se determinarán las actividades de trabajo comunitario de los internos, lugar, horario, frecuencia, cantidad de internos que se requieran, sistemas de rotación de los mismos y aspectos relacionados con su alimentación y transporte. Con todo, los internos regresarán a pernoctar a sus respectivos centros de reclusión. La vigilancia estará a cargo del personal del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y de la Policía Nacional". No obstante, este mecanismo para redimir pena está sometido a las condiciones establecidas en el artículo 2º de la Ley 415 de 1997 que establece: "Los condenados a penas de prisión o arresto que no excedan de cuatro (4) años, podrán desarrollar trabajos comunitarios de mantenimiento, aseo, obras públicas, ornato o reforestación, en el perímetro urbano o rural de la ciudad o el municipio sede del respectivo centro carcelario o penitenciario. El tiempo dedicado a tales actividades redimirá la pena en los términos previstos en la ley 65 de 1993. "Para el efecto, el director del respectivo centro penitenciario o carcelario, podrá acordar y fijar con el alcalde municipal las condiciones de la prestación del servicio y vigilancia para el desarrollo de tales actividades. "Los internos dedicados a las labores enunciadas deberán pernoctar en los respectivos centros carcelarios o penitenciarios..." De lo anterior se desprende que tampoco es posible aprobar que (...) redima parte de la pena que le fue impuesta bajo la modalidad de trabajo comunitario, por cuanto ella está reservada para aquellos condenados a penas que no superen los cuatro (4) años de prisión o arresto. MAGISTRADO PONENTE

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Auto Unica Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 22/10/2002 : No aprueba convenio, dispone enviar copias : Corte Suprema de Justicia : Bogotá D. C. : BEDOYA GONZALEZ, CARLOS MARIO : Peculado por apropiación : 8067 : Si

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COLISION DE COMPETENCIA/ HOMICIDIO CON FINES TERRORISTAS/ TERRORISMO Para la Sala no hay duda en que si bien para dar muerte al comunicador social no se emplearon elementos capaces de causar estragos, ni se creó un peligro común para la vida o la integridad física de otras personas, o los bienes mencionados en el artículo 343 del C. Penal, la actuación procesal revela que se está en presencia de un homicidio con fines terroristas. Para llegar a esta conclusión es preciso distinguir entre éste y el terrorismo propiamente dicho, puesto que aunque estén íntimamente relacionados, son figuras autónomas, con sus propias especifidades, que no se pueden confundir, en forma tal que puede tipificarse el uno sin que se tipifique el otro, pudiendo también concurrir. Para que se configure el terrorismo, conforme al artículo 343 del C. Penal, ha menester tres elementos, a saber: 1) Que se provoque o mantenga en estado de zozobra o terror a la población o un sector de ella. 2) Que ese estado se logre mediante actos que pongan en peligro la vida, la integridad física o la libertad de las personas o los bienes a que se refiere la disposición. 3) Que el agente se sirva de medios capaces de causar estragos. Como lo ha sostenido la Sala* , "El delito de terrorismo se configura por la conjunción de conductas, medios y resultados, de manera que no basta con la sola obtención de un resultado consistente en provocar o mantener en estado de zozobra o terror a la población o a una parte de ella, sino que es necesario que ello se logre a través de actos que amenacen "la vida, la integridad física o la libertad de las personas o las edificaciones o medios de comunicación, transporte, procesamiento o conducción de fluidos o fuerzas motrices", y valiéndose de medios aptos para ocasionar estragos". En cambio, para que se tipifique el homicidio con fines terroristas basta que se cometa con la intención adicional de producir terror, esto es, provocar o mantener en estado de intranquilidad o pavor a la población o a un sector de ella, pero sin que sea necesario que ese propósito especial se cumpla, ni tampoco que la conducta homicida esté rodeada de los medios y modalidades que especifican el punible de terrorismo. Es decir, que si se mata con el ánimo especial de provocar o mantener en estado de intenso miedo y desasosiego a la población o a una parte de ella, se tipifica el homicidio agravado, así no se logre atemorizar a los habitantes y así no se utilicen instrumentos que puedan causar daños considerables, ni se cree un peligro común para las personas o los bienes. Es obvio que si el homicidio se comete con la finalidad de provocar o mantener un estado de terror en la población y, además, en la conducta contra la vida se utilizan artefactos capaces de producir daños de gran magnitud (explosivos, inflamables, asfixiantes, etc), en forma tal que considerando las circunstancias temporo-espaciales y modales se crea un peligro común para las personas o los bienes, atentándose no sólo contra la vida sino contra la tranquilidad y seguridad públicas, se estará en presencia de un concurso de homicidio con fines terroristas y de terrorismo (artículos 104.8 y 343 del C. Penal). Si para la tipificación del primero se exigiera, como lo pretende uno de los colisionantes, que su comisión estuviera acompañada de los medios ofensivos y actos amenazantes que individualizan el reato de terrorismo, se tendría que concluir que el punible contra la vida, que es materia de análisis, no tiene autonomía, sino que siempre tiene que concurrir con el segundo, lo que, como es obvio y como emana de la redacción de la norma y de la naturaleza de los bienes jurídicos tutuledos, no fue el propósito del legislador. Desde luego, aunque el homicidio con fines terroristas no requiere para su configuración que la conducta esté rodeada de las modalidades y medios que

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especifican el terrorismo, de todos modos debe estar acompañada de circunstancias que revelen esa intención adicional, como por ejemplo, cuando se causa la muerte por ahorcamiento o con un arma de fuego de corto alcance a una persona o grupo de personas y sus cadáveres se exhiben públicamente con la leyenda de que eso les pasó por colaborar con tal grupo o con las autoridades. En síntesis, se configurará el homicidio con fines terroristas, cuando el agente obra con ese ánimo especial "aunque a la postre no alcance a tipificarse concurrentemente el delito de terrorismo", como lo ha dicho la Sala**. ____________________________ * Ver, entre otras, auto colisión de competencia, 19/12/00, rad.17700. M. P. Dr. Nilson E. Pinilla Pinilla y auto 29/03/01, rad 1.7264, M. P. Dr. Jorge Anibal Gómez Gallego ** auto 29/03/01, rad. 17264. M. P. Dr. Jorge Anibal Gómez Gallego. MAGISTRADO PONENTE

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 22/10/2002 : Declara competente al Juzgado 7 P.C.E. de Bogotá : Juzgado 43 P.C. : Bogotá D.C. : CASTAÑO GIL, CARLOS : ORTIZ AGUDELO, JUAN PABLO A. BOCHAS : SIERRA AYALA, EDILBERTO ANTONIO A. TOÑO : Homicidio con fines terroristas : 20015 : Si

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**************************** UNIDAD PROCESAL-Ruptura El mecanismo de la ruptura de la unidad procesal no es una institución que obedezca al parecer del funcionario, sino que encuentra una estricta regulación en las normas procedimentales y está consagrada para facilitar el trámite procesal y dar plena eficacia al principio de legalidad y con ello al debido proceso, según se colige del contenido del artículo 92 del Código de Procedimiento Penal. Verificadas las circunstancias señaladas por el legislador como eventos en los cuales es factible dar paso a la ruptura de la unidad procesal se advierte que en el caso que se examina no se cumple ninguna de ellas. En efecto, el motivo invocado no corresponde a la existencia de un fuero especial, el estado en que se encuentra el proceso no permite aducir una eventual ruptura, ya que se dio por concluida la audiencia de juzgamiento, no se decretó nulidad alguna, tampoco se ha presentado una terminación parcial del proceso (por conciliación, indemnización integral) ni se presentaron nuevas pruebas que den lugar a la existencia de otra conducta o a la vinculación de otra persona. Luego, desde cualquier punto de vista la decisión de la funcionaria es claramente improcedente pues confunde la existencia de delitos conexos, con el concurso de delitos que se generó de la comisión de un comportamiento que ha trascendido al ámbito punitivo del Estado, lesionando al parecer dos bienes jurídicos distintos, en cuyo juzgamiento ningún factor de competencia puede ser mencionado para atribuirla a un Despacho con jurisdicción en el Circuito Judicial de Ibagué.

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MAGISTRADO PONENTE

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 22/10/2002 : Asigna cto. al Juzgado P.C.E. de Valledupar : Juzgado 2 P.C.E. : Ibagué : PROAÑOS, HECTOR AURELIANO : URUEÑA MURILLO, DANIEL MAURICIO : Extorsión, Concierto para delinquir : 20018 : Si

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**************************** REBELION-Competencia territorial/ COMPETENCIA A PREVENCION

COLISION

DE

COMPETENCIA/

El territorio donde se comete el delito de rebelión, que es la conducta por la cual se formuló acusación contra la procesada, no corresponde al área donde opera el frente o grupo al cual pertenecen sus integrantes, o donde fue creado, tampoco donde se hubieran desarrollado las primeras o las últimas acciones, ni menos donde se produce la captura de los rebeldes, como equivocadamente entendió el juez remitente. Este delito, como viene en juzgarlo la Sala, tiene por ámbito territorial todo el suelo patrio, pues es el gobierno el que pretende ser derrocado, o su régimen constitucional o legal suprimido o modificado, y en ese sentido las organizaciones armadas, como sucede en este caso con el E.L.N., responden a una sola acción nacional y no a la específica región donde adelantan operaciones sus frentes (Cfr. auto de mayo 30/00, Rad. 17034). Si se toma en cuenta la naturaleza de este delito, el bien jurídico objeto de protección, y las características que reviste el grupo rebelde al cual pertenece la procesada, entonces, legítimamente se puede abrir el correspondiente proceso penal en contra de sus miembros en cualquier lugar de la República, independientemente del lugar donde se produzca la captura o del último acto de ejecución en libertad de sus integrantes. De este modo puede entenderse que el factor a prevención, como bien señaló el juez proponente del conflicto, opera con exclusión de otros para fijar el juez competente que debe conocer del proceso. Por regla general, ese funcionario resulta ser, en virtud, del factor territorial, el del lugar de comisión del hecho. Sin embargo, cuando ese marco espacial sea incierto, o el delito se haya realizado en varios sitios o en el extranjero, resulta aplicable la previsión del artículo 83 del código de procedimiento penal, que regula la competencia a prevención, fijándola por la naturaleza del hecho en el funcionario judicial del "territorio en el cual se haya formulado primero la denuncia o donde primero se hubiere avocado la investigación. Si se hubiere iniciado simultáneamente en varios sitios, será competente el funcionario judicial del lugar en el cual fuere aprehendido el imputado y si fueron varios los capturados, el del lugar que se llevó a cabo la primera aprehensión". En orden de prelación, corresponde entonces al juez verificar los siguientes presupuestos para determinar el juez competente: lugar donde se haya formulado primero la denuncia; territorio en el cual donde primero se hubiere avocado la investigación; sitio de aprehensión del procesado, en caso de haberse iniciado simultáneamente la instrucción en varios; o donde primero se haya llevado a cabo la captura, de ser dos o más los aprehendidos.

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Relatoría Sala de Casación Penal

MAGISTRADO PONENTE

DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 22/10/2002 : Asigna cto. al Juzgado P.C. de Yopal : Juzgado 1 P.C. : Sogamoso- Boyacá : SALAMANCA HERNANDEZ, NOHORA EDELMIRA : Rebelión : 19946 : Si

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**************************** CONCURSO/ LEGALIDAD DE LA PENA/ PENA No es ajeno el fenómeno jurídico del concurso de hechos punibles al principio de legalidad de la pena previsto en el artículo 1° del Código Penal, atendiendo que el concurso es uno de los aspectos que permite determinar los topes mínimos y máximos dentro de los cuales puede moverse el juzgador para la imposición en concreto de la pena. Resulta evidente, entonces, que la opinión del Ministerio Público atinente al concurso de conductas punibles expuesta al descorrer el traslado, se ubica bien distante del entendido que tiene la Corte en relación con el fenómeno jurídico previsto en los artículos 26 y 28 del Código Penal derogado y, en el actual artículo 31 (ley 599 de 2000) que conjugó en la misma disposición la redacción gramatical empleada por el legislador de 1980 en los preceptos anteriormente referidos; empero, para el examen que se propone la Corte tendrá en cuenta la regulación existente para el momento de ocurrencia de los hechos y de la imposición de la pena. En efecto, el concurso de conductas punibles se presenta cuando con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones se infringen "varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición". ... En ejercicio de la potestad punitiva del Estado, tratándose de concurso de conductas punibles, debe el juzgador, inicialmente, establecer mediante un cotejo punitivo cuál de las conductas ilícitas cometidas ostenta la mayor penalidad teniendo en cuenta los factores modificadores de los límites legales que inciden en el proceso de individualización de las penas, para, finalmente, decidir en cuánto la incrementa de acuerdo al número de delitos concursantes, de cara a los criterios establecidos en el artículo 61 del Código Penal, ejercicio que, para el caso en estudio, no ofrece dificultad por tratarse de un concurso homogéneo y sucesivo de falsedad en documento privado en donde la sanción señalada en el respectivo tipo penal es idéntica. En esa labor, el juez debe tener en cuenta no sólo que la pena final no exceda el doble de la individualmente considerada como grave, sino que, a la vez, la misma no puede resultar superior a la suma aritmética de las que corresponderían en el evento de un juzgamiento separado de las distintas infracciones*, ni de los 40 años de prisión de que trata el inciso segundo del artículo 31 de la Ley 599 de 2000. Así, pues, trasladados los criterios referidos anteriormente, al caso sometido a consideración de la Sala, surgen 3 forzosas precisiones: la primera, que se configura un efectivo y verdadero concurso de conductas ilícitas de falsedad en documento privado; la segunda, que el Juez 55 Penal del Circuito de Bogotá D. C., previo a establecer la inobservancia de circunstancias de agravación punitiva en el pliego de cargos y ante la ausencia de antecedentes, determinó que la pena base para el concurso de conducta ilícitas era de doce (12) meses de prisión; y, la tercera, que frente a la referencia punitiva determinada como de mayor gravedad, el juzgado en

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un equivocado entendimiento del artículo 26 del Código Penal anterior, la aumentó por razón del concurso en 63 meses más, llegando a un tope de 75 meses de prisión. Surge notoria, entonces, la impropiedad con la que se efectuó la dosificación punitiva, dado que, la acepción "hasta en otro tanto" contenida en el artículo 26 del Decreto 100 de 1980, a que alude el defensor, significa que la pena final no podía exceder al doble de la individualmente considerada, esto es, a veinticuatro (24) meses de prisión. _________________________________ * C. S. de J. M.P. Dr. MEJÍA ESCOBAR, Carlos Eduardo, sentencia octubre 7 de 1998. Rad. 10.987 MAGISTRADO PONENTE

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 24/10/2002 : Casa parcialmente reduciendo la pena : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : GARCIA ROJAS, MARIA TERESA : Falsedad en documento privado : 15562 : Si

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**************************** INTERPRETACION ERRONEA DE LA LEY/ FALTA DE APLICACION DE LA NORMA/ APLICACION INDEBIDA DE LA NORMA La interpretación errónea, por la que estima debió orientarse el ataque, de acuerdo con el insistente y pacífico criterio de esta Sala* presupone la aplicación de la norma sustancial en el caso concreto, que además es la llamada a regularlo, de manera que el desacierto es simplemente de carácter hermenéutico y se configura entonces cuando el juzgador le asigna un entendimiento equivocado porque distorsiona su significado, contenido o alcance. ... Ha precisado la Corte, "que la aplicación indebida o la falta de aplicación de la ley, bien pueden presentarse independientemente de las razones que tuviere el sentenciador para llegar a dicha conclusión, por manera que si las mismas tienen que ver con el alcance de la disposición, no puede postularse en casación como interpretación errónea, pues lo que importa, se repite, son los efectos que de la norma se materialicen en el fallo. Por ello, si el juez la interpreta y como consecuencia de ello no la aplica o la aplica erradamente, es cualquiera de estas dos últimas hipótesis las que se presenta, pues lo primero equivale a que siendo la que correctamente regula el caso, se le excluyó y la segunda, que no siendo la que corresponde, indebidamente se le hizo producir efectos jurídicos donde no los podía tener. En cambio, si la selección y la aplicación material de la ley es la correcta, pero al determinar sus alcances se restringen o exacerban, lo que se presenta es una interpretación errónea, precisamente porque los dos primeros aspectos -selección y aplicación- no se discuten"**. ___________________________ * En este sentido, entre otras, las sentencias de casación de mayo 20 de 1998, M.P. Dr. Juan Manuel Torres Fresneda, radicado 12.458; agosto 25 de 1998, M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll, radicado 9.993; febrero 14 de 2000, M.P. Dr. M.P. Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón, radicado 16.678; 20 de septiembre de 2000, M.P. Dr.Edgar Lombana Trujillo, radicado 11.655; 28 de septiembre de 2001, M.P. Dr. Carlos Mejía Escobar, radicado 16.562; y de 6 de diciembre de 2001, M.P., Dr. Nilson Pinilla Pinilla, radicado 15.829.

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** Sentencia de agosto 20 de 2002, M.P. Dr. Carlos A. Gálvez Argote, radicado 14.747.

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MAGISTRADO PONENTE

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PUBLICADA

: 24/10/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : MURCIA CHAVARRO, MIGUEL ANTONIO : Homicidio : Si

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**************************** CIERRE DE INVESTIGACION-Notificación/ NOTIFICACION-Comunicación por medio de telegrama/ NOTIFICACION PERSONAL/ DERECHO DE DEFENSA/ ALEGATOS PRECALIFICATORIOS Tratándose del proveído de cierre de la investigación, la ley no exige que deba obligatoriamente notificarse de manera personal al sindicado no privado de la libertad. En efecto, si bien en principio todas las decisiones que requieren ser notificadas dentro del proceso deben procurar hacerse de manera personal a fin de garantizar que las partes que en él intervienen conocer su curso y de la misma manera, el ejercicio de los recursos de ley en cuanto a las determinaciones que les afecten, ha sido el propio legislador el que estableció que solo en los casos en que la persona se encuentre privada de la libertad es de imperativo cumplimiento la notificación personal, lo cual se explica por el hecho de que en esos casos, es evidente, que quien se halla en esa situación, tiene su libertad limitada por cuenta de un acto de poder del Estado llevado a cabo a través de la jurisdicción. De manera pues, que lo menos que le corresponde es asumir integralmente la carga de hacerle conocer las providencias que en el curso del proceso se adopten. Sin embargo, cuando no está de por medio la limitación de la libertad, no es obligatoria la notificación personal, ya que si la misma no se logra existen otros mecanismos que permiten obtener idéntico resultado sin necesidad de que la actuación se paralice por la voluntad de las partes que no concurren a notificarse directamente. Al efecto, debe entonces recordarse que en vigencia del Decreto 2.700 de 1.991, bajo el cual se rituó este asunto el artículo 188, que no fue siquiera mencionado por el casacionista, establecía la notificación personal para al sindicado privado de la libertad y el Ministerio Público, previendo en el 190 que "cuando no fuere posible la notificación personal a los sujetos procesales diferentes a los mencionados en el artículo 188 de este Código, se hará la notificación por estado que se fijará tres (3) días después, contados a partir de la fecha en que se haya realizado la diligencia de citación mediante telegrama dirigido a la dirección que aparezca en el expediente…", disposición que tampoco fue objeto de análisis por parte del actor. En este sentido, bien vale la pena recordar que a propósito de esta temática, ha sido criterio reiterado de la Sala el siguiente: "1. El artículo 438 del Código de Procedimiento Penal de 1991, establece que el auto que ordena el cierre de investigación debe notificarse personalmente. Pero esa norma ha de aplicarse en concordancia con el artículo 188 de la misma obra. En ella se dispone que las notificaciones al sindicado que se encuentre privado de su libertad y al Ministerio Público, se harán en forma personal. El impugnante, en su crítica plasmada en la demanda, eludió examinar el texto del artículo 188 del Código de Procedimiento Penal. Esta omisión lo condujo a pensar que su censura tenía fundamento.

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De la lectura del artículo 188 del Código de Procedimiento emerge, con toda claridad, que la notificación personal no rige para el sindicado que se halle en libertad ni para su defensor. De acuerdo con el artículo 190 del mismo código, cuando a pesar de haberles enviado comunicación al defensor y al procesado que se halla en libertad no ha sido posible notificarles el cierre de investigación de manera personal, debe procederse a hacerla por estado. El casacionista discute la legalidad de esta clase de notificación cuando se da esa circunstancia. Este punto ya ha sido definido por la Corte. Al fijar el alcance del artículo 188 del Código de Procedimiento Penal (modificado por la ley 81 de 1.993, artículo 25), precisó: "No obstante que de la lectura original del artículo 190 del Código de Procedimiento Penal podría inferirse que, en principio, todas las notificaciones tienen que hacerse de manera personal, la verdad es que esta interpretación no es exacta, pues de serlo, sobrarían las disposiciones del mismo estatuto que en relación concreta con algunas providencias (el auto que ordena el cierre de investigación -ley 81 de 1.993, artículo 56-, la resolución de acusación - artículo 59 ibídem-, el auto admisorio de las demandas de casación y revisión -artículo 245-, la admisión de la acusación por el senado -artículo 479-, por ejemplo) y también con referencia a algunos sujetos procesales (Código de Procedimiento Penal, artículo 188), ordena que la notificación tenga que ser, forzosamente, personal. Si la regla general fuera esta última, repítese, el legislador no hubiera estado reiterándola en algunos casos particulares, como ha quedado visto." "Partiendo de esta inicial premisa, hay que entender que el artículo 25 de la citada ley 81 se refiere exclusivamente a las providencias que por mandato legal expreso deben ser notificadas personalmente, y no a aquellas otras que por voluntad del legislador se notifican por estados o por edicto. Así se desprende con claridad de la primera parte de su texto: `Cuando no fuere posible la notificación personal…", pues éste presupone, necesariamente, que la ley ha ordenado que la notificación sea personal, y que no obstante ello no resulta posible hacer ese enteramiento personal. En estos casos y sólo en ellos, es cuando se impone realizar `la diligencia de citación mediante telegrama dirigido a la dirección que aparezca registrada en el expediente"." "La disposición en comento, tiene por finalidad impedir la no comparecencia de un sujeto procesal para que se le notifique personalmente lo que por ley debe comunicarse así, se paralice la actuación, como sucedía antes de que existieran estas normas. Ahora basta con que el sujeto procesal sea citado para la notificación personal y si no comparece, `se hará notificación por estado que se fijará tres días después" de la diligencia de citación, salvo que se trate de la notificación de la resolución de acusación que tiene previsto un régimen especial diferente (artículo 59 de la ley 81 de 1.993), o de la notificación al sindicado que se encuentre privado de su libertad o al Ministerio Público, eventos estos últimos expresamente exceptuados por la norma. ( Sentencia del 19 de noviembre de 1.994, M.P., Guillermo Duque Ruíz, reiterada en fallo del 3 de diciembre de 2.001, radicado 10.322, M.P. Carlos Augusto Gálvez Argote)" (Sentencia14.525 del 16 de junio de 2.002, M.P., Dr, Álvaro Orlando Pérez Pinzón). De todo lo anterior surge claro que si bien de manera expresa el artículo 438 ibídem indicaba que el proveído de cierre de la investigación debía notificarse personalmente, ninguna interpretación, por sistemática que se quiera, llevaría a concluir, como lo hace el demandante, que el trámite aplicable para ello fuera el regulado en el artículo 440 del citado ordenamiento procesal, el cual, fue previsto de manera única y excluyente, como igualmente se hace actualmente en el artículo 396 de la Ley 600 de 2.000, para la providencia calificatoria, especialmente la acusación, dada la naturaleza de esta decisión dentro del proceso y lo que representa frente a las posibilidades de defensa del sindicado, en la medida en que no solo implica la culminación de la etapa instructiva, sino que da inicio a la etapa del juicio delimitando los cargos sobre los que ha de fundarse el contradictorio en el debate oral y puede enfrentar eventualmente una posible condena. De ahí que cuando la acusación se dicta encontrándose la persona en libertad, el legislador haya extremado las exigencias para procurar que el sujeto afectado como el que más con esta clase de

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proveídos se entere de su proferimiento, a efectos de que la causa no lo tome por sorpresa. De todo esto, lo único viable de concluir, es que la previsión hecha en el artículo 438 citado, solo quiere indicar que el proveído de cierre de investigación es de aquellos de sustanciación que deben notificarse, conforme corresponde interpretarse teniendo en cuenta lo dispuesto en el aparte inicial del artículo 186 del derogado Código de Procedimiento, en tanto que señalaba que "Además de las señaladas expresamente en otras disposiciones, se notificarán las siguientes providencias". Y como allí se indicaba que las interlocutorias y se mencionaba otras de sustanciación sin referir expresamente la de cierre de la investigación, deviene colegir lógicamente que aquella hace parte de la excepción al principio igualmente contenido en tal disposición en el sentido de que "las providencias de sustanciación no enumeradas en el inciso anterior no previstas de manera especial, será de cumplimiento inmediato y contra ellas no procede recurso alguno" (subraya la Sala). En estas condiciones, entonces, es evidente que no se presenta ninguna irritualidad en el trámite de la notificación de la resolución de cierre de investigación en este asunto al habérsele notificado personalmente solo al Ministerio Público y a los demás sujetos procesales mediante anotación en estado, pues a ellos se les envió telegrama con esa finalidad sin que hubieran concurrido a hacerlo de manera personal. .. Siendo ese el presupuesto fáctico a partir del cual el Ministerio Público sustenta la lesión al derecho de defensa, la Sala debe comenzar por reiterar que en esta materia no es viable desconocer los principios que orientan este instituto procesal, el cual, previsto con propósitos reparadores en cuanto a la legalidad de la actuación no puede confundirse como una apología al rito porque sí. No, muy por el contrario, su esencia de sanción extrema lo concibe como un mecanismo de aplicación residual que debe responder a aspectos sustanciales, es decir, aquellos sobre los cuales se estructura la legitimidad de la actuación estatal. Por eso, es requisito de ineludible cumplimiento para quien lo alegue demostrar la vulneración de las garantías fundamentales de los sujetos procesales o el desconocimiento de las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento, representadas en un material y concreto perjuicio. ... El planteamiento del procurador es puramente formal, pues aparte de mencionar la ausencia de defensor entre el momento del cierre de la investigación y el calificatorio, la única consecuencia que estima como dañina a los intereses de la sindicada es la no presentación de alegatos precalificatorios, desconociendo que si bien la aceptación de la renuncia a la abogada contractual no relevaba al instructor de proporcionarle uno a través de la Defensoría Pública o con un profesional designado de oficio, su incumplimiento en ese lapso en concreto no alcanza a tener la potencialidad lesiva que, con fundamento en las nulidades, obligue a retrotraer lo actuado, ya que la presentación de alegatos de conclusión previos al calificatorio es una posibilidad defensiva que no es de ineludible ejercicio por parte del procesado o su defensor, sino que es potestativo. MAGISTRADO PONENTE

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 24/10/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : ARENALES PATIÑO, OLGA LUCIA : Falsedad en documento privado : 16323 : Si

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FALSO JUICIO DE EXISTENCIA-Por omisión/ VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Interpretación errónea/ PRINCIPIO DE CULPABILIDAD 1. Cuando se atribuye la presencia de un error de hecho por falso juicio de existencia, por omisión, es deber del censor demostrar cómo de no haber sido ignoradas las pruebas que se atribuyen como omitidas en la sentencia, otro hubiera sido el sentido de la decisión. Para acreditar esta especie de desaciertos, es necesario confrontar los elementos de prueba que se echan de menos, con aquellos que tuvo en cuenta el fallador al proferir la sentencia recurrida, para demostrar la efectiva configuración del yerro y su aptitud frente al restante material probatorio. ... El libelista adopta una postura inadmisible porque abandona por completo la demostración de la censura, creyendo que en esta sede es permitido realizar apreciaciones personales sobre el mérito persuasivo de las pruebas para anteponerlas al criterio valorativo del fallador, sin tener en cuenta la libertad de que gozan los funcionarios judiciales de instancia para apreciar las pruebas y asignarles su mérito persuasivo, limitada por las reglas de la sana crítica, cuyo desconocimiento ni siquiera menciona. ... La falta de mención expresa de cada una de las deponentes, como bien lo señala la Procuraduría, no es indicativa de la omisión de su análisis, pues la referencia a todas ellas en forma genérica, supone el análisis previo de sus contenidos, por lo que resulta un desacierto reprocharle al fallador que no analizó o que ni siquiera leyó dichas declaraciones al estructurar su fallo absolutorio. 2. La violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea, que postula en esta oportunidad el casacionista, implica que el juzgador hace una correcta selección de la norma que debe regir el asunto, pero le otorga unos alcances que no corresponden o unos efectos jurídicos que no causa. 3. Es menester hacer claridad sobre la hipótesis que postula el libelista, la cual resulta bastante restringida y arriesgada al suponer que basta con que se produzca el resultado de una acción para enmarcarla dentro de un determinado tipo penal e imponerle sus consecuencias jurídicas, sin entrar en ningún tipo de consideraciones en cuanto a las condiciones normativas y subjetivas que hacen parte de la descripción típica, olvidando que en nuestra legislación impera el principio de culpabilidad y está proscrita la responsabilidad objetiva. Por lo tanto no es posible acomodar una determinada conducta por el solo hecho de coincidir con la abstracta descripción objetiva del tipo. MAGISTRADO PONENTE

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD NO RECURRENTE NO RECURRENTE NO RECURRENTE NO RECURRENTE DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 24/10/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bucaramanga : RUIZ RUEDA, AMANDA : LUNA NAVARRO, NICOLAS : GAMBOA PULIDO, ORLANDO : LONDOÑO CARRILLO, FRANCISCO JAVIER : Secuestro simple agravado : 10854 : Si

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INVESTIGACION INTEGRAL-Nulidad/ INIMPUTABILIDAD-Experticio médico legal 1. Cuando se reclama por la vulneración del principio de investigación integral, no basta con indicar cuáles medios de convicción no fueron aducidos, sino que se debe mostrar su conducencia, pertinencia y utilidad y, especialmente, su trascendencia, que no emana de la prueba en sí misma considerada, sino de su confrontación lógica con los elementos que sustentaron el fallo, de modo que se evidencie que de haberse practicado la orientación de éste hubiera sido distinta, por lo que la única manera de remediar el vicio es invalidar lo actuado para que se alleguen, carga que no cumplió el demandante. 2. Como reiteradamente lo ha sostenido la Sala*, la práctica del dictamen tendiente a inquirir si al momento del hecho investigado existía en el procesado una anormalidad biosíquica de tal entidad que condujera a cuestionar si tenía capacidad para comprender la ilicitud del acto o para determinarse de acuerdo con dicha compensación, sólo procede cuando el respectivo proceso arroje bases serias que hagan imperativa su aducción. _________________________ * Ver, entre otras, casación 10687, 31/01/02., M. P. Dr. Herman Galán Castellanos. MAGISTRADO PONENTE

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 24/10/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : MURILLO, ROOSEVELT : SANCHEZ OVALLE, JAIRO : Homicidio : 12638 : Si

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**************************** DERECHO DE DEFENSA-Inactividad del abogado/ DEFENSA TECNICA-Se debe demostrar la trascendencia de la inactividad/ SENTENCIA ANTICIPADAImpera la voluntad del interesado/ VIOLACION DIRECTA DE LA LEYAceptación de los hechos y su prueba/ INDICIO-Técnica para atacarlo en casación/ INDICIO-Inferencia lógica 1. El demandante sostiene que la sentencia se dictó en un proceso viciado de nulidad, por ausencia de defensa técnica ante la presunta inactividad de dos de los abogados que la tuvieron a cargo. Sobre el particular, bien esta recordar ab initio que la Sala ha reiterado que, en casos como el propuesto no basta aducir la aparente inactividad del abogado, sino que debe demostrarse "que en realidad fue una omisión lesiva de los intereses del procesado, atendiendo a lo recaudado por la investigación, y no limitarse en abstracto a criticar al defensor, ni a decir según su criterio qué hubiera hecho, pues es lógico que cada profesional frente a un caso concreto, diagnostique y establezca su propia estrategia defensiva, de manera que no coincidir en ello no significa que se haya infringido la garantía constitucional" (sentencia de abril 29/99, rad. 13.315, M. P. Ricardo Calvete Rangel. En similar sentido, entre muchas otras, septiembre 1°/99, rad. 12.524, M. P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón). Del mismo modo, la Corte ha señalado con claridad que: "la ausencia de actos positivos de gestión en el ejercicio de la defensa técnica, no necesariamente implica menosprecio de la función encomendada, puesto que el

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silencio, dentro de los límites de racionalidad, es también una forma de estrategia defensiva, no menos efectiva que una entusiasta postura controversial. Lo realmente importante es que el proceso ofrezca elementos de juicio que permitan objetivamente establecer que su inactividad estuvo determinada por una maniobra defensiva, no por abandono de sus obligaciones procesales" (sentencia de febrero 25/99, rad. 9.998, M. P. Fernando Arboleda Ripoll). Anteriormente la Sala había expresado, en situación equiparable a la que ahora se estudia, lo siguiente: "Para el tema concreto planteado, esto es, la presunta violación del derecho a la defensa, no es suficiente extrañar que el defensor no hubiera pedido pruebas, o que no hubiera interpuesto recursos, o que no se hubiera notificado personalmente de las decisiones. Es necesario que se demuestre que con esa actitud se dejaron de allegar elementos de juicio fundamentales para la decisión, o que no obstante ser evidente que los intereses del procesado se lesionaron no hubo una oportuna impugnación. (...) Igual aspaviento hace con la ausencia de recursos, desde luego sin intentar siquiera una explicación sobre por qué estima que si se hubiera recurrido el auto de detención, la resolución de acusación, o la sentencia, la situación del procesado hubiera sido mejor. Acaso ante la claridad de lo sucedido era viable demostrar la no responsabilidad? O se podía esperar una pena más benigna ...? Cuáles fueron las pruebas de descargo que se dejaron de practicar, y a qué aspecto tan importante conducían, de modo que el hecho de no haberlas pedido lesionó el derecho de defensa? (...) hubiera sido interesante conocer qué fue lo que no hizo el defensor que afectó de manera tan grave, como para llevar a la nulidad, la garantía de la defensa técnica. La respuesta a los anteriores interrogantes ha debido formar parte de la sustentación del recurso, pues lo que se anotó en la demanda no es otra cosa que posibilidades procesales cuya trascendencia se ignora porque el actor no la mencionó, mucho menos intentó demostrarla... La actividad pasiva del defensor no es en sí misma indicativa de ninguna irregularidad, pues como lo ha reiterado la jurisprudencia hay casos, y éste podía ser uno de ellos, en donde la mejor defensa es dejar que el Estado asuma toda la carga de la prueba ante la evidencia de que las que se pidan perjudican al acusado; o donde no conviene recurrir dado el acierto indiscutible o la generosidad del fallador. Ésos pueden ser también méritos de una buena defensa, y demostración de un comportamiento ético y serio de un abogado." (auto de agosto 11 de 1.998, M.P. doctor Ricardo Calvete Rangel. Rad. 13.029). ... En hipótesis de supuesta inactividad del defensor, es absolutamente indispensable que el censor anuncie los actos dejados de realizar, por ejemplo qué pruebas no se pidieron, qué recursos dejaron de interponerse y a qué conducirían ellos, asi como el sentido que hubieran podido tener las alegaciones, etc., además de resaltar la incidencia en el resultado del proceso, pues se reitera, en casación no se trata de acusar probables irregularidades, sino de procurar el restablecimiento del derechocuando éste ha sido verdaderamente conculcado. 2. No resulta vulnerador del derecho de defensa técnica el que no se hubiera logrado una disminución punitiva por la vía de la sentencia anticipada, porque se trata de una facultad dispositiva de carácter discrecional que la ley ha discernido a favor del procesado, en quien radica, por tanto, su manifestación para excitar el trámite propio de este mecanismo, al punto que ella no puede ser introducida al procesado por el defensor sin su anuencia. 3. Cuando con sustento en la causal primera de casación se plantea un cargo de violación directa de la ley sustancial, se le impone a la parte proponente la aceptación de la apreciación probatoria realizada por el juzgador en la sentencia e igualmente del supuesto de hecho que declaró demostrado en la misma, porque en la violación directa la transgresión de la ley no se produce a través de la prueba, sino que es el efecto de un error de juicio jurídico, originado en la aplicación indebida de la norma sustancial, en su falta de aplicación o en su interpretación errónea.

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4. Como sobre el particular, la jurisprudencia de la Sala ha sido pacífica y reiterada en cuanto al rigor técnico que debe regir el ataque en casación de la prueba indiciaria, con el fin de aportar a la respuesta la suficiente claridad, bien está traer a colación los siguientes apartes que se corresponden con el tema en estudio: "De manera que si el error radica en la apreciación del hecho indicador, dado que necesariamente éste ha de acreditarse con otro medio de convicción de los legalmente establecidos, necesario resulta postular si el yerro fue de hecho o de derecho, a qué expresión corresponde, y cómo alcanza demostración para el caso. Si el error se ubica en el proceso de inferencia lógica, ello supone partir de aceptar la validez del medio con el que se acredita el hecho indicador, y demostrar al tiempo que el juzgador en la asignación del mérito se apartó de las leyes de la ciencia, los principios de la lógica o las reglas de experiencia, haciendo evidente en qué consiste y cuál es la operancia correcta de cada uno de ellos, y cómo en concreto ésto es desconocido. Si lo pretendido es denunciar error de hecho por falso juicio de existencia de un indicio o un conjunto de ellos, lo primero que debe acreditar el censor es la existencia material en el proceso del medio con el cual se evidencia el hecho indicador, la validez de su aducción, qué se establece de él, cuál mérito le corresponde, y luego de realizar el proceso de inferencia lógica a partir de tener acreditado el hecho base, exponer el indicio que se estructura sobre él, el valor correspondiente siguiendo las reglas de experiencia, y su articulación y convergencia con los otros indicios o medios de prueba directos. Además, dada la naturaleza de este medio de prueba, si el yerro se presenta en la labor de análisis de la convergencia y congruencia entre los distintos indicios y de éstos con los demás medios, o al asignar la fuerza demostrativa en su valoración conjunta, es aspecto que no puede dejarse de precisar en la demanda, concretando el tipo de error cometido, demostrando que la inferencia realizada por el juzgador transgrede los postulados de la sana crítica, y acreditando que la apreciación probatoria que se propone en su reemplazo, permite llegar a conclusión diversa de aquella a la que arribara el sentenciador, pues no trata la casación de dar lugar a anteponer el particular punto de vista del actor al del fallador, ya que en dicha eventualidad primará siempre éste, en cuanto la sentencia se halla amparada por la doble presunción de acierto y legalidad, siendo carga del demandante desvirtuarla con la demostración concreta de haberse incurrido en errores determinantes de violación en la declaración del derecho. Es en este sentido que el demandante debe indicar en qué momento de la construcción indiciaria se produce, si en el hecho indicador, o en la inferencia por violar las reglas de la sana crítica, para lo cual ha de señalar qué en concreto dice el medio demostrativo del hecho indicador, cómo hizo la inferencia el juzgador, en qué consistió el yerro, y qué grado de trascendencia tuvo éste por su repercusión en la parte resolutiva del fallo (Cfr. sent. casación de agosto 2/2001. M. P. Arboleda Ripoll. Rad. 12062)." En tanto el censor circunscribe su crítica a los indicios sobre los cuales, en parte, se edificó la sentencia de condena, sin especificar si el yerro recae sobre la prueba que soporta el hecho indicador, o la inferencia lógica, o en el proceso de valoración conjunta de los varios indicios entre sí, y entre éstos y las restantes pruebas, con este particular estilo de sustentación, no logra poner en evidencia ningún error de juicio, capaz de demeritar la decisión impugnada, en la cual sin hesitación alguna se determinó la responsabilidad del procesado, con base en el apropiado análisis conjunto de las probanzas allegadas. 5. La inferencia lógica es atacable en casación, pero en atención a que la misma es el resultado de un proceso intelectual valorativo, la única vía posible para hacerlo es el error de hecho por transgresión ostensible de los principios de la sana crítica. Tal hipótesis supone, por tanto, la aceptación del hecho indicador y la demostración de que el juzgador realizó un juicio de valor en contravía de las leyes de la ciencia, los principios de la lógica o las reglas de la experiencia, todo ello acompañado de la fundamentación sobre la trascendencia del error en la declaración de justicia.

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DRA. MARINA PULIDO DE BARON

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: 24/10/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Manizales : CASTRO, LUIS FERNANDO : Homicidio : 13168 : Si

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**************************** FALSO JUICIO DE EXISTENCIA-Por omisión: Exigencias técnicas/ DEMANDA DE CASACION-Principio de limitación 1. El error de hecho por falso juicio de existencia en la modalidad de omisión, se presenta cuando el juzgador deja de considerar una prueba que materialmente existe en el proceso, no cuando habiéndola apreciado, la desestima, porque no cumple las condiciones legales de incorporación al proceso, o porque no resulta convincente frente a los postulados de la sana crítica, tampoco se estructura cuando las pruebas han sido analizadas en su integridad o fraccionadamente en la sentencia de primera instancia, y dejado de serlo en la de segundo grado, o viceversa, según que pueda pregonarse la unidad jurídica de estas para los fines del recurso extraordinario. El error en este caso ha debido demostrarlo el censor, confrontando el contenido de la sentencia impugnada con el registro de las pruebas recaudadas, para establecer el falso juicio de existencia por omisión. Se advierte en el reproche que el recurrente se limitó a sostener que las pruebas no fueron apreciadas, presentando una frase alusiva parcialmente a su contenido, sin acudir al ejercicio de comparación en mención para evidenciar el desacierto del juzgador. 2. En virtud del principio de limitación, previsto en el artículo 216 del C. de. P. P., la Corte sólo puede ocuparse del examen de la demanda en los términos planteadas por el impugnante y, tratándose de los motivos de casación, sólo pueden ser atendidos si los fundamentos son formulados con claridad, precisión, y dadas ciertas circunstancias, en capítulos separados (artículo 212 del C. P. P.), aspectos técnicos que por haber sido desatendidos por el recurrente resulta imperativo declarar que aquella no prospera. MAGISTRADO PONENTE

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 24/10/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Manizales : MEDINA MAYA, GONZALO : Interés ilícito en celebración de contratos : 14096 : Si

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INHABILITACION PARA EL EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS-Interdicción de derechos/ PENA ACCESORIA/ LEGALIDAD DE LA PENA/ REFORMATIO IN PEJUS La Sala observa que la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, hoy denominada inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, impuesta al procesado, fue tasada en ocho (8) años, cantidad menor de la que correspondía, que era de diez (10) años, al tenor de la legislación anterior (arts. 44 y 52 del Decreto 100 de 1980) que es la aplicable por ser más favorable al acusado que la de la Ley 599 de 2000, con lo que se quebrantó el principio de legalidad, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, que debe ser restablecido, para lo cual es necesario casar parcial y oficiosamente el fallo. Por lo tanto la Sala, haciendo uso de las facultades conferidas por los artículos 216 y 217.1 de la Ley 600 de 2000, casará parcial y oficiosamente el fallo para aumentar a diez (10) años la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas impuesta al procesado, hoy llamada inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Al considerar que aquí se violó el principio de legalidad, se recoge la doctrina de la Sala* , según la cual, no se habría desconocido, sino que se trataría de un simple error de interpretación de la norma, ya que ésta no habría sido falsificada, sino que el Tribunal se habría equivocado, al tasar la sanción por debajo de la que correspondía. La Sala mayoritaria estima que aquí se quebrantó la garantía, pues aunque es evidente que al aplicar la ley, el funcionario tiene la facultad de interpretarla, en orden a establecer su real contenido y alcance, ello tiene un límite que es la propia ley, el que no se puede traspasar sin invadir la esfera de competencia del legislador. En el caso concreto, el artículo 52 del C. Penal de 1980 establecía que la pena de prisión implicaba la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, por un período igual al de la pena principal, pero, a su vez, el artículo 44, ibidem, señalaba que su duración máxima era de diez (10) años. En otros términos, la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas debía ser igual a la de prisión, pero si ésta era superior a diez (10) años, la de interdicción no podía franquear ese límite ni, como es obvio, ser inferior. Aquí no se puede sostener que al fijarla en ocho (8) años, el Tribunal marró al tasarla, esto es, al aplicar la pena legal al caso concretó dentro de los límites señalados en la ley, pues nada había que discrecionalmente dosificar, ya que no existían límites mínimo y máximo, sino que perentoriamente se decía cuál era su duración, a saber, igual a la pena principal de prisión impuesta y si ésta era superior a diez (10) años, la accesoria no podía superar ese límite ni, desde luego, ser inferior. Sea del caso advertir, como lo ha reiterado la jurisprudencia de la Sala, que al ajustar la pena accesoria a la legal no se está desconociendo la prohibición de la "reformatio in pejus", consagrada en el artículo 31 de la Constitución Política, ya que ella parte de la base de que se respetó el principio de legalidad, también de raigambre constitucional. ____________________ * Casación 14257, 17/01/02, 15223, 12/02/02 y 12221, 29/08/02, M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla y Casación 13473, 12/09/02 M.P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda.

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MAGISTRADO PONENTE

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Sentencia Casación FECHA DECISION aumentando

: 24/10/2002 : Desestima,

casa

parcial

y

oficiosamente

pena accesoria : Tribunal Superior del Distrito Judicial Medellín PEREZ CARTAGENA, CESAR AUGUSTO Tentativa de homicidio, Homicidio 12432 Si

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: : : : :

Salvamento de Voto Salvamento Parcial de Voto

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

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**************************** CONDENA DE EJECUCION CONDICIONAL-Técnica en casación Si lo que está reclamando es la no concesión del subrogado de la condena de ejecución condicional, esto es, que no se aplicó el artículo 68 del C. Penal de 1980, ha debido postular falta de aplicación y no interpretación errónea, pues, como de manera reiterada lo ha sostenido la Sala, ésta supone que la norma sustantiva se aplicó y era la que regulaba el caso concreto, es decir, se acertó en su selección, pero se le dio un sentido que no tiene. Es necesario insistir en que si como consecuencia de la errónea interpretación de la ley, ésta se deja de aplicar o se aplica indebidamente, el desatino es de selección y, por lo tanto, se debe postular falta de aplicación o aplicación indebida y no interpretación errónea, ya que la causa del desacierto no importa y bien pudo ocurrir porque se erró sobre su existencia material, o sobre su validez, o sobre su sentido o alcance, sino que lo que cuenta, en últimas, es la decisión que con relación a ella adopta el sentenciador, esto es, inaplicarla o aplicarla indebidamente. MAGISTRADO PONENTE

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 24/10/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : QUINTERO GARCIA, EDUEN GLODDEN : Tentativa de hurto calificado y agravado : 14666 : Si

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**************************** RECONOCIMIENTO FOTOGRAFICO/ PRUEBA-Ilegal/ FALSO JUICIO DE LEGALIDAD 1. Aunque el hecho denunciado por la casacionista en verdad se produjo, carece del carácter irregular que le atribuye. La actuación surtida con el ofendido tan pronto logró liberarse no es, en realidad, un reconocimiento fotográfico en los términos del medio de prueba regulado por el estatuto procesal penal, sino apenas un mecanismo

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de constatación que permite verificar la información suministrada por el testigo sobre la calidad de miembros de un organismo oficial que adujeron las personas que lo privaron de libertad. Entonces, si lo que se pretendía era individualizar al imputado, cuya identidad se desconocía, no sería posible cumplir las exigencias que la demandante echa de menos en cuanto al número de fotografías y a la semejanza de los rasgos físicos de las personas a las que corresponden, requisitos que sí habrán de observarse cuando se "incrimine a una persona determinada", que es el evento previsto por el artículo 367 del anterior Código de Procedimiento Penal, reproducido en el primer inciso del artículo 303 del actual. Tampoco resulta lógico nombrar defensor de oficio, "pues si para esa oportunidad no existía imputado individualizado y menos identificado, tal designación en abstracto no podía hacerse"*. 2. Los vicios en la producción de la prueba no afectan la validez del proceso sino a la prueba misma, que la hace inexistente y por tanto inapreciable por el juez; de manera que si es valorada no obstante el defecto de aducción, el yerro se postula con apoyo en el cuerpo segundo de la causal primera de casación, bajo la modalidad de error de derecho por falso juicio de legalidad. MAGISTRADO PONENTE

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS Secuestro

: 24/10/2002 : Declara una prescripción, no casa, reajusta pena : Tribunal Nacional : Bogotá D.C. : CARRILLO, JAIRO : Porte de armas de uso privativo de las F.M., extorsivo : 14064 : Si

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**************************** VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Modalidades-Técnica/ TIPICIDAD/ CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA/ CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR PUNIBILIDAD-Obrar en complicidad con otros 1. Supuesto de la vía directa de violación a la ley sustancial en casación, como se conoce en la doctrina jurisprudencial por lustros reiterada, lo es que la transgresión a la norma positiva debe producirse por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea, sin que medien valoraciones probatorias, siendo en consecuencia indispensable además de postular uno cualquier de estos sentidos de vulneración, delimitar y demostrar en qué radica el mismo y cuáles las razones en que se funda la correcta o incorrecta aplicación del derecho en el caso concreto. De ahí que resulte imperativo no sólo indicar los preceptos sustanciales transgredidos y el sentido de la violación, sino además explicar las razones del quebranto, es decir, la fundamentación teórica consecuente con la modalidad del menoscabo a la ley alegado. 2. La configuración típica de conductas que para el legislador merecen ser sancionadas por el Estado a través de la imposición de una pena, por atentar contra los más caracterizados bienes jurídicos, dentro del abstracto marco punitivo que previamente se ha fijado en la ley, obedece a un criterio previo esencialmente preservativo de aquellos supuestos indispensables para avanzar como grupo socialmente organizado. Se trata entonces, por principio, de un objetivo catálogo de conductas para las cuales se han fijado unos estancos punitivos, a ser tenidos en cuenta respecto de quien con su conducta típicamente antijurídica y culpable quebrante la ley en detrimento de los intereses protegidos en ella.

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Desde luego, esta etapa es anterior al proceso de individualización judicial de la sanción correspondiente, que precede a la declaración de responsabilidad penal y que obedece a diversos supuestos básicos, específicos y genéricos que permiten realizar la concreción punitiva en cada caso. El proceso de individualización de la pena que debe inferirse toma en cuenta aquellas circunstancias esencialmente referidas a la concreta conducta objeto de juzgamiento, a la modalidades y características del hecho investigado y a la propia personalidad del sujeto imputado. Por eso, es por completo errado asumir que podría estar inmerso en el propio tipo penal el componente de mayor drasticidad punitiva prevista como circunstancia genérica de agravación punitiva, toda vez que éstas sólo vienen a tener incidencia en el momento de producirse la tasación de la pena y son predicables del hecho en relación con el agente a quien la sanción va a ser impuesta. De ahí que, un elemento como el obrar por motivos innobles - a que alude la causal agravante deducida en este caso -, que se afirma concurrente en la conducta del imputado, en el entendido de que se trata de un proceder que por las características mismas del hecho objeto de juzgamiento repudia los mas mínimos valores de la sociedad, siendo como es evidente predicable en forma exclusiva del agente, resulta un contrasentido sostener que esté inmerso en la propia figura contenida en el art.1º de la Ley 40 de 1.993, esto es, la que describe el delito de secuestro extorsivo. Lo propio debe expresarse en relación con la genérica agravante relacionada con el hecho de que a través de circunstancias tales como el tiempo, el lugar, los instrumentos o el modo de ejecución del delito se demuestre una mayor insensibilidad moral en el agente, que prevista en el num.3º del citado art. 66, para el libelista estaría inmersa en la específica agravante del art. 3º de la Ley 40 de 1.993, en vista de que las hipótesis acá reguladas, asegura, "tienden a demostrar la insensibilidad en el delincuente". 3. Tampoco resulta jurídicamente admisible el cuestionamiento que está referido a la afirmada aplicación indebida de la agravante prevista en el num. 7 del art. 66 del C.P., esto es, "obrar con complicidad de otro", so pretexto de haber sido condenado (...) como coautor de dicha conducta, como si este hecho generara la incompatibilidad frente a la agravante, pues fuera de carecer del mas mínimo sustento, no puede la propuesta ser más inconsecuente. Evidentemente, la causal de agravación en comento, castiga con mayor rigor punitivo la "complicidad preordenada" como la llamara Ferri, esto es, la plural intervención de varios agentes en la realización de la conducta punible, en la medida en que independientemente de que cada uno de los sujetos deba responder por su participación delictiva a título de autor o de cómplice y que dada dicha condición esté fijada la medida punitiva de su responsabilidad, la circunstancia mayormente peyorativa añade un plus de reproche al momento de la cuantificación de la pena, bajo el entendido que cuando actúan en la realización del hecho varias personas, no solamente se obra sobre seguro, ampliando en un mayor grado la eficacia y seguridad del propósito delictivo, sino que la cooperación colectiva preordenada hacia la producción del resultado finalmente perseguido, configura un atentado en el que se pone en mayor riesgo al bien jurídico protegido, con evidentes repercusiones de mayor impacto en los asociados. Bien se ha dicho, por eso, que unas son las consecuencias de la conducta individual según el grado de participación que se ha tenido y otra la mayor incidencia negativa que desde el punto de vista de la sanción penal se deriva, por la circunstancia de concurrir varios individuos en la realización del hecho delictivo. Así, comparte desde luego la Sala, las glosas que en este particular anota el Procurador Delegado, cuando señala: "La expresión "obrar en complicidad con otros", debe entenderse como la voluntad del legislador para establecer un criterio de dosificación punitiva a partir de la intervención plural de agentes en el hecho, independientemente de que éstos tengan, para efectos de su responsabilidad, la calidad de determinadores, autores materiales o cómplices.

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El vocablo cómplice, en el lenguaje ordinario, define al "participante o asociado en crimen o culpa imputable a dos o más personas", por lo que tiene íntima referencia al número de sujetos que intervienen en la comisión de un delito, particularidad que el legislador ha relevado como un factor en el incremento de la pena, en razón al mayor peligro o posibilidad de detrimento del bien jurídico, pues a mayor número de atacantes, menor posibilidad de protección del mismo, logrando de este modo una mayor probabilidad en su vulneración y de ahí, que el estado convenga una mayor reacción con medidas más elevadas para la protección del bien jurídico. Si al término complicidad se le diera un sentido estrictamente jurídico penal, la circunstancia genérica aludida incrementaría la sanción exclusivamente para el autor del hecho y a condición de que él hubiera sido ayudado por un cómplice, dejando por fuera de estos parámetros a los coautores simples - quienes obran sin el auxilio de cómplices -, quienes bajo esta interpretación, serían penados en quantum inferior al del autor que se vale de un cómplice, a pesar de tener un mayor compromiso en el hecho punible, lo cual sería realmente un contrasentido". MAGISTRADO PONENTE

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 24/10/2002 : No casa : Tribunal Nacional : Bogotá D.C. : LOPEZ RUEDA, JULIO : Secuestro extorsivo : 11536 : Si

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**************************** DEFENSA TECNICA-Indagatoria-Ciudadano honorable/ DEFENSA TECNICAAmpliación de indagatoria-Ciudadano honorable 1. No se entiende violado el derecho de defensa técnica cuando se designaba como representante una persona honorable, en las diligencias de indagatoria cumplidas antes de la declaratoria de inexequibilidad del inciso 1° del artículo 148 del Código de Procedimiento Penal vigente a la sazón, ocurrida el 8 de febrero de 1996, pues el fallo de inconstitucionalidad rige hacia el futuro, y antes de él la designación de un defensor lego en derecho estaba apoyada en una norma que no había sido retirada del ordenamiento jurídico y, por ende, gozaba de presunción de constitucionalidad. 2. El reproche por haber sido escuchada la procesada en ampliación de indagatoria con la asistencia de una persona honorable cuando ya contaba con un defensor de confianza, no tiene la virtualidad de afectar la validez de toda la actuación procesal, si se considera que no se trata de la indagatoria inicial, cuya inexistencia sí socava la estructura del proceso, pues la vinculación del sindicado es presupuesto de las actuaciones procesales posteriores, en virtud del principio antecedente-consecuente, como reiteradamente lo ha señalado la Sala . La ilegalidad de la ampliación de indagatoria sólo afecta la diligencia misma, y por tanto se imponía dirigir el ataque por la vía de la causal primera de casación, cuerpo segundo, por error de derecho por falso juicio de legalidad, con el fin de procurar su exclusión del acervo probatorio. MAGISTRADO PONENTE

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS

: 24/10/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Pasto : NARVAEZ ORTIZ, ELVIA ESTHER : Homicidio preterintencional

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PROCESO PUBLICADA

: 16164 : Si

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**************************** CASACION-Interés para recurrir-Apelación/ CONSULTA/ FISCAL-Interés para recurrir/ CASACION-Desestimación: Si posteriormente se advierte una irregularidad 1. La no interposición y sustentación debidas del recurso de apelación respecto de la sentencia de primer grado, sería señal de conformidad del sujeto procesal con el contenido de la providencia, razón por la cual carece de interés jurídico para recurrir y no podría invocar a última hora un agravio supuestamente inferido por el fallo de segunda instancia, con el fin de legitimarse en casación, pues en razón del delimitado ámbito funcional y material del fallo de segundo grado, éste no tocaría la situación de quien no impugnó -Cfr. autos de agosto 9/95, septiembre 5/96, marzo 11/97, entre otros.Sin embargo, desde la primera decisión en la que se hizo la afirmación general de la carencia de interés para acudir en casación si no se agotaba la apelación, la jurisprudencia ha establecido salvedades acordes con la sistemática del ordenamiento jurídico y la coherencia de los valores involucrados en el mismo. Así, aunque no se haya interpuesto el recurso de apelación, el sujeto procesal podrá acudir en casación si aparece que arbitrariamente se le impidió el ejercicio del recurso de instancia; o cuando su situación de todas maneras resulta afectada por la decisión de segundo grado que se produce por la impugnación de otros o por obedecer a imprescindibles razones vinculantes; o también si se surte el grado jurisdiccional de la consulta, cualquiera sea el contenido gravoso del fallo; y, finalmente, cuando el sujeto procesal se proponga la nulidad por la vía extraordinaria, siempre que medie una demanda en forma. -Cfr. Sentencia de casación del 24 de febrero de 2000, Rdo. 10.809, M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego-. En proveído del 31 de mayo del año en curso con ponencia del Magistrado Fernando Arboleda Ripoll, Rdo. 18991, la Sala reiteró: "Los recursos son instrumentos que la ley concede a los sujetos procesales para obtener un nuevo examen de la decisión judicial, e intentar, ya sea por el mismo juez que la profirió o su superior jerárquico, la reforma o revocatoria de la misma. Su no interposición es señal inequívoca de conformidad con la decisión y el abandono de la pretensión porque se revise nuevamente; su ejercicio, contrario sensu, presupone que quien recurre tiene un interés legítimo derivado del agravio que la determinación le causa. "Principios generales de teoría del proceso enseñan que el derecho a controvertir una providencia a través de los recursos, únicamente puede ser ejercido por quien ha sufrido agravio con la determinación del juez, siendo este el aspecto que determina la existencia o inexistencia del interés para recurrir. "En esa medida, se ha entendido que el interés en impugnar pende de que la determinación sea de algún modo desfavorable, y que carece de él cuando no le reporta agravio alguno; incluso, cuando existiendo, no se cumplen requisitos adicionales del procedimiento, como por ejemplo la cuantía de la pretensión. "Es desarrollo de esos mismos principios la renuncia implícita al interés, según la cual éste se pierde cuando el sujeto agraviado con la decisión la consiente con su pasividad. En relación con el recurso extraordinario de casación, el código de procedimiento civil en su artículo 369 en su inciso 2º (modificado por el artículo 1º del decreto especial 2282 de 1989), dispone que "No podrá interponer el recurso quien no apeló de la sentencia de primer grado, ni adhirió a la apelación de la otra parte, cuando la del Tribunal haya sido exclusivamente confirmatoria de aquélla"; el hecho que el código de procedimiento penal no contemple norma similar, no quiere

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significar que el principio en cuestión no tenga aplicación, ya que únicamente razones de técnica legislativa, originadas en la dificultad e inconveniencia de poder regular con efectos excluyentes los casos en los cuales faltaría interés para recurrir, explican la ausencia de una previsión en ese sentido. "De todas maneras, ya sea por aplicación de principios elementales del procedimiento o específicamente por la integración de normas con remisión a otros estatutos, debe dejarse en claro que constituye presupuesto necesario para acceder al derecho de impugnación, -además del carácter agravante de la decisión cuya remoción se persigue-, que la parte afectada no la haya consentido con su silencio. Contraría la razón de ser de los recursos, la posibilidad de intentar en cualquier tiempo la remoción de las determinaciones, y no dentro de los perentorios términos que la ley procesal establece. "Con fundamento en estos criterios, y el análisis de los principios de preclusión de los actos procesales y de limitación funcional del juez de segunda instancia, la jurisprudencia de la Corte viene en sostener que para recurrir en casación es necesario que el sujeto que aspira a esta sede haya apelado la sentencia de primera instancia, y que esa exigencia sólo resulta eludible en los siguientes eventos: 1. Cuando el fallo de segundo grado modifique su situación jurídica, haciéndola más gravosa; 2. Cuando se trate de fallos consultables; 3. Cuando la demanda de casación verse sobre nulidades. "Al respecto esta Corporación, en principio (auto de agosto 9 de 1995, M.P. Dídimo Paez V), fue terminante en sostener que si el recurrente en sede extraordinaria había dejado de apelar la sentencia de primer grado, carecía de interés para recurrir, a menos que el fallo de primer grado (no apelado) estuviera sujeto al grado jurisdiccional de consulta, o que la situación jurídica del recurrente en casación hubiese sido desmejorada por virtud de la apelación interpuesta por otro sujeto procesal o los efectos vinculantes de la decisión de segundo grado. "Posteriormente, con ponencia de quien cumple igual cometido (auto de 5 de agosto de 1997), la Corte aceptó que existía interés para recurrir cuando el motivo de casación invocado consistía en la imposibilidad de impugnar el fallo de primer grado por ausencia de defensa técnica, o a causa de una indebida notificación de la sentencia, pues se consideró que la procedencia del recurso de casación no podía condicionarse al cumplimiento de una exigencia a la cual la parte no había tenido posibilidad de acceder. "Finalmente, en auto de febrero 11 de 1999 (M.P. Arboleda Ripoll) al reexaminar el tema en punto de las nulidades, la Corte admitió que en todos los eventos que se postule la existencia de vicios in procedendo, originados en la fase de instrucción o la subsiguiente del juicio, resulta viable recurrir la sentencia de segunda instancia en sede extraordinaria, sin que sea necesario para acceder a ella, que el impugnante haya apelado el fallo de primer grado, desde luego en la medida que la actuación irregularmente surtida haya ocasionado un perjuicio real, o represente uno potencial para el recurrente. "En ese sentido la Sala consideró que con fundamento en los artículos 306 y 307 del código de procedimiento penal vigente en ese momento, las nulidades originadas en la fase instructiva, hayan o no sido resueltas, sólo pueden ser debatidas en el recurso de casación, y que en tales condiciones no resulta acertado exigir a quien la invoca, que apele el fallo de primer grado, cuando de antemano se sabe que puede ser rechazada por el juzgador ad quem. Esta nueva postura encontró sustento también en la consideración de que la aceptación del contenido material del fallo, revelada a través del silencio de parte, sólo resulta válida si el procedimiento que lo sustenta es legítimo, y en la circunstancia de ser la casación en nuestro medio, fundamentalmente un juicio de validez (...)" 2. Como quiera que el funcionario que representaba a la fiscalía en esa etapa por su calidad de sujeto procesal no estaba exento del deber de apelar la sentencia de primer grado, si es que aspiraba a tomar legitimidad en un eventual recurso de casación. Debió actuar en consecuencia, en igualdad de condiciones respecto de los demás sujetos procesales, "sin privilegios que no hayan sido reconocidos por la propia ley para fines de mayor justicia", como igualmente lo ha dicho la Corte a propósito de las funciones que también desarrolla el Ministerio Público como sujeto procesal.

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3. En relación con las consecuencias jurídicas de la ausencia de interés, ha dicho la Sala que si ella se manifiesta desde cuando se interpone el recurso, éste no debe concederse, y si equivocadamente se procede, deberá decretarse la nulidad del trámite adelantado sin fundamento. Pero como en otras ocasiones esa falta de interés sólo viene a concretarse al conocerse las pretensiones de la demanda de casación, en un tal evento deberá inadmitirse y declararse desierta la impugnación. Sin embargo, si la mentada falencia no se advierte y se admite el libelo, o la carencia de interés sólo se hace ostensible al decidirse la impugnación extraordinaria, la demanda debe desestimarse como se desprende del claro tenor del artículo 213 del Código de Procedimiento Penal, por manera que no tiene sentido decretar la nulidad del trámite del recurso extraordinario, cual es la solución propuesta por el Delegado. En casación del 20 de abril de 1999 -Rad. 10.391, M. P. Carlos Augusto Gálvez Argote-, la Sala hizo la siguiente precisión sobre el tema: "(...) pues siendo que la decisión que correspondería es la del fallo para decidir sobre las pretensiones del casacionista y para ello tiene que haberse cumplido las exigencias sustantivas y procesales previstas por la ley como supuestos, la subsistencia del hecho generador del vicio lo impide, ya que como sucede en casos como el presente, la falta de interés para recurrir por parte del demandante para formular un ataque como el que ha presentado, continúa produciendo, material y jurídicamente, los mismos efectos negativos atribuibles desde el momento en que se recurrió el fallo del Tribunal, no quedándole otra alternativa a la Corte que la de desestimar oficiosamente la demanda, pues la simple inadvertencia de la causa a la hora de concederse el recurso o de inadmitirse la demanda no hace que el vicio pierda eficacia, sino que lo que era causa de rechazo o inadmisión se convierta en causa de desestimación, ya que todo depende de la fase procesal en que se tome la decisión, pues el auto de admisión erróneamente proferido, no obliga a tomar decisión alguna de fondo al estudiar los reparos hechos a la sentencia del Tribunal y determinar el vicio o la índole de la pretensión, dado que carece de fuerza vinculante no porque se estime ilegal, sino porque carece de efecto, y pensar en atribuirle capacidad saneadora al auto de admisibilidad equivaldría, como se ha dicho, a comprometer a la Corte en el nuevo error de asumir una competencia de que carece, la cual queda limitada exclusivamente a tomar esta decisión, dado que el objeto del fallo, como es la demanda, no puede proferirse ante su ineptitud." MAGISTRADO PONENTE

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD NO RECURRENTE RECURRENTE DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 24/10/2002 : Desestima la demanda : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Pereira : TORO NARANJO, JOSE LIBARDO : FISCAL 3 DELEGADO : Lesiones personales culposas, Homicidio culposo : 16148 : Si

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**************************** CONDENA DE EJECUCION CONDICIONAL-Elementos REPARACION INTEGRAL/ REPARACION DEL DAÑO

de

valoración/

1. Los factores condicionantes del otorgamiento de la condena de ejecución condicional son de naturaleza objetiva y subjetiva, y que la acreditación de los primeros (clase de pena y duración) constituye presupuesto necesario para poder avanzar en la constatación de los últimos, cuyo análisis ha sido dejado por la ley al juicio prudente y equilibrado del funcionario judicial.

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En relación con los aspectos que componen el factor subjetivo (personalidad, naturaleza y modalidades del hecho), la Corte tiene establecido que deben conjugarse positivamente en favor del acusado para que el sustituto pueda ser otorgado, y que el Juez en el estudio de ellos goza de un amplio margen de discrecionalidad, operable en el marco de la racionalidad y el buen juicio, sin llegar a pecar de insólita rigidez o excesiva largueza, que puedan perjudicar al procesado o sembrar incertidumbre o desconfianza en la comunidad (Cfr. Casación de abril 24/92. Mag. Pte. Dr. Gómez Velásquez). De esta manera, es evidente que la personalidad no constituye aspecto que deba ser analizado de manera independiente de los otros establecidos por el ordenamiento para que la concesión del subrogado resulte procedente, sino que por el contrario se integran de manera armónica. Es así como el estudio de la naturaleza y modalidades del hecho punible busca fundamentalmente establecer su gravedad o trascendencia, y a partir de allí conocer los rasgos de la personalidad del procesado, como manifestación de su forma de ser y de actuar en comunidad, no siendo por consiguiente acertado deslindar, como es pretendido por el demandante, unos aspectos de otros. En este análisis, no pueden ser sólo objeto de estudio los factores relacionados con el comportamiento del procesado con anterioridad a la realización del delito o después de haberlo, pues si bien dichos aspectos podrían resultar relevantes, también lo son aquellos que permiten establecer su dañosidad (entidad del bien jurídico tutelado, intensidad de su afectación y repercusiones en el ámbito social), así como la forma y grado de culpabilidad. Estos aspectos, examinados conjuntamente, han de servir de fundamento para determinar si el sujeto agente requiere o no tratamiento penitenciario, análisis que necesariamente debe comprender un balance prospectivo de su actitud comportamental, con miras a determinar si está en condiciones de reintegrarse a la vida social, o si debido a incapacidad para resolver sus conflictos, requiere asistencia, existiendo la probabilidad seria de que reincida en actos delictivos. 2. La disposición en comento no exige tan solo que el procesado indemnice los perjuicios ocasionados con la infracción sino que además requiere la restitución del objeto materia del delito o su valor. ... Contrariamente a lo sostenido en la demanda, el sentenciador sí tuvo en cuenta la manifestación del ofendido en el sentido de haber sido indemnizado por los perjuicios morales y materiales ocasionados por el delito, y de otra, que no se cumplió la totalidad de los requisitos establecidos por el ordenamiento para que resultara procedente reconocer la disminución punitiva por concepto de la reparación integral. "Esto significa (ha dicho la Corte) que cuando la restitución del objeto material es posible, es ésta la que debe hacerse por el procesado, y que sólo cuando sea irrealizable, porque el objeto material ha desaparecido, o ha sido destruido, o el imputado no está en condiciones de recuperarlo, puede acudirse a la restitución por equivalencia, que se concreta, según lo establece la norma, en el pago del valor del objeto. En ambos casos (restitución natural y por equivalencia), el responsable debe indemnizar al ofendido los perjuicios causados" (se destaca) (Cfr. cas. nov. 23/98. Rad. 9657. M.P. Arboleda Ripoll). MAGISTRADO PONENTE

DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 24/10/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Pereira : JARAMILLO HOYOS, FELIX ANTONIO : Hurto calificado y agravado : 13673 : Si

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**************************** CASACION-No es una tercera instancia/ ERROR DE HECHO-Falso juicio de identidad y falso raciocinio/ FALSO JUICIO DE IDENTIDAD/ FALSO RACIOCINIO/ INDICIO-Técnica para atacarlo en casación 1. La casación no es una tercera instancia, donde en forma libre se pueda hacer toda clase de cuestionamientos a una sentencia que, por ser la culminación de todo un proceso, está amparada por la doble presunción de acierto y legalidad, sino que se está en presencia de un medio de impugnación extraordinario y rogado, en el que sólo es posible acusar los errores de juicio o de procedimiento cometidos por el fallador, al tenor de los motivos expresa y taxativamente señalados en la ley, demostrarlos y evidenciar su trascendencia en la parte dispositiva del fallo. Así mismo, que el éxito de la demanda no depende de lo extenso del discurso, ni de la cita de autores, sino de la clara y precisa demostración de los desatinos cometidos por el sentenciador. 2. Confunde el error de hecho por falso juicio de identidad con el de hecho por falso raciocinio, pues comienza el desarrollo de la censura asegurando que fue tergiversado, para al final sostener que no fue apreciado conforme a los postulados de la sana crítica, sin caer en la cuenta que el primero se comete al fijar el contenido material de la prueba, el cual es cercenado, adicionado o distorsionado, en forma tal que no hay correspondencia entre lo que dice y lo que el sentenciador manifiesta que su texto reza, con la secuela de hacerle producir efectos que no se derivan de ella. En cambio, el segundo es de carácter apreciatorio y se incurre en él cuando al valorar el mérito de los elementos de convicción sometidos al método de la persuasión racional, o al construir las inferencias lógicas de carácter probatorio, se desconocen ostensiblemente los postulados de la sana crítica y ese dislate lleva a declarar una verdad distinta de la que revela el proceso. 3. Sin bien aparece claro que el ataque lo orienta contra la prueba indiciaria, no dice si lo dirige contra la prueba del hecho indicador (evento en el cual ha debido expresar cuál fue la naturaleza del yerro cometido por el Tribunal, si de hecho o de derecho, y el falso juicio que lo determinó), o contra el proceso intelectual valorativo de la inferencia lógica (caso en el cual ha debido decir cuáles fueron las leyes de la ciencia, los principios de la lógica o las reglas de la experiencia común infringidas, de qué manera lo fueron y cómo ese desatino llevó a declarar una verdad distinta a la que revela el proceso), o contra el proceso de valoración conjunta, al apreciar su articulación, convergencia y concordancia. MAGISTRADO PONENTE

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 24/10/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Popayán : SAÑUDO ORDOÑEZ, JOSE ANTONIO : Homicidio : 12399 : Si

Véase también en Internet :

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**************************** SENTENCIA-Falta de motivación/ FALSEDAD IDEOLOGICA EN DOCUMENTO PUBLICO/ DEMANDA DE CASACION-Principio de limitación

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1. Si se tiene en cuenta que tanto en vigencia del Código de Procedimiento Penal de 1991, como del actual, la competencia de la segunda instancia en virtud del recurso de apelación está limitada por la impugnación, es claro que cuando se plantea en casación la vulneración del debido proceso por defectos en la motivación de la sentencia, es deber del demandante precisarle a la Corte qué aspectos de la apelación, o cuáles inescindiblemente vinculados, no fueron resueltos por el superior jerárquico y si ello sucedió por carencia absoluta de motivación, por motivación incompleta o por motivación contradictoria o anfibológica, e igual demostrar que la irregularidad es trascendente porque le impide discutir la decisión a través del recurso de casación. 2. Está claro que el error de juicio que allí se le atribuye al Tribunal es haber aplicado indebidamente el inciso 2º del artículo 1º de la ley 43 de 1990 y, también, que no se trata del único argumento en el cual descansa la providencia recurrida. Lo que quiere significar la Corte es que a pesar de asistirle la razón al recurrente, pues es una equivocación manifiesta sostener que los procesados, quienes actuaban como servidores públicos, no se encontraban jurídicamente obligados a decir la verdad*, el cargo no es suficiente al propósito de quebrantar los términos del fallo. 3. Para finalizar, le resta a la Corte hacer una breve referencia al concepto del Delegado. No es un desacierto, en primer lugar, que haya decidido examinar los cargos principales como si fueran uno solo, pues en verdad, como se dijo, son casi el mismo. Lo que sí constituye una equivocación, es la circunstancia de que no se sujetó al principio de limitación que rige el recurso de casación y que igualmente vincula a la Procuraduría**. ____________________ * "En tratándose de falsedad ideológica en documento público -dijo la Sala-la determinación de los casos en los cuales el funcionario está jurídicamente obligado a ser veraz no reviste inconvenientes, puesto que a ellos siempre les asiste el deber de hacerlo en ejercicio de su cargo, en virtud de la función certificadora de la verdad que el Estado les ha confiado, y la presunción de veracidad de que se encuentran amparados los documentos que autorizan, o en cuya elaboración intervienen". (Sentencia de casación del 17 de agosto de 2000, radicación 13.231, M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll). ** . Corte Suprema de Justicia. Sentencia de casación del 2 de mayo de 2000. Radicación 14.602. M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll. MAGISTRADO PONENTE

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD NO RECURRENTE NO RECURRENTE DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 25/10/2002 : No casa : Tribunal superior del Distrito Judicial : Manizales : MARIN OROZCO, HARVENEY : ZOTA OSPINA, LUIS EDUARDO : Falsedad ideológica en documento público : 16465 : Si

Véase también en Internet :

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**************************** FUERO/ JUSTICIA PENAL MILITAR-Competencia: Delito relacionado con el servicio/ PRUEBA TRASLADADA 1. El fuero para el juzgamiento de los militares tiene su fundamento y razón de ser en el artículo 217 de la Constitución Nacional. De acuerdo a este precepto, "De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar."

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El militar tiene fuero para su juzgamiento por la justicia castrense cuando la acción u omisión punible se consuma por el sujeto agente en servicio activo y siempre que guarden relación con el servicio. En consecuencia, las conductas de los particulares o de los militares que no se encuentren dentro del ámbito del servicio activo o que resulten ajenas al servicio, corresponde su juzgamiento a los jueces ordinarios. 2. Sostiene la demandante que la valoración hecha por el ad quem de la prueba traslada a la actuación penal del proceso disciplinario adelantado contra el inculpado, obrante a los folios 89 a 108 del expediente, hizo incurrir al juzgador en error de derecho (falso juicio de legalidad), dado que en dichas diligencias fueron juramentados los disciplinados, lo cual torna nulo el trámite administrativo y por ende le hace perder toda validez a los medios de prueba allí practicados. El artículo 255 del Código de Procedimiento Penal vigente al momento en que se profirieron los fallos de instancia, establecía que "Las pruebas practicadas válidamente en una actuación judicial o administrativa dentro o fuera del país, podrán trasladarse a otra en copia auténtica y serán apreciadas de acuerdo con las reglas previstas en éste Código".

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MAGISTRADO PONENTE

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PRIMERO

: 28/10/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : VALENCIA CABRERA, JESUS BAYRON- CABO DEL EJERCITO : Acceso carnal violento, Acto sexual violento : 15356 : Si

DELITOS PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

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**************************** EXTRADICION-Documentos anexos-Presunción de autenticidad/ EXTRADICION-Identidad del solicitado/ EXTRADICION-Doble incriminación: Cotejo de reciprocidad legislativa a la fecha del concepto/ CONCIERTO PARA DELINQUIR/ EXTRADICION-Equivalencia de la acusación 1. Teniendo en cuenta que la solicitud de extradición del ciudadano colombiano(...), se hizo por la vía diplomática, y que en la expedición, trámite y traducción de los citados documentos se cumplieron los ritos formales de legalización prescritos por las normas del Gobierno de los Estados Unidos de América, la Corte los tendrá como aptos para servir de prueba de aquello que ellos contienen, máxime si, como en tal sentido es destacado por la Delegada de la Procuraduría, se cumple lo establecido por el artículo 259 del C. de P. C., modificado por el artículo 1º. Num. 118 del D.E. 2282/89, según el cual "Los documentos públicos otorgados en país extranjero por funcionario de éste o con su intervención, deberán presentarse debidamente autenticados por el cónsul o agente diplomático de la República, o en su defecto por el de una nación amiga, lo cual hace presumir que se otorgaron conforme a la ley del respectivo país", disposición aplicable al caso por virtud del principio de integración normativa previsto por el artículo 23 del C. de P. P., y el inciso último del artículo 513 ejusdem. 2. De la actuación se establece que con anterioridad al inicio del trámite las autoridades de los Estados Unidos de América tenían plenamente individualizado al procesado en ese país, al punto que en la solicitud de detención provisional con fines de extradición se suministró el nombre y documentos de identidad colombianos, coincidentes con aquellos con los cuales se identificó al momento de su aprehensión (fl. 10-12 carpeta anexa), incluso en las actuaciones que ha tenido en el curso del presente trámite (Cfr. fls. 5, 9, 17, 69, 99 y 140 cno. Corte). Ahora bien, para denotar aún más la sinrazón del planteamiento expuesto por la defensa, baste con decir que las citas de los pronunciamientos adoptados por la Sala sobre dicho particular, no conducen a la conclusión a que arriba el memorialista, sino que, por el contrario, reafirman lo aquí dicho. Así por ejemplo, en el Concepto de extradición emitido el veintitrés de abril último, dentro del trámite de radicado No. 18262 con ponencia del Magistrado Galán Castellanos, indicó la Sala: "La Embajada de los Estados Unidos de América al remitir la nota diplomática No. 045 del 15 de enero de 2001 mediante la cual se pide la detención provisional con fines de extradición de Jair Brito Giraldo suministró los datos necesarios para establecer su identidad. En efecto, se indica su doble nacionalidad, la fecha de su nacimiento, sus características físicas personales, los documentos con los cuales puede ser identificado tanto en los Estados Unidos como en Colombia, al precisarse el número del pasaporte, de residente y de la cédula colombiana. Elementos que se estiman necesarios para establecer la identidad de la persona a que se refieren las notas diplomáticas".

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En el Concepto de extradición emitido el seis de marzo de la corriente anualidad, con ponencia del Magistrado Gálvez Argote dentro del trámite de radicado 18573 precisó la Sala: "En cuanto a la plena identidad de la persona solicitada no existe tampoco objeción como lo señala el Procurador, toda vez que la Embajada de los Estados Unidos hizo referencia en sus Notas Verbales a que MIGUEL AUGUSTO DÍAZ URZOLA es ciudadano colombiano, nacido el 8 de enero de 1.947 en Sincelejo, se identifica con la cédula de ciudadanía No. 6"809.499 y su descripción física corresponde a la de un hombre de tipo hispánico, de 5 pies y 6 pulgadas de estatura, 80 kilogramos de peso, pelo negro, ojos carmelita y piel morena, coincidiendo así con la fotocopia anexa de una fotografía del mismo, la cual no fue rechazada ni controvertida durante este trámite (Se destaca). "Además, ni el propio solicitado ni su defensor han cuestionado que la persona capturada con fines de extradición no sea la misma a la que se refieren las autoridades norteamericanas, por el contrario, el propio MIGUEL AUGUSTO DÍAZ URZOLA se identificó desde el momento de su captura con la cédula de ciudadanía No. 6"809.499 de Sincelejo, habiéndose establecido por un investigador del Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía, mediante cotejo dactiloscópico entre la reseña tomada al aprehendido con fines de extradición y la tarjeta de preparación del aludido documento de identidad, que se trata de la misma persona". En el concepto de extradición de seis de marzo del corriente año, con ponencia del Magistrado Pérez Pinzón dentro del trámite de radicado 17711, precisó la Corte: "En la solicitud de extradición se informa que el requerido se llama HÉCTOR JAVIER PÁEZ SOTO, también conocido como Héctor Páez o Héctor Soto, ciudadano colombiano nacido en Bogotá el 26 de septiembre de 1971, identificado con la cédula de ciudadanía colombiana 79.928.419, número de seguridad social de los Estados Unidos 628-01-4701 y licencia de conducir de Texas No. 06036399. "No existe ninguna duda acerca de la identidad del señor PÁEZ SOTO, no sólo porque éste la ha aceptado desde el momento de su captura y así se ha identificado en todo el trámite, sino también porque tal fue la conclusión del cotejo dactiloscópico que se practicó por expertos de la oficina de la Policía Internacional (INTERPOL) del Departamento Administrativo de Seguridad (D.A.S.), según se informa al folio 23 del anexo 1". En el Concepto de extradición emitido el dieciocho de enero de dos mil dos con ponencia del Magistrado Lombana Trujillo dentro del trámite de radicado número 18392, indicó la Sala: "Con base en los anexos aportados como apoyo de la demanda de extradición, la Sala arriba a la convicción que la persona reclamada como RAMIRO MONTOYA MONTOYA es la misma que fue capturado con esos fines y permanece a disposición del Despacho del señor Fiscal General de la Nación. "En efecto, en la Nota Verbal No. 204 del 26 de febrero del corriente año, la Embajada de los Estados Unidos de América solicitó la detención provisional con propósitos de extradición, proporcionando la siguiente información con el fin de acreditar la identidad del requerido: nombre RAMIRO MONTOYA MONTOYA, conocido como "R", ciudadano colombiano nacido en Cali el 13 de julio de 1.963, su descripción corresponde a la de un hombre de tipo hispánico, de 5 pies 5 pulgadas de estatura, con pelo negro y ojos carmelitas, porta la cédula colombiana No. 16.688.086 y el pasaporte colombiano No. AH06203. "Estos datos fueron incluidos por el Fiscal General de la Nación en la resolución del 27 de febrero del corriente año que dispuso la captura con fines de extradición de MONTOYA MONTOYA, y desde luego constatados por los miembros de la Policía Nacional al privarlo de la libertad, consignando en la documentación que da cuenta de su captura, como lo pone de presente la señora representante del Ministerio Público, que se identifica con la misma cédula reportada por las autoridades norteamericanas.

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"Particularidades totalmente contenidas en la Nota Verbal No. 435 del 27 de abril del corriente año, por medio de la cual se formalizó la demanda de extradición y en el testimonio rendido por el Fiscal Adjunto de los Estados Unidos para el Distrito Sur de Nueva York, CHRISTOPHER J. CLARK. "Ahora, es de recordar que la persona capturada en el curso del trámite de extradición se ha venido identificando con la cédula No. 16.688.086 de Cali, igual a la suministrada por la Embajada de Estados Unidos de América. "En estas condiciones, es notorio que el requisito de la plena identidad se encuentra cabalmente demostrado, como con acierto lo reclama la señora Procuradora Delegada". En el concepto emitido el doce de febrero del año dos mil dos con ponencia de quien en esta actuación cumple igual cometido, dentro del trámite de radicado número 18821, precisó la Corte: "De la actuación se establece que STEFANO SARTORI, quien se encuentra privado de la libertad con ocasión de este trámite, es la misma persona a la que se refiere la sentencia dictada el 14 de junio de 2001 por el Juez para las investigaciones preliminares ante el Tribunal de Trento, y la misma mencionada en las notas verbales mediante las cuales el gobierno de Italia, a través de su embajada en Colombia, solicitó la detención provisional con fines de extradición, y posteriormente formalizó el pedido ante las autoridades colombianas. "La Embajada de Italia, en la nota verbal número 3194 del 25 de julio de 2001, mediante la cual solicitó la captura con fines de extradición de STEFANO SARTORI, indica que se trata de un ciudadano italiano nacido el 1º de mayo de 1966 en Trento (Italia), con pasaporte Italiano No. 947551 I, y allega copia de la tarjeta decadactilar y foto reciente, información que reiteró en la Nota verbal mediante la cual formalizó la solicitud de extradición. "Según los documentos que informan sobre la captura del solicitado, se establece que al momento de su aprehensión se identificó con la cédula de extranjería No. 285032 y el pasaporte italiano No. 947551 I, y que se trata de una persona nacida el 1º de junio de 1966 en Trento- Italia, datos todos ellos coincidentes con los suministrados por la Embajada de Italia en Colombia. "Además, las autoridades colombianas que efectuaron la aprehensión de STEFANO SARTORI, establecieron su identidad "mediante cotejo técnico-dactiloscópico de las huellas tomadas después de su captura con las enviadas por las autoridades italianas, comprobándose que se trata de la misma persona". Y, finalmente, en el concepto de extradición emitido el nueve de abril último, con ponencia del Magistrado Gálvez Argote dentro del trámite de radicado número 18482, precisó la Corte: "En cuanto tiene que ver con la plena identidad de la persona solicitada no se presenta ninguna duda, pues la Embajada de los Estados Unidos hizo referencia en sus Notas Verbales a que JOSÉ ALBERTO MARTÍNEZ CASTILLA es ciudadano colombiano, nacido el 13 de octubre de 1.965 en Barranquilla, se identifica con la cédula de ciudadanía No. 72"141.729 y su descripción física corresponde a la de un hombre de tipo hispánico, de raza blanca, 6 pies y 1 pulgada de estatura, pesa aproximadamente 195 libras, pelo castaño y ojos carmelita. Además, el propio solicitado no ha cuestionado, como tampoco lo hace ahora la defensa, que la persona capturada con fines de extradición no sea la misma a la que se refieren las autoridades norteamericanas, por el contrario, el propio JOSÉ ALBERTO MARTÍNEZ CASTILLA se identificó desde el momento de su captura con la cédula de ciudadanía No. 72"141.729 de Barranquilla, expedida el 15 de febrero de 1.985, como se indicó en la documentación remitida por el país solicitante". De manera que no es cierto, como en sentido contrario se sostiene por la defensa, que la Corte hubiere eludido tratar el tema relativo a la acreditación del requisito de la plena identidad del solicitado, o que hubiere aplicado parámetros distintos a los trazados en otros trámites, pues, como ha sido visto, en aquellos eventos como en

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este, las autoridades solicitantes suministraron los datos suficientes que permitieron establecer el cumplimiento del requisito en mención, 3. En cuanto hace a la normativa penal colombiana que ha de servir de parámetro en orden a verificar el cumplimiento del requisito de la doble incriminación en los aspectos a que hace referencia el artículo 511-1 del Código de procedimiento penal, la verificación de que el hecho que motiva la solicitud de extradición también esté previsto como delito en Colombia y reprimido con pena privativa de la libertad cuyo mínimo no sea inferior a cuatro años, se debe realizar acorde con la legislación vigente al momento de la emisión del concepto y no de la solicitud de extradición o de realización de la conducta delictiva, pues es en el concepto cuando se define por el órgano jurisdicente la posibilidad de atender o no la petición del Estado extranjero, sin que resulte viable reconocer la operancia del principio de favorabilidad dentro del trámite de extradición, ya que tal principio es propio del juzgamiento y no de la extradición como sistema de cooperación entre Estados para la persecución de prófugos de la justicia (Cfr. Conceptos de extradición de oct. 11/01. M.P. Mejía Escobar, rad. 16714; nov. 7/01 M.P. Gómez Gallego, rad. 17415 y feb. 12 /2002 M. P. Arboleda Ripoll, rad. 18821). La razón de ello, reiterada en el último de los mencionados pronunciamientos de esta Corte, estriba en que puede suceder que al momento de llevarse a cabo la conducta, en Colombia no constituya delito o no cumpla el mínimo de la pena exigido para que la extradición resulte procedente, pero, por política criminal del Estado, con posterioridad al acaecimiento fáctico dicha conducta se erige como delito o se incrementa el mínimo de la sanción establecida para su realización, con el propósito no sólo de perseguir ese especial comportamiento o de prever sanciones más drásticas para él, sino de colaborar con los demás países en la lucha contra tal especie de criminalidad, conforme a las nuevas reglas y a través de la extradición, aún para hechos pasados, porque en materia de cooperación en la lucha contra el delito, los nuevos preceptos significan una manifestación política de la voluntad estatal de interactuar de inmediato en el ámbito de las relaciones internacionales. 4. No obsta advertir, sin embargo, como ya lo ha hecho la Corte en ocasión anterior (rad. 16911) con respecto a este tipo de conductas que en Colombia se hallan previstas bajo el nomen iuris de "concierto para delinquir", que, como en este caso, se empezaron a cometer desde antes de ser promulgado el Acto Legislativo 01 de diciembre 16 de 1997, reformatorio del artículo 35 de la Constitución que autorizó la extradición de los colombianos por nacimiento, salvo para hechos cometidos con antelación a su vigencia, pero que se continuaron cometiendo con posterioridad, en tratándose de conductas permanentes resulta aplicable la nueva normatividad constitucional, y por ende es procedente la extradición, obviamente, sin perjuicio de hacer la aclaración pertinente sobre la improcedencia respecto de hechos cometidos con anterioridad a la anotada fecha. 5. Código de Procedimiento Penal, la Corte lo considera satisfecho, pues tal norma señala "que por lo menos se haya dictado en el exterior resolución de acusación o su equivalente". En este caso, no queda ninguna duda que la acusación formal introducida por el Gran Jurado ante la Corte Distrital de los Estados Unidos para el Distrito Central de Florida, División de Tampa, en contra del señor (...), corresponde a la resolución acusatoria en la legislación colombiana, pues además de que con dicho acto procesal la actuación subsiguiente no es otra distinta al juicio oral que finaliza con el respectivo fallo de mérito, como aquí sucede, desde el punto de vista formal es específica en señalar el lugar y la fecha o época en que los hechos tuvieron lugar, los nombres de los partícipes y la calificación jurídica de la conducta, con lo cual se satisfacen en suficiencia los aspectos fácticos y jurídicos de la imputación. Si a ello se agrega que la legislación procesal de los Estados Unidos se estructura sobre el sistema acusatorio, y que el pliego enjuiciatorio los formula el fiscal o el gran jurado, según el caso, que en éste la acusación del gran jurado es un pliego de cargos en contra del procesado para que se defienda de ellos en el juicio, que contiene la descripción de la conducta típica imputada, con las circunstancias que la especifican, el lugar y la fecha o época de su ocurrencia, y señala las disposiciones sustanciales realizadas y su ubicación genérica y específica en el Código de la materia, y que con dicho acto, como sucede en la legislación colombiana, se interrumpe la prescripción de la acción penal, no queda duda que la persona reclamada en extradición en este caso, ha sido acusada y llamada a responder en juicio por las autoridades de los Estados Unidos de América.

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6. Se aclara, no obstante, que atañe al Gobierno Nacional, si así lo estima necesario, subordinar la concesión de la extradición a las condiciones que considere oportunas, exigiendo en todo caso, que el solicitado no vaya a ser juzgado por un hecho distinto al que motiva la extradición, ni sometido a castigos diferentes a los que se le hubieren impuesto en la condena, y si la legislación del Estado requirente pena con la muerte el injusto que motiva la extradición, la entrega se hará bajo la condición de que tal pena sea conmutada, en orden a lo contemplado en el artículo 512 del Código de Procedimiento Penal (Cfr. concepto de agosto 1º de 2000. Rad. 16912. M.P. Arboleda Ripoll).

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MAGISTRADO PONENTE

DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

Concepto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO DELITOS PROCESO PUBLICADA

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Véase también en Internet :

29/10/2002 Conceptúa favorablemente Gobierno de Estados Unidos de América VELASQUEZ, JOSE HERNANDO Concierto para delinquir-narcotráfico 19208 Si

www.ramajudicial.gov.co

**************************** EXTRADICION DE NACIONALES/ EXTRADICION-Lugar de comisión del delito/ EXTRADICION-Equivalencia de la acusación/ EXTRADICION-Doble incriminación: Cotejo de reciprocidad legislativa a la fecha del concepto/ EXTRADICION-Ejecutivo: Eventualmente puede subordinar la concesión de ésta 1. Enfocada la competencia de la Corte dentro del trámite de extradición a expresar un concepto sobre la procedencia de entregar o no a la persona solicitada por un país extranjero, después de examinar los aspectos a que se refiere el artículo 520 del Código de Procedimiento Penal, debe precisarse también que el artículo 35 de la Constitución Política en su inciso 2, autoriza la extradición de colombianos por nacimiento cuando son reclamados por delitos cometidos en el exterior y que las conductas que los originan así también se consideren en la legislación penal colombiana. 2. La hipotética estancia de la requerida en el país para el momento en que ocurrieron los hechos no es un factor que por sí mismo se erija en motivo determinante para impedir la extradición, puesto que esa circunstancia adquiere relevancia si la conducta que le imputa la nación extranjera no ha traspasado, considerada en sus planos ontológicos y jurídicos, las fronteras. ... Nótese que en el pronunciamiento citado por la defensora se diferenció el caso en sus precisas particularidades, porque en el estudiado en tal oportunidad, la Corte halló que de acuerdo con la documentación soporte allegada, el comportamiento del individuo se había agotado en Colombia. Así se expresó la Corte en la ocasión mencionada: "A diferencia de este caso, anteriores solicitudes de extradición elevadas por Gobiernos extranjeros sobre las cuales la Corte ha emitido concepto favorable, han versado sobre individuos integrantes de organizaciones dedicadas a importar sustancias estupefacientes en el país solicitante y al lavado de instrumentos monetarios obtenidos como resultado de dicha actividad delictiva, respecto de los cuales la documentación allegada ha revelado que se trata de la ejecución de pluralidad de planes criminales por medio de conductas delictivas sobre cuya ejecución se acordó dar inicio en Colombia y consumar en el exterior o con efectos en el extranjero, y algunas veces cometidas integralmente en el país requirente, y no, como aquí acontece, del sólo acuerdo para la adquisición, ofrecimiento o venta en territorio colombiano, de sustancias reguladas, así el destino que autónomamente le hubiere sido dado a la sustancia, fuera su exportación a territorio del Estado solicitante." (Concepto del 16 de mayo de 2001, rad. 17.216, M. P. Fernando E. Arboleda Ripoll). 3. La Corte, sobre el punto, se ha referido de manera reiterada. Baste recordar sobre este concreto tópico, que a pesar de la diferencia de los sistemas procesales de los países involucrados en el presente trámite de extradición, la acusación proferida por

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las autoridades judiciales de los Estados Unidos resulta equivalente a la resolución de acusación prevista en nuestras normas procesales, pues contiene una narración sucinta de la conducta investigada, con especificación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar; tiene como fundamento las pruebas practicadas en la investigación; califica jurídicamente la conducta, con la invocación de las disposiciones penales aplicables, y, tal cual sucede con el proferimiento de la resolución de acusación en nuestro ordenamiento interno, marca el comienzo del juicio, en el cual el acusado tiene la oportunidad de controvertir las pruebas y los cargos dictados en su contra. 4. De acuerdo con el artículo 511-1 del Código de Procedimiento Penal, la doble incriminación se presenta cuando el hecho que motiva la extradición "esté previsto como delito en Colombia y reprimido con una sanción privativa de la libertad cuyo mínimo no sea inferior a cuatro (4) años". Tiene sentado la Corte que para establecer si la conducta que se le imputa al requerido en el país solicitante es considerada como delito en Colombia, debe hacerse una comparación entre las normas que allí sustentan la sindicación, con las de orden interno para establecer si éstas también recogen los comportamiento contenidos en cada uno de los cargos. Adicionalmente, la Sala de Casación Penal reitera que esa confrontación se hace con la normatividad que está en vigor al momento de rendir el concepto, puesto que lo emite dentro del trámite de un mecanismo de cooperación internacional, razón por la cual la aplicación del principio de favorabilidad que podría argüirse como producto natural de la sucesión de leyes no entraría en juego, por cuanto las domésticas no son las que operarán en el extranjero. Lo que a este propósito determina el concepto es que, sin importar la denominación jurídica, el acto desarrollado por el ciudadano cuya extradición se demanda sea igualmente considerado como delictuoso en el territorio patrio. 5. Habida cuenta que de acuerdo con las normas punitivas de los Estados Unidos aplicables a los delitos por los que solicitó la extradición prevén como sanción hasta cadena perpetua, la cual está prohibida en Colombia (artículo 34 de la Constitución Política), le corresponde al Gobierno Nacional, en caso de que conceda la entrega requerida, condicionar la extradición a la conmutación de la misma, así como imponer las exigencias que considere oportunas para que se observe ese precepto constitucional, y a fin de que (...) no vaya a ser juzgada por un hecho anterior al que motiva la extradición (artículo 512 del Código de Procedimiento Penal), ni sometida a tratos crueles, inhumanos o degradantes. MAGISTRADO PONENTE

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Concepto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO DELITOS Concierto para

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29/10/2002 Conceptúa favorablemente con aclaración Gobierno de Estados Unidos de América SANDOVAL, MARIA GLADYS Tráfico, fabricación o porte de estuperf., delinquir-narcotráfico, Tentativa de traf., fab., o

porte de estup. : 18704 : Si

PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

www.ramajudicial.gov.co

**************************** SECUESTRO EXTORSIVO-Conoce Juez Penal del Circuito Especializado/ COLISION DE COMPETENCIA

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El numeral 4°, artículo 5° de las disposiciones transitorias de la ley 600 de 2000 que entró a regir a partir del 24 de julio de 2001 establece que los Jueces Penales del Circuito Especializados conocen, en primera instancia, "Del delito de secuestro extorsivo (artículo 168 del Código Penal) o agravado en virtud de los numerales 6, 9 y 11 del artículo 170 del Código Penal" (transcripción textual). A escasos meses de la expedición de los Códigos Penal y de Procedimiento Penal, el legislador mediante la ley 733 del 29 de enero de 2002, publicada en el Diario Oficial N° 44693 del 31 del mismo mes y año modificó, entre otros, los artículos 168 de la ley 599 de 2000 (Secuestro simple), 169 (Secuestro Extorsivo), 170 (Circunstancias de agravación punitiva) y 171 (Circunstancias de atenuación punitiva), y estableció en el artículo 14 ibídem, que "El conocimiento de los delitos señalados en esta ley le corresponde a los jueces Penales del Circuito Especializados." A raíz de la expedición de la mencionada ley 733, a más del desplazamiento de asuntos, se generaron graves confusiones y contradicciones hermenéuticas en la definición de competencias, aspectos que, además, confluyeron negativamente en la institución de los Jueces Penales del Circuito Especializados creados para conocer delitos de mayor impacto social por su gravedad. Por lo anterior, se expidió el Decreto 2001 del 9 de septiembre de 2002, por medio del cual se modifica la competencia de los mencionados Juzgados. En el artículo 1°, numeral 5°, se establece que conocerán, en primera instancia, de los delitos de "Secuestro extorsivo o agravado según los numerales 6, 7, 11 y 16 del artículo 170 del Código Penal", entendiéndose que este último fue modificado por el artículo 3° de la ley 733 del 29 de enero de 2002, precepto que aludía a 16 circunstancias de agravación punitiva, en lugar de las 11 inicialmente establecidas, aspecto que no observó el Juzgado Penal del Circuito de Mocoa. De otra parte, el artículo 3° del decreto 2001 de 2002 suspendió los artículos 5° transitorio de la ley 600 de 2000 y 14 de la ley 733 de 2002, en cuanto son incompatibles con tales disposiciones. MAGISTRADO PONENTE

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS defensa

: 29/10/2002 : Asigna cto. al Juzgado P.C.E. de Puerto Asís : Juzgado P.C. : Mocoa : CABRERA HERNANDEZ, RIGO ELADIO : Hurto calificado y agravado, Porte de armas de personal, Porte de armas de uso privativo de las

F.M., Secuestro extorsivo : 20067 : Si

PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

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**************************** SECUESTRO EXTORSIVO-Conoce Juez Penal del Circuito Especializado/ COLISION DE COMPETENCIA/ SECUESTRO EXTORSIVO De acuerdo con el artículo 1.5 del Decreto 2001 de 2002, los Jueces Penales del Circuito Especializados conocen del delito de "Secuestro extorsivo o agravado según los numerales 6, 7, 11 y 16 del artículo 170 del Código Penal". La disposición es clara: a tales señores funcionarios les compete los juicios por los delitos de secuestro extorsivo, de una parte, y los juicios por los delitos de secuestro agravado conforme con los motivos señalados, de la otra.

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El asunto sometido a la decisión de la Sala no es ciertamente novedoso. La discusión que pretende plantear el señor Juez Penal del Circuito Especializado de Puerto Asís ya había sido agotada años atrás, porque el artículo 9º. de la Ley 81 de 1993, primero, y el 5º. de la Ley 504 de 1999, después, que modificaron el artículo 71 del Código de Procedimiento Penal de 1991, consagraban en una norma de competencia semejante a la que ha dado lugar a esta controversia, que "Los jueces penales de circuito especializados conocen, en primera instancia: ... 5. Del delito de secuestro extorsivo o agravado en virtud de los numerales 6º., 8º. y 12 del artículo 270 del Código Penal subrogado por el artículo 3º. de la Ley 40 de 1993 y secuestro de aeronaves o medios de transporte colectivo". Se dijo entonces por la Corte, y ahora se reitera: "Los jueces regionales conocen de dos clases de secuestro: a) Del secuestro extorsivo sin necesidad de que concurra ninguna circunstancia específica de agravación; y b) del simple cuando se presente cualquiera de las circunstancias citadas en el artículo 71 numeral 5°". "Los jueces penales del circuito sólo conocen del delito de secuestro simple, cuando no concurra ninguna de las circunstancias de agravación antes señaladas". (…) "En este sentido y con la precisión de que la "o" que utiliza el referido numeral 5°. de la ley 81 es disyuntiva y no copulativa se resolverá el conflicto." (Auto del 3 de marzo de 1994, radicado 9.149, M. P. Guillermo Duque Ruiz). Más recientemente, en auto del 26 de marzo de 2001, radicado 17.925, M. P. Édgar Lombana Trujillo, la Sala Penal insistió: "…la competencia para juzgar todo delito de secuestro extorsivo, con o sin agravantes, radica en cabeza del juez penal del circuito especializado, y que corresponderá al mismo funcionario el juzgamiento del secuestro simple, únicamente cuando concurra alguna de las circunstancias de agravación punitiva descritas en los numerales 6º, 8º. y 12º del artículo 270 del Código Penal". "Si se trata de cualquiera de las otras circunstancias de agravación que señala el artículo 270 del Código Penal, la causa por el delito de secuestro simple debe ser adelantada por el juez penal del circuito común, por así decirlo". .... "La anterior postura jurisprudencial de la Sala de Casación Penal ha sido vertida en pronunciamientos anteriores y posteriores a la vigencia de la Ley 504 de 1999, y ahora se reiteran, teniendo en cuenta que la atribución de competencia al Juez Penal del Circuito Especializado en materia de secuestro por virtud de dicha ley, es esencialmente idéntica a la atribuida a los anteriores Jueces Regionales por la Ley 81 de 1993, que a su vez modificó el Código de Procedimiento Penal". "En pasada ocasión la Sala puntualizó: " "2. Así las cosas, y acogiendo íntegramente el concepto del Delegado, bien puede, prima facie, sostenerse que no obstante que la norma citada puede ofrecer algún grado de confusión en cuanto a la competencia de los Jueces Regionales, hoy del Circuito Especializados frente al delito de secuestro, de una interpretación sistemática de las disposiciones pertinentes del Estatuto Antisecuestro y lo previsto en el artículo 71 del Código de Procedimiento Penal, modificado a su vez por el artículo 9º de la Ley 81 de 1993, se colige que no presenta en realidad una tal ambigüedad o confusión, pues lo que quiso significar el legislador al enunciar que "del secuestro extorsivo o agravado en virtud de los numerales 6º, 8º y 12 del artículo 3º de la Ley 40 de 1993", no fue más que asignar a esta clase de jueces el conocimiento del delito de secuestro extorsivo en todas sus modalidades y el secuestro simple cuando concurrieran cualquiera de las tres circunstancias de incremento punitivo allí mencionadas." (M.P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote, sentencia del 11 de agosto de 1999 radicación 11.856.)". MAGISTRADO PONENTE

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Auto Colisión de Competencia FECHA

: 29/10/2002

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DECISION Asís PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: Declata competente al Juzgado P.C.E. de Puerto : : : : :

Véase también en Internet :

: Juzgado P.C. Mocoa QUINGUANAS, FREIDER EUCLIDES Secuestro extorsivo 20063 Si

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REFORMATIO IN PEJUS-Técnica en casación/ CONSULTA/ LEGALIDAD DE LA PENA/ PENA-Criterios para fijarla/ NARCOTRAFICO-Dosificación punitiva 1. Si la censura se orienta a pregonar el desconocimiento del principio de la prohibición de la reformatio in pejus cuando se trate de apelante único, consagrado en el artículo 31 de la Carta Política y desarrollado en el artículo 217 del Código de Procedimiento Penal anterior (hoy artículo 204 de la Ley 600 de 2000), debe acudirse a la causal primera de casación, por la vía de la violación directa de la ley sustancial, y no a la tercera, por tratarse de un error in iudicando derivado de la falta de aplicación de los citados preceptos, con incidencia únicamente en la legalidad de la sentencia, cuyos efectos no se extienden a ninguna otra etapa del proceso. Pero si lo que se pretende acreditar en el libelo es la existencia de una irregularidad sustancial que desconozca las garantías de las partes o la estructura del proceso, es evidente que el cargo debe estar soportado en la causal tercera, a efectos de que se invalide la actuación a partir del momento en que se generó el supuesto vicio y sean enmendados los errores de actividad que se reprochan. ... No ocurrió lo mismo en torno a la pena impuesta, pues para el Ad quem, el juzgador no podía partir del mínimo, por expreso mandato de los artículos 61 y 67 del Código Penal de 1980, en virtud de la modalidad utilizada para cometer el ilícito y la personalidad de los infractores, razones que encontró más que suficientes para imponer una sanción mayor a la dosificada, la que finalmente fijó en diez (10) años y veinte (20) salarios mínimos, con la advertencia de que con ello no se estaba vulnerando el principio de la prohibición de la reformatio in pejus, pues dicha modificación procede cuando la decisión está sometida al grado de consulta. Como este ha sido el criterio mayoritario de la Sala*, no surge ningún reparo en cuanto a la modificación de la pena efectuada por el Tribunal Nacional, pues ante la inoperancia del principio de la no reformatio in pejus cuando el fallo de primera instancia tenga el grado jurisdiccional de consulta, así haya sido recurrida por uno o varios de los procesados, el superior adquiere competencia para revisar en su integridad la decisión del a quo y hacerle los ajustes que estime pertinentes. 2. Dentro de los criterios fijados en el citado artículo 61 del Estatuto Penal vigente para ese momento para determinar la pena, se encuentran, entre otros, la gravedad y modalidades del hecho punible y la personalidad del agente. La primera, hace referencia a las circunstancias y modalidades que rodearon la ejecución de los hechos, por lo que era imprescindible mencionar aspectos como los referidos por la Colegiatura, derivados del hallazgo del alcaloide al interior del un carrotanque, debidamente camuflado para despistar a las autoridades en caso de ser requisados. Lo mismo ocurre con el diagnóstico de la personalidad de los procesados, para lo cual el juzgador debe acudir a los antecedentes de todo orden, lo que sin duda incluye la misma conducta que es objeto del proceso y sus características. Por tal razón, la cantidad de droga que era transportada en el tractocamión (5.068 kilos), reveló un síntoma de la personalidad social de los autores, por haberse atrevido a transportar tal cantidad de alcaloide, aspecto que impedía partir del mínimo señalado en la norma. No por ello puede decirse que si el Tribunal tuvo en cuenta la cantidad de alcaloide como uno de los criterios para fijar la pena, se incurrió en desconocimiento de las garantías de los procesados por haberse consagrado como circunstancia de agravación punitiva, ya que no es posible confundir el comportamiento por el cual se impone la respectiva condena, con lo que este mismo revela sobre el carácter o la personalidad de los infractores. Sobre el punto, la Sala se pronunció en los siguientes términos: "La tesis reivindicada en las demandas, según la cual si el hecho, que es síntoma de la personalidad, sirve de fundamento a la pena no puede al mismo tiempo constituirse en fundamento de la agravante o criterio para fijarla, no es atendible. Una cosa es la conducta objeto de la condena y otra distinta aquello que la misma revela sobre el carácter o personalidad de su autor. Si el comportamiento que es

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materia de reproche penal es objetivable a través de sus manifestaciones externas y si éstas reflejan una actitud de su autor frente a los valores instituidos, es para la Corte indiscutible que la conducta misma, su reiteración, lo que la impulsa, aquello que la convierte en habitual, el contexto social en la que se desarrolla, obran como signos inequívocos para la identificación del mundo interno de quien la realiza, como factores de los cuales es inferible la personalidad. Quien hace del tráfico de drogas ilícitas su forma de vida, de por sí integra a su vida la cultura criminal propia de ese tipo de actividades, cuyas características en los planos de violencia y corrupción nadie desconoce. La reiteración de la conducta, por lo tanto, no por el hecho de penalizarse a través del concurso, pierde su condición de dato procesal que contribuye a perfilar la personalidad del autor".** Entonces, si bien es cierto que la cantidad de droga es supuesto específico para aumentar la pena, y por ello se efectuó el respectivo incremento, comporta igualmente un dato procesal que sirve para elaborar el juicio de la personalidad del autor para graduar la pena. ________________________ * Ver sentencias del 21 de octubre de 1998, radicación No 13419, del 18 de enero de 2002, radicación No 13053 y del 21 de febrero de 2002, radicación No 15234. ** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Cas. 7 de octubre de 1999, M. P. Dr. CARLOS E. MEJÍA MAGISTRADO PONENTE

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 29/10/2002 : No casa : Tribunal Nacional : Bogotá D.C. : ACEVEDO PICO, ALVARO : Violación a la Ley 30/86 : 15121 : Si

Salvamento de Voto

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

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**************************** COLISION DE COMPETENCIA-Ejecución de la sentencia/ EJECUCION DE LA SENTENCIA-Juez competente/ COLISION DE COMPETENCIA-Peticiones de libertad en el trámite, competencia 1. Es cierto, como lo sostiene el Juez Penal del Circuito Especializado de Valledupar, que en la actualidad uno de los delitos por el que, entre otros, dictó sentencia condenatoria, como es el de porte ilegal de armas de uso privativo de las Fuerzas Militares, ahora es competencia de los jueces penales del circuito. Sin embargo, no se trata de establecer, como equivocadamente parece entenderlo uno de los colisionantes, quien debe juzgar ese punible, pues esa etapa ya culminó con sentencia ejecutoriada, sino quien debe cumplir las funciones relacionadas con la ejecución de la pena. Como se sabe, esa labor está a cargo del juez de ejecución de penas del lugar donde esté descontando físicamente la pena el condenado, pero si en ese lugar aun no hay jueces de esa categoría, al tenor del parágrafo transitorio del artículo 79 del C. de P. P. será desempeñada por los jueces de instancia respectivos. 2. Con relación a la petición de libertad que se encuentra pendiente, ha dicho la Sala que estas solicitudes no pueden ser resueltas por la Corte, sino por el funcionario judicial que tenga la competencia en el momento de ser remitidas las diligencias a esta Corporación, sin que importe, como acontece en el presente caso, que esa

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competencia esté siendo cuestionada. Es decir, la facultad para conocer los incidentes no se extiende más allá de ellos, incluidas las peticiones de libertad, las que deben ser decididas por el Despacho donde queda el asunto en espera de la resolución del mismo. MAGISTRADO PONENTE

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION Valledupar PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO PROCESADO DELITOS uso

: 29/10/2002 : Declara competente : : : :

al

Juzgado

P.C.E.

de

: Juzgado 4 P.C. Valledupar SANCHEZ SALAZAR, CARLOS EMIRO RAMOS FONTALVO, MANUEL ANTONIO Hurto calificado y agravado, Porte de armas de

privativo de las F.M. : 20055 : Si

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**************************** CASACION-Principio de prioridad/ CASACION-Juicio lógico Jurídico/ INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA-Circunstancia de agravación/ CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA-Preparación ponderada del hecho punible/ ERROR DE HECHO-Falso juicio de identidad y falso raciocinio/ JUEZ DE EJECUCION DE PENAS-Competencia para resolver sobre el principio de favorabilidad/ TRANSITO DE LEGISLACION/ FAVORABILIDAD 1. La forma en que se presenta esa censura desconoce la técnica del recurso ejercido, por cuanto, no observa el principio de prioridad, dado que, tratándose de la revisión de la legalidad del fallo y del proceso en que se dictó, se impone alegar con carácter de principal aquel vicio que, de prosperar, abarcaría una mayor parte de la actuación, haciendo retrotraer la actuación a sus primeras etapas. Luego corresponde plantear, en forma subsidiaria y sucesiva, aquellos defectos que proyectan un espectro anulatorio menor, hasta llegar a los que solo alcanzan la sentencia impugnada. 2. La forma en que se presenta esa censura desconoce la técnica del recurso ejercido, por cuanto, no observa el principio de prioridad, dado que, tratándose de la revisión de la legalidad del fallo y del proceso en que se dictó, se impone alegar con carácter de principal aquel vicio que, de prosperar, abarcaría una mayor parte de la actuación, haciendo retrotraer la actuación a sus primeras etapas. Luego corresponde plantear, en forma subsidiaria y sucesiva, aquellos defectos que proyectan un espectro anulatorio menor, hasta llegar a los que solo alcanzan la sentencia impugnada. 3. El reproche por la adición que hizo la sentencia de la causal genérica de agravación que consagraba el ordinal 4º del artículo 66 del Decreto 100 de 1980, no se presenta por la vía de la causal tercera, sino por la segunda que es específica para una situación como la que plantea el casacionista, de incongruencia entre la acusación y la sentencia. 4. En cuanto al planteamiento de la nulidad que se apoya en que el fallador dedujo una agravante genérica que no había sido especificada en la resolución acusatoria por el nombre y la disposición que la consagraba, la Corte advierte la concurrencia de una situación particular que la releva del análisis técnico y jurídico correspondiente, consistente en que la "preparación ponderada del hecho punible" que describía el ordinal 4º del artículo 66 del Código Penal derogado, ya no aparece como circunstancia de agravación de la pena en la Ley 599 del 2000. En esas condiciones, por sustracción de materia, resultaría inocuo determinar si la causal propuesta fue la correcta, si la circunstancia de agravación estaba acreditada

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probatoriamente, o si se infringió la legalidad del proceso por haber sido imputada en el fallo, pues lo esencial radica en que se produjo un cambio de legislación que, en materia punitiva favorece al sentenciado. Ahora bien, como la eventual modificación de la pena no aparecería como efecto del recurso extraordinario sino por la aplicación del principio de favorabilidad surgido del tránsito legislativo, la Sala se abstendré de efectuar ese ajuste pues, conforme lo reglamenta el numeral 7 del artículo 79 de la Ley 600 del 2000, es a los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad a quienes compete efectuar la correspondiente reducción de pena. 5. El falso juicio de identidad es un error de hecho, esto es, el que recae sobre la valoración de alguna prueba, desde la óptica de su contemplación objetiva, de manera tal que el juzgador extrae una verdad que no surge de su contenido material y en eso radica su distorsión o tergiversación, sea por exceso o por defecto. Yerro que difiere del falso raciocinio por cuanto en éste no se altera el contenido de la prueba, pero en el proceso lógico deductivo, el dispensador de justicia transgrede los principios de la sana crítica, vale decir, una ley científica, un principio de lógica o una regla de experiencia. Tal vez porque la modalidad del falso raciocinio no había adquirido desarrollo jurisprudencial por la época en que fueron elaboradas las demandas y los dos tipos de error de hecho se formulaban dentro del denominado falso juicio de identidad, como que participan de la misma naturaleza en cuanto que la conclusión evaluativa de los elementos probatorios se distancia de la verdad insita que éstos conllevan, no es extraño que los casacionistas sustenten uno de esos yerros con la fundamentación propia del otro y cuyo resultado es el de dejar huérfano de demostración el cargo propuesto. 6. Se observa que el cambio de legislación penal ha hecho surgir dos circunstancias que pueden beneficiar al sentenciado en materia de dosificación punitiva. La primera, el hecho de que la pena por homicidio es menor que la que imponía la codificación vigente para el momento de la realización de la conducta y, la segunda, el aspecto ya tratado en el cuerpo de esta sentencia, sobre la desaparición de la circunstancia genérica de agravación por la "preparación ponderada del hecho punible". Aspectos estos que dan lugar a la aplicación del principio de favorabilidad, de competencia de los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad, como lo dispone el numeral 7 del artículo 79 de la Ley 600 del 2000. MAGISTRADO PONENTE

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 31/10/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cundinamarca : DOMINGUEZ CARDENAS, MARIA IRENE : QUINTANA GARCIA, PAULINO : Homicidio agravado : 12672 : Si

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**************************** INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA-Circunstancia de agravación/ ACTA DE ACEPTACION DE CARGOS-Equivalencia con la resolución de acusación/ ACTA DE ACEPTACION DE CARGOS-Se deben especificar las circunstancias de agravación/ FAVORABILIDAD Al dictar sentencia condenatoria anticipada, al procesado se le dedujeron dos circunstancias de agravación, una específica (numeral 7° del artículo 324 del C. Penal de 1980) y otra genérica (numeral 7° del artículo 66, ibidem), una de las cuales, la

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última, no le fue imputada en manera alguna; y en cuanto a la otra, no hubo precisión en que se le atribuía. ... Aunque en este abreviado trámite la ley no exige que el acta de formulación de cargos tenga los mismos requisitos de la resolución de acusación, sino apenas que sea equivalente, ello no significa que en la primera se pueda prescindir de uno esencial, como es el de que los cargos se imputen, tanto fáctica como jurídicamente, de manera clara y precisa, esto es, el comportamiento con todas las circunstancias genéricas y específicas que lo agravan o atenúan y la calificación jurídica provisional, no sólo para que el acusado sepa, sin ninguna duda, qué es lo que acepta y por lo cual será condenado, sino para que haya un marco fáctico y jurídico lo suficientemente explícito que le permita al fallador dictar una sentencia congruente con él y así conservar la unidad lógica y jurídica del proceso, pues es obvio que nadie puede ser condenado sino por los cargos por los cuales fue llamado a responder, sin que se puedan introducir hechos nuevos, ni suprimir las atenuantes que fueron reconocidas, ni adicionar agravantes ni, en general, hacer más gravosa su situación. 6. Sin embargo, aquí no se está en presencia de un simple caso de inconsonancia, enmendable casando la sentencia y dictando la de reemplazo, en la que no se tengan en cuenta las agravantes mencionadas, lo cual sólo sería posible con relación a la genérica, la que, como se dijo, no fue en manera alguna imputada, pero no en lo que atañe con la específica, ya que el desatino con respecto a ella radicó en que en el acta de formulación de cargos no se precisó cuál de las circunstancias del artículo 324 del C. P. (modificado por el 30 de la ley 40 de 1993), entonces vigente, era la que se atribuía y, por lo tanto, la que aceptaba el procesado y por la cual se debía dictar sentencia anticipada. Como se ve, no se está ante una desarmonía, en sentido estricto, pues al procesado se le acusó de homicidio agravado y se le condenó por homicidio agravado, sino de una carencia esencial en el acta de cargos, al no expresar cuál era la circunstancia específica de agravación que se imputaba y que el procesado aceptaba, lo que llevó a las instancias a deducir la que consideraron se tipificaba. Como con este yerro, pero exclusivamente con relación al delito de homicidio, no así en lo atinente al cohecho por dar u ofrecer y al porte de armas de fuego de defensa personal, se socavó no sólo la estructura del proceso, sino que se afectó el derecho de defensa, se declarará la invalidez de lo actuado desde el acta de formulación de cargos para que se extienda una, en la que con respecto al punible de homicidio, se imputen clara y precisamente las agravantes específicas y genéricas que se estimen configuradas. Como consecuencia de lo anterior se romperá la unidad del proceso, el que conservará su validez en lo referente a los punibles de cohecho por dar u ofrecer y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, siendo, por lo tanto, necesario redosificar la pena que le corresponda al procesado por tales punibles. Como quiera que a partir del 25 de julio de 2000 entró a regir un nuevo estatuto penal (ley 599 de 2000), para efecto de la aplicación de la ley más favorable se tendrá en cuenta que en lo atinente al reato de porte de armas, la pena es la misma en ambos y que en lo concerniente al cohecho por dar u ofrecer las penas principales de prisión y multa son iguales y la de interdicción (ahora llamada de inhabilitación) para el ejercicio de derechos y funciones públicas es más favorable en el código anterior y que la prohibición para contratar no fue prevista en la ley 599, por lo que a ese respecto ésta es más favorable. MAGISTRADO PONENTE

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Sentencia Casación FECHA DECISION de lo

: 31/10/2002 : Desestima, casa parcial y de oficio con la nulidad

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS de

relacionado a un delito : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : SALAMANCA, CARLOS MARIO : Porte de armas de defensa personal, Tentativa

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homicidio agravado, Cohecho por dar u ofrecer : 14724 : Si

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**************************** VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY-Modalidades-Técnica/ HURTO-Significado del verbo rector "apoderarse"/ HURTO-Consumación 1. En este sentido, múltiple y variada es la jurisprudencia de esta Corporación, en señalar que cuando se acude a la vía directa, se torna en presupuesto de ineludible cumplimiento para el actor, respetar los hechos y la valoración probatoria en la forma como la presenta el sentenciador, por cuanto la discusión que se propone con una censura de tal talante, da por descontada la correcta apreciación del Juez en ese sentido. Por eso, en esta clase de ataques, los cuestionamientos, lejos de conceptos apreciativos sobre lo fáctico, se fundan en argumentos de puro derecho, pues lo que se pretende es demostrar que en el proceso de valoración jurídica de los hechos, el Juez equivocó su sentido desbordando o restringiendo el contenido normativo del precepto regulador del caso -interpretación errónea-, o aplicando una disposición legal que no recoge el supuesto de hecho al que se le quieren hacer valer consecuencias jurídicas -aplicación indebida-, o se dejó de lado, porque se desconoce su existencia bien por ignorancia o simplemente, porque a juicio del sentenciador esa no es la llamada a regir el caso -falta de aplicación-. 2. Lo que se desprende de todo ello, es que lo que jurídicamente, a la postre quisiera rebatir el demandante es la comprensión del tipo penal de hurto en su momento consumativo, o dicho de otra manera, el contenido alcance que dentro de la dogmática penal se le ha dado al verbo rector "apoderarse" de bien mueble ajeno, tipificador del mencionado ilícito contra el patrimonio económico, lo cual tampoco logra demostrar con argumentos de la misma entidad, pues, como ya se precisó, se distrajo en una ineficaz e impertinente controversia probatoria sobre el punto. Sin embargo, como ya en un caso de similares características la Sala, con ponencia de quien ahora cumple la misma función, tuvo la oportunidad de pronunciarse, oportuno resulta ahora traer a colación el fallo respectivo, en el que se sostuvo lo siguiente: "Ahora, en cuanto se refiere al tercer cargo propuesto por el libelista como segundo subsidiario, el cual lo formula con amparo en el cuerpo primero de la causal primera de casación, aduciendo la falta de aplicación del artículo 22 del Código Penal, ciertamente corresponde en su demostración a un ataque por errónea interpretación del tipo de hurto descrito en el artículo 349 del Código Penal, pues toda la argumentación está enderezada a cuestionar el alcance que le dio el Tribunal al verbo apoderarse exigido para la adecuación del delito de hurto y establecer a partir de allí su momento consumativo, lo cual, consecuencialmente conduciría a la inaplicación del referido dispositivo amplificador del tipo. Para el demandante, en criterio compartido por el Delegado, el Tribunal equivocó el alcance que se le debe dar a la apropiación en el contexto del citado marco legal, al sostener que la violencia ejercida sobre el tenedor o poseedor del bien de suyo determina su desposesión al impedirle ejercer cualquier defensa para protegerlo y de contera, la traslada al sujeto activo de la conducta con plena facultad de disposición, pues desconoce el hecho de que puedan existir otros medios de protección como los mecánicos y los límites murales de la edificación donde se encuentre el bien, ya que mientras ellos subsistan no es válido afirmar que el hurtador tenga la posibilidad de disponer de los bienes objeto del apoderamiento, y por ende, sostenerse que consumó el delito, que es lo que, enfatiza, sucedió en este caso al impedir la Policía que los asaltantes superaran las paredes de la edificación de la entidad bancaria con el botín, pues al no haberse superado la puerta de salida del banco debe entenderse que el dinero no salió de la esfera de protección y vigilancia de la entidad y en tales condiciones, el procesado y sus compañeros de delincuencia no pudieron disponer del objeto material del ilícito, habiendo quedado su comportamiento en el grado de

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tentativa, pues lo que hubo fue un desapoderamiento pero no el apoderamiento, lo cual no significa que el hurto se consumó. Vuelve así el casacionista a retomar la discusión que desde los romanos se ha venido suscitando en punto a determinar el momento consumativo del hurto, que como es sabido, ha propiciado el ensayo de tan variadas teorías que van desde la aprehensio rei (poner la mano sobre la cosa) hasta la illatio (llevar la cosa al sitio previamente destinado por el autor del hecho), llegándose al extremo de confundir el estricto apoderamiento con el agotamiento delictual, siendo una verdad jurídica de a puño, que si bien todas, en una u otra forma, han servido y sirven como punto de referencia del análisis para determinar el contenido y ámbito de acción de la conducta, es lo imprescindible fijar su alcance dentro del marco típico que cada legislación le haya impuesto confrontándolo para efectos de su adecuación con las específicas circunstancias que cada caso concreto suministre, pues de lo contrario, o se podría caer en una abstracto cientificismo lejano de la normatividad positiva o en últimas, fijando una hipótesis teórica desconocedora del hecho objeto de la adecuación. Esto es precisamente lo que se aprecia en la presente demanda, cuando tomando como base argumental una inicial formulación teórica del tratadista argentino Jorge Frías Caballero, respecto del cual no precisa la obra ni especifica la ubicación concreta de la cita, siéndole suficiente para hacerla suya la referencia indirecta que del mismo autor hizo el Tribunal, centra la demostración del cargo bajo el entendimiento de que para la tipificación del delito de hurto no es suficiente el desapoderamiento, pues es factible que éste haya existido "mas no el apoderamiento", como dice ocurrió en este evento al no haberse franqueado los medios de seguridad como son, entre otros, las puertas de la edificación, pues sin lograr salir no puede afirmarse que hubiesen tenido poder de disponibilidad sobre el dinero, ya que en esas condiciones, todavía lo tenía la entidad crediticia. Se refiere, entonces el demandante, a "El proceso ejecutivo del delito" de Frías Caballero, en cuya obra efectivamente el doctrinante austral al interpretar el alcance de la acción de apoderar en el delito de hurto afirma que esta "significa una toma efectiva de poder sobre la cosa ajena mediante la cual se desapodera a la víctima, violándose de este modo el interés jurídico protegido: la incolumidad del vínculo de hecho entre las personas y las cosas que de algún modo detentan; vínculo efectivo que implica el poder de disponer libremente de ellas sin la intervención de terceros" (pág. 333, 2ª. Ed. Bibliográfica Argentina, Bs. Aires, 1.956), necesario es tener en cuenta que para llegar a tal conclusión, previamente ha establecido el tratadista su toma de posición sobre los supuestos que deben servir de fuente y límite para ello, siguiendo a Beling, según él mismo lo afirma, págs. 177 y ss., los cuales sienta en la regulación que haga "el tipo mismo"; y precisamente, en la norma objeto de interpretación del Código Argentino se sanciona el "apoderamiento ilegítimo de una cosa mueble", que discutible o no, razonadamente lo llevan a darle tal alcance a dicha conducta. No obstante, en nuestra Ley Penal, en el artículo 349, se exige para la tipificación del delito de hurto, que el sujeto activo, que es de naturaleza común, "se apodere de cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro...", esto es, que no exige ni posibilita hacerlo para su consumación el "poder de disponer libremente" del bien a que se refiere el doctrinante en cita, sino el "propósito de obtener" provecho para sí o para otro, que es precisamente lo que ha llevado a la jurisprudencia de esta Corporación a sostener que "el delito de hurto se consuma en el momento en que la cosa se extrae de la esfera patrimonial o de custodia de quien antes la tenía", como se expuso en fallo del 29 de octubre de 1.986, y que ha continuado reiterándose, entre otras decisiones, en el auto de 20 de abril de 1.992 con ponencia del Magistrado, doctor Jorge Enrique Valencia Martínez y en la decisión del 2 de agosto de 1.993, cuando siendo ponente el Magistrado, doctor Dídimo Páez Velandia, se explicó, que "El momento consumativo del hurto es el de la asunción del poder sobre el bien por el delincuente cuando la víctima pierde la factibilidad de protección o de dominio sobre el mismo a causa de ese inconsulto apoderamiento, y la pierde, cuando, imposibilitada por la acción de aquél, o impotente para perseguir el bien porque v. gr., correr detrás de un vehículo en marcha es tarea que sólo podrá hacerse en los primeros instantes del hecho, se limita a mirar el alejamiento de su bien". Así, al sostener el demandante y el Procurador Delegado, que al haberse aprehendido al procesado, ahora recurrente, en el interior de la referida entidad crediticia, cerca de la puerta, no puede afirmarse la consumación del delito de hurto, por cuanto el dinero

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no alcanzó a salir de la esfera de protección patrimonial que antes tenía, ya que precisamente, la puerta constituía el medio idóneo para ejercer esa custodia, más aún cuando ello se debió a la presencia de la Policía que impidió la fuga de todos los asaltantes, imposibilitándose en estas condiciones, la libre disposición del botín por parte del incriminado, pues permanecía sobre el dominio de su legítimo poseedor, es claro que además de confundir los medios de custodia con los límites murales de la edificación, que no pueden asimilarse en el caso concreto, terminan desconociendo la realidad de lo sucedido, llegando al extremo de confundir la consumación del delito con su agotamiento" (sentencia del 6 de mayo de 1.999, Rad. 10.644).

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MAGISTRADO PONENTE

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS defensa

: 31/10/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : LLANO SILVA, OSCAR ANDRES : SUAREZ ZAPATA, JUAN DAVID : Hurto calificado y agravado, Porte de armas de

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personal, Homicidio agravado, Tentativa de homicidio agravado : 15612 : Si

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**************************** NULIDAD-Técnica en casación/ NULIDAD-Principio de trascendencia/ DEFENSA TECNICA-Carencia momentánea que no afecta garantías/ INVESTIGACION INTEGRAL-Técnica para alegar su vulneración/ NOTIFICACION POR ESTADO 1. Reiteradamente ha sostenido esta Sala que la demanda de casación debe satisfacer un mínimo de requisitos que no traducen un formalismo carente de sentido, pues corresponden simplemente a la lógica propia de la impugnación extraordinaria, donde el quebrantamiento del fallo, precedido de la doble presunción de acierto y legalidad, sólo es posible mediante la demostración de errores de juicio o de actividad en realidad trascendentes. Por otra parte, en cuanto interesa para los actuales fines, a estas exigencias no es ajena la causal de nulidad, toda vez que también en dichos eventos es innegable su carácter de recurso rogado, regido por el principio de limitación, en virtud del cual la competencia de la Corte está determinada por lo alegado y razonado en el libelo, al punto que de reclamarse sin rigor ni precisión técnicas, queda reducido entonces a un simple alegato de instancia carente de toda vocación de prosperidad. En este orden de ideas, del impugnante se exige una impetración en la cual concrete la clase de nulidad reclamada, esto es, si se trata de un menoscabo del debido proceso o del derecho a la defensa, o de la falta de competencia. También le corresponde identificar las irregularidades que apoyan la petición, consignar sus fundamentos y citar las disposiciones que resultaron infringidas; pero además y primordialmente, establecer la trascendencia del vicio denunciado o en otros términos, demostrar en qué medida socavó las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento, o repercutió en las garantías de los sujetos procesales, con señalamiento además del estadio a partir del cual debe decretarse y disponerse la reposición del trámite conforme a derecho. Tampoco puede pasar por alto el recurrente, conforme ha precisado la Sala con ponencia de quien cumple aquí idéntico cometido* , que en manera alguna resulta viable postular bajo una misma censura la existencia de varias anomalías cuando se les atribuye a cada una de ellas explícita o tácita entidad para desquiciar la validez del trámite desde diferente estadio, como se constata ocurrido en la demanda aquí examinada, donde la defensora con apoyo en la causal tercera de casación eleva varios reparos vinculados a nulidades de distinta naturaleza, en una propuesta carente por completo de precisión, apartada del principio de autonomía y en la que perdió de vista la disímil demostración que comportan las afectaciones del debido proceso y del derecho a la defensa. 2. Uno de los postulados orientadores del régimen de las nulidades es el de trascendencia (artículos 308, numeral 2º del anterior Código Penal, y 310, ordinal 2º

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de la Ley 600 de 2000), de conformidad con el cual sólo propician este grave efecto aquellos errores de actividad o in procedendo que conculcan las garantías de los sujetos procesales o socavan las bases fundamentales de la investigación o el juzgamiento. 3. A pesar de haber carecido el sindicado transitoriamente de asistencia técnica durante la fase de investigación, de acuerdo con el reiterado criterio de la Sala**, la garantía quedó restablecida con este nuevo mandato, pues su titular quedó habilitado a partir de dicho momento para realizar la gestión que pudo haber sido desplegada durante el lapso de ausencia defensiva; y así las cosas, desde la óptica del principio de trascendencia ningún sentido tendría la invalidación del trámite simplemente para revivir una oportunidad de la que ya se dispuso en su momento, como se aprecia sucedido en las presentes diligencias, donde el aludido defensor público mientras mantuvo la representación del sindicado exteriorizó un continuo seguimiento del proceso y un desempeño que riñe con la alegada vulneración del derecho de defensa. 4. Cuando se acusa la violación del referido postulado, conforme al pacífico y reiterado criterio de la Sala***, deben relacionarse las pruebas omitidas o dejadas de practicar, pero además, lo que se habría demostrado a través de ellas, pues es necesario que de manera fundada y razonable se establezca que su aporte al proceso habría beneficiado la situación jurídica del sindicado, al punto de mostrarse ineludible la anulación de lo actuado para permitir la práctica de los medios de persuasión echados de menos. 5. Consta en autos que la providencia mediante la cual se impuso al sindicado la detención preventiva fue notificada en forma personal a todos los intervinientes en el respectivo trámite, concretamente, al acriminado el 4 de marzo de 1997, al Agente del Ministerio Público el 6 siguiente y a la entonces defensora el día 7 de los mismos mes y año (fs. 63 y 58 vto., c. 1). Así las cosas, el enteramiento por estado que la casacionista echa de menos resultaba innecesario dado el carácter puramente supletorio de dicho medio de comunicación procesal, al que se acudía tratándose de los autos de sustanciación e interlocutorios cuando no era posible la notificación personal, como disponía el artículo 190 de la normatividad procesal penal vigente para la época en que se adelantaron las diligencias, modificado por la Ley 81 de 1993, en consecuencia, la decisión fue legalmente notificada, por lo tanto, alcanzó formal y debida ejecutoria. ____________________ * Sentencia de noviembre 21 de 2001, radicado 14.062. ** En este sentido, entre otras, la sentencia de 16 de enero de 2001, M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla, radicado 14.062; diciembre 19 de 2001, M.P. Dr. Jorge Córdoba Poveda, radicado 12.520. *** Providencias de octubre 25 de 2001, M.P. Dr. Álvaro O. Pérez Pinzón, radicado 13.915; 19 de diciembre de 2001, M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla, radicado 13.114; abril 11 de 2002, M.P. Dr. Jorge A. Gómez Gallego, radicado 16.857; y abril 30 de 2002, M.P. Dr. Carlos E. Mejía Escobar, radicado 17.473, entre otras. MAGISTRADO PONENTE

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS de las

: 31/10/2002 : No casa : Tribunal Nacional : Bogotá D.C. : RIOS RIOS, CARLOS JULIO : Hurto calificado, Porte de armas de uso privativo F.M. : 16002 : Si

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JUEZ DE EJECUCION DE PENAS-Competencia: Aprobación reconocimiento beneficios administrativos/ LIBERTAD PREPARATORIA/ REDENCION DE PENA-Trabajo extramuros/ BENEFICIOS ADMINISTRATIVOS Como quiera que esta Sala es competente para ejecutar la pena impuesta, pues se trata de un condenado que ostenta fuero constitucional, y vista la petición formulada por la libelista, deben hacerse las siguientes precisiones: De conformidad con el numeral 5° del artículo 79 de la Ley 600 de 2000, a quien competa la labor de la ejecución de la pena tiene el deber de estudiar las solicitudes de reconocimiento de los beneficios administrativos que "supongan una modificación en las condiciones de cumplimiento de la condena o una reducción del tiempo de privación efectiva de la libertad.". En el presente caso, la petición de la defensora se contrae a que la Sala autorice el trabajo extramuros. A propósito de esta figura, dijo esta Corporación en pasada oportunidad: "En la legislación penitenciaria no se encuentra una reglamentación que permita concebir el ´trabajo extramuros´ como un instituto administrativo en si mismo considerado, individualizado y con características exclusivas, sino que aparece como una forma de redención de la pena, o como parte de la ´libertad preparatoria´ o de la ´franquicia preparatoria´ que sí son beneficios administrativos"*. En estas condiciones y teniendo en cuenta que lo que se aproximaría a la solicitud en favor del aquí condenado, es la autorización para trabajo extramuros dentro del beneficio de la libertad preparatoria, habrá de verificarse, entonces, el eventual cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 148 de la Ley 65 de 1993 (Código Penitenciario y Carcelario), empezando por el aspecto objetivo de que trata la norma, esto es, que haya descontado las cuatro quintas (4/5) partes de la pena efectiva. ________________________ * Auto del 22 de octubre de 2002. M.P. Dra. Marina Pulido de Barón. MAGISTRADO PONENTE

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Auto Unica Instancia FECHA DECISION Director

: 05/11/2002 : Niega solicitud de certificación, envía copia al de la Picota : Corte Suprema de Justicia : Bogotá D. C. : VEGA GOYENECHE, HERACLIO : Celebración indebida de contratos, Falsedad

PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO DELITOS ideológica

en documento público, Cohecho propio : 13085 : Si

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**************************** EXTRADICION-Equivalencia de la acusación/ EXTRADICION-Ejecutivo: Eventualmente puede subordinar la concesión de ésta 1. A pesar de que se trata de sistemas procesales diferentes, el auto de procesamiento o acusación dictado por las autoridades judiciales de los Estados Unidos satisface esta condición, como quiera que contiene una narración de la conducta investigada y las circunstancias de tiempo, modo y lugar que la especifican, se basa en las pruebas allegadas a la investigación y tal pieza constituye el punto de

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partida de la etapa del juicio, en donde el acusado puede controvertir las evidencias y los cargos que pesan en su contra, luego de lo cual se profiere el fallo de mérito. 2. Las penas que eventualmente enfrentaría el ciudadano colombiano (...) por los delitos por los que es llamado a juicio podrían llegar, según la legislación del país requirente, a cadena perpetua, la cual está prohibida en nuestra Constitución en el artículo 34. Por ello, de acogerse el presente concepto, el Gobierno Colombiano deberá tener en cuenta esta situación a fin de imponer los condicionamientos que estime pertinentes, especialmente los referidos a la prohibición de imponer penas o tratos crueles inhumanos o degradantes y de juzgar a la persona por conductas punibles anteriores a las que motivaron la presente solicitud. ... Se le advierte al Gobierno Nacional, en caso de acoger el presente concepto, sobre la necesidad de imponer las condiciones que estime convenientes, además de aquellos relativos a la prohibición de juzgar al requerido en extradición por hechos anteriores diversos a los que motivaron esta solicitud e imponerle penas o tratos crueles inhumanos o degradantes, como quiera que conforme a las normas sustantivas de ese país, de ser condenado, aquél podría enfrentar penas hasta de cadena perpetua, prohibida en nuestra Carta Política en el artículo 34. MAGISTRADO PONENTE

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Concepto Extradición FECHA DECISION gobierno

: 05/11/2002 : Conceptúa favorablemente con advertencia al sobre monto de la pena : Gobierno de Estados Unidos de América : HERNANDEZ VERGARA, JHONY ENRIQUE : Tráfico, fabricación o porte de estuperf.,

PAIS REQUIRENTE REQUERIDO DELITOS Concierto para

delinquir-narcotráfico : 19771 : Si

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**************************** TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE-Error en la causal escogida/ TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE-Culpa in eligendo o invigilando/ TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE-Legitimidad para atacar en casación 1. No sucede lo mismo en cuanto a la causal de casación seleccionada por el libelista, quien acudió a la primera de las previstas en la codificación procesal penal, para censurar una supuesta violación directa de la ley sustancial por indebida aplicación. Sin embargo tiene dicho la Sala que esta circunstancia no impide el examen del cargo, cuando quiera que la causal aducida corresponda en su contenido y esencia a alguna de las previstas en el Código de Procedimiento Civil, como ocurre en el asunto que motiva este pronunciamiento. 2. Coincide el Tribunal con el criterio de la Sala*, según el cual lo que permite en estos casos llamar a responder a la empresa por los daños ocasionados con el hecho punible causados por sus dependientes es la "culpa in eligendo" o "in vigilando", la primera referida a la falta de cuidado en la escogencia de sus subalternos, y la segunda, al guardián de la actividad que se utilizan para evitar que causen accidentes. Agréguese a lo dicho por las instancias, que el legislador en materia penal, al definir al tercero civilmente responsable como aquél que sin haber participado en la comisión del hecho punible, tiene la obligación de indemnizar los perjuicios conforme al Código Civil (Decreto 2700 de 1991, artículo 53, bajo el cual se tramitó este

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asunto), no está desconociendo las normas de carácter civil que regulan la materia, como las contenidas en los artículos 2347 y 2349 del Código Civil, las cuales hacen referencia a la responsabilidad que tienen los patronos y empleadores por los daños causados por sus dependientes. Lo que ocurre es que su consagración dentro de la normatividad procesal penal con todas las facultades y derechos de cualquier otro sujeto procesal, obedece a que se trata de una responsabilidad civil derivada del hecho punible, cuya competencia atribuye al juez penal, quien además de establecer la responsabilidad penal, también debe determinar las obligaciones que de esta se deriven para efectos de la indemnización de los perjuicios. 3. No pudo demostrar ninguno de los aspectos por los cuales está legitimado para atacar en casación, como ya lo ha señalado la Corte , bien porque no tuvo la oportunidad de defenderse debido a su tardía vinculación al proceso, o por la ausencia de vínculo o nexo causal con el procesado o por la concurrencia de una causa extraña como generadora del hecho, como la fuerza mayor, el caso fortuito o el hecho proveniente de un tercero o de la propia víctima, de tal manera que se constituyera en un verdadero obstáculo para ejercer el control de la actividad peligrosa y que impidiera atribuirle responsabilidad. --------------------------------------* CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Cas 12 de marzo de 1997. M.P. Dr. JORGE CÓRDOBA POVEDA. ** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Cas 15 de diciembre de 2000, M.P. Dr. JORGE CÓRDOBA POVEDA.. MAGISTRADO PONENTE

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 07/11/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : POSADA MORENO, JAIME ANDRES : Homicidio culposo : 16994 : Si

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**************************** PORTE ILEGAL DE ARMAS-No es necesario que sean incautadas/ CONCURSO REAL/ HURTO-Concurso/ PORTE ILEGAL DE ARMAS 1. Toda la discusión ha surgido del hecho de que las armas empleadas en el hurto no fueron ni decomisadas ni disparadas y en tales circunstancias no se cuenta con evidencias físicas sobre su existencia, que habrían permitido con facilidad la determinación de su clase y calibre. No obstante, como su incautación o percusión no forman parte del tipo penal de porte ilegal de armas, la demostración de los elementos constitutivos de la conducta punible, tal y como lo ha señalado la Sala* , puede hacerse a través de cualquier medio de prueba en virtud del principio de libertad probatoria. 2. Aunque es verdad que el revólver fue objeto del delito de hurto, como lo precisa el censor, también lo es que concurrió efectivamente con el tipo penal de porte de armas. Así lo ha señalado la Sala y ahora lo reitera. "El concepto de acción final -se expresó en el fallo del 20 de agosto de 1992**-no significa de ninguna manera que el autor o autores sólo responden por el delito hacia el cual dirigieron su comportamiento, quedando en él comprendidos todas las demás infracciones en que lleguen a incurrir para el logro de esa finalidad.

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"Si en aras de hacer realidad el provecho buscado con el hurto, se incurre en otra infracción, el concurso no es aparente sino efectivo, como sería por ejemplo el caso de quien hurta una libra de cocaína y resuelve ponerla en venta; o quien hurta un arma de fuego y toma la determinación de portarla. La conducta posterior no puede retrotraerse a lo que describe el verbo rector del hurto y mucho menos si se tiene en cuenta que el agotamiento es posterior al perfeccionamiento del ilícito". En el presente caso, eso es evidente, parte del plan criminal fue obtener el control del establecimiento bancario y eso suponía lógicamente despojar al vigilante de su arma de fuego. Y fue lo primero que hicieron los asaltantes que, acto seguido, ya en poder del revólver, lo portaron en el escenario de los hechos y con ello incrementaron de manera real su poder de intimidación, sin importar para efectos de la tipificación de la conducta que lo hayan empuñado o llevado en la pretina de alguno de los autores materiales del crimen. -----------------------------* Sentencia del 24 de noviembre de 1999. M.P. Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll. Casación 14.227. ** Casación 5.777. M.P. Dr. Ricardo Calvete Rangel. MAGISTRADO PONENTE

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS defensa

: 07/11/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : ENVIRA MONTOYA, CARLOS ANDRES : VILLA CASTRO, JAIME : Hurto calificado y agravado, Porte de armas de personal : 17455 : Si

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**************************** PENA-Fines/ CONDENA DE EJECUCION CONDICIONAL-Factor subjetivo/ NULIDAD-Omisión de respuesta a los alegatos de la impugnación 1. El fin de la ejecución de la pena apunta tanto a una readecuación del comportamiento del individuo para su vida futura en sociedad, como también a proteger a la comunidad de nuevas conductas delictivas (prevención especial y general). Es que, a mayor gravedad del delito e intensidad del dolo, sin olvidar el propósito de resocialización de la ejecución punitiva, el Estado tiene que ocuparse de la prevención general para la preservación del orden social en términos de armónica o pacífica convivencia. 2. El fin de la ejecución de la pena apunta tanto a una readecuación del comportamiento del individuo para su vida futura en sociedad, como también a proteger a la comunidad de nuevas conductas delictivas (prevención especial y general). Es que, a mayor gravedad del delito e intensidad del dolo, sin olvidar el propósito de resocialización de la ejecución punitiva, el Estado tiene que ocuparse de la prevención general para la preservación del orden social en términos de armónica o pacífica convivencia. 3. Es claro que dar las razones por las cuales se comparten o no las alegaciones de las partes, tiene dicho la Corte, es un requisito formal que se relaciona con la debida motivación de la providencia, cuya omisión entraña nulidad de lo actuado si con ello resulta vulnerado el derecho de contradicción, el cual en ese sentido asiste al derecho de defensa, siendo ambos elementos estructurales de la garantía fundamental del debido proceso.

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Sin embargo, no ha de entenderse que las garantías del procesado resultan vulneradas cuando en el texto de la providencia no se encuentra el mero acto de cortesía de referir a qué parte corresponde el tema examinado, lo sustancial es que el juzgador aborde objetiva y explícitamente las inquietudes de los sujetos procesales y ofrezca una respuesta a ellas, como lo hicieron los falladores en este proceso, según quedó expuesto en acápite anterior, de lo contrario, es hacer prevalecer la forma por la forma, invalidar para repetir la sentencia con la misma motivación y se indique al sujeto que originó el argumento correspondiente.

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DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 07/11/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : TAPIAS ALVAREZ, FABIAN : Hurto calificado y agravado : 14380 : Si

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**************************** VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Interpretación errónea/ INTERPRETACION ERRONEA DE LA LEY/ CONFESION-Técnica para alegar su desconocimiento/ CONFESION-Alcance de la expresión "confesare el hecho"/ SENTENCIA ANTICIPADA-Frente a la confesión/ INTERDICCION DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS/ LEGALIDAD DE LA PENA 1. Ha sostenido esta Colegiatura que es de la esencia de la interpretación errónea partir del supuesto indiscutible de que la norma cuyo quebranto se reputa ha sido aplicada y además, es la que corresponde al caso por regular correctamente el supuesto fáctico al que se le aplican sus efectos. Sin embargo, cuando no obstante la interpretación dada por el fallador, se aplica o deja de aplicar una norma al caso concreto, el ataque en casación dependerá precisamente de ello, es decir de lo que materialmente ocurra con el precepto legal, pues si se aplica y no era el que correspondía al caso, el problema no será entonces de errada interpretación sino de aplicación indebida, pero si no se aplica, siendo que estaba llamado a recoger todos los presupuestos de hecho, lo que ocurre objetivamente en el fallo es su falta de aplicación. En estos eventos, como ya lo ha dicho en otras oportunidades la Sala, frente a la técnica casacional resultan irrelevantes los motivos o las razones por las cuales la norma se aplica o no se aplica, ya que lo que determina el sentido del ataque es la concreción o no de los efectos jurídicos de la disposición en el caso concreto. De este tenor son los fallos de casación números 12.458 del 20 de mayo (M.P. Dr. Juan Manuel Torres Fresneda) y 9993 del 25 de agosto (M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll) de 1.998 y 16.678 del 14 de febrero (M.P. Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón) 11.655 del 20 de septiembre, 11.174 del 11 de agosto (M.P., Dr. Edgar Lombana Trujillo) de 2.000 y 16.562 del 28 de septiembre (M.P. Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar) y 15.829 del 6 de diciembre (M.P., Dr. Nilson Pinilla Pinilla), de 2.001 y 14.747 del 20 de agosto del año en curso (M.P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote), entre otras. 2. Bien puede afirmarse en el presente asunto que el demandante, muy al contrario a lo sostenido por el Delegado, erró definitivamente el motivo de ataque al enfocar el cargo por la vía de la interpretación errónea cuando lo que realmente se observa en el fallo es la no aplicación del artículo 299 del Decreto 2.700 de 1.991, es decir, que el reproche debió postularse como falta de aplicación de dicha preceptiva legal. Este argumento, de suyo hace improspera la censura. No obstante y a fin de que no quede latente la duda en este asunto, encuentra la Sala necesario precisar que no le asiste razón al demandante en su doble argumento relativo a que la norma en cita no distingue entre confesión simple y calificada y además, que aun teniendo en este caso la versión del procesado la segunda condición, la misma fue determinante como fundamento de la condena. En cuanto a lo primero, encuentra la Sala oportuno reiterar que las razones de política criminal que caracterizan esta clase de incentivos procesales con miras a que de parte del Estado se cumpla con una pronta y cumplida justicia que haga efectiva la lucha contra la impunidad, tienen como punto de referencia el aporte efectivo de este

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tipo de conductas por parte de los procesados, de tal manera que a las rebajas de pena no se acceda gratuitamente. En este sentido, la Sala se ha pronunciado así: "…también ha precisado la Sala que la confesión puede dar lugar a rebaja de pena sólo cuando es simple o eventualmente calificada por razones diversas a aquellas que excluyen la responsabilidad. Así, en el fallo de casación de mayo 5 de 2000, con ponencia del Magistrado Alvaro Orlando Pérez Pinzón, al fijar el alcance de la expresión "confesare el hecho" contenida en el artículo 299 del anterior Código de Procedimiento Penal, se dijo: "El artículo 299 del C. de. P. P. establece la reducción de pena para cuando el imputado "…confesare el hecho…". En derecho penal, la palabra hecho tiene una connotación muy precisa, pues significa "hecho punible" y hecho punible es comportamiento típico, antijurídico y culpable, con independencia de la Escuela, tesis o teoría que se quiera adoptar, toda vez que en todas ellas las categorías o elementos mencionados conforman la estructura dogmática del delito, aun cuando no todas coinciden en el contenido de cada uno de tales aspectos. Así el asunto, la confesión implica que la persona admita que ha realizado la conducta definida en la ley como delictiva, que ha causado daño y que lo ha hecho con dolo, culpa o preterintención. En sentido contrario, por razones apenas lógicas, si una persona imputada formula en su favor el aspecto negativo de las características del hecho punible, es decir, aduce en su favor atipicidad, concurrencia de justificantes o de exculpantes, sencillamente no confiesa el hecho porque en las tres hipótesis acabadas de relacionar, el hecho punible no existe. d) La confesión, como otros mecanismos procesales ideados por la "justicia consensuada", forma parte del generalmente denominado "derecho penal premial" o de los "arrepentidos", institución que, pragmáticamente hablando, encuentra como sustento la agilidad que se quiere imprimir a la administración de justicia, con el fin de evitar y de disminuir su congestión. Si una persona, entonces, confiesa sólo una parte del hecho punible, por ejemplo la mera realización física del mismo, y condiciona su responsabilidad a la demostración de circunstancias impedientes de la antijuridicidad o disolventes de la culpabilidad, no tiene derecho al reconocimiento o estímulo estatal pues que con ello, en vez de colaborar en la búsqueda de pronta justicia, hace que el proceso se tramite en condiciones normales e, inclusive que, en veces, se trastorne más su desarrollo. e) Como consecuencia de lo anterior, nace otra exigencia: que la confesión sea el soporte de la sentencia. Si no es así, la supuesta aceptación o narración del "hecho" resulta írrita, exigua, es decir, sin valor atendible para la construcción probatoria del fallo. Y algo que no incide en la declaración de responsabilidad no merece las preferencias o prebendas que prevé el ordenamiento jurídico. 3. Una cosa es la aceptación de cargos con miras a la sentencia anticipada y otra muy distinta la confesión, la cual no puede confundirse con aquella y mucho menos extenderse al extremo de afirmar que la primera versión rendida por el sindicado ante la autoridad judicial constituya el fundamento de la sentencia, pues se trata de dos institutos distintos que por lo mismo tienen consecuencias procesales diferentes, pues de ser así en todos los casos en que el acusado acepte los cargos y se dicte sentencia de condena como consecuencia, habría de reconocerse, adicionalmente a la rebaja de pena propia de la sentencia anticipada, la prevista en la ley para los casos de confesión, cuando, además, se den los otros presupuestos de la norma relativos a la no captura en situación de flagrancia. La sentencia anticipada, conforme a la normatividad vigente cuando se tramitó este proceso, podía, como ahora, llevarse a cabo, entre la ejecutoria de la medida de aseguramiento y la del cierre de la investigación o bien a partir de la ejecutoria de la resolución acusatoria y el auto que señala fecha para la celebración de audiencia pública, solo que dependiendo la etapa en que se produzca ese allanamiento a la responsabilidad, la rebaja de pena variará en su quantum, siendo mayor cuando ello ocurre en la instrucción. La confesión, en cambio, para que pueda revertir beneficios al procesado debe hacerse en la primera versión rendida ante funcionario judicial y con la asistencia de un abogado, y además, no mediar situación de flagrancia en la captura, según se desprende de la interpretación que ahora impone la Ley 600 de 2.000.

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En la sentencia anticipada, los hechos y circunstancias con base en los cuales se formula el cargo que habrá de ser aceptado o no por el procesado los propone el Fiscal con base en la prueba recaudada. En la confesión, los hechos y sus circunstancias son narrados al funcionario por el procesado a su propia iniciativa y de acuerdo a su participación en la comisión del delito. El instructor o el Juez no rechaza o acepta la confesión, simplemente los valora y confronta con otros medios de prueba para constatar su veracidad. 4. En este caso se desconoció lo preceptuado en el artículo 52 del Decreto 100 de 1.980, vigente para la fecha en que se profirieron los fallos de primera y segunda instancia, y actualmente reproducido en el inciso tercero del artículo 52 de la Ley 599 de 2.000, según la cual la pena de prisión conlleva la accesoria de interdicción de derechos por el mismo tiempo, pues, de un lado y sin explicación alguna el juez de primer grado fijó esta sanción accesoria por un término de 5 años y el Tribunal, por su parte, ningún reparo hizo al respecto procediendo a la confirmación integral de la decisión apelada. Por eso, y de acuerdo con el actual criterio mayoritario de la Sala, de conformidad con el cual lo que corresponde es ajustar dicha pena al límite legal, se procederá a hacerlo oficiosamente, pues con ello se lesiona el principio de legalidad de las penas, haciéndolo en este caso con base en el artículo 52 del Decreto 100 de 1.980, por favorabilidad, esto es, en 10 años por resultar inferior frente a los límites previstos en la Ley 599 de 2.000. MAGISTRADO PONENTE

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 07/11/2002 : Desestima, casa oficiosamente la pena accesoria : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Montería : IGLESIAS MENDOZA, ROBERTO CARLOS : Homicidio : 11874 : Si

Salvamento de Voto

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

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**************************** CASACION-No es una tercera instancia/ RESOLUCION DE ACUSACIONOmisión de respuesta a los alegatos/ REFORMATIO IN PEJUS/ CONSULTA/ APELACION/ SECUESTRO EXTORSIVO-Punibilidad-art.6 Decreto 2790 1. La casación no es una tercera instancia, donde en forma libre se pueda hacer toda clase de cuestionamientos a una sentencia que, por ser la culminación de todo un proceso, está amparada por la doble presunción de acierto y legalidad, sino que se está en presencia de un medio de impugnación extraordinario y rogado, en el que sólo es posible acusar los errores de juicio o de procedimiento cometidos por el fallador, al tenor de los motivos expresa y taxativamente señalados en la ley, demostrarlos y evidenciar su trascendencia en la parte dispositiva del fallo. Así mismo, que el éxito de la demanda no depende de lo extenso del discurso, ni de la cita de autores, ni de las múltiples críticas procesales y probatorias, sino de la clara y precisa demostración de los desatinos cometidos por el sentenciador. 2. Como norma general y en guarda del principio de contradicción, es deber del funcionario dar respuesta a los alegatos de los sujetos procesales, y así lo establecía el numeral 4° del artículo 442 del estatuto procesal, a la sazón vigente, en lo referente al pliego de cargos. Sin embargo, en orden a la demostración de la censura, no basta con aseverar que no se contestó, sino que es preciso evidenciar que con ese

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silencio se desnaturalizó la resolución o se afectó el derecho de defensa, lo que no hizo la casacionista. 3. Tampoco le asiste razón, ya que, como la dicho la Sala: "1. Esta curiosa tesis de que la mera interposición del recurso de apelación bastaría para burlar el mandato legal de la consulta, desafortunadamente ya fue prohijada por la Corte Constitucional en sentencia de unificación de tutela (SU-1722 de 2000), obviamente sin efectos imperativos erga omnes, de acuerdo con la previsión del artículo 48 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia). "2. En efecto, la Corte Constitucional, de acuerdo con lo que expone en el fallo mencionado, estima que la consulta es una herramienta residual y subsidiaria al recurso de apelación, motivo por el cual la interposición de este último excluye la primera, y así, en caso de impugnación única a favor del condenado, el superior deberá limitar la revisión a los aspectos desfavorables y no podrá agravarle la pena. "3. Sin embargo, una interpretación integral, coherente y no sesgada del texto del artículo 31 constitucional, indica que el Constituyente estableció de manera independiente y al mismo nivel la apelación y la consulta, como medios que podían abrir la segunda instancia en el proceso penal colombiano, el primero por obra del ejercicio libre de las partes y el segundo por la insustituible voluntad de la ley. Por ello, el inciso primero del citado canon dice sentenciosamente: "Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley" (se subraya). "4. Y la prohibición de reformatio in pejus sólo se contempla para el caso alternativo único de la apelación, sin que la voluntad del apelante pueda sustituir una consulta establecida por ministerio de la ley, sino que serían fenómenos concurrentes, ya que la segunda le permite al superior decidir sin limitación alguna, como lo prevé el artículo 217 del anterior Código de Procedimiento Penal, en el mismo sentido del artículo 204 del actual ordenamiento. "5. Como la sentencia SU-1722 no quiso aproximarse a la trajinada naturaleza jurídica de la consulta, según la cual ella es un mecanismo automático de revisión sin límites asignado a la segunda instancia, que opera por ministerio de la ley y, por ende, no depende de la voluntad de las partes, entonces la Corte Constitucional cayó en el sofisma de presentar la institución como repelente con el recurso de apelación, a pesar de lo cual les atribuye el mismo mérito de evitar la reforma en peor, pero olvida que procesalmente sí es posible que una decisión de primera instancia sea examinada por el superior en virtud del doble grado de la apelación y la consulta, pues ésta se establece previa y oficiosamente en la ley y no por ello se inhibe la voluntad de los sujetos procesales para impugnar la providencia si lo estiman agraviante. "6. En medio de la confusión entre el recurso de apelación y el grado jurisdiccional de la consulta, y su relación con la no reformatio in pejus, la Corte intentó una interpretación literal de los artículos 206, 217 y 227 del Código de Procedimiento Penal (a la postre no tan literal), para señalar: "Para entrar a definir la situación planteada la Corte entra a analizar los siguientes aspectos: "a) El antiguo artículo 206 del Código de Procedimiento Penal disponía lo siguiente: "En los delitos de conocimiento de los fiscales y jueces regionales son consultables cuando no se interponga recurso alguno, la providencia mediante la cual se ordena la cesación del procedimiento, la preclusión de la investigación, la providencia que ordena la devolución a los particulares de bienes del imputado o sindicado presuntamente o que sean objeto material del mismo y las sentencias que no sean anticipadas". (subrayadas fuera del texto) "El actual el artículo 217 C.P.P. dispone lo siguiente: "la consulta permite al superior decidir sin limitación sobre la providencia o la parte pertinente de ella, la apelación le permite revisar únicamente los aspectos impugnados. Cuando se trate de sentencia condenatoria no se podrá en caso alguno

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agravar la pena impuesta, salvo que el fiscal o el agente del ministerio público o la parte civil cuando tuviere interés para ello, la hubieren recurrido". (subrayadas fuera del texto) "Y el artículo 227 del C.P.P, relativo a la no reformatio in pejus en sede de casación dispone: "Cuando se trate de sentencia condenatoria no se podrá agravar la pena impuesta, salvo que el fiscal, el ministerio público o la parte civil, cuando tuvieren interés, la hubieren recurrido". "La situación jurídica planteada en las citadas disposiciones tiene a juicio de Corte, las siguientes explicaciones: "- Como se observa en primer lugar, el grado jurisdiccional de consulta operaba en los asuntos que eran de competencia de los jueces regionales, como un mecanismo residual y subsidiario. Lo anterior, indica que fue el propio legislador quien en forma clara restringió la posibilidad de acceder a dicho nivel de control jurisdiccional, al condicionar la consulta, a que el fallo de primera instancia no hubiere sido impugnado dentro del término legal. "- A su vez, el artículo 217 del C.P.P., es claro al ordenar que no puede agravarse la situación del condenado, salvo en el evento en que el fiscal, o el agente del ministerio público o la parte civil, hubieren recurrido la decisión de primera instancia. "- Similares consideraciones caben acerca del art. 227 del C.P.P." (las subrayas pertenecen al texto original de la sentencia, pero las negrillas son agregadas). "7. La expresión "son consultables cuando no se interponga recurso alguno", utilizada en el artículo 206 del Código de Procedimiento Penal, corresponde al modo verbal del subjuntivo presente, que como tal revela una hipótesis o suposición, de modo que simplemente hace énfasis en la automaticidad u operatividad ope legis del grado jurisdiccional de la consulta, así no se haya interpuesto recurso alguno. Es decir, aunque las partes no interpongan recurso alguno, de todos modos en relación con las decisiones señaladas en la norma procederá la consulta. ..."* 4. En la resolución de acusación se consideró, erradamente, que la conducta del procesado, en lo atinente al punible de secuestro, se adecuaba a lo establecido en el artículo 268 del Decreto 100 de 1980, que contemplaba como pena principal la de 6 a 15 años de prisión, con las agravantes contenidas en los numerales 2° y 6° del artículo 270, ibidem. Sin embargo, si se tiene en cuenta que el multicitado Decreto 2790 entró a regir el 16 de enero de 1991 y que el secuestro se cometió el 18 de noviembre de ésta anualidad y que el fin perseguido por los plagiarios era el de obtener provecho económico, se tendrá que concluir que la preceptiva aplicable, en cuanto a la pena, no era el Decreto 100 de 1980 (de lo que se percató la segunda instancia), sino el artículo 6° del Decreto 2790 de 1990, el que de manera clara consagró: "siempre que el delito de secuestro… persiga los objetivos enunciados en el artículo 268 del Código Penal, se sancionará con prisión de 20 a 25 años y multa de un mil a dos mil salarios mínimos legales mensuales". Por otra parte, si se lee el artículo 268, transcrito, se verá que uno de los objetivos que refería era el "de exigir por su libertad un provecho o cualquier utilidad". En consecuencia, las normas que subsumian la conducta desarrollada por el procesado Jorge Edison Cano Cardona eran los artículos 268 y 270 del Código Penal, a la sazón vigente, pero con la modificación introducida por el artículo 6° del Decreto 2790 de 1990, sin que le asista razón a la recurrente cuando asevera que esta última preceptiva sólo era aplicable cuando la finalidad era terrorista, o cuando la acción se dirigía contra determinados sujetos pasivos calificados, o cuando se afectaba la estabilidad social y el orden jurídico, pues basta leer el artículo 6°, transcrito, para percatarse que se aplicaba no sólo cuando el secuestro se cometía con esos fines o contra determinadas personas, sino con el simple y exclusivo propósito de obtener un provecho o cualquier utilidad, como de manera reiterada lo ha dicho la Sala**. _____________________________ * Casación 13053 del 18 de enero de 2002, M. P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego.

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** Ver, entre otras, casación 12683 del 25 de marzo de 1999, M.P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda. otras, casación 12683 del 25 de marzo de 1999, M.P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda. ** Casación 13053 del 18 de enero de 2002, M. P. Dr. Joge Aníbal Gómez Gallego

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MAGISTRADO PONENTE

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 07/11/2002 : No casa : Tribunal Nacional : Bogotá D.C. : CANO CARDONA, JORGE EDISON : CANO CARDONA, MARIA LIGIA : Homicidio agravado, Secuestro extorsivo : 11614 : Si

Salvamento Parcial de Voto

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

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**************************** PRUEBA-Inexistencia/ RECONOCIMIENTO FOTOGRAFICO-Procesado privado de la libertad/ SECUESTRO EXTORSIVO-Es frecuente que no todos los partícipes se conozcan/ JUSTICIA REGIONAL-Fundamento de la sentencia 1. Los yerros propios de la estimación probatoria, por sí solos, no necesariamente generan la anulación del trámite, sino la imposibilidad de apreciar la o las pruebas afectadas. La expresión constitucional nulidad de pleno derecho significa que la pieza probatoria objeto de irregularidades en su acopio, es inexistente, esto es, que no puede ser considerada al tomar decisiones de fondo. Si al fallo se le reprocha que haya tenido como apoyo un medio probatorio inexistente porque tal instrumento tenía que ver con un asunto procesal diverso, lo indicado en casación es acudir a la causal primera, cuerpo segundo, motivo que sí permite cuestionar la apreciación probatoria. Y en esta hipótesis, compete al actor especificar si se cometió un error de hecho o de derecho y, según el caso, cuál la especie de falso juicio en que se incurrió, si de existencia, identidad, raciocinio, legalidad o convicción. Este requerimiento no fue exactamente observado por la defensa, sujeto procesal que tampoco se esmeró en demostrar la trascendencia del error, esto es, en evidenciar que si no se hubiera incurrido en el equívoco, el sentido de la sentencia habría sido diferente. 2. El demandante habla de un nuevo error. Lo hace consistir en que las indicaciones a través de fotografías faltaron a las formas propias del juicio por cuanto se realizaron cuando ya los sindicados estaban detenidos. El artículo 369 del Código de Procedimiento Penal de 1991 establecía que "Cuando fuere el caso de un reconocimiento por medio de fotografías, por no estar capturada la persona que debe ser sometida al mismo …". Conforme con el mandato legal, asiste razón a la queja en cuanto si los sindicados se encontraban privados de su libertad, la diligencia sólo se podía intentar en fila de personas y no por medio de fotografías. ... El instructor habría infringido el mandato legal. Sin embargo, como ya fue puesto de presente, la irregularidad no acarrearía consecuencias importantes, primero porque, como ya fue dicho, esos no fueron los únicos elementos de juicio con base en los cuales el juzgador halló la responsabilidad; y, segundo, por cuanto si bien los reconocimientos como tales podrían ser pasibles de cuestionamientos, no se debe olvidar que el ofendido y su esposa, en testimonios rendidos bajo la gravedad del juramento, señalaron a los acusados como partícipes en el delito. En consecuencia, si los "reconocimientos", como actos autónomos, pueden merecer los reproches que se les hace, permanecen incólumes las versiones juradas por medio de las cuales, sin duda alguna, y sin que la defensa haga reparos a tales

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sindicaciones, los testigos de los hechos indicaron a los hermanos López y a su padre como partícipes en el delito. 3. No se puede dejar de lado que tratándose de la comisión de delitos como el investigado, que exige el compromiso de un número considerable de personas, es frecuente que no todos los partícipes se conozcan unos a otros, por la división funcional de tareas con que se ejecuta. 4. Se equivoca el demandante cuando cita como norma sustancial lesionada el inciso segundo del artículo 247 del Código de Procedimiento Penal de 1991, de acuerdo con el cual "En los procesos de que conocen los jueces regionales no se podrá dictar sentencia condenatoria que tenga como único fundamento, uno o varios testimonios de personas cuya identidad se hubiera reservado". Y falla, porque: Primero, se trata de una disposición sometida a la tarifa legal y por ende el reproche se debía guiar por el error de derecho por falso juicio de convicción, y no por el de hecho por falso juicio de existencia. Y segundo, porque la revisión del fallo, y de los mismos argumentos del demandante, muestra que el cimiento de la condena se fijó en otros elementos de juicio, no en la prueba de testigos cuya identidad se reservó. Estos solo fueron mencionados de manera accesoria, para corroborar los restantes. Y en todo caso, no fueron "el único fundamento" del fallo. MAGISTRADO PONENTE

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 07/11/2002 : No casa : Tribunal Nacional : Bogotá D.C. : LOPEZ MOSQUERA, ARNULFO : LOPEZ LOPEZ, NECTARIO : LOPEZ LOPEZ, FABER : LOPEZ LOPEZ, GERSAIN ELEACSIN : POLANCO, JOSE IGNACIO : Secuestro extorsivo agravado : 14225 : Si

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**************************** DEFENSA TECNICA-Criterios de valoración/ DERECHO DE CONTRADICCION-No se limita al sólo contrainterrogatorio/ DEFENSOR-Goza de total iniciativa/ CASACION-Interés para recurrir-Apelación/ CONSULTA 1. Ciertamente que la defensa técnica del imputado se ha erigido en un derecho fundamental de carácter integral y permanente en el proceso penal, conforme con la previsión del artículo 29 de la Constitución Política. El principio de igualdad de posiciones en el proceso penal, exige la presencia de un letrado que actúe como defensor del procesado, bien porque éste comúnmente no posee conocimientos jurídicos, ora porque, aún siendo portador de los mismos, la condición de sometido a la acción penal puede dificultarle su puesta en práctica con algún grado de eficiencia. Pero cuando de la ponderación de la defensa técnica se trata, ha reconocido la jurisprudencia de esta Corte la dificultad que ello puede representar para el juez, en la medida en que su valoración ha de ensayarse desde la perspectiva de un tercero imparcial, cuando aquélla siempre es parcial, y entonces resulta arriesgado tratar de enmarcar la defensa al gusto del juzgador. Sin embargo y para facilitar la obligada referencia al punto, se han propuesto algunos criterios de valoración, a los cuales resulta necesario acudir en esta oportunidad dado

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que la irregularidad arguida por el casacionista hace énfasis en la actitud pasiva que el defensor técnico mostró en la etapa instructiva del proceso, pues, según se alega, no solicitó pruebas, como tampoco presentó alegato conclusivo al cierre del sumario, dando pie con ello a una protección formalista al derecho de defensa, a la vez que se quiso otorgar un aval de legalidad a una actuación judicial que según el casacionista, carece de ese carácter. A tales criterios de valoración, se refirió la Corte en el fallo de casación del 22 de octubre de 1999, con ponencia de quien aquí cumple igual cometido, en los siguientes términos: "No es fácil detectar si algunos silencios y expectativas del defensor obedecen a una "estrategia defensiva"; pero, de todas maneras, objetivamente sí puede afirmarse que no siempre la mejor defensa es aquella que atiborra el proceso de peticiones y recursos, sin cuidarse de la pertinencia, que insinúan más un propósito dilatorio que defensivo, pero igualmente tampoco puede reputarse como estratégico el marcado abandono de la causa encomendada. "Por ello, a partir de estas disquisiciones teóricas, en cada caso es preciso hacer un balance de la actividad del defensor profesional, no tanto por la contundencia de los resultados probatorios que llevaron a la sentencia condenatoria, pues, desde ese equivocado perfil a posteriori, cualquier defensa técnica (y aún la ausencia de la misma) estaría justificada y para nada contarían las posibilidades defensivas que se desperdiciaron en el curso de la formación de las pruebas, o de las decisiones y de todo el proceso en general. Sin embargo, en dicha ponderación sí cuenta el desarrollo y materialización del principio de investigación integral, conforme con el cual la búsqueda judicial debe ocuparse tanto de lo inculpatorio como de lo exculpatorio, no porque de esa manera pueda llegar a sustituirse la defensa en cualquiera de sus dos matices, sino porque la cumplida vigencia de dicho postulado en manos de los funcionarios judiciales sí puede explicar razonablemente cierta inactividad del defensor técnico". 2. El argumento del demandante según el cual la obligación principal de la defensa en este caso debió contraerse al contrainterrogatorio de los testigos y la discusión del dictamen pericial, deja de lado que la posibilidad de repreguntar es sólo una de las distintas formas de poner en práctica la dialéctica probatoria, toda vez que con tal derecho lo que en esencia se busca es la participación efectiva de los sujetos procesales en la postulación o aducción de la prueba, en el diligenciamiento de la misma y posteriormente en su análisis crítico, oportunidades todas ellas para ejercer el contradictorio, cuya limitación o entorpecimiento al sentenciado o a su defensor no alega y menos demuestra el casacionista. 3. La alegación según la cual el defensor no puede adoptar una estrategia de defensa de espaldas a su prohijado, desconoce que aunque la razón de ser de la presencia de un defensor técnico en el proceso penal radica en la necesidad de auxiliar al sindicado, no por ello aquél deja de tener autonomía en el ejercicio de sus respectivas facultades. "El defensor no es un mero asesor técnico del procesado, también ejerce atribuciones procesales propias, sin depender de la voluntad de aquél, pues a ello conduce el que la legislación colombiana lo haya identificado como sujeto procesal independiente del sindicado" (Auto de noviembre 17 de 1999, con ponencia de quien aquí cumple igual cometido). 4. La no interposición y sustentación debidas del recurso de apelación respecto de la sentencia de primer grado, sería señal de conformidad del sujeto procesal con el contenido de tal providencia, razón por la cual carece de interés jurídico para recurrir y no podría invocar a última hora un agravio supuestamente inferido por el fallo de segunda instancia, con el fin de legitimarse en casación, pues en razón del delimitado ámbito funcional y material del fallo de segundo grado, éste no tocaría la situación de quien no impugnó Sin embargo, desde la primera decisión en la que se hizo la afirmación general de la carencia de interés para acudir en casación si no se agotaba la apelación, la jurisprudencia ha establecido salvedades acordes con la sistemática del ordenamiento jurídico y la coherencia de los valores involucrados en el mismo. Así, aunque no se haya interpuesto el recurso de apelación, el sujeto procesal podrá acudir en casación si aparece que arbitrariamente se le impidió el ejercicio del recurso de instancia; o cuando su situación de todas maneras resulta afectada por la decisión

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de segundo grado que se produce por la impugnación de otros o por obedecer a imprescindibles razones vinculantes; o también si se surte el grado jurisdiccional de la consulta, cualquiera sea el contenido gravoso del fallo; y, finalmente, cuando el sujeto procesal se proponga la nulidad por la vía extraordinaria, siempre que medie una demanda en forma, pues "la aceptación del contenido material del fallo, revelada a través del silencio de parte, sólo resulta válida si el procedimiento que lo sustenta es legítimo, y en la circunstancia de ser la casación en nuestro medio, fundamentalmente un juicio de validez, como puede inferirse del contenido de los artículo 219 y 228 del estatuto procesal" (Auto 11 de febrero de 1999. M. P. Fernando Arboleda Ripoll). ... Sobre el punto, en reciente pronunciamiento se dijo lo siguiente: "Ha sido criterio uniforme de la jurisprudencia que quien no ha apelado la sentencia de primer grado, o si su situación procesal no es desmejorada con la decisión de segunda instancia, bien por la impugnación de otro de los sujetos que intervienen o por efecto del grado jurisdiccional de la consulta, carece de legitimación para recurrir por vía extraordinaria. En otras palabras, el derecho a impugnar tiene como supuesto imprescindible el interés. "Se ataca la legalidad de la decisión de segunda instancia, la que se presume veraz y cierta. Como ésta constituye unidad jurídica con la del a quo, cuando en casos como el presente, en materia de disminución de pena por confesión y colaboración eficaz, la determinación del ad quem no modifica en nada la que es objeto de revisión, carece de sentido y razón revisar por vía de casación el fallo que ha sido consentido por el sujeto procesal demandante, pues ninguna discrepancia se expresó sobre los aspectos ahora reclamados, habiendo podido hacerlo al apelar la decisión de la primera instancia. "En la hipótesis de la censura interpuesta por el apoderado de (…), ningún agravio se le ha ocasionado con la sentencia del 11 de enero de 1996 proferida por el Tribunal Nacional, pues en ella no se hizo más que confirmar sin modificación alguna la dictada por el Juez Regional de Bogotá del 27 de junio de 1997. El silencio observado al motivar la apelación sobre esos temas no es más que una manifestación tácita de conformidad con lo resuelto, lo que hace que en esta sede tales tópicos no sean susceptibles de controversia alguna". (sentencia de casación de agosto 1º de 2002, Magistrado Ponente Herman Galán Castellanos) Como es presupuesto procesal de todos los recursos el interés jurídico para impugnar (concreción de un gravamen o perjuicio), que en el presente caso no se consolida frente al cargo que pretende cuestionar la declaración de responsabilidad del procesado, se impone la desestimación del mismo. MAGISTRADO PONENTE

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 07/11/2002 : No casa : Tribunal Nacional : Bogotá D.C. : RAMIREZ BEDOYA, ALBEIRO : Violación a la Ley 30/86 : 16233 : Si

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**************************** INDICIO-Concepto/ INDICIO-Técnica para atacarlo en casación

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El indicio es un medio de prueba que, como lo enseña el artículo 300 del Código de Procedimiento Penal de 1991, reproducido en el 284 del actual, "supone un hecho indicador, del cual el funcionario infiere lógicamente la existencia de otro". Su propia estructura, integrada por un hecho indicador y otro indicado que se entrelazan por la inferencia lógica que hace emerger el uno del otro, impone una determinada técnica para atacar en casación los errores que provengan de su apreciación. Así lo ha enseñado la Sala en repetidas oportunidades, en una de las cuales precisó: "Como prueba que es, cuando se alegan en casación defectos en su apreciación como fundamento de la violación de la ley sustancial, la vía de ataque debe ser la indirecta y en tal medida es obligación del recurrente señalar el tipo de error en el cual se incurrió, su modalidad y si el mismo se predica del hecho indicador, de la inferencia lógica o de la manera como los indicios se articulan entre si, es decir su convergencia, concordancia y fuerza de convicción por su análisis conjunto". "Si la equivocación se predica del hecho indicador y se toma en consideración que debe estar demostrado con otro medio de prueba, los errores susceptibles de plantearse son tanto de hecho como de derecho". "De hecho, porque la prueba de la circunstancia conocida pudo haberse supuesto; o porque pudo haberse dejado de apreciar otro medio demostrativo que la neutralizaba o disolvía; o porque se tergiversó su contenido material haciéndola decir algo que no decía; o porque el proceso de valoración que condujo a la afirmación de la premisa a partir de la cual se hará luego la inferencia, se apartó de los principios de la sana crítica". "De derecho, porque el juzgador pudo haber admitido y valorado como prueba fundante del hecho indicador alguna irregularmente aportada al proceso y por lo tanto inválida. Como en ningún caso la prueba indiciaria está dentro del proceso penal sometida a tarifa legal, es obvio que frente a ella la modalidad de error de derecho conocida como falso juicio de convicción no es susceptible de ser propuesta a través del recurso extraordinario de casación". "Ahora bien, cuando el error se predica de la inferencia lógica, ello supone -como condición lógica del cargo-aceptar la validez de la prueba del hecho indicador, ya que si ésta es discutida sería un contrasentido plantear al tiempo algún defecto del juicio valorativo en el marco del mismo ataque. Existe la posibilidad, no obstante, de refutar el indicio tanto en la prueba del hecho indicador como en la inferencia lógica, sólo que en cargos distintos y de manera subsidiaria". "La inferencia lógica, entonces, es atacable en casación. Pero en atención a que la misma es el resultado de un proceso intelectual valorativo, la única vía posible para hacerlo es el error de hecho por transgresión ostensible de los principios de la sana crítica. La hipótesis supone, por lo tanto, la aceptación del hecho indicador y la demostración de que el juzgador realizó un juicio de valor en contravía de las leyes de la ciencia, los principios de la lógica o de las reglas de la experiencia. Así las cosas, para que el cargo quede correctamente formulado es imprescindible concretar el error y demostrar cómo ha sido transgredida o desconocida una ley científica, un principio de la lógica (que no niegue ni desconozca la unidad del ser) o una regla constante de la experiencia común o aceptada y practicada en medios especializados en una determinada materia. Se precisa, además y ello es obvio, la fundamentación correspondiente a la trascendencia del error". "La Sala ha sido reiterativa en lo precedente y también ha señalado que cuando de atacar dicho medio probatorio en casación se trata, no puede desconocerse que por su naturaleza misma su valoración es de conjunto, siendo el vínculo que surge entre los diferentes indicios (su concordancia y convergencia) el que hace que la conclusión crezca desde la probabilidad hasta constituir certeza. En consecuencia, aunque el ataque a los hechos indicadores debe ser independiente, ello no significa en manera alguna que el conjunto indiciario, cuya fuerza de convicción depende de que se le estime globalmente, pueda dejar de ser enfrentado por el demandante". --------------------------------------* Sentencia del 20 de octubre de 1999, radicado 11.113, M.P. Carlos E. Mejía Escobar.

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MAGISTRADO PONENTE

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 07/11/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Pereira : BARRERA MADRIGAL, EDISON ALBERTO : Homicidio agravado : 14286 : Si

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**************************** VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY-Técnica/ FALSO JUICIO DE IDENTIDADExigencias técnicas/ FALSO JUICIO DE EXISTENCIA-Por omisión: Exigencias técnicas/ INDICIO-Técnica para atacarlo en casación 1. Cuando el ataque se dirige al amparo del primer motivo contenido en el artículo 220 del Estatuto Procesal Penal anterior -207 del actual-, por violación indirecta de la ley sustancial, es absolutamente imperativo no sólo indicar las pruebas en cuya apreciación el fallador ha incurrido en manifiestos errores de hecho o de derecho en sus distintas modalidades, que han también de concretarse, sino que debe además precisarse cuáles son las normas que consagran la clase de prueba sobre la que recae la violación medio, y cuál o cuáles los preceptos sustanciales finalmente vulnerados, indicándose además el sentido de la transgresión, esto es, si la misma se produjo por exclusión evidente o aplicación indebida de la ley. 2. El falso juicio de identidad se produce porque el juzgador tergiversa, altera o distorsiona el contenido de la prueba, dándole un alcance diferente al de su expresión fáctica. Luego, un yerro de tal naturaleza se demuestra, en una primera fase, comparándose el hecho que revela el medio probatorio, con la manera como el funcionario lo fijó en la sentencia, para que se pueda advertir sin esfuerzo alguno la falta de correspondencia entre uno y otro. Demostrada la desfiguración de la prueba, también debe el censor establecer cómo incidió el vicio en la estructura del fallo, por lo que igualmente es de su incumbencia enseñar a partir de la correcta intelección del medio de convicción, porqué la estructura de la decisión queda sin soporte, y de qué manera se debe modificar su parte dispositiva, amén de señalar el sentido de la violación a las normas de derecho sustancial. 3. El error de hecho por falso juicio de existencia en la modalidad de omisión, se presenta cuando el juzgador deja de considerar una prueba que materialmente existe en el proceso, no cuando habiéndola apreciado, la desestima, porque no cumple las condiciones legales de incorporación al proceso, o porque no resulta convincente frente a los postulados de la sana crítica, como habría ocurrido en el presente caso. De todas maneras, un tal ataque impone no sólo la obligación de señalar el medio de convicción omitido, sino probar la incidencia trascendente de la irregularidad en el sentido de la decisión que se impugna, lo cual lógicamente le implica al demandante enfrentar los términos sobre los cuales aquélla se encuentra edificada. 4. En sentencia de casación del 28 de febrero de 2002, radicación N° 12.238, con ponencia de quien aquí cumple idéntico cometido, reiteró la Corporación: "1.Sea lo primero recordar que el indicio es un medio de prueba que permite el conocimiento indirecto de la realidad; como tal presupone la existencia de un hecho indicador que debe encontrarse demostrado a través de cualquiera de los medios probatorios autorizados por la ley procesal, del cual es deducible la existencia de otro hecho mediante un proceso de inferencia lógica. "2. Por ello, como en reiteradas ocasiones lo ha señalado la Sala, la técnica requerida para el ataque dirigido contra la prueba indiciaria reclama que, coherente con la

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estructura lógica de la misma, la censura se oriente hacia cualquiera de los momentos de su construcción, es decir, a los elementos de convicción que soportan el hecho indicador, a la operación mental de inferencia del dato indicado o a la estimación individual o conjunta de su poder suasorio, por lo que ha menester de parte del recurrente el señalamiento de cuál de estos pasos es el que se duele del error, de qué especie es, pues eventualmente podrían ser de diversa naturaleza, y cómo por su incidencia en el fallo se obtuvo una decisión que debe ser remplazada por otra que rinda homenaje a la legalidad, lo que en esencia constituye el tema central de la casación (Cfr. Casaciones de mayo 30/96, M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll, abril 17/97 y febrero 26/98, M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego, entre otras)."

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MAGISTRADO PONENTE

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD NO RECURRENTE NO RECURRENTE NO RECURRENTE NO RECURRENTE NO RECURRENTE DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 07/11/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Pereira : BLANDON MOLINA, ELKIN : MORALES GONZALEZ, JOSE EUCLIDES : SALAZAR CASTAÑO, OSWALDO FRANCIE : SIERRA LONDOÑO, SIGIFREDO DE JESUS : PEÑA, ORLANDO : Hurto calificado y agravado : 16204 : Si

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**************************** CASACION-Sentencia de segunda instancia/ TESTIMONIO/ TESTIGO DE OIDAS/ DICTAMEN PERICIAL-Principio de lealtad/ PRUEBA-Principio de necesidad 1. Al proferirse la sentencia de segunda instancia se agota el contradictorio, porque la judicatura se pronuncia acerca de la existencia de unos hechos, de su catalogación como conducta punible y sobre la responsabilidad que le puede o no asistir a quien ha sido imputado como su autor responsable, resolviendo así los planteamientos que las partes pudieron formular mediante el recurso ordinario de apelación contra las premisas fijadas en el fallo de primer grado, en relación con el grado de convicción otorgado por el funcionario judicial a los elementos probatorios, o respecto de la adecuación de los hechos en las normas jurídicas preestablecidas. Si la casación procede, en principio, contra las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y el Tribunal Penal Militar, y si tiene por fines la efectividad del derecho material y de las garantías debidas a las personas que intervienen en la actuación, la unificación de la jurisprudencia y la reparación de los agravios inferidos a las partes con la sentencia demandada, puede entenderse que ya el objeto de discusión no puede enfocarse en la dialéctica sobre las pruebas, ni en la connotación jurídica de los hechos. Como esos aspectos ya fueron suficientemente ventilados a lo largo de todas las etapas procesales, lo que se suscita por medio de la impugnación extraordinaria "es decir, por fuera del esquema fundamental de administración de justicia", como lo acota el Procurador Delegado, es un juicio de legalidad a la sentencia de segundo grado, para determinar si las decisiones de los jueces acataron el ordenamiento jurídico nacional, el cual se introduce por medio de un escrito denominado demanda de casación. Tal la explicación para que esta sede extraordinaria no sea considerada como una tercera instancia, sino como un ámbito especial dentro del cual se realiza ese control de legalidad del fallo, el cual se aprehende si media una demanda en forma, guiada por el carácter rogado del recurso, en la cual se plasmen cuestionamientos técnico jurídicos que identifiquen de modo apropiado las causas que pueden dar lugar a la ilegalidad del fallo, taxativamente señaladas en la ley, así como la incidencia de la falla en la decisión atacada y el sentido de la que se aspira adopte la Corte. 2. Con este enunciado, aparece una confusión del casacionista sobre la calidad del testigo que conoce un hecho por vía referencial, de aquél que lo percibe de modo directo por cualquiera de sus sentidos. En el primer caso, la persona no tiene un contacto directo con la realidad, pues de ésta es informada por otros medios, de modo que la noticia que puede dar está condicionada por la mayor o menor fiabilidad de esa fuente precaria de conocimiento,

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mientras que en la segunda eventualidad el sujeto cognoscente tiene una experiencia sensorial directa, bien sea óptica, táctil, olfativa, gustativa o auditiva, la cual procesa y reconstruye de acuerdo con sus particulares vivencias, para fijarse una imagen de lo sucedido y dar el testimonio que de él requiere el funcionario judicial, quien debe sopesarlo en consideración del estado del sentido o sentidos a través del cual se hizo la percepción, todas las circunstancias en que ésta tuvo lugar, la personalidad del declarante, la forma como declaró, la naturaleza del objeto percibido y las demás singularidades que puedan observarse del testimonio (artículo 277, Código de Procedimiento Penal). 3. El ad quem conoció la prueba y su contenido, pero por motivos que tienen que ver con el principio de lealtad, invocado conforme a sus intereses por el casacionista, lo dejó al margen de su misión apreciativa, dado que es un principio del derecho probatorio que toda providencia debe fundarse en prueba que haya sido allegada de manera legal, regular y oportuna a la actuación (artículo 232 del Código de Procedimiento Penal), pues los medios de convicción, en cuanto sustrato de las decisiones judiciales, deben estar siempre al alcance de las partes para que los sopesen y formulen, según sus conveniencias y posiciones procesales, los argumentos y peticiones que sean del caso. Haberle dado cualquier valor al dictamen mencionado, el cual se incorporó al proceso por fuera de la oportunidad legal, equivalía a usar una prueba oculta en detrimento, eso sí, del citado principio de lealtad, porque en tales condiciones, por su propia naturaleza, no era posible darlo a conocer de la forma prescrita en la ley, mediante el traslado correspondiente, para que hubiera ocasión de controvertirlo solicitando su aclaración, ampliación o adición, o para que fuese objetado (artículos 254 Ley 600 de 2000, 270 del Decreto 2700 de 1991). MAGISTRADO PONENTE

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 07/11/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Tunja : VELASCO SAENZ, LEON DANEY : Porte de armas de defensa personal, Homicidio : 16330 : Si

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**************************** FAVORECIMIENTO A NARCOTRAFICANTES/ PREVARICATO POR ACCION/ CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA/ LIBERTAD PROVISIONAL 1. Debe insistir esta Sala, como lo hizo en pasada oportunidad frente a idéntica propuesta , que si bien es cierto el artículo 39 de la Ley 30 de 1986 no se reprodujo idénticamente en la nueva ley penal, ésta sí contempló en su artículo 414 el delito de prevaricato por omisión y en el 415 se señaló una circunstancia de agravación cuando la conducta se realiza en actuaciones judiciales o administrativas que se adelanten, entre otros, por el delito de narcotráfico. 2. Sobre la petición de libertad, ha de advertirse que la calificación jurídica que en estos momentos debe tenerse en cuenta es la de la sentencia de primera instancia, la cual, a pesar de no estar ejecutoriada, no puede desconocerse so pretexto de la libertad provisional, pues lo contrario sería tanto como modificarla, lo cual solamente puede hacerse, llegado el caso, al momento de emitir el fallo de segunda instancia.

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MAGISTRADO PONENTE Auto Segunda Instancia FECHA DECISION provisional PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA : 12/11/2002 : No accede : : : :

a

nulidad,

no

otorga

libertad

MARTINEZ IBARRA, NELSON Violación a la Ley 30/86 13512 Si

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**************************** PECULADO POR APLICACION OFICIAL DIFERENTE/ ACTO ADMINISTRATIVO/ FUNCION ADMINISTRATIVA-Delegación/ PECULADO POR APROPIACION-Bien jurídico tutelado 1. Tal hipótesis se configuraría en el caso de que se dé a los bienes de la administración una destinación diversa de aquella a la que originalmente estaban designados, pero dentro de la misma órbita de la administración. Dicho en otras palabras, cualquier destinación diferente, que no sea oficial o que implique un provecho para el funcionario o para un tercero, no cabe dentro de esta modalidad, sino en la de peculado por apropiación. La anterior precisión viene al caso porque ninguno de los dineros pertenecientes al Departamento se utilizaron para ser aplicados dentro de la misma administración sino, como se verá más adelante, fueron apropiados en provecho de terceros. ... Lo que sí debe aclararse es que son varias las hipótesis frente a las cuales se configura el peculado por aplicación oficial diferente, pues además de que una partida asignada previamente en el presupuesto sea empleada para cubrir otra partida específica también contemplada en el presupuesto, también puede ocurrir que se invierta o utilice en forma diferente a la prevista en éste o se comprometan sumas superiores a las fijadas en el rubro específico, eso sí, siempre dentro de la misma órbita de la administración. 2. La expedición del Decreto constituye un acto administrativo contentivo de la declaración de la voluntad de la administración destinado a producir efectos jurídicos. ... Independientemente de los vicios de forma o procedimiento que pueda contener el Decreto, éste se presume ajustado a derecho en virtud del principio de legalidad, hasta tanto no sea declarado nulo por la autoridad competente. 3. Según el defensor del procesado, la delegación no tiene forma específica y por tanto la hecha por su representado es existente, válida y eficaz y su desconocimiento iría contra el principio de presunción de legalidad de los actos administrativos. La Corte Constitucional, en sentencia T024 de 1996, hace referencia a que los mecanismos para hacer efectiva la función administrativa están contenidos en el artículo 209 de la Carta Política, siendo ellos, la delegación, la desconcentración y la descentralización. Que en igual sentido la Constitución en su artículo 211 establece que la delegación de funciones de las autoridades administrativas está limitada por la ley en la que se fijarán las condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades. Que sobre este modelo y sus elementos constitutivos, la doctrina ha señalado: "La Delegación desde el punto de vista jurídico y administrativo es la modalidad de transformación de funciones administrativas en virtud de la cual, y en los supuestos permitidos por la ley se faculta a un sujeto u órgano que hace transferencia.

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Todo lo anterior nos lleva a determinar los elementos constitutivos de la Delegación: - Transferencia de funciones de un órgano a otro. - La transferencia de funciones se realiza por el órgano titular de la función. - La necesidad de la existencia previa de autorización legal. Y, - El órgano que confiere la Delegación puede siempre y en cualquier momento reasumir la competencia". 4. Los aportes efectuados por distintas empresas para la realización del festival, respecto de los cuales el mandatario permitió que personas sin ninguna facultad legal dispusieran a su antojo de esos dineros como si no hicieran parte del erario público, olvidando por completo su deber de atender, con el cuidado que le es exigible, el manejo del presupuesto departamental. Conveniente resulta en este momento, recordar las consideraciones que sobre la materia ha venido reiterando la Sala: "Simultánea a la apropiación, es la ofensa al bien jurídico tutelado. En delitos como el que ocupa la atención de la Sala, la administración pública es lesionada cuando el servidor, debiendo ceñir su comportamiento a las normas constitucionales y legales que organizan y diseñan estructural y funcionalmente todo lo relacionado con los bienes - estatales, particulares o mixtos -, sintiéndose señor y dueño de las cosas que con base en la confianza se le han entregado para que las custodie, cuide, administre o vigile, las toma para sí y/o para otro, con lo cual rompe esa normatividad, desmorona esas organización y estructura regladas e incurre y genera la sensación o certeza de deslealtad, improbidad y ausencia de transparencia dentro de los coasociados".* Entonces, no hay manera de entender ajenidad alguna por parte del procesado en el manejo de los dineros públicos, cuando todos los actos ejecutados confluyen a demostrar su total compromiso de responsabilidad. ______________________ * CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Cas. Mayo 8 de 2001. M.P. Drs. ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN y NILSON PINILLA PINILLA. MAGISTRADO PONENTE

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Sentencia Unica Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 12/11/2002 : Condena, condena en perjuicios, niega subrogado : Corte Suprema de Justicia : Bogotá D. C. : BENT ARCHBOLD, LESLIE MAFFYA- GOBERNADOR : Peculado por apropiación : 16385 : Si

Salvamento de Voto Salvamento de Voto

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON DR. MARINA PULIDO DE BARON

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**************************** ACUMULACION JURIDICA DE PENAS-Penas ya ejecutadas/ CONCURSO/ INHABILITACION PARA EL EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS/ ACUMULACION-Multa/ MULTA/ INHABILIDAD PARA EJERCER CARGOS PUBLICOS/ FAVORABILIDAD/ ACUMULACION JURIDICA DE PENAS-Penas ya ejecutadas (Aclaración de voto) 1. Con la trascendencia propia y natural de la mentada figura regulada en el art. 470 del Código citado, en cuyo inciso 2° se prohibió expresamente la acumulación de penas ya ejecutadas, sin que se pueda entender de ese tenor literal que se refiera al caso de varias sentencias que fueron cumplidas, porque una tal decisión no tendría

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ningún efecto práctico, como tampoco que sea una sola la purgada por los factores de impunidad evidente que generaría, de tal manera que una interpretación racional y razonable señala el requisito de la no ejecución total de las penas por acumular . La norma en mención en su inciso 1° señala: "Acumulación jurídica. Las normas que regulan la dosificación de la pena, en caso de concurso de conductas punibles, se aplicarán también cuando los delitos conexos se hubieren fallado independientemente. Igualmente, cuando se hubieren proferido varias sentencias en diferentes procesos. En estos casos la pena impuesta en la primera decisión se tendrá como parte de la sanción a imponer. Con esa perspectiva y frente a la situación especial del caso, la Corte asumirá la acumulación como si las sentencias estuvieran en fase de ejecución, para adecuar lo que en derecho corresponda y descontar de la que falta, la cantidad que aún no se ha ejecutado del quántum correspondiente. Manda la disposición atrás referida integrar a su hermenéutica el artículo 31 del Código Penal que regula el concurso de conductas punibles, naturalmente en su parte pertinente, comoquiera que la suma jurídica no habrá de hacerse sobre las conductas punibles imputadas al condenado en los procesos objeto de acumulación, sino sobre las penas concretamente dosificadas en la forma y términos en que se haya dispuesto en las sentencias, de modo que para partir de "la pena más grave según su naturaleza (...)" solo sea necesario un simple ejercicio de comparación matemática entre las de igual naturaleza para saber cuál es la más grave y una vez obtenido tal factor, esa pena deberá ser "(...) aumentada hasta en otro tanto" teniendo por único límite, que la sumatoria no resulte "(...) superior a la suma aritmética". 2. En el caso de la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas no es necesario hacer ningún cómputo, por cuanto su duración sigue el término de la pena privativa de la libertad. 3. Para la acumulación de multas, tanto en la legislación anterior (D.100/80, art. 46), como en la actual (L.599/2000, art. 39, numeral 4°), se dispone la suma de ellas, sin que el total pueda superar el tope máximo, fijado en el numeral 1 del citado artículo 39 en cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 4. La Sala no puede guardar silencio respecto de la sanción que establecía el numeral 3 del artículo 58 de la Ley 80 de 1993 para las personas que resultaran penalmente responsables de la celebración indebida de contratos, consistente en la inhabilidad para ejercer cargos públicos y para proponer y celebrar contratos con entidades estatales, impuesta en el proceso 14.170. Sobre la procedencia de aplicar esa sanción, en la sentencia dictada en el proceso 17.392, aquí acumulado, se aclaró: "... esta preceptiva aparece tácitamente derogada por el artículo 409 del nuevo Código Penal, dado que no la previó y dispuso otra de distinto alcance, a saber, la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas entre cinco (5) y doce (12) años. Sobre el particular resultan válidas las razones expuestas por la Sala en pasada oportunidad para inaplicarla en el presente caso (Cfr. Sent. Septiembre 3/2001, Rad. 16.837, M.P. Gómez Gallego), en el sentido que si uno de los propósitos de la nueva regulación penal era el de recoger e integrar la legislación punitiva dispersa en estatutos de distinta naturaleza, en materia de mandatos, prohibiciones y obviamente de consecuencias penales, lo obvio será comprender la mencionada derogación implícita, máxime que la primera norma fijaba la inhabilitación en el ejercicio de cargos públicos, mientras que la nueva abarca el más amplio espectro del ejercicio de derechos y funciones públicas. "No puede pasar por alto la Sala, de otra parte, que el artículo 122 de la Carta Política establece "Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, el servidor público que sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado, quedará inhabilitado para el ejercicio de funciones públicas", lo cual impone verificar si esta preceptiva resulta aplicable al caso..." Conforme con ese criterio jurisprudencial, la sanción consistente en la inhabilidad para ejercer cargos públicos y para proponer y celebrar contratos con entidades estatales, desapareció de la normatividad, luego la decretada en el proceso 14.170 la

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Sala la dejará sin efecto, dado que es una situación de favorabilidad por tránsito legislativo y en esta ocasión actúa como juez de ejecución de penas y medidas de seguridad.

ACUMULACION JURIDICA DE PENAS-Penas ya ejecutadas (Aclaración de voto) Dra. Marina Pulido de Barón En opinión de la suscrita Magistrada, el fundamento para darle viabilidad a la acumulación jurídica de penas, se encuentra en la misma norma que se está aplicando. Obsérvese que el primer inciso del artículo 470 del Código de Procedimiento Penal consagra la regla general, según la cual la acumulación jurídica de penas procede cuando se hubieren proferido varias sentencias en diferentes procesos, sin que el legislador se hubiera preocupado por enmarcar temporalmente el momento de emisión de cada una de ellas, vale decir, no exigió simultaneidad, por lo que tácitamente admitió que las respectivas sentencias podían pertenecer a épocas distintas. Y, de hecho, cuando un ciudadano afronta el trámite de varios procesos, difícilmente serán coetáneos, por lo que en la práctica siempre tendrá que cumplir la pena impuesta en la sentencia que primero quede en firme y luego las restantes. En esas condiciones, resulta inadmisible que la aplicación del instituto quede condicionado a que el segundo o tercer fallo se profiera antes de que el sentenciado cumpla la primera pena. Así se crearía un desequilibrio injusto e irracional, porque eventualmente resultarían favorecidas con este beneficio punitivo las personas que en la primera sentencia tuvieran que responder por un delito grave, porque contarían con tiempo suficiente para que se dictaran otras condenas y así obtener la acumulación jurídica de penas. No así, los ciudadanos en cuya primera sentencia sean condenados por un delito de menor gravedad, porque entonces, para el momento en que quede en firme el siguiente fallo, ya habrían acabado de cumplir las sanciones del primer pronunciamiento. De otra parte, al acoger una interpretación meramente exegética, se advierte que cuando la ley prohibe la acumulación de "penas ya ejecutadas", está hablando en plural; luego, el calificativo de "ejecutadas" se lo está atribuyendo a las varias penas que se van a acumular y no a una sola de ellas. La limitación resulta perfectamente lógica cuando se trata de penas impuestas por separado y ejecutadas también por separado, por sustracción de materia, pues la acumulación ya carece de sentido. Y porque el Estado debe protegerse de una eventual demanda contenciosa que en tales circunstancias podría intentar un condenado que obtuviera la declaratoria de acumulación jurídica para que se le indemnizara por el tiempo de cumplimiento de pena, que habría resultado como excedente después de la acumulación. De esa manera, el legislador no limitó la posibilidad de que se acumule una pena ya cumplida con otra que no lo ha sido y no hay, entonces, razón para una excepción de esa naturaleza. Ahora bien, si el legislador hubiera querido prohibir la acumulación de una pena ejecutada con otra que no lo está, habría acudido a una técnica legislativa distinta, caso en el cual le habría bastado con utilizar la misma frase pero en singular, diciendo "no se puede acumular una pena ya ejecutada", porque cuando se habla de acumular es obvio que existe otro elemento para adicionar. También habría podido utilizar expresiones más precisas tales como que "no podrá efectuarse la acumulación de penas cuando una de ellas ya se haya ejecutado". Esta interpretación lógica y semántica, sigue los lineamientos de la figura; conserva el principio de igualdad, pues no se ve la diferencia entre las dos situaciones, una, cuando se quieren acumular penas que no se han acabado de cumplir y otra, cuando alguna de ellas ya se cumplió.

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En definitiva, es mi opinión que el instituto de la acumulación jurídica de penas procede aun cuando alguna de las varias penas impuestas a una persona, en procesos separados, ya se haya ejecutado.

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MAGISTRADO PONENTE Auto Unica Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO DELITOS ilícito

DRA. MARINA PULIDO DE BARON, DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS : 12/11/2002 : Decreta acumulación de penas, deja sin efecto sanción,... : Corte Suprema de Justicia : Bogotá D. C. : STEPHENS, ANTONIO MANUEL : Peculado culposo, Prevaricato por acción, Interés

PROCESO PUBLICADA

en celebración de contratos : 14170 : Si

Aclaración de voto

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

PUBLICADA

: Si

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**************************** RECURSOS-Deber de sustentarlos/ LIBERTAD CONDICIONAL-Requisitos/ REDENCION DE PENA-Reglamentación del Inpec/ INTERDICCION DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS 1. Siendo de la esencia de los recursos ordinarios el que el funcionario judicial regrese al análisis de la providencia combatida de cara a los nuevos argumentos ofrecidos por el inconforme, a fin de constatar si efectivamente incurrió en errores para enmendar, es natural que sobre el recurrente pese la carga de precisar los equívocos de los que en su sentir adolece y aportar los argumentos de hecho y de derecho con los cuales pretende evidenciarlos. 2. El juez concederá la libertad condicional cuando el condenado haya cumplido las tres quintas partes de la pena impuesta, siempre que su buena conducta en el establecimiento carcelario le permita deducir, motivadadamente, que no necesita continuar con la ejecución de la pena. 3. La rebaja de pena por trabajo, enseñanza y estudio no será reconocida en atención a que las certificaciones expedidas con ese propósito por la Universidad Nacional de Colombia y la Universidad Católica de Colombia, no pueden ser tenidas en cuenta ya que la planeación, control y calificación de las mismas así como de la conducta del interno, pertenece exclusivamente por mandamiento legal a las autoridades penitenciarias. Efectivamente, según lo normado por los artículos 79, 80, 81 del Código Penitenciario y Carcelario corresponde a la Dirección General del INPEC reglamentar el trabajo en los establecimientos de reclusión, en consecuencia determinará los trabajos a organizar en cada centro de reclusión, los únicos que serán válidos para redimir la pena, fijará los planes y trazará los programas de los trabajos por ejecutar. Dispone, además, que para efectos de la evaluación del trabajo en cada centro de reclusión habrá una junta, bajo la responsabilidad del subdirector del funcionario que designe el director; el director del establecimiento certificará las jornadas de trabajo de acuerdo con los reglamentos y el sistema de control de asistencia y rendimiento de labores, que se establezcan al respecto. El artículo 101 ibídem, impone al juez como condiciones para conceder o negar la redención de la pena, atender la evaluación hecha del trabajo, la educación o la enseñanza, que también debe cubrir la conducta del interno. En desarrollo de esas facultades, el Director del INPEC mediante la resolución 2376 de 1.997 reglamentó las actividades de trabajo, estudio y enseñanzas válidas para redención de penas; en el artículo 5º diseñó el procedimiento a seguir para la

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realización de las actividades de trabajo, estudio o enseñanza, previendo que para efectos del control de asistencia, rendimiento y certificación en actividades de trabajo, estudio o enseñanza en cada centro carcelario existirá para cada interno, planillas de control de asistencia en las que se registre, entre otros datos, el nombre del interno, la actividad, las horas empleadas y el nombre y firma del funcionario controlador; autorización de la junta de evaluación del trabajo, estudio y enseñanza para realizar la actividad; y certificado de evaluación de la junta teniendo en cuenta la intensidad, la calidad, la superación por exámenes, si fuere el caso y la conducta del interno certificada por el consejo de disciplina del establecimiento trimestralmente. Por su parte el artículo 6º dispone que para acreditar el trabajo, el estudio o la enseñanza, las autoridades penitenciaras y carcelarias deben remitir a los despachos judiciales los certificados de trabajo, estudio o enseñanza expedidos por el Director del establecimiento, el período certificado, las horas empleadas, la actividad desarrollada y la evaluación positiva o negativa de la junta; y la calificación de conducta expedida por el Consejo de Disciplina, correspondiente al período certificado o, en su defecto del Director del establecimiento respectivo. 4. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 52 del Código Penal, aplicable por favorabilidad, las penas privativas de otros derechos, que puedan imponerse como principales, lo cual ocurrió en este caso con la interdicción de derechos y funciones públicas, serán accesorias, ello significa que correrán al mismo tiempo con la privativa de la libertad, al tenor de lo dispuesto por el artículo 53 ibídem. MAGISTRADO PONENTE

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Auto Unica Instancia FECHA DECISION no

: 12/11/2002 : No repone auto del 15-10-02, concede libertad, reconoce redención, declara .. : Corte Suprema de Justicia : Bogotá D. C. : MONTOYA MEDINA, LUIS EDUARDO : 17703 : Si

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**************************** EXTRADICION-Organos del Estado colaboran armónicamente/ EXTRADICION-Facultad oficiosa de la Corte para devolver el expediente/ EXTRADICION-Defensa técnica/ EXTRADICION-Prueba/ EXTRADICIONNaturaleza mixta del trámite Si bien el artículo 514 del Código de Procedimiento Penal le asigna al Ministerio de Relaciones Exteriores la primigenia tarea de conceptuar acerca de si se ha de proceder conforme a convenciones o usos internacionales, o de acuerdo con las normas del citado código, y si al Ministerio de Justicia le corresponde examinar si la documentación aportada por el país requirente está completa de conformidad con el artículo 515 ibídem, eso no obsta para que la Corte al momento de decidir sobre las pruebas susceptibles de ser practicadas, requiera a cualquiera de esos organismos para que complementen, ilustren o adicionen aspectos sobre los puntos a que se contrae el concepto que debe emitir. Es que los órganos del Estado no funcionan como ruedas sueltas, al vaivén de los acontecimientos o caprichos de los funcionarios de turno, pues no obstante que la Carta señala cuáles son las ramas del poder público, también establece que deben colaborar armónicamente en la consecución de sus fines (artículo 113), guiadas por los principios, entre otros, de eficacia, economía y celeridad (artículo 209), haciendo prevalecer el derecho sustancial (artículo 228), y teniendo en cuenta, como en este caso, que las relaciones exteriores deben sujetarse al reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia (artículo 9º).

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De acuerdo con ese marco fundamental, la pretensión de que se anule todo el trámite hasta ahora adelantado, para que el Ministerio de Justicia y del Derecho le solicite al de Relaciones Exteriores que se dirija al Gobierno de Estados Unidos a fin de que allegue la documentación que se echa de menos, se antoja, en este estadio, por lo menos insólita, porque la prueba ordenada por la Corte hace referencia no a la totalidad de la normativa aplicable en aquél país, sino apenas a algunas de las varias invocadas en los cargos proferidos contra CARVAJAL en la resolución sustitutiva dictada por el Tribunal de Distrito de los Estados Unidos para el Distrito Sur de Florida, que devenía necesaria para examinar tópicos como el de la doble incriminación. Tal proceder, en términos de razonabilidad, era lo que en ese momento se ceñía a los mencionados principios de celeridad, eficacia y economía, sin que implicara por sí mismo la invasión de órbitas de competencia ajenas. Caso diferente hubiese sido que la Corte encontrase que se omitió allegar copia de la totalidad de las disposiciones citadas en los cargos proferidos en el extranjero, pues en tal supuesto, ante la falta de pieza tan sustancial, de oficio hubiese podido disponer la devolución del expediente (cfr. auto del 22 de mayo de 2001, radicación 16.727, Magistrado Ponente Álvaro Orlando Pérez Pinzón). ... No constituye razón válida para alegar la carencia de defensa técnica, la descalificación de la actividad desplegada por los que en una u otra etapa de las actuaciones han oficiado como defensores, ni la indicación de que han sido "simple relleno", cuando es evidente que, tal cual sucede en este evento, el primer defensor del requerido permaneció atento al desenvolvimiento del trámite que se ha surtido ante la Corte y cumplió activamente con las obligaciones inherentes a su misión. ... También alcanza a insinuar que como el artículo 518 del Código Penal establece que dentro del término probatorio se deben practicar las pruebas solicitadas y las que a juicio de la Corte sean indispensables para el concepto, no se debe tener en cuenta el concepto de conducencia de la prueba. De nuevo, con ese planteamiento, el recurrente concibe el ordenamiento jurídico como partículas aisladas, sin conexión con los principios generales que regulan los diferentes institutos, óptica que lleva al absurdo de darle cabida a cualquier solicitud, así no tenga relación con el específico tema de decisión (si se trata de un tópico contencioso) o de pronunciamiento (si hace referencia a un aspecto conceptual), cuando lo claro es que la ley ordena evaluar la conducencia, pertinencia, eficacia y permisibilidad de los medios probatorios solicitados por los sujetos procesales, sin establecer excepción alguna respecto de trámites específicos (artículo 235 del Código de Procedimiento Penal). Por el contrario, del claro tenor de la norma citada se desprende que las pruebas a practicar dentro de la fase probatoria del trámite de extradición, están las que resulten indispensables para la emisión del concepto, es decir, las que tengan pertinencia y conduzcan a establecer si se hallan satisfechas las condiciones previstas en los artículos 35 de la Constitución Política, 511, 513 y 514 del Código de Procedimiento Penal, no se hallen prohibidas y sean eficaces. Aparece conveniente traer a colación lo que viene precisando la Corte tanto sobre su ámbito de competencia, como sobre las pruebas que pueden practicarse en el trámite de extradición: "Bastante ha sido dicho que el ordenamiento jurídico colombiano, no concibe el trámite de extradición como proceso judicial en sentido estricto, con intervención de partes, conocimiento de causa, ejercicio activo del derecho de contradicción aportando pruebas y controvirtiendo las allegadas contra el requerido, o agotamiento de recursos e instancias ordinarias previstas en el ordenamiento para los procesos judiciales, ni establece que culmine en un fallo con definición del asunto a manera de cosa juzgada, sino que, salvo lo previsto por los tratados públicos, la preceptiva constitucional y legal vigente prevé que es de carácter prevalentemente administrativo, donde la intervención del órgano judicial se cumple con la participación activa del Gobierno nacional, quien, dentro de su autonomía política, no sólo da inicio a la actuación recibiendo la solicitud y la documentación que corresponde con la cual se perfeccione el expediente, y señalando el marco

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normativo aplicable a cada caso particular antes de darle curso al máximo Tribunal de la jurisdicción ordinaria para lo de su competencia, sino que mediante una resolución administrativa le pone fin al trámite, sea concediendo la extradición, difiriendo la entrega del solicitado, o negando el pedido del Gobierno Extranjero, aunque previamente requiere el concepto de la Corte que sólo le vincula si fuere negativo, pues de ser favorable, quedará "en libertad de obrar según las conveniencias nacionales" en el marco de su competencia respecto de las relaciones internacionales. Debido precisamente a que en Colombia el trámite de extradición no corresponde a la noción estricta de proceso judicial en el que se juzgue la conducta de aquél a quien se reclama en extradición, en su curso no tienen cabida cuestionamientos relativos a la validez o mérito de la prueba recaudada por las autoridades extranjeras sobre la ocurrencia del hecho, el lugar de su realización, la forma de participación o el grado de responsabilidad del encausado; la normatividad que prohibe y sanciona el hecho delictivo, la calificación jurídica correspondiente; la competencia del órgano judicial; la validez del proceso en el cual se le acusa; la pena que le correspondería purgar para el caso de ser declarado penalmente responsable; o la vigencia de la acción penal; pues tales aspectos corresponden a la órbita exclusiva y excluyente de las autoridades del país que eleva la solicitud y su postulación o controversia debe hacerse al interior del respectivo proceso utilizando al efecto los instrumentos que prevea la legislación del Estado que formula el pedido. Esta postura, correspondiente al marco constitucional y legal en que se desenvuelve el instituto de la extradición en Colombia, ha sido pacífica y reiteradamente sostenida por la Corte Suprema de Justicia en diversos pronunciamientos sobre la materia, y es precisamente la misma adoptada por la Corte Constitucional, al establecer la conformidad con la Carta del artículo 565 del Decreto 2700 de 1991 (hoy en día art. 527 de la ley 600 de 2000): "Para esta Corporación, no son de recibo los argumentos esgrimidos por el demandante, porque la Corte Suprema de Justicia en este caso no actúa como juez, en cuanto no realiza un acto jurisdiccional, como quiera que no le corresponde a ella en ejercicio de esta función establecer la cuestión fáctica sobre la ocurrencia o no de los hechos que se le imputan a la persona cuya extradición se solicita, ni las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que pudieron ocurrir, ni tampoco la adecuación típica de esa conducta a la norma jurídico-penal que la define como delito, pues si la labor de la Corte fuera esa, sería ella y no el juez extranjero quien estaría realizando la labor de juzgamiento". "Por esto -y no por otra razón-, es que la intervención de la Corte Suprema de Justicia en estos casos, se circunscribe a emitir un concepto en relación con el cumplimiento del Estado requirente de unos requisitos mínimos que ha de contener la solicitud, los cuales se señalan en el Código de Procedimiento Penal". "Así, resulta claro entonces, que ese concepto de la Corte Suprema de Justicia, puede ser acogido o no por el Jefe del Estado, si es favorable, lo que significa que, en últimas, es el Presidente de la República como supremo director de las relaciones internacionales del país, quien resuelve si extradita o se abstiene de hacerlo". "Y por la misma razón, dada la naturaleza jurídica de la actividad que cumple la Corte Suprema de Justicia al emitir el concepto aludido, cuando este es negativo lo que se manifiesta por ella es que no se cumplieron por el Estado requirente, los requisitos mínimos de esa figura de cooperación internacional señalados en el Código de Procedimiento Penal y, por ello, ese concepto negativo resulta obligatorio para el presidente de la República, pues tanto él como la Corte Suprema de Justicia se encuentran sometidos a la ley colombiana, sin que, se repite, ese concepto negativo sea un acto jurisdiccional dado que al emitirlo no se dicta una providencia de juzgamiento, como ya se dijo" (Corte Constitucional. Sentencia 1106/2000. M.P. Dr. ALFREDO BELTRAN SIERRA)." (Auto del 3 de septiembre de 2002, radicación 19.585, Magistrado PonenteDR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL). MAGISTRADO PONENTE

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Auto Extradición FECHA

: 12/11/2002

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DECISION pruebas PAIS REQUIRENTE REQUERIDO PROCESO PUBLICADA

: No decreta nulidad, y no repone negativa de : : : :

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Gobierno de Estados Unidos de América CARVAJAL MANGONES, MIGUEL ENRIQUE 19455 Si

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**************************** PROCURADOR DELEGADO-Concepto: Obligatorio/ MINISTERIO PUBLICODeber de conceptuar sobre todos los cargos de la demanda/ CASACION DISCRECIONAL-Excluyente con la común/ CASACION DISCRECIONALSustentación 1. Calificada la demanda de casación por la Sala penal de la Corte Suprema de Justicia y dispuesto el traslado al Procurador para que emita concepto, el Delegado "obligatoriamente" debe rendirlo, por mandato expreso del artículo 213 del C.P.P. El concepto del Procurador Delegado sobre la demanda de casación es un presupuesto para que la corporación adopte la decisión correspondiente, a menos que por la ocurrencia de una causal objetiva deba declararse la extinción de la acción penal. El juicio que ha de emitir el Ministerio Público no es de carácter discrecional, su recaudo en el expediente comporta una expresión del debido proceso, por lo tanto es indispensable que aborde los aspectos sometidos a consideración por el demandante conforme a las descripciones que regulan el recurso extraordinario y el alcance que de las mismas ha señalado la jurisprudencia, relacionadas con las reglas técnicas en cuanto a la invocación de las causales y los motivos de casación, el desarrollo y la demostración de los cargos y las normas sustanciales quebrantadas con la decisión impugnada. El criterio de la Procuraduría, no obstante ser imprescindible como presupuesto procesal, no es vinculante para Sala, es una tesis, una proposición, que puede ser acogida o desestimada, y por la misma y obvia razón, y dado su carácter obligatorio, el concepto debe ocuparse del estudio de la demanda en su integridad y sólo en relación con los cargos en los términos en ella propuestos, expresando los planteamientos que conduzcan a resolver de fondo el asunto o poniendo de presente los desaciertos técnicos que impiden hacer un pronunciamiento de tal naturaleza, o advirtiendo las irregularidades sustanciales que den lugar a declarar la nulidad de la actuación o a casar la sentencia de oficio para restablecer las garantías fundamentales quebrantadas. En los términos indicados la Sala se refirió a la naturaleza y alcance del concepto del Ministerio Público en providencia del 26 de septiembre de 1995, criterio que en ese aspecto mantiene su vigencia en la legislación actual, no obstante haberse hecho el pronunciamiento conforme a las disposiciones del Código de Procedimiento Penal anterior. Al respecto dijo la Sala* : "Ante la circunstancia de que el señor representante del Ministerio Público se haya abstenido de emitir concepto en relación con la totalidad de los cargos formulados en la demanda de casación por considerar satisfecho su deber de conceptuar al hacerlo solamente sobre la censura en que se acusa la sentencia de haber sido dictada en juicio viciado de nulidad, debe la Corte advertir que el criterio de este distinguido funcionario sobre la naturaleza y connotación de la irregularidad procesal aducida por el actor, no lo excusa de la obligación de conceptuar sobre la integridad de los cargos de la demanda, pues de no aceptarse la nulidad, se quedaría el libelo sin concepto. A la luz del artículo 226 del C. P.P., es este el imperativo, que precisamente por tal condición resulta ajeno a la discrecionalidad del Ministerio Público, como colaborador que es de la administración de justicia, tanto más, cuando la hipótesis de la nulidad,

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como las restantes que conforman los cargos de la demanda, en tanto no hayan sido sometidas al estudio del juez de la casación, es apenas una propuesta que éste debe responder pero previo el recaudo del criterio del colaborador representante de la sociedad sobre la demanda íntegra; así los dispone esta norma, que establece el procedimiento a seguir por la Corte para resolver sobre los requisitos formales de la demanda de casación y ordena que de hallarse satisfechos, "se correrá traslado al Procurador delegado en lo penal... para que obligatoriamente emita concepto.". Excepcionar, sin que la ley lo autorice, sobre la obligación de conceptuar respecto de los cargos que no propugnen por la nulidad, redunda a la vez en la grave irregularidad de desconocimiento del debido proceso por la Corte en caso de aceptar la postura del Ministerio Público, o, en el mejor de los casos -como sucede con esta actuación-, en la dilación del recurso extraordinario, ante la obligación de retornar el asunto al Ministerio Público para que se agote el traslado". 2. La diferencia sustancial de los presupuestos para la casación excepcional con la modalidad prevista como regla general en el inciso primero del artículo 205 del C.P.P., las tornan excluyentes. De ahí que la circunstancia de no precisarse su denominación al momento de la interposición, o en la demanda, según la legislación aplicable, no constituye omisión que conduzca inevitablemente a la desestimación del recurso o la demanda, pues al fin y al cabo, la admisibilidad depende de la naturaleza de la providencia, la pena máxima prevista para el delito, el interés, la legitimación y la oportunidad, y en su caso, de la justificación de las pretensiones (que conduzcan al desarrollo de la jurisprudencia o a la garantía de los derechos fundamentales). 3. Conforme al régimen de la ley 553 de 2000, el impugnante en la demanda de casación debía justificar la impugnación excepcional, exigencia que persiste en la normatividad vigente. Tal obligación consiste en expresar, al menos brevemente, y en todo caso, expresamente o al menos debe surgir de manera nítida del contexto de la demanda, la vinculación del objeto de las pretensiones con el desarrollo de la jurisprudencia o la necesidad de la intervención de la Corte para la protección de las garantías fundamentales. Dicha manifestación no siempre resulta imprescindible hacerla en un acápite especial, ha de consignarse sí en el texto de la demanda y si la situación reclamada lo permite, la motivación bien puede cumplirse con la formulación del cargo y así habrá de aceptarse, si con ello se cumplen las exigencias anotadas. --------------------------* C.S.J., Auto, 26 de septiembre de 1995, Rdo. 9532, Mg. Pon. Dídimo Páez Velandia. MAGISTRADO PONENTE

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 14/11/2002 : Desestima la demanda : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Montería : PINEDO CABRALES, RAFAEL ENRIQUE : Peculado culposo : 17864 : Si

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**************************** ERROR DE HECHO/ ERROR DE DERECHO-Falso juicio de convicción/ FALSO JUICIO DE CONVICCION/ RECONOCIMIENTO EN FILA DE PERSONAS/ SANA CRITICA-Técnica/ DICTAMEN PERICIAL-Contradictorios/ INDICIOTenencia del arma/ CASACION-Principio de limitación 1. El error de apreciación probatoria denominado de convicción, es de derecho, no de hecho. Los errores de hecho se caracterizan por implicar el desconocimiento de una situación fáctica, verbigracia la existencia de la prueba, su contenido material, las

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máximas de la experiencia no recogidas en normas jurídicas, los principios de la lógica, o los postulados de la ciencia. Los de derecho, en cambio, se caracterizan por presuponer la violación de una norma de derecho probatorio. Los primeros (de hecho) comprenden tres especies: (1) de existencia, (2) identidad, y (3) raciocinio. Los últimos (de derecho), dos: (1) de legalidad, y (2) de convicción. El error de derecho por falso juicio de convicción presupone la existencia de tarifa legal, es decir, de normas jurídicas que preestablezcan el valor de la prueba, o su eficacia probatoria, pues se presenta cuando el juzgador, al valorar el medio, lo hace de manera distinta al consignado en la ley, o cuando estima que es jurídicamente apto para demostrar un determinado hecho, sin serlo, o viceversa. En materia penal este error es de excepcional configuración, porque la valoración de la prueba se rige por el sistema de persuasión racional, y la demostración de los hechos por el principio de libertad probatoria (artículos 253 y 254 del estatuto procesal anterior, y 237 y 238 del actual). Esto significa que el mérito demostrativo del medio se deja al razonable criterio del juzgador, fundado en la sana crítica; y que los elementos del delito y la responsabilidad del procesado pueden ser establecidos a través de cualquier elemento de prueba. 2. En el procedimiento penal colombiano no existe norma alguna que asigne al reconocimiento en fila de personas un valor probatorio determinado, o prevalente sobre otras pruebas, o que limite su eficacia demostrativa, ni mucho menos que establezca que sus resultados positivos o negativos vinculan inexorablemente al juzgador, como lo da a entender el casacionista. La valoración de su mérito, al igual que de las demás pruebas, está deferida al Juez, quien al hacerlo goza de autonomía y libertad, estando sólo limitado por las reglas de la persuasión racional. De allí que deba descartarse, prima facie, la configuración de un error de la naturaleza del que viene de ser analizado (de derecho por falso juicio de convicción). 3. La Corte tiene dicho que cuando se plantea esta clase de error es carga del demandante precisar si la equivocación provino porque se desconocieron las máximas de la experiencia, las reglas de la lógica, o los principios de la ciencia, y acreditar, en cada caso, en qué consistió, labor que no se suple con cuestionamientos genéricos sobre la impertinencia de la valoración, sino a través de una confrontación seria de los fundamentos probatorios del fallo impugnado con la reglas de la persuasión racional, y la acreditación del error cometido. 4. El casacionista tiene razón cuando sostiene que los juzgadores, en el análisis que hicieron de la prueba, omitieron tener en cuenta los resultados negativos del cotejo de las vainillas, y la "contradicción" que se presentaba con los del proyectil, mas no cuando asegura que de haber sido advertidos y analizados estos aspectos, las conclusiones del fallo habrían sido distintas, porque frente a los postulados de las reglas de la sana crítica los dos dictámenes debieron ser desestimados, por ser contradictorios. El razonamiento que preside la sustentación del cargo no se discute, pues si el autor del crimen fue uno solo, y el arma utilizada también una, lo lógico es que tanto las vainillas como el proyectil arrojaran resultados coincidentes, ya positivos, ora negativos, y no contrapuestos. Pero esto no implica que ambos deban ser desestimados por contradictorios, pues cada prueba es autónoma, en cuanto tiene su propio objeto, y como tal, comporta sus propios resultados. Distinto del cotejo del proyectil, es el de cada una de las vainillas. Si, por ejemplo, en el estudio comparativo de dos vainillas, uno arroja resultado negativo, y el otra positivo, ello no significa que ninguna hubiese sido disparada por el arma utilizada en el análisis. Lo que significa es que una lo fue, y otra no. Igual acontece con los resultados obtenidos en el caso analizado. Si el cotejo del proyectil arrojó resultado positivo, ha de entenderse que fue disparado con el arma analizada, independientemente de los resultados, positivos, o negativos, que hubieran podido dispensar los cotejos de las vainillas. Dentro del contexto circunstancial de los hechos era de esperarse, naturalmente, que los dos resultados coincidieran, pero la circunstancia de no haberlo sido, no significa que el proyectil no provenga del arma incautada. Lo que indica, es que las vainillas no fueron disparadas por la misma arma, situación que admite dos posible explicaciones científicas: que el sistema de percusión fue cambiado después del crimen, o que se presentaron fallas en la cadena de custodia de las vainillas. Pero esto, se insiste, en nada altera o modifica el primer resultado.

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5. La equivocación del casacionista radica en analizar el hecho de la tenencia en su mera relación sujeto-objeto, con prescindencia de los otros factores tenidos en cuenta en los fallos al determinar su consistencia probatoria, entre los que se cuentan el contexto circunstancial dentro del cual se presentó la incautación del arma; los vínculos que unían al poseedor con el procesado (acompañante y integrantes de la misma organización criminal); las reglas de la experiencia que enseñan que en esta clase de organizaciones delincuenciales resulta frecuente el intercambio o rotación de armas entre sus miembros; y la prueba testimonial que desde los albores de la investigación señalaba a Franklin Hernández Seguro como autor del crimen, elementos todos que los llevaron a postular el indicio, y concluir, con razón, que no por la circunstancia de no haber sido el arma materialmente hallada en poder del acusado, podía desconocerse el carácter vinculante y comprometedor del hecho. 6. La excepción al principio de limitación previsto en el artículo 228 del Código de Procedimiento Penal anterior (216 del actual estatuto), no implica, como lo entiende el casacionista, que quien pretende recurrir en casación esté exento del deber de fundamentar los cargos por nulidad, o violación de las garantías fundamentales. Nada más equivocado. Totalmente distinto de que la Corte esté facultada para casar el fallo en estos casos, es que deba dar respuesta a cuanto planteamiento haga o quiera hacer el actor en dicho sentido. Lo respuesta a un cargo determinado en sede extraordinaria depende de la idoneidad formal de su planteamiento. Si la censura se encuentra debidamente presentada y sustentada, deberá ser examinada, pero si no lo está, la Corte queda relevada de la obligación de hacerlo. Si el actor, por tanto, pretendía una respuesta al ataque por violación al principio de non bis in ídem, debió presentarlo formalmente, con indicación de la causal invocada, los motivos de ilegalidad de la actuación, y los fundamentos fáctico procesales o jurídicos, y no invitar a la Corte a suplir su función, como equivocadamente lo hace. MAGISTRADO PONENTE sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS

DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL : 14/11/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Antioquia : HERNANDEZ SEGURO, FRANKLIN : Porte de armas de defensa personal, Homicidio agravado : 15459 : Si

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**************************** SUSPENSION DE LA EJECUCION DE LA PENA-Naturaleza o modalidad de la conducta punible Los artículos 471 y 362.1 del Código de Procedimiento Penal prevén la posibilidad de reconocer el beneficio que se solicita a favor del condenado que tuviere una edad superior a sesenta y cinco años, pero a condición que "su personalidad y la naturaleza o la modalidad de la conducta punible hagan aconsejable la medida", la que precisamente no concurre en este asunto. En efecto, si bien el doctor Jaime Alfonso Redondo Brugés cuenta a la fecha más de sesenta y cinco años de edad, conforme así se estableció con la partida de bautismo, y su conducta disciplinaria en el ejercicio de la judicatura, así como la personal y social, se acreditaron, hasta antes de dictar la sentencia que se demostró ostensiblemente contraria a la ley, sin mácula, no resultan dichos elementos de juicio suficientes para suspender en su favor la ejecución de la condena que viene descontando, pues es patente que su personalidad se hace manifiesta no sólo por la

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carencia de antecedentes disciplinarios, o por la adjunción de unas constancias de buena conducta en los distintos ámbitos de su vida, sino principalmente en los actos que ejecutó y en este evento, mirada esa personalidad en relación con los hechos por los cuales se le sentenció, como que sin miramiento alguno de su especial condición en la judicatura y en la sociedad, optó por transgredir el ordenamiento jurídico profiriendo, en contra de tan preciados valores como el de la justicia, una decisión abiertamente ilegal, es imperativo concluir que ella no hace aconsejable acceder a la medida que se demanda. Pero además, el que la suspensión solicitada se haga procedente depende también de la naturaleza o modalidad de la conducta punible objeto de condena, y en este asunto, dichos elementos no pueden menos que arrojar un juicio negativo pues, las circunstancias en que el prevaricato se cometió, el fenómeno de coparticipación que para su comisión se produjo, las agravantes que se dedujeron, la naturaleza y cuantía de la pretensión que ilegalmente se juzgó en ese proceso civil donde se emitió el proveído prevaricador de segunda instancia, permiten afirmar de modo fundado la inviabilidad de la suspensión deprecada.

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MAGISTRADO PONENTE

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Auto Unica Instancia FECHA DECISION la

: 14/11/2002 : Reconoce apoderado, no suspende ejecución de pena

PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO

: Corte Suprema de Justicia : Bogotá D. C. : REDONDO BRUGES, JAIME ALFONSO. MAG. DE TRIBUNAL : Prevaricato por acción : 16519 : Si

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**************************** NULIDAD-Técnica en casación/ NULIDAD-Principios de convalidación/ INSPECCION JUDICIAL-Facultad del funcionario/ RESOLUCION DE ACUSACION-Resolución de situación jurídica: No es limitante 1. Si bien la Sala ha sido flexible al fijar las exigencias para la proposición de cargos por nulidad, ello no significa que no espere del impugnante la observancia de un sistema mínimo de reglas. Varias son las pautas que disciplinan este reglamento mínimo -recordadas a la luz del asunto concreto-, y que el señor defensor ha dejado de lado. En efecto: a) El demandante, para introducirse en la censura, debe señalar con rigidez y exactitud primero el género y la especie de la nulidad que postula. Esto es, le corresponde definir, para demarcar el género, si la irregularidad es de las que afectan la competencia del juez, el debido proceso o el derecho de defensa. Luego, para concretar la especie, ha de decir en qué consiste, concretamente, el defecto que la produce. b) A continuación, ha de demostrar, y no sólo enunciar y afirmar, el carácter extremo, esencial, trascendente de la anormalidad. Lo cual equivale a hacer evidente que la irregularidad no sólo altera las formalidades del proceso sino también los derechos que ellas albergan o encierran. c) Ha de señalar expresamente, sin duda alguna, desde cuál momento procesal se debe declarar la nulidad y decir a cuál funcionario ha de enviarse el expediente para que rehaga la actuación. Frente a esta exigencia, cuando se trata de varias imputaciones centradas en la nulidad, le compete hacer uso del principio de preeminencia, de acuerdo con el cual, frente a cada reproche tiene que decir desde qué instante procesal procedería la anulación y organizar, por orden de retroacción procesal, la sucesión de irregularidades sustanciales, es decir, demostrar cuál abarca mas de la actuación procesal, de adelante hacia atrás. d) Ante el desconocimiento de la defensa, como garantía, el censor debe precisar la presencia indiscutible del principio de trascendencia, en dos de sus especificidades: una, señalar exactamente qué daño o perjuicio se le ha causado al procesado con la supuesta irregularidad de fondo y, dos, desde luego, qué beneficio o ventaja obtendría con la anulación. e) Aparte de los anteriores, la técnica de las nulidades entraña un requerimiento básico y preliminar. Atañe a la forma como deben ser delimitados los errores detectados. El demandante debe deslindar, y presentarlas por separado, las

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anomalías que lesionan la estructura del proceso y las que afectan las garantías fundamentales de las partes. 2. En virtud de este postulado, si la parte interesada en que se establezcan las circunstancias del hecho guarda silencio, no obstante tener a su favor la facultad de postulación discrecional para hacerlo, se da por entendido que ha renunciado a su derecho a controvertir una prueba determinada. Es lo que nítidamente decía el artículo 308.4 del anterior Código de Procedimiento Penal, y lo que dice el artículo 310.4 del estatuto actual. 3. Su decisión de no llevarla a cabo, tuvo fundamentos de orden legal y conceptual. De un lado, el investigador se apoyó en el artículo 253 del Código de Procedimiento Penal de 1.991. Esta norma establece que al esclarecimiento de los hechos, a menos que para ello se exija intervención de un especialista en determinada materia, puede llegarse por cualquiera de los medios probatorios previstos en la ley. De otro, el instructor consideró que la inspección judicial al sitio en que sucedió el homicidio, por cuando había recaudado prueba testimonial que la suplía, no era necesaria para efectuar una composición de lugar del hecho sometido a su conocimiento. 4. El artículo 438 del Código de Procedimiento Penal de 1.991, imponía, como presupuesto de la declaratoria del cierre de investigación, la resolución de la situación jurídica al imputado. Pero no exigía consonancia del contenido de esta providencia con el auto calificatorio. Si en la parte resolutiva de la resolución de la situación jurídica olvida el instructor pronunciarse sobre una determinada conducta, tal circunstancia no compromete fatalmente, a modo de ligadura insalvable, el contenido de la resolución acusatoria. La misma naturaleza provisional del primer pronunciamiento judicial, permite que el funcionario introduzca, al momento de precisar los cargos, cualquier enmienda o corrección. Pero lo que sí es importante es que los hechos constitutivos de una conducta hayan sido objeto de tratamiento en la diligencia de indagatoria. MAGISTRADO PONENTE

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 14/11/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : DIAZ RUIZ, JUAN JOSE : Porte de armas de defensa personal, Homicidio : 16452 : Si

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**************************** VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Modalidades-Técnica/ APLICACION INDEBIDA DE LA LEY/ INTERPRETACION ERRONEA DE LA LEY/ PENADosificación/ CONCURSO 1. La causal primera de casación, en su apartado primero, que fue la invocada en el presente asunto por el recurrente, contempla tres variantes de la violación directa de la ley sustancial, esto es, la falta de aplicación o exclusión evidente, la aplicación indebida y, finalmente, la interpretación errónea. Por otra parte, como también ha precisado de antaño la Sala, en su alegación el demandante debe evitar incompatibilidades incongruencias o contradicciones, por lo tanto, de manera alguna resulta apropiado desde la técnica que rige la impugnación extraordinaria, aducir o combinar en forma indistinta estos diversos conceptos. Más aún, la exigencia de claridad y precisión que es propia del recurso de casación, reivindica del censor una determinación exacta del sentido de la transgresión

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denunciada, pero primordialmente, que al desarrollar el reproche no acuda a razonamientos propios de otras modalidades. 2. El casacionista perdió de vista que la aplicación indebida implica un error de selección de la norma aplicada, que no es la llamada a regular la cuestión debatida, por lo tanto y cuando resulta viable atendida la naturaleza de la decisión, implica además la exclusión del precepto que correctamente la subsumía. En la interpretación errónea, en cambio, se acepta que el juzgador atinó en la escogencia del precepto, toda vez que es el llamado a regular el caso concreto, sólo que a través de un yerro de hermenéutica se le asigna un alcance jurídico en modo alguno compadecido con su contenido. 3. Plantea con idéntica orientación argumentativa, sin consultar la realidad de las motivaciones que le brindan soporte al proceso dosimétrico de la pena, donde la remoción del linde mínimo se soportó en los factores contemplados en el artículo 61 del derogado Código Penal, insiste la Sala, que implícitamente resultaron deducidas circunstancias de agravación sin que tampoco se precisara su carácter genérico o específico. De todas maneras, no sobra indicar en réplica a esta desatinada apreciación del recurrente, la norma en comento durante su período de vigencia, permitía imponer el máximo de la pena ante la presencia exclusiva de circunstancias de agravación punitiva y, el mínimo, si convergían únicamente las de atenuación sin perjuicio desde luego "de lo dispuesto en el artículo 61", de manera que la última situación aquí indicada surgía procedente cuando concurrían tan sólo circunstancias de atenuación punitiva (artículo 64 ibídem), siempre que no se presentaran otros factores de los enunciados en el "artículo 61 como determinantes de incremento punitivo"*. 4. Cuando al tenor del artículo 26 del anterior Código Penal, a cuyos lineamientos se ajustaron al individualizar la sanción, disponía que en los eventos de concurso de "hechos punibles" su ejecutor quedaba sometido a la pena más grave aumentada hasta en otro tanto. En este orden de ideas, en dichos supuestos para la tasación debía partirse de la señalada para un delito considerado como base en la represión de las plurales infracciones, que no podía ser diverso de aquél que tuviera precisada la sanción de mayor severidad. -------------------------------* Sentencia de junio 22 de 1999, M.P. Dr. Ricardo Calvete Rangel, radicado 10.870. MAGISTRADO PONENTE Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO : 14/11/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : QUIÑONES BETANCOURT, LEOBAR JUSTINO : Lesiones personales, Porte de armas de defensa personal, Homicidio : 15815 : Si

PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

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**************************** DEFENSA TECNICA-Indagatoria-Ciudadano honorable/ VERSION LIBRE-No es acto Condición/ VERSION LIBRE-Técnica de ataque/ DEFENSORIncompatibilidad de intereses: Alcance de la prohibición/ INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA/ PECULADO POR APLICACION OFICIAL DIFERENTEModificación del presupuesto/ TRANSITO DE LEGISLACION 1. La versión libre de (...) fue recibida el 26 de septiembre de 1994 (fls.133/1), fecha para la cual se encontraban todavía vigentes los artículos 148 y 322 inciso tercero

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del estatuto procesal penal de 1991, que autorizaban la designación de un ciudadano honorable para que cumpliera la labor de asistencia del implicado en la indagatoria, o en la versión libre, cuando en el lugar no existiera abogado inscrito que pudiera asumir dicho encargo, pues el fallo de inexequibilidad parcial de las referidas normas data del 8 de febrero de 1996 (C-049). Esto quiere decir que la designación del ciudadano (...) como defensor del imputado (...) en la diligencia de versión libre resultaba a la sazón ajustada al ordenamiento jurídico, y que no existió, por tanto, atentado alguno a la legalidad, susceptible de ser enmendado en sede extraordinaria. Argumenta la casacionista que en la ciudad de Mocoa ejercen en forma regular varios abogados, y por ello no se justificaba la designación de una persona profana en la materia para que lo asistiera. Lo primero puede ser cierto, pero esta circunstancia no tornaba ilegítima la designación. La condición referida a que en el lugar no hubiera abogado inscrito que pudiera cumplir dicho encargo, prevista en la norma, ha venido siendo entendida por la Corte en términos no de existencia o inexistencia de profesionales del derecho en el lugar, como lo plantea la casacionista, sino de disponibilidad, o posibilidad de contar con su colaboración en el momento de ser recibida la versión libre o la indagatoria, atendidas las circunstancias en las cuales debía ser practicada la diligencia, 2. La versión del imputado en la fase de la investigación preliminar es un acto procesal contingente, en cuanto puede o no llevarse a cabo. Esto significa que no es elemento inherente de la configuración procesal, ni tampoco acto condición de validez de la actuación subsiguiente. Siendo esto así, refulge claro que los vicios que puedan afectar su validez no tienen la virtualidad de proyectarse más allá de su esencialidad particular, y por tanto, todo ataque en sede extraordinaria por defectos en su formación debe ser propuesto al amparo de la causal primera de casación, cuerpo segundo, como error de derecho por falso juicio de legalidad, y no por la vía de la nulidad, solución que por lo demás resulta coincidente con la regla de exclusión que acoge nuestro ordenamiento jurídico, de acuerdo con la cual es la prueba ilegalmente incorporada, y no la actuación dentro de la cual fue obtenida, la que adviene nula de pleno derecho (artículo 29 Constitución Nacional). 3. Para que pueda hablarse de incompatibilidad de la defensa se requiere que las personas respecto de quienes se predica estén siendo investigadas dentro de un mismo proceso, o en procesos distintos, por los mismos hechos o hechos sustancialmente vinculados entre sí, y que su defensor sea el mismo. ... Para que pueda hablarse de incompatibilidad en la defensa, ha sido dicho por la Corte, se requiere que entre los sindicados a quienes se va a defender, o se está defendiendo, existan o sobrevengan intereses contrapuestos, de suerte que el profesional no pueda salvaguardar los intereses de uno, sin perjudicar o comprometer la situación del otro, como cuando cada quien se declara inocente señalando al otro como culpable. 4. La inconsonancia, en su manifestación o expresión negativa, a la que se circunscribe el planteamiento del demandante, se presenta cuando el juzgador deja de pronunciarse sobre uno cualquiera de los cargos imputados en la resolución de acusación, o sobre las circunstancias agravantes o atenuantes deducidas en ella, no cuando los desestima, ni cuando se abstiene de proferir decisión de mérito por vicios in procedendo, como ocurrió en el presente caso, pues cuando esto sucede, se estará en presencia de una acción positiva, y no omisiva, como equivocadamente lo entiende la impugnante. Y si lo cuestionado es la corrección de la decisión, ha de precisarse que la misma no tiene recurso extraordinario, por tratarse de un pronunciamiento de naturaleza interlocutoria. 5. La definición del delito de peculado por aplicación oficial diferente en el anterior estatuto penal (artículo 136 del Decreto 100 de 1980), resulta ser distinta del actual (399 de la ley 599 del 2000). Mientras el primero penalizaba cualquier cambio de destinación que se hiciera de bienes del Estado en propósitos distintos de los previstos en el presupuesto, el actual condiciona la tipicidad de la conducta a que la afectación del rubro correspondiente se haga en perjuicio de la inversión social, o de los salarios o prestaciones sociales de los servidores. ...

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Como puede verse, se trataba de dineros destinados a la satisfacción de necesidades básicas de salud y agua potable, y por ende, de inversión social, acorde con el origen de la partida, la naturaleza del gasto, los fines buscados, y lo establecido en el artículo 17 de la ley 179 de 1994, modificatorio del Estatuto Orgánico del Presupuesto, de acuerdo con el cual se entiende por gasto público social, aquel cuyo objetivo es la solución de necesidades básicas insatisfechas de salud, educación, saneamiento, agua potable, vivienda, y las tendientes al bienestar general y al mejoramiento de la calidad de vida de la población, programados tanto en funcionamiento como en inversión. Esto permite concluir que las nuevas condiciones exigidas por la definición típica del hecho también se cumplen en el presente caso, y que la conducta de los procesados continúa por tanto siendo delictiva. Podría pensarse, en razón al destino que los acusados le dieron a los quince millones de pesos (pago de salarios atrasados de personal de nómina y supernumerarios), que la conducta no es punible, porque de todas maneras el cambio de destinación se hizo dentro rubros previstos por la norma (de inversión social a salarios y prestaciones sociales de los servidores). Este punto fue ya absuelto por la Sala en decisión de 21 de marzo del presente año, en el sentido de que también en estos casos la conducta es típica, por atentar, de todas maneras, contra los rubros protegidos por la norma. Al respecto se dijo: "Quiere precisar la Sala en este punto que el delito de peculado por aplicación oficial diferente se comete así los traslados presupuestales no autorizados se hagan entre rubros correspondientes a salarios, prestaciones sociales o destinados a gastos de inversión social. Así por ejemplo, trasladar rubros de salarios de una dependencia de la entidad pública a otra sin la correspondiente intervención del órgano de representación popular, o una partida destinada a atender una cierta inversión social para ser utilizada en la atención de otra, estructura el tipo de peculado aludido. Simplemente porque tales conductas del ejecutor del gasto, a pesar de mantener los recursos públicos dentro de los renglones presupuestales a que se refiere el artículo 399 del Código Penal, atenta de todas maneras contra la ejecución ordenada del presupuesto al transgredirse la decisión política contenida en él y resultar afectados los rubros relacionados con salarios o prestaciones sociales de los servidores, o con inversión social" (Sentencia de Unica Instancia. Rad. 14124. Magistrado Ponente Dr. Mejía Escobar), pues ese sentido de la ejecución presupuestaria corresponde a la jerarquía que la satisfacción de necesidades ha de observar en cualquier política asistencial de claro acento social. MAGISTRADO PONENTE Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL : 14/11/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Pasto : GOMEZ, ARLEY SANTIAGO : SAENZ ZAMBRANO, LUIS ARMANDO : Peculado por apropiación, Falsedad ideológica en documento público, Peculado por aplicación diferente : 17135 : Si

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**************************** INTERPRETACION ERRONEA DE LA LEY/ INIMPUTABILIDAD-Legalidad de la sanción/ LEGALIDAD DE LA PENA 1. Para que pueda acusarse interpretación errónea de la norma sustancial, es necesario que ésta haya sido aplicada, siendo la que regulaba el caso concreto, es decir, se acertó en su selección, pero se le dio un sentido o alcance que no tiene, de lo que se infiere que la censora yerra en la formulación del cargo, como quiera que no

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sólo no explica que las que menciona, diferentes al artículo 33 del C. P. de 1980, sean sustanciales, sino que no se entiende que alegue su interpretación errónea, cuando no fueron aplicadas. 2. La Sala casará parcial y oficiosamente el fallo, al haberse desconocido el principio de legalidad de la sanción, que es garantía fundamental en un Estado social y democrático de derecho. En efecto, en el fallo de primera instancia, confirmado en su integridad por el de segunda, se dispuso que el procesado debía "someterse a tratamiento psiquiátrico ambulatorio con hospitalizaciones en los periodos de crisis por un tiempo no inferior a dos años y concurrir al anexo psiquiátrico del Hospital San Jorge de Pereira cada veinte días para ser valorado...", con lo que no sólo se le condenó a soportar un particular tratamiento que no se podía imponer, pues se partió de que al ejecutar el hecho era inimputable por trastorno mental transitorio sin secuelas, sino que tal medida no estaba prevista en el artículo 93 del C. P. de 1980, que a la sazón regía. ... Al haberse impuesto al condenado la obligación de soportar un tratamiento psiquiátrico ambulatorio, semejante a una medida de seguridad no prevista en la ley, y, por ende, desconocer el principio de legalidad de la sanción, consagrado en el artículo 29 de la C. P., que debe ser restablecido, la Sala casará oficiosamente la parte del fallo en que así lo ordenó, como expresamente se lo autorizan los artículos 216 y 217.1 del C. de P. Penal, y dispondrá que el procesado no está obligado a someterse a tal procedimiento médico.

INIMPUTABILIDAD-Medidas aplicables (Aclaración de voto) Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll Aunque estoy de acuerdo con la resolución de casar parcialmente el fallo del Tribunal para declarar que el procesado no tiene obligación de someterse al tratamiento psiquiátrico que se le impuso, considero que el cargo en ese sentido propuesto en la demanda ha debido prosperar, exactamente en los términos en que además fuera coadyuvado por la Procuradora delegada para la casación en su concepto. En efecto; la proposición y demostración de la violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 33 del Código penal de 1980, bajo cuya vigencia se profirió la sentencia acusada en casación, son correctas. Del examen del razonamiento del Tribunal y de aquel a que acude la demanda, se comprueba cómo la imposición del gravamen a la autonomía del procesado, consistente en ordenar su sometimiento a atención psiquiátrica, no obstante haberse declarado que no había lugar a imponer en su contra medida de seguridad por encontrarse al momento de los hechos en estado de trastorno mental transitorio que no le dejaba secuelas, es derivado directo de la inteligencia que los sentenciadores tuvieron de la norma en cuestión. Como lo anota el demandante y la procuradora, por haber deducido una consecuencia que no se establece de la norma aplicada en la regulación del caso, la cual, precisamente, niega tal posibilidad. Con apoyo en ello es que no puedo compartir la motivación a que acude la mayoría para negar la prosperidad del cargo, en el sentido de sostener que la sentencia acusada no hace ningún análisis sobre el alcance del precepto, ni ha sido dicho que de él se desprendiera que al inimputable por trastorno mental transitorio sin secuelas podía imponérsele tratamiento psiquiátrico ambulatorio por un término no inferior a dos años. Desde luego que una argumentación en los términos expuestos no la contiene la sentencia demandada; pero no por ello se puede sostener que el error motivo de denuncia en casación no haya tenido ocurrencia; que no corresponde a la interpretación errónea en su sentido, o que no haya sido suficientemente demostrado. Afirmar que el caso se regula por el artículo 33 del Código de 1980 en razón a que el procesado para el momento de realización de los hechos padecía trastorno mental sin secuelas; declarar que por corresponder la situación al supuesto normativo invocado no hay lugar a imponer medida de seguridad alguna, y no obstante esa conclusión asumir el tribunal que está autorizado para someter a la persona a tratamiento

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psiquiátrico, determinarlo en su tipo y duración, y así ordenarlo, ¿no es acaso exceder el marco de posibilidades establecido por la norma? ¿y ello no es interpretación errónea? Que se han violado las garantías de la persona, en particular la legalidad de las medidas de seguridad, claro que sí. Pero como consecuencia de la errónea interpretación de la ley en que se incurrió. Por eso la solución porque opta la Sala, con todo el carácter reparador que pueda tener de cara al agravio irrogado, no resulta consecuente con el tipo de violación en que se incurrió en la sentencia. Cosa distinta hubiera sido que a la infracción de garantías se hubiera llegado al margen de la labor hermenéutica adelantada por el tribunal, evento en el cual el juicio de la Corte devendría inobjetable.

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MAGISTRADO PONENTE

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Sentencia Casación FECHA DECISION a

: 14/11/2002 : Desestima, casa parcial y oficiosamente respecto tratamiento psiquiátrico : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Pereira : ORTIZ PINEDA, SIGIFREDO : Tentativa de homicidio, Porte de armas de

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS defensa PROCESO PUBLICADA

personal : 15856 : Si

Aclaración de voto

DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

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**************************** COMPETENCIA POR CONEXIDAD/ ERROR DE HECHO-Falso juicio de identidad y falso raciocinio/ FALSO JUICIO DE EXISTENCIA/ LEGALIDAD DE LA PENA/ FAVORABILIDAD/ CONDENA DE EJECUCION CONDICIONAL/ LIBERTAD CONDICIONAL/ PENA ACCESORIA-Debida motivación/ NO RECURRENTE-Efectos del fallo de casación 1. Si bien la competencia para conocer de esas infracciones a la Ley 30 de 1986 estaba atribuida a los jueces penales de circuito porque la cantidad de droga incautada no superaba los cinco kilos (Ley 81 de 1993, artículo 10º. 1-c, en concordancia con el numeral 9º. del artículo 5º. de la Ley 504 de 1999), del delito de fabricación y tráfico de municiones tanto para armas de fuego de uso personal como para las de uso privativo de las fuerzas armadas conocía el juez penal de circuito especializado, de acuerdo con lo previsto por el numeral 5º. del artículo 5º. de la citada Ley 504. Y como el artículo 8º. señalaba, además, que "cuando se trate de conexidad entre hechos punibles de competencia del juez penal de circuito especializado y cualquier otro funcionario judicial, corresponderá el juzgamiento a aquél". 2. Falso juicio de identidad, el cual se presenta cuando se tergiversa o distorsiona el hecho objetivo que revela la prueba porque se le agrega o quita una parte a ese hecho, con lo que se le hace decir al específico medio de convicción algo que en realidad no expresa. Si lo que el demandante pretendía atacar era la conclusión del fallador, debió hacerlo por la vía del error de raciocinio para demostrar que una tal inferencia sólo era posible construirla a partir de la inexacta observación de los elementos de la sana crítica, es decir, de la lógica, de la ciencia o de la experiencia. 3. El error por falso juicio de existencia que se configura porque el Ad quem ignoró la prueba documental y testimonial que acreditaba la calidad de ganadero honesto que quienes dicen haber tenido negocios con (...) le atribuyeron, pues como acertadamente lo consigna en su concepto el Procurador Delegado, la dedicación del procesado a ese negocio no implica que deba descartarse la alternación de esas actividades con la del tráfico de drogas, máxime si se advierte que, como lo enseña la experiencia, quien se dedica al narcotráfico "tiene una actividad paralela lícita con el objeto de no despertar ningún tipo de sospechas ante la sociedad". 4. A pesar de que al terminar el estudio de la responsabilidad del señor (...) el Tribunal concluyó que se le condenaría como coautor por la transgresión del artículo 33 de la Ley 30 de 1986 por conservar y financiar cocaína, en el siguiente capítulo -de la punibilidad- sostuvo que, atendiendo a las previsiones de los artículos 61 y 67 del Código Penal de 1980, "no se partirá del mínimo de 6 años de prisión, sino que se incrementará en 6 meses más, para un total de pena a purgar de 78 meses de prisión.

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La multa será de 110 salarios mínimos proporcionales a la pena de prisión impuesta, y dadas las mismas consideraciones que se tuvieron en cuenta para su tasación." Y luego, en el primer resolutivo del fallo, dijo que lo condenaba por infringir el artículo 33 de la Ley 30 de 1986, "modificado por el 17 de la Ley 365 de 1993" (sic). Si se confronta la punición dispuesta en el artículo 33 de la Ley 30 de 1986 -"prisión de cuatro (4) a doce (12) años y multa de diez (10) a cien (100) salarios mínimos"- con la señalada en el artículo 17 de la Ley 365 de 1997 -"prisión de seis (6) a veinte (20) años y multa de cien (100) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales"-, es indudable que fue esta última la norma seleccionada por el Tribunal, sin advertir que aquélla, en virtud de la favorabilidad, era de aplicación ultractiva. 5. En lo que se refiere a los otros temas planteados en el cargo -la indebida aplicación del artículo 68 del anterior Código Penal y la falta de aplicación del artículo 72 ibídem, atinentes a la condena de ejecución condicional y a la libertad condicionalla confusión del censor es evidente pues se trata de dos diferentes institutos que exigen distintos requisitos y se aplican en estadios disímiles. Dígase al respecto, simplemente, que el límite punitivo impide suspender condicionalmente la ejecución de la pena (artículo 63 de la Ley 599 de 2000) y que la competencia para conceder la libertad condicional radica en los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad (artículo 480 de la Ley 600 de 2000). 6. La imposición de la pena accesoria de suspensión de la patria potestad aparece inmotivada e irrazonable en tanto no respeta el principio de legalidad ni guarda relación con el delito. En este sentido, de manera reiterada ha dicho la Sala: "En efecto, en la sentencia de primera instancia la consideración del Juez se limitó escuetamente a afirmar que "su comportamiento torcido, sin lugar a dudas, es un mal ejemplo para sus hijos", desconociendo que ha sido abundante y reiterada la jurisprudencia de la Sala en el sentido de que esta clase de sanciones accesorias que el legislador dejó a la discrecionalidad del juzgador no pueden imponerse de manera mecánica, pues deben corresponder a una debida fundamentación que involucre su nexo causal con el delito por el cual se imparte condena al sujeto, de manera tal que se demuestre que debido a la conducta realizada, aquél está incapacitado o inhabilitado para ejercer sus derechos como padre, situación que aquí no ocurre, ya que de obedecer a criterios como los expuestos por el sentenciador de primer grado, habría de concluirse en todos los casos que procede, pues la comisión de un delito siempre será mal ejemplo para los hijos".* Conviene anotar que el criterio de necesidad de las penas accesorias fue acogido por el artículo 52 de la Ley 599 de 2000, al establecer que: "Las penas privativas de otros derechos, que pueden imponerse como principales, serán accesorias y las impondrá el juez cuando tengan relación directa con la realización de la conducta punible, por haber abusado de ellos o haber facilitado su comisión, o cuando la restricción del derecho contribuya a la prevención de conductas similares a la que fue objeto de condena". Como en este evento no se presenta ninguno de tales supuestos, la señalada pena accesoria será dejada sin efecto. 7. Como el Tribunal no advirtió que al coprocesado (...) se le impuso una pena que contrariaba los principios de legalidad y de favorabilidad según se acaba de señalar, pues también a éste se le tasó de acuerdo con una normativa posterior desfavorable -la Ley 365 de 1997- que condujo a la condena de siete años de prisión y multa de sesenta salarios mínimos legales mensuales, la Sala, autorizada por el artículo 229 del Código de Procedimiento Penal, hará extensiva la decisión al señor MEDINA, obviamente teniendo en cuenta los criterios establecidos por el A quo. -----------------------------------------------* Sentencia del 15 de diciembre de 1999, radicado 11.981, M.P. Carlos A. Gálvez Argote.

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MAGISTRADO PONENTE

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación FECHA DECISION accesoria,

: 14/11/2002 : Si casa, redosifica pena, casa de of. pena extiende efectos del fallo : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Pereira : JIMENEZ ALVARADO, SIGIFREDO : Violación al Decreto 3664/86, Violación a la Ley

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS 30/86 PROCESO PUBLICADA

: 17870 : Si

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**************************** ACUMULACION JURIDICA DE PENAS-Delitos conexos/ CONCURSO Según el artículo 470 del Código Procesal Penal, procede la acumulación jurídica de penas cuando han sido fallados delitos conexos en distintos procesos o cuando se han proferido varias sentencias en contra de una misma persona en expedientes diversos. No procederá si se pretende acumular penas por delitos cometidos después de dictada la sentencia de primera o única instancia en cualquiera de los procesos, ni sanciones ya ejecutadas, ni las impuestas por delitos realizados durante el tiempo que la persona estuviera privada de la libertad. ... Para dosificar la pena en el concurso de conductas punibles - artículo 31 del Código Penal -, se toma la pena más grave y se aumenta hasta en otro tanto, sin rebasar la suma aritmética correspondiente a las conductas punibles dosificadas individualmente. Labor que adelantará la Sala partiendo de las penas particularizadas en cada sentencia, debido a su intangibilidad. MAGISTRADO PONENTE

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Auto Unica Instancia FECHA DECISION concede

: 18/11/2002 : Decreta acumulación de penas, redosifica, no

PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO DELITOS

: : :

PROCESO PUBLICADA

: :

Véase también en Internet :

libertad : Corte Suprema de Justicia Bogotá D. C. VASQUEZ VELASQUEZ, ORLANDO ENRIQUE Falsedad en documento público, Fraude procesal, Peculado por uso, Abuso de función pública, Enriquecimiento ilícito de particular, Soborno 17703 Si

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**************************** PECULADO POR APROPIACION-Consumación Como el delito imputado al procesado es el de peculado por apropiación, debe tenerse en cuenta lo ya precisado por la Sala sobre el particular al señalar que por ser un tipo instantáneo, su consumación se produce en el momento que se efectué la apropiación del bien público, esto es, cuando el agente realiza actos externos de

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disposición del objeto, pasándolo a su patrimonio personal, momento en el cual pierde su naturaleza de bien público. MAGISTRADO PONENTE

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS de particular PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

: 19/11/2002 : Asigna cto. al Juzgado 2 P.C. de Buenaventura : Juzgado 6 P.C. : Bogotá D. . : LUNA RODRIGUEZ, JOSE ROLDAN : Peculado por apropiación, Enriquecimiento ilícito : 20146 : Si

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**************************** ACUMULACION JURIDICA DE PENAS-Exigencias para su procedencia/ ACUMULACION JURIDICA DE PENAS-Delitos conexos/ CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA-Preparación ponderada del hecho punible/ CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA-Posición distinguida 1. El texto de la norma corresponde exactamente al del artículo 505 del Código de Procedimiento Penal de 1991 y las consideraciones que frente a éste hizo la Corte en su oportunidad*, aplican en relación con la disposición actual. Se tiene, entonces, que la acumulación jurídica de penas procede cuando se cumplan las siguientes exigencias: a) Que contra una misma persona se hayan proferido sentencias condenatorias en diferentes procesos y las mismas estén ejecutoriadas. b) Que las penas a acumular sean de igual naturaleza. c) Que los delitos no se hayan cometido con posterioridad al proferimiento de sentencia de primera o única instancia en cualquiera de los procesos. d) Que las penas no hayan sido impuestas por razón de delitos cometidos por la persona cuando se encontraba privada de la libertad. e) Que las penas no estén ejecutadas y no se encuentren suspendidas. Oportuno es realizar sobre este particular algunas precisiones que conducen a establecer, por vía de interpretación sistemática del procedimiento penal, dos excepciones a la regla: Si la acumulación de penas es un derecho del condenado, sobre lo cual la Sala no tiene ninguna duda en consideración a que su procedencia no está sujeta a la discrecionalidad del Juez de Penas, su aplicación también procede de oficio, simplemente porque la ley contiene un mandato para el funcionario judicial de acumular las penas acumulables, que no supedita a la mediación de petición de parte. Si eso es así, entonces cuando una pena se ejecutaba y era viable acumularla a otra u otras, pero no se resolvió oportunamente así porque nadie lo solicitó o porque no se hizo uso del principio de oficiosidad judicial, son circunstancias que no pueden significar la pérdida del derecho y, por lo tanto, en dicha hipótesis es procedente la acumulación de la pena ejecutada. Y, 2. Como se colige del artículo 89 del Código de Procedimiento Penal, es derecho del procesado que las conductas punibles conexas se investiguen y juzguen conjuntamente, y consecuencialmente que se le dicte una sola sentencia y que se le

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dosifique pena de acuerdo con las reglas establecidas para el concurso de conductas punibles en el artículo 31 del Código Penal. No obstante, es posible en determinados casos la no investigación y juzgamiento conjunto de los delitos conexos, pero persiste la prerrogativa a que las penas impuestas en fallos independientes se acumulen, como lo resalta la primera parte del transcrito artículo 470. Y así, como también es perfectamente viable que se ejecute la pena impuesta respecto de un delito conexo sin haberse impuesto la del otro o sin haber adquirido firmeza la respectiva sentencia, lo cual sucede en la práctica por múltiples situaciones procesales incluida la tardanza judicial en la decisión, no se aviene con la intención legislativa negar la acumulación jurídica de penas aduciendo que una de ellas cumplió. El condenado por conductas conexas en varios procesos, entonces, tiene derecho en cualquier tiempo a que las penas impuestas por razón de las mismas le sean acumuladas. 3. Es verdad que la preparación ponderada del hecho punible o causal 4ª de agravación no fue recogida como circunstancia de mayor punibilidad en el artículo 58 de la ley 599 de 2000, pero las demás sí. 4. Las causales 7ª y 11 quedaron contempladas en la nueva disposición en los numerales 10º y 9º, respectivamente, debiéndose advertir que tanto en vigencia del Código Penal de 1980, como ahora, la Sala ha sostenido, mayoritariamente, que en los delitos especiales es imputable la agravante de la posición distinguida que el sentenciado tenga en la sociedad por razón del cargo, sin que hacerlo signifique imputarle doblemente el mismo hecho. El planteamiento del punto por parte de la defensa, entonces, sustentado en el salvamento parcial de voto expresado en el proceso por el Magistrado Pérez Pinzón , no traduce otra cosa que el intento desafortunado de discutir un criterio jurídico que hace parte del contenido de la sentencia y que nada tiene que ver con el principio de favorabilidad. MAGISTRADO PONENTE

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Auto Unica Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 19/11/2002 : No accede a acumular penas, redosifica pena : Corte Suprema de Justicia : Bogotá D. C. : RUIZ MEDINA, JAIRO : Peculado por apropiación, Prevaricato por acción : 7026 : Si

Aclaración de voto

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

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**************************** SENTENCIA-Parte resolutiva/ ENRIQUECIMIENTO ILICITO DE SERVIDOR PUBLICO-Naturaleza de la conducta/ FAVORABILIDAD/ REBAJA DE PENALey 48 de 1987 1. Si la parte resolutiva de la sentencia constituye la conclusión de la dialéctica propia del proceso, como que es donde se define el juego de tesis y antítesis encarnadas por las posiciones defendidas por cada uno de los sujetos procesales, es improcedente desconocer lo que allí de manera nítida y diáfana se expone, para en su lugar, como lo hace el defensor, postular una realidad diversa y no consonante con lo que se consideró y decidió en el fallo, máxime cuando este ha cobrado ejecutoria material. 2. Olvida el defensor que el delito de enriquecimiento ilícito de servidor público es de carácter residual y subsidiario, esto es, que se estructura cuando el incremento patrimonial injustificado no encuentra explicación en la comisión de otros delitos.

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3. No es viable invocar el principio de favorabilidad, pues a él hay lugar cuando una ley posterior a la normatividad vigente para cuando ocurrió el delito brinda un tratamiento más benigno al procesado o condenado. Ahora bien, tampoco es de recibo la teoría de los derechos adquiridos que invoca la defensa, pues dentro de la libertad de configuración normativa que le asiste al legislador, se dispone la vigencia y ámbito de validez temporal de las leyes, de modo que, si en la Ley 48 de 1987 se dijo que la rebaja punitiva era aplicable a los delitos cometidos con anterioridad al 1º de julio de 1986, sólo quienes hayan delinquido en tal época tienen derecho a la diminuente, dado que el supuesto de hecho se consolidó en tal lapso. Por el contrario, quien haya acometido un delito con posterioridad a la fecha indicada ningún derecho o siquiera expectativa tiene, pues ello llevaría al argumento ad absurdum de colegir, que aún si se delinque hoy operaría la rebaja punitiva, situación no prevista por el legislador. MAGISTRADO PONENTE

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Auto Unica Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 19/11/2002 : No repone auto que negó rebaja de pena : Corte Suprema de Justicia : Bogotá D. C. : SALCEDO BALDION, FELIX-SENADOR : Enriquecimiento ilícito : 8099 : Si

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**************************** INVESTIGACION PREVIA-Notificación de su iniciación/ COHECHO-"aparente", "no retributivo", o, implícito": Bien jurídico protegido/ COHECHO IMPROPIOServidor público: Asunto sometido a su consideración/ IMPUTACION OBJETIVA/ COHECHO-Dádivas: Conducta que carece de relevancia típica 1. Si bien el fiscal delegado no ordenó notificar la apertura de la indagación preliminar al imputado, y durante su trámite se recaudaron los testimonios de los concejales de Leticia que confirmaron haber visto al procesado manejando el vehículo de (...), el impugnante no demuestra la trascendencia de la supuesta irregularidad en orden a acreditar que el instructor afectó las garantías fundamentales del procesado o fueron desconocidas las bases propias del juzgamiento. 2. El inciso 2º del artículo 142 del código penal de 1980, con las modificaciones introducidas por el artículo 23 de la ley 190 de 1995, vigente para la época de los hechos, sanciona (como igual ocurre hoy con el artículo 406 de la ley 599 de 2000) al servidor público que reciba dinero u otra utilidad de "persona que tenga interés en asunto sometido a su conocimiento". La prueba recaudada no informa que el procesado haya exigido el automotor a su propietario abusando de su cargo o de sus funciones, o ofrecimiento para retardar u omitir un acto propio de su cargo, o contrario o conforme a sus deberes oficiales, casos en los cuales, como corresponde, otras serían las definiciones delictivas a tener en cuenta.

préstamo del que aceptó el ejecutar uno jurídicamente

Sobre el supuesto de que (...) tenía a cargo el proceso contra (...), sin que se advierta irregularidades tanto en su trámite como en el sentido de las decisiones adoptadas, la Fiscalía se orientó por la definición típica de esta modalidad del cohecho, conocida como "aparente", "implícita" o "no retributiva", que para su estructuración no requiere que el servidor público sea "comprado" por el particular para actuar debida o indebidamente en asunto sometido a su conocimiento.

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... No interesa aquí discutir, como parece entenderlo el recurrente, si cumplió o no con su deber en el trámite de ese proceso, pues es evidente que esta modalidad, como juzgó la Sala con ponencia de quien cumple igual cometido en otra ocasión, busca proteger la "inmaculación del bien jurídico administración pública a través de la insospechabilidad de la conducta de los servidores vinculados a ella, de manera que las actividades o negocios particulares de los funcionarios no pongan en duda la integridad y moralidad que debe gobernar el ejercicio de la función" (Cfr. fallo de enero 24/01, Rad. 13155), o como desde antaño se dijo en el sentido que refulge de la norma, el interés del Estado en la irreprochabilidad e insospechabilidad de los servidores de la administración pública, la cual sufriría por el hecho de la aceptación de invitaciones, presentes o cualquier otro tipo de utilidad, ofrecidos por quien está interesado en asuntos sometidos a su conocimiento (Cfr. Sent. 26 de abril de 1989). En ese sentido los regalos, dádivas, ofrendas, o, en fin, cualquier tipo de utilidad que se percibe en beneficio propio, no en consideración a la persona del funcionario sino del cargo y por personas con interés en asunto sometido a su conocimiento, trasciende al campo penal a pesar que el funcionario no ofrezca ninguna contraprestación, en cuanto, de todas maneras, así sea de manera implícita, se mantiene en el fondo el interés oculto de una solución favorable a los intereses de la parte, proyectando en los integrantes de la comunidad la existencia de favoritismo en la solución del caso. 4. Para la estructuración de este delito la norma exige que el asunto esté a conocimiento del servidor público, pero tal exigencia típica no puede entenderse como referida a la tenencia material del expediente, ni al reconocimiento excluyente de un determinado funcionario para ejercer la jurisdicción. ... El que al momento de los hechos el procesado no tuviese a su disposición el proceso, por haber calificado el mérito del sumario adelantado contra (...), no puede entenderse como que ha perdido el "conocimiento del asunto", si se toma en cuenta que es función del Fiscal intervenir en la causa como sujeto procesal al impartirse confirmación a la resolución de acusación, como en efecto sucedió; el conocimiento en ese sentido está referido a un fenómeno jurídico procesal, de modo que el fiscal al pasar a ser sujeto procesal tiene facultades para intervenir con relevancia jurídica en el juzgamiento, pudiendo comprometer su imparcialidad y, como los demás funcionarios intervinientes, ser sujeto de esta clase de corrupción. 5. Sin embargo, pese a que es una verdad inocultable que el procesado recibió en préstamo el vehículo de una persona con interés en un asunto sometido a su conocimiento, no acontece igual respecto de la trascendencia social y jurídica de la utilidad recibida, pues tal como tuvo la Sala la oportunidad de juzgarlo, precisamente al conocer de este mismo asunto en relación con el otro interviniente en el hecho (Cfr. auto de marzo 12 de 2002, Rad. 16065), la conducta por este aspecto resulta atípica. En ese sentido juzgó la Corte que era preciso valorar el comportamiento, asimismo, con referencia a la afectación del bien jurídico objeto de protección, pues lo contrario equivaldría a afirmar la imputación por la mera relación causal, desconociendo el imperativo legal que exige su imputación jurídica, esto es, valorativo-normativa; la cual no puede hacerse sino en relación a la conducta prohibida, que a su turno ha de estar fundamentada en la protección de bienes jurídicos, es decir, que la acción debe exteriorizarse como lesiva para un bien jurídico y concretarse en el resultado típico, caso en el cual éste sería jurídicamente imputable. En los términos del artículo 9º del código penal, la causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado, necesariamente típico; establecida la causación material del resultado, por mandato legal resulta imperativo entender dentro del esquema adoptado por la Corte en aquella oportunidad que "la imputación no podrá ser simplemente causal sino que ésta debe ser jurídica, es decir, que se requiere tener como fuente para establecerla, el tipo penal, o más exactamente, la prohibición típica, a la cual igualmente se impone fijarle su sentido, o como la enseña una última doctrina, el "alcance típico" es decir hasta qué clase de conductas prohibe ese tipo penal, juicio éste que no podrá ser abstracto si teniendo en cuenta su objeto de protección, que no puede ser otro que el bien jurídico que con la misma se pretende tutelar, y bajo un tal sustento sí determinar si la acción objeto de análisis corresponde a la prohibida, esto es, si con ella se ha puesto en peligro o vulnerado el

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bien jurídico protegido penalmente, lo cual exige recurrir a aquellos criterios valorativo-normativos que jurídico-socialmente confronten la conducta en cuestión dentro del alcance típico del supuesto de hecho". ... No obstante existir relación causal material entre la entrega de la utilidad y su recepción, si se toma en cuenta que la utilidad que se hubiese podido obtener con esa acción no lo fue para beneficio del servidor judicial sino para la comunidad académica de la región, la administración pública no alcanzó a verse afectada en ninguno de sus contenidos y proyecciones. En tal supuesto, los beneficios secundarios que podría recibir el funcionario, como la buena imagen personal que genera un evento exitoso por su buena organización, pasan a un segundo plano y carecen de trascendencia frente al bien jurídico objeto de protección. Quien juzga la conducta del funcionario no puede sustraerse a las circunstancias del medio donde se desarrolla, pues no es lo mismo realizar un evento académico en una de las grandes capitales del país que en otra de importancia regional o local, donde la realización de una actividad como la programada por la Fiscalía general de la nación adquiere gran importancia e involucra de alguna manera a toda la dirigencia local, como en efecto acaeció en este evento, pues no sólo los mandos militares y de policía, y las autoridades departamentales y municipales, sino también la propia ciudadanía, contribuyeron con su apoyo a la realización del seminario, precisamente por gestión personal adelantada por el Fiscal (...), como lo reconoció la propia coordinadora general del seminario. 6. El Tribunal no niega que el préstamo del vehículo se hizo en beneficio del acto académico, pero le otorga un alcance excesivo al considerar que de todas maneras, en tanto sació la necesidad de brindar una atención esmerada y especial a los integrantes de la comitiva que arribó de Bogotá y se proyectó como un ahorro dinerario tanto para el procesado como para la organización del evento, corresponde a la acepción lingüística y jurídica del término, pero sin entrar en consideraciones respecto a la irrelevancia social del acto. Sin incurrir en generalidades y extremos peligrosos, es imprescindible tener en cuenta que, no obstante que la utilidad puede ser de cualquier clase, existen conductas que se inscriben dentro de un marco de interés general que carecen de relievancia jurídica, por cuanto la misma sociedad las tolera y admite como riesgos propios de la vida en comunidad, con lo cual es claro que no pueden comprenderse como prohibidas dentro del tipo de cohecho que nos ocupa. Por eso mismo concluyó la Sala al juzgar la conducta de (...), en criterio que resulta perfectamente aplicable al caso, que "aquí el Fiscal no ha sido objeto fin, quien recibe la utilidad, sino el medio material para un beneficio colectivo, de la comunidad….es evidente que valorativa y normativamente, con un tal comportamiento no se vulnera la administración pública, por cuanto con esta clase de conductas no se la pone en peligro, esto es, que aquí con la acción desarrollada por (...) no se generó el riesgo requerido para que su acción sea típica, y por tanto, no siendo la acción catalogable de riesgosa mal podría afirmarse que se realizó o que corresponde al resultado típico censurable de ser jurídicamente imputable, más aún, si se tiene en cuenta que el aquí sindicado actuaba como político de la región, y de suyo le interesaba presentarse como colaborador para esta clase de actividades, y que de acuerdo con lo probado, todo se remitió al traslado de una de las organizadoras del evento del aeropuerto al hotel y la otra, la de transportar algunos directivos de la Fiscalía General al Concejo Municipal para una reunión con los Ediles con el fin de tratar algunos aspectos relacionados con el ente acusador, que como Vivas Tafur lo expresó en su indagatoria, el uso del carro por su parte, no fue "más de una hora", no siendo la única persona que lo manejó…". MAGISTRADO PONENTE Sentencia Segunda Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA

DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL : 19/11/2002 : No decreta nulidad, revoca condena, absuelve, devuelve caución : Tribunal Superior del Distrito Judicial

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CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

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Véase también en Internet :

Cundinamarca VIVAS TAFUR, ALFREDO- FISCAL DELEGADO Cohecho impropio 16547 Si

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**************************** EXTRADICION-Prueba procedentes en el período probatorio/ EXTRADICIONProceso en Colombia/ EXTRADICION-Identidad del solicitado/ RECONOCIMIENTO EN FILA DE PERSONAS/ EXTRADICION-PruebaLegalidad del trámite del proceso en el país requirente 1. Debe precisar la Sala con toda claridad y rigor, que el objeto de las pruebas (thema probandum) solicitadas en el trámite de la extradición está precisamente delimitado por los temas señalados en el artículo 520 del estatuto de procedimiento penal vigente, estos son: a) La validez formal de la documentación presentada; b) La demostración plena de la identidad del solicitado; c) La concurrencia de la doble incriminación; d) La equivalencia de la providencia proferida en el extranjero; y e) El cumplimiento de lo previsto en Tratados Públicos, si fuere el caso; en consecuencia, de conformidad con la preceptiva del artículo 235 del mismo ordenamiento, deben ser rechazadas aquellas pruebas que no conduzcan al fundamento del concepto, sean prohibidas o ineficaces, versen sobre hechos notoriamente impertinentes, o sean manifiestamente superfluas. 2. Dentro de los temas que debe analizar la Corte para proferir el Concepto solicitado por el Gobierno Nacional, no se incluye la necesidad de establecer si contra el requerido hay o no procesos penales en curso adelantados por las autoridades colombianas en atención a que tal situación no tiene la virtud de afectar el trámite, ni determina el sentido del concepto que se ha de emitir*. 3. La defensora no señala quién o quiénes harían el reconocimiento de la requerida en extradición, ni de qué manera ello serviría para eliminar una supuesta duda en torno a su identidad; es evidente, que el reconocimiento en fila de personas, conforme lo dispone el artículo 303 del estatuto procesal penal, está dispuesto para que quien incrimina a una persona pueda reconocerla y distinguirla entre otros individuos, situación que no es viable en este trámite, pues además de lo dicho, la controversia probatoria debe efectuarse ante los jueces del país solicitante. 4. Como ya ha sido reiterado, este trámite especial no corresponde a la noción estricta de proceso judicial en el que se juzga la conducta de aquél a quien se reclama en extradición, y por lo tanto no puede censurarse la validez o mérito de la prueba recaudada por las autoridades extranjeras, el lugar de realización del hecho, la forma de participación o el grado de responsabilidad del encausado, pues tales aspectos corresponden a la órbita exclusiva y excluyente de las autoridades del país que eleva la solicitud y su postulación o controversia debe hacerse al interior del respectivo proceso utilizando al efecto los instrumentos que prevea la legislación del Estado que formula el pedido. ------------------------------------------------* En este sentido auto de agosto 8 del 2001. M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll. MAGISTRADO PONENTE

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Auto Extradición FECHA DECISION por 5

: 19/11/2002 : Niega unas pruebas solicitadas, corre traslado

PAIS REQUIRENTE REQUERIDO PROCESO PUBLICADA

: : : :

días Gobierno de Estados Unidos de América GIL DE SALGE, CLARA INES 19852 Si

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DEBIDO PROCESO-Sujetos procesales/ PROCESO PENAL-Solo actúan los sujetos procesales/ ADMINISTRACION DE JUSTICIA-Derecho a acceder a élla/ SUJETO PROCESAL-Su intervención/ PROCESO PENAL-La intervención de un tercero que no es sujeto procesal es ilegítima/ APELACIONSustentación/ TERCERO EN EL PROCESO PENAL Si bien el derecho fundamental al debido proceso de que trata el artículo 29 de la Carta se concibe como un conjunto de reglas y principios a los que debe someterse la acción del Estado, de modo que ésta no resulte arbitraria, no menos cierto es que la intervención y actividad de los sujetos procesales y de terceros tampoco queda a la discrecionalidad de los mismos, pues es claro que varios de los elementos que hacen parte de dicha garantía, dada su estructura lógica, admiten limitaciones o condicionamientos que no tienen finalidad distinta que la de garantizar su vigencia y asegurar el equilibrio de los diversos intereses que se confrontan en el ámbito del proceso. Así, siendo que el proceso penal, según lo señaló la Sala en decisión del 15 de marzo de 1.999 con ponencia del Magistrado Dr. Carlos Eduardo Mejía, es, en esencia, un escenario de controversia, a través del cual el Estado ejercita su derecho de investigar, juzgar y penar las conductas prohibidas por el ordenamiento jurídico, no obstante lo cual, esa actividad, en virtud del principio de legalidad, no puede desarrollarse de manera arbitraria, es a la vez incuestionable que su adelantamiento se encuentra sometido a un conjunto de reglas determinadas por el legislador a las que también deben someter su actividad los sujetos procesales y los funcionarios judiciales. En ese orden, el régimen procesal penal, en cuanto hace a la intervención de sujetos procesales y específicamente a la de defensores, ha establecido una serie de condicionamientos que indudablemente resultan necesarios y razonables, en la medida en que, bien sean de confianza o de oficio, sólo admite la participación en tal calidad a quien ostente el título de abogado, a partir de la vinculación del imputado a la actuación o en cualquier otro momento posterior y, obviamente hasta la finalización del proceso, permitiendo que puedan designar suplentes bajo su responsabilidad, pero inhibiendo su actuación simultánea, sustituir el poder, en caso de la designación de defensor de confianza, y designar como auxiliares a estudiantes de derecho para conocer y enterarse de la actuación procesal. Pero además de que la ley limita así la intervención en el ámbito del proceso penal sólo a quien considera sujetos procesales, como el fiscal, el Ministerio Público, el acusado y sus defensores, principal o suplente, parte civil y su apoderado, el tercero incidental, el tercero civilmente responsable y los terceros propiamente dichos, con o sin interés, como el denunciante, los testigos, los peritos, los asesores especializados, también les asigna a aquellos ciertos imperativos jurídicos a los que deben someter su conducta en aras de que el determinado acto procesal genere los efectos que del mismo orden se pretenden. ... Si bien, de conformidad con el artículo 229 de la Constitución Nacional, el acceso a la administración de justicia, es un derecho fundamental que, además, forma parte del núcleo esencial del derecho al debido proceso, no se trata de una garantía absoluta, toda vez que la fijación de las condiciones para su ejercicio las reserva la propia Carta al órgano legislativo, en razón de que no se agotan en si mismas, por manera que nada impide que aquél, en ejercicio de su potestad, establezca límites, ya que, como lo sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia C-652 de 1997, "(...)el derecho de acceso a la administración de justicia resultaría seriamente afectado en su núcleo esencial si, como lo anotó la Corte, "este pudiera concebirse como una posibilidad ilimitada, abierta a los ciudadanos sin condicionamientos de ninguna especie". Tal interpretación, evidentemente llevaría a la parálisis total del aparato encargado de administrar justicia, e implicaría per se la inobservancia de ciertos derechos de los gobernados, en particular aquel que tienen las personas de obtener pronta y cumplida justicia". "Por ello es posible que el legislador establezca, por ejemplo, límites temporales dentro de los cuales debe hacerse uso de las acciones judiciales, o señale requisitos de procedibilidad para poner en movimiento el aparato judicial, como exigir el agotamiento previo de la vía gubernativa, o condicione el acceso a la justicia a la

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intervención mediante abogado o a la observancia de determinados requisitos de técnica jurídica". Bajo unas tales premisas, es claro entonces que en el proceso penal sólo puede actuar como defensor del acusado, el abogado de confianza que éste hubiere designado o el que oficiosamente se le haya provisto, y alternativamente el abogado suplente, de manera que las facultades y obligaciones que ese encargo conlleva sólo le es dable ejercerlas y cumplirlas de modo exclusivo y excluyente, a quien funge como tal y por ende es sólo a él a quien concierne la responsabilidad que el ejercicio del cargo implica, frente al proceso y a su defendido. Igualmente, atañen al procesado facultades de defensa material que bien puede ejercer de modo directo o a través del defensor técnico, pero designado éste de la manera en que lo prescribe la ley, esto es, por designación hecha desde la indagatoria o en cualquier otro momento posterior mediante el otorgamiento del poder presentado con las formalidades que la misma ley prevé. En consecuencia, cualquier acto de defensa que se ejerza por fuera de ese conjunto de reglas que, a la vez que conforman el debido proceso o las formas propias del juicio, delimitan, como es lo razonable y necesario, el ejercicio del derecho de defensa, por no tener éste un carácter de garantía absoluta, resulta inadmisible y por ende ineficaz. Unos tales supuestos, frente a la situación que en este asunto se plantea, específicamente a la sustentación del recurso y a la pretensión de que ésta se entienda surtida con el concepto jurídico de un abogado que no es en esta causa sujeto procesal, indican que, no siendo el abogado que lo emite, defensor del enjuiciado, ni suplente de quien se ha reconocido en este juicio como tal, ni obrando tampoco como sustituto, su intervención resulta ilegítima y por ende inadmisible se torna su escrito como para tenerlo por sustentación del recurso de apelación interpuesto por los impugnantes, cuando innegablemente, tal carga procesal, como concreción del derecho de defensa, le correspondía a nadie más que a ellos. El ejercicio de las facultades que implican el derecho de defensa, sólo concierne al procesado y a quien se hubiere reconocido procesalmente como su defensor; cualquiera, diferente a ellos, que pretenda una tal actividad es un tercero carente de legitimidad para que su intervención adquiera alguna eficacia, así se ampare bajo la condición de un concepto, pues es obvio que no se trata de uno de carácter técnico, científico o artístico ya que en tal caso, como lo dispone el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, sí sería tenido en cuenta, como alegación de parte, pues dicha norma admite que los sujetos procesales se asesoren de expertos en el entendido que lo serán en aquellas mismas materias de la prueba pericial, esto es "hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos". No excluye tampoco dicho aserto la posibilidad de que las alegaciones propias de los sujetos procesales se apoyen en citas doctrinarias para denotar, por vía o con criterio de autoridad, el atino de aquellas, pero sí la de que en el ejercicio de las facultadesdeberes anejas a su condición sean sustituidos, sin mediar los mecanismos legales, por un doctrinante, que frente al proceso es un tercero carente de legitimidad para intervenir en él. Admitir una participación en esas circunstancias rompe el esquema propio del proceso en cuanto regula la actividad de los sujetos procesales y la forma en que pueden acceder a la actuación, con el agravante de que se estaría admitiendo una cierta dilución de la responsabilidad que indudablemente, por virtud de las cargas procesales, corresponde única y exclusivamente a quienes la ley considera sujetos procesales. Así, frente al concepto jurídico que en este asunto los apelantes pretenden se les tenga como sustentación, su ilegal admisión, además de los cuestionamientos que respecto a la legitimidad de la intervención del doctrinante se han formulado, obligaría también a cuestionarse sobre la responsabilidad que, ética, penal o disciplinariamente, cabría por su emisión a quien lo suscribe o al sujeto procesal que, habiéndolo solicitado, pretende hacerlo suyo. Qué compromiso cabe al emisor del concepto, cuando ninguna relación procesal lo ata al asunto; cuál la del sujeto procesal que lo solicitó, cuando en últimas no es su autor? ..

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Siendo que de conformidad con el artículo 194 del Código de Procedimiento Penal, es carga procesal del apelante sustentar el recurso, significa que ineludiblemente debe confrontar la decisión recurrida con las razones que motivan su inconformidad para, con base en ello y precisando los aspectos que no comparte, solicitar la revocatoria, adición o modificación de la providencia apelada de modo que el ad quem tenga claridad suficiente sobre cuáles son los puntos objeto de controversia. Es que, como lo ha sostenido la Corte desde tiempo atrás, "si, como ya está dicho, la apelación es una faceta del derecho de impugnación expresión esta derivada de la voz latina "impugnare", que significa "combatir, contradecir, refutar", tiene que aceptarse que el deber de sustentar este recurso consiste precisa y claramente en dar o explicar por escrito la razón o motivo concreto que se ha tenido para interponer el recurso; o sea, para expresar la idea con criterio tautológico, presentar el escrito por el cual, mediante la pertinente crítica jurídica, se acusa la providencia recurrida a fin de hacer ver su contrariedad con el derecho y alcanzar por ende su revocatoria o modificación", (Sala de Casación Civil, auto de agosto 30 de 1.984, M. P. Dr. Humberto Murcia Ballén). "La sustentación del recurso de apelación es carga del impugnante que le obliga a señalar en concreto las razones de su disentimiento con la providencia recurrida y que lo llevan a postular una determinación diferente que sea menos gravosa para sus intereses procesales", (Auto de septiembre 11 de 1.984, M.P. Dr. Luis Enrique Aldana Rozo). MAGISTRADO PONENTE Auto Segunda Instancia FECHA DECISION

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 19/11/2002 : Declara desierto recurso interpuesto contra la Sentencia del Tribunal : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Florencia : LOPEZ, ORLANDO-JUEZ P.C. : Prevaricato por acción : 18619 : Si

Salvamento de Voto Salvamento de Voto Salvamento de Voto

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

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**************************** ESTAFA-Momento de consumación/ COLISION DE COMPETENCIA Desde el punto de vista del factor territorial, el juez competente para conocer de una conducta punible, es el del lugar en que se hubiere realizado, por lo que para fijar la competencia basta precisar en qué consiste y en donde se ejecutó, pues de allí se deducirá cuándo y en dónde se consumó. La estafa, básicamente, consiste en obtener un provecho ilícito para sí o para un tercero, lo que implica un incremento del patrimonio del actor y el correlativo detrimento del perteneciente a la víctima. Por tanto, la consumación de la conducta se pone de manifiesto a partir de ese efecto, porque coincide con la lesión al bien jurídicamente protegido; de ahí que para establecer el momento consumativo de la conducta deba tomarse como punto de referencia aquel en el cual se produce esa transferencia que implica el crecimiento de un patrimonio en perjuicio de otro. Es el criterio que tiene la Sala a ese respecto, como puede observarse en los siguientes pronunciamientos: "Procede recordar en relación con el delito de estafa, que en este se consuma con la obtención de un provecho ilícito en detrimento de otro y siendo ello así no solamente

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es dable afirmar por lo hasta aquí probado que tanto las posibles maniobras engañosas (suscripción de los contratos de promesa de compraventa y arrendamiento y luego la escritura de compraventa) tuvieron ocasión en la ciudad de Armenia sino que, se insiste, fue allí donde se percibió el precio, pues el hecho de haber sido pagada buena parte de esa suma mediante cheques así lo indica, sin que incida en contra de esta conclusión el que el Banco girado tenga su localización en Medellín, pues se trata de instrumentos negociables, idóneos para liberar obligaciones y aptos para ingresar incondicionalmente en el tráfico comercial". (Auto, Nov.19/97. Rad. 13.863. M.P. Juan Manuel Torres Fresneda). "La estafa se consuma en el propio instante en que debido a la inducción en error, el sujeto activo incorpora a su haber patrimonial bienes o derechos que hasta ese momento pertenecían a la víctima o a un tercero, y de los cuales el estafado se desprende, no por expresión de su libre voluntad, sino de su distorsionada comprensión de la realidad, situación a la que se llega a través del ardid, el engaño, las palabras o los hechos fingidos". (Auto, Dic. 16/99. Rad. 16.565. M.P. Edgar Lombana Trujillo). MAGISTRADO PONENTE

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 19/11/2002 : Asigna cto. al Juzgado 2 P.C. de Tunja : Juzgado 2 P.C. : Sogamoso : FERNANDEZ RICAUTE, MARIA HELENA : Estafa agravada : 20182 : Si

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**************************** CAMBIO DE RADICACION-Traslado de recluso/ AUDIENCIA Presencia "necesaria" del procesado

PUBLICA-

1. Tal como lo ha señalado la Corte en ocasiones anteriores en las que ha afirmado que las dificultades asociadas al traslado de reclusos para la celebración de la audiencia pública no se ajusta, en principio, a ninguno de los motivos consagrados en la Ley para el efecto. Sin embargo, la Corte también ha reconocido que pueden existir situaciones de dificultad extrema para la movilización del detenido que incidan en forma definitiva en la imposibilidad de finalizar la actuación dentro de los términos legales previstos para hacerlo y que en tal caso es procedente el cambio de radicación, siempre y cuando ello sea verificable dentro de la actuación y no simples hipótesis de alguno de los sujetos procesales. ... Deleznable en grado sumo aparece el argumento, no de la falta de recursos económicos, sino de la necesidad de no contradecir la política de austeridad del gasto público que ha establecido el Gobierno Nacional, para descartar la posibilidad más razonable de traslado de ese interno que es la vía aérea, porque subordina los altos intereses de la administración de justicia, favoreciendo la impunidad de conductas delictivas asociadas a la violación de los Derechos Humanos, al precio de los pasajes 5, según el INPEC - aéreos a Villavicencio. Y se pregunta la Corte cuál será la gran incidencia que tendrá en el desajuste macroecoómico del país por el déficit de las finanzas públicas, el costo que esos tiquetes le puedan representar al Estado y si, de tenerla, puede asumirse el riesgo por parte de las autoridades del INPEC de pagar el costo de la impunidad que su actitud genera.

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2. El Código de Procedimiento Penal vigente contiene una norma en la que se dispone que la presencia del procesado privado de la libertad en la audiencia pública "será necesaria", a diferencia del derogado que la establecía como "obligatoria". Ese cambio cualitativo significa para la Corte que los Jueces de la República como directores de la audiencia pública, en la forma y términos que se lo reconoce el artículo 409, son los únicos autorizados por la Ley para calificar la necesidad, permanente o esporádica, de la asistencia del acusado privado de la libertad a la audiencia pública, sin que, en todo caso, ésta diligencia pueda paralizarse por esa inasistencia. Tal facultad, entiende la Corte, debe ejercerse por el Juez dentro de criterios de racionalidad y razonabilidad de modo que consulte los derechos que les asisten a los encausados como sujetos procesales, pero impida que éstos abusen de ellos con perjuicio de otros sujetos procesales y que aquel no termine llevándose de calle principios tan caros al juzgamiento como el de inmediación y el de oralidad. De otra parte, si el Juez tiene la percepción de que el traslado del detenido cuya presencia estima necesaria para la realización de la audiencia pública no se hace por razones que escapan a la racionalidad y se inscriben en la arbitrariedad atribuible al servidor público del INPEC que deba cumplir ese deber, debe poner el hecho en conocimiento de las autoridades competentes para las sanciones disciplinarias a que haya lugar. O, penales, si logra determinarse que hay alguna connivencia para, por ejemplo, obligar por vencimiento de término a la concesión de la libertad del acusado. De tiempo atrás viene la Sala llamando la atención sobre las dificultades que enfrentan los Jueces para el juzgamiento de miembros de la delincuencia organizada, por la dispersión de los detenidos en las diferentes cárceles de máxima seguridad del país, por la negligencia de algunos funcionarios carcelarios y por la peligrosidad de las bandas armadas, en ocasiones verdaderos ejércitos privados cuya fuerza intimidatoria es en algunas comunidades casi general, frente a la que el poder del Estado, que se supone debe respaldar la majestad que encarna el Juez de la República, se encuentra de tal manera diseminado que en verdad causa perplejidad la indefensión de estos Servidores Públicos. Semejante situación, como ya lo ha anotado la Sala en ocasiones anteriores, es fruto de la falta de una Política Criminal seria y coherente del Estado que con vista en las realidades nacionales diseñe unas Instituciones judiciales con la fuerza jurídica y material apta para enfrentar la clase de conductas delictivas que hacen la cotidianidad colombiana. Casos como este en los que aparece patente la dificultad del Estado para realizar como vista oral una sola fase del proceso penal, muestran la inconveniencia de acometer reformas más profundas y por ello más ambiciosas sin tener un conocimiento práctico de todas las variables - o por lo menos de las más importantes - para un correcto funcionamiento del derecho sancionatorio como un verdadero sistema que articule el poder del Estado, no que lo fragmente y, por ello, lo haga débil. Finalmente debe anotarse que la administración de justicia como valor esencial del sistema democrático que toda la sociedad colombiana ha convenido en darse a través de su Constitución Política, no puede excusarse en su prestación como servicio público por razones meramente económicas. La aplicación de las leyes que corresponde a la Rama Judicial es, ni más ni menos, que el ejercicio de la soberanía del Estado dentro de las fronteras que componen su territorio, de modo que no administrar justicia en determinado lugar por razones de austeridad del gasto público es reducir la necesidad del ejercicio de una función en la que está comprometida la existencia misma de la República, a variables estrictamente de costo económico, en detrimento de la de costo social que es la que mide la administración de justicia como actividad fundamental para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. MAGISTRADO PONENTE

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Cambio de Radicación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD

: 19/11/2002 : No accede al cambio solicitado : Juzgado 2 P.C.E. : Villavicencio

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PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: : : : : : : :

Véase también en Internet :

PEREZ CARDONA, JOSE EFRAIN PACHECO ALVAREZ, AMADO RAFAEL GOMEZ RODRIGUEZ, ALCIBIADES HURTADO SIMANCA, NELSON DARIO RIVERA, RICARDO Concierto para delinquir 20088 Si

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NULIDAD-Principios/ PRINCIPIO DE INTEGRACION/ AUDIENCIA ESPECIAL/ INIMPUTABILIDAD-Experticio médico legal 1. De acuerdo con los citados principios, solo es factible alegar las nulidades que de manera expresa consagra la ley (taxatividad), sin que puedan ser invocadas las que con su actuación el sujeto procesal haya dado lugar a su configuración, a menos que se trate de la carencia de defensa técnica, pues como lo ha señalado la Sala (protección), de configurarse la irregularidad puede ser saneada (convalidación) por el sujeto procesal afectado siempre que no se afecte con el acto irregular garantías fundamentales, debe probarse por quien invoque la nulidad que la irregularidad ha tenido consecuencias de orden sustancial, es decir, que ha afectado sus garantías constitucionales o que desconoce las bases fundamentales de la instrucción y/o el juzgamiento (trascendencia), y finalmente, que no existe otro mecanismo procesal que permita subsanar el yerro advertido (residualidad). Por consiguiente, en sede de casación no basta con invocar la nulidad, sino que debe enunciarse la posible irregularidad, acreditarse su existencia, señalar si constituye un vicio de garantía o si socava la estructura del proceso, y especificar la trascendencia del yerro observado en la sentencia que se controvierte. En los eventos en que se pretenda cuestionar la validez del proceso por la presencia de varias irregularidades, cada una de ellas con la capacidad para invalidar total o parcialmente la actuación, deben ser presentadas en forma separada y subsidiaria de ser excluyentes. Sólo así se acatará la exigencia técnica relativa a la necesaria claridad y precisión en la formulación del ataque. 2. El Código de Procedimiento Penal regula expresamente cada uno de los pasos que deben darse para que se surta el traslado de los recursos de reposición y subsidiario de apelación en materia penal, artículo 200 del anterior C. de P.P., lo cual excluye la posibilidad de invocar el principio de integración, ya que este postulado opera sólo en aquellas materias que no se hallen expresamente reguladas y siempre que no se opongan a la naturaleza del proceso penal. 3. En virtud de los alcances e implicaciones que tenía la solicitud de convocatoria de la audiencia especial como una forma especial de terminación anticipada del proceso, que preveía el anterior Código de Procedimiento Penal, para que la manifestación del procesado o de la defensa tuviera los efectos procesales y sustanciales que ahora se reclaman, eran necesarias determinadas exigencias, entre ellas, la expresa manifestación de querer acogerse al instituto (cuando la iniciativa partiera del procesado), su oportunidad y la viabilidad de su realización. Así se infería del contenido del derogado artículo 37 A del Código de Procedimiento Penal de 1991 (modificado por el artículo 4° de la ley 81 de 1993) al señalar que el procesado directamente o por medio de su apoderado debía formular la solicitud ante el Fiscal, a partir de la ejecutoria de la resolución que definía la situación jurídica del sindicado y hasta antes de ejecutoria la resolución que disponía el cierre de la investigación y finalmente, que para el momento en que se formulara existiera duda probatoria en relación con alguno de los aspectos sobre los cuales pudiera versar el acuerdo, esto es, sobre la adecuación típica, el grado de participación, la forma de culpabilidad y las circunstancias del delito. Aspecto, este último que necesariamente debía ser evaluado por el fiscal a quien la ley le otorgaba una facultad discrecional para acoger o no la petición. 4. La carencia de necesidad de la prueba pericial para determinar el estado de embriaguez ha sido un criterio reiterado por la Corte en diferentes oportunidades, así: "En cuanto se relaciona con la no práctica de una pericia siquiátrica para establecer la supuesta condición de inimputable del procesado, la Corte debe reiterar la precisión hecha en múltiples pronunciamientos, en el sentido de que una prueba de esta naturaleza sólo resulta necesaria cuando en el trámite de la actuación surgen elementos de juicio que indiquen razonablemente que al momento de los hechos el procesado padecía un trastorno mental de tal magnitud, que le impedía conocer la ilicitud del hecho o determinarse de acuerdo con esa comprensión, mas no cuando como en este caso, la posibilidad del problema síquico resulta ser una especulación recursiva, fundada apenas en una alegación insular y por ende carente de respaldo probatorio"

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MAGISTRADO PONENTE

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 21/11/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Barranquilla : VILLANUEVA PRENT, JORGE LUIS : Homicidio : 14563 : Si

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**************************** FLAGRANCIA-Cuándo se presenta/ CONFESION-Fundamento de la sentencia/ INTERDICCION DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS 1. Dado que la propuesta casacional entra a cuestionar el concepto de flagrancia que para la doctrina de la Sala predominó durante la vigencia del referido art. 299 del Decreto 2700 de 1.991, en el entendido que a él se atribuía el alcance de evidencia procesal, sin que fuese correlativamente forzosa la captura, se detiene la Corte en precisar que hoy por hoy la polémica carecería de relevancia, habida cuenta que con la entrada a regir de la Ley 600 de 2.000, la noción de flagrancia va inescindiblemente vinculada a la aprehensión material del imputado al momento de efectuar la conducta punible o momentos después de su realización. Sobre este tema, con ponencia de quien igual cometido cumple en este asunto, en fallo del pasado 18 de abril del año en curso, la Sala precisó: "3. Siendo ello así, lo primero que se impone dejar en claro es que la polémica planteada por la defensa ha sido superada con el sustancial giro conceptual que sobre el tema se dio a partir de la expedición de la Ley 600 de 2.000, por manera que hoy en día la tesis según la cual era perfectamente viable que se presentara el fenómeno de la flagrancia, entendida come evidencia procesal, sin su correlativo de la captura como su consecuencia, ya no es predicable por cuanto según lo dispuesto en el artículo 345 de la Ley 600 de 2.000, se entiende que hay flagrancia, cuando: "1. La persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer una conducta punible. 2. La persona es sorprendida e identificada o individualizada al momento de cometer la conducta punible y aprehendida inmediatamente después por persecución o voces de auxilio de quien presencie el hecho. 3. Es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido una conducta punible o participado en ella". "4. En las actuales condiciones, entonces, la tesis sostenida por la defensa resulta correcta en la medida en que la definición legal de flagrancia está necesaria y directamente vinculada con la captura del autor, esto es, -como lo dijo la Sala-, que "a los dos requisitos que han sido establecidos por la jurisprudencia, uno de carácter objetivo-temporal que es la actualidad, esto es, que una o varias personas, entre las que puede estar la víctima, se encuentren presentes en el momento de la comisión del reato o instantes después y se percaten de él; y otro de naturaleza personal que consiste en la identificación o, por lo menos, la individualización del autor o partícipe" (Casación del 19 de agosto de 1.997 M.P., Dr. Córdoba Poveda), se suma ahora la aprehensión en el acto de la realización del mismo o en los momentos subsiguientes "por persecución o voces de auxilio de quien presencie el hecho" (Casación No. 11.199 de 31 de enero de 2.002, M.P., Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego)". 2. Durante la vigencia del Código de Procedimiento Penal de 1.991 y aun cuando el art. 299 no hubiera contemplado como requisito para la rebaja de pena por confesión que la misma sirviera de fundamento a la condena, este fue el sentido y alcance que a dicho instituto se dio, en el entendido que la única aceptación de responsabilidad que puede aminorar la drasticidad de la pena a imponer es aquella que conduce a

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definir con sustento en ella, el sentido adverso del fallo. No basta, por ende, que se trate de un simple elemento autoincriminador, debe inexorablemente determinar el sentido del fallo. Tampoco hoy por hoy este es un tópico que amerite discusión alguna, dado que el art. 283 del actual Código de Procedimiento Penal, ha previsto en forma expresa que la rebaja punitiva es viable "si dicha confesión fuere el fundamento de la sentencia" . 3. Encuentra pertinente la Sala la solicitud de casación oficiosa elevada por el Delegado, por haberse vulnerado el principio del debido proceso, en el entendido que la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas que se impuso a (...) lo fue por el mismo lapso de la sanción principal, cuando de conformidad con lo previsto en el art. 44 del C.P, esta no podía ser superior a los diez años, sin que haya lugar a aplicar el nuevo Estatuto Punitivo, dado que en éste dicha accesoria podría ir de cinco a veinte años (art.51 Ley 599/00), por tanto, la Corte casará el fallo, acorde con lo previsto por el art. 216 del C. de P.P., para imponer al procesado la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas de diez años que es la que corresponde. MAGISTRADO PONENTE

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Sentencia Casación FECHA DECISION ajustando

: 21/11/2002 : Desestima,

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: : : : :

Véase también en Internet :

casa

parcial

y

oficiosamente

pena accesoria : Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá D. C. BELALCAZAR CANCHON, GILBERTO Homicidio agravado 12274 Si

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**************************** PRUEBA-Absorción atómica/ TESTIGO DE OIDAS 1. El indicio obtenido a través del resultado de la prueba de absorción atómica no es indicativo necesariamente de que el inculpado disparó un arma de fuego, por lo tanto, por sí solos los hallazgos que se obtengan con esa pericia carecen de capacidad probatoria para generar probabilidad o certeza sobre la autoría o la responsabilidad penal. La jurisprudencia de la Sala, sobre el alcance de la pericia, ha señalado que la prueba de absorción atómica solo permite establecer la presencia de residuos de disparo en las manos del sospechoso (plomo, antimonio, bario y cobre)*. 2. Otro de los fundamentos expuestos en el cargo tiene relación con la crítica que se hace a la sentencia por las referencias hechas a la versión que se conoció del agente (...), señalando que se trata de una información de "oídas", razón por la cual no tiene "asidero" y no puede generar ningún grado de "convicción". A este respecto, la Sala acoge el criterio de la Delegada, por cuanto que la condición de ser testigos de oídas no es circunstancia que permita pregonar que el Tribunal por su consideración incurrió en error de identidad. ----------------------* C.S.J., Sent. Cas. 18 de julio de 2001, Rdo. 10.361, Mag. Pon. Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL.

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MAGISTRADO PONENTE

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 21/11/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : MUÑOZ LUGO, REINALDO : Homicidio : 14460 : Si

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**************************** DEFENSA TECNICA-Alcance/ PODER-Terminación: Deber de comunicar al poderdante/ DEFENSOR DE OFICIO/ DEFENSOR-Posesión/ DEFENSA TECNICA-Carencia momentánea que no afecta garantías/ DERECHO DE CONTRADICCION-No se limita al sólo contrainterrogatorio/ FALSO JUICIO DE LEGALIDAD-Secreto profesional/ SECRETO PROFESIONAL/ REO AUSENTENotificación 1. No puede desconocerse que de acuerdo con el artículo 29 de la Constitución Política, la defensa material y técnica se impone en ambas etapas del proceso penal colombiano, esto es la investigación y el juzgamiento, incluyendo en la primera la fase de indagación previa o preliminar a partir de la vinculación del imputado mediante versión libre (artículos 324 del anterior Código de Procedimiento y 325 del actual). Sin embargo, sería exageradamente formal exigir que paso a paso en la indagación previa o la instrucción, cualquiera sea la naturaleza de ellos, la participación del defensor sea inexorable. En realidad, aunque existen actuaciones que no pueden practicarse sin la presencia del defensor, tales son las que demandan la asistencia e intervención del procesado (indagatoria, reconocimiento en fila de personas, sentencia anticipada, etc.), u otras en las que legalmente se dispone la presencia del defensor, aunque allí no se encuentre el sindicado (reconocimiento por medio de fotografías), en cuyo caso podría generarse una inexistencia de la prueba; pero cumplidos aquellos insoslayables preceptos, el examen de la garantía de defensa técnica debe hacerse en el contexto y la realidad global de cada fase procesal, con tal de que los funcionarios judiciales no hayan entorpecido la oportunidad de contradicción o defensa para todos los sujetos procesales. 2. Aunque en el memorial del 21 de abril de 1995, el entonces defensor de confianza del imputado TRUJILLO CABRERA no hizo expresa mención de la renuncia al cargo, si anunció su voluntad de no querer "continuar atendiéndole estos negocios", situación que el Fiscal estaba en la obligación de comunicar al poderdante, dando aplicación al artículo 69 del Código de Procedimiento Civil (modificado por el decreto 2282/89, art. 1°, num.25), que en lo pertinente dispone: "Terminación del poder. Con la presentación en la secretaría del despacho donde curse el asunto, del escrito que revoque el poder o designe nuevo apoderado o sustituto, termina aquél o la sustitución, salvo cuando el poder fuere para recursos o gestiones determinados dentro del proceso. ... "La renuncia no pone término al poder ni a la sustitución sino cinco días después de notificarse por estado el auto que la admita, y se haga saber al poderdante o sustituidor por telegrama dirigido a la dirección denunciada para recibir notificaciones personales...". Como ello no se cumplió, podría suponerse que la tácita renuncia al poder por el defensor de confianza no podía producir efecto alguno, ni por lo mismo poner término

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al poder, hasta tanto no fuese enterado de dicha decisión el procesado mediante el envío de la respectiva comunicación a la dirección que aparecía registrada en el expediente, con miras a que manifestara si era su voluntad designar otro defensor de confianza, o si debía proveerse con uno de oficio, lo cual debía hacerse dentro de los cinco días siguientes a efectuarse la notificación por estado del respectivo auto en que se admitiera la renuncia. Sin embargo, a dicha conclusión no puede arribarse en este particular caso, como en otros eventos lo ha hecho la Sala*, pues la inusitada situación presentada entre el abogado y su cliente, definitivamente dejó por fuera, a partir de ese momento, cualquier posibilidad de participación suya en el proceso como que las amenazas proferidas por su hasta entonces representado generaron en él un ánimo impediente que le colocó en una situación que puede calificarse como de incompatibilidad de intereses. 3. Los reparos sobre la supuesta falta de acreditación de la calidad de abogado del designado de oficio y la falta de posesión en el cargo, no tienen prosperidad alguna, pues frente a lo primero ha de señalarse que en los memoriales presentados por el profesional anunció ser portador de la tarjeta profesional No. 62.221 expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, aspecto que necesariamente debió estar acreditado ante el Fiscal cuando procedió a su designación, pues la práctica judicial enseña que en estos casos se acude a abogados conocidos en el despacho, ya porque han actuado en otros procesos o por conocimiento directo del funcionario judicial. Sobre lo segundo, se recuerda que las diligencias de posesión de defensores o apoderados hoy son inoficiosas, y lo eran por esas calendas, porque a partir de la vigencia del Código de Procedimiento Penal de 1991 basta reconocer o designar al defensor convencional o de oficio, con el fin de dejarlos habilitados para actuar o desempeñar el cargo, salvo que el último se excuse con justificación, según se infería sistemáticamente de los artículos 142 y 147 del estatuto procesal vigente a la sazón, y se reitera ahora en los artículo 132 y 147 de la Ley 600 de 2000, nuevo Código de Procedimiento Penal. 4. Las ausencias temporales no siempre traducen invalidación del trámite, porque en virtud del principio de trascendencia que sustenta la nulidad, sólo cuando la irregularidad afecta adversamente las garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción o del juzgamiento, resulta imperativa la declaración de nulidad. De igual manera, "que si la irregularidad es oportunamente corregida, de suerte que el profesional designado pueda ejercer adecuadamente los actos defensivos que pudo haber realizado durante el tiempo que el procesado careció de defensa técnica, debe entenderse que el derecho no ha sido conculcado, puesto que ningún sentido tendría invalidar el proceso para que la defensa vuelva a tener una oportunidad que ya tuvo." (sentencia de casación de mayo 27 de 1999, Magistrado Ponente Ricardo Calvete Rangel). 5. Asumiendo que durante el referido lapso en que el procesado estuvo sin defensor el trámite se concretó a la recepción de las pruebas arriba especificadas, de donde la obligación principal de la defensa, en caso de haberse contado con ella, se habría contraído al contrainterrogatorio de los testigos, dicha posibilidad es sólo una de las distintas formas de poner en práctica la dialéctica probatoria, toda vez que con tal derecho lo que en esencia se busca es la participación efectiva de los sujetos procesales en la postulación o aducción de la prueba, en el diligenciamiento de la misma y posteriormente en su análisis crítico, oportunidades todas ellas para ejercer el contradictorio, cuya limitación o entorpecimiento al sentenciado o a su defensor no alega y menos demuestra el casacionista, estando en cambio acreditado que los defensores tuvieron amplias oportunidades de las cuales hicieron uso en el sumario y el juicio. 6. Antes de la Carta Política de 1991, el artículo 53-5 del Decreto 196 de 1971, permitía a los abogados comunicar o utilizar los secretos que le hubiese confiado su cliente, con su autorización, por lo que su intervención como testigo no tenía ningún impedimento legal o ético, pese a representar a uno de los sujetos procesales. Sin embargo, con la entrada en vigencia de la nueva Carta Política cambió radicalmente la cuestión. En su artículo 74 se advierte perentoriamente que "El

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secreto profesional es inviolable", lo que no da margen a ninguna clase de excepción por la vía legal. Precisamente la Corte Constitucional en la sentencia C-411 de septiembre 28 de 1993, mediante la cual declaró inexequible un aparte del artículo 284 del Código de Procedimiento Penal de 1991 en cuanto contemplaba una excepción al mismo, determinó que "como en el caso del derecho a la vida, en el del secreto profesional la Carta no dejó margen alguno para que el legislador señalara bajo qué condiciones puede legítimamente violarse un derecho rotulado "inviolable". Esa calidad de inviolable que atribuye la Carta al secreto profesional, determina que no sea siquiera optativo para el profesional vinculado por él, revelarlo o abstenerse de hacerlo. Está obligado a guardarlo." Así las cosas, debe reconocerse que el abogado no podía acudir al proceso, en ningún caso y bajo ningún pretexto, en calidad de testigo con el fin de proporcionar datos que hubiera conocido como defensor del procesado, pues con ello se contrarió el mandamiento prescrito en el artículo 284-2 del Código de Procedimiento Penal vigente a la sazón, hoy artículo 268 de la ley 600 de 2000, que señala a los abogados, entre otros, como personas que no están obligadas a declarar sobre aquello que se les ha confiado o a ha llegado a su conocimiento por razón de su profesión. No obstante, se reitera, el yerro debió anunciarse por la vía de la causal primera de casación, caso en el cual no sólo era necesario probar que el sentenciador al estimar los medios de convicción dio validez a un elemento de persuasión aducido al proceso sin las formalidades exigidas por la ley, sino demostrar la incidencia del desacierto en el establecimiento de la verdad fáctica y en las premisas conclusivas del fallo, lo cual sólo podía cumplirse mediante un análisis en conjunto del restante material aducido. 7. La censura fincada en que la comunicación emitida al procesado para notificarle la resolución que lo declaró persona ausente fue enviada a una dirección equivocada, no conlleva ninguna afectación de los derechos del procesado, pues para entonces el mismo se hallaba contumaz y la naturaleza de la decisión excluía su notificación personal al mismo, único caso en el cual era necesario, y continúa siéndolo en la ley 600 de 2000 (artículo 179), citar, previamente a la fijación del estado, a los sujetos procesales, como lo ha sostenido la doctrina de la Sala, por ejemplo en los autos de 17 de junio de 1998, radicado 14.519 y de octubre 15 de 1998, radicado 10.796. -------------------------------------* Sentencia de casación 11.471 del 15 de diciembre de 2000, Magistrado Ponente Carlos Augusto Gálvez Argote. MAGISTRADO PONENTE

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 21/11/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : TRUJILLO CABRERA, ALVARO : Tentativa de homicidio agravado : 16896 : Si

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**************************** NULIDAD-Debido proceso, derecho de defensa e investigación integral/ FALSEDAD EN DOCUMENTO-Toma de muestras: cotejo grafológico/ PRUEBA-Libertad probatoria 1. El demandante quiere la invalidación con base en que se faltó al debido proceso y al postulado de la investigación integral. Olvidó, sin embargo, que los dos requerimientos apuntan a diversas causales de nulidad. El primero, per se, en general, constituye error de estructura, mientras el

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segundo, en principio, per se, lo es de garantía, en cuanto casi siempre conduce a lesión del derecho a la defensa. Así el tema, el censor debía acudir a capítulos independientes o a demostrar perfecta ilación entre la ruptura del debido proceso, la infracción al principio de investigación integral y la afectación del derecho de defensa. 2. El casacionista, en forma equivocada, dice que se dejó de aplicar el artículo 366 del Código de Procedimiento Penal de 1991 (302 de la Ley 600 de 2000), que, aclara, obligaba a la realización del estudio grafológico. El texto de la disposición mencionada comprueba el yerro del reprochador, pues que la norma prevé la posibilidad de tomar muestras manuscriturales, sólo "si el funcionario judicial lo considera necesario". De la disposición se deriva, al contrario, que si éste no estima imprescindible esa muestra, se puede y se debe abstener de ordenarla. De otra parte, téngase en cuenta un detalle importante que no puede ser indiferente: un cotejo grafológico tiene por objeto comparar letras, pues significa "averiguar por las particularidades de la letra, las cualidades psicológicas del que las escribe", según explica el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. 3. La pretensión del impugnante seguramente es la de acudir a un sistema valorativo de la prueba "tarifado", ciertamente dejado de lado en Colombia desde hace varios lustros, desde cuando fue cambiado por el de "libertad probatoria". En virtud de éste, "Los elementos constitutivos del hecho punible, la responsabilidad del imputado… podrán demostrarse con cualquier medio probatorio" (artículos 253 y 237 de los códigos procesales, derogado y vigente, respectivamente), siempre y cuando el funcionario de manera imparcial busque la verdad real (artículos 249 y 234, en el mismo orden), facilite su controversia (artículos 251 y 13) y los aprecie en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica (artículos 354 y 238). MAGISTRADO PONENTE

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS Falsedad

: 21/11/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : ALBRECHT GAVIRIA, RONALD EDGAR : Falsedad material de particular en doc. púb., en documento privado : 16986 : Si

PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

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**************************** INSTRUCCION-Resolución de apertura: Motivación/ INVESTIGACION PREVIA-Viabilidad/ CONGRUENCIA-Acusación y sentencia/ RESOLUCION DE ACUSACION-Requisitos 1. La pretensión del demandante se sustenta sobre una presunta falta de motivación de la resolución fechada el 21 de diciembre de 1.993 (fl.854 c.o.1) por medio de la cual la Fiscalía Treinta y Dos de la Unidad Seccional de Fiscalía Previa y Permanente dispuso proferir apertura formal de la instrucción penal. Trátase, en realidad, de un evidente argumento inconsulto de los preceptos procesales que regularon la investigación previa en este asunto (Libro II, Título I, Capítulo III, Decreto 2700 de 1.991) y del propio contenido que le es exigible a la resolución por medio de la cual se decreta la apertura instructiva, es decir, que la imperativa motivación que expresa el actor para esta clase de decisiones, no pasa de

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ser una crítica de lege ferenda por completo carente de sustento legal, toda vez que, de cara al ordenamiento regulador de esta materia en el Código de Procedimiento Penal vigente para la época, en ningún momento tales proveídos debían tener una explícita sustentación. En efecto, la investigación previa, cuyo trámite se justifica ante la falta de certeza en la debida reunión de los diversos elementos que hacen viable una directa apertura instructiva (art. 319 del C. de P.P.), está directamente orientada a determinar si hay lugar o no al ejercicio y adelantamiento de la acción penal, esto es, no sólo si ha tenido ocurrencia el hecho, sino además, si el mismo está descrito en la ley penal como punible, si se ha actuado amparado por una causal de ausencia de responsabilidad, así como también a recaudar todas aquellas pruebas conducentes a establecer la plena identidad o la individualización de los autores o partícipes. Precisamente, corresponde al funcionario instructor abstenerse de decretar formal apertura instructiva, cuando aparezca demostrado durante el período de esta previa indagación, que la conducta no ha existido, o que ella es atípica, o que, en términos del nuevo ordenamiento procesal (art.327), la acción penal no puede iniciarse o proseguirse o que está demostrada una causal de ausencia de responsabilidad. De no presentarse una cualquiera de esta causas de inhibición para la formal prosecución instructiva, es lo procedente decretar su apertura, lo cual implica, principalmente, el deber de vincular a través de su declaración de persona ausente o mediante indagatoria, a la persona a quien se atribuye la conducta punible. En el Decreto 2700 de 1.991 (art. 329), precisamente por resultar la apertura de instrucción una consecuencia de la investigación previa, cuando a ella había lugar, satisfechos los requisitos que le eran propios y de no estarse frente a uno cualquiera de los motivos para el proferimiento de resolución inhibitoria, para dicha resolución no se había previsto en la ley ningún requisito esencial. El art. 334 fijaba como objeto de la investigación, establecer si se ha infringido la ley penal, a quienes se atribuye el hecho, los motivos determinantes de su conducta y las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que actuaron, sus condiciones personales, familiares y sociales, y los daños y perjuicios causados. Como es ostensible, en ningún momento se exigía en el Estatuto Procesal una motivación expresa, extensa, detallada y minuciosa para la decisión de apertura instructiva y, aun cuando el artículo 331 de la Ley 600 de 2.000, esto es, el nuevo ordenamiento procesal vigente, en el acápite de apertura de instrucción, señala que "Mediante providencia de sustanciación, el Fiscal General de la Nación o su delegado, dispondrá la apertura de instrucción indicando los fundamentos de la decisión, las personas por vincular y las pruebas a practicar", ha necesariamente de entenderse, que la expresión "fundamentos", a que alude dicho precepto, no está caracterizando esta clase de proveídos en el sentido de resultar indispensable entrar a elaborar toda una valoración jurídica y probatoria justificadora de la misma, como lo afirma el casacionista, pues dicha sustentación, tiene que ver con la somera mención del cumplimiento de aquellas finalidades propias de la indagación preliminarmente adelantada, si a ello ha habido lugar y en todo caso, con el señalamiento de la forma en que se ha tenido conocimiento de la ocurrencia de una conducta punible, la procedibilidad de la acción y el hecho de existir persona individualizada o identificada, como aquella contra la cual han recaído las imputaciones. 6. Como quiera que se trata de una decisión de sustanciación esencialmente inimpugnable, resulta extraña a su propia naturaleza la pretendida exigencia a que alude el actor, según la cual debe adelantarse una "acción de decantación y valoración del material probatorio aportado" y menos aún que se estime como una "obligatoriedad" su motivación. Ya se dijo y debe reiterarse, que basta al propósito de decretar la formal apertura de una investigación penal, máxime cuando viene precedida de una ardua, prolífica y bien orientada indagación previa, que concurra la plena satisfacción de los fines legales determinantes del adelantamiento de dicha preliminar actuación con resultados positivos en relación con la ocurrencia del hecho punible, la inexistencia de causales de ausencia de responsabilidad y la individualización o identificación de autores o partícipes de la conducta. 2. Jurisprudencia y doctrina han destacado en forma profusa, la correlación que en garantía del debido proceso y el derecho de defensa debe existir entre el pliego en

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donde se hace la imputación fáctica y jurídica al procesado y la sentencia que define su responsabilidad. Esa relación de identidad que se afirma entre la acusación y el fallo procura mantener incólumes tales derechos fundamentales, en la medida en que la limitación del ámbito que comporta el objeto delictivo materia de reproche crea un supuesto procesal que resulta en principio infranqueable, posibilitándose de esta manera el pleno ejercicio de la defensa. El art. 442 del Decreto 2700 de 1.991, al enunciar los requisitos formales de la resolución acusatoria, señalaba en primer orden "La narración sucinta de los hechos investigados, con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que los especifiquen", aspecto que, con una evidente mayor precisión dogmática es descrito por el nuevo Estatuto procesal en el art. 398 como "La narración sucinta de la conducta investigada, con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que la especifiquen". Las circunstancias especificadoras de los hechos, o de la conducta investigada, conllevan una ineludible individualización del aspecto fáctico en tanto el mismo configura presupuesto de la adecuación típica correspondiente y de todos aquellos elementos que pueden en un momento determinado significar un mayor rigor punitivo, por lo que bien debe ser entendido, que no se trata de una simple, escueta y vacía identidad del factum, sino de aquella identidad de cargos con relevancia frente al grado de responsabilidad que haya de inferirse al imputado, en el entendido que no cualquier variación de su contenido puede llevar a estructurar una desarmonía entre dicha pieza jurídica y la sentencia, menos aún cuando la misma atañe a aspectos tangenciales del devenir de los sucesos, de por si incapaces de modificar el verdadero ámbito de la imputación e inepto de causar agravio alguno para el ejercicio de la defensa. MAGISTRADO PONENTE

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS material

: 21/11/2002 : No casa, reajusta pena : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bucaramanga : NUÑEZ HERNANDEZ, JORGE EDUARDO : Peculado por aplicación diferente, Falsedad empl. of. en doc. publico : 11529 : Si

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**************************** NULIDAD-Técnica: Varios cargos por nulidad/ TERMINACION ANTICIPADA DEL PROCESO-Diferencia entre la audiencia especial y la sentencia anticipada 1. La nulidad como motivo de la impugnación extraordinaria en manera alguna es ajena al principio de autonomía, de conformidad con el cual cuando se acusan varias irregularidades a las cuales se les asigna entidad para propiciar por sí solas la invalidación del proceso, se impone su postulación separada y sujeta a un orden determinado lógica y obviamente por las consecuencias que cada una tenga frente a la actuación cumplida. Este requisito que en materia de técnica contribuye a revestir de claridad y precisión la censura fue soslayado con evidencia en la demanda examinada. 2. A la sentencia anticipada de condena, producto de la audiencia especial, se llegaba en virtud de una transacción o acuerdo sobre la adecuación típica, el grado de culpabilidad, la forma de culpabilidad, las circunstancias del delito, sus consecuencias punitivas y la preclusión por otros comportamientos sancionados con pena menor. De

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ahí se explica que se exigiera como requisito ineluctable de dicho instituto de terminación anómala del proceso, la existencia de una duda probatoria en torno a ellos; como también, la facultad conferida al Fiscal para no concurrir a la audiencia cuando advirtiera que existía "prueba suficiente en relación con los aspectos sobre los cuales" podía versar el acuerdo. La sentencia anticipada, por el contrario, no era el resultado del consenso que aquí se echa de menos entre la Fiscalía y el sindicado sobre el delito y sus circunstancias, sino de la aceptación que este último hacía sin condiciones ni controversias de su responsabilidad en los cargos imputados en la respectiva diligencia, con renuncia al agotamiento de las fases regulares del proceso retribuida con una significativa rebaja de pena; fallo que en todo caso, conforme precisó la Corte en su momento, tenía desde luego, "como presupuesto forzoso, ineludible e insuperable, la ocurrencia y prueba de un hecho típico, antijurídico y culpable, frente al cual, y sólo a él, procede y resulta de recibo la admisión de responsabilidad que hace por esas vías el procesado, dando lugar a una imposición de pena"*. ------------------------------------* Providencia de marzo 24 de 1994, M.P. Dr. Juan Manuel Torres Fresneda.

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MAGISTRADO PONENTE Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO : 21/11/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : SALAZAR CORREA, JOSE DEIMAR : Lesiones personales, Porte de armas de defensa personal, Homicidio : 10383 : Si

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**************************** NULIDAD-Resolución de acusación o de la sentencia, por falta de motivación/ RESOLUCION DE ACUSACION-Requisitos/ HOMICIDIO-Agravante numeral 7 del art.104 del C. P. 1. No toda deficiencia argumentativa en la resolución de acusación es de suyo idónea para viciar de nulidad el acto respectivo, pues sólo cuando materialmente no existe motivación, o cuando existiendo la misma resulta ininteligible por ser precaria o anfibológica, se estructura el vicio, porque para el aseguramiento de la garantía fundamental del derecho de defensa se hace necesaria la argumentación comprensible. La primera hipótesis surge cuando el funcionario judicial omite precisar las razones de orden fáctico y jurídico que sustentan su decisión. La segunda, cuando el análisis que contiene estos aspectos es deficiente, al extremo de no permitir su determinación. La tercera, cuando se sustenta en argumentaciones contradictorias o excluyentes que impiden conocer su verdadero sentido. -Cfr. sentencia de febrero 27 de 2001, M. P. Fernando Arboleda Ripoll-. 2. Es cierto que el Art. 442-1 y 2 del Dto. 2700 de 1991, vigente a la sazón, establecía como requisito formal de la resolución de acusación la narración sucinta de los hechos investigados con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que los especifiquen, y la indicación y evaluación de las pruebas allegadas a la investigación, exigencia que actualmente también demanda el Art. 398 de la Ley 600 de 2000. 3. Igualmente cierto es, como con tino lo acota el Ministerio Público, que frente a la previsión normativa contenida en el Art. 324-7 del derogado C. Penal (104-7 del actual) acerca de las circunstancias de indefensión o inferioridad, éstas pueden ser propiciadas por el victimario, o aprovechadas por él. MAGISTRADO PONENTE

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS de

: 21/11/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Huila : ARIAS VINASCO, OVIDIO ANTONIO : Porte de armas de defensa personal, Tentativa homicidio agravado : 16435 : Si

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DEFENSA TECNICA-Garantía intangible, permanente y real/ DEFENSA TECNICA-La inactividad ostensible del defensor genera nulidad/ DEFENSA TECNICA-Carencia absoluta/ INDAGATORIA-Cargos a terceros/ INDAGATORIA-Medio de prueba/ JURAMENTO 1. La Corte advierte que la propuesta de ataque consistente en violación del derecho de defensa, por ausencia de asistencia profesional, que este cargo contiene, cumple los requerimientos técnicos necesarios para su estudio, pues el casacionista es claro en precisar la causal de casación invocada (tercera), el motivo de nulidad (violación del derecho de defensa), las razones que le sirven de fundamento (ausencia de defensa técnica), y las normas violadas (artículo 29 de la Carta Política y 304 del Código de Procedimiento Penal de 1991). Se procederá, entonces, al estudio de fondo, anticipando, desde ya, que el casacionista tiene razón cuando sostiene que el procesado (...) careció de asistencia técnica durante toda la fase de la investigación y parte del juicio, por abandono del proceso de quien fue designado en la diligencia de indagatoria para cumplir dicho encargo, y que esta informalidad estructura la causal de nulidad prevista en el numeral 3º del artículo 304 del Código de Procedimiento Penal de 1991 (hoy art. 3063 de la ley 600 de 2000), en cuanto atenta contra el derecho que tiene todo sindicado a la asistencia de un abogado durante la instrucción y el juzgamiento, consagrado en los artículos 29 de la Carta Política, y 1º del Código de Procedimiento Penal de 1991 (art. 8º del Nuevo Código de procedimiento penal). La Corte ha sido reiterativa en señalar que la defensa técnica es una prerrogativa intangible, y que su ejercicio debe ser permanente y real. Intangible, en cuanto que el imputado no puede renunciar a ella, ni el Estado a su obligación de garantizarlo. Si quien es vinculado al proceso no quiere o no está en condiciones de designar un abogado que lo asista en el trámite, el órgano judicial tiene la obligación de proveérselo, y de estar atento a su desempeño, asegurándose que su gestión se cumpla dentro de los marcos de la diligencia debida y la ética profesional. Permanente, porque por mandato constitucional (artículo 29) debe ser garantizado durante todo el proceso (investigación y juzgamiento), sin ninguna clase de limitaciones, y porque siendo condición esencial de validez de la actuación, no puede estar referido a solo un estadio de ella, ni convertirse en una prerrogativa opcional en el trámite del proceso, ni hacerse depender de las posibilidades de éxito de su ejercicio, atendida la mayor o menor contundencia de la prueba incriminatoria. Real, en cuanto que su ejercicio no pude entenderse garantizado por la sola circunstancia de contar nominalmente el imputado con un abogado defensor durante la investigación y el juzgamiento, sino que es necesario que se realice materialmente, mediante actos positivos de gestión, o de actitudes vigilantes del acontecer procesal, susceptibles de ser constatadas a través de actuaciones objetivas ( Cfr. casaciones de 22 de septiembre de 1998, 22 de octubre de 1999 y 7 de septiembre de 2000, Magistrado Ponente Arboleda Ripoll; 2 de mayo de 2001 , rad. 13387 M.P. Córdoba Poveda; 24 de julio de 2001, rad. 11578, M.P. Gálvez Argote; 13 de diciembre de 2001, rad. 11207, M.P. Gómez Gallego; y 18 de enero de 2002, rad. 14109, M.P. Pérez Pinzón; entre otras). Sobre la inactividad profesional como motivo de ineficacia de la actuación procesal, la Corte ha sido insistente en señalar que el defensor, en cumplimiento de su función, puede optar por el silencio como estrategia defensiva, pero que esta forma de valorar su gestión debe aparecer corroborada por actos procesales que acrediten cuando menos una mínima actividad vigilante de su parte, puesto que de lo contrario habría de afirmarse abandono del compromiso adquirido, y por tanto, ausencia de defensa técnica, cuyos efectos invalidatorios dependerán de la constatación de haberse quebrantado realmente el derecho de contar con una defensa cualificada y oportuna. ... Esta relación de sucesos fáctico procesales reafirma lo dicho en precedencia, en el sentido de que el abogado designado para atender la defensa del sindicado, abandonó el asunto después de la indagatoria, y que desde entonces, hasta bien avanzado el juicio cuando designó un abogado de confianza (...) careció de asistencia técnica, sin que los funcionarios de instrucción y juzgamiento adoptaran medidas encaminadas a corregir la irregularidad, en aras de garantizar la adecuada

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integración del contradictorio, y el aseguramiento de las debidas condiciones de equilibrio para que el indagado pudiera enfrentar, en términos de igualdad, el ente acusador, como correspondía hacerlo, acorde con lo establecido en el artículo 147 inciso segundo del Código de Procedimiento Penal de 1991 (hoy art. 136 de la ley 600 de 2000). Esto por cuanto siendo la defensa función pública, es entendido que dicho control debe proyectarse sobre cualquier categoría de apoderados (de oficio, contractuales, públicos), con el fin de asegurar una asistencia profesional proba, y evitar que la validez de la actuación pueda verse afectada de nulidad por ausencia de defensa técnica, derivada de la gestión que social y jurídicamente les ha sido encomendada. Dicha situación de desamparo determinó que la fase de la investigación fuese adelantada de manera unilateral por la Fiscalía, y que el procesado no pudiera ejercer en debida forma el derecho de contradicción durante este importante estadio del proceso, a través de actos positivos de controversia probatoria, impugnación o alegación, orientados a controvertir la prueba allegada en su contra, o hacia la verificación de las explicaciones suministradas en su injurada. Estas consideraciones no resultan demeritadas, ni siquiera por el hecho de que durante la instrucción, ante la no comparecencia del defensor de confianza (fl. 253-1), se hubiere designado a una abogada con licencia temporal que asistiera al procesado en la diligencia de reconocimiento en fila de personas (fls. 255 y ss. cno. 1), pues es claro que a más de dicha actuación ninguna otra llevó a cabo en pro de los intereses del procesado. Podría pensarse, sin embargo, que por haberse negado el procesado a rendir indagatoria sin la asistencia de un defensor de confianza (fl. 88-1), denota que se trata de una persona conocedora de sus derechos y avezado en este tipo de procesos, por lo mismo que el silencio de su abogado constituyó una estrategia defensiva. No obstante, es de advertir, de una parte, que por virtud de lo dispuesto por el artículo 308-4 del Código de procedimiento penal por el que se rigió el asunto (art. 310-3 de la ley 600 de 2000), la falta de defensa técnica como irregularidad sustancial que genera nulidad no resulta convalidada por la actitud del procesado que con su conducta la haya coadyuvado, y, de otra, que en la actuación obran constancias que ponen en evidencia la ausencia absoluta de vigilancia del proceso por el defensor. 2. Debe advertirse, que aunque es cierto que (...) en la diligencia de indagatoria hizo cargos a (...) y que no fue juramentado de ellos, ésto no afecta la validez ni eficacia de dicho acto procesal en su doble condición de medio de defensa y medio probatorio, ya que la aplicación de la fórmula del juramento cuando el imputado declara contra otro, tiene alcance restringido frente a la responsabilidad penal del indagado en su condición de testigo por un eventual delito de falso testimonio y no respecto del mérito probatorio de las imputaciones que realice sin el cumplimiento de dicha exigencia, como con acierto es destacado por la Delegada. Para responder la inquietud del libelista preciso resulta recordar lo dicho por la jurisprudencia sobre este particular aspecto: "Debe expresar la Sala, en primer lugar, que aunque la indagatoria es en principio un medio de defensa a través del cual la persona vinculada al proceso penal tiene la oportunidad de explicar unos hechos que se le atribuyen, obra igualmente como medio de prueba en cuanto contribuye a aclarar y a reconstruir lo sucedido. En tal orden de ideas resulta absurdo señalar que cuando el imputado relata un acontecer y en su exposición declara en contra de otro o de otros, la circunstancia de no ser juramentado para volverlo a interrogar sobre el particular impide la valoración de su indagatoria y la circunstancia eventual de utilizarla como medio de convicción para edificar desde el punto de vista probatorio una determinación judicial. "Cierto que el artículo 357 del Código de Procedimiento Penal prescribe como regla general en la realización de la indagatoria la prohibición de juramentar al imputado y como excepción la de hacerlo cuando éste "declarare contra otro". En presencia de esta hipótesis, sin embargo, la no- imposición del juramento en manera alguna traduce un vicio de la indagatoria y menos impide la apreciación de su contenido total y en particular de las declaraciones contra otros que allí se hagan.

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"El sentido del juramento en el curso de la indagatoria, en cuanto su imposición se exige del hecho de declarar en contra de otro, tiene que ver con la responsabilidad personal de quien hace la incriminación, con la no-impunidad total de sus aseveraciones, la cual sólo lo protege hasta el momento en que las explicaciones que realice en su defensa no signifiquen la atribución de un hecho delictivo a otra persona, caso en el cual el juramento tiene por objeto convertirlo en testigo respecto de esa afirmación y en consecuencia en eventual autor de falso testimonio en el caso de no resultar cierta su incriminación. "No obstante, reitera la Sala, la omisión del juramento en la hipótesis examinada en ninguna forma hace nugatoria la posibilidad del examen integral de la indagatoria como medio de prueba y obviamente la de ser tomada como fundamento de cualquier determinación dentro del proceso penal, incluidas naturalmente la acusación y la sentencia. Lo único que propicia tal tipo de irregularidad, ya se dijo, es la imposibilidad de derivar responsabilidad penal en contra de quien incrimine falsamente a otro en el marco de dicha diligencia de vinculación procesal" (Cfr. Sentencia de casación octubre 22 de 1998. M. P. Mejía Escobar. Rad. 10934). MAGISTRADO PONENTE

DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

Sentencia Casación FECHA DECISION libertad,

: 21/11/2002 : Casa parcialmente, decreta nulidad, dispone desestima otras demandas : Tribunal Nacional : Bogotá D.C. : MONROY, URIEL : ARIAS OROZCO, EDGAR : Secuestro extorsivo agravado : 14065 : Si

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

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**************************** FUERO MILITAR-En ejercicio de funciones/ JUSTICIA PENAL MILITARCompetencia: Delito relacionado con el servicio/ REFORMATIO IN PEJUS/ CONSULTA/ LEGALIDAD DE LA PENA/ PERJUICIOS/ INTERCEPTACION DE COMUNICACIONES/ GRABACIONES MAGNETOFONICAS/ DERECHO A LA INTIMIDAD 1. El actor pretende que al documento que él cita se le dé un valor prioritario frente a los testimonios de los oficiales de alto rango que han certificado e informado sobre las funciones que estaban a cargo del procesado, pero deja de lado el hecho de que la socorrida expresión "Crear y mantener una red de inteligencia y contrainteligencia" no es una atribución específica que aparezca en una disposición, reglamento u orden, que hicieran imperativa su asunción. Se trata de uno de los "objetivos específicos" que el oficial se comprometió a alcanzar, dejando esa constancia en su hoja de vida, como puede leerse al folio 415 vuelto, en el Formulario "3" CONFIDENCIAL; vale decir, era una aspiración personal que, por lo tanto, jamás podría desbordar el marco legal, ni el que le trazaran sus superiores en ejercicio de la función. En esas condiciones desatina el letrado cuando aspira a que una manifestación del exclusivo fuero interno de su representado se admita como prueba suficiente para acreditar la naturaleza de las funciones que cumplía dentro del Elemento Táctico Divisionario de la XIII Brigada del Ejército Nacional, en contra de lo que se ha logrado establecer a través del acervo probatorio. Fallido el sustento probatorio en que se apoya el cargo, concurre otro defecto no menos trascendente, relacionado con la técnica de su fundamentación, en cuanto que, es totalmente deficiente proponer la incompetencia de jurisdicción, señalando como autoridad de conocimiento a la Justicia Penal Militar, solo con base en la

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condición de militar en servicio activo del implicado, sin demostrar la relación que supuestamente existe entre el servicio militar y la conducta punible, dado que, el fuero militar solo puede otorgarse, como excepción al principio general de juzgamiento ante las autoridades de la jurisdicción ordinaria, cuando la conducta punible se encuentra estrechamente relacionada con el cumplimiento de las tareas propias del servicio que prestan las Fuerzas Armadas o la Policía Nacional. Para precisar la dimensión del fuero militar, consagrado en el artículo 221 de la Carta Política, modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo 02 / 95, es ineludible acudir a la intelección que proviene de la Corte Constitucional, cuando analizó la exequibilidad de la norma legal que lo desarrollaba. Es así como en la Sentencia C358 de agosto 5 de 1997, con Ponencia del Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz, al declarar la inexequibilidad de las expresiones, "con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo, o de sus deberes oficiales "; "con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo"; "con ocasión del servicio o por causa de éste"; "u otros con ocasión del servicio", contenidas en los artículos 190, 259, 261, 262, 263, 264, 266, 278, y 291 del Decreto 2550 de 1988 (Código Penal Militar), entre otras razones, suministró las siguientes: " Conforme a la interpretación restrictiva que se impone en este campo, un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor -es decir del servicio- que ha sido asignada por la Constitución y la ley a la fuerza pública. Esta definición implica las siguientes precisiones acerca del ámbito del fuero penal militar : "a) que para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero aún más, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto. Esto significa que el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. Por el contrario, si desde el inicio el agente tiene propósitos criminales, y utiliza entonces su investidura para realizar el hecho punible, el caso corresponde a la justicia ordinaria, incluso en aquellos eventos en que pudiera existir una cierta relación abstracta entre los fines de la fuerza pública y el hecho punible del actor. En efecto, en tales eventos no existe concretamente ninguna relación entre el delito y el servicio, ya que en ningún momento el agente estaba desarrollando actividades propias del servicio, puesto que sus comportamientos fueron ab initio criminales; "b) que el vínculo entre el hecho delictivo y la actividad relacionada con el servicio se rompe cuando el delito adquiere una gravedad inusitada, tal como ocurre con los delitos de lesa humanidad. En estas circunstancias, el caso debe ser atribuido a la justicia ordinaria, dada la total contradicción entre el delito y los cometidos constitucionales de la fuerza pública...... "c) que la relación con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso. Puesto que la Justicia Penal Militar constituye la excepción a la norma ordinaria, ella será competente solamente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse.. Ello significa que en las situaciones en las que exista duda acerca de cuál es la jurisdicción competente para conocer sobre un proceso determinado, la decisión deberá recaer a favor de la jurisdicción ordinaria, en razón de que no se pudo demostrar plenamente que se configuraba la excepción. La sentencia también desarrolla el concepto de servicio diciendo que: "...corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico. La sola circunstancia de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la fuerza pública, haciendo uso o no de prendas distintivas de la misma o utilizando instrumentos de dotación oficial o, en fin, aprovechándose de su investidura no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal militar. En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta

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necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública..... De otro lado, el miembro de la fuerza pública, así se encuentre en servicio activo, ha podido cometer el crimen al margen de la misión castrense encomendada; en este caso el solo hecho de estar en servicio activo no lo exime de ser sometido al derecho penal común. Las prerrogativas y la investidura que ostentan los miembros de la fuerza pública pierden toda relación con el servicio cuando deliberadamente son utilizadas para cometer delitos comunes, los cuales no dejan de serlo porque el agente se haya aprovechado de las mencionadas prerrogativas e investidura, ya que ellas no equivalen a servicio ni, de otro lado, tienen la virtud de mutar el delito común en acto relacionado con el mismo". No obstante que la decisión comentada se emitió con posterioridad a los hechos, conviene aclarar que un criterio restrictivo como el que ella revela, venía siendo aplicado por la Sala al interpretar el artículo 170 de la Constitución Política anterior, como consta en auto del 23 de agosto de 1989, del cual fue ponente el Magistrado Gustavo Gómez Velásquez. Más próximos son los pronunciamientos del 26 de marzo de 1996 (M.P. Jorge E. Córdoba Poveda) ; 21 de febrero del 2001, Rad. 12.308 (M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego); y 18 de julio del 2001, Rad. 11660 (M.P. Carlos Augusto Gálvez Argote). 2. El criterio predominante de la Sala de Casación Penal predica que la apelación y la consulta no tienen la misma naturaleza; aquella es un recurso a disposición de los sujetos procesales; ésta es un mecanismo legal obligatorio, que no es posible neutralizar por la vía de la impugnación.* De ahí que el ámbito de aplicación de la prohibición de reforma peyorativa es el de la impugnación, esto es, dentro de los recursos de apelación y casación, a condición de que no se infrinjan otros presupuestos legales fundamentales. El ordenamiento jurídico no es inconsistente, luego, debe entenderse bajo parámetros de armonía e integridad, por lo que no podría imponer mandatos contradictorios como sería, de una parte el deber de velar por la legalidad de los procesos, facultando a los jueces para que, inclusive, de oficio, decreten nulidades basadas en manifiestas ilegalidades y, de otra, impedirle que los ajuste a la legalidad, menos aún, en aquellos casos en los cuales contempla un mecanismo adicional, como es el grado jurisdiccional de la consulta, que concretiza una segunda instancia obligatoria e ilimitada, para garantizar el imperio de la ley. El marco general del procedimiento es de origen constitucional y está consagrado en el derecho fundamental al "debido proceso"; principio que abarca, entre otros derechos, la presunción de inocencia, libertad de locomoción, inviolabilidad domiciliaria, publicidad, igualdad, defensa, juez natural, contradicción y principalmente "legalidad", que además de tener consagración constitucional, es la sexta norma rectora tanto en la Ley 599 como en la 600, ambas del año 2000, respecto de las cuales no se pueden crear excepciones, dada su prevalencia. Es así que, si un ciudadano tiene derecho a que solo se le pueda imponer una pena que haya sido predeterminada en la ley para el momento en que realice la conducta punible, la sociedad tiene el derecho a exigir y obtener que a quien la ejecute, efectivamente se le aplique la sanción que estaba determinada y no una menor, a cuenta de una equivocación de un operador judicial, cuando no de una ilicitud. Es asunto de seguridad jurídica impuesta en normas que son de orden público. Cada derecho o garantía en particular solo puede ejercerse y exigirse dentro del marco de la legalidad y ello significa que la prohibición de reforma para desmejorar solo se puede reclamar sobre supuestos que estén ajustados a la normatividad. Y ese es el caso de la legalidad de las penas. En el proceso que se revisa en casación, en el procesado se cumplió el presupuesto de ser único apelante; sin embargo el Tribunal Nacional no estaba limitado por la prohibición de reforma peyorativa porque, contaba con la potestad que le confería el grado jurisdiccional de la consulta. 3. Por otra parte, como el Juez Regional no dio exacto cumplimiento al artículo 55 del Código de Procedimiento Penal anterior al no haber liquidado en concreto los perjuicios materiales, en los términos del artículo 107 del Código Penal el Tribunal Nacional condenó al sentenciado a pagar, a título de indemnización de perjuicios

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materiales, $1"800.000 a favor de "(...)" y una suma equivalente a cinco (5) gramos oro, a favor de Luis Felipe Quintero. Así las cosas, dentro de las atribuciones que le confería el grado jurisdiccional de la consulta, no obstante que el único apelante fuera el procesado, el Tribunal Nacional ajustó a los parámetros legales las sanciones impuestas al condenado (...), sin que por ello se pueda pregonar la violación directa del artículo 31 de la Constitución Nacional y el 17 del Decreto 2700 de 1991. 4. La Sala debe reiterar el criterio conforme al cual no todas las grabaciones de conversaciones telefónicas o de actos de las personas son interceptaciones que requieren una autorización previa, sea de un fiscal o sea de la Dirección Nacional de Fiscalías. Lo primero a dilucidar es si la impresión magnética o magnetofónica se realiza mediando la voluntad de alguno de los intervinientes, por cuanto en esa eventualidad no se viola el derecho a la intimidad, cuya vulneración se produce cuando se efectúa respecto de terceras personas que ignoran y no han autorizado un procedimiento de esa naturaleza; en éste último caso se hablaría de una verdadera interceptación que requiere ser autorizada. Varios son los pronunciamientos que conforman la jurisprudencia que sobre el tema ha elaborado la Sala**, entre los cuales resulta oportuno citar las siguientes, por referirse a una situación muy próxima a la que se analiza en esta decisión: "Con la actual prefiguración constitucional del Estado como Social de Derecho -fundado en el respeto por la dignidad humana-, la libertad y autonomía individuales cobran especial relevancia al punto de garantizarse a la persona natural el ejercicio de sus facultades "sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico" ( art. 16 C.N.). "Siendo ello así, mal podría esgrimirse impedimento alguno o exigir autorización judicial para que las personas graben su propia voz o su imagen, o intercepten su línea telefónica, si estas actividades no se hallan expresamente prohibidas. Este aserto resulta avalado si se tiene en cuenta que quien así actúa es precisamente el afectado con la conducta ilícita, y por ende, eventualmente vulneradora de sus derechos fundamentales, por lo que su proceder se constituye en un natural reflejo defensivo. "Los registros históricos así obtenidos, naturalísticamente tienen vocación probatoria, pues corresponden a medios de demostración de los hechos, según el reconocimiento que al efecto hace el legislador, a los cuales les da la categoría de documentos privados aptos para ser apreciados judicialmente, conforme lo precisa en los artículos 225 del C.P. y 251 del C. de P. C., cuyo valor depende de la autenticidad, la forma de aducción al proceso, la publicidad del medio y la controversia procesal del mismo, así en él queden adicionalmente impresas voces o imágenes ajenas. "Pero el derecho a la autonomía individual aquí referido, no es absoluto. Una de sus limitaciones es el derecho a la intimidad ajena, también de rango constitucional fundamental, emanado de el de la dignidad humana e íntimamente ligado al libre desarrollo de la personalidad, por virtud del cual no pueden ser intervenidos los actos de la esfera privada de las personas, siendo exclusivamente éstas quienes pueden decidir su divulgación sin que ello implique su renuncia, pues se trata de un derecho indisponible. "Por ello conviene advertir que cuando no se trate de grabar la propia voz, o recoger documentalmente la propia imagen, ni de interceptar la línea telefónica que se tiene, sino de registrar comunicaciones o imágenes privadas de otras personas, es necesario que se obre en cumplimiento de una orden emanada de autoridad judicial competente, en cuanto ello implica invadir la órbita de intimidad personal ajena, también protegida como derecho constitucional fundamental (art. 15) como se dejó dicho. "De no procederse de esta manera, la prueba podría nacer viciada (art. 29 C.N.) y por ende resultaría ineficaz para las finalidades perseguidas, independientemente de la intención con que se actúe, así sea la de contribuir a demostrar la ilicitud que se padece. Es más este irregular proceder podría generar responsabilidad penal al autor del hecho" (Sent. Oct. 22/96, M.P. Fernando Arboleda Ripoll. Rad. 9579).

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"Lo mismo ocurre respecto de las grabaciones magnetofónicas, es decir, que nadie puede sustraer, ocultar, extraviar, o destruir una cinta magnetofónica o interceptar o impedir una comunicación telefónica, sin autorización de autoridad competente. Pero cuando una persona, como en el caso concreto, es víctima de un hecho punible y valiéndose de los adelantos científicos, procede a preconstituir la prueba del delito, para ello de modo alguno necesita autorización de autoridad competente, precisamente porque con base en ese documento puede promover las acciones pertinentes. Esto por cuanto quien graba es el destinatario de la llamada. "Y es que no puede predicarse ilicitud en la conducta de quien acude a los cuerpos secretos y de seguridad en busca de protección y descubrimiento de quienes por vía telegráfica (cartas o mensajes) o telefónica son víctimas de delincuentes que pretenden extorsionar o chantajear a un ciudadano, bien sea entregándoles los escritos recibidos o demandando la intercepción de sus propias líneas telefónicas para la ubicación del sitio de donde provienen. Tal actitud, no requiere de autorización de autoridad competente...."(Auto, Marzo 22/00. M.P. Jorge E. Córdoba Poveda. Rad. 10.656). En la situación denunciada, la propia víctima, Jaime Quintero Camacho, autorizó a la Policía Judicial para utilizar líneas telefónicas interceptadas, con el fin de grabar las conversaciones extorsivas que sostenía con el infractor. Luego, por voluntad del destinatario de las llamadas telefónicas ese documento no adquirió visos de ilegalidad, por lo cual, no es posible adjudicarle el efecto de nulidad previsto en el artículo 29 de la Constitución Nacional. _______________________________* Decisiones proferidas en los radicados 9734, de Feb. 3/98, M.P. Carlos Mejía Escobar; 11450 de Enero 12/99, M. P. Jorge Córdoba Poveda; 15118 de Dic. 11/00. M. P. Carlos A. Gálvez Argote. 12740 de Julio 10/01, M.P. Herman Galán Castellanos. 13053 de Ene 18/02, M.P. Jorge A. Gómez Gallego. 15810 de Abr 18/02, M.P. Édgar Lombana Trujillo. MAGISTRADO PONENTE Sentencia casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

PROCESO PUBLICADA

: 21/11/2002 : No casa : Tribunal Nacional : Bogotá D.C. : PLATA PINEDO, GUSTAVO IVAN : Secuestro extorsivo agravado, Secuestro simple agravado : 13148 : Si

Salvamento Parcial de Voto Salvamento Parcial de Voto

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

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**************************** SENTENCIA-De primera y segunda instancia constituyen un todo jurídico/ SENTENCIA-No genera vicio sino se incluye en su fundamentación todo el material probatorio recaudado/ LEGITIMA DEFENSA-Técnica 1. Las sentencias de las instancias conforman una unidad jurídica inescindible, de modo que el ataque en casación no puede hacerse a la sentencia del Tribunal entendida única y exclusivamente como el texto que emitió esa Corporación, sino que debe asumirse que en todo cuanto no haya sido objeto de revocación, la de primera instancia queda fundida con la de su superior funcional. 2. Ningún vicio comporta que los Juzgadores no incluyan en los fallos la totalidad del material probatorio recaudado, pues la ley exige incluir sólo aquel en que ha de fundarse la decisión, con su respectiva valoración jurídica (artículo 170, numeral 4,

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Código de Procedimiento Penal) que debe hacerse exponiendo razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba (artículo 238). De esa manera el Juez agota su obligación de sustentación del fallo, que al ser objeto de ataque en casación le impone al impugnante el deber de demostrar que las pruebas omitidas tenían la fuerza persuasiva necesaria como para variar el resultado de la sentencia, lo que no puede hacer sino demostrando, de una parte, que las pruebas en las que el Tribunal la soportó no eran suficientes para la decisión adoptada, y, de otra, que las que omitió si lo eran para fundar una decisión diametralmente opuesta. 3. El concepto de legítima defensa como construcción jurídica está compuesto de elementos fácticos y de conclusiones de puro derecho, que son atacables por alguna de las vías en que la naturaleza de los problemas advertidos aconseje hacerlo según las reglas de la casación. Los hechos siempre se fijan en la actuación procesal a través de las pruebas, de manera que si se perciben errores acerca de la reconstrucción del acontecimiento fáctico en cuanto no ocurrió como lo dijeron los Juzgadores, debe atacarse por la vía indirecta. Pero si lo que se pretende discutir es el alcance jurídico que se le otorgó a determinados acontecimientos, con cuya reconstrucción se está perfectamente de acuerdo, entonces el ataque debe formularse por la vía directa. MAGISTRADO PONENTE

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 21/11/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Pasto : ANDRADE ORDOÑEZ, LUIS GILBERTO : Homicidio agravado : 11581 : Si

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**************************** TESTIGO DE OIDAS/ TESTIMONIO-Credibilidad/ FALSO JUICIO DE IDENTIDAD/ PRINCIPIO DE NO CONTRADICCION/ SANA CRITICA/ INDICIO-Ha de basarse en la experiencia/ DETERMINADOR/ HOMICIDIO AGRAVADO/ PERJUICIOS MORALES Ese declarante obtuvo su conocimiento del relato que a él le hicieran su padre (...) y su amigo José Raúl Quiroz, es lo que doctrinalmente se ha denominado un testigo de oídas cuyo relato se escuchó dentro de la investigación que se adelantaba por la muerte de Quiroz, de la que él mismo estaba siendo señalado aunque no vinculado como posible partícipe. ... El Tribunal incurre en una apreciación indebida de este testimonio al estimarlo sospechoso por el solo hecho de producirlo alguien involucrado en actividades delictivas, haciendo caso omiso de su deber legal de apreciarlo conforme a los principios de la sana crítica y a los demás criterios que consagraba el artículo 294 del Código de Procedimiento Penal vigente para la época (277 actual), creando una regla de exclusión inexistente en la ley. Lo señala con acierto la demandante: el aspecto moral no basta por si sólo para la crítica testimonial. Si de lograr información sobre una conducta delictiva se trata, no resulta razonable descartar, per se, la declaración que sobre la misma entregue el autor o partícipe. Habrá de tenerse en cuenta entonces, la percepción del conocimiento, su memorización y el relato aproximado a la armonía con las circunstancias en que se percibió.

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... El Tribunal incurrió en el falso juicio de identidad demandado, al hacer decir al declarante que el vestido hallado era el de la señora Feria, cuando en verdad lo que él dijo es que habían encontrado un vestido de mujer con una aparente huella de puñalada en la espalda, acreditándose el cargo cuya trascendencia se determinará al final. ... Desde ese desconocimiento de la prueba documental, el Tribunal descarta la credibilidad - al igual que en el caso de John Fredy - destacando las imprecisiones de la versión de Sonia y exigiendo, tal como lo afirma el Procurador en su concepto, una exactitud que no se compadece con la naturaleza de una atestación cuyo conocimiento proviene de otro, que es quien ha percibido el hecho y lo ha contado a quien a su vez lo relata ante el instructor. Esa actividad del Tribunal surge errónea por contraria a la persuasión racional en cuanto siempre superlativiza las contradicciones - que todos los testigos las tienen - y no hace mención a los aciertos, pues una tal forma de análisis no es de apreciación sino de exclusión, porque elabora una regla que a priori genera esa consecuencia. Con tal proceder se deja de lado una verdadera evaluación del relato con respecto a los elementos de su propia naturaleza derivada de la forma del conocimiento - de oídas -, y, termina haciéndose frente a una norma general, creada por el Juzgador, que exige exactitud fotográfica en el relato. La trascendencia de ese error surge patente porque es fácilmente apreciable la importancia que la exclusión de ese testimonio tuvo en la construcción de la sentencia absolutoria, pues si el Tribunal no hubiera obrado de esa manera el resultado del fallo sería otro: uno de condena, el único que se corresponde objetivamente con la prueba documental que corrobora el dicho de (...) y lo hace coincidente con elementos de otras versiones, como el de ser 3 los autores de la conducta delictiva, uno de ellos mayor, la amistad de Raúl con SOTO, el acoso de éste a su propia esposa y el hecho de considerar a John Fredy partícipe en la muerte de su compañero permanente, lo que excluye acuerdo entre ellos. ... No haber sido capaz de identificar el lugar de inhumación del cuerpo de la víctima, el que a pesar de los esfuerzos de agentes investigadores y Fiscalía no ha podido ser localizado. El Tribunal incurrió en manifiestos errores de persuasión racional al pasar por alto los principios de la sana crítica. Tiene razón la Fiscal demandante cuando reclama la ilogicidad de un razonamiento que le resta credibilidad a la versión por no señalar con exactitud el sitio en que fue sepultada la señora (...), pero simultáneamente ha reconocido que ese indagado "no sabe nada del acometimiento final, de lo cual se enteró - también - por referencia que le hicieran". Es evidentemente contrario al principio lógico de no contradicción afirmar de una misma persona que no vio un homicidio y exigirle, como prueba de su credibilidad, que muestre el lugar de la inhumación de ese cadáver. ... También se incurre en violación de los principios de la lógica por parte del Juzgador en el análisis de la retractación para oponerla a la versión original, pues afirma que "si bien resulta poco creíble [la retractación], sí ayuda a ensombrecer el panorama probatorio y a dar cabida a la perplejidad", incurriendo en un clásico argumento paradójico en el que simultáneamente se afirma de algo (retractación) que no es (creíble), pero se le otorga el alcance de lo que sí es. ... Por mandato del artículo 284 del Código de Procedimiento Penal, "todo indicio ha de basarse en la experiencia (..)", expresión que el Juzgador entendió que demostraba soportando su conclusión en una supuesta regla enunciada respecto del uso de joyas, así: "(...) al área urbana de la ciudad - Pereira -, por seguridad, se acostumbra "no cargarlas a ojos vistos" ".

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La Corte no se adentra a determinar la aceptabilidad de esa como regla de experiencia, pero admitiendo que lo sea, por ser aplicable de manera general dentro del grupo humano al que perteneció la señora Feria Castaño, por tanto, podría esperarse de ella que en la misma situación de hecho - la de acudir al área urbana de Pereira - se conduciría de acuerdo con ese patrón - "no cargarlas [las joyas] a ojos vistos -", de donde surge como consecuencia necesaria de una tal regla, que, en las mismas condiciones, la señora (...) mantuvo, mantendrá o mantendría ese patrón, que es - según el Tribunal - la experiencia que valida como regla para descartar el carácter indiciario del hallazgo de las joyas de la desaparecida en el domicilio conyugal. ... La negativa del Tribunal a inferir lógicamente la existencia del hecho indicado se sustenta exclusivamente en la omisión denunciada por la censora, pues de haber tenido en cuenta las pruebas habría llegado a la única conclusión que ellas demostraban: la actuación de (...) como determinador de un homicidio que en la dinámica de su relación conyugal era el único acto de control que no había ejercido y el último que podía ejercer sobre su esposa. ... La entidad probatoria de los testimonios de oídas analizados conforme a las reglas de la sana crítica en la forma y términos en que atrás se demostró y de la indagatoria de (...), demuestran que la señora Aliria Feria Castaño fue raptada el 8 de febrero de 1993 a partir de las 3 de la tarde o en hora posterior aproximada y luego asesinada y sepultada en lugar no localizado. Conforme a la libertad probatoria que rige el procedimiento penal, tal conclusión es demostrativa del hecho típico de homicidio agravado. ... Si bien es cierto el accionante desistió del recurso de casación que había presentado, tal desistimiento lo entiende la Corte referido exclusivamente al recurso extraordinario y de ninguna manera extensivo a la pretensión indemnizatoria propiamente dicha. De ello surge la obligación de la Corte, constituida en Tribunal de instancia, de dar aplicación al artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, conforme se procede a continuación, en concordancia con el 97 del Código Penal. Con vista en la naturaleza de la conducta - homicidio agravado - y en la magnitud del daño causado al reclamante por la pérdida de su hija, que aunque independizada por razón de su matrimonio y alejada de su entorno familiar paterno por el control que su cónyuge ejercía sobre ella, es siempre causa de pesar y aflicción infinita por los lazos espirituales que comúnmente unen a padres e hijos y dado que por la forma de comisión del ilícito en el que se hizo desaparecer el cadáver, se incrementa el dolor en cuanto impide o, por lo menos dificulta, la realización del duelo porque dentro de las prácticas culturales de mayoría en occidente el culto a los muertos es la forma de hacerlo para asumir la pérdida del ser querido, la Corte estima en 70 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la liquidación y pago del perjuicio como suma equitativa por indemnización compensatoria. MAGISTRADO PONENTE Sentencia Casación FECHA DECISION

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS : 21/11/2002 : Si casa, condena, condena en perjuicios, niega subrogado : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Pereira : PAREJA QUINTERO, JOSE UBARGENIS : SOTO CHAVERRA, JOSE ARSENIO : FISCAL 1 ANTE TRIBUNAL DE PEREIRA : CARO CARDONA, GABRIEL ANGEL : Homicidio agravado : 10342 : Si

PROCEDENCIA CIUDAD NO RECURRENTE NO RECURRENTE RECURRENTE NO RECURRENTE DELITOS PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

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DEFENSA TECNICA-Indagatoria-Ciudadano honorable/ DEFENSA TECNICAOposición de criterios estratégicos/ CASACION OFICIOSA/ CASACION-Grado de credibilidad otorgado a los medios de convicción/ TESTIMONIOCredibilidad 1. En repetidas oportunidades* ha dicho la Sala que antes del 8 de febrero de 1996, la designación de una persona honorable como defensora para indagatoria no constituía ninguna irregularidad, ya que sólo en esa fecha la Corte Constitucional, por sentencia C-049, cuyos efectos operan hacia el futuro de acuerdo con la preceptiva del artículo 45 de la Ley 270 de 1996, declaró inexequible el inciso 1º del artículo 148 C.P.P. que lo permitía. Por lo tanto, consolidada para entonces la situación jurídica de quien fuera asistido en la injurada rendida durante los días 14, 15 y 16 de agosto de 1995 por un ciudadano que no tenía la calidad de abogado, la inexequibilidad posterior no afecta la actuación que, se reitera, se practicó según lo autorizaba la ley vigente para ese momento. 2. Que sus orientaciones hayan sido desafortunadas por insistirle al procesado que persistiera en la estrategia de la legítima defensa cuando era viable alegar el homicidio culposo sobre la base del estado del arma y de la embriaguez de aquél, o que era más adecuado mantener la posición inicial, no constituye argumento plausible para reclamar la nulidad del proceso por violación del derecho de defensa pues, como repetidamente lo ha dicho la Sala, esta garantía no se vulnera porque se asuma una determinada orientación defensiva ya que "no siempre existe una exclusiva y única forma de ejercer la defensa de un procesado."** 3. Si mediante el recurso extraordinario de casación se pretende hacerle un juicio de legalidad a la sentencia de segunda instancia a partir de la demostración de errores trascendentes que a la manera de cargos o censuras debe plantear el demandante, responder en detalle cada una de las manifestaciones que por fuera de la acusación haga el libelista, desbordaría la función encomendada a la Corte; lo cual no obsta, desde luego, para que en todo caso en que advierta la flagrante violación de las garantías fundamentales o la nulidad del proceso, proceda oficiosamente a casar el fallo, autorizada como se encuentra por el artículo 216 del estatuto procesal penal. 4. Si pretendía censurar la decisión de segunda instancia porque no se le dio al dicho del procesado el alcance que esperaba, "muy superior al testimonio del testigo de cargo (...)", el libelista debió demostrar los errores que en la valoración de estas pruebas cometió el Tribunal y por qué razón la equivocada apreciación dio lugar a que se le condenara por homicidio simple. No lo hizo así el casacionista, quien, en cambio, redujo el tema a un problema de credibilidad, olvidando que "… la simple discrepancia entre el fallador y el censor sobre la fuerza persuasiva de medios no sometidos en cuanto a su valoración al método de la tarifa legal sino de la persuasión racional, en el que aquél goza de libertad para determinar su mérito, no configura yerro demandable en casación, prevaleciendo el criterio del sentenciador, por llegar la sentencia a esta sede amparada por la doble presunción de acierto y legalidad."*** . 5. Tampoco un testigo puede ser descalificado simplemente porque "entre muchas sospechas tiene la de ser concubino" de la prima de la víctima en tanto, como tuvo oportunidad de expresarlo la Sala en la sentencia del 31 de enero de 2002, radicado 11.326, "En realidad, ni las normas invocadas, ni ninguna otra en materia penal, le asigna un determinado valor al testimonio de parientes, porque tanto para la apreciación de éste como del proveniente de cualquiera otra persona, es el buen juicio del funcionario, auxiliado por los principios de la sana crítica y valorando con cuidado "lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, a la personalidad del declarante, a la forma como hubiere declarado y las singularidades que puedan observarse en el testimonio", como lo enseña el artículo 277 del Código de Procedimiento Penal, el que permitirá aceptar o rechazar el testimonio, según le merezca credibilidad o lo advierta contrario a la verdad. Por esta razón, repetidamente la Sala ha dicho que el testimonio de parientes no puede ser rechazado de plano por el solo hecho del vínculo de

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consanguinidad, sino que debe ser valorado en conjunto con los demás medios de convicción recaudados y atendiendo las pautas ya reseñadas**** ". --------------------------* Cfr. providencias de junio 26 de 1996, M.P. Ricardo Calvete Rangel, rad. 9280; julio 25 de 1996, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, rad. 9577; febrero 2 del 2000, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, rad. 11900; abril 11 del 2000, M.P. Carlos E. Mejía Escobar, rad. 12006; mayo 9 del 2000, M.P. Carlos E. Mejía Escobar, rad. 12045 y abril 11 del 2000, rad. 11624. ** Cfr. sentencias del 22 de octubre de 1999, radicado 9.906, M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll; 26 de octubre de 2000, radicado 13.033, M.P. Jorge E. Córdoba Poveda; 2 de mayo de 2001, radicado 13.387, M.P. Jorge E. Córdoba Poveda y del 21 de febrero de 2002, radicado 16.216, M.P. Hernán Galán Castellanos. *** Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 3 de diciembre de 2001, radicado 10.041, M.P. Jorge Enrique Córdoba Poveda. En el mismo sentido, confrontar sentencias del 19 de diciembre de 2001, radicado 14.837 y del 17 de enero de 2002, radicado 14.957. **** Cfr. sentencia del 23 de enero de 1998, radicado 9.741, y auto del 6 de febrero de 2001, radicado 10.656, M.P. Jorge Enrique Córdoba Poveda. MAGISTRADO PONENTE

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 21/11/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Villavicencio : GALLEGO NOVOA, EDUARD ALIRIO : Homicidio : 14423 : Si

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**************************** EXTRADICION-Lugar de comisión del delito/ EXTRADICION-Prelación en la concesión/ EXTRADICION-Identidad del solicitado/ EXTRADICION-Doble incriminación/ EXTRADICION-Concepto del Ministerio de Relaciones Exteriores-Soberanía estatal/ EXTRADICION-Proceso en Colombia/ EXTRADICION-Ejecutivo: Decisión final frente al pedido de extradición 1. El defensor del requerido en extradición afirma en el alegato defensivo que no está acreditado este requisito, porque le parece que no se dice exactamente dónde dentro de los Estados Unidos de América ocurrieron los hechos que se le imputan a su representado, pues, si acaso, habrían ocurrido en México. Esa conclusión no es cierta, por fundarse en la estimación de que delitos cometidos en el exterior debe entenderse en el sentido de haberlo sido, exclusivamente, en el territorio del país requirente, proponiendo de esa manera el análisis del tema de la jurisdicción del país requirente, que es ajeno a los que la Corte puede estudiar para emitir su Concepto. Repetidamente la Corporación ha explicado en diversos antecedentes, que ese aspecto es solo debatible ante la autoridad que realice el juzgamiento del individuo requerido en extradición, aunque excepcionalmente la Corte podría asumirlo en el evento hipotético de la confluencia de dos o más Estados solicitando un mismo sujeto por el mismo hecho (artículo 523 del Código de Procedimiento Penal). 2. Los documentos remitidos por el país requirente hacen referencia a H DE J. BETANCOURT R. y el vinculado anota su nombre como H. DE J. BETANCUR R., esa diferencia ortográfica en la forma de escribir el primer apellido del solicitado en extradición no enerva la conclusión de su plena identidad. 3. Tratándose de una extradición que se rige por las normas del Código de Procedimiento Penal, el principio de la doble incriminación se define conforme al llamado sistema de eliminación cuya característica principal es la conexión de los

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hechos a unas sanciones punitivas mínimas. Tal como lo señala el Código, es necesario "que el hecho que la motiva también esté previsto como delito en Colombia y reprimido con una sanción privativa de la libertad cuyo mínimo no sea inferior a 4 años" (artículo 511-1). ... El principio de la doble incriminación tiene que ver con el hecho, es decir con la realización de una conducta que tanto en el país requirente como en Colombia sea considerado como delito y tenga una pena privativa de la libertad que sea mínimo de 4 años. Frente a la redacción de la norma mencionada, ninguna importancia tienen las diferentes nominaciones típicas que cada uno de los ordenamientos consagre, lo que interesa es que el acontecimiento fáctico sea el mismo y que tanto en el extranjero como en territorio nacional constituya un hecho típico con la sanción en la cantidad mínima y de la clase que atrás se anota. 4. En antecedente que la Corte encuentra innecesario variar: "b. En lo que tiene que ver con las apreciaciones del representante judicial de (...) atinentes a que el Indictment no es equiparable a la resolución de acusación nuestra porque no contiene los requisitos señalados en los artículos 441 y 442 del Estatuto procesal anterior, actualmente contenidos en los artículos 397 y 398 de la Ley 600 de 2.000, igualmente se advierte un punto de partida sofístico, pues no es posible exigir una plena correspondencia en tal sentido, precisamente por la diferencia del sistema procesal del país requirente, sin que sean aceptables las críticas en lo concerniente a que la Sala ha retomado el criterio asumido durante la época en que permaneció vigente la ley aprobatoria del tratado de Extradición entre Colombia y los Estados Unidos, suscrito en 1.979, pues, por el contrario, la jurisprudencia de la Sala ha sido uniforme en tal sentido. "En efecto, aún desde 1.983, fecha anterior a la del concepto que cita la defensa como aquél en el que se aceptó sin ambages la explicación que en tal sentido dieran las Autoridades Norteamericanas al absolver una consulta elevada por la Sala, esta Corporación mantenía el siguiente criterio: "a) La legislación procesal de los Estados Unidos se estructura sobre el sistema acusatorio y por lo tanto, el pliego de cargos lo formula el fiscal o el gran jurado, según el caso; b) G.V.G fue requerido ante el gran jurado y este lo acusó ante el Tribunal Federal del Distrito Sur de Florida por ser competente para el asunto y, c) A esta entidad le corresponde tramitar la causa en audiencia pública de juzgamiento. "Sin embargo, para sostener la equivalencia sustancial entre la acusación del gran jurado y el auto de proceder de la legislación penal colombiana, se advierte, además: "Que como el auto de enjuiciamiento del derecho colombiano la acusación del gran jurado es un pliego de cargos que se le formula al procesado para que se defina en el juicio, "Que esa acusación o pliego de cargos contiene la descripción de la conducta típica imputada con las circunstancias que la especifican, el lugar y fecha de su ocurrencia; "Que esa acusación o pliego de cargos señala de manera sucinta las disposiciones legales violadas y su ubicación genérica y específica y, "Que esa acusación o pliego de cargos interrumpe la prescripción de la acción como lo hace en el derecho procesal colombiano el auto de proceder" (Concepto del 10 de octubre de 1.983, M.P. Dr. Fabio Calderón Botero). "Además, en recientes pronunciamientos, se ha reiterado que "…con dicho acto procesal se abre la fase subsiguiente en trámite procesal que no es otra distinta al juicio oral que finaliza con el respectivo fallo de mérito, como aquí sucede, desde el punto de vista formal es específica en señalar el lugar y la fecha o época en que los hechos tuvieron lugar, los nombres de los partícipes y la calificación jurídica de la conducta, con lo cual satisfacen los aspectos fácticos y jurídicos de la imputación.

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"Si a ello se agrega que la legislación procesal de los Estados Unidos se estructura sobre el sistema acusatorio, y que el pliego enjuiciatorio lo formula el fiscal o el gran jurado, según el caso, que en éste la acusación es pliego de cargos en contra del procesado para que se defienda de ellos en el juicio, que contiene la descripción de la conducta típica imputada, con las circunstancias que la especifican, el lugar y la fecha o época de su ocurrencia, y señala las disposiciones sustanciales realizadas y su ubicación genérica y específica en el Código de la materia, y que con dicho acto, como sucede en la legislación colombiana, se interrumpe por regla general la prescripción de la acción penal, no queda duda que la persona reclamada en extradición en este caso, ha sido acusada y llamada a responder en juicio por las autoridades de los Estados Unidos de América. "Debido a ello, no tienen asidero las consideraciones expuestas en sentido contrario por el requerido en extradición, pues si bien tanto el "Indictment" en los Estados Unidos de América como la resolución de acusación que en su carácter de acto de calificación del mérito del sumario profiere la Fiscalía en Colombia, guardan algunas similitudes y diferencias, esto obedece precisamente a que corresponden a piezas procesales propias de sistemas judiciales sustancialmente distintos, lo cual, sin embargo, no impide establecer, como ha sido visto, su equivalencia, dado que con uno y otro instrumento se da inicio formal a la etapa de juzgamiento, en la que se imputan cargos por la realización de determinado comportamiento sancionado con pena privativa de la libertad. "De admitirse la tesis que propugna por la no equivalencia del "Indictment" con la resolución de acusación en el sistema colombiano, llevaría a tener que reconocer que solo es posible conceptuar favorablemente ante los Estados que tienen sistemas procesales idénticos al nuestro, lo cual no resulta acertado dado que precisamente bajo el entendido de ostentar diferencias, la ley colombiana no establece que deba existir identidad de presupuestos sustanciales y procesales con la resolución de acusación prevista por el ordenamiento doméstico, menos aún si se conviene en aceptar que en contraste con el colombiano en el sistema judicial del país que eleva la solicitud (Estados Unidos de América), el juicio no puede seguir adelante sin la presencia física del procesado, como para suponer que solamente con base en el fallo con se le ponga fin habría de ser solicitada la extradición" (Concepto del 12 de diciembre de 2.000, M.P., Dr. Fernando Arboleda Ripoll, Rad. 16.720). "Lo anterior, entonces, se aviene formal y sustancialmente a lo expuesto por THERESA M.B. VAN VLIET, Fiscal Federal Auxiliar Especial de la Fiscalía Federal de los Estados Unidos, quien no solo afirmó estar "familiarizada con los cargos y las pruebas del caso", sino que además, sostuvo que "según las leyes de los Estados Unidos, el enjuiciamiento Penal puede iniciarlo un jurado de acusación, basándose en su propia decisión de pronunciar y promover una acción penal con el Actuario del Tribunal Federal de Distrito. Un jurado de acusación está conformado por no menos de dieciséis (16) personas, que son elegidas en forma aleatoria por el Tribunal Federal de Distrito, de entre los residentes del Distrito Sur de la Florida. El jurado de acusación es parte de la rama judicial del gobierno. El propósito del jurado de acusación es el de ver las pruebas de los delitos, presentadas por las autoridades que aplican la ley en Estados Unidos. Después de revisar independientemente dichas pruebas, cada miembro del jurado de acusación debe determinar si las pruebas son suficientes para establecer causa probable para creer que hubo comisión del delito, y que el acusado o los acusados específicamente lo cometieron. Después de que, por lo menos, doce (12) jurados dan su voto afirmativo de que hay suficiente prueba contra un acusado, el gran jurado puede pronunciar una acusación contra dicho acusado. Una acusación del gran jurado es un documento formal que acusa al procesado de la comisión de uno o varios delitos, describe las leyes específicas de que se acusa al inculpado por haber infringido, y describe los actos del acusado que presuntamente constituyen infracciones a la ley"*. 5. Como de tiempo atrás lo viene señalando la Corte**, el concepto de la Cancillería expresa la voluntad de política exterior del Estado colombiano en cuanto a la norma con la que es del caso proceder y respecto de la cual está dispuesto a enfrentar todas sus consecuencias. Ese concepto no es discutible por la Corte en la medida en que no sea abiertamente contrario a la Constitución, sin que pueda estimarse como tal la conclusión de que hay falta de Tratado internacional cuando él no es aplicable en el orden interno, razón que impuso acoger íntegramente lo señalado por el Ministerio de Relaciones Exteriores y por eso la Corte adelantó y ahora finaliza, el trámite de extradición en cuanto respecta a sus competencias.

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El concepto de la Cancillería no niega lo que el mismo defensor sostiene, esto es la existencia del Tratado, sino que afirma que "no existen Convenios aplicables", en cuanto no basta la mera existencia del Documento Internacional sino que es condición sine qua non que pueda ser aplicado en el orden interno, trámite que incluye la ratificación por el Congreso mediante una ley aprobatoria, requisito que se echa de menos en ese caso específico y que, por tanto, actualiza la utilización supletoria del Código de Procedimiento Penal como ley. 6. Tampoco es competencia de la Corte la verificación de otras actuaciones dentro del territorio nacional por los mismos hechos que motivan la petición de extradición, tanto en vigencia del artículo 565 del derogado Código de Procedimiento Penal como en la del declarado inexequible artículo 527 del Estatuto vigente, esa facultad siempre fue ajena a la Corte, así se estudió recientemente: "(...)Ese precisamente es el tema al que hacía referencia el declarado inexequible artículo 527 del Código de Procedimiento Penal, cuando ordenaba que "no habrá lugar a la extradición cuando por el mismo hecho la persona cuya entrega se solicita, haya sido o esté siendo juzgada en Colombia". En tales casos la jurisdicción colombiana ha sido ejercida - "ha sido juzgado" - o se está ejerciendo - "está siendo juzgada", y por ello no hay lugar a extradición en cuanto en cualquiera de esos dos supuestos de hecho, ya se ha definido que la República de Colombia tiene jurisdicción sobre el hecho y la autoridad judicial que actúa en su nombre ha obrado de conformidad. En tal situación la concesión de la extradición significaría declinar la jurisdicción nacional en favor del Estado extranjero al que se prefiere en el juzgamiento del hecho que ya había sido juzgado en Colombia o que lo estaba siendo. Pero el análisis de los supuestos de hecho que conduzcan a esa conclusión le corresponde al Gobierno Nacional por mandato expreso de la Constitución y la ley, pues esa es la autoridad encargada del ejercicio de la soberanía exterior y de la dirección de las relaciones internacionales" . 7. Ante la evidencia de que los cargos formulados en contra del requerido en extradición (...) pueden dar lugar en los Estados Unidos de América a la pena de cadena perpetua, se advierte que la sentencia de constitucionalidad 1106/2000 del 24 de agosto de 2000 de la Corte Constitucional que decidió la exequibilidad, entre otras normas, de los artículos 550 y 565 del Código de Procedimiento Penal, al referirse al inciso 2° del artículo 550 (512 actual) la condicionó al "(...) entendido de que la entrega de una persona en extradición al Estado requirente, cuando en este exista la pena de muerte para el delito que la motiva, solo se hará bajo la condición de la conmutación de la pena, como allí se dispone, e igualmente, también a condición de que al extraditado no se le someta a desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, ni a las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación, conforme a lo dispuesto por los artículos 11, 12 y 34 de la Constitución Política". (resaltado ajeno al texto) Ese condicionamiento, necesario para que la norma sea constitucional, naturalmente no modifica su redacción literal, sobretodo en cuanto que el destinatario de ese precepto es el gobierno, tal como aparece claramente en su texto, por lo que la Corte en su Concepto no puede imponerle condiciones. Finalmente los funcionarios del gobierno están obligados al cumplimiento de la Constitución y la ley, y ello les genera responsabilidad en cuanto las infrinja, las omita o las extralimite. --------------------------------------------* CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Concepto de Extradición del 2 de agosto de 2001. Radicación 16.724. Magistrado Ponente: CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE. ** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Concepto de extradición del 15 de agosto de 2000. Radicación 15.325. País requirente: España. Magistrado Ponente: CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR. *** Confrontar: Auto del 18 de enero de 2002 que no repone pruebas. Radicación 16.309. MAGISTRADO PONENTE

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Concepto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO DELITOS

: : : : :

26/11/2002 Conceptúa favorablemente Gobierno de Estados Unidos de América BETANCOURT RIOS, HERMIS DE JESUS Lavado de activos, Tráfico, fabricación o porte de estuperf., Concierto para delinquir-narcotráfico

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PROCESO PUBLICADA

: 16731 : Si

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**************************** EXTRADICION-Proceso en Colombia/ EXTRADICION-Delito político/ EXTRADICION-Declaración de reciprocidad/ EXTRADICION-Ejecutivo: Eventualmente puede subordinar la concesión de ésta 1. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 520 del Código de Procedimiento Penal, "La Corte Suprema de Justicia, fundamentará su concepto en la validez formal de la documentación presentada, en la demostración plena de la identidad del solicitado, en el principio de la doble incriminación, en la equivalencia de la providencia proferida en el extranjero y, cuando fuere el caso, en el cumplimiento de lo previsto en los tratados públicos". De esta preceptiva se concluye, como lo ha dicho la Sala en repetidas oportunidades, que no es a ella sino al Gobierno Nacional al que le corresponde determinar la existencia de procesos que por los mismos hechos invocados en la solicitud de extradición se estén tramitando en Colombia contra la persona requerida por un país extranjero. Así, en auto del 26 de septiembre de 2000, con ponencia del magistrado Fernando Enrique Arboleda Ripoll, dijo la Sala: "Y se afirma que la Corte no tiene competencia para establecer si el requerido en extradición posee o no asuntos pendientes con la justicia colombiana, y de tenerlos si los hechos por los que se investiga o juzga son los mismos por los que el Gobierno extranjero solicita su extradición, o corresponden a otros distintos, pues dentro de los fundamentos a tener en cuenta en el concepto que de ella demanda el Gobierno nacional, establecidos por el artículo 558 del Código de Procedimiento Penal, no se incluyen dichos aspectos, ya que si es el Gobierno Nacional al que compete decidir al final del trámite si concede o no la extradición, o si difiere la entrega del solicitado, será a él a quien compete establecer si en contra del reclamado existe o no proceso en Colombia, y si existiendo, trata de los mismos hechos por los cuales solicita la extradición". "Esta postura de la Corte, no es manera alguna novedosa, pues la misma ha sido expuesta, por ejemplo en los siguientes pronunciamientos: Mayo 22/96, M.P. Dr. JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA , Rad. 10624; Nov. 24/99, M.P. Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO, Rad. 15824; DIC. 7/99. M.P. Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO, Rad. 16307; feb. 21/2000. M.P. Dr. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON; feb. 21/2000 M.P. Dr. MARIO MANTILLA NOUGUES, Rad. 16310, a cuyas decisiones en esta ocasión la Corte se remite". 2. Las pruebas solicitadas por el señor (...), distinguidas con los números 3, 4 y 10, pretenden acreditar la comisión de delitos políticos o su carácter de perseguido político. La Sala las estima igualmente improcedentes, no sólo porque ninguno de los intervinientes en este trámite ha reivindicado la naturaleza política de los hechos por los que al señor (...) se le requiere en extradición, sino porque el artículo 13 de la Ley 733 de 2002 expresamente dispone que "En ningún caso el autor o partícipe de los delitos de terrorismo, secuestro o extorsión, en cualquiera de sus modalidades, podrá ser beneficiado con amnistías e indultos, ni podrán considerarse como delitos conexos con el delito político, dada su condición de atroces". Aún desde antes, como se concluye de la sentencia C- 456 dictada por la Corte Constitucional el 23 de septiembre de 1997, el secuestro extorsivo carecía en todo caso de esa connotación. Las mencionadas pruebas, en consecuencia, serán negadas. 3. También lo serán las peticiones que formula el requerido en los numerales 5, 8 y 9, relacionadas con el cumplimiento por parte de los Estados Unidos de los principios de territorialidad, nacionalidad y reciprocidad, por cuanto son las leyes colombianas, no

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las norteamericanas ni las opiniones o compromisos de sus autoridades, las que rigen este instrumento de las relaciones internacionales. Por lo demás, la reciprocidad es un tema que le compete definir de manera exclusiva al Presidente de la República* , en el que por lo tanto no tiene injerencia alguna la Corte. 4. El concepto de la Sala se refiere únicamente a los cargos que se consignan en la acusación formal que hace parte de la documentación allegada por el país requirente, que marcan el ámbito propio de competencia de éste para juzgar al nacional colombiano en el evento de ser extraditado. Como el objeto de la prueba es lograr que en el futuro se pueda "impedir la extensión del enjuiciamiento a hechos punibles distintos de aquellos enunciados en la "acusación formal" (indictment 01-115) incorporada a este trámite", debe recordársele al apoderado que escapa a la competencia de la Corte establecer una condición semejante, pues el artículo 512 del Código de Procedimiento Penal le ordena al gobierno "exigir que el solicitado no vaya a ser juzgado por un hecho anterior diverso del que motiva la extradición". ------------------------------------------------------* Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 11 de julio de 2001, radicado 16.714, M.P. Carlos Eduardo Mejía Escobar y concepto del 9 de abril de 2002, radicado 16.725, M.P. Nilson Elías Pinilla Pinilla. En el mismo sentido, Corte Constitucional, sentencia C-1106 del 24 de agosto de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra. MAGISTRADO PONENTE

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Auto Extradición FECHA DECISION solicitud

: 26/11/2002 : Niega unas pruebas, acepta desistimiento de

PAIS REQUIRENTE REQUERIDO PROCESO PUBLICADA

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de otras Gobierno de Estados Unidos de América HERRERA ILES, GERARDO 18702 Si

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COLISION DE COMPETENCIA-Error en la calificación jurídica provisional/ NARCOTRAFICO-Cantidad o peso de la sustancia/ VARIACION DE LA CALIFICACION JURIDICA PROVISIONAL DE LA CONDUCTA PUNIBLE 1. Si el juez a quien se envía un asunto para la fase del juzgamiento evidencia un error en la calificación jurídica impartida por la Fiscalía, que haga variar la competencia de la "justicia especializada" a los jueces penales del circuito, o viceversa, inmediatamente debe proponer colisión con el fin de que la Corte Suprema de Justicia la dirima. En este evento le es permitido a la Sala, por vía de excepción, analizar los elementos constitutivos de la tipicidad en tanto determina el factor objetivo de competencia, pero sin que pueda inmiscuirse en la verificación de la existencia material del ilícito ni en la responsabilidad que pudiere corresponder al procesado. El anterior sendero jurisprudencial continúa vigente a la luz del nuevo Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), toda vez que, en las voces de los artículos 401 y 402, si el Juez a quien le llega el asunto en virtud de la ejecutoria de la resolución de acusación encuentra que no es competente para adelantar la causa, porque la calificación jurídica de la conducta es errónea, no puede desplegar ningún trámite orientado a variar dicha calificación, sino que debe plantear la colisión de competencia. Tales parámetros se aplican de igual modo al presente caso, donde el acta de formulación y aceptación de cargos equivale a la resolución de acusación, pues debe promover la colisión el juez receptor que vislumbra un error en la calificación jurídica, con virtualidad para producir un cambio de competencia. 2. Si bien es cierto, el Instituto de Medicina Legal no detectó cocaína, también lo es que los reactivos utilizados sobre las muestras se tornaron de color azul, característico en la cocaína y otros alcaloides, por lo cual, la prueba científica en el laboratorio especializado únicamente confirmó lo encontrado en la prueba preliminar. En ese orden de ideas, como lo detectado inicialmente fueron 5.867 gramos de sustancias sólidas y 6.450 mililitros de líquidos, que arrojaron resultados positivos para los reactivos delatores de alcaloides, en sana crítica, ninguna razón existe para desconocer que la cantidad derivados de la amapola, opio y morfina, que se fabricaban en el laboratorio desmantelado fácilmente superaba la cantidad de dos (2) kilogramos, con lo cual la competencia radica en los Jueces Penales del Circuito Especializados. Es que no debe olvidarse que en derecho penal no existe plena prueba, sino que aún para aspectos tan puntuales como la determinación de la cantidad o el peso de una sustancia, puede y debe acudirse al acopio probatorio en su conjunto, analizado a la luz de las ciencias, la lógica y la experiencia. Así pues, además de los hallazgos concretos, es preciso valorar que la incautación del estupefaciente ocurrió en un laboratorio, que por incipiente que fuera, llevaba en funcionamiento por lo menos un mes, desde que el señor (...) se estableció en la casa que tomó en arriendo, lapso que permitió a la ciudadanía percatarse de los movimientos extraños en esa casa y alertar a las autoridades sobre lo que ahí estaba ocurriendo, por lo cual resulta ajustado a la realidad jurídica colegir que la producción de alcaloides tomando como precursor a la amapola superó con creces los dos kilogramos. Entonces, el conocimiento del presente asunto radica en cabeza de los Jueces Penales del Circuito Especializados, en acatamiento a lo establecido en el artículo primero del Decreto 2001 del año en curso, proferido con motivo de la conmoción interior. 3. Le asiste razón al Juez Penal del Circuito de la Plata (Huila) al afirmar que se cometió un error en la calificación de la conducta punible, en cuanto se omitió agregar a la formulación de cargos, equivalente a resolución de acusación, la circunstancia de agravación punitiva con génesis en la cantidad de alcaloides elaborados en el rudimentario laboratorio, contenida en el artículo 384 numeral 3° del Código Penal.

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Los anteriores asertos llevan inexorablemente a concluir que se procede por el delito de tráfico de estupefacientes agravado, en los términos de los artículos 376, 377 y 384, cuya competencia, en consideración a la cantidad de alcaloide fue atribuía a los Jueces Penales del Circuito Especializados, por el Decreto 2001 del año en curso. En ese sentido de resolverá la colisión y a dicho Juez se enviará el expediente. Copia de este auto se remitirá al Juzgado Penal del Circuito de La Plata (Huila), para su conocimiento. La decisión que adoptará la Sala conlleva para el Juez Especializado la labor de solucionar en la práctica el problema generado con el conflicto latente, cuya esencia radica en que existe una acta de formulación y aceptación de cargos, equivalente a la resolución de acusación ejecutoriada, que contiene error en la calificación jurídica del delito imputado, de tal incidencia que su corrección implica variación en la competencia para adelantar la fase del juzgamiento. Dada la naturaleza y características particulares del presente asunto, la única posibilidad viable que tiene el funcionario en quien queda radicada la competencia, es decir en el Juez Penal del Circuito Especializado, a tenor del artículo 97 del nuevo Código de Procedimiento Penal, es declarar la nulidad a partir de esa diligencia, inclusive, para que el Fiscal Delegado competente adopte los correctivos a que haya lugar, calificado los hechos de acuerdo con lo aquí resuelto. La anterior solución sigue los lineamientos del artículo 402 del nuevo Código de Procedimiento Penal, pues, la alternativa que prevé el artículo 404 ibídem, esto es, la variación de la calificación jurídica provisional de la conducta punible en la fase del juzgamiento, presupone que el error en la calificación no hace variar la competencia, y que por lo mismo el Juez llamado a dirigir dicho trámite ya es competente por virtud de la ley, a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación. No está por demás aclarar que en el caso que se examina, aunque la formulación de cargos la hizo fue proferida por el Fiscal de la Unidad Especializada, el Juez Especializado no es aún el competente para adelantar ningún trámite procesal distinto al de declarar la nulidad, precisamente porque debido al error en la calificación jurídica provisional, se habilitó a un Juez Penal del Circuito común. MAGISTRADO PONENTE

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS Destinación

: 26/11/2002 : Declara competente al Juzgado 1 P.C.E. de Neiva : Juzgado P.C. : La Plata - Huila : PASTAS CHINDICUE, FLOVER DANEY : FLORIAN GARZON, ANDRES FELIPE : Tráfico, fabricación o porte de estuperf., ilícita de muebles o inmuebles : 20027 : Si

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**************************** IMPEDIMENTO-Acreedor, Deudor De manera reiterada* la Sala ha dicho que "la causal contemplada en el numeral 2º. del artículo 103 del Código de Procedimiento Penal (que corresponde hoy al artículo 99 de la Ley 600 de 2000, se anota), tiene, como todas las que allí figuran, un contenido de carácter personalísimo que busca prevenir cualquier eventual comprometimiento de la imparcialidad del Funcionario Judicial, por amistad o enemistad, por simpatía o aversión, hacia cualesquiera de los sujetos procesales involucrados como causa o consecuencia del proceso que debe fallar"**.

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Y agregó: "Pero así como la ley supone la existencia de una relación personal (en todo el sentido de la palabra) para la separación del conocimiento del asunto, excluye como causal de impedimento las relaciones de carácter general que cualquier persona puede establecer dentro del natural roce social que alguien tiene, pues obviamente el Funcionario antes que Juez es un miembro más de la comunidad en la que se desempeña". -----------------------------------------* Cfr., entre otros, los autos del 7 de abril de 1995, radicado 10.162, M. P. Carlos Eduardo Mejía Escobar; 22 de abril de 1998, radicado 13.852, M. P. Juan Manuel Torres Fresneda y 23 de abril de 1998, radicado 13.987, M. P. Carlos Augusto Gálvez Argote. ** Auto del 16 de diciembre de 1996, radicado 12.561, M. P. Carlos Eduardo Mejía Escobar.

MAGISTRADO PONENTE

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Auto - Impedimento FECHA DECISION por un

: 26/11/2002 : Declara infundado el impedimento manifestado MG. de Tribunal : Tribunal Superior del Distrito Judicial : San Gil : CASTILLO ORTIZ, JAIRO : Peculado por apropiación, Falsedad

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS documento

en

privado : 20207 : Si

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**************************** FAVORABILIDAD-Su alegación en casación procede por la causal primera/ FAVORABILIDAD-Presupone un conflicto de leyes/ ESTAFA COLECTIVA/ ESTAFA-Como fraude colectivo/ DELITO MASA/ ERROR IN PROCEDENDO/ ERROR IN JUDICANDO/ ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Técnica en casación/ SENTENCIA-Falsa motivación: Técnica/ ERROR DE DERECHO-Falso juicio de legalidad/ DOCUMENTO PUBLICO-El carácter público lo confiere el funcionario que lo autoriza/ FALSO JUICIO DE IDENTIDAD-Exigencias técnicas 1. El primer desacierto que de entrada advierte la Sala es la invocación de la causal tercera como motivo de casación por la supuesta violación del principio de favorabilidad, ignorando el censor que dicho postulado, al igual que el de legalidad de los delitos y las penas y el de prohibición de reforma peyorativa, son garantías fundamentales que amparan al procesado en la declaración o aplicación del derecho sustancial, por lo que el error que puede cometerse en dicha tarea es de juicio y no de actividad, siendo la causal primera, que no la tercera, la vía indicada para la formulación del ataque en sede extraordinaria -Cfr. Sentencias de casación de mayo 29/97, Rdo. 9364, M.P. Carlos E. Mejía Escobar; diciembre 15/00, Rdo. 12.397, M.P. Fernando Arboleda Ripoll; septiembre 3/01, M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego, entre otras-. 2. El principio de favorabilidad instituido en nuestro ordenamiento jurídico como principio rector y según el cual, en materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable, presupone la existencia de un conflicto de leyes en el tiempo, es decir, de una sucesión de normas que regulen una misma hipótesis fáctica de manera diferente, o le señalan consecuencias jurídicas distintas, resultando una de ellas menos gravosa para los intereses del procesado.

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Por consiguiente, dicho postulado, conforme a lo normado en el Art. 10º del C. de P. Penal anterior -6º del actual-, implica tener como referente la ley, y no un criterio jurisprudencial que apenas es disciplina auxiliar de la actividad judicial -Art. 230 de la Constitución Política-. Luego, so pretexto de la vulneración del citado principio, como con acierto lo destaca el agente del Ministerio Público, mal puede aducirse como motivo de casación el hecho de que el juzgador para la solución del asunto hubiese adoptado la tesis del fraude colectivo, en tratándose de la conducta punible de estafa, y no la que por avenirse al caso, según el censor, le resultaba más favorable al justiciable -comportamiento contravencional atendiendo al fraccionamiento de las acciones imputadas-, en cuanto que este era el criterio imperante en el seno de la Sala para la época de los acontecimientos. 3. Es menester denotar cómo la Corte "por razones de política criminal tendientes al justo tratamiento de la problemática penal enfrentada a la realidad social y delictiva, que en numerosos casos se manifiesta con la sutileza y audacia de iguales o similares características a las que conforman el caso en examen", hubo de ampliar su criterio hermenéutico en relación con el tipo penal de estafa previsto en el Art. 356 del anterior Código Penal -246 del actual-, hasta llegar a adoptar la tesis uniforme de que la mentada conducta punible admite la posibilidad de que con la acción timadora resulten plurales sujetos pasivos afectados en su patrimonio, y no excluye la eventualidad de que el sujeto activo de la ilicitud realice múltiples y reiterativos actos tendientes a la obtención de un solo propósito defraudador, que perdura y se materializa en el tiempo con fraccionados logros. Así las cosas, el engaño es único, como único también es el dolo en estos eventos, "porque la materialización de cada acto no disgrega el todo de la acción, en cuanto lo único que cada uno revela es que el sujeto prosigue en su empeño principal y único." -Cfr. Sentencias de septiembre 27/95, Rdo. 8942, M.P. Dídimo Páez Velandia; noviembre 27/96, Rdo. 9308, M.P. Carlos E. Mejía Escobar; diciembre 3/96, Rdo. 8874, M. P. Carlos A. Gálvez Argote; junio 26/99, Rdo. 12.591, M.P. Mario Mantilla Nougués, entre otras.4. La Sala ha sido reiterativa en sostener que a través de la causal tercera sólo es posible denunciar errores in procedendo, y dentro del ámbito de la primera, errores in iudicando. Sabido es que los errores de actividad, como suele denominársele a los primeros, son vicios de carácter esencialmente procesal, en tanto que los de juicio, como los señalados en segundo lugar, se derivan de equivocaciones en la declaración o aplicación del derecho sustancial. Por consiguiente, la violación del principio de legalidad de la pena comporta la transgresión de una norma de derecho sustancial, y no la inobservancia de una formalidad ritual. En consecuencia, el error, en estos eventos, es in iudicando, en cuanto se origina en el ejercicio de la función jurisdicente, y por lo tanto, ha de ser alegado al amparo de la causal primera, y no de la tercera como aquí lo hizo el actor. 5. En lo que dice relación con el primer evento, es decir, con las equivocadas imputaciones que por falsedad ideológica en documento público se le hicieron al procesado, las que a su juicio corresponden al tipo de uso de documento público falso, es menester precisar que por tratarse de conductas punibles descritas en la sistemática del Código Penal dentro del mismo Título -VI del anterior, IX del actual- y Capítulo -Tercero, tanto en el Decreto 100 de 1980 como en la Ley 599 de 2000-, no es el motivo de nulidad el llamado a corregir el vicio, pues reiterativa ha sido la jurisprudencia de la Sala en señalar que esta clase de yerros son de naturaleza in iudicando, por cuanto comprometen el juicio del fallador, el cual bien puede presentarse por defectos en la aplicación o interpretación directa de la ley, o de manera mediata, esto es, a través de la apreciación probatoria debido a falsos juicios de existencia por omisión o suposición, de identidad, o de legalidad, y que como tal deben formularse a través de la causal primera y corregirse dictando el fallo de sustitución correspondiente. Empero, suele ocurrir que en algunos casos -como el que el actor plantea como segunda hipótesis, esto es, respecto a los cargos por falsedad en documento privadoel precepto que recoge correctamente el supuesto de hecho que da lugar a la imputación penal, implica un desplazamiento en el ordenamiento sustantivo a distinto Título y Capítulo que conlleva a una variación en la denominación genérica de la conducta. En estos eventos, en la anterior legislación, si era indispensable acudir a la causal tercera a efectos de enmendar el yerro presente en la resolución de acusación y poder proferir fallo conforme a ella; sin embargo, su demostración imponía seguir los derroteros de la causal primera, por cuanto el vicio in iudicando trascendía a la

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validez de la actuación, en forma tal que si se corregía con fundamento en la causal primera se originaba un nuevo dislate, al no quedar la sentencia en consonancia con el pliego de cargos. De ahí que los yerros que en tales sentidos acusa el demandante debió haberlos presentado en cargos separados, y al amparo de la causal de casación que en cada caso estaba llamada a regular el asunto. 6. Resulta pertinente para el caso recordar cómo la Sala viene insistiendo en sostener, que no es lo mismo que una decisión judicial adolezca de defectos de motivación en cualquiera de sus diferentes modalidades, ya sea por carencia absoluta de la misma, ora por deficiente, o porque resulta ser dilógica o ambivalente, a que los argumentos expuestos en la providencia no cumplan con las expectativas del sujeto procesal por parecerle inadecuada o desacertada en su fundamentación fáctica, jurídica o probatoria, hipótesis que se refleja precisamente en el ataque elevado por el demandante en este asunto. En el primer caso, el error será de actividad, susceptible de ser cuestionado dentro del marco de la causal tercera, mientras que en el segundo será de juicio, tema a ser planteado dentro del ámbito de la primera. 7. La fundamentación del error de derecho por falso juicio de legalidad, reitera una vez más la Corte, implica alegar que una o varias de las pruebas sustento del juicio de reproche recaído sobre el procesado no reunían los requisitos legales para su aducción, caso en el cual no tenían por qué ser estimadas por el juzgador, o no fueron tenidas en cuenta pese a que plenamente se hallaban satisfechos, aspectos que le imponen al censor entrar a confrontar esa situación con el sustrato fáctico soporte de la condena. En cuanto a lo primero, ningún elemento de juicio enseña el actor tendiente a acreditar que efectivamente el medio de prueba censurado fue aducido al proceso con violación de los requisitos requeridos para su formación, pues, si como lo dijo la Corte en sentencia del 17 de abril de 2001, Rdo. 14.798, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, los documentos públicos "además de sus características de perdurabilidad, inmutabilidad, innegabilidad de su existencia, objetividad y, consecuencialmente, eficacia probatoria, cuentan con presunción de autenticidad; según la ley, son oponibles frente a todos y de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 264 del Código de Procedimiento Civil, hacen fe de su otorgamiento, de su fecha y de las declaraciones que en ellos efectúe el funcionario que los autoriza. Con relación a estos aspectos su eficacia probatoria es, por tanto, erga omnes (…)", le era imperioso al demandante señalar cuál precepto establece que para tenerse como auténticos los informes suscritos por los agentes de Tránsito, se requiere de la previa acreditación de la calidad de servidores públicos de éstos. 8. El error de hecho por falso juicio de identidad, tiene dicho la Sala, corresponde a los llamados errores de contemplación en los que se puede incurrir al momento de fijar el contenido material de un medio probatorio, y se configura cuando el sentenciador distorsiona su sentido objetivo ya porque lo cercena, ora porque lo adiciona, o bien porque lo tergiversa, con la secuela de que por tal manejo se le hace producir efectos que no se desprenden de su real contenido o, dicho de otra forma, se le hace decir lo que aquél no dice. A partir de este referente es claro que a quien denuncia tal clase de desacierto le corresponde individualizar en concreto la prueba o pruebas objeto de la pretextada distorsión, señalar lo que objetivamente dice el medio de convicción y lo que de su contenido predica el juzgador, precisar en qué consistió el error y, finalmente, señalar la forma como éste repercutió desfavorablemente en la parte dispositiva de la sentencia impugnada, puesto que no se trata de traer a debate en esta sede cualquier yerro, sino sólo aquéllos de tal trascendencia que de no haberse producido otra muy distinta hubiera sido la decisión atacada. Estas exigencias técnicas excluyen la posibilidad de que a través de la demanda se busque la revaloración de los elementos de juicio allegados a una investigación penal, al pretender confrontar la fuerza demostrativa que de los mismos concluyó el juzgador con la personal convicción que sobre el particular tenga el casacionista. Lo anterior porque como ha sido también precisado por la Sala, el objeto de la casación es la legalidad de la sentencia de segundo grado y no la integridad del proceso,

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siendo por consiguiente carga del censor la demostración de los errores de hecho o de derecho en que incurrió el juez en la fundamentación de la sentencia, y no la simple discrepancia del demandante con los criterios adoptados por aquél en la apreciación racional de las pruebas -Cfr. Sentencia de casación del 8 de octubre de 2001, Rdo. 10.965, M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego-.

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MAGISTRADO PONENTE

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS público,

: 28/11/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Buga : DEL CASTILLO OBANDO, NELSON : Estafa, Falsedad ideológica en documento Falsedad en documento privado, Tentativa de estafa

PROCESO PUBLICADA

: 17358 : Si

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**************************** TERMINACION ANTICIPADA DEL PROCESO-No acuerdo: El no archivar las diligencias no genera nulidad/ AUDIENCA ESPECIAL/ SENTENCIA ANTICIPADA Acorde con el entendimiento del demandante, la material contemplación de una prueba que, según sus argumentos, por ministerio de la propia ley (parágrafo 2º, art. 37 A, del Decreto 2.700 de 1.991), debía ser archivada junto con las diligencias cumplidas con miras al proferimiento de sentencia anticipada, como efecto de "no concretarse el acuerdo", comportaría la presencia de una irregularidad sustancial apta para impetrar la nulidad de todo el trámite adelantado. ... La vía de nulidad propuesta por el demandante resulta equivocada, pues en principio, lejos de configurar el reparo esbozado un vicio in procedendo, se trataría es de uno in iudicando, toda vez que el Tribunal habría valorado una prueba -la ampliación de indagatoria del procesado vista al folio 36 del segundo cuaderno original-, cuando de resultar aplicable a la sentencia anticipada el contenido del art. 37 A del C. de P. P. (adicionado por el art. 4º de la Ley 81 de 1.993), como lo postula el libelista, ni jurídica ni legalmente podía asumirse como existente, esto es, que en condiciones semejantes, el reparo tendría por conducto regular de confrontación la primera de las causales de casación, por error de hecho en el sentido de falso juicio de existencia por suposición probatoria, que, como se torna evidente, ha eludido el casacionista, seguramente ante la certeza de que aún prescindiéndose de la tan mencionada ampliación de indagatoria, el proceso contaba con determinantes elementos de convicción suficientes por sí solos para fundamentar la declaratoria de responsabilidad penal. ... Si se entendiere, con máxima laxitud, que en el fondo lo que el censor persigue plantear es una presunta vulneración al debido proceso, en cuanto el Tribunal le vino a dar relevancia jurídica a un procedimiento ya terminado, que debía estar "archivado", y que en estas condiciones, el aquí adoptado resultaría ilegal por hacer parte de él un rito ya fenecido que por mandato legal carecía de esa posibilidad, no está por demás para la Corte, y con el fin de no dejar latente la duda de una presunta irregularidad en el fallo impugnado sobre una temática tan trascendente como la aquí insinuada por el casacionista, recordar, que como ya tuvo oportunidad esta Corporación de observarlo, in extenso, con ponencia de quien ahora cumple igual función en el fallo de casación de 6 de mayo de 1.999 dictado en el proceso No. 10.644, las diligencias tramitadas como consecuencia de la terminación anticipada del proceso bajo el instituto de la Audiencia Especial, efectivamente por mandato de la ley, si no se llegó a su terminación con el proferimiento de un fallo anticipado, debían ser archivadas. En ese caso, como se trataba de una censura por nulidad derivada de violación al debido proceso, en cuanto en criterio del censor lo que se tramitó y terminó como

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Audiencia Especial debió serlo por la vía de la Sentencia Anticipada, de acuerdo a la legislación procesal vigente para esa época, el tema por resolver hacía referencia al trámite, y por ello le asiste razón al casacionista de este proceso en cuanto a la total ausencia de trascendencia jurídica de esa ritualidad frente al proceso ordinario en aquellos eventos en que el acuerdo no fue acogido, es decir, no hubo fallo que le pusiera fin a la Audiencia Especial. Sin embargo, ello no significa que ese "archivo del trámite" implique el "archivo de las pruebas" que se hubieren practicado con el carácter de urgentes para la instrucción, o previas a la formulación de cargos en los eventos de la Sentencia Anticipada, para el caso en que como lo propone el censor, se extienda la orden de Archivo de la Audiencia Especial a la Sentencia Anticipada. En efecto, si bien el "archivo de las diligencias" que disponía el anterior Art. 37 A se hallaba referido al trámite de la Audiencia Especial para cuando no se llegaba a acuerdo, es lo cierto que, igualmente, como lo aspira el censor en este caso, puede ser extendido al trámite de la Sentencia Anticipada, pues no se observa razón alguna, ni políticocriminal ni estrictamente dogmática o de desconocimiento de la razón de ser de la ley, el hacer aplicable dicho archivo a las dos clases de trámites de terminación anticipada del proceso, ya que, en uno y otro evento, ante el fallido proferimiento de la sentencia condenatoria perseguida, el proceso continúa por su tramitación ordinaria y así literalmente no se haya dispuesto el archivo de las diligencias respecto de la Sentencia Anticipada sino sólo para la Audiencia Especial, lejos del elemento histórico a que hace alusión el demandante, que bien puede resultar discutible ante la reforma del inicial art. 37 del Dto. 2700 de 1.991 y la Ley 81 de 1.993, que reemplazó la Terminación Anticipada del Proceso por los dos referidos estatutos para solucionar la problemática que venía presentando la aplicación del inicial texto, pues con igual fuerza a la propuesta podría afirmarse que la voluntad del legislador fue la de limitar el referido archivo únicamente a la Audiencia Especial, es claro, que no se ve objeción alguna para que el trámite de la Sentencia Anticipada fallida, también sea archivado, pues, en uno y otro caso, el proceso normal continúa, como ya se dijo. Ahora, como ya se advirtió, esto no significa que las pruebas "también queden archivadas", o dicho de otra forma, que pierdan valor jurídico, pues ni eso dice la norma, Art. 37 A de la citada Ley 81, ni es posible interpretarla con ese alcance, ya que como igualmente se analizó en el antecedente jurisprudencial referido en precedencia, la función hermenéutica de lege data que le corresponde al Juez debe distinguirse diáfanamente de la de lege ferenda propia del doctrinante que libremente puede con base en un texto legal sugerir lo que "debía ser" y no "lo que es". Aquí, el texto legal se refiere al "archivo del trámite" y no de las pruebas, no siendo jurídicamente posible incluir en él las practicadas, no solo por lo simplista que resultaría la argumentación, sino porque estaría desconociendo la sistematización y teleología que como métodos interpretativos impone nuestro ordenamiento jurídico y exige la más depurada dogmática, tanto sustantiva como procesal, dado que cada norma insularmente vista nada dice, carece de sentido en sí misma sino se comprende dentro del proceso como universo, como un todo, sustentado en los principios que lo inspiran, lo concretan y lo proyectan. Así, el fin esencial del proceso no es uno distinto al de investigar los hechos sucedidos para establecer su delictuosidad o, contrario sensu, su inocuidad delictiva y el responsable de una tal acción, ya sea como autor, como partícipe o como interviniente diríamos frente a la regulación de la participación criminal en el vigente C. P., y esa investigación únicamente puede adelantarse y lograrse mediante la práctica de pruebas, previo el cumplimiento de las exigencias previstas normativamente para su aducción, so pena de carecer de relevancia jurídica si se allegaren desconociendo el debido proceso, siendo esta constatación, precisamente, la que aquí importa dilucidar, en cuanto se refiere, en términos del demandante, a establecer si las practicadas durante el trámite de la Audiencia Especial y la Sentencia Anticipada, e inclusive ante el vigente C. de P. P. respecto de la Sentencia Anticipada, por ser el único instituto que ha quedado frente a esta clase de terminación anormal del proceso, cuando no termina con el proferimiento del consiguiente fallo condenatorio, desde luego, habiéndose cumplido con las pertinentes garantías procesales, poseen o no relevancia jurídica. ... Entonces, esa prueba practicada antes del desistimiento, pero una vez solicitado la Sentencia Anticipada, queda sin valor probatorio dentro del proceso ordinario cuya trámite continuó?. Incuestionablemente que no. Trátase aquí, como también se

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concretó en el fallo de casación que se viene citando, luego de profundizar sobre la impropiedad a veces legislativa y en otras de la práctica judicial, al asimilar "archivo del proceso" con "archivo del expediente", como apropiadamente lo dispone para el fenómeno objeto de análisis el referido Art. 37 A en comento, respecto de la Audiencia Especial, al igual como se vio para la Sentencia Anticipada, es del "archivo del expediente" ante la "falta de acuerdo" o la no aceptación de cargos, según el caso, perdiendo el Estado "cualquier posibilidad de (pronunciarse) sobre ese trámite y la determinación que le haya puesto fin", "debiendo continuar (con) el ejercicio de su poder punitivo frente a la dinámica del procedimiento ordinario, que queda como único medio para establecer el descubrimiento de los hechos y sus responsables", pues el proceso no ha terminado, lo que terminó fue el trámite incidental, si así se admitiere denominarlo, de la Terminación Anticipada del Proceso, que al no finiquitarse con el fallo pretendido, deja inane la actuación ordinaria. 14. La finalidad, entonces, del proceso, de investigar la posible comisión de un delito y el establecimiento de su responsable, -en estas condiciones- no ha terminado ni nunca se ha suspendido ni perdido, inclusive estando en marcha los trámites procesales de la Sentencia Anticipada y la Audiencia Especial, cuando existían o únicamente aquella, como ocurre hoy en día, conforme expresamente lo ha previsto la ley procesal, pues en punto de la Audiencia Especial disponía el mencionado art. 37 A, que "Desde el momento en que se solicite la audiencia hasta cuando quede en firme la providencia que decida sobre el acuerdo, se suspenderá la actuación procesal, por un término que no podrá exceder de treinta (30) días hábiles. Sin embargo, -se precisa- podrán practicarse diligencias urgentes de instrucción orientadas a evitar la desaparición, alteración de las pruebas o vestigios del hecho", y en cuanto a la Sentencia Anticipada regulada en el art. 37: "Hecha la solicitud, el fiscal, si lo considera necesario, podrá ampliar la indagatoria y practicar pruebas dentro de un plazo máximo de ocho (8) días", las cuales, tanto en uno como en otro evento, servirían de fundamento, claro está, para la formulación de cargos y para el esclarecimiento de las dudas probatorias que puedan existir, de acuerdo con el instituto que se haya estado aplicando. De ahí que lo que se archiva es "el trámite", "el expediente" de esa ritualidad y no el proceso, quedando con pleno valor las pruebas que se hubieren practicado, y no porque ello se trate de inferir de dicha normatividad, sino porque es su propia literalidad la que así lo dispone, pues respecto a la Audiencia Especial, el parágrafo 1° del art. 37 A, al regular el trámite a seguir y establecer que, "Sin embargo, podrán practicarse diligencias urgentes de instrucción", autoriza, así, a que no obstante suspenderse el trámite del proceso ordinario hasta por treinta días, pueda practicarse pruebas, si bien aquí podría entenderse que lo que puede llevarse a efecto son diligencias de aseguramiento de la prueba "para evitar su desaparición o alteración", es también claro que en no raros eventos la única forma para preservar la prueba es practicándola, como sucedería con el testigo moribundo o con todas aquellas cuyo objeto, o por las propias circunstancias en que se presenta, sea de eminente desaparecimiento, siendo posible que en estos casos puedan concurrir estas dos posibilidades. E inclusive, que se vinculen a "otras personas que se haya ordenado antes de dicha solicitud", conforme lo autoriza el páragrafo primero del art. 37 A para la Audiencia Especial, lo que tampoco está prohibido para la Sentencia Anticipada, en la medida en que por mandato del art. 37, y como también ya se refirió, además de estar facultado el Fiscal para ampliar la indagatoria "podrá practicar pruebas", estando únicamente limitado por el factor temporal, que no puede exceder de ocho días. 15. Aquí, la misma ley autoriza la práctica de pruebas, que si bien -como se expusoincrementarían el haber probatorio para efectos de determinar si la duda necesaria para ir a la Audiencia Especial subsiste, o para establecer realmente cuáles serán los cargos que se formularán al procesado en el caso de la Sentencia Anticipada, éstas que forman parte del proceso junto con las demás, pues con ellas tiende el Estado a cumplir con el fin propuesto y que le impera, descubrir los hechos objeto de investigación; constituyen así parte del proceso, que producen relevancia jurídica, todas, para los efectos de la terminación antelada del mismo, y como tales, de no llegar a fallo el trámite de la Sentencia Anticipada o de la Audiencia Especial, continúan formando parte del proceso, pues lo que ha sucedido es que el Estado ha querido brindarle la oportunidad, por fines políticos y políticocriminales, al procesado para que por evitarle el desgaste propio que le implica continuar la investigación hasta el final, se haga beneficiario a una rebaja de la pena que le correspondería por su admisión anticipada de los hechos, pero no negarse a sí mismo el ejercicio del poder punitivo que le es de su esencia, ni establecer trámites que lo burlen en esa misma función, pues, fácil resultaría incoar o la Audiencia Especial o la Sentencia

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Anticipada para desistir de ellas antes de la formulación del pliego de cargos o del acuerdo, cuando las pruebas practicadas lo comprometan en forma más gravosa a la que creía o pretendía suspender, para continuar con el proceso ordinario pero sin esas pruebas, que bien no pueden volverse a recibir o respecto de las cuales se pudiera alegar que ya por formar parte de esos trámites no es dable repetirlas. Qué pasaría con la ampliación de indagatoria, en la que bien se pudo hacer cargos contra terceros, con las recepcionadas a otras personas, con la declaración de un testigo presencial único, en fin, con todas aquellas que afecten o favorezcan al incriminado?. Tienen pleno valor jurídico frente al proceso que es uno, distinto a que estos excepcionales trámites igualmente se fundamenten en ellas, pues, así como sirven para terminación irregular del proceso, de fracasar, no se ve la razón jurídica para que desaparezcan del mismo. Las pruebas practicadas durante esta clase de trámites, en conclusión, no se negocian ni se transan ni el Estado puede renunciar a ellas. A lo que cede es a reducir la pena por la colaboración del procesado, para que la investigación termine anticipadamente, pero no al ejercicio del ius puniendi, lo que igualmente es predicable del nuevo Estatuto Procesal Penal, en el cual al consagrar únicamente la Sentencia Anticipada, pues se suprimió la Audiencia Especial, seguramente para hacer más expresa la posibilidad de practicar pruebas durante este trámite, las autorizó a la manera del Código de Procedimiento anterior para que una vez solicitada esta forma de terminación anticipada del proceso, pero antes de la formulación de cargos, en "un plazo máximo de ocho (8) días", "si lo considera necesario" el Fiscal General de la Nación o su delegado, puedan "ampliar la indagatoria y practicar pruebas", trayendo, de otra parte, la facultad que -como se vio- antes se consagraba para la Audiencia Especial de posibilitar la práctica de las "diligencias urgentes de instrucción orientadas a evitar la desaparición, alteración de la pruebas o vestigios del hecho", también a este único instituto, debiendo entenderse, en consecuencia, que fuera de las pruebas que se pueden practicar en el referido lapso de ocho días, también, bajo el alcance ya fijado, es dable aún posteriormente practicar aquellas que resultan imprescindibles en la medida en que la única forma de evitar su desaparición es practicándola, con la obvia salvedad, de que ello será posible sólo hasta antes de la formulación de cargos, como es apenas entendible. MAGISTRADO PONENTE

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 28/11/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Florencia : ROSERO ROSERO, JAIME GIRALDO : Concusión : 15394 : Si

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**************************** INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA/ UNIDAD PROCESAL-Ruptura/ DOSIFICACION PUNITIVA-Concurso/ REFORMATIO IN PEJUS-Dosificación punitiva y multa/ ERROR IN PROCEDENDO/ ERROR IN JUDICANDO/ COMPETENCIA-Delitos conexos/ REFORMATIO IN PEJUS 1. El Tribunal, al conocer de la apelación, advirtió el vicio, pues fue absolutamente claro al precisar que la Fiscalía, en la resolución de acusación, "no le endilgó a los procesados cargos por infracción al artículo 33 de la ley 30 de 1986", sino exclusivamente por infracción al artículo 39 de la ley 30 de 1986 (páginas 55 y 56 del fallo), pero en lugar de entrar a corregir el error en los términos atrás señalados, decidió decretar la nulidad de la actuación en relación con dicho ilícito, desde la resolución de acusación, por falta de concreción del cargo en sus aspectos fáctico y jurídico, y porque los procesados no podían responder por imputaciones no deducidas en el calificatorio (páginas 56 y 57 del fallo).

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Aunque la alternativa de solución escogida para enmendar el vicio no resultaba ser la más indicada, la verdad es que produjo los mismos efectos jurídicos de la decisión que correspondía procesalmente adoptar, puesto que las condenas por los cargos no imputados en la resolución de acusación (violación del artículo 33 de la ley 30 de 1986), fueron excluidas de la sentencia, como correspondía hacerlo, para restablecer la relación de conformidad que debe existir entre el fallo y la resolución de acusación, y salvaguardar la estructura conceptual del proceso. Restaría establecer, frente a los motivos que determinaron la declaración de nulidad decretada por el Tribunal, si dicha decisión debía hacerse extensiva a todo el proceso, y si la orden de expedir copias rompe el principio de unidad procesal, con afectación del derecho de defensa, como es planteado por el recurrente. Ninguna de las dos cosas. La primero, porque los vicios de incongruencia de carácter positivo no afectan la validez del proceso, sino solo de los cargos imputados adicionalmente en la sentencia. Lo segundo, porque la decisión de expedir copias para investigar por separado el delito previsto en el artículo 33 de la ley 30 de 1986, no constituye en estricto sentido rompimiento de la unidad procesal, toda vez que dicho ilícito no venía siendo objeto de juzgamiento (de allí el vicio de incongruencia), ni torna de suyo más gravosa la situación jurídica de los procesados, porque en el supuesto de llegarse a una sentencia de carácter condenatorio por dicho delito, se impondría la acumulación jurídica de penas, como acertadamente lo plantea la Delegada en su concepto (artículo 470 del nuevo estatuto procesal). 2. Los criterios que deben seguirse en el proceso de dosificación punitiva no pueden ser aplicados de igual manera frente a delitos distintos, puesto que cada uno tendrá sus propias particularidades, y diferentes serán los factores que pueden incidir en la fijación de una pena. Pretender, por tanto, que los criterios tenidos en cuenta en la dosificación de la pena para el delito previsto en el artículo 33 de la ley 30 de 1986, se apliquen matemáticamente a la tasación que debe ser realizada para el delito de hurto agravado, resulta inaceptable. Cuestión distinta es que frente al mismo delito el Tribunal ad quem varíe las bases de la dosificación, haciendo más gravosa la situación del apelante único, pues en tal caso sí podría presentarse violación del principio de prohibición de la reforma en peor, pero esta no es la hipótesis que se plantea en el caso sub judice. 3. Las normas que regulan la competencia, el debido proceso, y el derecho de defensa son de contenido procesal, no sustancial. Su desconocimiento afecta la validez del rito, dando origen a lo que en dogmática casacional ha sido llamado error in procedendo o de actividad, para distinguirlo del error in iudicando o de juicio, que implica violación de una norma de derecho sustancial. De allí que se las consagre como causales de nulidad (artículo 304 del estatuto procesal anterior y 306 del actual), y que su ataque deba ser propuesto al amparo de la causal tercera, y no de la primera, como equivocadamente lo hace el recurrente. 4. Respecto de la competencia para conocer del proceso, basta decir que la resolución de acusación no solo comprendía cargos por violación del artículo 33 de la ley 30 de 1986, sino también por infracción al artículo 39 ejusdem, y porte ilegal de armas de fuego de uso privativo de las Fuerzas Armadas, ambos de conocimiento de la justicia especializada, según lo dispuesto en el artículo 5º, numerales 5º y 11º de la ley 504 de 1999, y por tanto, que la circunstancia de haber dejado de ser el primero de su conocimiento por razón de la cantidad de sustancia incautada (artículo 9º ejusdem), no modificaba la competencia de los juzgados especializados para seguir conociendo del proceso, acorde con lo establecido en el artículo 89 del Decreto 2700 de 1991 (modificado por el 13 de la ley 81 de 1993). 5. La infracción del referido principio en el campo procesal presupone la existencia de más de una investigación penal contra la misma persona por unos mismos hechos, o la iniciación de una nueva por hechos ya definidos con carácter de cosa juzgada en relación con un mismo sujeto, situaciones que no se advierten en el caso sub judice, puesto que, hasta donde se sabe, la conducta que se pretende investigar no lo viene siendo dentro de actuación distinta en relación con los procesados. MAGISTRADO PONENTE

DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

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Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO SUBTENIENTE

: 28/11/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Florencia : GONZALEZ MATEUS, PABLO ANTONIODE LA POLICIA : BAUTISTA ORTEGON, JOSE DAVID- AGENTE DE LA POLICIA : TAFUR MORENO, EDGAR MAURICIO-AGENTE DEL

PROCESADO PROCESADO DAS PROCESADO DAS PROCESADO PROCESADO DELITOS

: ALARCON AMADOR, LUIS ARMANDO-AGENTE DEL : ROMERO ALVAREZ, MAURICIO-AGENTE DEL DAS : RODRIGUEZ VASQUEZ, HECTOR : Violación a la Ley 30/86, Falsedad material de particular en doc. púb., Hurto calificado y agravado, Hurto agravado, Privación ilegal de la libertad, Falsedad ideológica en documento público, Porte de armas de uso privativo de las F.M., Peculado por uso : 18302 : Si

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**************************** UNIDAD PROCESAL-Delito y contravención/ CONTRAVENCION/ DELITO/ RESOLUCION DE ACUSACION-No exige motivación de la pena/ NULIDADPrevalencia del derecho sustancial/ AUDIENCIA PUBLICA-Suspensión de la actuación procesal/ FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Principio de unidad de actuación y dependencia jerárquica/ FISCAL-Sujeto procesal/ FISCALLegitimidad/ INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA/ CASACION-Interés 1. Los hechos aquí investigados ocurrieron el 5 de mayo de 1996, fecha en la cual estaba vigente el artículo 10 de la Ley 228 de 1995, que sancionaba como contravención especial el hurto calificado, inclusive si concurrían circunstancias de agravación específicas, cuando el valor de lo apropiado fuera inferior a 10 salarios mínimos legales mensuales. Esta norma fue declarada inexequible en sentencia C364 del 14 de agosto de 1996. A su vez, el artículo 32 de la misma legislación señalaba que en caso de conexidad entre un delito y alguna de las contravenciones especiales allí contenidas, no se conservaría la unidad procesal. Mediante sentencia C-357 de mayo de 1999 esta norma fue declarada contraria a la Carta Política. Sobre el tema aquí tratado, puntualmente la Sala dilucidó lo siguiente: "La Sala había sostenido, mayoritariamente, que en aplicación del artículo 18, numeral 1°, del Decreto Reglamentario 800 de 1991 y luego el 32 de la ley 228 de 1995, no se conservaba la unidad procesal, debiendo ser la contravención investigada y juzgada, bajo la vigencia de la primera norma, por las autoridades de policía y bajo la vigencia de la segunda, por los jueces penales municipales. Por lo tanto, si se investigaba y juzgaba conjuntamente con el delito con el cual concurría, por el funcionario facultado para conocer de éste, se generaba nulidad parcial por falta de competencia". "Como quiera que el artículo 32 de la ley 228 de 1995, según el cual, "en caso de conexidad entre un delito y algunas de las contravenciones de que trata la presente ley, no se conservará la unidad procesal", fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-357 del 19 de mayo de 1999, el motivo de invalidez desapareció, razón por la cual la Sala, competente por razón de la conexidad, procederá a pronunciarse sobre la prescripción" .

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Por tanto, la censura presentada no tiene posibilidad de éxito, en cuanto no hay óbice para que el comportamiento atentatorio del patrimonio económico fuera investigado de manera conjunta con los otros delitos por los que se acusó y condenó, esto es, no se evidencia irregularidad alguna. 2. Las fallas conceptuales apuntan a que la imposición de la pena y su motivación son temas completamente ajenos a la resolución de acusación, donde únicamente se establece la calificación jurídica provisional que va a ser objeto de debate en el juicio, sin que de manera alguna el funcionario esté llamado a tasar el quantum de pena imponible. Por lo mismo, no es cierto lo afirmado por la demandante, en el sentido de que los artículos 1º, 180 y 442 del derogado estatuto procesal penal exigieran la motivación de la pena en la resolución acusatoria so pena de invalidar la actuación. Asunto diverso es que tanto la acusación como el fallo tenían que estar debidamente motivados. 3. Como ya ha sido suficientemente dilucidado por la jurisprudencia, un sistema de invalidación de las actuaciones no puede ser reducido a su aspecto formal, esto es, a la simple y llana verificación de la ocurrencia del quebranto, en cuanto es de su esencia el reclamo desde un ámbito material, que se ocupa de establecer el perjuicio real, no presunto, acarreado a los derechos fundamentales de los sujetos procesales. Una posición diversa contraría la prevalencia del derecho sustancial (artículo 228 Carta Política), a la vez que se desvincula de los principios que rigen la declaratoria de las nulidades (artículo 308 Código de Procedimiento Penal de 1991, que con alguna adición corresponde al artículo 310 del nuevo estatuto). ... Como puede advertirse, los demandantes se quedan en la denuncia de la nulidad referida al aspecto formal, pero no se adentran en lo más importante, lo sustancial, esto es, la demostración de perjuicios para sus asistidos, con lo que la censura es inepta técnicamente y conduce a su improsperidad. 4. De conformidad con la preceptiva del artículo 160 del anterior estatuto procesal penal, vigente para cuando se celebró la audiencia mencionada, "cuando haya causa que lo justifique, se podrá suspender el desarrollo de la actuación procesal, se dejará constancia de la suspensión y se indicará el día y la hora en que deba continuar", esto es, la norma no exigía que la suspensión de las diligencias fuera provocada por circunstancias de caso fortuito o fuerza mayor, sino cuando hubiera "causa que lo justifique", cuya valoración era del resorte del funcionario judicial. Aunque el artículo 214 del derogado ordenamiento procesal penal no refería puntualmente la posibilidad de suspender la diligencia de sustentación, la regla general sobre el punto estaba consagrada en el artículo señalado en precedencia, habida cuenta que el legislador consideró que la realidad no podía ser sustraída de la práctica de las diligencias. Piénsese por ejemplo en un sujeto procesal que sufre un accidente o un intempestivo quebranto de salud al ingresar a las instalaciones judiciales, caso en el que la imposibilidad de suspender la diligencia conduciría al absurdo. 5. El Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación contenido en el Decreto 2699 de 1991, bajo el cual se surtió el proceso, señalaba en el inciso 2º del artículo 8º que "La Fiscalía General de la Nación ejerce sus funciones administrativas por medio de sus delegados y personal auxiliar conforme a los principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica, sujetos en todo caso, a los principios de legalidad e imparcialidad". Su artículo 15 disponía: "Las funciones de la Fiscalía General se realizarán a través de unidades de fiscalía, a nivel nacional, regional, seccional y local, salvo en los casos en que el fiscal general o los directores destaquen un fiscal especial para casos particulares". A su vez, el artículo 17 estipulaba: "Las unidades de fiscalía tienen competencia nacional. Funcionan bajo la jefatura directa de la dirección a la cual están adscritas administrativamente; en ellas habrá un fiscal que actúe como jefe de unidad y una secretaría común". Finalmente, con relación al tema objeto de estudio, el artículo 39 del mismo estatuto indicaba: "Las unidades de fiscalía adscritas a las direcciones seccionales de fiscalía

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cumplirán las siguientes funciones: Numeral 1º Adelantar las investigaciones y presentar las acusaciones de los presuntos infractores de la ley penal llegados a su conocimiento en el ámbito de su competencia. Numeral 3º Actuar ante los tribunales superiores de distrito judicial, en los procesos de que conozcan estas corporaciones". De las disposiciones transcritas se puede colegir, que si bien la Fiscalía General de la Nación es una entidad que administrativamente funciona como un solo órgano, su actividad investigadora y como sujeto procesal la adelanta a través de los fiscales y de las unidades a las que estos pertenecen, como en efecto ha sido reconocido por esta Sala: "El artículo 444 del Código de Procedimiento Penal, dispone que "con la ejecutoria de la resolución de acusación, adquieren competencia los jueces encargados de su juzgamiento. A partir de ese momento, el Fiscal adquiere la calidad de sujeto procesal y pierde la dirección de la investigación". "¿A cuál Fiscal se refiere dicha disposición? Sin duda alguna al (o a la Unidad) que ha llevado adelante la instrucción y ha efectuado la calificación, profiriendo la providencia acusatoria respectiva"*. Por tanto, si la Fiscal Coordinadora de la Unidad de Vida de Ibagué concurrió a la audiencia de sustentación del recurso de alzada interpuesto, estaba legitimada para ello porque la normatividad vigente así se lo permitía, lo que descarta la existencia de irregularidad alguna. Dilucidado que a la Fiscal Coordinadora de la Unidad de Vida le asistía legitimidad para actuar en ausencia del Fiscal Cuarto de la Unidad a su cargo, no hay duda que las circunstancias que rodearon la comunicación entre Tribunal y Fiscalía en punto de la fecha y hora para realizar la audiencia de sustentación, así como las circunstancias personales del Fiscal Cuarto y de la Fiscal Coordinadora, permiten concluir que sí se estaba en una situación especial a la que confluyeron diferentes factores, y que para garantizar una intervención idónea y preparada de la Fiscalía era procedente acceder a la solicitud de suspensión de la diligencia, pues en virtud del principio de instrumentalidad de las formas, tal audiencia estaba dispuesta, precisamente, para que se hiciera la sustentación del desacuerdo con el fallo impugnado. ... La jurisprudencia de esta Sala ha dilucidado, como ya se dijo, que por fiscal debe entenderse, tanto aquel que profirió la resolución de acusación como la unidad. ... La Fiscal Coordinadora no allegó la prueba de la designación porque no la necesitaba, dada su especial condición de Jefe de la Unidad a la que pertenecía el Fiscal impugnante, circunstancia que sí se probó (fol. 37 c. Tribunal), luego el recurso no debió ser declarado desierto, y sin ello los falladores carecían de límite en la revisión propia del recurso instaurado al punto de estar facultados para que su decisión cobijara a los procesados no apelantes. 6. Es preciso señalar que si el recurso de casación tiene como uno de sus fines la reparación de agravios inferidos a las partes con la sentencia demandada, fácil es concluir que la falta de consonancia denunciada carece de trascendencia, en cuanto la adición de las causales de agravación no se tradujo en perjuicio alguno para los intereses del procesado, pues nótese que la dosificación punitiva determinada por el homicidio agravado se ubicó en el límite mínimo establecido por el legislador. Es decir, si la causal establecida en el numeral 7º del artículo 324 del anterior Código Penal fue señalada tanto en la resolución acusatoria como en el fallo, los juzgadores al momento de dosificar la pena tenían que partir del mínimo señalado en el respectivo precepto, esto es, de 40 años de prisión. Si así lo hicieron, sin agravar la pena por incluir en la sentencia de segunda instancia las causales establecidas en los numerales 2º y 5º de la misma disposición, se evidencia que tal irregularidad no se reflejó de manera alguna en la condena, y por ello, su intrascendencia impide la prosperidad del cargo. Lo anterior cobra mayor valía si se observa que la censora solicita a la Corte que case la sentencia y dicte la de reemplazo con una nueva dosificación descontando el incremento establecido erróneamente, pues como ya se dijo, no se hizo aumento

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alguno que corresponda a las circunstancias específicas de agravación incluidas adicionalmente en el fallo censurado, caso en el que, si fuera casada la sentencia y como habría de proferirse una de reemplazo, esta tendría la misma punibilidad, situación que contradice la finalidad reparadora de este instituto. Ahora bien, de cara a la posible violación del derecho de defensa, al sorprender a los procesados y sus defensores con la adición de causales de agravación en el fallo no establecidas en la acusación, estima la Sala que ello, a pesar de ser irregular, no tiene aptitud para derivar en la invalidación. En efecto, de conformidad con el principio de trascendencia que rige la declaratoria de nulidad, según el cual, quien la alega tiene la obligación de acreditar que el vicio sustancial afecta garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y/o el juzgamiento, pronto se advierte que la censora nada hizo para demostrar el perjuicio causado a su defendido. Además, tampoco con fundamento en la facultad oficiosa de la Corte se observa el daño, habida cuenta que las circunstancias agravantes adicionadas en el fallo no se reflejaron en la dosificación de la pena, como ya se advirtió. Sobre el tema aquí abordado, ha dicho la Sala: "Frente a las circunstancias específicas de intensificación de la pena, las cuales por su naturaleza se entienden como integrantes del tipo objetivo, es viable aducir una situación de inconsonancia cuando las deducidas en la acusación, no son respetadas o son adicionadas en la sentencia, lo que le correspondía al demandante, al igual que ocurre con los recursos ordinarios y con las otras causales de casación, era demostrar de qué manera se irrogó un perjuicio al procesado con la decisión protestada, circunstancia, que a su turno es la que evidencia interés para recurrir y eso, es este caso, no se cumplió"* . ----------------------------------------* Providencia del 26 de septiembre de 1994. M.P. Dr. Guillermo Duque Ruíz. ** Sentencia del 25 de abril del 2002. M.P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote.

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MAGISTRADO PONENTE

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 28/11/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Ibagué : SANCHEZ BOHORQUEZ, LUIS ANCIZAR : GONZALEZ GALEANO, LUIS ALFREDO : AMAYA ARENAS, VICTOR MANUEL : PARAMO MARTINEZ, DIEGO FERNANDO : FRANCO SANCHEZ, ARGEMIRO : Hurto calificado y agravado, Homicidio : 14952 : Si

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**************************** DERECHO DE DEFENSA-Se vulnera/ DEFENSOR DE OFICIO/ JUSTICIA REGIONAL-Alegatos previos a la sentencia: Defensor de oficio/ NULIDADDebido proceso/ IN DUBIO PRO REO-Técnica en casación/ CONSULTACompetencia ilimitada del superior 1. El desconocimiento del derecho a la defensa, contrario al criterio del casacionista, implica la imposibilidad de que el procesado, por sí mismo o a través de su defensor, pueda presentar pruebas o controvertir las que se alleguen a la actuación y, en fin, ejercer todos aquellos actos contenidos en el ordenamiento jurídico para la defensa de sus intereses, en forma continua durante la investigación y el juzgamiento. Es por ello que la sola mención de que al procesado no se le informó sobre el abandono de la gestión de su apoderado y que no se le consultó al procesado acerca de la posibilidad de nombrar a un defensor de oficio, no constituye un desatino que desconozca los parámetros legales del procedimiento, ni mucho menos una razón de peso que pueda conducir al extremo de invalidar la actuación. Era indispensable que el recurrente demostrara, de cara a la realidad procesal, cómo el supuesto abandono de la misión encargada al profesional que venía asistiendo a (...) y el consiguiente nombramiento de un defensor de oficio, impidió que se ejecutara una defensa acorde a las aspiraciones del procesado y la manera como se hubiese podido obtener una decisión que favoreciera sus intereses. 2. El juzgador de primer grado, al advertir que después de tres comunicaciones telegráficas en las que se le solicitaba comparecer al citado profesional para que presentara alegatos de conclusión, dispuso la sustitución de éste abogado, mediante el nombramiento de otro profesional y la expedición de copias a la autoridad pertinente para efectos de la investigación disciplinaria a que hubiere lugar, con fundamento en lo normado en el artículo 46 del Decreto 2790 de 1990, adoptado como legislación permanente por el artículo 4º del Decreto 2271 de 1991 , cuyo contenido es del siguiente tenor: "Vencido el término probatorio, se citará para sentencia dejándose el expediente a disposición del acusado y su defensor, así como de la parte civil o de terceros incidentales si fuere el caso, en secretaría por el término común de ocho (8) días, al fiscal en su despacho por un término igual una vez vencido el de las otras partes, a fin de que presenten sus alegatos de conclusión. Transcurrido este último, el juez tendrá quince (15) días para dictar sentencia. Si vencido conclusión, se correrá expedición

el término común, el defensor no hubiere presentado alegato de el juez procederá a designar uno de oficio a quien, una vez posesionado, traslado por el término previsto en el inciso anterior y dispondrá la de copias y su remisión para que se adelante si fuere el caso por el

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competente la correspondiente investigación disciplinaria por falta al Estatuto Profesional del Abogado". Entonces, tampoco le asiste razón al recurrente en su reclamo, porque la norma acabada de citar, aplicable a los procesos que en su momento adelantaba la denominada justicia regional, no determinaba que al procesado se le debía consultar si designaba a un defensor de confianza. El Juzgador actuó con apego a las disposiciones reguladoras de la materia, vigentes para ese momento, sin que sea dable agregar condicionamientos o exigencias que el legislador no estableció. 3. Si, como ocurre en este caso, se alude a la violación del debido proceso, es necesario que el casacionista demuestre la existencia de aquellos vicios con aptitud de alterar las bases fundamentales de la instrucción o del juzgamiento. 4. Su ataque no puede intentarse por la causal de nulidad, sino que debe hacerse a través de la causal primera, bien sea bajo los postulados de la violación directa o indirecta de la ley sustancial, según la naturaleza del yerro que haya provocado la falta de su reconocimiento. 5. En este reclamo, que está relacionado con el reproche de haberse variado en segunda instancia el grado de participación del procesado, de cómplice a autor, no le asiste razón al libelista en señalar que una u otra norma es más favorable, porque ambas contemplan la facultad para el superior de decidir sin limitación, cuando se trate del grado jurisdiccional de consulta, ámbito dentro del cual fue revisada la sentencia del a quo y que permitía la modificación hecha por el Tribunal. MAGISTRADO PONENTE

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 28/11/2002 : No casa : Tribunal Nacional : Bogotá D.C. : SALAZAR MORALES, PEDRO JOSE : Secuestro extorsivo : 12066 : Si

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**************************** CASACION-Interés para recurrir-Apelación-Identidad temática/ DERECHO DE DEFENSA-Debe ser garantizada durante todo el proceso/ DERECHO DE DEFENSA-Inactividad del abogado/ DEFENSA TECNICA-Facultad de ejercer distintas alternativas 1. En la actuación penal, por regla general, todos los sujetos procesales tienen el derecho de impugnar o controvertir las providencias emitidas en el curso de la misma; sin embargo, como los recursos constituyen mecanismos de corrección de los errores de actividad, de lógica jurídica o de valoración probatoria cometidos por el juzgador y que perjudican a una o varias de las partes, de una determinada decisión sólo pueden impugnar quienes derivan del pronunciamiento un concreto agravio, esto es, quienes están revestidos de interés jurídico. Así lo exigía el artículo 196 del estatuto procesal penal bajo el cual se adelantaron las presentes diligencias, a través de una regulación del todo coincidente con el artículo 186 de la codificación de actual vigencia. Este requisito en manera alguna es ajeno a la casación, conforme se deduce a través de una interpretación sistemática de las disposiciones alusivas a la materia, máxime al advertir que estaba concebida por entonces y ahora, como un medio extraordinario de cuestionamiento de las sentencias proferidas en segunda instancia en los ámbitos de legalidad y acierto, que debe efectuarse desde luego, con los requisitos de procedencia y de formalidad prescritos por el legislador. De ahí que la Corte de antaño, en cuanto interesa para la definición del caso examinado y en principio, haya

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sido terminante en excluir su satisfacción en quien omitió apelar el fallo de primer grado cuando tuvo la oportunidad de hacerlo, pues una actitud de dicho talante denota la falta de interés en acceder a una instancia superior con miras a procurar la revisión del pronunciamiento del a quo. Resta advertir que para determinar este ineludible interés jurídico, en manera alguna basta la discrepancia del sujeto procesal con el fallo de primer grado a través de la interposición de la alzada, sino que resulta indispensable verificar también la identidad sustancial en la temática propuesta a través de la apelación y en los cargos de la demanda. En este orden de ideas, estaría ausente el comentado presupuesto cuando el aspecto atacado en sede extraordinaria se sustrajo a la apelación y por lo tanto no fue abordado en el fallo de segunda instancia, pues en dichos eventos al no haber sido objeto de pronunciamiento en él, mal pueden acusarse ante la Corte errores de lógica jurídica o de valoración probatoria del sentenciador ad quem. No obstante, la Sala también ha precisado, de manera pacífica y reiterada además*, que en algunos casos excepcionales quien omitió impugnar el fallo de primer grado tendría interés para recurrir en casación la sentencia de segunda instancia, uno de ellos, ciertamente y conforme lo advierte la Procuradora Delegada, cuando en virtud de la apelación interpuesta por otros sujetos procesales, o como consecuencia de los efectos vinculantes de la decisión de segundo grado, el pronunciamiento del ad quem afecta en forma desfavorable la situación jurídica de quien no impugnó. ... El interés jurídico para recurrir en defensa de los procesados no apelantes, aclarado sea de una vez por todas a la Delegada, surge aquí indiscutible, es cierto, pero ante la configuración de otro de los supuestos en los cuales de manera excepcional debe ser predicado aunque se omita la impugnación del fallo del a quo, específicamente, ante la circunstancia de acusarse en sede de casación, que la sentencia de segundo grado fue proferida en un juicio viciado de nulidad como consecuencia de la irregularidad de la cual se atesta además que derivaron perjuicio. 2. En el entendido que por ineluctable mandato constitucional la representación profesional debe ser garantizada durante todo el curso del proceso, desde ninguna óptica puede admitirse que esta tardía provisión de la defensa en las postrimerías del juicio, brindó la oportunidad de ejercitar adecuadamente las facultades defensivas de posible realización durante el lapso en que el sindicado (...) careció de asistencia técnica. Así las cosas, esto es, demostrado entonces el menoscabo de la garantía en comento y que la misma no fue en oportunidad enmendada, con miras a su efectivo restablecimiento la Sala dispondrá la nulidad de la actuación a partir del cierre de la investigación y respecto del mencionado, exclusivamente, sin que resulten cobijadas con la invalidación las pruebas acopiadas. 3. La ausencia de actos positivos de gestión no puede ser considerada como indicativa sin más miramientos del desamparo del sindicado en el ámbito de la asistencia técnica, pues resulta factible y por demás frecuente, que una postura de dicho talante se erija en una estrategia conciliada con las particularidades que la actuación brinda o con la expectativa frente a situaciones más favorables al acriminado. En esta comprensión, fuerza colegir que el quebrantamiento de la referida garantía se estructura cuando la pasividad del abogado traduce el irresponsable abandono de la misión encomendada de oficio o convencionalmente, en otros términos, cuando la presencia de aquél en las diligencias refulge tan sólo formal y desprovista de contenido de realidad. Por tal motivo, para determinar en sede de casación la existencia de un vicio de la naturaleza comentada, en manera alguna resulta suficiente acusar la genérica inactividad del profesional del derecho, pues es indispensable establecer que debido a esta actitud negligente se prescindió de una actividad defensiva que era necesaria para favorecer la situación jurídica del sindicado. 3. La Corte recuerda que en la impugnación extraordinaria no es de recibo "entrar a postular mejores estrategias defensivas que la asumida por quien tuvo a cargo durante el trámite judicial la representación de los intereses del procesado, habida cuenta que el ejercicio de profesiones liberales como lo es la del derecho, parte de la base del respecto del conocimiento que cada persona tenga de las materias de que se

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ocupa, sin que sea posible determinar en forma acertada por lo menos irrebatible frente a cada asunto cuál hubiera sido la más afortunada estrategia defensiva, pues cada individuo especializado en estos temas, tiene de acuerdo a su formación académica, experiencia y personalidad misma, su propia forma de enfrentar sus deberes como tal..." . 4. La Corte recuerda que en la impugnación extraordinaria no es de recibo "entrar a postular mejores estrategias defensivas que la asumida por quien tuvo a cargo durante el trámite judicial la representación de los intereses del procesado, habida cuenta que el ejercicio de profesiones liberales como lo es la del derecho, parte de la base del respecto del conocimiento que cada persona tenga de las materias de que se ocupa, sin que sea posible determinar en forma acertada por lo menos irrebatible frente a cada asunto cuál hubiera sido la más afortunada estrategia defensiva, pues cada individuo especializado en estos temas, tiene de acuerdo a su formación académica, experiencia y personalidad misma, su propia forma de enfrentar sus deberes como tal..." . --------------------------------* En este sentido las providencias de febrero 11 de 1999, M.P. Dr. Arboleda Ripoll; 23 de febrero de 2000, M.P. Dr. Arboleda Ripoll; 3 de marzo de 2000, M.P. Dr. Gálvez Argote, 2 de septiembre de 2000, M.P. Dr. Córdoba Poveda; 19 de diciembre de 2000, M.P. Dr. Lombana Trujillo; de 16 julio de 2001, M.P. Dr. Arboleda Ripoll; febrero 21 de 2000, M.P. Dr. Mejía Escobar, entre otras. ** Sentencia de abril 18 de 2002, M.P. Dr. Carlos A. Gálvez Argote, radicado 14.609. MAGISTRADO PONENTE

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Casación FECHA DECISION sobre

: 28/11/2002 : Casa parcialmente, decreta nulidad, advierte

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO PROCESADO DELITOS agravado PROCESO PUBLICADA

: : : : :

ruptura, concede libertad : Tribunal Superior del Distrito Judicial Santa Marta ARIAS DE ARMAS, JOSE ABELARDO ACOSTA VILLALOBOS, JAIR ANTONIO BARBOSA SUESCUM, VICTOR HUGO Acceso carnal violento, Hurto calificado

y

: 15388 : Si

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**************************** CASACION-Interés: Pretensión más gravosa al recurrente/ ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Técnica en casación/ CONCURSO/ PENA 1. Una pretensión de tal naturaleza, y con mayor razón si proviene de la defensa, no implica nada distinto a un desconocimiento de los intereses de quienes defienden, pues con tal argumento lo que a la postre se pretende, como adelante se verá, no es remediar agravio alguno inferido a tales sujetos procesales en particular en la sentencia, sino agravar la situación de los procesados por parte de quienes tienen a su cargo procurar hacer menos drásticas las consecuencias del proceso penal y del fallo dictado en su contra, así sea que con tal proceder se busque por uno de ellos retrotraer la actuación, por cuanto ello también, en el fondo, no es más que una aspiración sofística, si se tiene en cuenta que en el caso hipotético de que se decretase la nulidad de la acusación, una vez rituado de nuevo el proceso y calificado con la conducta punible que se echa de menos, sin soslayar el concurso de delitos que de los hechos investigados asoman, se impondría por tanto, una sentencia de mayor intensidad punitiva, pues lo que en el fondo se cuestiona es la falta de imputación del delito de interés ilícito en la celebración de contrato.

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Sobre el interés jurídico para impugnar en casación, en aspectos favorables a la parte que se representa, se ha pronunciado la Sala en diversas providencias, entre las que se puede consultar la siguiente: "(...) Incrustado, entonces, el derecho a la impugnación de los decisiones judiciales en un Estado fundamentado en el respeto a los derechos de la dignidad y la libertad de las personas, riñe con su naturaleza, filosofía, contenidos políticos, político criminales y jurídicos, el ejercicio de los medios defensivos legales que en cumplimiento de los límites formales y materiales que lo caracterizan, se emplee no para que los derechos de los sujetos procesales resulten lo menos afectados posible, sino para que sean mayormente afectados, esto es, para que la situación jurídica del impugnante se agrave, pues si bien los recursos constituyen un derecho, es el propio Estado el que presumiendo la legalidad y el acierto de las decisiones judiciales, sólo posibilita su ejercicio en beneficio del recurrente, reservándose por razones de orden público otro mecanismo judicial como el de la consulta para los casos expresamente consagrados en la ley, en virtud de la cual por encima de los derechos individuales de cada uno de los sujetos procesales, aún desmejorando las situaciones declaradas judicialmente en su favor, hace primar la legalidad, llegando hasta declarar la nulidad de lo actuado cuando no existiendo otro mecanismo que la evite, se impone para garantizar los derechos constitucionalmente reconocidos para el juzgamiento penal. (...) Así, y si bien es cierto que la defensa técnica cumple en relación con la administración de justicia, un papel de colaboración sobre el descubrimiento de la verdad real y el respecto de garantías que puedan abarcar los derechos de los demás sujetos procesales, lo cual implica atribuirle un deber de interés general, lo es igualmente, que frente a su defendido, la actividad profesional debe estar encaminada al empleo de todos los medios legal y jurídicamente permitidos para beneficiar la situación procesal de aquél, lo cual le impide sacrificar los derechos de su procurado so pretexto de sacar avante aquellos que teóricamente puedan incidir en el carácter público del juzgamiento, pero que en su particular situación no lo han afectado, lo que si se haría al provocar su corrección para hacerla más gravosa." (Sentencia de casación, abril 20 de 1999, radicación 10.391, M. P. Carlos Augusto Gálvez Argote). Esto es lo que sucede en el presente caso, pues los recurrentes pretextando la supuesta legalidad del proceso consideran que se debe imputar el delito de interés ilícito en la celebración de contratos previsto en el artículo 145 del Código Penal vigente para el momento de los hechos, el cual con la modificación introducida por el artículo 57 de la ley 80 de 1993, establece que el servidor público que realice algunas de las conductas tipificadas "incurre en prisión de cuatro (4) a doce (12) años y en multa de veinte (20) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales". Lo anterior, en lugar del peculado por apropiación del inciso 1° del artículo 133 del decreto 100 de 1980, conducta punible que les fuera atribuida en la sentencia de segunda instancia con una pena de prisión "de dos a diez años, multa de un mil a un millón de pesos e interdicción de derechos y funciones públicas de uno a cinco años", por cuanto los hechos ocurrieron en el mes de marzo de 1995 y el estatuto anticorrupción (L.190/95), comenzó a regir a partir del 6 de julio de esa anualidad, y porque la cuantía de lo apropiado no superaba el equivalente a 94.5 salarios mínimos legales mensuales para el año de 1991 cuando entró en vigencia tal estatuto punitivo. Tales pretensiones significarían que la aspiración de los impugnantes se concreta en que a los procesados se les condene por un delito castigado más severamente, postura esta de inadmisible recibo en vía de la impugnación extraordinaria. 2. Cuando el fallador se equivoca en el proceso de adecuación típica, calificando la conducta con el nombre que corresponde a otro delito se está en presencia de un error de mérito o in iudicando que, como tal, debe acusarse al amparo de la causal primera y corregirse dictando el fallo de sustitución. Pero puede acontecer que, por excepción, tal vicio trascienda a la validez de la actuación, en forma tal que si se enmendara con fundamento en la causal primera se generaría un nuevo dislate, al no quedar la sentencia en consonancia con la resolución de acusación, lo que ocurre cuando el delito que erróneamente se atribuye en el pliego de cargos y el que se ha debido imputar corresponden a distinto capítulo del Código Penal. En tal hipótesis el desatino sigue siendo de mérito, y aunque debe denunciarse y remediarse con fundamento en la causal tercera, ha de desarrollarse

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conforme a la técnica que gobierna la primera, debiéndose, por tanto, señalar la forma de quebrantamiento de la ley sustancial, si directa o indirecta, y en este evento, la naturaleza del yerro cometido, si de hecho o de derecho, y el falso juicio que lo determinó (existencia, identidad o raciocinio), con indicación de las pruebas comprometidas y la trascendencia del error en las conclusiones del fallo (Cfr. Casación 12 de mayo de 2000, rad. 11.401, M. P. Jorge E. Córdoba Poveda; auto de 17 de agosto de 2000, rad. 15.435, M. P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón, entre otras). 3. En relación con el concurso de delitos, el precepto normativo a que se refiere el demandante prevé que el procesado quedará sometido a la pena que establezca la pena más grave, aumentada hasta en otro tanto. Y el artículo 28 ejusdem determina que la pena aplicable en el concurso no podrá ser superior a la suma aritmética de las que correspondan a los respectivos hechos punibles.

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MAGISTRADO PONENTE Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS

DRA. MARINA PULIDO DE BARON : 28/11/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Valledupar : MUÑOZ REDONDO, MANUEL RICARDO : ROCHA PEDROZO, ALFONSO DE JESUS : Peculado por apropiación, Falsedad ideológica en documento público : 16283 : Si

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**************************** APELACION-Sustentación/ ERROR DE TIPO/ INTERPRETACION DE LA LEYActividad intelectual compleja/ LIBERTAD PROVISIONAL-Causal 5ª: Suspensión razonable y justificada de la audiencia/ EJECUTORIA-De las providencias judiciales 1. Al tenor del artículo 194 (214 y 215, anteriores) del código de procedimiento penal, el recurso de apelación -como una de las formas de acceder a la instancia superior-, no sólo debe ser interpuesto de manera oportuna, sino también sustentado por escrito ante el mismo juez que profirió la providencia de cuya inconformidad se trata, de modo que su fundamentación se constituye, como viene en juzgarlo la Corte, en un acto trascendente en la composición del rito, ya que no es suficiente que el impugnante declare inconformidad general con el pronunciamiento del juzgador, sino que le es imperativo, además, concretar los aspectos de los que disiente, postulando los argumentos fácticos y jurídicos que lo llevan a cuestionar la determinación, al punto que si no sustenta debidamente se declara desierto el recurso y la segunda instancia no se abre a trámite, pues en tal evento el juzgador estaría en imposibilidad de conocer sobre qué aspectos de la providencia se predica el agravio. Cumplido lo anterior, la impugnación adquiere la característica de convertirse en límite de la competencia del superior, a quien únicamente se le permite revisar los aspectos impugnados (artículo 204 ejusdem). No existe, sin embargo, una forma específica de elaborar la sustentación del recurso; debe, con todo, si corresponder a una explicación por escrito de los puntos de inconformidad y las razones fácticas o jurídicas que invitan a la reforma o revocatoria de la providencia de primer grado. El método utilizado, o la simple creencia de la parte no recurrente de que el recurso no fue debidamente sustentado, no son razones suficientes para declararlo desierto, pues para ello resulta necesario establecer que el impugnante acudió a manifestaciones genéricas que no permiten conocer los puntos de desacuerdo y las razones en que los mismos descansan. 2. Para la época del fallo de primera instancia regía el código penal de 1980, el cual contemplaba el dolo como una de las formas de la culpabilidad (artículo 35), y como causal excluyente de la misma el error sobre el tipo (artículo 40-4). Este tipo de error, hoy en día recogido por el artículo 32-10 de la ley 599 de 2000 como causal de ausencia de responsabilidad, encuentra configuración, como lo tiene dicho la Sala (Cfr. sentencia 14 de marzo de 2002, Rad. 14254), cuando el agente tiene una representación equivocada de la realidad, la cual, por tanto, excluye el dolo del comportamiento por ausencia del conocimiento efectivo de estar llevando a cabo la prohibición comportamental contenida en el tipo cuya realización se imputa, y que, según la concepción del delito de que se participe, conduce a tener que declarar la atipicidad subjetiva por ausencia de dolo en la ejecución de la conducta delictiva que no admite modalidad culposa, o la ausencia de responsabilidad por estar

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contemplado el error como motivo que rechaza el dolo, para cuyo reconocimiento es necesario que sea absoluto, socialmente insuperable o invencible. 3. Si bien la interpretación es entendida por la doctrina en diferentes sentidos, ya sea en forma estricta para señalar que equivale a fijar el significado de una norma, o de manera amplia como proceso de operaciones intelectuales encaminadas a individualizar su significado, nunca dejará de ser una actividad intelectual compleja, cuyo resultado depende en gran medida de la posición asumida por el intérprete, cualquiera sea el grado de complejidad con que aparezca formulado su enunciado. Si la operación mental se lleva a cabo acudiendo a desentrañar el sentido de las expresiones linguísticas como instrumento hermenéutico, tal como procede la recurrente, la ley está siendo interpretada, pues esta actividad empieza precisamente con la verificación semántica de su contenido. Incluso cuando el texto legal es en apariencia inequívoco, como sucede en este evento, la actividad del interprete no puede reducirse a la simple constatación de la norma; en tanto la ley penal es expresión de determinadas condiciones sociales, económicas y políticas y en sí misma recoge plexos axiológicos y de principios sistemáticos, el sentido gramatical no constituye camisa de fuerza para el intérprete, quien, como tantas veces ha sucedido, puede trascenderlo para adecuarla a las necesidades del momento, o a la realización de determinados valores, principios y/o finalidades útiles. 4. Cuando aquella disposición establece que el procesado tendrá derecho a la libertad provisional garantizada mediante caución al haber transcurrido más de seis meses contados a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación, sin que se hubiere celebrado la correspondiente audiencia pública, no está ordenando al juez que se dedique simplemente a constatar el paso del tiempo, sino también a establecer, por remisión a otras disposiciones, cuál es el momento de ejecutoria de la providencia calificatoria, lo cual impone tener que acudir a razones sistemáticas en orden a establecer la cuestión. Y no sólo eso, la norma impone verificar que el transcurso del tiempo no haya sido consecuencia de dilaciones injustificadas atribuibles al procesado o a su defensor, de modo que no es cierto lo que sostiene la impugnante, en el sentido que el procesado no requería interpretar la preceptiva en tanto le bastaba verificar la concurrencia de los presupuestos fácticos consagrados en la misma para conceder la libertad provisional, pues de todas maneras tenía que acudir a otras disposiciones con miras a establecer el momento en que adquirió firmeza la resolución de acusación, aparte de verificar el comportamiento procesal de quien postulaba el otorgamiento de la libertad. No deja de advertir la Sala que esta preceptiva ha sido objeto de no pocos desarrollos jurisprudenciales de carácter constitucional y penal, lo que indica que el establecimiento de su sentido o alcance no ha sido pacífico como estima la recurrente, y que tampoco es suficiente el sólo transcurso del tiempo, pues respecto de ella, como se ha dicho, se impone verificar otros factores para establecer la causa de la demora en realizar la audiencia pública. En principio se discutió si la causal de libertad era o no aplicable a los procesados que estuvieran en libertad, pues la norma no hace ninguna distinción al respecto, por lo que correspondió a la Corte fijar mayoritariamente su alcance al señalar que únicamente procedía para aquellos acusados privados de la libertad (Cfr. auto de noviembre 7/97, Rad. 13024, reiterado, entre otros, en auto de abril 15/99, Rad. 15003). Posteriormente, la Corte constitucional intervino para señalar que el inciso 1º no se podía interpretar en forma desligada del inciso 2º; y de este modo entró a fijar el alcance del término "por cualquier causa" relativo a la suspensión de la audiencia, y a precisar, de otra parte, que mal podía concederse el beneficio a quien persigue con su conducta dilatar injustificadamente el proceso, en detrimento del principio de celeridad y eficacia que debe guiar a la administración de justicia (Cfr. C-846 de octubre 27 de 1999). En punto de lo anterior, esta Sala juzgó en pronunciamiento de 21 de marzo de 2000 (Rad. 16981) que no había lugar a la libertad provisional al vencimiento del término

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de los seis (6) meses, a) Cuando la audiencia se hubiere iniciado, así se halle suspendida por cualquier causa, en el entendido de la jurisprudencia constitucional de que ésta "debe ser razonable, estar plenamente justificada y el término de duración debe ser el mínimo que las circunstancias lo ameritan"; y b) Cuando habiéndose fijado fecha para la celebración de la misma, no se hubiere podido realizar por causa atribuible al sindicado o a su defensor. Acerca de este último evento se advirtió que el juicio de constitucionalidad no estableció ninguna condición especial de interpretación, y que correspondía entonces al juzgador la evaluación sobre la causa para que la celebración de la audiencia pública no se haya podido llevar a cabo y si la misma es atribuible al sindicado o a su defensor, respecto de lo cual señaló finalmente que lo "prevalente es que el Estado administrador de justicia no haya dejado el proceso abandonado a su propia suerte ni haya expuesto a irrazonable prolongación de la privación de la libertad al acusado". Ya se entenderá porqué en este asunto el procesado reclamaba para sí el esmero y dedicación con los cuales había atendido el proceso de (...), y que resultaba una injusticia que no se tuviera en cuenta a favor de los jueces el término de la distancia, entre otros. En ese sentido vale la pena destacar lo que la Sala concluyó en aquella oportunidad sobre la razonabilidad de los términos, y que ha sido reiterado en numerosas oportunidades: "El acceso oportuno a la administración de justicia y la protección de la libertad frente a las dilaciones injustificadas se desdobla en diversas consideraciones tanto objetivas como subjetivas a las que debe acudir el juez en cada caso concreto confrontando y aplicando criterios de razonabilidad tales como la extensión temporal del período o períodos de interrupción del trámite procesal, la apreciación axiológica del motivo, que va desde la malicia hasta la falta de diligencia o la imprudencia, el cumplimiento de las cargas probatorias respecto del carácter grave o irresistible de una petición de aplazamiento, o las condiciones que den a un particular evento una connotación especial. También habrá de considerarse cómo un aplazamiento injustificado repercute en toda la planificación preordenada por los juzgados, introduce distractivos en la gestión y origina una distorsión en cadena que a veces se convierte en causa futura de sucesivos retardos. Y que en otras no desvincula a la judicatura del cumplimiento de sus deberes de dirección y ordenación del proceso". Con ponencia de quien cumple igual cometido, la Sala precisó también que la protección de la libertad no prosperaría cuando las dilaciones en el juzgamiento no obedecen al abandono del proceso por parte del operador de justicia o a causa de maniobras dilatorias del procesado o su defensor (Cfr. auto de enero 30 de 2001, Rad. 18052). Todo lo anterior para significar finalmente que no es cierto que la norma no requiera interpretación, y menos que el procesado tuviera que verificar el simple transcurso del tiempo para despachar favorablemente la libertad. 5. Pese a que la exigencia frente al conocimiento de normas penales no puede ser menor que la de un servidor dedicado exclusivamente a la justicia penal, es de tomar en cuenta que esta multiplicidad de labores, puede eventualmente conducir a equívocos en la aplicación de la ley, máxime cuando no es tarea ordinaria del juez, sino del secretario, la verificación del término de ejecutoria de las providencias judiciales. MAGISTRADO PONENTE

DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

Sentencia Segunda Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 03/12/2002 : Confirma sentencia absolutoria : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Manizales : ARANGO MEJIA, JAVIER-JUEZ PROMISCUO : Prolongación ilicita de la priv. de libertad : 17701 : Si

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Salvamento de Voto

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

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**************************** DEFENSA TECNICA-Abandono de la gestión/ DEFENSA TECNICA-Garantía intangible, permanente y real/ DERECHO DE DEFENSA-Excepción al principio de convalidación de actos irregulares Si bien es cierto el apoderado de (...) no desarrolló el cargo con la solvencia argumentativa que el recurso extraordinario amerita, es factible comprender que el reproche denuncia y demuestra pluralidad de irregularidades cometidas a lo largo del proceso, pero especialmente en la fase instructiva, que conspiraron contra el derecho de defensa de los implicados, con tanta evidencia y severidad, que en orden a restablecer la vigencia de esa garantía constitucional, no queda alternativa diferente a la de decretar la nulidad de lo actuado, después de la vinculación mediante indagatoria, como lo solicita el Procurador Delegado. Al comprobarse la convergencia de las acciones y omisiones con entidad para invalidar las diligencias, es preciso disponer que se rehagan los trámites irradiados por los vicios, retrotrayendo la actuación a etapas anteriores a las sentencias de primera y segunda instancia, lo cual releva a la Sala de Casación Penal de su deber de analizar cada uno de los cargos restantes en cada demanda. Se estima imprescindible el siguiente recuento procesal para ilustrar que realmente el derecho de defensa técnica de los implicados fue flagrantemente vulnerado, pues permite verificar que en la práctica estuvieron abandonados a su propia suerte y que pese a tal estado de desprotección, que reclamaba la intervención correctiva urgente de los funcionarios judiciales, éstos, especialmente los de la Fiscalía, nada hicieron para que el derecho a la defensa fuera materialmente garantizado, como lo exige la Constitución Política, y no quedara reducido a la simple formalidad de que un abogado suscribiera el acta de posesión. ... La precaria defensa material ejercida personalmente por los sentenciados, quienes por su analfabetismo comprobado estaban en evidente indefensión ante el poder punitivo del Estado, en manera alguna suple la ausente defensa técnica que la Constitución le garantiza a todo procesado, pues ello comporta una desigualdad intolerable, en cuanto el sujeto pasivo de la acción penal se ve enfrentado al ejercicio del poder estatal sin una herramienta idónea y eficaz que le permita el ejercicio de sus derechos, como instrumento que radica principalmente en el conocimiento profesional de los procedimientos, de los recursos, de las opciones probatorias, de los principios de contradicción y todos aquellos elementos que puede emplear en pro de su situación. Al abordar el tema del derecho de defensa, en sentencia del 22 de septiembre de 1998, radicación 10.771 (M. P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll) la Sala indicó: "Esta posibilidad de oposición y refutación de la pretensión punitiva del Estado debe ser real, continua y unitaria, características que se oponen a lo formal, lo temporal y lo soluble. No es, ni se trata, de llenar una exigencia de carácter normativo, sino de velar porque este derecho logre material y efectiva realización, obligación por cuyo cumplimiento debe propender el funcionario judicial encargado de la dirección del proceso." "El derecho a la defensa técnica o profesional es una prerrogativa intangible. El imputado no puede renunciar a ella, ni el Estado a su obligación de garantizarla. Si el procesado no quiere o no está en condiciones de designar un abogado que lo asista en el trámite procedimental, el órgano judicial tiene la obligación de proveérselo, y de estar atento a su desempeño, asegurándose que su gestión se cumpla dentro de los marcos de diligencia debida y ética profesional, propósito que por igual debe buscar

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en tratándose de abogados de confianza, designados a instancia del propio implicado." "No es que el órgano judicial pueda interferir en la estrategia defensiva del abogado; ni más faltaba. Mucho menos que pueda imponerle unos determinados derroteros a su gestión controversial. De lo que se trata es de evitar que el abandono de la gestión encomendada, entendida no como inactividad contenciosa, sino como ausencia absoluta de presencia procesal, desquicie la estructura básica del proceso." "En cumplimiento de su función el defensor puede, por su parte, ejercitar de manera amplia el derecho de contradicción mediante una activa controversia conceptual o probatoria, u optar por un silencio expectante dentro de los límites de la racionalidad, como estrategia defensiva, susceptible de ser determinada a través de actos procesales que permitan inequívocamente establecerla." "Esta maniobra de simple supervisión del trámite procedimental, caracterizada por la ausencia de actos positivos de gestión, debe diferenciarse cuando el defensor, además de renunciar a los actos de contradicción probatoria e impugnación, no hace presencia procesal alguna, ni asume posturas de las cuales pueda deducirse una mínima actividad vigilante". Y en sentencia de enero 20 de 1999, radicación 11.242, con ponencia de quien cumple la misma función, la Corte acotó: "Desde la óptica procesal, los actos irregulares, por regla general, son susceptibles de ser convalidados bajo ciertos condicionamientos, sin embargo, no es lo que ocurre con el derecho de defensa que constituye la excepción, en cuanto el legislador no admite que una transgresión de esa índole transcurra impunemente. Lo anterior significa que la única manera de subsanar la irregularidad sustancial denunciada y comprobada es retrotraer el proceso y reconstruirlo con la guía y cumplimiento de los principios constitucionales, desde el momento en que éstos resultaron quebrantados". Así las cosas, y como quiera que el derecho de defensa constituye la excepción al principio de convalidación de actos irregulares, solo resta subsanar la vulneración de esa garantía superior, invalidando todo lo actuado a partir del cierre de la investigación inclusive, para que se restaure la legalidad. Se dejan a salvo las pruebas recaudadas, las cuales, en cuanto se reponga la instrucción, bien pueden ser objeto de controversia por parte de la defensa. En ese sentido se casará el fallo impugnado. MAGISTRADO PONENTE

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD NO RECURRENTE NO RECURRENTE DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 03/12/2002 : Si casa, declara nulidad, confirma libertad : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Villavicencio : CRUZ GAITAN, SALOMON : ENCISO RODRIGUEZ, JUAN : Homicidio agravado : 11079 : Si

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**************************** IMPEDIMENTO-Designación de Conjuez/ CONJUEZ/ ACTO SEXUAL CON MENOR DE CATORCE AÑOS 1. El artículo 106 del Código de Procedimiento Penal de 1991, en uno de sus apartes, dice: "Aceptado el impedimento del magistrado, se complementará la Sala con quien le siga en turno y, si hubiere necesidad, se sorteará un conjuez". La Corte, para dejar en claro que la designación del conjuez sólo es necesaria cuando los integrantes de la sala dual no constituyen mayoría, trató el tema en los siguientes términos:

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"En verdad que el trámite que se agotó para integrar la Sala de Decisión que emitió el fallo no respetó las formas procesales. De la aclaración de voto se desprende que el Magistrado demandado era el tercer miembro del cuerpo colegiado, lo que en modo alguno habilitaba al ponente a disponer en auto del 26 de octubre, sin más, el sorteo de un conjuez, cuando lo procesalmente válido era permitir que aquél expresara su impedimento y luego aplicar el artículo 103 del Código de Procedimiento Penal o 149 del Código de Procedimiento Civil". "No obstante ello, no hay lugar a la nulidad que se reclama, porque en aplicación del principio superior que ordena la prevalencia de lo sustancial sobre las formas, surge incuestionable que el funcionario accionado no podía fungir como juez y parte, esto es, que estaba impedido a tomar una decisión judicial en el asunto seguido en su contra. En consecuencia, de necesidad se presenta que el Magistrado debía separarse del asunto, con lo que finalmente la Sala de decisión debía integrarse con un conjuez, como ocurrió. Y aún en el evento de no aplicar este trámite, la Sala dual que tomó la decisión quedaba habilitada para decidir al conformar la mayoría". (Corte Suprema de Justicia. Fallo de tutela del 18 de diciembre de 2001. Radicado 10.491). (Negrillas fuera del texto). Lo expresado allí significa que el trámite previsto en el artículo 103, en cuanto hace a la designación del conjuez para integrar una sala de decisión, sólo es ineludible cuando se hiciere necesario. Y esta necesidad surge en el evento en que los integrantes de la Sala Dual, por discrepancias de criterio, no hacen mayoría. De lo contrario, cuando entre los dos hay acuerdo sobre el sentido de la decisión, no se torna imperativo, por su intrascendencia sobre los derechos y garantías fundamentales, integrar la sala con un conjuez. 2. Así se expresó la Corte al interpretar el alcance del artículo 305 del Código penal de 1980: "Según el artículo 305 del Código penal, tres son las modalidades de la conducta que puede revestir este delito: a) realizar actos diversos del acceso carnal, con persona menor de catorce años; b) realizar esta misma clase de actos, en presencia de menor, y c) inducir al menor a prácticas sexuales. La primera forma exige que el menor sea coprotagonista de los actos sexuales, esto es, que entre en contacto físico con el sujeto activo del delito". Y más adelante, dentro de la misma providencia, y con mayor precisión, dice la Corte: "Por acto sexual, diverso del acceso carnal, es preciso entender una actividad o movimiento físico encaminado a provocar la concupiscencia de otro o a satisfacer la del propio agente". (Casación de marzo 8 de 1988). MAGISTRADO PONENTE

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Casación Discrecional FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 05/12/2002 : Inadmite la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Barranquilla : LONDOÑO MARTINEZ, MIGUEL EDUARDO : Acto sexual con menor de 14 años : 18883 : Si

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**************************** TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE-Vinculación al proceso penal/ CASACION DISCRECIONAL-Interés para recurrir/ INDEMNIZACION DE PERJUICIOS/ CASACION DISCRECIONAL-Tercero civilmente responsable /TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE-Casación-Interés por la cuantía

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1. La demanda de constitución de parte civil, en la cual se pidió la vinculación de (...), en la condición de tercero civilmente responsable, fue aceptada por el Juzgado 66 Penal Municipal de Bogotá en auto del 13 de noviembre de 1998, esto es antes del vencimiento del término de treinta (30) días hábiles que para preparar la audiencia pública, invocar nulidades y pedir las pruebas que sean conducentes, establecía el artículo 446 del estatuto procesal vigente para ese momento. Esta es la oportunidad procesal en que podía ser vinculado el tercero civilmente responsable para ese momento, como así lo definió la jurisprudencia de esta Sala en el precedente a que alude el censor: "De esta manera, el tercero civilmente responsable puede ser involucrado válidamente al proceso penal durante la instrucción, o aun iniciándose el juicio siempre que tenga la oportunidad plena de solicitar, allegar y contradecir pruebas y de preparar debidamente su defensa, para que así se equilibre en los mismos "derechos y facultades de cualquier sujeto procesal", teniendo en cuenta que para resultar condenado en perjuicios, si a ello hubiere mérito, se exige que se le haya "notificado debidamente" y "se le haya permitido controvertir las pruebas en su contra". Todo lo anterior significa que la oportunidad para ser legalmente vinculado el tercero civilmente responsable al proceso penal, fenece cuando el expediente queda efectivamente "a disposición común de los sujetos procesales por el término de treinta (30) días hábiles, para preparar la audiencia pública, solicitar las nulidades que se hayan originado en la etapa de instrucción que no se hayan resuelto y las pruebas que sean conducentes", determinado por el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal, por ser esta la última oportunidad procesal, particularmente para impetrar los elementos de comprobación que requiera. (Sent. Cas. junio 17/97, rad. 10.260, M. P. Nilson Pinilla Pinilla). 2. El demandante estaría legitimado para acudir a la casación excepcional en la medida que el fallo de segunda instancia afectó la situación del tercero civilmente responsable, al incrementar el valor de los perjuicios morales de allí que, en principio, se justifica su interés. Sin embargo, como la pretensión del demandante apunta a cuestionar la condena a pagar indemnización de perjuicios, no procede la invocación de la casación discrecional, menos el análisis de la Sala respecto de su viabilidad, en consideración a que la cuantía de la desmejora no alcanza los límites establecidos por la ley. Frente al tema del interés jurídico por la cuantía de la indemnización de perjuicios decretada en la sentencia condenatoria, tratándose de la casación excepcional, la Corte en auto del 25 de junio de 2002, radicación 18.343, con ponencia del Magistrado Álvaro Orlando Pérez Pinzón, expresó: "(...) No obstante, como la pretensión del demandante apunta exclusivamente a cuestionar la condena a pagar los daños y perjuicios, tanto que acudió a invocar las causales del Código de Procedimiento Civil, no procede la invocación de la casación discrecional, menos el análisis de la Sala respecto de su viabilidad. Lo anterior porque el artículo 4° de la ley 553 de 2000, que subrogó el 221 del estatuto procesal penal entonces vigente, determina que "Cuando la casación tenga por objeto únicamente lo referente a la indemnización de perjuicios decretada en la sentencia condenatoria deberá tener como fundamento las causales y la cuantía establecidas en las normas que regulan la casación civil, sin consideración a la pena señalada para el delito o delitos". Como en este punto, el tercero civilmente responsable cuestiona lo relativo a la condena por el pago de indemnización de los daños y perjuicios, se infiere que no hay lugar a la casación discrecional como que los lineamientos a seguir están dados por la legislación procesal civil. En virtud de la integración que ordena la disposición citada en el precedente que se acaba de evocar y que se incorpora a esta determinación, se acude al artículo 366 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el 1° de la ley 592 de julio 14 de 2000, vigente para cuando se profirió el fallo y se interpuso la casación, que supedita su procedencia a que "el valor actual de la resolución desfavorable al recurrente sea o

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exceda de 425 salarios mínimos legales mensuales vigentes", los cuales para el año 1991 anualidad en que se dictó la sentencia de segunda instancia equivalían a $121.550.000, cifra que supera con creces los $4.550.000 de los perjuicios materiales y 400 gramos de los perjuicios morales que sumados constituyen la obligación impuesta; de manera que la causa del tercero civilmente responsable no está legitimada por el legislador.

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MAGISTRADO PONENTE Casación Discrecional FECHA DECISION responsable PROCEDENCIA CIUDAD TERCERO CIVILMENTE RESP. NO RECURRENTE DELITOS PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

DRA. MARINA PULIDO DE BARON : 05/12/2002 : Inadmite

demanda

del

tercero

civilmente

: Juzgado 35 P.C. : Bogotá D. C. : RUIZ, MIGUEL ANGEL : PINZON HERRERA, HUMBERTO : Lesiones personales culposas : 18863 : Si

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**************************** COLISION DE COMPETENCIA-Error en la calificación jurídica provisional/ COLISION DE COMPETENCIA-Preclusión de la investigación: Cosa juzgada material/ PRECLUSION DE LA INVESTIGACION 1. Si el juez a quien se envía un asunto para la fase del juzgamiento evidencia un error en la calificación jurídica impartida por la Fiscalía, que haga variar la competencia de la "justicia especializada" a los jueces penales del circuito, o viceversa, inmediatamente debe proponer colisión con el fin de que la Corte Suprema de Justicia la dirima. En este evento le es permitido a la Sala, por vía de excepción, analizar los elementos constitutivos de la tipicidad en tanto determina el factor objetivo de competencia, pero sin que pueda inmiscuirse en la verificación de la existencia material del ilícito ni en la responsabilidad que pudiere corresponder al procesado. El anterior sendero jurisprudencial continúa vigente a la luz del nuevo Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), toda vez que, en las voces de los artículos 401 y 402, si el Juez a quien le llega el asunto en virtud de la ejecutoria de la resolución de acusación, antes de celebrar la audiencia preparatoria, encuentra que no es competente para adelantar la causa porque la calificación jurídica de la conducta es errónea, no puede desplegar ningún trámite orientado a variar dicha calificación, sino que debe plantear la colisión de competencia, como adecuadamente se hizo en el presente caso. 2. Siguiendo los anteriores lineamientos, puede decirse que la presente colisión, en cuanto a su planteamiento formal, es adecuada; no así en el fondo, puesto que la existencia de la cosa juzgada material sobre el delito de terrorismo no permite que sobre tal aspecto se trabe el conflicto de competencias, pues esa "conducta" ya no puede formar parte de ninguna resolución de acusación, de donde resulta inocua la discusión. De ahí que, por ser precisamente la viabilidad de imputar el delito de terrorismo el tema sometido a valoración de la Corte, ilícito excluido a través de una providencia que hizo tránsito a cosa juzgada material, dicha pretensión a estas alturas comporta un imposible jurídico, por lo cual la Sala no puede dirimir la colisión planteada. La preclusión de la investigación es una de aquellas providencias que alcanzan la entidad de la cosa juzgada material, cuyo efecto principal se refleja en el principio non bis in idem. Las anteriores instituciones jurídicas, cosa juzgada y principio non bis in ídem, tienen arraigo en la estirpe garantista de la Constitución Política (artículo 29), y fueron elevadas a la categoría de norma rectora en el artículo 37 del Código de Procedimiento Penal:

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"La persona cuya situación jurídica haya sido definida por sentencia ejecutoriada o providencia que tenga la misma fuerza vinculante, no será sometida a una nueva actuación por la misma conducta, aunque a ésta se le de una denominación jurídica distinta." ... Tratándose de preclusión de la investigación, la posibilidad de remover los efectos de la cosa juzgada se limitan a las excepciones previstas como causales de la acción de revisión en los numerales 4° y 5° del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal. En virtud del numeral 4°, se puede revisar la resolución que precluyó la investigación, si se demuestra, mediante decisión en firme, que ella fue determinada por una conducta típica del Fiscal o de un tercero. El numeral 5°, prevé la posibilidad de revisar la preclusión cuando se demuestre, por medio de sentencia en firme, que se fundamentó en prueba falsa. MAGISTRADO PONENTE

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION de

: 05/12/2002 : Se abstiene de resolver, remite al juzgado 45 P.C.

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS

: : :

PROCESO PUBLICADA

: :

Véase también en Internet :

Bogotá : Juzgado 6 P.C.E. Bogotá D. C. LEON HENAO, CARLOS ALBERTO Tentativa de homicidio, Porte de armas de uso privativo de las F.M., Daño en bien ajeno 19966 Si

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**************************** NORMA SUSTANCIAL/ PRUEBA-Aducción/ FALSO JUICIO DE LEGALIDAD/ PRUEBA-Aducción 1. Conforme con lo preceptuado en el artículo 220-1 del Código de Procedimiento Penal vigente a la sazón (hoy artículo 207-1 de la ley 600 de 2000), la casación procede "cuando la sentencia sea violatoria de una norma de derecho sustancial", entendiéndose por tales en el lenguaje jurídico-penal, las normas reguladoras de los delitos y sus consecuencias, razón por la cual resultaba desacertado involucrar normas que por su naturaleza se tienen como instrumentales. 2. Por tratarse de un supuesto vicio en la aducción de la prueba, la censura debía enmarcarse en la causal primera, pero por violación indirecta de la ley sustancial, en la modalidad del error de derecho por falso juicio de legalidad, toda vez que de hallar demostración el vicio no tendría el efecto de invalidar las pruebas afectadas y menos todo el proceso (vicio in procedendo), sino que por darle valor el juez a la prueba allegada al proceso sin el rito que le es propio, el error se traslada a la sentencia donde es apreciado el medio de convicción (vicio in iudicando), con la consecuencia de cambiar el sentido de la decisión si, al prosperar el cargo, el resto del material probatorio no resulta suficiente para sustentar la adoptada en el fallo objeto de impugnación.

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MAGISTRADO PONENTE Auto Casación FECHA DECISION recurso PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO : 05/12/2002 : Inadmite la demanda y declara desierto el : : : : :

Véase también en Internet :

: Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá D. C. RICAURTE JUNGUITO, LUIS FERNANDO Falsedad material de particular en doc. púb. 18231 Si

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**************************** RECONOCIMIENTO FOTOGRAFICO/ INVESTIGACION PREVIA/ INDAGATORIA-Cargos a terceros/ CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA-Objetivas y subjetivas/ CONGRUENCIA DE LA SENTENCIA 1. La pretendida ilegalidad de la diligencia que se denominó de reconocimiento fotográfico dice radicar en la circunstancia de no haberse nombrado un defensor al procesado en desarrollo de la misma, cuya presencia aduce era imperativa por ministerio de la ley. A este respecto, como lo puso de presente el Procurador, dado que la diligencia en cuestión se practicó en desarrollo de la investigación preliminar y tuvo lugar el 29 de noviembre de 1.991 (fl. 119 c.o.1), sin mediar hasta ese momento una concreta sindicación en contra de (...), quien sería formalmente vinculado a través de indagatoria hasta el 3 de junio de 1.993 (fl. 467 id.), es decir más un año y medio después, evidentemente, ningún reparo desde el punto de vista de la no presencia de un defensor resulta válida, máxime cuando, como se verá, se trató de una prueba cumplida con el propósito de procurar la individualización de los autores del delito contra la vida e integridad personal investigado, cuya naturaleza no es factible colegir por la denominación que le fuera dada, en vista del carácter testimonial que loa misma tuvo. ... En cumplimiento del objeto inherente a la investigación previa de los hechos (art. 360 del Decreto 0050 de 1.987, art. 333 del C. de P.P. de 1.991 y art. 322 de la Ley 600 de 2.000), que entre otras expresas finalidades debe propugnar por la individualización o identificación de los autores o partícipes en la conducta punible, entender que las aludidas diligencias no tienen carácter distinto que de prueba testimonial, como pesquisa orientada a lograr el cometido de individualizar al eventual responsable del delito de homicidio investigado, de modo tal que si se verificó de dicha forma y aunque se les hubiera dado la denominación de reconocimiento fotográfico y en fila de personas, es lo cierto que su ejecución no fue más que la constatación de aquello revelado por el testigo Segundo Mejía García como emanación de su testimonio, luego, en este orden de ideas, no le era exigible a tales diligencias ninguna formalidad diferente para su recepción, que aquella propia de esta clase de pruebas. 3. Al prever el art. 357 del Decreto 2700 de 1.991 - al igual que lo hace el art. 337 de la Ley 600 de 2.000-, que cuando en desarrollo de la diligencia de indagatoria el procesado declarare contra otro deberá hacerlo bajo juramento, este imperativo comporta en principio un compromiso por parte del deponente en tanto del contenido de sus atestaciones se entiende revelada una incriminación en contra de otra persona, imputación necesariamente delictiva sobre la cual no le es dable mentir, so pena de estar incurso en el punible de falso testimonio. Tiene, por tanto, el deber de imponérsele la amonestación del juramento, un carácter vinculante para quien en tales condiciones rinde una declaración a través de la cual se hacen sindicaciones, mas no condicionante para la subsistencia misma de la diligencia.

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Desde luego, si pese al contenido de la norma se llegaren a elevar cargos en contra de alguien y los mismos no fueran absueltos mediando el compromiso de decir la verdad, este hecho no puede, en manera alguna, convertir en ilegal la diligencia. Si alguna incidencia es factible reconocer en relación con las deposiciones en semejantes condiciones hechas, ella se limitaría al valor probatorio que es dable otorgarle a las mismas, sin tener relación en ningún momento con la validez misma del acto. 3. En la sentencia 11.258 del 19 de diciembre de 2.000 se puntualizó: "5. Así, y por descontadas estas precisiones, es entonces el cargo referido a la falta de congruencia entre la sentencia y la acusación el que impone a la Corte su estudio, en orden a establecer si como lo pretende el censor, se ha desconocido por el Tribunal al imputarle a su defendido para efectos de la condena que se le impuso, además de la infracción por el inciso primero del artículo 32 de la Ley 30 de 1.986, los agravantes genéricos de la complicidad, esto es, haber actuado con otro, y el de la preparación ponderada del delito, previstos en los numerales 4º. y 7º. del artículo 66 del Código Penal, a pesar de no haberle sido atribuidas en el pliego de cargos". "Efectivamente, como éste lo afirma, viene siendo criterio reiterado de la Corte, el distinguir respecto de esta clase de agravantes, entre las denominadas objetivas y las subjetivas, siguiendo para ello la tradicional división y cualificación doctrinaria, admitida, tanto en el derecho interno como en el comparado, reconociéndose abiertamente en el ámbito jurisprudencial hacia 1.994, cuando en fallo casacional del 9 de noviembre, con ponencia del entonces Magistrado de esta Corporación, doctor Dídimo Páez Velandia, luego de enfatizar sobre su carácter externo en relación con el tipo, por cuanto "no afectan en manera alguna la descripción legal de la conducta por la cual el procesado es llamado a responder en juicio criminal", pues "tan sólo entran en acción al momento de dosificar la punibilidad ya que son criterios generales, señalados por el legislador, para que sirvan de guía al juez en la individualización judicial de la punibilidad", remitió las "objetivas" a aquellas que son "evidentes con la sola narración del aspecto fáctico del proceso", razón por la cual, "no requieren su mención expresa como agravante en la respectiva resolución acusatoria", siendo suficiente su deducción debidamente fundamentada en la respectiva sentencia, quedando así respetado el derecho a la defensa, toda vez que, "nadie puede sentirse afectado en sus derechos si en la sentencia se le agrava la pena por haber actuado, por ejemplo, con la complicidad de otro, o de noche, etc., si en la resolución acusatoria al narrar los hechos se mencionaron dichas circunstancias, así no se hubiesen considerado expresamente como agravación genérica de la conducta ni mencionado las normas que las contienen", no pudiendo, por tanto, "ser de recibo ciertamente sostener, en tal evento, que el pliego de cargos no las contiene"." " "Sin embargo, -se precisó en el mismo fallo- no escapa a la Corte que en la norma referida existen otras circunstancias que requieren de una valoración o análisis previos a su deducción, como sería el caso del "motivo innoble o fútil" o "la preparación ponderada del hecho punible" o "el infortunio o peligro común", aspectos que pueden tener diferentes interpretaciones según la óptica con que se examinen y las circunstancias mismas que rodean el hecho pudiendo ser objeto entonces de cuestionamiento en un momento determinado; de donde surge la necesidad de señalar claramente los presupuestos fácticos que las contienen o mencionarlas en la forma como lo hace la ley, así no se indique ésta en concreto, en el pliego de cargos o resolución de acusación en garantía del derecho de defensa para que pueda el procesado probatoriamente defenderse de esa imputación ya que de por sí su deducción le implica un incremento punitivo, así sea mínimo". " "Igualmente, en fallo de casación de 30 de noviembre de 1.999, con ponencia de quien ahora funge en la misma calidad, en punto de las denominadas circunstancias específicas del delito se explicitó cómo al integrar el tipo en cuanto lo implementan enriqueciéndolo en su contenido, bien agravando o atenuando la pena, pero de todas maneras formando parte de la prohibición; lo que no sucede con la nomenclatura con que el legislador los distingue, que como en esa oportunidad se profundizó, no integra la norma positiva, resultando, por tanto, intrascendente que en el pliego de cargos no se haya especificado el número del artículo contentivo de la circunstancia, ya que lo realmente importante es que en su concreción se impute además de la prohibición básica las circunstancias constitutivas legalmente del agravante, para así garantizarle al procesado el derecho de defensa al haber tenido conocimiento de ellas, y en estas condiciones pueda efectivamente ejercerlo."

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"Así mismo y respecto de las genéricas y concretamente, de las denominadas subjetivas, que son las que aquí se cuestionan, realmente, y como lo afirma el censor, los calificativos deslindantes que ha sostenido la doctrina y admitidos por la jurisprudencia, en el sentido de distinguir respecto de las circunstancias genéricas de agravación punitiva entre las subjetivas y las objetivas, a la postre carece de la trascendente importancia que se le ha querido imprimir por el demandante, pues, en últimas, unas y otras están sometidas a valoración, sin que interese el calificativo que doctrinalmente se les dé. Lo fundamental en punto del respeto a los derechos y garantías constitucionales frente al procesado, es que, igualmente, se le hayan atribuido, ya que estando las dos sometidas a juicios de valor, el hecho de que respecto de las subjetivas su exigencia implique un plus mayor frente a las objetivas, en cuanto a la consideración de todos aquellos elementos de juicio que aún también manifestándose objetivamente al momento de exteriorizarse imponen su demostración, no significa que las dos no deban exigir esa clase de raciocinio." "No se trata, entonces, de establecer juicios apriorísticos para que so pretexto de cuestionar la nominación de esta clase de circunstancias, es decir las genéricas, se infiera su no imputación en el pliego de cargos, cuando en su propio contenido legal se ha imputado, así no se haya utilizado esta expresión de atribuibilidad de la conducta, sino que, al igual de lo que sucede con las específicas, si bien estas no integran el tipo, lo exigible es que en la acusación no quede duda sobre la imputación del supuesto fáctico que con relevancia jurídica establece el legislador en su descripción, lo cual en ninguna forma excluye la valoración que se impone en el juzgador para su deducción, quedando todo remitido a un problema de denominación, por una parte, y de otra a la exigencia de un extremo formalismo que desconociendo los contenidos reales de las disposiciones positivas llega a convertir en rigorismo, quizá en interesados análisis sicológicos y filosóficos, desde luego, entendibles en pro del ejercicio del derecho de defensa, pero en el fondo desconocedores del contenido de las normas que las regulan, que deben ser el real objeto de la imputación, exigencia ésta, que incuestionablemente, debe resultar comprensible en la acusación." "No se trata, así, de entronizar el sorprendimiento de esta clase de circunstancias, como de ninguna en la acusación; y si esta no es la comprensión que emana del citado fallo del 9 de noviembre de 1.994, debe entenderse aquí precisado, su alcance pues, por el contrario, su imputación es imprescindible. Distinto es que a una tal exigencia pretenda llevarse a extremos sacramentalismos, que a la postre conduzcan a convertir el proceso penal en mera forma, desconociendo el real sustento de la imputación y de la regulación positiva que contenga las circunstancias objeto de atribución. Es por ello que las recursivas disquisiciones del censor, apoyadas en importantes tesis filosóficas, básicamente de la teoría argumentativa, si se ubican en la realidad argumental que procede dentro de la dinámica procesal en nada resultan desconocidas con la distinción nominal de las circunstancias genéricas de agravación punitiva, entre subjetivas y objetivas, que ha venido utilizando la Corte, pues, como ya se dijo, unas y otras no pueden escapar de un previo juicio valorativo para poder ser deducidas. Cosa distinta es que dándole prelación al extremo formalismo, se pretenda ignorar la realidad de la dinámica procesal y la verdadera dimensión del derecho de defensa, ya que lo que importa para un juzgamiento debido es que, lejos del discurso especulativo, se le haya concretado al procesado el objeto de la acusación y que respecto de las circunstancias delictivas, éstas resulten atribuidas en sus contenidos fáctico-legales." Pues bien, dado que en el presente caso, la intervención de múltiples individuos en la realización del hecho delictivo, es algo que surge incontrastable en el proceso, como que varias personas fueron vinculadas a la investigación aun cuando la condena sólo comprendiera a (...) pero por efecto del cierre parcial que se decretara en relación exclusiva con éste y además, el supuesto fáctico con relevancia jurídica de dicha circunstancia aparece en forma indudable en el pliego acusatorio, es inadmisible afirmar una pretendida falta de congruencia por el sólo hecho de no haberse mencionado el precepto legal que contiene la misma, pues en casos semejantes, indefectiblemente, debe rechazarse la afirmada concurrencia del segundo motivo de casación y menos aún la eventualidad de por esta vía estarse vulnerando garantía alguna al procesado.

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MAGISTRADO PONENTE

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 05/12/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : VALLEJO TUNJO, ALEXANDER ANTONIO : Homicidio agravado : 12056 : Si

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**************************** VIOLENCIA INTRAFAMILIAR-Desistimiento/ QUERELLA-Efectos procesales y sustanciales Obra en el proceso la solicitud de desistimiento presentada por la esposa del procesado durante la ejecutoria de la resolución de acusación, que no le fue aceptada en esa oportunidad por estar excluida para ese entonces de la Ley Procesal vigente en esa época de las conductas que eran desistibles, ante la nueva Legislación Punitiva que sí habilita a ese hecho punible para tal fin, la Sala procederá a su reconocimiento, no obstante que el proceso está para decidir sobre el recurso de casación que oportunamente se interpusiera contra el fallo impugnado, pues, en aplicación del principio constitucional y legal de favorabilidad, a ello debe procederse, toda vez que ante la concurrencia de una causal de improseguibilidad objetiva de la acción penal como ésta, lo único que se impone es su reconocimiento, como que al no poderse continuar con la acción penal, por mandato legal, ninguna otra decisión puede tomarse, inclusive por el juez de casación. En estas condiciones, obligatorio se torna tener en cuenta que, si bien la única razón que tuvo en cuenta el Juez para negar el desistimiento de la víctima, fue la de que no se encontraba dentro de los hechos punibles querellables, únicos frente a los cuales era viable el desistimiento de la víctima de conformidad con lo dispuesto en los artículos 33 y 34 del Decreto 2.700 de 1.991, ahora, ese impedimento de tipo procedimental ha desaparecido con la Ley 600 de 2.000, dado que al haberse incluido en el artículo 35 de la nueva codificación como de aquellos delitos que requieren de querella para iniciar la acción penal, es claro que por mandato del artículo 37 ibídem, es desistible. Por tanto, y ante el entendimiento de que con la nueva normatividad el legislador lo que quiso al incluir el delito de violencia intrafamiliar dentro de esta categoría, por razones de política criminal y economía procesal, fue conferirle al titular del bien jurídico agraviado la facultad de disponer del ejercicio de la acción penal, bien para que el Estado ejerza el poder punitivo, iniciándola o para que se extinga la misma, desistiendo, permitiendo que esta clase de conflictos puedan solucionarse entre las partes involucradas, sin que ello signifique que en estos casos el Estado no esté interesado en brindarle protección al sujeto pasivo del delito, sino que su intervención solo se da a instancias de aquél, es lo jurídico entender, como lo sostuvo la Sala en anterior oportunidad, que, por ello, la querella de parte, no sólo reporta efectos procesales en la actuación penal, sino que por sus alcances, puede generar consecuencias sustanciales beneficiosas al procesado, como sucedería en este caso, en la medida en que al otorgarle el legislador a este delito, antes investigable de oficio, la naturaleza de querellable, le está confiriendo al titular del bien jurídico afectado la capacidad de decidir si activa o no el ejercicio de la acción penal, y por ende, de haberse iniciado el proceso, lo cese. Así, y como se precisó en aquella casación del 13 de junio de 2.001 radicada bajo el número 15.833 con ponencia del Magistrado Herman Galán Castellanos, los efectos de la querella son dobles, procesales y sustantivos. En cuanto a los primeros, "Si se le mira como presupuesto para que el Estado pueda adelantar la acción penal, o como requisito previo a la adopción de una determinación, desde luego que las disposiciones que regulan la institución en comento tienen alcance de mera sustanciación y ritualidad para el juicio", como que "La querella legítima habilita la iniciación, adelantamiento y terminación de la investigación penal", mientras que "Su

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ausencia está legalmente prevista como motivo de terminación de la actuación cumplida, impidiendo al funcionario resolver de fondo el asunto sometido a su consideración. Así por ejemplo, los artículos 327 y 36 del C. P. P. (artículos 34 y 352 del decreto 050 de 1.987) ordenan dictar resolución inhibitoria, preclusión de la acción penal o cesación de procedimiento, cuando se establezca que la acción no podía iniciarse o proseguirse. Más aún, no es posible proferir sentencia, si está ausente el presupuesto de procesabilidad de la querella". Y, en cuanto a los segundos, estos quedan evidenciados "Cuando el efecto de un acto procesal incide en la decisión final que se ha de adoptar en un proceso penal, por ejemplo, impidiendo al funcionario judicial la declaración de responsabilidad de una persona y la consiguiente imposición de la sanción, en relación con un hecho determinado, contribuyendo de paso a mantener incólume el buen nombre (ingrediente de la dignidad humana), dado que no se genera antecedente penal, o porque habilita la ejecución de otros actos procesales que producen tales consecuencias", pues, en estos casos, "debe admitirse, que estas superan el ámbito procesal", trasladándose esos efectos "con naturaleza sustancial al asunto objeto del proceso penal", como ocurre con el desistimiento, "si se tiene en cuenta de conformidad con el artículo 34 del Código de Procedimiento Penal ... el desistimiento aceptado por el querellado extingue la acción penal", siempre y cuando sea presentado por escrito antes de que se profiera sentencia de primera o única instancia. De ahí que, se concluyó en esa ocasión, cómo "en los procesos iniciados por ser el delito investigable de oficio, si no ha culminado la actuación y entra a regir una disposición que exige querella, no cabe duda que el desistimiento resulta admisible, por los efectos favorables que ello implica en la relación jurídica penal para el procesado". MAGISTRADO PONENTE

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Auto Casación FECHA DECISION extinción

: 05/12/2002 : Admite desistimiento de la victima, declara de la acción, cesa proced. : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bucaramanga : REY DELGADO, CRIPULO : PROCURADOR 54 : Violencia intrafamiliar : 15463 : Si

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO RECURRENTE DELITOS PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

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**************************** DOBLE INSTANCIA/ COMPETENCIA FUNCIONAL-Fiscalía/ FISCAL-Cambio: Es un acto administrativo y no judicial El fiscal delegado que tomó la decisión cuestionada no lo hizo porque estimara que el asunto correspondía a la corporación ante la cual actúa sino, como claramente lo expresa en la providencia, "en cumplimiento a la resolución emanada de la Dirección Seccional de Fiscalías en su loable propósito de descongestionar los despachos de algunos Fiscales". En tales eventos, ha dicho repetidamente la Sala, "no se presenta, como equivocadamente lo plantea el censor, alteración de la competencia funcional; el desplazamiento en estos casos es del funcionario, no de sus funciones, y por ello, quien asume el conocimiento de la investigación debe hacerlo con respeto del marco de competencia propio del Fiscal desplazado".

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"Es por esto que la función acusatoria, de llegar a materializarse, debe cumplirse ante el juez del Fiscal que ha sido objeto de remoción, siendo este funcionario, y no el juez ante el cual cumple ordinariamente funciones el Fiscal que hace el desplazamiento, el llamado a conocer de la etapa del juicio". "De no ser así, habría que aceptar que a través de una resolución administrativa del Fiscal general, o de sus Fiscales Delegados ante los Tribunales, se puede modificar el sistema de competencia legalmente establecido, lo cual resulta jurídicamente insostenible, en cuanto implica el desconocimiento de la normatividad legal reguladora de la materia y, por contera, de la garantía constitucional del juez natural, sin contar, además, la usurpación que de la función legislativa por parte del Fiscal ello comportaría". "En este orden de ideas, se tiene que la segunda instancia no puede resultar afectada por el simple acto de reasignación del caso a un Fiscal Delegado de mayor nivel o jerarquía que el habitualmente de conocimiento, siendo, por tanto, ante el funcionario que debería conocer de la impugnación si el desplazamiento no se hubiere presentado, ante quien debe surtirse el recurso. Propuesta en sentido distinto no es posible en el régimen vigente y ha de tenerse como de lege ferenda" (Sentencia de casación del 5 de mayo de 1998, radicado 10.365, M. P. Fernando Enrique Arboleda Ripoll, reiterada en los fallos de casación de noviembre 25 de 1999, radicado 15.548, M. P. Édgar Lombana Trujillo, y del 11 de julio de 2000, radicado 12.758 y 23 de julio de 2001, radicado 15.242, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego).

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MAGISTRADO PONENTE Acción de Revisión FECHA DECISION

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON : 05/12/2002 : Se abstiene de conocer, remite al Tribunal de Bucaramanga : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bucaramanga : TARAZONA JOYA, RAFAEL ANTONIO : CACEREZ RODRIGUEZ, LUIS HUMBERTO : Invasión de tierras o edificios : 19508 : Si

PROCEDENCIA CIUDAD NO RECURRENTE PARTE CIVIL DELITOS PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

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**************************** PRUEBA-Conducencia y pertinencia/ PRUEBA-Necesaria para construir el juicio de responsabilidad/ INVESTIGACION INTEGRAL/ INVESTIGACION INTEGRAL-Omisión de prueba La autoridad judicial está compelida a atender las peticiones de los sujetos procesales y decretar de oficio la incorporación al proceso de los medios de prueba que tengan la capacidad de ofrecerle el conocimiento requerido para obtener certeza sobre el objeto del proceso. Este propósito requiere de un doble examen, uno respecto a la pertinencia del elemento, lo cual se predica del medio de prueba (artículos 248 y 233 del C.P.P. anterior y vigente) y otro en cuanto a la conducencia o idoneidad, esto es, la posibilidad, verosimilitud del contenido de los medios, de los hechos y motivos que generan convicción, y que corresponden a la prueba en sí. Tales consideraciones, para efectos de establecer si el principio de investigación integral se respetó o vulneró, no pueden desconectarse del deber impuesto al funcionario judicial en el artículo 234 del C.P.P. (artículo 249 del C.P.P. anterior), el de buscar la determinación de la verdad real, marco dentro del cual no tienen cabida las pruebas judiciales que no conduzcan a establecerla (ineficaces, impertinentes o superfluas) y las ilegales o prohibidas (artículos 250 y 235 del C.P.P. anterior y vigente). Conjugando las premisas anteriores con los factores exigidos en el artículo 232 del C.P.P. (artículo 247 de la legislación anterior) para proferir sentencia condenatoria, certeza de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado, se tiene que en la medida en que el instructor o el juzgador en el proceso encuentre prueba sobre los hechos respecto de los cuales debe resolver, dado el principio de libertad y de apreciación probatoria conforme a las reglas de la sana crítica y ante la obligación de pronunciarse de fondo, no le es constitucional ni legalmente exigible al fiscal o al juez la recopilación de la totalidad de las pruebas judiciales que versen sobre los hechos que son objeto del proceso penal, bajo el pretexto de sus facultades inquisitivas en esa materia, pues éstas deben tener como norte la obtención de la verdad (prueba necesaria) con base en la cualidad de la prueba y no en su número. La prueba necesaria en el proceso penal resulta útil y provechosa para construir el juicio de responsabilidad o inocencia del procesado. En desarrollo de este postulado debe señalarse que la validez del proceso y el respeto de las garantías al inculpado (defensa, contradicción e investigación integral) no están determinadas por la cantidad de pruebas (decretadas y practicadas en el expediente) a las que se pueden acudir con respecto al hecho juzgado. Este último argumento, al que acude el recurrente para atribuirle al fallo de segunda instancia un error de actividad, al entender que la recopilación abundante de elementos de juicio sobre un mismo hecho es presupuesto de validez de la actuación, no tiene respaldo normativo de orden constitucional ni legal, pues el legislador no consagró la tarifa legal sino el de la libre apreciación para establecer epistemológicamente la verdad. ...

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La Corte una vez más reitera que la omisión probatoria por sí sola no genera desconocimiento al principio de investigación integral ni al derecho de defensa, el ataque exige que con los elementos de juicio echados de menos se haga una confrontación con los tenidos en cuenta por el juzgador, y por esta vía de contraste se determine su capacidad para modificar sustancialmente la orientación de la decisión, labor que en este caso no realizó el censor. MAGISTRADO PONENTE

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 05/12/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : APARICIO, CARLOS : Tentativa de homicidio : 14544 : Si

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**************************** ACCION DE REVISION-Requisitos/ ADMINISTRACION DE JUSTICIA-Deber de colaboración con su buen funcionamiento 1. La Corte ha expresado y reitera ahora, que la acción de revisión se orienta a corregir la injusticia que envuelve la providencia amparada por la cosa juzgada, esto es, a demostrar que la verdad formalmente declarada en la sentencia, en la preclusión de investigación o cesación de procedimiento, según el caso, no resulta coincidente con lo que en realidad aconteció. De esta naturaleza se deriva una primera exigencia de índole puramente formal, en concreto, la necesidad de acreditar la firmeza del pronunciamiento objeto de la acción incoada, por razón de la cual y al tenor del aparte in fine del artículo 222 de la Ley 600 de 2000, al libelista le corresponde aportar la fotocopia de las decisiones de primero y segundo grado proferidas en la actuación cuya revisión se solicita, así como la "constancia de su ejecutoria". 2. El deber de colaboración con el buen funcionamiento de la administración de justicia, erigido además en mandato constitucional en el numeral 7º del artículo 95 de la Carta Política, exige que en el ejercicio de la abogacía el profesional se imponga por lo menos de las disposiciones que regulan el instituto al cual acude, no aventurarse en la presentación de escritos reveladores de una censurable nesciencia, como aquí ha acontecido, donde el apoderado del sentenciado trasluce una ignorancia crasa acerca de la naturaleza y las particulares exigencias de la acción de revisión, máxime que un proceder de dicho talante, rayano en el abuso del derecho, genera falsas expectativas en el usuario de la justicia. MAGISTRADO PONENTE

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Acción de Revisión FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 05/12/2002 : Reconoce apoderado e inadmite la demanda : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : POLANCO CHACON, ALVARO : Receptación : 19967 : Si

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**************************** NULIDAD-No vinculación de otros partícipes El argumento de la violación al principio de investigación integral por la no vinculación jurídica en la instrucción de otras personas comprometidas con la ejecución de la conducta punible, sin acreditarse que con tal actuación se derivan efectos favorables a la situación jurídica del recurrente, por eliminación o atenuación de la responsabilidad o la punibilidad, no entrañan desconocimiento de la garantía que el sujeto recurrente en casación denuncia como quebrantada en el cargo. La no vinculación de algunos autores, coautores o partícipes, sin la trascendencia aludida, como en este caso ocurre con los (...), quienes intervinieron con el procesado en calidad de coautores impropios en la comisión de los delitos de homicidio agravado en concurso con hurto calificado agravado, del que fue víctima (...), carece de virtualidad para invalidar la actuación, máxime cuando el compromiso penal es de carácter individual. ... La Sala* en ocasión anterior y en circunstancias similares a la que ahora se examinan, precisó: "1. Insistentemente y desde antiguo la jurisprudencia de la Sala ha destacado sobre el particular, que así como la falta de investigación y juzgamiento conjunto de uno o varios delitos conexos no conlleva nulidad siempre que no resulten afectadas las garantías constitucionales (art. 88 ibídem), tampoco omitir la vinculación al proceso de uno o más de los partícipes puede generar el mismo efecto invalidante, toda vez que, a lo sumo esta circunstancia debe apreciarse como una simple irregularidad no trascendente para la legalidad de la actuación, máxime cuando en la mayoría de los casos esta falencia menor puede superarse a través de la expedición de copias para la averiguación separada del punible o de los intervinientes en el mismo. "Es, entonces, ostensible la confusión conceptual del censor y absoluta la falta de demostración del pretendido vicio sustancial que ameritaría la invalidación de lo actuado, pues si como ya se precisó nada obsta para que un imputado que no se vinculó a un proceso sea investigado en actuación independiente y diciendo relación el principio de investigación integral con la obligación que tiene el funcionario judicial de indagar tanto lo favorable como lo desfavorable a los intereses del sindicado y de los demás sujetos (artículos 249 y 333 del Código de Procedimiento Penal), un fenómeno no tendría relación alguna con el otro". --------------------------* C.S.J., Sen. Cas., marzo 30 de 2000, Rdo. 11.841, Mag. Pon. DR. CARLOS AGUSTO GÁLVEZ ARGOTE. MAGISTRADO PONENTE

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 05/12/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cundinamarca : MORENO MORENO, ANGEL JAVIER : Hurto calificado y agravado, Homicidio agravado : 14654 : Si

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**************************** DEMANDA DE CASACION-Su inadmisión no admite recurso

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La sustentación del recurso de casación además de su rigor técnico, impone sujeción al trámite que el legislador estableció en el Título V del Capítulo IX de la ley 600 de 2000, normatividad cuyo alcance ha sido desarrollada por la jurisprudencia de la Sala en diversas decisiones*. Este marco conceptual corresponde al debido proceso casacional, de imperiosa observación en la actuaciones de la Sala en el trámite del recurso extraordinario. En la legislación procesal penal precedente, había lugar a declarar desierto el recurso de casación cuando la demanda no se presentaba, o cuando se allegaba fuera de término o, si no reunía los requisitos legales**. Estas mismas situaciones en el actual código de procedimiento penal dan lugar a la declaratoria de extemporaneidad o a la inadmisión de la demanda (artículos 210 - 3 y 213 del C.P.P.) y, consecuencialmente, a que se declare desierto el recurso***, con el complemento que ahora, expresamente, se previó la falta de interés del recurrente como motivo de inadmisión de la demanda. En este orden de ideas, en el trámite de la interposición de la casación y calificación del libelo, la única decisión para la cual se previó recurso de reposición fue respecto de la extemporaneidad, según reza el inciso final del artículo 210 ibídem. Este mandato legal de carácter especial prima sobre los principios generales que en materia de recursos estén consagrados en capítulos diversos de la ley 600 de 2000. En consecuencia, las demás decisiones que resuelvan sobre la demanda, diferentes a la hipótesis de la extemporaneidad, no son impugnables. La Sala no está, pues, oficiando como legislador en esta materia. ... La Corte con ponencias**** del Magistrado doctor EDGAR LOMBANA TRUJILLO y de quien ahora cumple igual misión, ha señalado de manera pacífica que no procede recurso de reposición contra el auto que inadmita la demanda de casación. En efecto, la Sala manifestó: "la demanda deberá inadmitirse a través de providencia que determina la consecuente deserción del recurso conforme establecía el estatuto que rige el examen de la misma, decisión que adquiere ejecutoria al momento de ser suscrita y contra la cual no procede ningún recurso"***** . --------------------------------------* Cfr. Autos de casación de fechas 22 de octubre de 2001, Mg. Pon. Dr. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE (Rdo. 18631), y 23 de agosto de 2002, Mg. Pon. Dr. HERMAN GALÁN Castellanos (Rdo. 19.611). ** Cfr. Calderón Botero, Fabio, Casación y Revisión en Materia Penal, Ed. Temis, 1973, pág. 53. Arenas, Antonio Vicente, Procedimiento Penal, Ed. Temis, 6ª Ed., 1987, pág. 118. *** El doctor Humberto Murcia Ballén sostiene que la inadmisión de la demanda de casación conduce a la Corte a declarar desierto el recurso. (Recurso de Casación Civil, ED. Bueno E.U. Ed 5ª, pág. 644). Estas situaciones resultan así vinculadas de causa a efecto. **** Cfr. Aut. de Cas. 20 de agosto de 2002, Rdo. 17804. ***** C.S.J. Sala Penal, Auto 21 de mayo de 2002, Rdo. 17487, M.P. Dr. Edgar Lombana Trujillo. En el mismo sentido se pronunció el 14 de may9o anterior en el proceso radicado 17.801. MAGISTRADO PONENTE

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Auto Casación FECHA DECISION ante

: 05/12/2002 : Declara improcedente el recurso de reposición

PROCEDENCIA CIUDAD NO RECURRENTE RECURRENTE DELITOS

: : : :

PROCESO PUBLICADA

: :

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inadmisión : Tribunal Superior del Distrito Judicial Medellín AGUDELO QUIROZ, ALEXANDER DE JESUS PROCURADOR 3 DELEGADO Porte de armas de defensa personal, Homicidio agravado 19242 Si

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ACCION DE REVISION-Causal tercera/ ACCION DE REVISION-Cambio de jurisprudencia/ INEXEQUIBILIDAD 1. En relación con la causal tercera del artículo 220 ibídem, que se fundamenta en que después de la sentencia condenatoria aparezcan hechos nuevos o surjan pruebas no conocidas al tiempo de los debates, que apunten a establecer la inocencia del condenado o su inimputabilidad, es imprescindible y a cargo del actor precisar de qué pruebas se trata, aportarlas, indicar la razón por la cual no se incorporaron en el proceso en las etapas correspondientes e igualmente suministrar los argumentos que hagan evidente que se condenó a un inocente y que por lo tanto se está frente a un yerro judicial. ... El escrito presentado por el libelista se aproxima más a un memorial de instancia en el que enumera una serie de irregularidades y no a una demanda en la que se solicita la revisión del proceso al amparo de una de la causales de revisión, por contera, admitir una demanda en tales condiciones significaría transmutar los lineamientos filosóficos y jurisprudenciales que particularizan la acción de revisión. 2. En lo atinente a la causal 6ª de revisión, referida a la aplicación retroactiva de la jurisprudencia favorable, para su procedencia es imprescindible, en primer lugar, que se trate de un pronunciamiento judicial en el que se haya cambiado favorablemente el criterio que sirvió para sustentar la condena; como segundo aspecto, que el pronunciamiento provenga de la jurisprudencia emanada de la Corte Suprema de Justicia debido a que es la máxima autoridad judicial, atendiendo la función que cumple de unificar la jurisprudencia nacional como tribunal de casación (artículo 206 del Código de Procedimiento Penal). Al respecto esta Sala de la Corte, ha señalado: "cuando el precepto remite a un pronunciamiento judicial que haya cambiado favorablemente el criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria, solo se puede referir a los que emite la Corte Suprema de Justicia, pues es a ella a la que le concierne dentro de la jurisdicción ordinaria esa labor unificadora a la que se ha aludido en precedencia "* 3. Los fallos de inexequibilidad proferidos en los términos de los artículos 241-4 de la Carta Política y 48-1 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, por la Corte Constitucional como resultado del examen de las normas legales, ya sea por vía de acción, revisión previa o con motivo del control automático de constitucionalidad, son de obligatorio cumplimiento y con efecto erga omnes con efectos hacia el futuro. __________________________ * C. S. de J. M.P. Dr. TORRES FRESNEDA, Juan Manuel. Auto diciembre 2 de 1996 MAGISTRADO PONENTE

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Acción de Revisión FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 05/12/2002 : Reconoce apoderado e inadmite demanda : Tribunal Superior Militar : Bogotá D.C. : SUAREZ RIAÑO, LUIS ALBERTO : Homicidio : 18572 : Si

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RECONOCIMIENTO FOTOGRAFICO/ FAVORABILIDAD-Su alegación en casación procede por la causal primera/ AUDIENCIA ESPECIAL-Negativa cuando no hay duda probatoria/ SECUESTRO EXTORSIVO-Punibilidad-art.6 Decreto 2790 1. Tampoco demuestra la trascendencia del yerro, esto es, que de no haber sido apreciado el citado reconocimiento fotográfico, necesariamente el procesado habría sido absuelto de los cargos imputados en la resolución de acusación, para lo cual debió tener en cuenta los demás elementos de juicio que sirvieron de soporte al fallo condenatorio, labor que no emprendió y que la Corte, por virtud del principio de limitación, no puede entrar a complementar. 2. Como lo ha reiterado la Sala*, el principio de favorabilidad, al igual que el de legalidad de los delitos y de las penas y el de la prohibición de la reforma peyorativa, son garantías fundamentales que amparan al procesado en la declaración o aplicación del derecho sustancial, es decir, en el ejercicio de la actividad in iudicando, por lo que es la causal primera de casación, que no la tercera, la vía indicada para la formulación del ataque. 3. Tampoco le asiste razón, pues, como lo ha dicho la Sala** , la celebración de la audiencia especial, no era obligatoria, a diferencia de lo que ocurría y ocurre cuando oportunamente se solicita sentencia anticipada. Además, la no celebración de tal diligencia no es imputable a los funcionarios judiciales. En efecto, aparece que calificado por primera vez el mérito del sumario y enviado el proceso al juez regional de Bogotá, Bernal Martínez solicitó, en varias oportunidades, la terminación anticipada del proceso, conforme lo preveía el artículo 37 del Decreto 2700 de 1991, norma que permitía "entre la resolución de apertura de la instrucción y antes de que se fije fecha para audiencia pública, pero por una sola vez, la celebración de una audiencia especial". Así mismo, es claro que dichas peticiones fueron atendidas por el juez regional mientras el proceso estuvo a su cargo, antes de la declaratoria de nulidad de la resolución de acusación, pero la diligencia no se pudo realizar, unas veces por la ausencia del defensor de confianza, otras por la no remisión del procesado privado de la libertad y en una ocasión por la no designación del fiscal y la falta de asistencia del Ministerio Público, lo que pone en evidencia que si no se llevó a cabo, no fue, como lo indica el libelista, por la incuria del juzgador de primera instancia quien, por el contrario, mostró diligencia y preocupación porque se concretara esa forma de terminación anormal del proceso. 4. Al considerar que el multicitado Decreto 2790 entró a regir el 16 de enero de 1991 y que el secuestro se cometió el 12 de junio de esa anualidad y que el fin perseguido por los plagiarios era el de obtener provecho económico, se concluyó que la preceptiva aplicable, en cuanto a la pena, no era el Decreto 100 de 1980, sino el artículo 6° del Decreto 2790 de 1990, el que de manera clara consagró: "siempre que el delito de secuestro… persiga los objetivos enunciados en el artículo 268 del Código Penal, se sancionará con prisión de 20 a 25 años y multa de un mil a dos mil salarios mínimos legales mensuales", por lo que se decretó la nulidad del pliego de cargos para adecuarlo a esta última normatividad. En consecuencia, las normas que subsumían la conducta desarrollada por el procesado (...) eran los artículos 268 y 270 del Código Penal, a la sazón vigente, pero con la modificación introducida por el artículo 6° del Decreto 2790 de 1990, sin que le asista razón al recurrente cuando asevera que esta última preceptiva sólo era aplicable cuando la finalidad era terrorista, o cuando la acción se dirigía contra determinados sujetos pasivos calificados, o cuando se afectaba la estabilidad social y el orden jurídico, pues basta leer el artículo 6°, transcrito, para percatarse que se aplicaba no sólo cuando el secuestro se cometía con esos fines o contra determinadas personas, sino con el simple y exclusivo propósito de obtener un provecho o cualquier utilidad, como de manera reiterada lo ha dicho la Sala.*** ----------------------------* Ver, entre otras, casación 12397 de diciembre 15 de 2000, M. P. Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll, 13049 7 de marzo de 2000, M. P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote y 12726, 4 de julio de 2001, M. P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda.

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** Ver, entre otras, casación 11434 del 15 de febrero de 2000, M.P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda, y casación 14167 del 1° de agosto de 2002, M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego. *** Ver, entre otras, casaciones 12683 del 25 de marzo de 1999 y 11614 del 7 noviembre de 2002, M.P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda.

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MAGISTRADO PONENTE

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 05/12/2002 : No casa : Tribunal Nacional : Bogotá D.C. : GARCIA PRECIADO, JOSE ROBERTO : BERNAL MARTINEZ, MILLER HAMILTON : Secuestro extorsivo : 12559 : Si

Véase también en Internet :

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**************************** FALSO JUICIO DE LEGALIDAD/ DOCUMENTOS El error de derecho en la modalidad de falso juicio de legalidad, cuya configuración anunció el demandante, se presenta cuando el juzgador le otorga validez a una prueba porque considera que cumple las exigencias legales de producción o incorporación al proceso, sin llenarlas, o cuando se la niega porque estima que no las reúne, cumpliéndolas. Cuando en casación se ataca la prueba por un yerro como el comentado, la censura no queda satisfecha con la sola enunciación del reproche y la indicación del medio criticado, sino que es necesario demostrar que el juzgador al estimar los medios de convicción dio validez a un elemento de persuación aducido al proceso sin las formalidades exigidas por la ley, y probar la incidencia del desacierto en el establecimiento de la verdad fáctica y de la errada conclusión de la sentencia, precisando si las normas sustanciales indirectamente violadas lo fueron por aplicación indebida o por falta de aplicación. En relación con la trascendencia, será necesario realizar un nuevo análisis integral del acervo probatorio, excluyendo las pruebas ilegalmente allegadas, o ponderando las desestimadas por el juzgador a pesar de su legal incorporación al proceso, y de esta manera desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad de la sentencia, a efectos de que en esta sede sea sustituida por la Corte. ... El artículo 259 del estatuto procesal penal establece que los documentos se aportarán en original o copia auténtica, y que en caso de no ser posible, se "reconocerán en inspección judicial, dentro de la cual se obtendrá copia" MAGISTRADO PONENTE Auto Casación FECHA DECISION recurso PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

DRA. MARINA PULIDO DE BARON : 05/12/2002 : Inadmite la demanda y declara desierto el : : : : :

Véase también en Internet :

: Tribunal Superior del Distrito Judicial Pamplona CAPACHO PEÑALOZA, ADOLFO LEON Celebración indebida de contratos 18764 Si

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DEBIDO PROCESO-Principios que contempla esta garantía El artículo 29 de la Carta Política, en relación con el derecho fundamental al debido proceso, señala que nadie podrá ser juzgado sino conforme a ley preexistente, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de la "plenitud de las formas propias de cada juicio". La Constitución igualmente se refiere a otros principios que complementan esta garantía, tales como el de favorabilidad, la presunción de inocencia, el derecho de defensa, la asistencia profesional de un abogado, la publicidad del juicio, la celeridad del proceso sin dilaciones injustificadas, la aducción de pruebas en su favor y la posibilidad de controversia de las que se alleguen en contra del procesado, el derecho a la doble instancia de la sentencia de condena -salvo que se trate de casos de única instancia-, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho así se le dé una denominación distinta. También, el concepto de debido proceso se integra por el de "las formas propias de cada juicio", esto es por el conjunto de reglas y preceptos que le otorgan autonomía a cada de clase de proceso y permiten diferenciarlo de los demás establecidos en la ley. Es así como por vía de ejemplo, en materia penal la estructura está dada por dos ciclos claramente definidos, uno de investigación -a cargo de la Fiscalía General de la Nación salvo los casos de fuero constitucional-, y otro de juzgamiento -por cuenta de los jueces según las normas que reglan su competencia-. Dentro de la etapa de instrucción, también se observa la necesidad de surtir aquellos pasos de ineludible cumplimiento, tales como los actos de apertura de investigación, de vinculación del procesado, definición de su situación jurídica, de cierre de investigación, y de calificación; dentro del juicio, el rito legal establece dos etapas, una probatoria y otra de debate oral, de formulación de cargos y de sentencia. MAGISTRADO PONENTE

DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

Casación Discrecional FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 05/12/2002 : Inadmite la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Pasto : ROJAS SOLARTE, JAIRO EFRAIN : Falso testimonio : 18683 : Si

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**************************** CASACION DISCRECIONAL-Sustentación/ CASACION DISCRECIONALGarantías fundamentales/ CASACION-Interés para recurrir-Apelación-Identidad temática 1. Le compete al actor precisar clara y nítidamente los motivos por los cuales debe intervenir la Corte; ya para obtener un pronunciamiento con criterio de autoridad respecto de un especial tópico jurídico, o bien para unificar posiciones, actualizar la doctrina o abordar un punto aún no desarrollado, siendo necesario indicar de qué manera la decisión solicitada presta la doble utilidad de solucionar el asunto y a la vez servir de guía a la actividad judicial. Cuando la censura se dirige a denunciar la violación de un derecho fundamental, el impugnante está obligado a sustentarla y a indicar las normas constitucionales que protegen el derecho invocado, así como su desconocimiento en el fallo recurrido. 2. Si lo pretendido era salvaguardar derechos fundamentales de su representado, tampoco procedió a indicar cuál o cuáles de ellos fueron quebrantados, qué normas constitucionales los protegen y resultaron lesionadas, y lo más importante, de qué manera los falladores incurrieron en el daño objeto de censura. Como puede observarse, aunque el demandante señaló la vulneración del derecho de defensa, para acreditarlo se limitó a exponer su criterio personal respecto de la procedencia del subrogado penal, pero sin demostrar por qué los falladores erraron en su

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evaluación, o de qué manera conculcaron el derecho anunciado al negar la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pues ninguna alusión hizo al núcleo esencial de tal derecho, esto es, la defensa material unida a la asistencia técnica. 3. Con relación a la condena al pago de perjuicios morales, carece el actor de interés, habida cuenta que en la impugnación del fallo de primer grado se mostró conforme con ello, y mal podría posteriormente atacar la sentencia de segunda instancia con relación a un agravio real o presunto que no se produjo en ella. Si bien ha dicho la Corte que esta identidad temática entre la impugnación de la providencia de primera instancia y la demanda de casación no es requerida cuando en el recurso extraordinario se plantea la nulidad de la actuación, no hay duda en este asunto, que el censor lo que pretendió fue una habilitación ajena al ámbito de cobertura de la casación, para retomar un tema que no asumió en su momento, y al que en la oportunidad procesal debida no le formuló reparo alguno. MAGISTRADO PONENTE

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Casación Discrecional FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 05/12/2002 : Inadmite la demanda presentada : Juzgado 5 P.C. : Pereira : PALACIOS CONTRERAS, JHON FREDY : Hurto calificado y agravado : 19147 : Si

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**************************** ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Técnica en casación/ CONFESION CALIFICADA 1. Si lo que pretendía discutir era la nulidad por incompetencia, se imponía formular la acusación de conformidad con la causal tercera de casación. Pero su fundamentación debió realizarla de acuerdo con la metodología de la causal primera. Así lo tiene establecido la Corte: "El error en la denominación jurídica de la infracción implica que el instructor, al momento de la calificación del mérito del sumario, dio a los hechos declarados y probados en el proceso un nombre genérico que no es el que corresponde". "Como dicho yerro afecta la invalidez de la actuación al originarse en la resolución acusatoria, es necesario demandarlo por la vía de la causal tercera de casación. Por esa razón no es posible acudir a la causal primera, pues la Corte, como ya se ha reiterado, no podría dictar fallo de reemplazo por un delito que no fue imputado en el pliego acusatorio. No obstante, sí es necesario que su demostración se haga conforme a la técnica de la causal primera desarrollando un ataque que corresponde a la técnica para impugnar por la violación directa -caso en el cual el impugnante debe aceptar los hechos deducidos y probados-, o la indirecta -demostrando que a causa de una equivocada apreciación probatoria se dio al hecho una denominación incorrecta- y su incidencia en la validez de la actuación". (Sentencia de marzo 1° de 2000. Radicado: 011921. M.P.: Carlos E. Mejía Escobar). ... En el caso objeto de examen, el problema de la competencia le ha servido de pretexto a la recurrente para poner en tela de juicio la calificación de la conducta punible. Pero, en ese cometido, ha incurrido en un error metodológico: ha confundido el efecto con la causa. Solamente después de definido el segundo de los temas, es decir, los contornos jurídicos de la conducta mediante el raciocinio propio de la causal primera,

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y no antes, resulta posible invalidar la sentencia por efecto de la causal tercera de casación. Lo anterior es lógico. Si a las primeras de cambio se pudiera acusar la sentencia por la causal primera, y si además el cargo prosperara, la Corte, al proceder a dictar el fallo de sustitución, estaría incurriendo en incongruencia, vicio igualmente grave, pero de distinta naturaleza, que el primero. Frente a una acusación por tentativa de homicidio, se vería obligada a dictar sentencia por lesiones personales. Lo que consulta la metodología de este recurso extraordinario, es declarar la nulidad para que se proceda a formular correctamente la acusación. Sólo de ese modo, al casar la sentencia, podría guardarse la congruencia entre la resolución acusatoria y el contenido del fallo. Por eso no bastaba que la recurrente formulara la acusación al amparo de la causal tercera. La estructura de la casación le exigía demostrar, ciñéndose a la fórmula de la causal primera, si a ese vicio constitutivo de la incompetencia del juez se había llegado por violación directa o indirecta de la ley sustancial. Si a su juicio había sido por la primera de las vías -la directa-, le correspondía probar si su origen estaba en la falta de aplicación, en la aplicación indebida o en la interpretación errónea del precepto previsto para el caso. Si, de modo distinto, consideraba que había sido por la vía indirecta, su deber era señalar si la causa de la falla procesal radicaba en un error de hecho o de derecho. En el primer caso -si estimaba que provenía de un error de hecho-, le obligaba precisar la especie de ese error, es decir, si había sido por suposición o por omisión material de una determinada prueba, o bien por tergiversación de ella en cualquiera de sus modalidades, o bien por error de raciocinio, sin olvidarse de señalar la clase de falso juicio en que había incurrido el sentenciador. En el segundo caso -si consideraba que se estaba frente a un error de derecho-, debió señalar, y probarlo, si se trataba de un falso juicio de legalidad o, excepcionalmente, de un falso juicio de convicción. 2. Si el procesado acepta la autoría de la conducta punible, pero a la vez pretende justificarla, excluye la concesión del beneficio. La razón es que la confesión calificada no facilita la acción de la justicia ni acelera la tramitación del proceso. Si se halla de por medio esta calificante, la complejidad del litigio en materia de culpabilidad se conserva y su desarrollo en el tiempo no se simplifica. Como este beneficio ha sido consagrado exclusivamente para aquellos procesados que facilitan la terminación del proceso con la asunción de su responsabilidad, no es dable conceder sus efectos punitivos benéficos para quienes no proceden en esta forma respecto de la conducta imputada. MAGISTRADO PONENTE

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Auto Casación FECHA DECISION al

: 05/12/2002 : Inadmite dos cargos, admite otro, corre traslado procurador delegado : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Pereira : QUIROZ CARDONA, JAIR ANTONIO : Tentativa de homicidio : 19883 : Si

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**************************** INDAGATORIA-Medio de defensa/ VINCULACION AL PROCESO PENALPersonal: Indagatoria. En ausencia: Declaración de persona ausente

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1. No puede resultar desconocida la importancia que la indagatoria, en su condición de acto de vinculación y medio de defensa, ostenta para el proceso penal, en cuanto constituye una valiosa oportunidad para el imputado de conocer los hechos posiblemente delictivos que se le atribuyen, brindar las explicaciones que considere pertinentes, aducir los medios de convicción que las respalden y adoptar la postura procesal que estime conveniente a sus intereses; y para el funcionario, de interrogarlo sobre la ocurrencia del hecho noticiado, su participación, la motivación que tuvo para llevarlo a cabo o haber participado en él y demás circunstancias relevantes que pudieran rodear la ejecución, y allegar elementos de juicio que le posibiliten definir el curso de la investigación y la situación jurídica del implicado. No obstante, su no realización; porque procesalmente se desconoce su paradero, o porque no compareció cuando fue citado para el efecto; o no se logró su captura en los casos en que tal orden resulte procedente, en manera alguna compromete la validez de la actuación, pues a fin de garantizar la efectividad del debido proceso constitucional y el derecho de defensa, el ordenamiento ha establecido idóneos mecanismos de protección, que aseguran no sólo la continuidad del trámite sino el resguardo de los derechos fundamentales de los intervinientes en contumacia, mediante instrumentos tales como el emplazamiento a través de edicto, la declaración de persona ausente, y la obligada designación oficiosa de profesionales del derecho que se encarguen de atender sus intereses durante el tiempo en que no se logre la comparecencia de ellos al proceso MAGISTRADO PONENTE

DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 05/12/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Sincelejo : PEÑATA SALAZAR, MARCOS FIDEL : Homicidio : 14825 : Si

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**************************** EXTRADICION-Naturaleza mixta del trámite/ EXTRADICION-Convención de Montevideo 1. Pese a hacer referencia a las clases de extradición, desconoce la naturaleza mixta que tiene dicho trámite en nuestro país, es decir, administrativa-judicialadministrativa, en el cual la actuación de esta Corporación se limita a emitir un concepto ceñido a los precisos límites señalados por los citados Tratados, la Constitución y la ley, caso contrario estaría desbordando sus atribuciones. En efecto, una vez más debe reiterar la Corte que el trámite administrativo a que se hace referencia le compete exclusivamente al Gobierno en cabeza del Ministerio de Relaciones Exteriores, consistente en alistar la documentación e indicar cuál será la vía y la legislación aplicable. Igualmente, el Ministerio de Justicia y del Derecho cumple una función requirente del trámite judicial y del concepto. Así mismo, se ha dicho que dentro de esas precisas funciones administrativas de alistamiento del expediente, como un requisito de procedibilidad, la Corte no puede inmiscuirse, por lo que no está facultada para cuestionar el concepto emitido por el Ministerio de Relaciones Exteriores, en lo relativo a las normas o a los tratados a que se debe sujetar un determinado trámite, ya que, como también se ha dicho, la misma Constitución y la ley le atribuyen a la citada Cartera esa específica función, siendo de su órbita definir el marco normativo que debe regir la extradición, sin que la Rama Judicial "pueda imponer a la Ejecutiva, encargada del manejo de la relaciones internacionales una forma específica de comportamiento frente a terceros países.

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Para todos los efectos y hacia el exterior, el Gobierno actúa en ejercicio de la soberanía que encarna el Presidente, como Jefe del Estado, Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa".* 2. Según lo conceptuó el Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores, las normatividades aplicables para el trámite del presente caso, son la Convención sobre Extradición, suscrita en Montevideo el 26 de diciembre de 1933, aprobada por la Ley 74 del 19 de diciembre de 1935, y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, firmada en Viena el 20 de diciembre de 1988, incorporada en nuestra legislación mediante la Ley 67 del 23 de agosto de 1993. De manera que el concepto de la Corte debe fundamentarse en las normas en precedencia relacionadas y no en el artículo 520 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), pues, como ya se advirtió, prevalecen los tratados o convenios internacionales sobre las legislaciones internas de cada país, siendo aquéllas las que reglan el trámite de la extradición, según las exigencias y limitaciones pactadas por los Estados contratantes. En un caso similar a este, la Corte dijo: "Las estipulaciones a que aluden los tratados públicos surgen preponderantes en materia de extradición y sólo a falta de ellas se remite a lo que establezca la ley interna, de manera que si en este caso, como quedó visto, es aplicable la Convención de Montevideo, se anteponen los requisitos allí establecidos, en lo que debe acompañarse a la petición de extradición; entre ellos no está el aporte de la resolución de acusación o su equivalente, lo que, sin razón ha insistido la defensa debió acompañarse en este asunto. "Si la Convención no establece ese requisito, no le es dado a la Sala exigirlo, pues en tal caso resultaría desconociendo la voluntad expresa de los países signatarios del acuerdo internacional, y esa no es su función en la tarea que le es encomendada en el trámite de extradición "...". "La extradición es un instrumento de cooperación internacional, concebido para evitar que quien ha delinquido en territorio de un determinado país, se pueda refugiar en otro, evadiendo los llamados de la justicia. Si la Convención de Montevideo tiene establecido, en el artículo 5°, literal b), que tratándose de quien es requerido para que comparezca al proceso, para solicitar su extradición basta con una copia auténtica de la orden de detención emanada del juez competente, una relación de los hechos y la copia de las leyes aplicables al caso, resulta improcedente exigir otros requisitos". ** El artículo 5° de la Convención sobre Extradición precisa los requisitos que se deben acompañar a la petición de extradición, así: "El pedido de extradición debe formularse por el respectivo representante diplomático, y a falta de éste por los agentes consulares o directamente de Gobierno a Gobierno, y debe acompañarse de los siguientes documentos, en el idioma del país requerido: "a) Cuando el individuo ha sido juzgado y condenado por los Tribunales del Estado requirente, una copia auténtica de la sentencia ejecutoriada. "b) Cuando el individuo es solamente un acusado, una copia auténtica de la orden de detención, emanada de Juez competente; una relación precisa del hecho imputado, una copia de las leyes penales aplicables a esta, así como de las leyes referentes a la prescripción de la acción o de la pena. "c) Ya se trate de condenado o acusado, y siempre que fuera posible, se remitirá la filiación y demás datos personales que permitan identificar al individuo reclamado". -------------------------* Ver, entre otros, concepto de extradición 15862 del 3 de octubre de 2000, M.P. Dr. Carlos E. Mejía Escobar, y concepto de extradición 18542 del 6 de agosto de 2002, M.P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda.

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** Concepto 16379 del 22 de mayo de 2001, M.P. Dr. Nilson E. Pinilla Pinilla.

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Relatoría Sala de Casación Penal

MAGISTRADO PONENTE

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Concepto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO DELITOS Concierto para

: : : : :

10/12/2002 Conceptúa favorablemente Gobierno de Argentina HENAO CANO, JORGE ARKADY Tráfico, fabricación o porte

de

estuperf.,

delinquir-narcotráfico : 19618 : Si

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**************************** PERITO-Su dictamen puede ser completado por otro perito de la misma especialidad/ DICTAMEN PERICIAL La fungibilidad de los peritos es una característica específica de la prueba pericial que la distingue de los demás medios probatorios, pues mientras el testigo, por ejemplo, es irremplazable porque sólo él ha visto u oído aquello sobre lo que declara, no ocurre lo propio con el perito, en razón a que su cometido consiste en suministrar unos conocimientos especializados que no son propios de él, sino que también son poseídos por otras personas, por lo que si por cualquier circunstancia el perito inicialmente dictaminante no puede absolver todos los interrogatorios propuestos por el juzgador o las partes, pero lo hizo de manera completa sobre alguno o algunos de ellos, cualquier otro de la misma especialidad puede acudir en su lugar para completar el encargo, sin que por ello la pericia realizada quede afectada en su validez o eficacia. Tal sería el caso, por vía de ejemplo, cuando el juzgador ordena reconocimiento médico legal en orden a describir la heridas inferidas a la víctima de un delito de lesiones personales, la incapacidad, y las secuelas, y un perito dictamina sobre el primer punto del cuestionario, manifiesta que los otros dos sólo pueden ser establecidos posteriormente o por otro u otros especialistas, y respecto de éstos dos últimos puntos, un profesional distinto, de la misma o de otra institución oficial o privada, rinde el concepto científico pertinente, sin que dicha circunstancia comprometa la validez o eficacia del medio, siendo lo importante, no el nombre o número de peritos intervinientes sino que las partes tengan posibilidad de conocer la prueba, por ende de controvertirla, y que el juzgador cuente con elementos de juicio suficientes para adoptar las decisiones que le compete emitir en el curso del trámite procesal. Puede ocurrir incluso, que por razones laborales, personales o de otra índole, el perito inicialmente designado se encuentre imposibilitado física o funcionalmente y no pueda siquiera comenzar a desarrollar el encargo, pero no por ello podría llegar a sostenerse que la prueba no puede ser practicada con la concurrencia de otro u otros peritos diferentes con el mismo nivel de especialización o conocimientos de aquél. MAGISTRADO PONENTE

DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

Auto Unica Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 10/12/2002 : No decreta la nulidad del dictamen pericial : Corte Suprema de Justicia : Bogotá D. C. : GARCIA ROMERO, JUAN JOSE : Peculado por apropiación : 9230 : Si

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**************************** TESTIMONIO-Credibilidad/ COHECHO PROPIO/ COHECHO POR DAR U OFRECER/ SUSTITUCION DE LA PENA DE PRISION POR LA DOMICILIARIA/ DETENCION DOMICILIARIA-Requisito subjetivo-Prevención general 1. Como quiera que dicho ofrecimiento se hizo al auxiliar Peña Vanegas y no existe en el proceso medio de convicción alguno que de forma directa suministre constancia de la ocurrencia de esos acontecimientos, diferente al testimonio del propio empleado judicial, es apenas obvio que, como lo sentara a modo de premisa el a quo, su credibilidad debe ser sometida a los criterios que permiten en, términos del artículo 277 del Código de Procedimiento Penal, su apreciación, esto es, los principios de la sana crítica y especialmente "lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, a la personalidad del declarante, a la forma como hubiere declarado y las singularidades que puedan observarse en el testimonio". 2. Siendo obligación de los funcionarios y empleados judiciales, de conformidad con el artículo 153 de la Ley 270 de 1.996, "desempeñar con imparcialidad las funciones de su cargo" y "guardar la reserva que requieran los asuntos relacionados con su trabajo", es patente que el propósito de obtener del empleado esa información y de que éste incidiera en el proveído, así formal y legalmente no tuviera capacidad decisoria, que no de proyectar ya que ésta era propia de los auxiliares como función de sustanciación, implicaba, sin duda, el quebrantamiento de dichos deberes oficiales. Por lo mismo, el cohecho propio, no requiere para su configuración, que el ingrediente subjetivo referido al acto contrario a los deberes oficiales se traduzca necesariamente en una decisión prevaricadora, puede inclusive, suceder que la específica determinación se ajuste a la legalidad pero que ésta sea consecuencia del comprado o comprometido incumplimiento de aquellos valores normativos de comportamiento que el empleado y funcionario judicial están obligados a observar. 3. Aunque se ha expresado que no necesariamente la providencia motivo de la corrupta actitud deba resultar contraria al ordenamiento para que se configure el delito de cohecho que podría cometer en calidad de propio el empleado oficial, no menos cierto es que su eventual o comprobada ilegalidad, según que se trate de proyecto o de decisión, sí puede constituir indicio, no sólo del cohecho propio, sino también del ofrecimiento que, como verbo rector alternativo, hace parte de la descripción típica del cohecho por dar u ofrecer. 4. Tampoco concurren en su favor las exigencias que hacen viable, de conformidad con el artículo 38 de la Ley 599 de 2.000, la prisión domiciliaria en tanto, si bien se ha procedido por conducta punible cuyo mínimo es inferior a cinco años de prisión, el desempeño personal, laboral y social del acusado, necesariamente reflejado en los hechos materia de juicio, impiden deducir seria y fundadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena. Es que, dado el desempeño profesional del procesado Ayala y los cargos que llegó a ocupar en la Fiscalía, en aras de las diversas funciones y de los principios que de la pena prevén los artículos 3º y 4o del Código Penal, si de retribución justa se trata, el condenado ha de expiar su punible comportamiento con el cual transgredió el ordenamiento jurídico, lográndose así, además, disuadírsele, en pro de su reinserción social y como expresión de la prevención especial, de cometer nuevos delitos, sin olvidar, desde luego, que en función de la prevención general, no debe propiciarse ante el conglomerado social un sentimiento de desconfianza, impunidad o desproporcionalidad ante la importancia de bienes jurídicos fundamentales. La colectividad debe, por el contrario, enterarse de que ante la conculcación de intereses tan preciados para ella, como la administración pública y en especial la de justicia, frente además a actitudes de corrupción, ha de reaccionarse con severidad, sin concesión de graciosos beneficios, pues, incuestionablemente, conductas como la objeto de condena, en tanto reflejo del desempeño personal, social y laboral del

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sentenciado, se reitera, impiden inferir que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena.

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MAGISTRADO PONENTE

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Sentencia Segunda Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD NO RECURRENTE REGIONAL NO RECURRENTE PARTICULAR RECURRENTE DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 10/12/2002 : Revoca sentencia absolutoria, condena, niega subrogado : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : LEYVA PAEZ, HERNANDO ANTONIO- JUEZ : : : : :

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AYALA

CERON,

LUIS

DUARDO-ABOGADO

FISCAL DELEGADO ANTE TRIBUNAL Cohecho por dar u ofrecer 18095 Si

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**************************** EXTRADICION-Tratados/ EXTRADICION-Acuerdo Bolivariano/ EXTRADICIONPacta Sunt Servanda 1. De conformidad con lo estipulado en el artículo 18 del Código Penal, el trámite de la extradición está sujeto a lo establecido en los Convenios o Tratados Internacionales, de carácter bilateral o multilateral o, a falta de éstos, a las normas contempladas en el Código de Procedimiento Penal, lo que significa que existiendo Tratado entre los Estados requirente y requerido, sus disposiciones prevalecen sobre las contenidas en las respectivas legislaciones. 2. Las normatividades aplicables para el trámite del presente caso, son el Acuerdo Bolivariano de Extradición, suscrito en Caracas el 18 de junio 1911, aprobado por la Ley 26 del 8 de octubre de 1913, y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, suscrita en Viena el 20 de diciembre de 1988, incorporada en nuestra legislación mediante la Ley 67 del 23 de agosto de 1993. No obstante, con relación al procedimiento interno a seguir en este asunto, se aplicarán las disposiciones del Código de Procedimiento Penal de Colombia que no contradigan los mentados instrumentos internacionales, según así lo dispone el inciso tercero del artículo VIII del Acuerdo Bolivariano de Extradición, que textualmente reza: "La extradición de los prófugos, en virtud de las estipulaciones del presente Tratado, se verificará de conformidad con las leyes de extradición del Estado al cual se haga la demanda". En consecuencia, el concepto de la Corte debe fundamentarse, además de las normas en precedencia indicadas, en el artículo 520 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), por lo que se tendrá en cuenta la validez formal de la documentación presentada, la demostración plena de la identidad del solicitado, el principio de la doble incriminación, la equivalencia de la resolución proferida en el país requirente y, por supuesto, en el cumplimiento de lo dispuesto por los tratados públicos anteriormente citados. MAGISTRADO PONENTE

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Concepto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: : : : : : :

10/12/2002 Conceptúa favorablemente Gobierno de Perú RIVERA GONZALEZ, VICENTE WILSON Tráfico, fabricación o porte de estuperf. 18630 Si

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**************************** JUEZ DE EJECUCION DE PENAS-Competencia: Aprobación reconocimiento beneficios administrativos/ LIBERTAD PREPARATORIA 1. El artículo 79, numeral 5º, de la ley 600 de 2000 atribuye a los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad la facultad de aprobar "las propuestas que formulen las autoridades penitenciarias o… las solicitudes de reconocimiento de beneficios administrativos que supongan una modificación en las condiciones de cumplimiento de la condena o una reducción del tiempo de privación efectiva de la libertad". En ese evento, en tratándose de un condenado que ostenta fuero constitucional, la Corte mantiene la competencia para conocer de la ejecución de la sanción, y por ende para pronunciarse en los términos de la anterior preceptiva. 2. El artículo 6º del decreto reglamentario 1542 de 1997, pese a su confusa redacción, no modificó, ni podía hacerlo, el requisito de las cuatro quintas partes de la pena efectiva previsto en el artículo 148 de la ley 65 de 1993, con lo cual debe entenderse que para efectos del otorgamiento de la libertad preparatoria el tiempo de privación efectiva de la libertad en ningún caso podrá ser inferior a las dos terceras partes de la pena. Esa es la única interpretación que armoniza con el artículo 148 de la ley 65 de 1993, pues sostener que redujo el término de las cuatro quintas partes de la pena impuesta a las dos terceras como requisito objetivo para acceder a la libertad preparatoria, conllevaría reconocer que el decreto reglamentario podía modificar una ley de la república, lo cual no resulta posible por tratarse de una norma de inferior rango. El Presidente de la República, con invocación de las facultades consagradas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución política, dictó el decreto 1542 de junio 12 de 1997 "por el cual se dictan medidas en desarrollo de la ley 65 de 1993 para descongestionar las cárceles". Como quiera entonces que el primer mandatario de la República profirió el citado decreto reglamentario, estaba obligado a sujetarse a los parámetros que contempla la ley expedida por el Congreso de la República, y si ésta estipuló, a manera de pauta obligatoria para el Gobierno, un determinado plazo como base para el reconocimiento de la libertad preparatoria, queda claro que no podía modificar la preceptiva superior, pues en caso contrario, en lugar de desarrollarla y cumplirla, estaría sustituyendo al legislador en la tarea de modificarla, facultad exclusiva prevista en el numeral 1º del artículo 150 de la Carta. Es por ello que la Corte en sus últimos pronunciamientos ha dejado en claro que el condenado debe cumplir, con el fin indicado, las cuatro quintas partes de la pena impuesta para acceder al beneficio administrativo (Cfr., autos de octubre 22 y noviembre 5 de 2002). En tales pronunciamientos desaprobó el otorgamiento del beneficio administrativo al sostener concretamente: "Bajo tales parámetros y en el entendido de que se requiere de la Sala la aprobación para que el sentenciado…pueda beneficiarse de la "libertad preparatoria" mediante el trabajo extramuros, es inevitable concluir que no reúne los requisitos para disfrutar de esa concesión, por cuanto aún no ha cumplido las cuatro quintas partes de la pena que se le impuso…" (Rad. 8067). "En tales condiciones y teniendo en cuenta que lo que se aproximaría a la solicitud a favor del aquí condenado, es la autorización para trabajo extramuros dentro del beneficio de la libertad preparatoria, habrá de verificarse, entonces, el eventual cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 148 de la ley 65 de 1993 (Código Penitenciario y Cárcelario), empezando por el aspecto objetivo de que trata la norma, esto es, que haya descontado las cuatro quintas (4/5) partes de la pena efectiva" Rad. 13085).

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MAGISTRADO PONENTE Auto Unica Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO DELITOS PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL : 12/12/2002 : No aprueba solicitud sobre libertad preparatoria, reconoce redención de pena : Corte Suprema de Justicia : Bogotá D. C. : GNECCO CERCHAR, LUCAS : Constreñimiento al elector : 15610 : Si

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**************************** NULIDAD-Técnica: Varios cargos por nulidad/ NULIDAD-Captura ilegal/ CAPTURA ILEGAL/ DEFENSA TECNICA-Ausencia de defensor: Se deben demostrar sus efectos negativos 1. Salvo cuando la irregularidad sustancial se presenta exclusivamente en la sentencia y no trae como consecuencia su invalidación para que vuelva a proferirse debidamente, en los demás casos, que son la mayoría, la procedencia de la causal 3ª de casación implica retroceder el proceso a una etapa anterior para remediar el defecto y ajustar la actividad jurisdiccional a la Constitución y a la ley. Esto significa, como lo ha señalado la Sala* , que cuando el demandante en casación decide denunciar varias situaciones posiblemente constitutivas de nulidad, debe hacerlo en cargos separados y su orden estará determinado por la incidencia de cada una en el trámite, siendo la primera aquella con mayor capacidad de regresar el proceso al punto más lejano y así sucesivamente. Es que si el casacionista tiene el deber de determinar cada vicio procesal que decida plantear, de demostrarlo, de indicar su trascendencia en el proceso y naturalmente la incidencia en su resultado final, lo que obviamente se espera cuando son varias las propuestas de nulidad es verlas reflejadas en un planteamiento globalmente coherente, que no es lo que sucedió en el presente caso. 2. El problema de la arbitrariedad vinculada a la captura se resuelve en el momento en el cual se produce y para ello el ordenamiento jurídico tiene previstos mecanismos adecuados de protección del derecho a la libertad individual, tales como la acción pública de habeas corpus y la petición de libertad inmediata por retención ilegal, que se puede realizar ante el respectivo funcionario judicial una vez la persona es puesta a su disposición o ante el Director del establecimiento carcelario cuando no se ha formalizado la aprehensión. Al decidirse la situación jurídica del imputado, además, se legaliza la privación física de la libertad a través de la orden de detención y expedida ésta se deduce que la restricción del derecho a la libertad es conforme a derecho, razón por la cual es absolutamente fuera de lugar en casación plantear como circunstancia de nulidad la supuesta captura ilegal del procesado, simplemente porque no se trata de un acto que incida en la estructura del proceso penal. 3. La supuesta violación del derecho de defensa la hace consistir la casacionista no en la falta de abogado, sino en el mal desempeño del mismo, lo cual significa que el reparo tiene que ver con la garantía del procesado a asistencia técnica durante la investigación y el juzgamiento. Y si se tiene en cuenta que ésta se conculca cuando la poca o ninguna actividad profesional lesiona los intereses del sindicado y produce un resultado que hubiera podido evitarse o hacerse menos gravoso, es claro que el demandante tiene la obligación de demostrarle a la Corte, como exigencia lógica de la censura, en qué consistió en concreto la lesión al derecho fundamental. ---------------------* . Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Prov. del 14 de septiembre de 1999. Rad. 13.471. M.P. Dr. CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR.

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MAGISTRADO PONENTE

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 12/12/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : VILLABON HENAO, ARLEY : Homicidio : 11057 : Si

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**************************** DOLO-Se conoce a través de manifestaciones externas/ HURTO CALIFICADOCon violencia sobre las personas o las cosas/ SECUESTRO/ CONCURSO APARENTE DE TIPOS/ CONCURSO REAL/ REPARACION DEL DAÑO/ REDENCION DE PENA 1. El dolo como manifestación del fuero interno del sujeto activo de la conducta punible, no puede conocerse de otra manera que a través de las manifestaciones externas que esa voluntad encaminada a la consecución de un determinado propósito va concretando en hechos a medida que va recorriendo el camino criminal. El Estado, así mismo, los va estimando como punibles en sus diferentes fases, desde aquellos primigenios, pero ya dañosos, que considera tentados, a los consumativos, a los que agotan la conducta, a los que la agravan o la atenúan, según sean las manifestaciones posteriores, o los hace concursar con otros tipos penales al exteriorizarse en comportamientos que superan en mucho los naturalísticamente implícitos en una determinada tipología. Esos hechos no pueden fijarse de otra manera que probatoriamente, a través de los diferentes medios que la ley procesal acepta como tales y que estimados por el Juzgador en una exposición racional y razonable en el texto de la sentencia del mérito que le asigne a cada uno, constituyen su fundamento fáctico y jurídico. ... No hay duda que la discusión sobre el dolo es, en la mayor de las veces, un problema puramente probatorio, pero en ocasiones también puede ser una divergencia de puro derecho, en tanto la subsunción de un hecho en determinada norma jurídica a partir de aquello que el Juzgador declaró probado como exteriorización fáctica de la voluntad del sujeto activo del ilícito puede terminar resolviéndose exclusivamente como problema normativo. 2. La decisión que aquí se tomará sigue la línea jurisprudencial trazada por la Corte, a través de la cual - sin establecer reglas generales - ha venido analizando puntualmente cada uno de los casos que las demandas de casación en forma o los conflictos de competencia han traído a su conocimiento, encontrando en algunos eventos que el concurso de los tipos penales de hurto calificado y agravado y secuestro simple es apenas aparente, y, en otros, que es real e incluso, en ocasiones, los hechos han demostrado que se avanza por parte de ciertas bandas delincuenciales hasta el secuestro extorsivo. Al efecto y sobre el primer tópico, baste relacionar, entre otras, las decisiones del 4 de junio de 1986 y de 30 de mayo de 2001*; y, sobre el segundo, del 4 de junio y 26 de noviembre de 2002** . La razón que le asiste al defensor, impone la casación parcial de la sentencia por resultar indebidamente aplicado el artículo 269 del Código Penal de la época, modificado por la Ley 40 de 1993, debiéndose redosificar la pena conforme a la adecuación típica que corresponde. 3. Conforme lo ha establecido el antecedente jurisprudencial del 23 de noviembre de 1998 , se debe reducir la pena impuesta por razón de la indemnización integral que

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aquí ocurrió, pero que el Juzgador se negó a reconocer como factor diminuente por razones ajenas al texto de la ley. ... La Sala en el pronunciamiento referido señaló que esa clase de argumentos de exigir del procesado que la indemnización integral sea un acto de contricción y con propósito de enmienda, son requisitos de contenido moral, propios de ciertas prácticas religiosas, pero sin efectos frente a la redacción del texto legal, que consagra un supuesto de hecho puramente objetivo que verificado impone la concesión de la reducción punitiva --------------------------* CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Cas, 4 de junio de 1986, M.P., Dr. ÉDGAR SAAVEDRA ROJAS y CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Cas, 30 de mayo de 2001, M.P., Dr. HERMAN GALÁN CASTELLANOS. ** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Col, 4 de junio de 2002, M.P., Dr. CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR y, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Col, 26 de noviembre de 2002, M.P., Dr. ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN. *** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Cas, M. P., Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL. MAGISTRADO PONENTE

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 12/12/2002 : Si casa, condena por un delito, absuelve por otro : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : BARRERA ZAPATA, LEON DARIO : Hurto calificado y agravado, Secuestro simple : 13745 : Si

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**************************** NULIDAD-Técnica en casación/ ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICATécnica en casación/ PECULADO POR APROPIACION-Funciones propias del cargo 1. Una proposición de nulidad en casación, como se sabe, le implica como carga imprescindible al impugnante indicar con precisión y claridad los motivos por los cuales estima que se vulneraron las garantías de los sujetos procesales o las bases fundamentales de la instrucción o del juzgamiento, así como las irregularidades que se cometieron, las normas que resultaron vulneradas y, obviamente, la incidencia que tales desaciertos tuvieron en la sentencia recurrida, amén que la petición sea consecuente con el yerro pregonado. 2. Como la errónea denominación jurídica de la infracción constituye una transgresión del debido proceso, lo indicado es plantear la irregularidad al amparo de la causal tercera de casación, aunque acudiendo para su fundamentación a la lógica de la causal primera, pues se trata de un vicio in iudicando, con repercusiones en la estructura del proceso. Es necesario, entonces, que el demandante concrete si se trata de un error netamente jurídico, que condujo al juzgador a efectuar una equivocada adecuación típica del hecho, caso en el cual es su deber señalar la razón por la cual es equivocada la selección de las normas aplicadas al caso específico, conforme a las directrices que regulan la violación directa de la ley sustancial. Pero si se alega que el yerro proviene de la errónea apreciación de las pruebas, es su deber determinar si este se produjo por la vía del error de hecho a causa de un falso juicio de existencia, identidad o falso raciocinio, o tuvo su origen en los errores de

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derecho por falso juicio de legalidad o de convicción, y demostrar su ocurrencia y trascendencia en la decisión atacada. 3. La sola circunstancia de que el agente (...) haya asumido sus funciones de ecónomo en la Novena Compañía Antinarcóticos por designación de sus compañeros y no por virtud de un acto oficial, no le quita el carácter de sujeto activo de la infracción. ... Con fundamento en una jurisprudencia de la Corte del 18 de noviembre de 1980, de acuerdo con la cual "las funciones propias del cargo" no provienen exclusivamente de la ley sino de otras fuentes tales como un decreto legislativo, una ordenanza, un acuerdo, un reglamento, una resolución, una orden o cualquier regulación proferida con poder vinculante por la autoridad competente MAGISTRADO PONENTE

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 12/12/2002 : No casa : Tribunal Superior Militar : Bogotá D.C. : BETANCOURT FRANCO, JORGE ENRIQUE : Peculado por apropiación : 15600 : Si

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**************************** CODIGO PENAL-Promulgación: Vigencia/ CASACION-Prevalencia del derecho sustancial frente a lo formal/ MIEDO-Concepto: Fases/ AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD-Se obre impulsado por miedo insuperable/ HOMICIDIOConfiguración del miedo como eximente de responsabilidad/ LEGITIMA DEFENSA-Exceso 1. Conforme con el artículo 476 de la Ley 599 de 2000 (Nuevo Código Penal), este estatuto entró a regir "un (1) año después de su promulgación", lograda con su inserción en el Diario Oficial número 44.097 del 24 de julio del citado año. El acto de promulgación, de acuerdo con el artículo 60 de la Ley 4ª de 1913, quedó consumado a la medianoche del día indicado, lo cual significa que sólo al comenzar el día 25 de julio de 2001 se inició la vigencia del nuevo ordenamiento sustantivo, como reiteradamente lo ha sostenido la Sala, así por ejemplo en la sentencia de única instancia del 3 de septiembre de 2001, con ponencia de quien aquí cumple igual cometido (radicación No. 16.837). En efecto, de conformidad con el inciso 2º del artículo 52 de la ley 4ª de 1913, el acto de promulgación "consiste en insertar la ley en el periódico oficial, y se entiende consumada, en la fecha del número en que termine la inserción", al tiempo que el referido artículo 60 idem, establece que "cuando se exige que haya transcurrido un espacio de tiempo para que nazcan o expiren ciertos derechos, se entenderá que estos derechos nacen o expiran a la medianoche del día en que termine el respectivo espacio de tiempo" De allí que si la promulgación se entiende consumada a la medianoche del día de su inserción en el diario oficial, sólo a partir de dicha consumación podía contabilizarse el término de un (1) año, que entonces empezó a correr en el primer minuto del 25 de julio de 2000 y se completó con la última campanada de las 12 de la noche del 24 de julio de 2001, todo lo cual conduce a la inconcusa afirmación de que el Nuevo Código Penal empezó su vigencia en el primer minuto de la madrugada del 25 de julio de 2001. Y si se aplica la regla del artículo 59 de la referida ley 4ª de 1913, citada por el Procurador en su concepto, se llega a la misma conclusión, pues si todos los plazos de

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días, meses o años de que se haga mención legal, "se entenderá que terminan a la medianoche del último día del plazo", el término de un año a partir de la fecha de la promulgación se terminó a la medianoche del día en que se completó el año después de su promulgación, esto es la medianoche del 24 de julio de 2001. 2. No puede argumentarse una restricción a la oficiosidad favorable, pues semejante interpretación resultaría desconocedora de la propia Constitución Política, porque ante la posibilidad de aplicar una disposición benigna al incriminado, estando aún en el momento procesal para su reconocimiento, no es admisible que el juez se niegue a hacerlo sacrificando los principios y postulados que lo inspiran, con el único fin de sacar avante el ámbito formal de una demanda, que por lo demás satisfizo en lo esencial la pretensión casacional. A una solución semejante arribó la Sala en la casación del 10 de septiembre de 1.991, con ponencia del Magistrado Gustavo Gómez Velásquez, cuando sostuvo: "Verificadas las omisiones que originan el falso juicio de existencia, la Sala se ve autorizada para profundizar un poco más en el asunto y explanar unas explicaciones que bien pudo consignar el recurrente pero cuya privación no restan mérito a sus alegaciones y sólo complementan su punto de vista, tratamiento que debe ofrecer la Sala porque ya colocado en el terreno del Juez de casación, puede y debe ahondar en glosas propias sobre defectos de la sentencia. Lo esencial y a cargo del recurrente, se satisfizo y por eso la admisión de sus objeciones". 3. El miedo, según el Diccionario de la Academia, es la perturbación angustiosa del ánimo por un riesgo o daño real o imaginario; "recelo o aprensión que uno tiene de que le suceda una cosa contraria a lo que se desea". Esta circunstancia puede afectar la conducta del sujeto dependiendo de su intensidad, del grado que alcance el estado emocional, que según el tratadista Emilio Mira y López comprende seis fases bien caracterizadas, a saber: Primera fase que se denomina prudencia, en la que el sujeto todavía es previsor, reflexivo, en el plano objetivo no quiere entrar en conflicto; una segunda llamada cautela, en la que el sujeto está atemorizado pero domina sus respuestas ante la situación, hay exaltación anímica pero controla sus movimientos; la tercera fase denominada alarma en la cual el sujeto ya es consciente de la situación intimidante, hay alarma y gran desconfianza, su conciencia y prospección disminuyen; la cuarta corresponde a la angustia donde definitivamente el individuo pierde el control, está ansioso y angustiado, hay mezcla de temor y furor incontenibles, aparece la cólera; la quinta llamada la fase del pánico, en la que la dirección de la conducta es automática, es decir que el sujeto no obra con conciencia y dominio, pueden presentarse impulsos motores de extraordinaria violencia en los cuales no se puede interferir, el sujeto escasamente se da cuenta de lo que ocurre o realiza; y la sexta, grado máximo de intensidad del miedo desencadena en terror , estado en el que hay una anulación del individuo, quien apenas conserva las actividades neurovegetativas mínimas para subsistir, pero no hay vida psíquica y puede llegar hasta la muerte*. Dependiendo de la fase emocional que alcance el sujeto, la conducta se verá afectada en distintos grados y por consiguiente son diversas las consecuencias jurídicas, según si se encuentra en una situación en la que no puede exigírsele un comportamiento distinto al desplegado, caso en el cual el estado emocional podrá incidir en el ámbito de la culpabilidad, o si definitivamente se altera la capacidad mental, caso en el cual se afectará el ámbito de la imputabilidad. En este punto, la doctrina no ha sido uniforme, pues mientras unos se inclinan por considerar que el miedo insuperable excluye la antijuridicidad, otros opinan que es una causa de inimputabilidad análoga al trastorno mental transitorio, y los demás, que se inscriben en la posición dominante, propugnan por una causa de inculpabilidad por "constituir un supuesto de inexegibilidad de otra conducta a un sujeto concreto en una situación concreta al ser legítima la resolución parcial del conflicto conforme a sus propios intereses bajo ciertos y determinados respectos"** Tal como lo recuerda el Procurador Delegado, la legislación colombiana no tiene tradición en la previsión del miedo como causal excluyente de responsabilidad, pero sí como circunstancia atenuante de la punibilidad, así, por ejemplo, el Código Penal de 1936 incluía en el artículo 38-3 como circunstancia de menor peligrosidad "el obrar en estado de pasión excusable, de emoción determinada por intenso dolor o temor, o en ímpetu de ira provocada injustamente"; por su parte, el artículo 64-3 del decreto 100

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de 1980, incluía como circunstancia de atenuación punitiva "el obrar en estado de emoción o pasión excusables, o de temor intenso", y en el Nuevo Código Penal, artículo 55-3, se reitera como circunstancia de menor punibilidad "el obrar en estado de emoción, pasión excusables, o de temor intenso". El "miedo intenso" de que habla el Tribunal, asimilable en el mejor de los casos al temor intenso, estado de emoción o pasión excusable, contemplado en nuestra codificación como circunstancia de menor punibilidad, y al cual se refirió el Tribunal de manera expresa en la sentencia impugnada, no puede confundirse con el miedo insuperable, que consagra el Nuevo Código Penal como causal de ausencia de responsabilidad en el artículo 32-9, bajo la formula de que no habrá lugar a responsabilidad cuando "se obre impulsado por miedo insuperable". En la exposición de motivos al proyecto de ley por el cual se expidió el Nuevo Código, se afirma la necesariedad de su regulación "toda vez que tal situación, que desde el punto de vista sicológico está muy cercana a la insuperable coacción ajena, no queda comprendida en ésta por la exigencia de una conducta proveniente de un tercero". El miedo al que aquí se alude es aquél que aún afectando psíquicamente al que lo sufre, no excluye la voluntariedad de la acción, pero si lo priva de la normalidad necesaria para poder atribuirle responsabilidad penal. El término "insuperable" ha de entenderse como "aquello superior a la exigencia media de soportar males y peligros"***. Por lo tanto, no puede admitirse un miedo insuperable cuando se está ante una situación perfectamente controlable por un ciudadano común, pero que otro sujeto por su carácter pusilánime no tolera, prefiriendo cometer el delito. La insuperabilidad del miedo se constituye entonces en una condición normativa necesaria para que el miedo tenga eficacia como eximente de responsabilidad. La Sala, acogiendo en este punto algunos aspectos destacados por el Procurador Delegado, encuentra que para la configuración del miedo como eximente de responsabilidad es necesario que converjan los siguientes presupuestos esenciales: a) La existencia de profundo estado emocional en el sujeto por el temor al advenimiento de un mal. b) El miedo ha de ser insuperable, es decir sólo aquel que no deje al sujeto ninguna posibilidad de actuar como lo haría el común de los hombres. c) El miedo debe ser el resultado de una situación capaz de originar en el ánimo del procesado una situación emocional de tal intensidad que aunque no excluye totalmente la voluntariedad de la acción, sí enerva la fuerza compulsiva necesaria para autodeterminarse. d) El miedo debe ser producto de una serie de estímulos ciertos, graves, inminentes y no justificados. En cambio, en el temor intenso, aunque el sujeto padece cierta perturbación debido a una impresión real o imaginaria, todavía es capaz de enfrentar con algún grado de ecuanimidad la amenaza de daño. Por ello, algunos autores lo ubican dentro de las denominadas fases de prudencia o cautela, arriba especificadas, que no excluyen la responsabilidad sino que disminuyen la punibilidad, porque de todas maneras la situación emocional atenúa en cierto grado la culpabilidad. ... Doctrina y jurisprudencia han admitido que el miedo puede ser lo que lleve a una persona a excederse en la legítima defensa, como se afirmó en la sentencia de casación del 21 de abril de 1998 con ponencia de quien aquí cumple igual cometido, que sobre el punto precisó: "El concepto básico del exceso en la legítima defensa, cuando surge de la desproporción entre la agresión y la reacción, precisa en todo caso de una valoración que por naturaleza es esencialmente subjetiva e implica un juicio ex ante, tomando en consideración, entre otros aspectos, el conjunto de circunstancias concretas en que se manifiesta la reacción; la identidad del propósito asumido, es decir, que el agente obre con la finalidad de defenderse; los medios escogidos y utilizados para repeler o hacer cesar la agresión; y la imagen o idea que de los hechos se formó el

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agredido ante la presión sicológica del temor, en forma tal que la decisión tomada se ajuste en lo posible a la situación vivida por los protagonistas." ----------------------------------------* MIRA Y LÓPEZ , Emilio. Cuatro Gigantes del alma. Librería el Ateneo Editorial, Florida 340Buenos Aires, 1962, pág. 43 y ss. ** BUSTOS RAMÍREZ, Juan y HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán. Lecciones de Derecho Penal. Volumen II, Editorial Trotta S.A., Madrid, 1999, pags. 381,382 *** MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte General, Tomo I, Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 1993, pag. 410

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MAGISTRADO PONENTE

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 12/12/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Montería : ANICHIARICO PORTILLA, OSCAR ENRIQUE : Homicidio : 18983 : Si

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**************************** INDAGATORIA-Interrogatorio/ APELACION-Competencia superior/ APELACION-Ejecutoria del auto que lo resuelve

limitada

del

1. Fue la postura defensiva asumida por aquella en dicha diligencia la que condicionó el interrogatorio del Fiscal en torno a su participación en los hechos, quedándole como única alternativa confrontarla, como debía ser, con lo afirmado en su contra por los testigos de cargo, sin que en la dinámica del cuestionario pudiese legalmente formulársele preguntas que establecieran el vínculo jurídico que a partir de ese supuesto de hecho permitiera atribuirle responsabilidad como coautora, en relación con el delito de homicidio, so pena, ahí si, de quebrantar su derecho a la defensa por elaborar interrogantes que resultaran capciosos, sugestivos, o en términos generales ilegales o incorrectos. En este sentido, ya la Corte se ha pronunciado en varias oportunidades, habiendo anotado en una de las más recientes, que: "El artículo 360 del anterior Código de Procedimiento Penal, precepto bajo cuya vigencia el sentenciado rindió sus descargos, exigía que al imputado se le interrogara "en relación con los hechos que originaron su vinculación", con la finalidad de que explicara su conducta. En estos casos, sostuvo reiteradamente la Corte que la indagatoria no era una diligencia de formulación de cargos, como lo entendió el demandante, sino una forma de vinculación al proceso y un medio de defensa a través del cual el sindicado puede suministrar las explicaciones que a bien tenga sobre las circunstancias en que se desarrolló el acontecimiento objeto de imputación. No se precisaba entonces de fórmulas sacramentales, ni de pautas concretas para el desarrollo del respectivo interrogatorio, o de etiquetamientos específicos para realizar preguntas y procurar respuestas en determinado sentido, y menos sujetar a esos inexistentes catálogos la validez o eficacia de las decisiones que tengan por sustento la indagatoria del implicado, por cuanto, como ya se advirtió, el referido artículo 360 simplemente exigía que el imputado fuera interrogado con la finalidad de que explicara su conducta, con lo cual se le garantizaba el ejercicio del derecho de defensa y el de contradicción. ... Ha de considerarse además que el interrogatorio que debe desarrollar el funcionario judicial depende, como es apenas obvio, de la postura que asuma el indagado en la diligencia, no de fórmulas abstractas preconcebidas. ... Otra cosa muy distinta es que el fiscal no hubiere insistido sobre tópicos que de antemano se sabía ningún resultado positivo arrojarían, dada, se reitera, la postura asumida por el indagado en el interrogatorio al que se le sometió, de donde cualquier pregunta sobre su participación en la tentativa de homicidio, a más de insubstancial, resultaba inconducente atendida la persistencia de aquél en sostener su coartada. Cuando así se procede, no es dable aducir atentados al derecho de defensa o menoscabo de la estructura básica del proceso, con el expediente de que quien tozudamente niega su participación en los hechos no fue interrogado en debida forma

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sobre ellos" (M.P., Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego, sentencia del 22 de agosto de 2.002, rad. 14.719). 2. Esta limitante de competencia es, desde luego, aplicable a los autos interlocutorios como la resolución acusatoria, toda vez que para efectos del conocimiento del superior por virtud del recurso de apelación, son los argumentos de la apelación los que determinan el alcance de su pronunciamiento, pues tal y como lo tiene dicho y reiterado la jurisprudencia de la Sala: "… el proceso penal es, en esencia, escenario de controversia, a través del cual el Estado ejercita la potestad de investigar, juzgar y sancionar la realización de conductas prohibidas por el ordenamiento jurídico. Esa actividad, sin embargo, en virtud del principio de legalidad, no puede desarrollarse de modo arbitrario, pues la ley establece las reglas de su adelantamiento y a ellas deben sujetarse las actuaciones del Fiscal, del Juez y de las partes, siendo esta la manera en que ordena el desarrollo procesal, el cual, adicionalmente, ha de encontrarse permanentemente ceñido a los principios y valores impuestos por la Carta Política, como presupuesto de validez de los actos del proceso. El derecho de acceder a la segunda instancia tiene fundamento constitucional, en cuanto integra la noción de debido proceso, de acuerdo con las previsiones y excepciones que al respecto establezca la ley, de manera que no se restringe solamente a las sentencias judiciales sino que también cobija a las providencias interlocutorias distintas de aquellas, como así se establece del principio previsto por el artículo 18 de la ley 600 de 2000. A tenor de la normativa procesal derogada, contenida en el Decreto 2700 de 1991 y la hoy en día vigente- ley 600 de 2000- , el recurso de apelación, como una de las formas de acceder a la segunda instancia, no sólo debe ser interpuesto oportunamente, sino, también, sustentado por escrito ante la primera instancia, de manera que la fundamentación de la apelación, se constituye en acto trascendente en la composición del rito, pues no es suficiente con que el recurrente exteriorice inconformidad general con la providencia que impugna sino que le es imperativo, además, concretar el tema o aspectos de los que disiente, presentando los argumentos fácticos y jurídicos que lo conducen a cuestionar la determinación impugnada, al punto que si no se sustenta debidamente el disentimiento se declara desierto y no se abre a trámite la segunda instancia, pues en tal evento el juzgador no podría conocer sobre qué aspectos del pronunciamiento se predica el agravio. Así, entonces, la sustentación de la apelación es carga para el impugnante y constituye presupuesto ineludible para acceder a la segunda instancia, pero una vez cumplido el requisito, la fundamentación expuesta en cuanto identifica la pretensión del recurrente, adquiere la característica de convertirse en límite de la competencia del superior, en consideración a que sólo se le permite revisar los aspectos impugnados, según lo disponía el artículo 217 del Código de procedimiento penal y ahora el artículo 204 de la ley 600 de 2000. La sustentación, en otras palabras, fija el marco de examen y pronunciamiento sobre la cuestión debatida al funcionario de segunda instancia y es limitativa de su actividad. De manera que si los fundamentos de la impugnación establecen el objeto de pronunciamiento del ad quem, y ellos están referidos a discutir los términos y conclusiones a que arribó el a quo, resulta evidente la relación de necesidad que se produce entre la providencia impugnada, la sustentación de la apelación y la decisión del funcionario judicial de segunda instancia. Por tanto, providencia apelada y recurso, conforman una tensión que debe resolver el superior. Se trata de una de las manifestaciones más decantadas del principio de contradicción o controversia que rige el proceso penal y que explica el deber legal que tiene el funcionario judicial de integrar a la estructura de su decisión la exposición del punto que se trata y los fundamentos jurídicos de ella. Este criterio de la Sala, referido a la restringida competencia del superior cuando del recurso de apelación se trata, ha sido reiterado en varios pronunciamientos entre los que merecen destacarse los proferidos el 25 de marzo de 1999 con ponencia del Magistrado Mejía Escobar, y el 9 de marzo de 2000 con ponencia del Magistrado Pinilla Pinilla, en el último de los cuales se indicó que a diferencia del grado jurisdiccional de la consulta que se inspira en el interés general, tiene carácter imperativo, y la competencia del superior es plena e ilimitada, los recursos son

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potestativos de los sujetos procesales, están basados en el interés del impugnante y la competencia por el factor funcional es limitada. De acuerdo con su albedrío, las partes pueden recurrir y el ad quem sólo revisa los aspectos que son materia de impugnación. Más recientemente, y ya en vigencia del nuevo estatuto procesal, en auto de segunda instancia proferido el dieciocho de diciembre de dos mil uno con ponencia del Magistrado GOMEZ GALLEGO dentro del proceso de radicado 18290-18575, indicó la Corte, que con respecto a la resolución de acusación si bien es cierto el superior no está sujeto a la prohibición de reformatio in pejus, pues este principio rige sólo para la sentencia, también lo es que tiene una limitación funcional en el sentido de que solamente puede revisar los aspectos impugnados u otros sustancialmente vinculados a éstos (artículo 217 C. P. P. de 1991 o artículo 204 C. P. P. de 2000). De pronunciarse sobre aspectos no comprendidos en la impugnación o respecto de aquellos no vinculados inescindiblemente a los motivos en que se funda el disentimiento, tendría que admitirse que éstos, por ausencia de una manifestación expresa al respecto en la resolución de primera instancia, no pudieron ser controvertidos por el apelante, y entonces los mismos carecerían de la doble instancia constitucionalmente garantizada (Const. Pol., art. 31; C. P. P./91, art. 16 y C. P. P./2001, art. 18). De manera que la exigencia de sustentación obligatoria del recurso de apelación, conforme con el artículo 215 del Código de procedimiento penal de 1991 (artículo 194 del actual), tiene como fin delinear el objeto de la segunda instancia, de tal suerte que ésta no pueda pronunciarse sobre asuntos no propuestos por el apelante, salvo la nulidad (por su naturaleza oficiosa) y los aspectos inescindiblemente vinculados a la impugnación. "De modo que si el ordenamiento jurídico hace obligatoria la sustentación del recurso de apelación, hasta el extremo de amenazar con la deserción del mismo, correlativamente debe entenderse que la segunda instancia no puede desbordar los motivos de agravio o los elementos a los cuales puede extenderse legalmente la definición, pues, si lo hace, violaría los principios de contradicción, defensa y doble instancia, integradores del apotegma más genérico denominado debido proceso, por cuanto el delito agregado por el funcionario de segundo grado, así tenga sustento fáctico, habría pretermitido la primera instancia" (Se destaca). ….. Esto por cuanto, atendiendo el carácter progresivo que nuestro sistema ostenta, la apelación, como una de las formas de acceder a la segunda instancia, no ha sido instituida a manera de un nuevo juicio fáctico y jurídico con prescindencia de lo ya resuelto por el a quo, sino como instrumento de control de juridicidad y acierto de las decisiones adoptadas por los funcionarios de primer grado, limitada, por tanto, a revisar los aspectos sobre los que la parte que a dicho mecanismo acude, manifieste inconformidad. Y si bien esta inconformidad en últimas recae sobre el sentido de la decisión adoptada por la primera instancia, esto en modo alguno indica que en todos los casos la impugnación verse sobre la totalidad de los aspectos contenidos en ella, pues, como párrafos arriba se ha dejado expuesto, es la sustentación del recurso la que impone el límite al funcionario de alzada. Entenderlo de manera diversa conllevaría reconocer que la exigencia de interponer oportunamente el recurso y sustentarlo frente a los motivos de disenso, constituye apenas la apertura de una vía de acceso sin limitación ninguna para el funcionario de segundo grado, lo cual repugna a la idea de proceso reglado y contradictorio. (Magistrado Ponente, Dr. Fernando Arboleda Ripoll, sentencia del 2 de mayo de 2.002, rad. 15.262). ... El concepto de la Procuradora apenas si refiere que el motivo de apelación del calificatorio de primer grado tenía como objeto la variación de la calificación jurídica, insistiendo vaga y contradictoriamente como se precisó atrás, que del delito de homicidio agravado la procesada pudo defenderse en el juicio, apreciación que no puede evitar el efecto nocivo del sorprendimiento de que fue objeto aquella con la decisión de segundo grado, precisamente porque para ella, en términos reales el proceso por ese delito nació para el juicio en la determinación adoptada por el Fiscal Delegado ante el entonces Tribunal Nacional, como quiera que de conformidad con lo estipulado en el inciso primero del artículo 197 del Decreto 2.700 de 1.991 al quedar imputado en un proveído que resolvía un recurso de apelación de un auto

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interlocutorio cobró ejecutora el día en que lo suscribió el funcionario correspondiente, y por ende, contra él ningún recurso se podía ejercer, es decir, imposible era su controversia, máxime cuando con tal decisión se abrió paso a la etapa del juicio. A este respecto, importa precisar, igualmente, que si bien en el proveído apelado se había adoptado una determinación que entonces era consultable, es decir, la preclusión de la investigación con la que se favoreció a Tiberio Bolívar Sánchez, esa circunstancia por sí sola no habilitaba al funcionario de segunda instancia para revisar sin limitación alguna la situación de los otros, los procesados acusados apelantes, sino únicamente la de quien fue objeto de ella, pues el grado jurisdiccional, que opera por ministerio de la Ley, de ningún modo tenía la virtualidad de extender y ampliar la competencia en relación con quienes fueron afectados por una determinación que solo era apelable. MAGISTRADO PONENTE

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Sentencia Casación FECHA DECISION nulidad,

: 12/12/2002 : Desestima,

casa

parcialmente

decretando

expide copias, reajusta pena, : Tribunal Nacional : Bogotá D.C. : CARMONA RUIZ, ARNUBIO DE JESUS : TAMAYO ZAPATA, LUZ DAMARIS : RUIZ, LEONEL ANTONIO : Homicidio agravado, Rebelión : 16539 : Si

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

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**************************** RESOLUCION DE ACUSACION-Marco jurídico-fáctico de la actuación del fallador/ CASACION-Interés: Pretensión más gravosa al recurrente 1. La resolución de acusación regulada por los artículos 438, 441 y 442 del Código de Procedimiento Penal vigente para la época, constituye el marco de referencia para que el procesado ejerza el derecho de defensa. De ahí que, conforme a la legislación vigente a la época en que se tramitó este proceso, el debate en la causa se circunscribía a las imputaciones hechas en tal pronunciamiento, por lo que la sentencia debía concretarse a resolverlas. 2. El Ministerio Público, al descorrer el traslado se apoya en uno de los varios pronunciamientos efectuados por la Sala, en torno al interés jurídico para impugnar en casación, el cual por oportuno al caso se precisa recordar: "4. Incrustado, entonces, el derecho a la impugnación de las decisiones judiciales en un Estado fundamentado en el respeto a los derechos de la dignidad y la libertad de las personas, riñe con su naturaleza, filosófica, contenidos políticos, político criminales y jurídicos, el ejercicio de los medios defensivos legales que en cumplimiento de los límites formales y materiales que lo caracterizan, se emplee no para que los derechos de los sujetos procesales resulten lo menos afectados posible, sino para que sean mayormente afectados, esto es, para que la situación jurídica del impugnante se agrave, pues si bien los recursos constituyen un derecho, es el propio Estado el que presumiendo la legalidad y el acierto de las decisiones judiciales, sólo posibilita su ejercicio en beneficio del recurrente, reservándose por razones de orden público otro mecanismo judicial como el de la consulta para los casos expresamente consagrados en la ley, en virtud de la cual por encima de los derechos individuales de cada uno de los sujetos procesales, aún desmejorando las situaciones declaradas judicialmente en su favor, hace primar la legalidad, llegando hasta declarar la nulidad de lo actuado

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cuando no existiendo otro mecanismo que la evite, se impone para garantizar los derechos constitucionalmente reconocidos para el juzgamiento penal.*". ____________________________ * C. S. de J. M.P. Dr. GÁLVEZ ARGOTE, Carlos. Sentencia de casación, abril 20 de 1999

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MAGISTRADO PONENTE

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 12/12/2002 : No asa : Tribunal Nacional : Bogotá D.C. : ARBOLEDA JARAMILLO, ROBINSON DE JESUS : Violación a la Ley 30/86 : 16647 : Si

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**************************** FAVORABILIDAD-Su alegación en casación procede por la causal primera/ PROVIDENCIA-Resolución judicial: Partes que la conforman/ JUSTICIA REGIONAL: Irregularidad en su trámite que no afecta garantías/ CASACIONInterés para recurrir-Apelación/ CONSULTA 1. Acusa aquí también la violación del principio de favorabilidad, no porque se hubiese producido un tránsito de legislación que impeliera a consultar dicho postulado, sino en la interesada y personal comprensión del demandante de resultar más benéfico para el sindicado en el caso examinado la repetición de la etapa probatoria del juicio, por haberse ajustado la agotada a una normatividad diferente; desatino que en todo caso, de estimar configurado, debió postular al amparo de la causal primera de casación por cuanto el menoscabo de la referida garantía involucraría la incursión en un error in iudicando*. 2. Si bien la referida decisión anulatoria del a quo, de fecha diciembre 15 de 1993 (f. 101 a 103, c. 3), en manera alguna constituye paradigma de claridad, a la que vez que resulta innegable la incongruencia intrínseca de la misma, de antaño la Corte ha precisado**, en criterio que debe ser reiterado en este asunto, que "La resolución judicial es una unidad, integrada por una parte motiva y otra resolutiva, en las cuales aquella contiene los argumentos dialécticos que han de dar fundamento a ésta, es decir, que en la primera se dan las explicaciones justificativas de la decisión final que se concreta en la parte resolutiva. Pero aún tratándose de dos partes de la misma unidad, es apenas obvio que deba analizarse la providencia en su integridad". En este orden de ideas, con prescindencia de las imprecisiones incurridas en la parte resolutiva de la decisión comentada, resulta del todo cierto e irrebatible que el a quo cobijó con la nulidad decretada la audiencia pública anunciada exclusivamente, en tanto que mantuvo la validez del período probatorio que para ese momento había sido agotado y obviamente, la de los medios demostrativos incorporados al plenario durante el mismo. 3. En lo sustancial del asunto, ninguna trascendencia tiene que como consecuencia de la decisión del Juzgado la fase probatoria del proceso hubiese sido agotada con apego a las previsiones del estatuto de procedimiento penal por entonces vigente, esto es, sin observancia de las previsiones otrora contenidas en el Decreto 2790 de 1990, erigido en norma permanente por el Decreto 2271 de 1991, repite la Sala. En primer término, porque la diferencia del trámite previsto en la codificación instrumental y el que era propio de los asuntos de competencia de la justicia regional radicaba básicamente en la proscripción de la audiencia pública para esta última con miras a preservar la reserva de identidad de los funcionarios judiciales. De otra parte, porque el término del cual dispusieron los sujetos procesales en últimas para solicitar la práctica de los medios demostrativos que estimaban pertinentes, de 30 días por haberse decretado al tenor del artículo 446 del Decreto 2700 de 1991, resultó superior al de 20 "días calendario" contemplado en el Decreto 2790 de 1991, lapso dentro del cual la Fiscalía y el defensor pidieron las que fueron oportunamente decretadas, a cuya práctica no se procedió en audiencia pública desde luego, conforme se establecía en el artículo 448 del anterior Código de Procedimiento Penal,

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sino dentro de la actividad probatoria anterior a la fase de alegaciones escritas, como estaba previsto en las disposiciones especiales aplicables en la justicia regional, que se extendió además por un lapso superior al de dos meses establecido en ellas. 4. Por regla general para acceder a la impugnación extraordinaria resulta indispensable que se haya apelado el fallo del a quo, pues la prescindencia de la alzada contra tal pronunciamiento deviene indicativa, a uno dudarlo, de una conformidad con lo razonado y decidido, al extremo de que omite someter el asunto a la consideración de una instancia superior. En este orden de ideas, por otra parte, mal pude argüir en sede de casación el sujeto procesal que exteriorizó una actitud de dicho talante, que le ha sido causado un agravio a cuya reparación se oriente el recurso y, en este orden de ideas, carecerá entonces de interés jurídico. No obstante, conviene advertir, la exigencia discernida lejos está de ostentar un carácter absoluto, toda vez que la Corte*** también ha admitido que se exceptúa cuando el juzgador ad quem al pronunciarse sobre la apelación de otro sujeto procesal agrava la situación jurídica del impugnante; si se pretende la declaratoria de nulidad, siempre que medie una demanda en forma y la irregularidad alegada comporte un agravio a la parte que la propone; como también, entre otros eventos y en cuanto interesa para los actuales fines, si se surte el grado jurisdiccional de consulta, pero sin que en esta otra hipótesis el interés jurídico aparezca desligado de la causación de un perjuicio, que insiste la Sala, constituye presupuesto procesal ineluctable del interés jurídico para recurrir. En este entendimiento, en providencia de diciembre 19 de 2000****, con ponencia de quien funge aquí en la misma calidad se indicó que "La jurisprudencia de la Sala en manera alguna ha perdido de vista aquellas hipótesis en las cuales se deriva un perjuicio para la situación jurídica del no recurrente; agravio que puede resultar de la revisión ilimitada del fallo de primera instancia en virtud del grado jurisdiccional de consulta, o como consecuencia de la impugnación interpuesta por otro de los sujetos procesales, y que legitima a quien no apeló para acudir en casación". De ahí también, que la Corporación hubiere afirmado a través de criterio a cuya reiteración debe aquí procederse, que el "interés para impugnar en casación una sentencia expedida en virtud del grado jurisdiccional de consulta, entonces, cuando el sujeto procesal no apeló la de primera instancia, o cuando pese a ser apelada por otra de las partes procedía de todas maneras la consulta, está vinculado a los efectos perjudiciales para su situación jurídica que se originen en ella. Por consiguiente, si el resultado de la revisión impuesta por la ley es la confirmación del fallo consultado, el sujeto procesal carece de interés para recurrir en casación -salvo si la demanda versa sobre nulidades- sencillamente porque mostró su conformidad con lo decidido en la primera instancia..."*****. -------------------------------* En este sentido las providencias de junio 28 de 2000, M.P. Dr. Córdoba Poveda, radicado 14.054; diciembre 15 de 2000, M.P. Dr. Arboleda Ripoll, radicado 12.397; julio 18 de 2001, M.P. Dr. Gálvez Argote, radicado 11.660; diciembre 18 de 2001, M.P. Dr. Lombana Trujillo, radicado 16.583; julio 11 de 2002, M.P. Gómez Gallego, radicado 13.253, entre otras. ** Sentencia de casación de mayo 19 de 1993. *** En este sentido, las providencias de mayo 31 de 2000, M.P. Dr. Arboleda Ripoll, radicado 18.991; julio 25 de 2002, M.P. Dr. Gómez Gallego, radicado 15.788; agosto 1º de 2002, M.P. Dr. Mejía Escobar, radicado 16.605, entre otras. **** Radicado No. 11.633. ***** Sentencia de febrero 21 de 2002, M.P. Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar, radicado 14.872; criterio reiterado en sentencia de noviembre 7 de 2002, M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego, radicado 16.233. MAGISTRADO PONENTE

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 12/12/2002 : No casa : Tribunal Nacional : Bogotá D.C. : CONEO CORREA, ALVARO : Homicidio con fines terroristas : 10410 : Si

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**************************** LIBERTAD PROVISIONAL-Art.365.5°/ LIBERTAD PROVISIONAL-Causal 5ª: Suspensión razonable y justificada de la audiencia De conformidad con la sentencia C-846 del 27 de octubre de 1999, que declaró exequible de manera condicionada el segundo inciso del numeral 5° del artículo 415 del Código de Procedimiento Penal derogado, precedente y equivalente del precepto que hoy rige, no es factible recuperar la libertad provisional por el paso objetivo o físico de los días en el calendario, sino que se deben valorar dos tipos de circunstancias: Descartar que la no realización de la audiencia o la imposibilidad de reanudarla, obedezca a causas dilatorias atribuibles al sindicado o a su defensor; pues la interferencia negativa de tal naturaleza impide la concesión de la libertad provisional. Verificar la existencia de causas razonables y justas que autoricen la suspensión de la audiencia pública; caso en el cual, si por su influjo se vencen los seis meses sin que pueda culminar, tampoco será factible conceder la libertad provisional. Si bien es cierto, que en las consideraciones de aquel fallo la Corte Constitucional expresó: "ha de entenderse que la iniciación de la audiencia pública, no interrumpe el término establecido en el primer inciso del numeral 5º del artículo 415 del C.P.P. para acceder a la libertad provisional", también lo es que señaló lo siguiente: "Claro está, que lo anterior no significa, como ya se mencionó, que la audiencia pública jamás pueda suspenderse; supone, eso sí, que la interrupción del curso normal de esta etapa del juicio debe ser excepcional, por el tiempo mínimo que las circunstancias lo requieran, y, bajo ningún supuesto, puede fundarse en criterios arbitrarios, ni en la indebida actuación del juez o de quienes intervienen en el proceso. En otras palabras, la suspensión tiene que estar plenamente justificada." … "De igual forma, la exequibilidad del aparte analizado, también debe estar condicionada al entendido de que la causal por la cual se ordena la suspensión de la audiencia ha de ser razonable, estar plenamente justificada y el término de duración debe ser el mínimo que las circunstancias lo ameriten". Ha insistido la jurisprudencia de la Corte Constitucional en que no existe una prohibición absoluta de suspender la audiencia pública, o en otros términos, que existen motivos que podrían justificar que la audiencia pública no culmine dentro de los seis meses siguientes a la ejecutoria de la resolución de acusación, siempre y cuando las causas y el término en que ello ocurra sean proporcionales y razonables. Concretamente, en la sentencia C-774 del 25 de julio de 2002 (M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil), la Corte Constitucional declaró exequibles el numeral 4° y el inciso segundo del numeral 5° del artículo 365 del Código de Procedimiento Penal, y sobre el tema en estudio acotó: "Ahora bien, el término razonable, proporcional y justo, debe ser valorado por las autoridades judiciales en cada caso, siguiendo los siguientes parámetros: la efectividad de la duración (amoldar la detención a sus objetivos), el tiempo actual de detención, su duración en relación con la ofensa, los efectos de la conducta punible, los efectos materiales y morales para con el sindicado, la conducta del inculpado, las dificultades de la instrucción, la forma como se ha tramitado, la conducta de las autoridades judiciales, entre otras. Mediante esta consagración no taxativa, la Corte pretende garantizar la presunción de inocencia y el derecho a la libertad personal ante el vacío legal." Idéntico criterio, en el sentido de que la libertad provisional no procede cuando habiéndose iniciado la audiencia pública se hubiere suspendido por causa justa o razonable, ha sido acogido y reiterado por la Sala de Casación Penal. Confrontar: sentencia del 2 de octubre de 2002, tutela No. 10.064; y sentencia del 8 de octubre de 2002, tutela No. 12.195; en los dos casos M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego.

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En el último pronunciamiento citado, la Sala expresó: "Dos son los supuestos que como excepción apareja el inciso 2º del artículo 365-5 del actual Código de Procedimiento Penal -Ley 600 de 2000- en el que los actores fincan su pretensión, para que el procesado no pueda acceder a la libertad provisional no empece haber transcurrido 6 meses contados a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación sin que se haya evacuado la vista pública, a saber: a) Cuando la audiencia pública se hubiere iniciado y se encuentre suspendida "por causa justa o razonable". b) O cuando habiéndose fijado fecha para su realización, ella no se hubiere podido llevar a efecto "por causa atribuible al sindicado o a su defensor". En el presente caso el término de 6 meses a que alude el numeral 5º del artículo 356 del Código de Procedimiento Penal se cumpliría efectivamente el 9 de enero de 2003, sin que a esa fecha se hubiese evacuado en su totalidad la de audiencia pública. No obstante, como se verá, la suspensión de la misma para continuarla el 20 de enero de 2003, fue necesaria, obedece a la fuerza de las circunstancias, la postergación se hizo por un lapso mínimo indispensable, y no deriva de actos indebidos o arbitrarios del juez colegiado, por manera que la libertad provisional a que aspiran los señores (...) y (...) no puede concederse. ... A la sazón, en auto del 5 de diciembre de 2000 (Radicación 15.327. M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll.), la Sala explicó detalladamente que los sujetos procesales asumen las consecuencias de sus actuaciones, y en esta oportunidad se reiteran tales raciocinios: "… si bien la ley permite al procesado o su defensor durante las oportunidades legalmente previstas demandar el recaudo de aquellas pruebas que reúnan los presupuestos de conducencia y pertinencia, y establece que cuando esto suceda el juzgador está en la obligación de proveer su práctica, de todos modos la escogencia de la oportunidad para hacer uso del derecho, conlleva necesariamente la carga de soportar la incidencia que ello tenga en la duración del proceso o los intereses que defiende, de manera que sea que la prueba pedida se decrete o se rechace por el órgano jurisdicente, en una y otra eventualidad la parte que a través del pedido estimula el pronunciamiento judicial, asume las consecuencias derivadas de su actuación, las que dependen no solamente del sentido en que se expida la decisión que provoca, sino de la oportunidad y términos en que eleve la solicitud." "Es así, como ante el inminente vencimiento de términos que para la instrucción o el juicio establece la ley, el defensor o el procesado a su arbitrio pueden optar entre solicitar el recaudo de las pruebas que consideren conduzcan a establecer la verdad sobre los hechos objeto del proceso, o que incumplan los requisitos previstos para su admisibilidad; provocar con o sin razón pronunciamientos judiciales y posteriormente ejercer el derecho de controvertirlos; promover colisiones de competencias, o recusar al funcionario judicial; solicitar nulidades inexistentes; demandar la expedición de copias de lo actuado; pedir la postergación de diligencias o la ampliación de términos; pretender la libertad del reo con o sin fundamento; o propiciar cualquier otra clase de incidente de similares características, sobre todo lo cual el funcionario ha de pronunciarse afirmativa o negativamente acorde con la realidad que el proceso evidencia; pero sea que cualquiera de las peticiones presentadas prospere o se rechace, inexorablemente cada una de dichas actuaciones implica la prolongación del trámite por períodos aisladamente considerados y perfectamente individualizados que en el contexto del proceso pueden repercutirle negativamente por dar lugar a superar los términos máximos legalmente establecidos no solo para la configuración de un motivo liberatorio sino para el adelantamiento oportuno de las etapas que componen el trámite, pero mientras dicha dilación no sea imputable al funcionario judicial, el procesado y su defensor, como una sola parte en el proceso, han de asumir las consecuencias previstas en el ordenamiento cuando en el proceso se establezcan los eventos de haber prohijado actuaciones que como maniobras dilatorias, uno u otro pudieren llevar a cabo." ... Las vacaciones colectivas dispuestas para la Corte Suprema de Justicia por el artículo 146 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, es de por sí

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una causa justa para la suspensión de la audiencia pública, pues la Sala no puede menos que sujetar sus actividades a dicha disposición legal. Así lo ha declaró la Sala de Casación Penal en otra oportunidad, en la cual un Tribunal Superior tuvo necesidad de suspender una audiencia pública de juzgamiento por dicho motivo: "…tampoco la administración de justicia estaba en condiciones de prever la petición tardía del defensor del otro procesado, …, hallándose además muy cercana la terminación de las actividades laborales de 1999, ante la inminencia de las vacaciones colectivas, cuyo subsiguiente disfrute es, además, causa justa para no haber proseguido antes la audiencia." (Auto del 28 de marzo de 2000, radicación 17.071, M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla). MAGISTRADO PONENTE

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Auto Unica Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS de

: 16/12/2002 : Niega la libertad provisional solicitada : Corte Suprema de Justicia : Bogotá D. C. : POMARICO RAMOS, ARMANDO DE JESUS : CARMONA SALAZAR, OCTAVIO : Peculado por apropiación, Celebración indebida

PROCESO PUBLICADA

contratos, Concierto para delinquir : 17089 : Si

Salvamento de Voto

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

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**************************** LIBERTAD CONDICIONAL-Requisitos/ LIBERTAD subjetivo: Necesario que esté privado de la libertad

CONDICIONAL-Factor

El mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad que solicita el defensor del condenado fue objeto, como se sabe, de sustanciales modificaciones en la ley 599 de 2000, pues a diferencia de lo que sucedía en el anterior código (decreto 100 de 1980), el artículo 64 sujeta la procedencia a requisitos más flexibles, en tanto, no obstante limitar el beneficio para condenados a pena privativa de la libertad mayor de tres (3) años (se conoce que en reciente pronunciamiento -octubre 3 de 2002- la Corte constitucional declaró inexequible la expresión "mayor de tres (3) años"), de una parte restringe el lapso de cumplimiento efectivo de la libertad a las tres quintas (3/5) partes de la condena, y, de otra, autoriza al juzgador valorar únicamente la conducta observada por el interno durante el tiempo de reclusión, con el fin de que pueda deducir que no es menester continuar con la ejecución de la pena, prohibiéndole expresamente negar el beneficio con fundamento en las circunstancias y antecedentes tenidos en cuenta para la dosificación de la pena (artículo 64). En definitiva, entonces, la procedencia de la libertad condicional está sujeta en la actualidad a dos factores: a) De orden objetivo, que atañe al cumplimiento de las tres quintas (3/5) partes de la pena impuesta; y, b) Subjetivo, que se traduce en que la conducta observada en el establecimiento de reclusión haya sido "buena" y de ella pueda el juez deducir, motivadamente, que no existe necesidad para continuar con la ejecución de la pena. No obstante, en orden a la evaluación de la conducta al interior del establecimiento carcelario es necesario que el condenado se encuentre privado de la libertad, pues para establecer si existe o no necesidad de continuar con la ejecución de la pena se requiere realizar un pronóstico acerca de su futuro comportamiento en sociedad, a

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partir de la conducta observada durante todo el tiempo que ha permanecido en prisión, incluido por supuesto un diagnóstico actualizado sobre el particular. De este modo, la conducta que actualmente puede observar el sentenciado dentro del establecimiento carcelario es un ingrediente necesario en el juicio de valor que constituye el pronóstico de readaptación social, pues a partir de elementos parciales acerca del comportamiento del condenado no podría la Corte formarse un criterio acertado sobre la necesidad de continuar o no con la ejecución de la pena. El comportamiento al interior del establecimiento carcelario que debe tenerse en cuenta para efectos de la libertad condicional, no es únicamente aquél que en un pasado mediato observó el condenado, sino también el que viene asumiendo en el momento que postula la libertad condicional, en tanto el juzgador no puede confiar su pronóstico tan sólo a elementos de juicio del pasado que por sí solos no pueden resultar confiables en orden a establecer que resulta provechoso para la colectividad y para el condenado sustraerlo del régimen penitenciario. MAGISTRADO PONENTE

DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

Auto Unica Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO DELITOS celebración de

: 16/12/2002 : Deniega la libertad condicional : Corte Suprema de Justicia : Bogotá D.C. : STEPHENS, ANTONIO MANUEL : Prevaricato por acción, Interés

ilícito

en

contratos : 17392 : Si

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**************************** TUTELA-Procedencia/ DELITOS JUSTICIA-Dosificación punitiva

CONTRA

LA

ADMINISTRACION

DE

1. De antaño la jurisprudencia constitucional viene repicando que la acción de tutela procede cuando los derechos constitucionales fundamentales se encuentran evidentemente vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares por los motivos previstos en la ley, sin que el afectado cuente con otro medio de defensa judicial. Es decir, no cabe la tutela cuando la ley prevé mecanismos idóneos y efectivos para resguardar los derechos comprometidos, a menos que se descubra la inminencia de un perjuicio irremediable que haga tardío e inútil el fallo de la justicia ordinaria, eventos en los cuales operará la protección temporal de los derechos mientras el juez competente resuelve el asunto definitivamente. En ese orden de ideas se tiene sentado que por regla general la tutela no es viable para efectos de obtener el reconocimiento, liquidación y pago de acreencias laborales, habida cuenta que con esos propósitos el orden jurídico instituyó la jurisdicción ordinaria, en donde los usuarios cuentan con las herramientas idóneas para alcanzar esos fines, excepto en aquellos casos específicos y excepcionales en que se ha comprobado su ineficacia atendiendo las circunstancias concretas del actor, como por ejemplo para asegurar el derecho del trabajador a obtener el pago de su salario cuando está afectado el mínimo vital; para alcanzar la cancelación de las mesadas pensionales dejadas de percibir por personas de la tercera edad en circunstancias apremiantes y siendo ese su único ingreso; o en casos en que la entidad a cargo de la pensión revoque unilateralmente su reconocimiento; o con miras a restablecer la igualdad quebrantada por el Estado cuando se discrimina entre los trabajadores, para fijar el momento de la cancelación de prestaciones, favoreciendo con un pago rápido a quienes se acogen a determinado régimen y

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demorándolo indefinidamente a aquellos que han optado por otro; y para eliminar las desigualdades creadas por el uso indebido de los pactos colectivos de trabajo con el fin de desestimular la asociación sindical. También se ha reiterado que el trato desigual dado a personas que están en idénticas condiciones per se no conlleva a un juicio de discriminación, porque puede estar justificado razonable y objetivamente si se orienta a la consecución de fines constitucionales o a la protección de bienes con ese rango; pero si no encuentra explicación en dichos términos, el derecho se verá conculcado. En consecuencia, corresponde al demandante acreditar al menos indiciariamente que la actuación no está justificada razonada y objetivamente y, que por tanto, compromete valores, principios y derechos constitucionales tutelados. Y, que como mecanismo transitorio tendrá lugar únicamente frente a la vulneración grave, inminente y clara o a la amenaza indudable de los derechos alegados por el actor. 2. No puede pasar por alto la Corte la extrema lenidad con que actúo la Sala de Decisión del Tribunal de Santa Marta al dosificar la pena, ya que no obstante aceptar la concurrencia de una causal genérica de agravación impuso la pena mínima prevista para el prevaricato por omisión, soslayando la gravedad y repercusiones de ese delito, con el propósito evidente de conceder a los condenados la condena de ejecución condicional; sin dejar de lado que también omitió condenar al pago de los perjuicios causados con los delitos. Es inadmisible que esta clase de conductas en donde es notorio que la administración de justicia ha sido puesta al servicio de intereses mezquinos sean sancionadas con inmerecida benignidad, lo que genera inseguridad jurídica y transmite a la sociedad un nocivo mensaje de debilidad de la justicia cuando de sancionar a sus propios funcionarios se trata, con mayor razón si con ella se contribuyó a menoscabar el patrimonio público, en el que constituye uno de los fraudes más grandes al Estado de que se tenga noticia, como fue el de FONCOLPUERTOS. Frente a esta situación la Sala se encuentra inhibida para hacer modificaciones a la sentencia sobre dichos tópicos pues de hacerlo vulneraría la prohibición de la reforma en peor, o violaría el debido proceso al desbordar la competencia restringida que le concede la alzada, exclusivamente a los motivos de la apelación. MAGISTRADO PONENTE

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Segunda Instancia FECHA DECISION perjuicios,

: 16/12/2002 : Confirma

sentencia

condenatoria,

modifica

declara extinción, expide copias : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Santa Marta : DAZA NOGUERA, ALBERTO - JUEZ P.M. : RONDON PALMERA, DAVID ENRIQUE - J.P.C. : Prevaricato por acción : 19095 : Si

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

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**************************** ACTA DE FORMULACION DE CARGOS-Facultades del Juez/ TERMINACION ANTICIPADA DEL PROCESO-Separación funcional entre fiscal y juez/ SENTENCIA ANTICIPADA/ CONGRUENCIA-Acusación y sentencia/ HOMICIDIO AGRAVADO-En estado de ira: Dosificación punitiva/ ACTA DE FORMULACION DE CARGOS (Salvamento de voto)

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1. No se discute que el Juez, en su condición de garante de la legalidad, está en la obligación de realizar un control del acta de formulación anticipada de cargos en sus aspectos formal y sustancial, para determinar si se ajusta a la ley, pero esta facultad no puede ser ilimitada ni indefinida. La Corte ha dicho que su función, en estos casos, debe circunscribirse básicamente a cuatro aspectos: (1) Determinar si el acta es formalmente válida; (2) Establecer si la actuación es respetuosa de las garantías fundamentales; (3) Verificar que los cargos no contraríen de manera manifiesta la evidencia probatoria; y (4) Constatar que la adecuación que se hace de los hechos en el derecho sea la correcta. También ha precisado que el procedimiento a seguir cuando advierte que el acta no cumple estas condiciones, es la nulidad, para que el fiscal repita la diligencia en los términos indicados por el Juez, y que una vez corregidos los yerros, debe dictar sentencia de conformidad con los cargos (Cfr. Casación de 12 de noviembre de 1998, Magistrado Ponente Dr. Calvete Rangel). 2. Los juzgadores no podían, so pretexto de ajustar la actuación del Fiscal a la ley, formular objeciones al acta, propias de la audiencia especial, ni mucho menos frente a la valoración probatoria. La jurisprudencia de la Corte ha sido enfática en sostener que el Juez no es superior funcional del Fiscal, y que las simples diferencias de criterio en la apreciación del conjunto probatorio no son motivo para desconocer el contenido del acta de formulación anticipada de cargos, ni declarar su nulidad, puesto que frente a discrepancias de esta naturaleza, se impone el criterio del Fiscal, así el Juez disienta de sus apreciaciones con argumentos igualmente razonables (Cfr. Casación de 24 de febrero del 2000, Magistrado Ponente Dr. Gómez Gallego, entre otras). También ha sostenido que la posibilidad de hacer reparos al acta de formulación anticipada de cargos por razones de orden probatorio, solo tiene cabida frente a violaciones manifiestas de la evidencia probatoria, situación que no es la que se presenta en el caso objeto de estudio, dado que las consideraciones del Fiscal se sustentan también en elementos de pruebas legítimamente incorporados al proces 3. En conclusión, se tiene que a los juzgadores no les era dado apartarse del contenido del acta del formulación y aceptación de cargos, por no existir motivos legales para ello. Y que al dictar sentencia, en la forma como lo hicieron, es decir, desconociendo la atenuante de la ira e intenso dolor, contravinieron el principio de congruencia, de acuerdo con el cual la sentencia debe guardar adecuada relación de conformidad con la resolución de acusación, a la cual se equipara por mandato legal la referida acta (artículo 37 B, numeral 2º ejusdem), incurriendo en la causal segunda de casación. 4. El máximo para el delito de homicidio agravado en estado de ira no puede ser mayor de la mitad del máximo, ni menor de la sexta parte del mínimo de la pena prevista para el delito respectivo. El homicidio agravado (artículo 104 del Código Penal), prevé un máximo de pena de 40 años, y un mínimo de pena de 25 años. Por consiguiente, si se ajustan los límites punitivos a lo dispuesto en el artículo 57 ejusdem, se concluye que el máximo para el delito de homicidio en estado de ira no puede ser superior a veinte años (mitad de 40), ni menor de cincuenta meses (sexta parte de 25 años).

ACTA DE FORMULACION DE CARGOS (Salvamento de voto) Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll La discrepancia que en esta salvedad expreso no se refiere a la decisión de casar el fallo demandado. Se funda en los motivos y alcances de la casación dispuesta, que en mi criterio ha debido serlo para declarar la prosperidad de la causal tercera y disponer la reposición del trámite. En efecto; si se toman en cuenta las razones a que acuden los sentenciadores de instancia para concluir en la pena de veintidós años y seis meses de prisión, los juicios respecto del soporte probatorio de la circunstancia de la ira que fuera reconocida al procesado en la formulación de los cargos para sentencia anticipada y el entendimiento que tienen de los términos como se enmendó ese acto procesal, a consecuencia de haberse abstenido el juez de dictar el fallo correspondiente en la primera oportunidad que fue llevado a cabo, es evidente que la solución porque opta

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la Corte deja subsistentes vicios que impedían la adopción de fallo de fondo, todo lo cual desvirtúa el control a que debe corresponder la casación. No podían las instancias desconocer como lo hicieron que la circunstancia de la ira, la misma cuyo reconocimiento en la primera formulación de cargos había dado lugar a que el juzgado se abstuviera de dictar el fallo correspondiente por considerar que carecía de respaldo probatorio, fue nuevamente incluida en la imputación de los cargos llevada cabo para reponer el trámite censurado por el juez. Tampoco, que la solución a este evento fuera entonces demostrar que desde el punto de vista probatorio ella no tenía cabida; prescindir de su reconocimiento y dictar los fallos correspondientes, o como lo hace la sentencia del Tribunal, contra el expreso contenido del acta de formulaciòn de cargos, sostener que los errores advertidos para abstenerse de proferir sentencia con anterioridad fueron enmendados en los términos que el juez indico, por lo que el procedimiento no admite reparos, y proceder a efectuar el control de la decisión de primera instancia. Lo evidente es que las irritualidades expresadas por el juez para abstenerse de proferir el fallo de conformidad con el acta de formulación de cargos, en razón a la ambigüedad en las motivaciones del Tribunal al disponer la revocatoria de la decisión del juez -lo que no implicaba que el fiscal pudiera dejar de reponer el acto- subsisten, si se toma en cuenta en qué consistía esa reposición. La solución porque optaron las instancias y ahora la Corte de entrar a discutir si la circunstancia de la ira halla respaldo probatorio, sin reparar que la actuación hubiera sido reconducida en los términos por los que el juez se abstuvo de dictar fallo con anterioridad, traslada el problema al campo de los errores in iudicando, y obvia el entendimiento de que para ello ha menester que el trámite se encuentre exento de vicios, razón de ser del motivo tercero de casación y de su prioridad en el juicio a la sentencia de segunda instancia llevado a cabo por la Corte. En este sentido abogamos porque la solución del caso fuera la de invalidar el trámite y proceder a efectuar la diligencia de imputación de cargos de conformidad con lo decidido por el juzgado al abstenerse de dictar sentencia. No proceder así, ha dado lugar a que el fallo de casación quede superpuesto a manera de tercera visión de las decisiones de instancia, a las que no podía llegarse sin que el trámite hubiera sido correctamente adelantado, que evidentemente no lo fue. MAGISTRADO PONENTE

DR. JORGE E. CORDOBA POVEDA

Sentencia Casación FECHA DECISION redosifica

: 16/07/2002 : Casa parcialmente, reconoce estado de ira, pena, ordena libertad .... : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : RIVERA GUZMAN, JOSE ARCESIO : Porte de armas de defensa personal, Homicidio agravado : 14862 : Si

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA Salvamento de Voto Salvamento de Voto Salvamento Parcial de Voto Véase también en Internet :

DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

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**************************** ACCION DE REVISION-Cambio de jurisprudencia/ ACCION DE REVISIONCambio de jurisprudencia ( Salvamento de voto) Afirma el demandante que la acción es exclusivamente en lo que tiene que ver con la cuantificación de la pena por el delito de hurto calificado y agravado. Señala que en

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la sentencia se negó la disminución de la pena que establecía el Código Penal derogado en el artículo 374 (269 actual) "(...) por cuanto esta decisión {la de indemnizar} por parte del procesado no la tomó como un sincero arrepentimiento". Estima que tal exigencia fue reevaluada a partir de la sentencia de casación proferida el 23 de noviembre de 1998 con ponencia del Magistrado Fernando Arboleda Ripoll. El antecedente jurisprudencial de la Sala - mayoritario - sobre esta causal en particular conducía a identificar como cambio favorable del criterio jurídico, exclusivamente el que demostrara la inocencia del condenado. El vencimiento del período constitucional de Magistrados que contribuían con su voto a la posición mayoritaria, la ha desplazado hacia la que era la posición disidente. De esa manera y por otras razones que se explicarán en la adopción del fallo que corresponda, la Sala recoge su antecedente sobre la causal 6ª de Revisión. A partir de la fecha la Sala entiende que el cambio favorable del criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria que la Corte exprese en un pronunciamiento judicial suyo, es aplicable a la causal 6ª de revisión en cuanto degrade, varíe de alguna manera favorable, o simplemente cambie totalmente una situación de condena por una de absolución.

ACCION DE REVISION-Cambio de jurisprudencia ( Salvamento de voto) Drs. Fernando E. Arboleda Ripoll y Jorge Aníbal Gómez Gallego Como en otras ocasiones fuera expresado (aclaraciones de voto revisiones 7.959 y 16.446), creemos que la posición acerca de los alcances de la causal sexta de revisión por la que ahora opta la Sala, no se aviene con la realidad de la normativa jurídica de estar integrada en un sistema que como tal le imprime el carácter de ordenamiento, e incide en la validez de la interpretación sobre los textos legales que lo componen, preservando o rompiendo su coherencia lógica, a la par que dota de contenido de justicia sus aplicaciones. En efecto; como ha sido suficientemente dicho, cualquier ejercicio hermenéutico que prescinda de reconocer límites y condicionamientos derivados de la razón sistemática, desemboca en esa ya conocida suerte de tópica exacerbada donde el intérprete queda autorizado para construir la materia de interpretación, que a efectos de la hermenéutica jurídica, implica nada menos que el desconocimiento de la objetividad con la que el derecho aparece formulado. Ni los términos como ha sido definida en el texto legal la causal de revisión de que aquí se trata, ni el fundamento, sentido y finalidad del régimen en el cual se inscribe -y no estamos refiriéndonos sólo al régimen en derecho colombiano-, permiten dar a su aplicación alcance parcial o relativo, característica básica de cualquier motivo de procedencia de esta institución, en el recto entendimiento de lo que ello implica. La razón es obvia; si a la revisión corresponde ser instrumento de remoción de la indiscutibilidad e inmutabilidad que la cosa juzgada imprime a los fallos judiciales definitivos, instituido en razón de la necesidad de restaurar la justicia en aquellos casos de falta de correspondencia entre la verdad que formalmente declara la sentencia con la históricamente acontecida, no se ve sobre qué tipo de razón plausible habría lugar a conferir alcance parcial o relativo a esos efectos de cosa juzgada, si ellos son predicado del fallo en su noción de acto procesal culminante y definitivo, es decir, total. En esto precisamente es donde el razonamiento sistemático, creemos, cobra máxima relevancia, permitiendo verificar la configuración del sistema que al ordenamiento corresponde; definir sus fundamentos y confines; pero, sobre todo, los distintos ámbitos en que está llamado a operar y, en particular, permitir la ubicación de aquel a que corresponde el objeto de interpretación de que se trata. La aplicación de estos requerimientos hasta sus últimas consecuencias, en tratándose del régimen de revisión, determina que ningún ejercicio hermenéutico respecto de las regulaciones que lo integran pueda llevarse a cabo, por ejemplo, sin el debido

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reconocimiento de la cosa juzgada; su concepto e implicaciones, en particular, la ya establecida de comprender bajo su imperio la totalidad de la sentencia. En este sentido, no resultan coherentes interpretaciones como la de mayoría, donde se autorice el ejercicio de la revisión como si la sentencia fuera disponible y se pudiera demandar la remoción de la cosa juzgada por aspectos, con la pretensión porque los efectos de inmutabilidad e indiscutibilidad que de ella se derivan sean levantados en relación con determinados temas del fallo, y mantenidos respecto de otros. El recurso al razonamiento sistemático no sólo está en capacidad de hacer evidentes ilogicidades de este tipo, sino que al indagar por los fundamentos de principio que definen el sistema con esa configuración y no otra, su contenido y vigencia, permite constatar diferentes grados de su propia invalidación. Así, para referirnos a lo pertinente, queda establecido que con la interpretación de la cual discrepamos en esta salvedad, a consecuencia de la amplitud que termina reconociéndosele a la causal, el principio definidor y organizacional del Estado de derecho de la seguridad jurídica, aplicado a la función de administrar justicia en su enunciado según el cual las controversias resueltas por los jueces lo son con carácter definitivo (indiscutible e inmutable), sólo posible de ser removido a condición de cuestionarse la integridad de los fundamentos del fallo -razón de ser de la revisión-, quedan relativizados, en cuanto esa discutibilidad en el campo del juicio rescindente -es el criterio mayoritario de Sala- a partir de ahora puede llevarse a aspectos consecuenciales o marginales al fallo, como en este caso donde se pretende la aplicación de la revisión para discutir montos de pena. Esta tesis, asimismo, da lugar a verificar la transgresión del principio de unidad de sentencia. En efecto; la posibilidad porque el fallo de sustitución consecuencia de la prosperidad de una causal de revisión comprenda sólo aspectos parciales de la sentencia contra la que se ejerce la acción, conduce a que sobre una misma materia de litigio coexistan dos fallos, e implica una franca desnaturalización de la propia revisión y la cosa juzgada. De esta última, en cuanto se extiende autorización para asumirla como principio y efecto débil, disponible de acuerdo con los intereses de quien debe someterse a ella, y no como en realidad ha de ser: obligación de indiscutibilidad, inmutabilidad e indisponibilidad de lo decidido, salvo claro está que la pretensión apunte a controvertir la justicia de los fundamentos de la decisión con recurso a motivo que contraste en su integridad las declaraciones en ella contenidas, que es en rigor el sentido de las causales de revisión. Por su parte, la dualidad de fallos se expresa en el levantamiento de la cosa juzgada respecto de uno o algunos aspectos de la sentencia cuya rescisión se busca y su mantenimiento en relación con los restantes, de donde de llegar a prosperar la pretensión así postulada coexistirían dos decisiones: la demandada en los temas no debatidos y la rescindente con las modificaciones que a aquella le introduciría. Una situación así creada resulta atípica de cara al deber ser de la revisión. Los motivos de procedencia no contemplan ni pueden hacerlo eventos de esta clase. En cuanto instrumentos de justicia, han sido concebidos sobre hipótesis que de comprobarse contrastan en su totalidad las declaraciones del fallo. Es en ese sentido que se le define como acción cuya resolución corresponde al carácter de sentencia, sustitutoria de la que puso fin al proceso demandado, y no un instrumento que de lugar a cuestionar de manera libre el fallo, que, por estar sujeto a los efectos de cosa juzgada, se torna indiscutible. Queda en ello explícito por qué no es posible desconocer la operancia del principio de unidad de fallo, o por mejor decir, que los procesos judiciales se resuelvan en único fallo, con todo y que lo decidido en instancia y por la casación, en su firmeza, pueda ser removido por la acción de revisión, evento en el cual, de no procederse por motivo que de lugar a la reposición del trámite sino a la sustitución de lo fallado, esto último conllevará también un único fallo. Seguramente se aduzca, frente a estas razones, que el legislador de 1991 (Decreto 2700) en criterio reiterado por el del 2000 (Ley 600), ha consagrado como motivo de revisión de alcance parcial el referido a la comprobación de la inimputabilidad del

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condenado por prueba sobreviniente a la cosa juzgada que afecta la sentencia, para dar lugar a que el sistema colombiano, por previsión legal, no sea ajeno a este tipo de posibilidades por lo que el intérprete bien puede extender ese rasgo a las restantes causales. El motivo en mención ciertamente es de alcance parcial. La inimputabilidad entre nosotros no es equivalente a irresponsabilidad. En consecuencia, de llegar a demostrarse con posterioridad a la sentencia por la que se impuso la pena que el afectado con ella se hallaba en condición de inimputabilidad al cometer la infracción, su efecto no trasciende la sustitución de la pena por la medida de seguridad correspondiente. Conlleva esto, por supuesto, una clara perversión de la revisión y expone en su esplendor la asistematicidad de su régimen, por lo que una regulación con este sentido no puede entenderse como paso de avanzada en la evolución que a la institución corresponde. Aunque no parece que el tema hubiera suscitado mayores debates al interior del organismo legislativo que expidió el Decreto 2700, el país sabe que la adopción de tan curiosa fórmula se motiva en el cuestionamiento a la "antipática" jurisprudencia de esta Sala, que, enfatizando las razones que de alguna manera se dejan expuestas en este voto particular, había develado la perversidad que implica acudir al ejercicio de la revisión con estos propósitos. Lugar común en esta clase de debates, ha sido igualmente acudir a anatematizar a quienes propugnan porque la aplicación del ordenamiento se entienda pensamiento organizado, fundado en razones sistemáticas y desarrollos dogmáticos, de ser expresión de anacronismos contrarios al "garantismo" de nueva fase que debe imperar. Nada más arbitrario y desconceptuante. La vigencia del garantismo no supone la abolición de los métodos y el rigor conceptual. Lo contrario: en cuanto se fundamenta en ellos adquiere la fuerza de garantía debida para cualquier tipo de ejercicio que se lleve a cabo. Aquí, como en las demás ocasiones en que hemos sostenido el mismo punto de vista, esta nuestra tesis no puede ser entendida en el sentido de estar propugnando porque los eventos cuya resolución es pretendida por vía de revisión queden sin ella. Ha de entenderse que nuestro planteamiento se contrae a sostener que, como correctivo para este tipo de casos, esa acción no resulta pertinente. Hemos sostenido que tal genero de situaciones y su tratamiento en el marco de la revisión, se presentan básicamente por una falla de concepción del sistema, consecuencia de los bajos niveles de desarrollo en nuestro medio de la teoría del proceso penal y en la conceptualización político-constitucional de las instituciones que le son propias. A este respecto, defendemos la tesis que las regulaciones sobre la fase ejecutiva del proceso son deficientes. Que las existentes, carecen de desarrollos adecuados acerca de la ineficacia de la sentencia que den lugar al tratamiento de situaciones como las que aquí se destacan y cuya solución es pretendida en el marco de los motivos de revisión, a pesar de no corresponder a ellos ni a la teleología que inspira la institución. Habíamos propuesto, acorde con ésto, que por no ser la inimputabilidad establecida con posterioridad al efecto de cosa juzgada sobre el fallo definitivo y el cambio favorable de jurisprudencia con repercusiones en la pena impuesta -que no en la inocencia- eventos que tengan que ver con los fundamentos del fallo, es el juez de ejecución de penas en aplicación de la competencia a él discernida por el artículo 798 del Código de procedimiento, quien debe, con aplicación del procedimiento a estos efectos establecido, introducir las modificaciones a las condiciones de ejecución de la sentencia. Como ciertamente la ineficacia de la sentencia aparece circunscrita al motivo de haber sido declarada inexequible o derogada la norma incriminadora soporte de la condena, propusimos que para suplir el vacío de regulación en otra clase de eventos

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de ineficacia total o parcial de la sentencia, se acudiera en su aplicación a la analogía in bonam partem. La pertinencia de este tipo de solución la hacemos depender de la distinción radical que debe establecerse entre fundamentos del fallo y condiciones de ejecución. A partir de allí, el sistema se decide por instituir la revisión para la controversia sobre los contenidos de justicia de los fundamentos de la sentencia y la ineficacia para aquella que tiene que ver con las condiciones de ejecución de lo sentenciado, en la cual no se controvierte sus fundamentos, que son precisamente situaciones como las que refiere el caso y la ya indicada de la inimputabilidad que halla acreditación luego de la ejecutoria del fallo definitivo. Deja en claro lo anterior que el argumento según el cual hay que forzar las causales de revisión para dotarlas de alcance parcial, que es el motivo de nuestra discrepancia con la decisión de mayoría, tampoco encuentra en las llamadas razones de justicia motivación loable. Nadie puede dudar que la solución por la que abogamos, en cuanto inmediata y sin mayores trámites, con plena garantía de control sobre lo decidido a través de segunda instancia, etc., resulta siendo más justa y plausible que la de someter la cuestión al ejercicio y despliegue de todo un proceso como el de revisión -justificado si se tratara de verificar la justicia de los fundamentos de la sentencia-, sin contar con que por estos métodos el sistema se ve compelido a variar su composición, adquirida al fin y al cabo por fuerza de los principios, cuya vigencia y observancia siempre será sometida a prueba. MAGISTRADO PONENTE

DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR

Acción de Revisión FECHA DECISION proceso

: 30/09/2002 : Admite la

demanda

presentada,

PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

objeto de la misma : Juzgado 12 P.C. : Medellín : GOMEZ LOTERO, HUGO ALBERTO : Hurto calificado y agravado : 16015 : Si

Salvamento de Voto Salvamento de Voto Salvamento de Voto

DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO DR. NILSON PINILLA PINILLA

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solicita

el

Cuarto trimestre de 2002

Relatoría Sala de Casación Penal

Corte Suprema de Justicia Relatoría Sala de Casación Penal Indice Alfabético Cuarto Trimestre de 2002 A ACCION DE REVISION-Cambio de jurisprudencia................................................................................. ......................211 ACCION DE REVISION-Causal tercera................................................................................................................... .......211 ACCION DE REVISION-Requisitos............................................................................................................................. ...208 ACTA DE ACEPTACION DE CARGOS-Equivalencia con la resolución de acusación................................. ...................78 ACTA DE ACEPTACION DE CARGOS-Se deben especificar las circunstancias de agravación................................... ...78 ACTO ADMINISTRATIVO............................................................................................................................................. .105 ACTO SEXUAL CON MENOR DE CATORCE AÑOS................................................................................. .................195 ACUMULACION JURIDICA DE PENAS................................................................................................................ .........12 ACUMULACION JURIDICA DE PENAS-Delitos conexos................................................................ ....................128, 129 ACUMULACION JURIDICA DE PENAS-Exigencias para su procedencia.............................................................. ......129 ACUMULACION JURIDICA DE PENAS-Penas ya ejecutadas........................................................................ ..............106 ACUMULACION JURIDICA DE PENAS-Penas ya ejecutadas (Aclaración de voto)........................................... ..106, 108 ACUMULACION-Multa......................................................................................................................................... .........106 ADMINISTRACION DE JUSTICIA-Deber de colaboración con su buen funcionamiento......................................... .....208 ADMINISTRACION DE JUSTICIA-Derecho a acceder a élla........................................................................ ................136 ALEGATO DE CONCLUSION................................................................................................................................... .......23 ALEGATOS PRECALIFICATORIOS............................................................................................................................ .....45 ALLANAMIENTO-Aquiescencia del morador............................................................................................. .....................17 ALLANAMIENTO-Ataque en casación.............................................................................................................. ...............17 APELACION........................................................................................................................................................... ...........92 APELACION-Competencia limitada del superior....................................................................................................... .....234 APELACION-Ejecutoria del auto que lo resuelve............................................................................................................ 234 APELACION-Sustentación................................................................................................................ ......................136, 191 APLICACION INDEBIDA DE LA LEY........................................................................................................................ ...120 APLICACION INDEBIDA DE LA NORMA................................................................................................................... ...43 AUDIENCA ESPECIAL........................................................................................................................................... ........176 AUDIENCIA ESPECIAL............................................................................................................................................. .....142 AUDIENCIA ESPECIAL-Negativa cuando no hay duda probatoria............................................................ ....................212 AUDIENCIA PUBLICA................................................................................................................................... ..................23 AUDIENCIA PUBLICA-Inasistencia del procesado detenido........................................................................................ ......8 AUDIENCIA PUBLICA-Presencia \............................................................................................................................. ....139 AUDIENCIA PUBLICA-Suspensión de la actuación procesal............................................................................... ..........181 AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD-Se obre impulsado por miedo insuperable...................................... ..................230

B

BENEFICIOS ADMINISTRATIVOS........................................................................................................... ......................85

C CAMBIO DE RADICACION-Domicilio del procesado o su defensor.......................................................................... .......7 CAMBIO DE RADICACION-Procedencia.................................................................................................. ....................7, 8 CAMBIO DE RADICACION-Traslado de recluso....................................................................................................... ....139 CAPTURA ILEGAL...................................................................................................................................... .............17, 227 CASACION DISCRECIONAL-Excluyente con la común...................................................................................... ..........114 CASACION DISCRECIONAL-Garantías fundamentales.................................................................................... ............215 CASACION DISCRECIONAL-Interés para recurrir................................................................................................ ........196 CASACION DISCRECIONAL-Sustentación...................................................................................... .....................114, 215 CASACION DISCRECIONAL-Tercero civilmente responsable........................................................................ ..............196 CASACION OFICIOSA............................................................................................................................... ....................163 CASACION-Desestimación\............................................................................................................................ ...................... Si posteriormente se advierte una irregularidad................................................................................... .......................58 CASACION-Grado de credibilidad otorgado a los medios de convicción................................................................... .....163 CASACION-Interés............................................................................................................................................. .............181 CASACION-Interés para recurrir-Apelación.................................................................................................. ......58, 97, 239 CASACION-Interés para recurrir-Apelación-Identidad temática.............................................................. ...............186, 215 CASACION-Interés\.................................................................................................................................................... ........... Pretensión más gravosa al recurrente......................................................................................................... ........188, 237 CASACION-Juicio lógico Jurídico.......................................................................................................................... ...........77 CASACION-No es una tercera instancia................................................................................................................. .....62, 92 CASACION-Prevalencia del derecho sustancial frente a lo formal............................................................ .....................230 CASACION-Principio de limitación......................................................................................................... .......................115 CASACION-Principio de prioridad............................................................................................................................ ........77 CASACION-Sentencia de segunda instancia................................................................................................ ...................103 CIERRE DE INVESTIGACION-Notificación......................................................................................................... ...........45

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Cuarto trimestre de 2002

Relatoría Sala de Casación Penal

CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA................................................................................. ...............55, 104 CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA-Objetivas y subjetivas......................................................... .........201 CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA-Obrar en complicidad de otro...................................... ..................10 CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA-Posición distinguida................................................................. ....129 CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA-Preparación ponderada del hecho punible.............................77, 129 CIRCUNSTANCIAS DE ATENUACION PUNITIVA-Evitar la injusta sindicación de terceros............................ ............10 CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR PUNIBILIDAD-Obrar en complicidad con otros...................................... ..................55 CODIGO PENAL-Promulgación\................................................................................................................................. .......... Vigencia..................................................................................................................................................................... .230 COHECHO IMPROPIO-Servidor público\............................................................................................................................ . Asunto sometido a su consideración........................................................................................................................ ...131 COHECHO POR DAR U OFRECER......................................................................................................... .....................222 COHECHO PROPIO............................................................................................................................................. ...........222 COHECHO-\............................................................................................................................................. .......................131 COHECHO-Dádivas\...................................................................................................................................... ....................... Conducta que carece de relevancia típica........................................................................................... .......................131 COLISION DE COMPETENCIA..................................................................................................... ..29, 39, 41, 71, 72, 138 COLISION DE COMPETENCIA-Ejecución de la sentencia.......................................................................... ...................76 COLISION DE COMPETENCIA-Error en la calificación jurídica provisional.................................... .............30, 170, 199 COLISION DE COMPETENCIA-Peticiones de libertad en el trámite, competencia........................................... .............76 COLISION DE COMPETENCIA-Preclusión de la investigación\............................................................................ ............. Cosa juzgada material................................................................................................................................. ...............199 COLISION DE COMPETENCIA-Se debe argumentar la incompetencia.............................................................. ..............8 COMPETENCIA A PREVENCION................................................................................................................... ................41 COMPETENCIA FUNCIONAL-Fiscalía....................................................................................................... ..................205 COMPETENCIA POR CONEXIDAD............................................................................................................................. .126 COMPETENCIA-Delitos conexos.................................................................................................................................... 179 CONCIERTO PARA DELINQUIR....................................................................................................................... ..............65 CONCURSO..................................................................................................................... .................42, 106, 120, 128, 188 CONCURSO APARENTE DE TIPOS.......................................................................................................................... ....228 CONCURSO REAL................................................................................................................................. ..................87, 228 CONDENA DE EJECUCION CONDICIONAL......................................................................................................... ......126 CONDENA DE EJECUCION CONDICIONAL-Elementos de valoración.................................................. ......................60 CONDENA DE EJECUCION CONDICIONAL-Factor subjetivo........................................................................ ........25, 88 CONDENA DE EJECUCION CONDICIONAL-Técnica en casación.......................................................................... ......54 CONFESION CALIFICADA.................................................................................................................................... ........216 CONFESION-Alcance de la expresión \............................................................................................................................ .90 CONFESION-Fundamento de la sentencia..................................................................................................... .................143 CONFESION-Técnica para alegar su desconocimiento................................................................................. ....................90 CONFLICTO NORMATIVO DE LEYES....................................................................................................... ...................33 CONGRUENCIA DE LA SENTENCIA.............................................................................................................. .............201 CONGRUENCIA-Acusación y sentencia......................................................................................................... ................148 CONJUEZ....................................................................................................................................................... .................195 CONSULTA................................................................................................................. ....................58, 75, 92, 97, 155, 239 CONSULTA-Competencia ilimitada del superior........................................................................................... .................185 CONTRAVENCION.................................................................................................................................................. .......181 CONTROL DE LEGALIDAD-Límites.......................................................................................................................... .....32

D DEBIDO PROCESO-Falta de motivación de la sentencia...................................................................................... .............6 DEBIDO PROCESO-Principios que contempla esta garantía...................................................................................... ....215 DEBIDO PROCESO-Sujetos procesales................................................................................................................. .........136 DEFENSA TECNICA-Abandono de la gestión.................................................................................................. ..............194 DEFENSA TECNICA-Alcance.................................................................................................................................... .....145 DEFENSA TECNICA-Ampliación de indagatoria-Ciudadano honorable........................................................... ...............57 DEFENSA TECNICA-Ausencia de defensor\.................................................................................................... .................... Se deben demostrar sus efectos negativos.............................................................................................................. ....227 DEFENSA TECNICA-Carencia absoluta............................................................................................................ .............153 DEFENSA TECNICA-Carencia momentánea que no afecta garantías..................................................................... ..83, 145 DEFENSA TECNICA-Criterios de valoración.................................................................................................... ...............97 DEFENSA TECNICA-Facultad de ejercer distintas alternativas........................................................................ .............186 DEFENSA TECNICA-Garantía intangible, permanente y real................................................................... .............153, 194 DEFENSA TECNICA-Indagatoria-Ciudadano honorable......................................................... ...................23, 57, 121, 163 DEFENSA TECNICA-La inactividad ostensible del defensor genera nulidad................................................................. 153 DEFENSA TECNICA-Oposición de criterios estratégicos......................................................................................... ......163 DEFENSA TECNICA-Se debe demostrar la trascendencia de la inactividad......................................................... ...........49 DEFENSOR DE OFICIO..................................................................................................................... ....................145, 185 DEFENSOR-Goza de total iniciativa................................................................................................................ .................97 DEFENSOR-Incompatibilidad de intereses\......................................................................................................... ................. Alcance de la prohibición................................................................................................................................. ..........121 DEFENSOR-Posesión...................................................................................................................................... ................145 DELITO................................................................................................................................................................... .........181 DELITO MASA............................................................................................................................................................ ....172 DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA-Dosificación punitiva..................................................... .244 DEMANDA DE CASACION-Principio de limitación............................................................................. ....................52, 62 DEMANDA DE CASACION-Su inadmisión no admite recurso.................................................................................... ..209 DERECHO A LA INTIMIDAD................................................................................................................... .....................155 DERECHO DE CONTRADICCION-No se limita al sólo contrainterrogatorio........................................... ..............97, 145

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DERECHO DE DEFENSA............................................................................................................................ ....................45 DERECHO DE DEFENSA-Debe ser garantizada durante todo el proceso................................................................... ...186 DERECHO DE DEFENSA-Excepción al principio de convalidación de actos irregulares............................................. .194 DERECHO DE DEFENSA-Inactividad del abogado............................................................................... ..................49, 186 DERECHO DE DEFENSA-Se vulnera............................................................................................................ ................185 DERECHOS DEL CAPTURADO-Carácter imperativo de su enteramiento................................................................ ......23 DERECHOS DEL CAPTURADO-Constancia escrita....................................................................................................... .23 DETENCION DOMICILIARIA...................................................................................................................................... ....14 DETENCION DOMICILIARIA-Requisito subjetivo-Prevención general............................................................ ............222 DETENCION PREVENTIVA-Fines............................................................................................................................... ....14 DETENCION PREVENTIVA-Procedencia......................................................................................................... ...............14 DETERMINADOR......................................................................................................................................................... ..160 DICTAMEN PERICIAL............................................................................................................................... ....................221 DICTAMEN PERICIAL-Aclaración....................................................................................................................... ............34 DICTAMEN PERICIAL-Contradictorios..................................................................................................................... .....115 DICTAMEN PERICIAL-Perito\............................................................................................................................................. . Prohibición de elevar juicios de responsabilidad............................................................................................. ............21 DICTAMEN PERICIAL-Principio de lealtad....................................................................................................... ............103 DICTAMEN PERICIAL-Valoración..................................................................................................................... ..............34 DOBLE INSTANCIA................................................................................................................................. ......................205 DOCUMENTO PUBLICO-El carácter público lo confiere el funcionario que lo autoriza.......................... ....................172 DOCUMENTOS.............................................................................................................................................................. .214 DOLO-Se conoce a través de manifestaciones externas............................................................................................. ......228 DOSIFICACION PUNITIVA-Concurso................................................................................................................... .........179 DOSIFICACION PUNITIVA-El grado de culpabilidad............................................................................................... .......10

E EJECUCION DE LA SENTENCIA-Juez competente................................................................................... .....................76 EJECUTORIA-De las providencias judiciales............................................................................................. ....................191 EMPLAZAMIENTO...................................................................................................................................... ....................12 ENRIQUECIMIENTO ILICITO DE SERVIDOR PUBLICO-Naturaleza de la conducta.................................... .............130 ERROR DE DERECHO-Falso juicio de convicción.................................................................................... ....................115 ERROR DE DERECHO-Falso juicio de legalidad......................................................................................................... ..172 ERROR DE HECHO............................................................................................................................................. ...........115 ERROR DE HECHO-Falso juicio de existencia............................................................................................... .................21 ERROR DE HECHO-Falso juicio de identidad y falso raciocinio........................................................... ............62, 77, 126 ERROR DE TIPO..................................................................................................................................................... ........191 ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Técnica en casación...................................... .............33, 172, 188, 216, 229 ERROR IN JUDICANDO................................................................................................................... .....................172, 179 ERROR IN PROCEDENDO................................................................................................................... .................172, 179 ESTAFA COLECTIVA..................................................................................................................................................... .172 ESTAFA-Como fraude colectivo.................................................................................................................................... ...172 ESTAFA-Momento de consumación.......................................................................................................................... .......138 EXTRADICION DE NACIONALES................................................................................................................................. .70 EXTRADICION-Acuerdo Bolivariano.............................................................................................................. ...............224 EXTRADICION-Concepto del Ministerio de Relaciones Exteriores.......................................................................... .........1 EXTRADICION-Concepto del Ministerio de Relaciones Exteriores-Soberanía estatal............................. .....................164 EXTRADICION-Convención de Montevideo........................................................................................... .......................218 EXTRADICION-Declaración de reciprocidad................................................................................................................. .168 EXTRADICION-Defensa técnica..................................................................................................................... ................111 EXTRADICION-Delito político........................................................................................................................ ...............168 EXTRADICION-Doble incriminación............................................................................................................................. .164 EXTRADICION-Doble incriminación\............................................................................................................ ...................... Cotejo de reciprocidad legislativa a la fecha del concepto................................................................................. ....65, 70 EXTRADICION-Documentos anexos-Presunción de autenticidad................................................................. ...............1, 65 EXTRADICION-Ejecutivo\........................................................................................................................................ ............ Decisión final frente al pedido de extradición......................................................................................... ..................164 Eventualmente puede subordinar la concesión de ésta................................................................ ..................70, 85, 168 EXTRADICION-Equivalencia de la acusación...................................................................................... ............1, 65, 70, 85 EXTRADICION-España.................................................................................................................................................. ...35 EXTRADICION-Facultad oficiosa de la Corte para devolver el expediente.............................................................. .....111 EXTRADICION-Identidad del solicitado..................................................................................................... ......65, 134, 164 EXTRADICION-Lugar de comisión del delito......................................................................................................... ..70, 164 EXTRADICION-Naturaleza del instrumento.............................................................................................................. .........2 EXTRADICION-Naturaleza mixta del trámite....................................................................................................... ..111, 218 EXTRADICION-Organos del Estado colaboran armónicamente.................................................................................... ..111 EXTRADICION-Pacta Sunt Servanda....................................................................................................... ......................224 EXTRADICION-Prelación en la concesión.............................................................................................................. ........164 EXTRADICION-Proceso en Colombia.................................................................................... ....................2, 134, 164, 168 EXTRADICION-Prueba............................................................................................................................... ................2, 111 EXTRADICION-Prueba procedentes en el período probatorio............................................................................... .........134 EXTRADICION-Prueba-Legalidad del trámite del proceso en el país requirente................................................ ...........134 EXTRADICION-Trámite interno impartido al proceso en el país requirente......................................................... .............2 EXTRADICION-Tratados............................................................................................................................. ...................224

F

FALSEDAD EN DOCUMENTO-Toma de muestras\...................................................................................... ...................... cotejo grafológico......................................................................................................................................... ..............147

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FALSEDAD IDEOLOGICA EN DOCUMENTO PUBLICO...................................................................................... ..31, 62 FALSEDAD MATERIAL DE PARTICULAR EN DOCUMENTO PUBLICO........................................................... ........31 FALSO JUICIO DE CONVICCION................................................................................................................. ................115 FALSO JUICIO DE EXISTENCIA............................................................................................................................... ....126 FALSO JUICIO DE EXISTENCIA POR OMISION....................................................................................................... ....13 FALSO JUICIO DE EXISTENCIA-Omisión expresa al elemento de persuasión................................................ ................6 FALSO JUICIO DE EXISTENCIA-Por omisión............................................................................................. ...................48 FALSO JUICIO DE EXISTENCIA-Por omisión\.................................................................................................. ................. Exigencias técnicas............................................................................................................................ ..................52, 101 FALSO JUICIO DE IDENTIDAD.............................................................................................................. ................62, 160 FALSO JUICIO DE IDENTIDAD-Exigencias técnicas............................................................................... .......33, 101, 172 FALSO JUICIO DE LEGALIDAD................................................................................................ ...............17, 54, 200, 214 FALSO JUICIO DE LEGALIDAD-Secreto profesional............................................................................. ......................145 FALSO RACIOCINIO................................................................................................................................. .................33, 62 FALTA DE APLICACION DE LA NORMA................................................................................................................... ....43 FALTA DE MOTIVACION DE LA SENTENCIA-Técnica para alegarla en casación....................................................... ...6 FAVORABILIDAD................................................................................................................ .........20, 77, 78, 106, 126, 130 FAVORABILIDAD-Presupone un conflicto de leyes..................................................................................................... ...172 FAVORABILIDAD-Su alegación en casación procede por la causal primera.................................... ..............172, 212, 239 FAVORECIMIENTO A NARCOTRAFICANTES................................................................................................ ............104 FISCAL-Cambio\.............................................................................................................................................................. ...... Es un acto administrativo y no judicial....................................................................................................... ...............205 FISCAL-Interés para recurrir............................................................................................................................................. .58 FISCAL-Legitimidad............................................................................................................................................. ...........181 FISCAL-Sujeto procesal......................................................................................................................................... ..........181 FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Principio de unidad de actuación y dependencia jerárquica..................... .......181 FLAGRANCIA-Cuándo se presenta.......................................................................................................................... .......143 FUERO....................................................................................................................................................................... ........63 FUERO MILITAR-En ejercicio de funciones......................................................................................................... ..........155 FUNCION ADMINISTRATIVA-Delegación.................................................................................................. ..................105

G GRABACIONES MAGNETOFONICAS....................................................................................................... ..................155

H

HOMICIDIO AGRAVADO.................................................................................................................................... ...........160 HOMICIDIO CON FINES TERRORISTAS....................................................................................................... ..........30, 39 HOMICIDIO-Agravante numeral 7 del art.104 del C. P.............................................................................. ....................152 HOMICIDIO-Configuración del miedo como eximente de responsabilidad..................................................... ...............230 HURTO CALIFICADO-Con violencia sobre las personas o las cosas............................................................ .................228 HURTO-Concurso........................................................................................................................................... ...................87 HURTO-Consumación.................................................................................................................................................. ......80 HURTO-Significado del verbo rector \................................................................................................................... ............80

I IMPEDIMENTO-Acreedor, Deudor................................................................................................................... ..............171 IMPEDIMENTO-Designación de Conjuez................................................................................................................. ......195 IMPUTACION OBJETIVA......................................................................................................................................... ......131 IN DUBIO PRO REO-Técnica en casación............................................................................................................ ..........185 INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA........................................................................................... ............121, 179, 181 INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA-Circunstancia de agravación......................................................... ............77, 78 INDAGATORIA-Cargos a terceros................................................................................................................... ........153, 201 INDAGATORIA-Interrogatorio......................................................................................................................................... 234 INDAGATORIA-Medio de defensa........................................................................................................................ ..........217 INDAGATORIA-Medio de prueba................................................................................................................... ................153 INDEMNIZACION DE PERJUICIOS.......................................................................................................................... ....196 INDICIO-Concepto.................................................................................................................................................. ...........99 INDICIO-Ha de basarse en la experiencia........................................................................................................................ 160 INDICIO-Inferencia lógica.................................................................................................................................................. 49 INDICIO-Técnica para atacarlo en casación.................................................................................................. .49, 62, 99, 101 INDICIO-Tenencia del arma.................................................................................................................................... .........115 INEXEQUIBILIDAD................................................................................................................................................ ........211 INHABILIDAD PARA EJERCER CARGOS PUBLICOS........................................................................................... .....106 INHABILITACION PARA EL EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS................................. ...........106 INHABILITACION PARA EL EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS-Interdicción de derechos......53 INIMPUTABILIDAD-Embriaguez.............................................................................................................. .......................11 INIMPUTABILIDAD-Experticio médico legal......................................................................................................... ..49, 142 INIMPUTABILIDAD-Legalidad de la sanción......................................................................................................... ........123 INIMPUTABILIDADA-Medidas aplicables (Aclaración de voto).............................................................. .....................124 INSPECCION JUDICIAL-Facultad del funcionario................................................................................................ .........119 INSTRUCCION-Resolución de apertura\.......................................................................................................................... ..... Motivación............................................................................................................................................. ....................148 INTERCEPTACION DE COMUNICACIONES.............................................................................................................. .155 INTERDICCION DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS................................................ ................25, 90, 110, 143 INTERPRETACION DE LA LEY-Actividad intelectual compleja............................................................................. ......191 INTERPRETACION ERRONEA DE LA LEY.................................................................................... .........43, 90, 120, 123 INVESTIGACION INTEGRAL...................................................................................................................................... ..207 INVESTIGACION INTEGRAL-Nulidad.................................................................................................... .......................49 INVESTIGACION INTEGRAL-Omisión de prueba........................................................................................... .............207

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INVESTIGACION INTEGRAL-Técnica para alegar su vulneración..................................................................... ............83 INVESTIGACION PREVIA.................................................................................................................................... .........201 INVESTIGACION PREVIA-Notificación de su iniciación.......................................................................... ..............13, 131 INVESTIGACION PREVIA-Viabilidad................................................................................................................. ..........148

J JUEZ DE EJECUCION DE PENAS-Competencia para resolver sobre el principio de favorabilidad....................... ........77 JUEZ DE EJECUCION DE PENAS-Competencia\............................................................................................. .................. Aprobación reconocimiento beneficios administrativos.......................................................................... .............85, 225 JURAMENTO..................................................................................................................................................... .............153 JUSTICIA PENAL MILITAR-Competencia\......................................................................................................... ................. Delito relacionado con el servicio............................................................................................................ ............63, 155 JUSTICIA REGIONAL-Alegatos previos a la sentencia................................................................................... .................23 JUSTICIA REGIONAL-Alegatos previos a la sentencia\........................................................................................ ............... Defensor de oficio...................................................................................................................................... ................185 JUSTICIA REGIONAL-Fundamento de la sentencia............................................................................................. ............96 JUSTICIA REGIONAL-Ley 504 de 1999........................................................................................................................ .....3 JUSTICIA REGIONAL-No audiencia pública................................................................................................................ ....23 JUSTICIA REGIONAL\......................................................................................................................................................... . Irregularidad en su trámite que no afecta garantías............................................................................... ....................239

L

LEGALIDAD DE LA PENA...................................................................................... ..............42, 53, 75, 90, 123, 126, 155 LEGITIMA DEFENSA-Exceso..................................................................................................................... ...................230 LEGITIMA DEFENSA-Provocador............................................................................................................................... .....22 LEGITIMA DEFENSA-Técnica........................................................................................................................ ...............159 LEY PROCESAL........................................................................................................................................... ....................20 LIBERTAD CONDICIONAL.............................................................................................................. .......................25, 126 LIBERTAD CONDICIONAL-Factor subjetivo.............................................................................................................. .....27 LIBERTAD CONDICIONAL-Factor subjetivo\................................................................................................................... ... Necesario que esté privado de la libertad............................................................................................. .....................243 LIBERTAD CONDICIONAL-Requisitos................................................................................................................ ..110, 243 LIBERTAD PREPARATORIA....................................................................................................................... .......37, 85, 225 LIBERTAD PROVISIONAL........................................................................................................................................... ..104 LIBERTAD PROVISIONAL-Art.365.2°\......................................................................................................... ...................... Requisitos................................................................................................................................................................... ...25 LIBERTAD PROVISIONAL-Art.365.5°.......................................................................................................................... .241 LIBERTAD PROVISIONAL-Causal 5ª\.............................................................................................................. ................... Suspensión razonable y justificada de la audiencia..................................................................... ......................191, 241

M MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Procedencia de revocatoria.......................................................................... ..............14 MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Procedencia de revocatoria ( Aclaración de voto)............................................... .......15 MIEDO-Concepto\.............................................................................................................................................................. .... Fases.......................................................................................................................................................................... .230 MINISTERIO PUBLICO-Deber de conceptuar sobre todos los cargos de la demanda...................................... ..............114 MULTA............................................................................................................................................................................. 106

N

NARCOTRAFICO-Cantidad o peso de la sustancia.................................................................................... ....................170 NARCOTRAFICO-Competencia por razón de la cantidad de sustancia................................................................... .........29 NARCOTRAFICO-Dosificación punitiva....................................................................................................... ...................75 NO RECURRENTE-Efectos del fallo de casación.................................................................................................. .........126 NORMA PROCESAL................................................................................................................................. .......................20 NORMA SUSTANCIAL........................................................................................................................................ .....20, 200 NOTIFICACION PERSONAL....................................................................................................................... ....................45 NOTIFICACION POR ESTADO................................................................................................................................... .....83 NOTIFICACION-Comunicación por medio de telegrama........................................................................................... .......45 NULIDAD-Captura ilegal..................................................................................................................... .....................17, 227 NULIDAD-Debido proceso............................................................................................................................. .................185 NULIDAD-Debido proceso, derecho de defensa e investigación integral................................................................... .....147 NULIDAD-No vinculación de otros partícipes............................................................................................................ .....209 NULIDAD-Omisión de respuesta a los alegatos de la impugnación....................................................................... ...........88 NULIDAD-Prevalencia del derecho sustancial............................................................................................. ...................181 NULIDAD-Principio de trascendencia................................................................................................................... ............83 NULIDAD-Principios............................................................................................................................................. ..........142 NULIDAD-Principios de convalidación......................................................................................................... ..................119 NULIDAD-Resolución de acusación o de la sentencia, por falta de motivación......................................................... ....152 NULIDAD-Técnica en casación....................................................................................................... ..................83, 119, 229 NULIDAD-Técnica\........................................................................................................................................ ....................... Varios cargos por nulidad........................................................................................................................ ...........150, 227 NULIDAD-Vicios que dan lugar a declarar la nulidad de una sentencia.............................................................. .............12

O OBTENCION DE DOCUMENTO PUBLICO FALSO....................................................................................................... 31

P

PARTE CIVIL-Ministerio de Relaciones Exteriores........................................................................................ ..................35 PECULADO POR APLICACION OFICIAL DIFERENTE.......................................................................... ....................105 PECULADO POR APLICACION OFICIAL DIFERENTE-Modificación del presupuesto................................. .............121

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PECULADO POR APROPIACION-Bien jurídico tutelado......................................................................................... .....105 PECULADO POR APROPIACION-Consumación................................................................................................ ...........128 PECULADO POR APROPIACION-Funciones propias del cargo..................................................................... ...............229 PECULADO-Disponibilidad jurídica.......................................................................................................................... .......13 PECULADO-En razón de sus funciones....................................................................................................... .....................13 PENA.................................................................................................................................................. .......................42, 188 PENA ACCESORIA............................................................................................................................................. ..............53 PENA ACCESORIA-Debida motivación................................................................................................................... .......126 PENA ACCESORIA-Suspensión................................................................................................................................. .......25 PENA-Criterios para fijarla........................................................................................................................................... .....75 PENA-Dosificación...................................................................................................................................... ....................120 PENA-Fines..................................................................................................................................................................... ...88 PERITO-Su dictamen puede ser completado por otro perito de la misma especialidad................................................ ...221 PERJUICIOS..................................................................................................................................................... ...............155 PERJUICIOS MORALES................................................................................................................................................ .160 PODER-Terminación\......................................................................................................................................................... .... Deber de comunicar al poderdante........................................................................................................................ .....145 POLICIA JUDICIAL-Funciones asignadas a los servidores públicos............................................................................ .....17 PORTE ILEGAL DE ARMAS................................................................................................................................. ...........87 PORTE ILEGAL DE ARMAS-No es necesario que sean incautadas....................................................................... ..........87 PRECLUSION DE LA INVESTIGACION................................................................................................................. ......199 PREVARICATO POR ACCION................................................................................................................. ......................104 PRINCIPIO DE CULPABILIDAD............................................................................................................................... .......48 PRINCIPIO DE INTEGRACION................................................................................................................. ....................142 PRINCIPIO DE NO CONTRADICCION............................................................................................................ .............160 PROCESO PENAL-La intervención de un tercero que no es sujeto procesal es ilegítima............................. .................136 PROCESO PENAL-Solo actúan los sujetos procesales.................................................................................................. ..136 PROCURADOR DELEGADO-Concepto\.......................................................................................................................... .... Obligatorio............................................................................................................................................. ....................114 PROVIDENCIA-Resolución judicial\.................................................................................................................................... . Partes que la conforman................................................................................................................................. ............239 PRUEBA TRASLADADA............................................................................................................................................... ...63 PRUEBA-Absorción atómica..................................................................................................................... ......................144 PRUEBA-Aducción............................................................................................................................................. .............200 PRUEBA-Apreciación................................................................................................................................................ ..........6 PRUEBA-Conducencia y pertinencia................................................................................................................... ............207 PRUEBA-Ilegal.................................................................................................................................................. ................54 PRUEBA-Inexistencia............................................................................................................................................. ...........96 PRUEBA-Libertad probatoria........................................................................................................................ ..................147 PRUEBA-Necesaria para construir el juicio de responsabilidad.............................................................. ......................207 PRUEBA-Principio de necesidad........................................................................................................................ .............103

Q QUERELLA-Efectos procesales y sustanciales....................................................................................................... .........204

R

REBAJA DE PENA-Ley 48 de 1987..................................................................................................................... ...........130 REBELION-Competencia territorial................................................................................................................ ..................41 RECONOCIMIENTO EN FILA DE PERSONAS................................................................................... .................115, 134 RECONOCIMIENTO FOTOGRAFICO......................................................................................................... ....54, 201, 212 RECONOCIMIENTO FOTOGRAFICO-Procesado privado de la libertad....................................................... .................96 RECURSOS-Deber de sustentarlos.......................................................................................................................... ........110 REDENCION DE PENA........................................................................................................................................... .......228 REDENCION DE PENA-Constancias......................................................................................................... ......................25 REDENCION DE PENA-Reglamentación del Inpec....................................................................................................... .110 REDENCION DE PENA-Trabajo comunitario............................................................................................... ...................37 REDENCION DE PENA-Trabajo extramuros......................................................................................... ....................37, 85 REFORMATIO IN PEJUS.................................................................................................... .......................53, 92, 155, 179 REFORMATIO IN PEJUS-Dosificación punitiva y multa.......................................................................... .....................179 REFORMATIO IN PEJUS-Técnica en casación.............................................................................................................. ...75 REO AUSENTE-Notificación................................................................................................................... .......................145 REPARACION DEL DAÑO.................................................................................................................................... ...60, 228 REPARACION INTEGRAL................................................................................................................................. ..............60 REPOSICION........................................................................................................................................................... ..........35 RESOLUCION DE ACUSACION-Marco jurídico-fáctico de la actuación del fallador........................................... ........237 RESOLUCION DE ACUSACION-No exige motivación de la pena................................................................. ...............181 RESOLUCION DE ACUSACION-Notificación......................................................................................................... ........35 RESOLUCION DE ACUSACION-Omisión de respuesta a los alegatos.......................................................................... ..92 RESOLUCION DE ACUSACION-Requisitos......................................................................................................... .148, 152 RESOLUCION DE ACUSACION-Resolución de situación jurídica\................................................................... ................. No es limitante............................................................................................................................................. ..............119

S SALA ESPECIAL DE DESCONGESTION DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE SANTAFE DE BOGOTA.........................3 SANA CRITICA................................................................................................................................................ ...............160 SANA CRITICA-Técnica................................................................................................................................................ ..115 SECRETO PROFESIONAL............................................................................................................................... ..............145 SECUESTRO.................................................................................................................................................. .................228 SECUESTRO EXTORSIVO............................................................................................................................ ..................72

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Cuarto trimestre de 2002

Relatoría Sala de Casación Penal

SECUESTRO EXTORSIVO-Conoce Juez Penal del Circuito Especializado........................................... ...................71, 72 SECUESTRO EXTORSIVO-Es frecuente que no todos los partícipes se conozcan............................................... ...........96 SECUESTRO EXTORSIVO-Punibilidad-art.6 Decreto 2790.................................................................................... 92, 212 SENTENCIA ANTICIPADA........................................................................................................................................... ..176 SENTENCIA ANTICIPADA-Frente a la confesión............................................................................................. ...............90 SENTENCIA ANTICIPADA-Impera la voluntad del interesado..................................................................... .............20, 49 SENTENCIA-De primera y segunda instancia constituyen un todo jurídico............................................. ......................159 SENTENCIA-Falsa motivación\...................................................................................................................................... ....... Técnica......................................................................................................................................................... ..............172 SENTENCIA-Falta de motivación...................................................................................................................................... 62 SENTENCIA-No genera vicio sino se incluye en su fundamentación todo el material probatorio recaudado.................159 SENTENCIA-Parte resolutiva............................................................................................................................... ...........130 SENTENCIA-Principio de irreformabilidad............................................................................................... .......................25 SUJETO PROCESAL-Su intervención............................................................................................................................. 136 SUSPENSION DE LA EJECUCION DE LA PENA-Naturaleza o modalidad de la conducta punible............................. 117 SUSPENSION DE LA PATRIA POTESTAD.................................................................................................. .....................6 SUSTITUCION DE LA PENA DE PRISION POR LA DOMICILIARIA................................................................... ......222

T TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE-Casación-Interés por la cuantía................................................................. 196 TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE-Culpa in eligendo o invigilando........................................... ......................86 TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE-Error en la causal escogida................................................................ .........86 TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE-Legitimidad para atacar en casación......................................................... ..86 TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE-Vinculación al proceso penal............................................................ ........196 TERCERO EN EL PROCESO PENAL..................................................................................................................... .......136 TERMINACION ANTICIPADA DEL PROCESO-Diferencia entre la audiencia especial y la sentencia anticipada.......150 TERMINACION ANTICIPADA DEL PROCESO-No acuerdo\........................................................................ ..................... El no archivar las diligencias no genera nulidad..................................................................................................... ...176 TERRORISMO................................................................................................................................................................... 39 TESTIGO DE OIDAS................................................................................................................. .....................103, 144, 160 TESTIMONIO....................................................................................................................................................... ...........103 TESTIMONIO-Credibilidad.......................................................................................................................... ...160, 163, 222 TIPICIDAD..................................................................................................................................................................... ....55 TRANSITO DE LEGISLACION................................................................................................................... .............77, 121 TRATAMIENTO PENITENCIARIO-Sistema progresivo............................................................................................... ....37 TUTELA-Procedencia...................................................................................................................................... ................244

U

ULTRAACTIVIDAD DE LA LEY................................................................................................................... ..................20 UNIDAD PROCESAL-Delito y contravención................................................................................................................. 181 UNIDAD PROCESAL-Ruptura.................................................................................................... .......................12, 40, 179

V VARIACION DE LA CALIFICACION JURIDICA PROVISIONAL DE LA CONDUCTA PUNIBLE............................. 170 VERSION LIBRE-No es acto Condición........................................................................................................................ ..121 VERSION LIBRE-Técnica de ataque........................................................................................................................ .......121 VINCULACION AL PROCESO PENAL-Personal\................................................................................................ ............... Indagatoria. En ausencia\............................................................................................................................... .................. Declaración de persona ausente................................................................................................................. ...........217 VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Aceptación de los hechos y su prueba............................................... .....................49 VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Interpretación errónea.................................................................................... ...48, 90 VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Modalidades-Técnica.............................................................. .......................55, 120 VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY-Concreción del error............................................................................... ..............6 VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY-Modalidades-Técnica........................................................................................ ..80 VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY-Técnica......................................................................................... ....................101 VIOLENCIA INTRAFAMILIAR-Desistimiento..................................................................................................... ..........204

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