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Cuarto Trimestre de 2001

Relatoría Sala de Casación Penal

Corte Suprema de Justicia Relatoría Sala de Casación Penal Indice Cuarto Trimestre de 2001

VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY-Como la prueba es apreciada en su conjunto, así debe ser su ataque/ PRINCIPIO DE CONTRADICCION DE LA PRUEBA/ DERECHO DE CONTRADICCION-No se limita al sólo contrainterrogatorio/ TESTIGO DE OIDAS/ PRUEBA TRASLADADA-No es necesario acudir al C. de P.C./ FALSO JUICIO DE IDENTIDAD/ REFORMATIO IN PEJUS-Consulta-Legalidad de la pena 1. Ante todo, importa recordar que cuando en casación se acude a la violación indirecta de la ley sustancial con base en errores de hecho o de derecho y por cualquiera de las fuentes que pueden dar origen a los mismos, al impugnante le compete trabajar críticamente toda la prueba atendida por los jueces y desnaturalizar su capacidad persuasiva frente a las normas procesales que plasman la suficiencia para adquirir certeza de responsabilidad. Si el actor se ocupa parcialmente del haz demostrativo y la evidencia que no labora goza de fuerza para mantener enhiesta la decisión incorporada a la sentencia, la propuesta fracasa. Es exigencia ya clásica y parece sempiterna en todas las latitudes jurídicas en materia de recurso extraordinario. 2. Como emana del artículo 29 de la Constitución Política, dentro del amplio derecho al debido proceso está previsto el más específico que tiene toda persona sindicada a controvertir las pruebas que sean presentadas en su contra, facultad que se conoce también con el nombre de principio del contradictorio, principio de bilateralidad o simplemente derecho a la contradicción. Importa, entonces, frente a la demanda examinada, precisar su alcance y contenido. a) En sentido amplio, como mensaje al legislador ordinario, el principio de contradicción comprende o está conformado por otros, fundamentalmente la posibilidad de acceso a la justicia para que, en igualdad de condiciones, el imputado pueda ser oído dentro del proceso por un juez independiente, autónomo e imparcial; la adquisición del status de sujeto procesal para que especialmente imputado y acusador establezcan la relación dialéctica que implica el proceso, es decir, el debate antitético o de oposición, en el cual, como es apenas obvio, la imputación o acusación preceden a la defensa pues que, como se sabe, la carga de la misma se halla en manos del Estado; el derecho (disponible) a ser escuchado -a la última palabradurante todo el proceso, sobre todo en su fase oral; el derecho de igualdad durante la actuación procesal que significa que, más allá de la mera contradicción, justamente para que ésta sea efectiva, los sujetos procesales más importantes -quien acusa y quien defiende- deben hallarse al mismo nivel de posibilidades para imputar y refutar, alegar, aportar, afrontar y enfrentar la prueba, e impugnar las decisiones; y, naturalmente, el derecho de defensa, como respuesta a las imputaciones del investigador-acusador*. b) En el ámbito concreto de la prueba, en una de sus modalidades, la contradicción es igualmente importante, entendida como posibilidad de cuestionarla, en condiciones normales, ordinarias, en plano paritario frente a la imputación o acusación, salvo, obviamente, en aquéllas hipótesis en las que la "imposibilidad" deviene por comportamiento censurable de los sujetos procesales**. c) En materia de prueba de testigos, también opera la contradicción y lo deseable sería que en todo caso se tuviera la certeza de poder contrainterrogarlos personal y directamente, por parte tanto del imputado como de su defensor, todo en aras de la más fina protección material y técnica. Sin embargo, como también lo tienen dicho la doctrina y la jurisprudencia, ese anhelo choca en veces con la realidad, que enseña muchas excepciones, por ejemplo cuando el testigo desaparece, cambia de lugar de residencia, está enfermo, muere o se halla en el extranjero o, por cualquier razón, le es imposible concurrir al debate directo y personal***. Por ello se ha dicho que también se conserva en altísimo grado la controversia si los sujetos procesales gozan

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de la probabilidad llana de problematizar la declaración con base en el acta de testimonio levantada con toda la legalidad, de analizarla como integrante y a la luz de todo el haz probatorio, de hacer ver al funcionario judicial el criterio de la "parte" sin cortapisa alguna y de acudir a las impugnaciones en pos de insistir en la propia opinión. Este punto de vista, acoplado sin duda a las tesis dominantes ecuménicamente, es el seguido por la Sala que, con criterio real y de verdad, ha dicho que "...el derecho de contradicción no se reduce a la intervención de la defensa en la práctica de pruebas, sino que también se ejerce cuando se piden pruebas, cuando éstas se critican en sí mismas y con relación al resto del material probatorio, cuando se impugnan las decisiones, cuando se alega, etc"****; que el derecho citado "...no se circunscribe al contrainterrogatorio de los testigos..., pues ésta es sólo una de las distintas formas de poner en práctica la dialéctica probatoria, toda vez que con tal derecho lo que en esencia se busca es la participación efectiva de los sujetos procesales en la postulación o aducción de la prueba, en el diligenciamiento de la misma y posteriormente en su análisis crítico, oportunidades todas ellas para ejercer el contradictorio..."*****; que "...el derecho de contradicción no es reductivo y que, por lo mismo, la única manera de efectivizarlo no es repreguntando al testigo, sino que existen otras, entre las cuales, criticar la declaración, no sólo aisladamente considerada sino con relación al resto del material probatorio..."******; y que "...las pruebas que el Estado está en la obligación de practicar son únicamente aquellas que legal y materialmente puedan llevarse a efecto y no las de imposible cumplimiento..."*******. 3. El testimonio de oídas, indirecto, de referencia o ex auditu, per se, no puede ser desechado en el estudio conjunto de la prueba. Es pasible de análisis y, por ende, objeto de la sana crítica judicial con fundamento en las leyes científicas, las reglas de la experiencia y los principios lógicos. Merece, entonces, el mismo examen que el directo. La Sala ha sido enfática sobre el punto. Por ejemplo, ha dicho que: "Si bien es cierto el testigo de oídas, lo único que puede acreditar es la existencia de un relato que otra persona le hace sobre unos hechos...y que generalmente ese concreto elemento de convicción no responde al ideal de que en el proceso se pueda contar con pruebas caracterizadas por su originalidad, que son las "inmediatas", tampoco implica lo anterior que dicho mecanismo de verificación deba ser rechazado; lo que ocurre es que frente a las especiales características en precedencia señaladas, es necesario estudiar en cada caso particular, analizando de manera razonable su credibilidad de acuerdo con las circunstancias personales y sociales del deponente, así como las de la fuente de su conocimiento, si se ha de tener en cuenta que el testigo de oídas no fue el que presenció el desarrollo de los sucesos y que por ende no existe un real acercamiento al hecho que se pretende verificar (sentencia de 2ª. instancia, 29 de abril de 1999, M. P. Carlos E. Mejía Escobar)"********. "...el testigo de oídas lo único que puede acreditar es la existencia de un relato que otra persona hace sobre unos hechos, pero no, como sucedería con un testigo presencial, la verificación de los acontecimientos objeto de investigación; por eso del declarante de viso se espera una exposición más o menos fiel de las circunstancias que rodearon el hecho y los motivos por los cuales resultó conocedor directo del asunto objeto de investigación, en tanto de aquél no basta con acreditar las circunstancias que permitan dar credibilidad al dato por él conocido sino que hay que indagar hasta dónde es verídico lo por él escuchado. Generalmente, éste elemento de convicción no responde al ideal de que en el proceso se pueda contar con pruebas caracterizadas por su originalidad, que son las inmediatas, y ello conduce a que cuando se cuenta con una o varias de ellas, se haga improbable derrumbarlas con simples datos de oídas, esto es, con pruebas de segundo grado o mediatas. No implica lo anterior que dicho mecanismo de verificación deba ser rechazado; lo que ocurre...es que es necesario estudiar cada caso en particular, analizando de manera razonable su credibilidad de acuerdo con las circunstancias personales y sociales del deponente..."*********. "El testimonio de oídas, llamado también indirecto o de referencia, no es de por sí prueba deleznable, sino medio de persuasión serio y creíble cuando aparece corroborado o respaldado por otros elementos de convicción que no permiten dudar de la veracidad del relato hecho por otras personas al testigo...Tratándose de la crítica a la prueba testimonial...no debe perderse de vista...que la hipótesis sugerida por el recurrente relativa a falso juicio de convicción, se torna absolutamente improcedente respecto a medios probatorios sujetos a la libre apreciación del juzgador y en cuya

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evaluación no se ha incurrido en ostensibles desafueros contrarios a la lógica y las reglas de la experiencia, ni se han desatendido los principios de la crítica razonada..."**********. De otra parte, importa tener en cuenta que, por lo menos, existen dos formas de "testigo de oídas": una, la del denominado testigo de oídas de primer grado; y otra, la del conocido como testigo de oídas de grado sucesivo. Aquél es el que sostiene en su declaración que lo narrado se lo escuchó directamente a otra persona, y éste, el que al deponer afirma que oyó a una persona relatar lo que ésta, a su turno, había oído a otra, y así sucesivamente*********** . En el análisis de la prueba testimonial, sin duda, el primero ofrece mayor fortaleza que el segundo pues que no es tercera o cuarta voz, sino la inicial respecto de lo afirmado por un tercero. 4. El tema de la prueba trasladada cuenta con total y propio desarrollo tanto en el Código de Procedimiento Penal anterior como en el actual, por ejemplo, a partir de su artículo 254-1 (hoy, 238-1), en virtud del cual "Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica", y con fundamento en su artículo 255-1 (ahora, 239-1), que dispone que "Las pruebas practicadas válidamente en una actuación judicial o administrativa dentro o fuera del país, podrán trasladarse a otra en copia auténtica y serán apreciadas de acuerdo con las reglas previstas en este Código". Ceñida al texto legal, que no admite discusiones sobre su extensión o restricción, así lo ha comprendido la Corte, y lo ha expuesto: "El artículo 255 del C. de. P. P. establece que...se entiende que, por voluntad expresa del legislador, el Código de Procedimiento Penal regula en forma completa lo concerniente al traslado de las pruebas para que obren en la investigación penal, y por ello no es pertinente acudir al Código de Procedimiento civil, como lo pretende la defensa, pues el principio de integración está previsto exclusivamente para las materias que no se hallen reguladas en el Código de Procedimiento Penal"************ . No surge incertidumbre, así, en cuanto el traslado de la prueba es plenamente válido con el sólo desplazamiento, de una parte a otra, de las piezas autenticadas siempre que el medio, naturalmente, se halle revestido de legalidad. 5. Es evidente el lapsus del censor pues, como se sabe, el error por falso juicio de identidad se presenta cuando el sentenciador en la contemplación material del medio, al trasladarlo al fallo, lo hace decir algo que objetivamente no surge de su contexto, porque lo adiciona, cercena o tergiversa. Desde otro ángulo, para demostrarlo es indispensable precisar, mediante las indicaciones correspondientes, qué dice la prueba, qué dijo de ella el juzgador, en qué consistió el error y cuál fue su repercusión definitiva en la sentencia impugnada. 6. Por último, téngase en cuenta que aun cuando por el grado de consulta el Tribunal Nacional ratificó la sentencia e incrementó la sanción al procesado -quien había apelado- de acuerdo con el criterio reiteradamente sostenido por la Sala, ello no comporta desconocimiento de la prohibición de la reformatio in pejus como se puede observar, por ejemplo en las decisiones de 23 de mayo -radicación 13049- y 23 de julio de 2001 -radicación 13439-. _____________________________ * Es la tendencia de la doctrina y de la jurisprudencia universales, como lo muestran, por ejemplo, Vicente Gimeno Sendra y otros, Derecho Procesal, Tomo II (Vol. I), El Proceso Penal (1), Valencia -Esp-, tirant lo blanch, 1987, págs. 55 a 61; Giulio Ubertis, Principi di Procedura Penale Eurpea. Le regole del giusto processo, Milano, Raffaello Cortina Editore, 2000, págs. 35 a 60; y José María Asencio Mellado, Introducción al derecho procesal. Valencia -Esp-, tirant lo blanch, 1997, págs. 200/1. ** Así, por ejemplo: José María Asencio Mellado, obra citada, pág. 201; Ricardo Rodríguez Fernández. Derechos fundamentales y garantías individuales en el proceso penal. Granada -Esp-, Pomares, 2000, especialmente págs. 18, 24, 348, 349, 350 a 356; Faustino Cordón Moreno. Las garantías constitucionales del proceso penal. Navarra -Esp-, Aranzadi, 1999, págs. 131 y 172; Vincenzo Manzini. Tratado de derecho procesal penal. T. I. Buenos Aires, Ediciones de Cultura Jurídica, T: Niceto Alcalá Zamora y Castillo, pág. 281. *** Cfr., por ejemplo, Ricardo Rodríguez Fernández, obra citada, especialmente pág. 352; Guja Lo Russo y Rocco Pezzano (a cura di). Elementi di diritto processuale penale. Napoli, Edizione Giuridiche Simone, X Edizione, 2000, pág. 30.

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**** Casación del 18 de julio de 2001, M. P. Jorge Enrique Córdoba Poveda -Radicación No. 13.758-. ***** Casación del 23 de mayo de 2001, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego -Radicación No. 13.704-. ****** Casación del 25 de abril de 2001, M. P. Jorge Enrique Córdoba Poveda -Radicación No. 13.198-. ******* Casación del 8 de octubre de 1999, M. P. Carlos Augusto Gálvez Argote -Radicación No. 11.612-. ******** Casación del 29 de julio de 1999, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego -Radicación No. 10.615-. ********* Revisión del 21 de abril de 1998, M. P. Carlos Eduardo Mejía Escobar -Radicación No. 10.923-. ********** Casación del 18 de octubre de 1995, M. P. Nilson Pinilla Pinilla -Radicación No. 9.226-. G. J. T. CCXXXIX, 1995, 2do. Semestre, No. 2478, Vol. II, págs. 289 a 296. *********** Cfr. Jairo Parra Quijano. Tratado de la prueba judicial. El testimonio. Tomo I. Bogotá, El Profesional, págs. 161 a 166. ************ Única Instancia del 1 de marzo de 2001, M. P. Edgar Lombana Trujillo -Radicación No. 17089-.

MAGISTRADO PONENTE: FERNANDO

DR.

ALVARO

ORLANDO

PEREZ

PINZON,

DR.

ARBOLEDA RIPOLL Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: 02/10/2001 : No casa : Tribunal Nacional : Bogotá D. C. : BECERRA BARNEY, MANUEL FRANCISCO : Enriquecimiento ilícito de particular : 15286

Salvamento Parcial de Voto Salvamento Parcial de Voto PUBLICADA

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** DEFENSA TECNICA-Facultad de ejercer distintas alternativas/ DEFENSA TECNICA-Inactividad contenciosa como estrategia defensiva/ RESOLUCION DE ACUSACION-Notificación/ NOTIFICACION 1. Así, en cuanto al primero de los defensores del acriminado, esto es, de quien lo asistió a partir de la indagatoria y hasta poco después de proferida la medida de aseguramiento, la Sala parte de un incontrastable postulado, esto es, que el quebranto de la aludida garantía no puede estructurarse a partir de la simple controversia a posteriori de la estrategia ejecutada en procura de los intereses del sindicado para degradar por esta vía las intervenciones de quien la asumió con precedencia, pues una argumentación de dicho talante lejos de acreditar el desamparo en la asistencia técnica que genera la nulidad, simplemente traduce una personal y subjetiva apreciación de la forma como debió orientarse la defensa. El comentado desvarío surge ostensible en el desarrollo del cargo, porque el demandante no le atribuye a este primer apoderado el abandono de la gestión profesional confiada, por el contrario, admite su actividad en las presentes diligencias

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en procura de los intereses del sindicado, empero avanza tan sólo en la crítica acerba de sus alegaciones para endilgarle una ignorancia supina, que a su juicio, lo incapacitaba en forma absoluta para representar al acriminado, es decir, pretende sumir a la Corte en la controversia sobre el conocimiento jurídico del togado o en torno a su claridad conceptual, cuestión bien diferente de la vulneración de la comentada garantía que se configura, insiste la Sala, cuando el procesado queda desamparado en la defensa. En efecto, en la preservación de la garantía que se asegura aquí quebrantada, a la Corporación le corresponde determinar si la asistencia técnica fue ejercida de manera real, continua y unitaria, pero en manera alguna evaluar la idoneidad o la capacidad del profesional del derecho, menos aún, a través del examen del contenido de sus alegaciones o a partir del éxito que encontraron las mismas ante los funcionarios judiciales; y desde esta perspectiva se tiene, entonces, que independientemente de la coherencia exhibida o no por el profesional del derecho que inicialmente representó al procesado en las pretensiones elevadas con antelación a ser definida la situación jurídica de éste, de si las mismas devenían procedentes en dicho estadio de la actuación, o si encontraban fundamento normativo o probatorio, fluye cierto e inocultable que el abogado concurrió a brindar asistencia técnica al sindicado, exteriorizando además el continuo seguimiento del trámite hasta la presentación de la renuncia al poder, circunstancia que excluye por sí sola la realidad del argüido menoscabo. Resta añadir en este punto, de una parte, que el profesional del derecho dimitió al poder pocos días después de proferida la medida de aseguramiento; y que si bien el sindicado fue quien solicitó la conversión de la medida cautelar de caución prendaria por la juratoria, esta circunstancia desde ninguna arista permite deducir el abandono en la asistencia técnica, como asegura el actor, pues corresponde al simple ejercicio de la defensa material para el cual estaba facultado aquél. 2. Aceptada la renuncia de ese primer abogado y antes de que la misma surtiera sus efectos de acuerdo con las previsiones del artículo 69 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al proceso penal en virtud del principio de integración consagrado en el artículo 21 del C. de P.P., el procesado constituyó nuevo apoderado quien en verdad no exteriorizó actividad alguna durante el lapso que fungió como mandatario de MORENO PADILLA como se constata de la simple revisión del expediente. (fls. 62 y 72). No obstante lo anterior, una vez más reitera la Sala, que la aparente pasividad del abogado del acriminado en alguna etapa del proceso o durante el trámite de éste, o la ausencia de actos positivos de gestión no puede ser considerada en forma inequívoca como conculcadora del derecho de defensa, pues resulta factible y por demás frecuente que una postura de estas características surja como una simple estrategia compaginada, bien con las particularidades que el mismo proceso ofrece, ora con la espera de circunstancias o situaciones más favorables al sindicado. El quebranto de esa preciada garantía se sucede, entonces, cuando la inacción del profesional obedece al irresponsable abandono de la gestión encomendada, en otros términos, cuando su presencia en la actuación se evidencia puramente formal y despojada de todo contenido de realidad. En este orden de ideas, para determinar si el derecho a la defensa técnica devino conculcado no basta con plantear la inactividad del abogado, esto es, que no solicitó pruebas, o no interpuso recursos ni presentó alegaciones, o que no concurrió a notificarse de las decisiones proferidas en el curso del trámite; adversamente, lo que resulta en verdad trascendente es acreditar que como consecuencia de esa pasividad se dejaron de allegar medios de persuasión, de impugnar decisiones o de presentar alegatos que habrían sido decisivas para favorecer la situación del procesado. Así las cosas y en la comprensión esbozada, resulta cierto que el segundo profesional del derecho que asumió la representación del sindicado no se notificó personalmente de ninguna de las decisiones emitidas durante el tiempo en el que estuvo a cargo de la representación del acriminado, sin embargo, esta comparecencia echada de menos por el impugnante no le era obligatoria al togado para dicho fin, ni indica sin más posibilidades que no estuviera al tanto del curso del proceso. Tampoco impugnó las providencias adversas al sindicado ni allegó alegatos precalificatorios, pero pierde de vista el demandante en esta crítica que la interposición de los recursos y la presentación de tales alegatos constituye un

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derecho, no una carga en veces, ineludible de la defensa, de manera que si ninguna actividad se observa en dichos ámbitos por parte del otrora representante judicial del sindicado, bien puede colegirse que lo fue porque no lo estimó oportuno, máxime que el actor tampoco señala en qué sentido habrían podido orientarse las alegaciones o los recursos prescindidos para derivar de ellos un resultado benéfico o provechoso para el acriminado. 3. La resolución acusatoria constituye presupuesto indefectible para adelantar la etapa de la causa; más aún, su ejecutoria, tratándose del trámite ordinario, determina el inicio del juicio, pero además, el traslado en la titularidad de la acción penal, de la Fiscalía que pasa a convertirse en sujeto procesal, al respectivo funcionario de conocimiento, conforme está previsto en los artículos 24 y 444 del Código de Procedimiento Penal. Pero la acusación cumple también en forma primordial una misión de garantía, concretamente, de una parte, del debido proceso por cuanto circunscribe el objeto de la relación jurídico-procesal definible en el respectivo fallo; de otra, respecto del derecho de defensa pues al concretar los cargos que se elevan al sindicado le permite a este y a su apoderado dirigir la actividad encaminada a desvirtuarlos. En virtud de la trascendencia de la cual está revestida dicha providencia, el legislador previó en el artículo 440 del C. de P.P., subrogado por el 59 de la Ley 81 de 1993 y en armonía con el 188 ibídem, un régimen especial para su notificación, a través del cual se pretende garantizar de manera efectiva su conocimiento por parte del acusado, directamente a éste o por intermedio de su mandatario judicial; de ahí entonces, que cuando el sindicado se encuentra en libertad debe ser citado por el medio más eficaz a su última dirección conocida en el proceso, y transcurridos ocho días desde la fecha de la comunicación sin que comparezca, la notificación de la acusación debe realizarse en forma personal al defensor. Así las cosas, tratándose del apoderado y salvo en la eventualidad atrás reseñada, la notificación del pliego de cargos se rige por las disposición contenida en el inciso 3º ibídem, de conformidad con el cual si no acude a imponerse personalmente de su contenido, procede el mecanismo supletorio de la notificación por estado. Este es el entendimiento que fluye irrebatible del precepto en cita, como precisó en pasada oportunidad la Sala a través de criterio que ahora se reitera, cuando sobre el tópico propuesto por el actor en este asunto consideró: "Como principio general, la ley ordena notificar personalmente al procesado que esté privado de libertad y al Ministerio Público (artículo 188 del C. de P. P.), y en tratándose de la resolución de acusación dispone (artículo 440 ibidem) que si el procesado no está detenido, se notifique personalmente a éste o a su defensor, de modo que notificado uno de los dos, se hace innecesaria la notificación al otro, pues los dos forman una unidad para efectos de la defensa. "Esta interpretación emana claramente de lo preceptuado en el inciso 3° de la norma citada: "Notificada personalmente la resolución de acusación al procesado o a su defensor, los demás sujetos procesales se notificarán por estado…" (sentencia del 20 de septiembre de 2000, M.P. Dr. Jorge Córdoba Poveda, radicado 13.035). MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Casación Discrecional FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 02/10/2001 : No casa : Juzgado 54 P. C. : Bogotá D. C. : MORENO PADILLA, HECTOR ARGILIO : Lesiones personales culposas : 14113 : Si

Aclaración de voto

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON -

Véase también en Internet :

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COLISION DE COMPETENCIA/ JURISDICCION DE FAMILIA/ JUZGADO DE MENORES/ JUEZ DE MENORES/ JUEZ DE FAMILIA Con la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, quedó absolutamente claro que la Rama Judicial del Poder Público sólo está constituida por las siguientes jurisdicciones: la ordinaria, la de lo contencioso administrativo, la constitucional, la de los jueces de paz y la de las comunidades indígenas (Título VIII de la C. P. y artículo 11 de la Ley 270/96). Quiere decir lo anterior que lo que se conocía como "jurisdicción de familia", hay es una especialidad dentro de la jurisdicción ordinaria. Con esta advertencia, debe abordarse el estudio y darle alcance a la normatividad referente al procesamiento y sanción de los menores infractores de la ley penal, como son los Decretos 2272/89 (por medio del cual se organiza la jurisdicción de familia) y 2737/89 (Código del Menor). De todos modos, es indudable que los juzgados de menores no hacen parte de la especialidad penal sino de la de familia. Por lo tanto, esta Sala carece de competencia para resolver la colisión planteada, pues al no pertenecer los jueces trabados en conflicto a la especialidad penal sino a la de familia y estar adscritos a Distritos Judiciales diferentes, corresponde su conocimiento a la Sala de Casación Civil de esta Colegiatura, al tenor de lo señalado en el artículo 18 de la Ley 270/96, a la que deberán remitirse de inmediato las diligencias.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION Sala Civil

: 03/10/2001 : Se abstiene de resolver, comunica, envía a la

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO

de la Corporación : Juzgado 4 de Menores : Medellín : JARAMILLO, MONICA ALEXANDRA : GARCIA QUIROZ, ALBEIRO : Rebelión : 18510

PUBLICADA

: Si

Véase también en Internet :

www.ramajudicial.gov.co

**************************** NULIDAD-Derecho de defensa: Exigencias para su alegación/ NULIDADPrincipio de trascendencia/ DEFENSA TECNICA-Inactividad contenciosa como estrategia defensiva/ INVESTIGACION INTEGRAL-Técnica para alegar su vulneración/ FALSO JUICIO DE CONVICCION/ IN DUBIO PRO REO-Técnica en casación

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1. Aduce el libelista el desconocimiento del derecho a la defensa por parte del fiscal instructor, quien solo se ocupó del formulismo de nombrar a un defensor oficioso para el procesado ausente, una vez declarado como tal, a quien posesionó en su cargo después de que le había resuelto la situación jurídica y luego, sin ninguna actuación del togado oficioso, clausuró la fase instructiva cercenando toda posibilidad del defensor que no realizó ni ejecutó la más mínima tarea para cumplir con su deber ético y legal. En diversas oportunidades la jurisprudencia de la Sala ha precisado que la postulación de irregularidades con las que se pretenda la nulidad de un trámite que ha culminado mediante fallo condenatorio, debe formularse delimitando claramente si los supuestos defectos denunciados socavan la estructura del proceso o lesionan las garantías de los sujetos procesales, así como la fase procesal en que se presentaron y su incidencia en el resultado final de la actuación. No desconoce la Sala los alcances que el artículo 29 de la Carta Política le otorga al derecho a la defensa en su doble dimensión material y técnica cuya garantía debe estar presente durante toda la actuación procesal como presupuesto de legitimidad, circunstancia que por sí sola no es suficiente para considerar ineficaz el trámite procesal. La Procuraduría, haciendo eco a los requerimientos del libelista, estima que la nulidad que se alega por desconocimiento del derecho a la defensa, debe reconocerse siempre que en cualquiera de las fases de la actuación los intereses procesales del sindicado se hayan desprotegido, más allá de las exigencias técnicas del recurso e independientemente de que existen pruebas sobre su responsabilidad penal y de que por el delito que se le impute merezca mayor reproche punitivo. Que además el reconocimiento de un derecho constitucional no se puede condicionar a la demostración de aspectos relacionados con la forma en que se pudo desarrollar la actividad defensiva. Realmente lo que la Corte tiene establecido es que en virtud del principio de trascendencia que rige en materia de nulidades (no hay nulidad sin daño), su declaratoria solo es posible si la irregularidad que se demanda realmente afecta las garantías de los sujetos procesales o, dado el caso, si desconoce las bases fundamentales de la actuación o del juzgamiento, pero no que ella no proceda cuando haya prueba afirmativa de la responsabilidad del acusado, como se sugiere en el concepto. La declaratoria de nulidad debe tener un motivo suficiente, no se deriva de alguna informalidad en sí misma considerada, sino que es preciso distinguir entre el contenido material de la defensa y el contenido material de la pretensión defensiva. Además toda nulidad supone perjuicio real para la garantía y si ésta no se produce, no es posible demandar la invalidez de la actuación. De allí que sea importante demostrar las consecuencias del yerro, como reiteradamente lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala. En el asunto materia de análisis, dice el censor, la carencia de defensa técnica se materializa porque solamente hubo un remedo de ella con la designación de un defensor de oficio tardíamente posesionado, quien mostró total desinterés en la misión encomendada por el fiscal instructor. Sobre esa clase de planteamientos, también se ha pronunciado la Sala en el sentido de que si el vicio no compromete en su totalidad la etapa de instrucción o la del juzgamiento, resulta indispensable establecer en cada caso concreto si en realidad se afectó el derecho a la defensa técnica porque puede ocurrir que la deficiencia en la actividad defensiva se corrija oportunamente por el profesional designado, caso en el cual la irregularidad no pasaría de ser una informalidad que, como tal, dejaría sin sustento la decisión de declarar la invalidez de la actuación, por la falta de efecto práctico de que el defensor haga uso de los derechos que ya tuvo oportunidad de ejercer. 2. Es cierto que el representante oficioso no intervino activamente en la investigación mediante peticiones e impugnaciones, sino que aprovechó el conocimiento que desde su designación fue teniendo sobre el proceso, y optó por notificarse del auto de cierre de investigación y de la acusación proferida contra (...). Ha dicho la Sala que la actitud pasiva adoptada por el profesional del derecho no es susceptible de censurarse a través de solas hipótesis generalizadas y abstractas, sino considerando las particulares posibilidades de controvertir o contraprobar las decisiones, de tal manera que sea evidente que la referida pasividad no corresponde a una estrategia

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defensiva, sino a un abandono de la actividad encomendada,* difícil de pregonar cuando, por ejemplo, la contumacia del acusado, priva a su representante oficioso de conocer datos de relevancia en su favor, o lo expone a demandar la práctica de diligencias frente a las cuales, una petición imprudente, puede originar la práctica de medios probatorios que terminan fortaleciendo los cargos o incluso agravándolos. Además la posibilidad de una línea de defensa distinta, fue oportunamente impulsada cuando con ocasión de la captura de (...), ocurrida el 27 de mayo de 1997, luego de que el juez de conocimiento había ordenado la práctica de pruebas en el juicio, el propio imputado otorgó poder a un abogado de confianza quien solicitó copias de lo actuado así como el señalamiento de fecha y hora para la celebración de la diligencia de audiencia pública. En dicho acto, se escuchó en indagatoria al encartado y su defensor contractual intervino activamente interrogando a su defendido y a algunos de los testigos que comparecieron a la diligencia a rendir declaración. Así mismo, orientó su alegato defensivo a controvertir los medios probatorios que sirvieron de sustento a la acusación elevada contra SANCHEZ ALVAREZ, para sacar avante la hipótesis de que no obra en autos la declaración que otorgue la certeza de que su representado fue el autor de los hechos, que no tenía motivos para segar la vida de los hoy occisos y que no se acreditaban los requisitos contenidos en el artículo 247 del Código de Procedimiento Penal para condenar. En las condiciones señaladas no encuentra la Corte ninguna justificación para invalidar la actuación con criterios de puro contraste, pues la actitud pacífica del defensor de oficio no significa abandono de la misión de defensa técnica, y porque en la etapa del juicio el apoderado de confianza intervino en defensa de los intereses del procesado, acudiendo a la estrategia que por razón de dicha circunstancia, ser su defensor contractual, lo colocaba en mejores condiciones de seguridad y conocimiento por causa de los datos a él revelados por su cliente o por las personas cercanas al mismo, las mismas con las cuales no podía haber contado el defensor oficioso. De otra parte, es cierto que independientemente de la certeza de responsabilidad que se tenga conforme al acervo probatorio, el procesado debe contar con las condiciones adecuadas para su defensa, como lo afirma el señor Procurador Delegado. Sin embargo, para determinar el real cumplimiento de los deberes legales que le competen al abogado, como también lo sugiere en su concepto, es necesario que el examen de cada caso se haga atendiendo a las especiales circunstancias que lo rodearon y desde esa perspectiva determinar si hubo garantía del derecho a la defensa. Ello no implica que en ese ejercicio el juez pueda calificar la actuación del togado de acuerdo con las tesis defensivas que esgrimió o la forma como hizo uso de los mecanismos de defensa contenidos en el ordenamiento jurídico, porque no existe un parámetro que determine qué peticiones o cuáles intervenciones se ajustan más a la tesis que quieran o busquen sacar avante el comprometido y el profesional que lo asiste, y mucho menos es posible distinguir de entre los diversos criterios jurídicos de los defensores, cuál resulta más efectivo. El derecho a la defensa técnica no responde a un modelo común o a un criterio predeterminado y por ello, ha dicho la Sala que la sola invocación de la ausencia de actos de postulación o impugnación, no es por si sola determinante de la transgresión de esa garantía, sino que son las especiales circunstancias las que determinan que la inactividad del defensor encuadran más en una estrategia defensiva, antes que en un abandono de la gestión. Menos aún es posible realizar, a partir de una estrategia cuyo desarrollo se trunca por la aparición de un defensor de confianza, hacer una valoración prospectiva, firme, segura, absoluta, sobre los resultados a que hubiera conducido la una, dada la realidad de los resultados de la segunda. 3. Pregona el casacionista el desconocimiento del principio de investigación integral, consistente en la omisión del funcionario instructor para lograr obtener los testimonios de quienes presenciaron los hechos en los que perdieron la vida Oscar Enrique Rodríguez y Sandra Patricia Rubiano, personas que fueron señaladas por Rogelio Torres Rodríguez en diligencia practicada al día siguiente de que ocurrieron los hechos, falencia de innegable trascendencia para el esclarecimiento de la investigación y la defensa del procesado. Cabe recordar en este punto que la alegación de una nulidad por esta vía de impugnación extraordinaria debe consultar las exigencias técnicas de forma y contenido propias de este instituto, así como las posbilidades concretas de haberse producido, sin que la Corte pueda suplir las deficiencias contenidas en el libelo.

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Para la idoneidad de la alegación de esta clase de censuras, deben especificarse por el libelista, además de la clase de nulidad que se denuncia y de las normas que resultaron vulneradas, la trascendencia de la misma en la actuación, ineludible carga a la que el censor se sustrajo abiertamente, pues no solo omitió identificar las pruebas testimoniales que aduce como omitidas, sino la manera en que dentro del proceso se hacía explícita la incidencia favorable que estas hubiesen podido tener en la situación del procesado, por la manera en que aparecen invocados sus contenidos, los hechos beneficiosos que deberían acreditar, o aquellos desfavorables que desacreditarían o contraprobarían. En este caso, era indispensable que el casacionista demostrara cómo de las pruebas testimoniales en que fundamenta su reclamo, se derivaba una situación beneficiosa para (...), bien porque tenían la potencialidad de demostrar su inocencia respecto de la ejecución de los hechos delictivos, o porque con ellas era posible atenuar su responsabilidad y que pese a así constar en el proceso, o de ser evidente para quien lo examinara, también ello se hacía obvio al conocimiento del instructor no obstante lo cual fueron dejadas de lado, evitadas o su práctica obstaculizada. 4. Censura el libelista la sentencia del Tribunal, a causa de un error de derecho por falso juicio de convicción. Este enunciado, como bien lo señaló el señor Procurador Delegado, resulta suficiente para desestimar el cargo, puesto que esta modalidad de error no puede predicarse en el ámbito de un sistema de apreciación probatoria no sometido a tarifa legal, sino al de la sana critica, en el que el fallador goza de amplia libertad para apreciar los elementos de juicio, sin desconocer las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia. 5. Si lo pretendido era demostrar que a causa del desconocimiento de los principios que orientan la sana crítica se dejó de aplicar el artículo 445 del Código de Procedimiento Penal (artículo 7º de la Ley 600 de 2000), la censura correspondía hacerla por la vía del error de hecho por falso raciocinio, como en varias ocasiones lo ha precisado la Corte. ______________________________ * Sentencia de casación del 09-07-2000. Magistrado Ponente, Dr. Jorge Córdoba Poveda. MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS Homicidio PROCESO PUBLICADA

DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR : 03/10/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : SANCHEZ ALVAREZ, JULIO EFREN : Porte ilegal de armas, Homicidio culposo, : 15301 : Si

Salvamento de Voto

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**************************** ERROR DE HECHO-Falso juicio de existencia/ PECULADO APROPIACION-Cheques/ FALSO JUICIO DE EXISTENCIA

POR

1. La violación indirecta de la ley sustancial propuesta por el censor fue por error de hecho por falso juicio de existencia. Este, como se sabe, se produce cuando el Juez omite la apreciación de pruebas válidamente allegadas al proceso, o cuando las supone, es decir cuando considera medios demostrativos que no están en el expediente. En los dos casos se le impone al demandante, como requisito de forma de la demanda, precisar la prueba omitida o supuesta y demostrar que otra habría sido la decisión de no haber tenido lugar el error judicial, lo que lógicamente implica

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la confrontación y el desquiciamiento de los fundamentos sobre los cuales está construida la sentencia. En el evento sometido a consideración de la Sala el defensor señaló que el Tribunal supuso la prueba de la cuantía del peculado. No obstante, en ningún momento logró la demostración respectiva. 2. Lo que afirma el defensor es que la simple sustracción de los instrumentos de pago no estructura el delito de peculado por apropiación, sino que es necesario para ello que los mismos se hayan hecho efectivos y que dentro del proceso no obra prueba de que esto haya ocurrido. Si en realidad el Tribunal hubiera considerado que la sola sustracción de los cheques era suficiente para la consumación del peculado por apropiación, el debate en casación sobre el particular habría tenido que intentarse en el marco de una propuesta de violación directa de la ley sustancial, naturalmente sin vincular en la misma ninguna discusión sobre los hechos que se declararon probados en la sentencia ni sobre la apreciación probatoria realizada. Pero esto no sucedió y tampoco que el Tribunal haya considerado simplemente la sustracción de los títulos valores de la caja fuerte como fundamento de la imputación. Luego de referirse a las prácticas irregulares desarrolladas por el procesado en su condición de cajero al servicio del Fondo de Pavimentos (como cambiar cheques a particulares y a empleados municipales con el dinero de los recaudos, no hacer los reportes a que se encontraba obligado, consignar con retraso, incluir cheques que no correspondían a la operación oficial, etc.) y de controvertir algunas de las explicaciones que en su defensa suministró, la segunda instancia expresó: "Puede además indicarse para corroborar este punto y descartar entonces el último argumento defensivo que toda la manipulación que el procesado ejercía en los recaudos y demás operaciones, conduce imperiosamente a concluir que él fue quien se apropió el dinero efectivo dejando en su reemplazo los supuestos cheques de particulares, generalmente por sumas cuantiosas, como los que aparecen a nombre de EVANGELISTA MORENO a quien como a los otros pese a ser sus conocidos y amigos de confianza nunca logró ubicar e identificar con seguridad y quienes con toda seguridad no existen porque no pasan de ser la creación que hábilmente ideó el procesado para cumplir su designio ilícito y a más de ello para estructurar y urdir su defensa". MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: 03/10/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : RIOS GARCIA, WILLIAM DE JESUS : Peculado por apropiación : 11736

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**************************** PROHIBICION DE ENAJENAR/ FISCAL GENERAL DE LA NACION/ MEDIDAS CAUTELARES/ EXTINCION DE DOMINIO La Sala mantendrá incólume la providencia objeto de impugnación, toda vez que como bien lo anota el recurrente, en este caso "quien tiene la facultad de imponer medidas cautelares sobre bienes sujetos al procedimiento del derecho de extinción del derecho de dominio es la Fiscalía General de la Nación a través de su Unidad Especializada". Precisamente, en ejercicio de dicha competencia atribuida por el ordenamiento, la Unidad nacional de fiscalía para la extinción del derecho de dominio dentro del

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proceso allí radicado con el número 107 E.D., "mediante resolución fechada en diciembre 18 del 2000 proferida por la Fiscal Segunda Especializada adscrita a esta Unidad dentro del radicado de la referencia, se decretó el embargo y consecuente suspensión del poder dispositivo de los remanentes que por algún motivo llegasen a quedar respecto de los bienes inmuebles que se encuentren embargados dentro del proceso penal que allí se adelanta en contra del señor (...)" (se destaca), según se informa de modo oficial mediante comunicación 2410 del 15 de marzo de la corriente anualidad (fls. 141 y ss. cno. 10 Corte). Significa ello, que, contrario al particular criterio del recurrente, la decisión judicial adoptada por la Fiscalía comprendió no sólo los bienes enunciados en el citado oficio, sino que cobijó a todos aquellos que fueron afectados con medidas cautelares dentro del proceso seguido por la Corte en contra del doctor (...). Por manera que el reparo expuesto en torno al punto, carece de fundamento, y resulta, por tanto, incapaz de enervar la decisión adoptada por la Sala, máxime si dentro de sus fundamentos, acorde con la realidad procesal que viene de ser destacada, se señaló expresamente: "Lo anterior, según es solicitado por la mencionada Unidad Nacional de Fiscalía mediante oficio 2.410 E.D. proferido dentro del proceso allí radicado con el número 107 E.D. (fl. 141 y 142 cno. 10), para los fines del proceso de extinción de dominio, de naturaleza y finalidad distintas del proceso penal (arts. 7 y ss. de la Ley 333 de 1996)". Asimismo, la Sala mantendrá su decisión de dejar a disposición de la Unidad Nacional de Fiscalía para la extinción del derecho de dominio, la caución prendaria representada en el título de depósito judicial número 3051540 por la suma de $ 5.000.000.00 (fl. 305-9), que como bien del procesado (...) fue prestada por éste cuando se le concedió libertad provisional (fl. 318-9), pues, como se anotó en el proveído objeto de recurso, la acción de extinción del derecho de dominio ostenta naturaleza y finalidades distintas a la del proceso penal. De ahí que a la Corte le esté vedado disponer de los recursos económicos que el defensor reclama, pues de conformidad con el artículo 24 de la ley 333 de 1996, "Desde la providencia que ordena el trámite de extinción, no podrá adquirirse ni transferirse el dominio de los bienes provenientes de actividades ilícitas, ni constituirse derecho alguno, ni celebrarse acto, contrato o negocio jurídico alguno respecto de éstos, sin perjuicio de los derechos de terceros de buena fe", aspectos éstos que, según la órbita de su competencia, corresponderá ponderar a la autoridad encargada de su trámite, y adoptar las decisiones que, respecto del citado título de depósito judicial, resulten procedentes. MAGISTRADO PONENTE:

DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL

Unica Instancia FECHA DECISION de

: 04/10/2001 : No repone auto de extinción, comunica a Unidad Fiscalía : Corte Suprema de Justicia Bogotá D. C. CHAVARRIAGA WILKIN, JAIRO Enriquecimiento ilícito 11507

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INTERPRETACION ERRONEA DE LA LEY/ FALTA DE APLICACION DE LA LEY/ CONDENA DE EJECUCION CONDICIONAL-Técnica en casación

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Olvidó el recurrente que la interpretación errónea de la norma sustancial supone su aplicación, pues esta modalidad se configura cuando el fallador selecciona adecuadamente el precepto que gobierna el caso y lo utiliza en su solución, pero le da unas connotaciones que no tiene o unos efectos jurídicos que la norma no produce. En cambio, cuando la disposición se deja de lado por un equivocado entendimiento de su alcance o de su significación jurídica, el concepto de la violación será la falta de aplicación aunque ésta se haya producido en razón de la incorrecta apreciación, pues lo que finalmente interesa examinar para quebrar la legalidad del fallo es la decisión que tomó el juzgador, es decir, no aplicar la norma. El segundo defecto cardinal de la demanda consiste en que, como ya se dijo, el libelista se ocupó en criticar la calificación que de la gravedad de la conducta realizó el fallador, sin tener en cuenta que cuando se alega la violación directa de la ley sustancial la censura debe limitarse exclusivamente al tema jurídico, pues la valoración probatoria hecha por el Ad quem y la declaración de los hechos vertida por éste en la sentencia deben ser aceptadas por el casacionista sin reparo de ninguna especie. En este sentido, el reproche se debió formular al amparo de la causal primera, cuerpo segundo, en tanto se trataría de la violación indirecta del artículo 68 del Código Penal, derivada de los errores de hecho o de derecho en que hubiese incurrido el juzgador en la apreciación de las pruebas incorporadas al proceso. ... Idéntico al anterior es el error en que incurrió el casacionista al formular este cargo, como que no distinguió entre "la gravedad y modalidades del hecho punible" para efectos de la dosificación punitiva (artículo 61 Código Penal) y "la naturaleza y modalidades del hecho punible" como factor que debe tener en cuenta el fallador para examinar la procedencia de la suspensión condicional de la ejecución de la pena (artículo 68 ibídem), y asumió la crítica conjunta de ambos temas que, como era lógico, la sentencia del Tribunal trató en capítulos separados y con argumentaciones específicas en cada caso, como se puede constatar con la simple lectura de los apartados 3.5 y 3.10 de la providencia. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: 04/10/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Buga : ROLDAN TENORIO, MARIA DEL ROSARIO : Violación a la Ley 30/86 : 11602

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**************************** COLISION DE COMPETENCIA/ ACUMULACION JURIDICA DE PROCESOS Los Juzgados 3° Penal del Circuito de Soacha y 2° Penal del Circuito Especializado de Bogotá D.C., discutían quién era el competente en vigencia del anterior Código de Procedimiento Penal para acumular las causas que simultáneamente se adelantan en tales Juzgados al acusado (...) y otros. Tal discusión era perfectamente pertinente en vigencia de ese Estatuto que contemplaba la "Acumulación", en los artículos 91 y siguientes. En el Código de Procedimiento Penal actual, esa figura procesal no fue contemplada. Esa es razón suficiente para asignar la competencia al Juez 3° Penal del Circuito de Soacha, pues por virtud de la naturaleza de orden público de las normas procesales, su inmediata vigencia resuelve la discusión planteada.

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Adicionalmente y para que por vías interpretativas no resultara reviviéndose la figura de la acumulación, el Legislador limitó expresamente el fenómeno de la unidad procesal y la conexidad a la etapa de la investigación (artículo 90), de suerte tal que cualquier interpretación que sobre esa figura procesal se haga, resulta inaplicable a las actuaciones que como esta han superado el estadio procesal de la ejecutoria de la resolución de acusación. El artículo 7° Transitorio, por ejemplo, no tiene otro propósito que el de hacer una definición temporal de jerarquía entre los Juzgados Penales del Circuito y los Penales de Circuito Especializado, para resolver los conflictos que puedan presentarse por razón de la aplicabilidad del artículo 91 del Código de Procedimiento Penal. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION de

: 04/10/2001 : Dirime asignando competencia al juzgado 3 P. C. Soacha : Juzgado 2 P. C. E. : Bogotá D. C. : TAPIERO REMECIO, PEDRO : Hurto calificado y agravado, Porte ilegal de

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Concierto para delinquir, Fuga de presos : 18673

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**************************** SUSPENSION EN EL EJERCICIO DEL CARGO/ LIBERTAD PROVISIONAL/ MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Detención preventiva:Procedencia ley 600/ INHABILIDAD 1. La Ley Estatutaria de la Administración de Justicia en el artículo 131 determina claramente cuáles son las autoridades nominadoras de cada una de las escalas de los servidores del servicio público de administración de justicia. 2.- El numeral 7 de ese artículo señala: Las autoridades nominadoras de la Rama Judicial son: "(...) Para los cargos de Jueces de la República: El respectivo Tribunal". 3.- Esas mismas autoridades nominadoras son las llamadas por la ley a definir ciertas situaciones administrativas de los funcionarios y empleados de los que les competa su nominación. 4.- El artículo 135 de la Ley Estatutaria, señala cuáles son las situaciones administrativas en que pueden hallarse funcionarios y empleados de la Rama Judicial. Dentro de ellas está la de ser "separado temporalmente del servicio de sus funciones, esto es: en licencia remunerada que comprende las que se derivan de la incapacidad por enfermedad o accidente de trabajo o por el hecho de la maternidad, y las no remuneradas; en uso de permiso; en vacaciones; suspendidos por medida penal o disciplinaria o prestando servicio militar". 5.- El artículo 147 de la Ley Estatutaria define las causas de suspensión en el empleo, advirtiendo que ésta se produce como sanción disciplinaria o por orden de autoridad judicial. En ese mismo artículo se intenta contestar a todos los interrogantes que una decisión de tal índole puede generar, cuando se trata de una actuación penal: Así: 5.1.- Cuándo se suspende?. Cuando la autoridad judicial lo solicita, o cuando se ha creado la vacancia por la captura inmediata del funcionario o empleado.

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5.2.- Qué tipo de vacancia se produce? Vacante temporal. 5.3.- Cómo se llena la vacante? Por nombramiento provisional o el encargo que corresponda. 5.4.- Cuándo se reintegra?. Cuando la autoridad nominadora lo disponga. En todo caso, nunca antes de ser levantada por la autoridad judicial la orden de suspensión, por desaparecimiento de la necesidad de mantenerla. 5.5.- Cuándo se le reintegran los dineros dejados de percibir durante la suspensión y se declara que no hubo solución de continuidad en el servicio? Cuando se dicte en favor del suspendido preclusión de la instrucción, cesación de procedimiento o se le absuelva. 6.- La precisa situación administrativa de suspensión por medida penal, exige así mismo un análisis desde la perspectiva de la actuación de la jurisdicción ordinaria en su especialidad penal, por ser de ésta de la que debe provenir la orden de suspensión. Desde esa óptica, es a esa autoridad judicial a la que le corresponde el estudio de los requisitos formales y sustanciales de la medida penal y el de disponer la suspensión del funcionario o empleado de la Rama Judicial que sea sujeto pasivo de la misma. El artículo 359 del Código de Procedimiento Penal (399 anterior) establece como regla general de trámite que la suspensión procede cuando se haya impuesto medida de aseguramiento. Allí se obliga a que "en la misma providencia se solicitará a la autoridad respectiva que proceda a suspenderlo en el ejercicio del cargo" y que de no hacerse dentro de los 5 días siguientes, se dispondrá la captura del sindicado. Así entonces, son claras las siguientes conclusiones: 6.1.- La suspensión tiene un único propósito desde el punto de vista penal: Hacer efectiva la medida de aseguramiento. 6.2.- La solicitud de la suspensión tiene un único propósito desde el punto de vista administrativo: Evitar la perturbación de la buena marcha de la administración. Si el funcionario judicial hizo la solicitud es porque a su juicio la privación inmediata de la libertad del funcionario o empleado puede afectar el normal desarrollo del servicio público al que pertenezca. 6.3.- Si no se atiende la solicitud de suspensión, la responsabilidad por la perturbación de la buena marcha de la administración será única y exclusivamente de la autoridad administrativa. Pues en todo caso después de 5 días de haberse realizado la solicitud se debe disponer la captura del asegurado. 7.- Hasta esta altura de la actuación, no existe mayor dificultad en cuanto tiene que ver con la determinación clara de las competencias en uno y otro campo. En el penal para la imposición de la medida de aseguramiento y hacer efectiva la misma. En el administrativo en cabeza del nominador para la adopción del acto administrativo que corresponda para decretar la suspensión del funcionario o empleado, si se atiende la solicitud de la autoridad judicial. O, para enfrentar la perturbación de la buena marcha de la administración, si en el término legal no se atendió la solicitud. La dificultad aparente surge como en este caso concreto cuando se ha dispuesto la libertad provisional del suspendido. Agregándose como elemento adicional que contra el mismo se dictó sentencia condenatoria de primera instancia contra la que se interpuso apelación que se encuentra pendiente de solución. 8.- El texto del artículo 359 del Código de Procedimiento Penal enseña que el propósito de la suspensión del servidor público es hacer efectiva la medida de aseguramiento. Que esa suspensión surja por la solicitud anterior a la captura o por efecto automático de ésta, es problema que la ley defiere al juicio de la autoridad

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judicial que es la autorizada para estimar si es necesaria aquella o se puede disponer la captura de manera inmediata sin afectar el servicio público. Si la autoridad judicial que dictó la medida de aseguramiento es la llamada a determinar el efecto de su ejecución sobre el servicio público, es a ella igualmente a la que le corresponde estimar la consecuencia de la libertad provisional sobre la suspensión del servidor público. Si el efecto de la suspensión es privar de la libertad al servidor público, única manera en la que puede hacerse efectiva una medida de aseguramiento de detención preventiva sin derecho a la libertad provisional. El efecto que genera la libertad provisional que se otorga en la actuación penal a ese mismo servidor público, no puede ser otro que el del levantamiento de la orden de suspensión que se había emitido. La razón es elemental: el desaparecimiento del supuesto fáctico que generó la orden de suspensión. Esa orden debe emitirse por parte del Funcionario Judicial con destino a la autoridad nominadora, la que además deberá recibir copia de la providencia con la cual se dispuso la libertad provisional, para que en uso de sus competencias administrativas disponga aquello a lo que en derecho haya lugar. En consecuencia, así se dispondrá en la parte resolutiva de esta decisión. 9.- Pero de esa situación particular surge un nuevo interrogante: ¿es funcional y administrativamente aceptable que un Funcionario Judicial afectado con medida de aseguramiento que implica la privación de la libertad sin derecho a la libertad provisional y por ello ha sido suspendido de la función, regrese a ejercerla por haber sido favorecido con el beneficio de la libertad provisional, aunque siga vinculado al proceso penal?. La respuesta a ese interrogante no puede ser otra que negativa. Pero no pasaría de ser un concepto del "deber ser" si no hubiera sido objeto de reglamentación legal en el ordinal 3° del artículo 150 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. Al estatuirse normativamente, sin dejar de tener un fundamento ético, su cumplimiento se convirtió en un imperativo legal. En tal artículo, nominado como "Inhabilidades para ejercer cargos en la Rama Judicial". se anota que "No podrá ser nombrado para ejercer cargos en la Rama Judicial: "1 (...) "2 (...) "3. Quien se encuentre bajo medida de aseguramiento que implique la privación de la libertad sin derecho a la libertad provisional. El parágrafo de la misma norma ordena que "Los nombramientos que se hagan en contravención de lo dispuesto en el presente artículo y aquellos respecto de los cuales surgiere inhabilidad en forma sobreviniente, serán declarados insubsistentes mediante providencia motivada, aunque el funcionario o empleado se encuentre escalafonado en la carrera judicial". 9.- El supuesto de hecho que permite la realización de la consecuencia jurídica prevista en la norma es claro: hallarse bajo medida de aseguramiento que implique la privación de la libertad sin derecho a la libertad provisional. Ese supuesto es fáctico y jurídico: Fáctico en cuanto surge del acontecimiento de una medida de aseguramiento concreta: la detención preventiva; de una circunstancia precisa: que se haya declarado que no hay lugar a la libertad provisional y que por tanto debe privarse de la libertad; y jurídico, en cuanto sus efectos dependen del supuesto fáctico y no se desvanecen por la obtención de la libertad a través de alguna de las causales que existan para acceder provisionalmente a ese beneficio. 10.- La relación que la Ley Estatutaria establece entre la imposición de la medida de aseguramiento que implique la privación de la libertad sin derecho a la libertad provisional y la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del asegurado que se halla en desempeño del cargo, es directa y objetiva. Pero esas características de objetividad e inmediatez no significan que la declaratoria de esa inhabilidad sobreviniente pueda hacerse de plano. Como el parágrafo de la norma citada exige que sea mediante providencia motivada y se trata de una decisión que afecta los derechos del funcionario o empleado, debe adoptarse con las garantías del debido proceso que la Constitución garantiza para cualquier actuación administrativa y

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dentro de los parámetros de las de tal naturaleza de acuerdo a lo dispuesto por el Código Contencioso Administrativo. Esa relación de inmediatez y de objetividad entre el supuesto fáctico del aseguramiento sin derecho a la libertad provisional del funcionario o empleado y la declaratoria de la inhabilidad sobreviniente que a partir de ella se genera, es la que impone el deber legal a los nominadores de la Rama Judicial de asumir de oficio el procedimiento general administrativo para estudiar si hay o no lugar a la declaratoria de la inhabilidad sobreviniente. Tal actuación debe ser inmediata al conocimiento que deben tener esas autoridades nominadoras en el sentido de que se ha hecho efectiva la medida de aseguramiento que implique la privación de la libertad, ya sea porque la autoridad judicial haya solicitado la suspensión, o, porque esta se haya producido como consecuencia de la captura inmediata del servidor. 11.- Ninguna duda puede generar la necesidad de la inmediatez de la medida, por la naturaleza esencialmente provisional de la medida de aseguramiento o por la existencia de otra causal de inhabilidad sobreviniente que parecería diferir la decisión administrativa a la declaratoria de responsabilidad penal definitiva del funcionario o empleado procesado. A ese tema se refiere la causal 6ª del artículo 150 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia cuando señala: que debe declararse la inhabilidad sobreviniente de quien desempeñándose al servicio de la Rama Judicial " haya sido declarado responsable de la comisión de cualquier hecho punible, excepto por delitos políticos o culposos". No hay entre las causales 3ª y 6ª del artículo 150, ninguna contradicción de la que pueda deducirse que solo puede aplicarse una de las dos y que la otra es simple y llanamente un error legislativo. No, la diferencia se explica evidentemente en que hay conductas más graves que otras, por lo que aún siendo todas de carácter delictuoso, para algunas se ha dispuesto medida de aseguramiento y para otras no. Esa distinción de la conducta por la gravedad es la que hace necesario que a unos se les declare la inhabilidad sobreviniente a partir de la medida de aseguramiento que implique privación de la libertad sin derecho a la libertad provisional y frente a otros deba esperarse hasta que "hayan sido declarados responsables de la comisión de cualquier hecho punible, excepto por delitos políticos o culposos" Mayor razón encuentra esta armonización de las causales 3ª y 6ª del artículo 150 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia cuando se advierte que la única medida de aseguramiento que puede imponerse hoy es la de detención preventiva. Que ella se ha reservado exclusivamente para delitos que el Estado considera de especial gravedad, determinada por eliminación, a partir de la pena mínima del delito (4 años de prisión); o, por inclusión en la lista de aquellos ilícitos que aún careciendo de una pena mínima de 4 años el legislador estimó de especial gravedad (ordinal 2° del artículo 357 del Código de Procedimiento Penal); o por que aún tratándose de un delito considerado no tan grave (por la pena o por la inclusión en la lista), el agente es reincidente en atentados contra el ordenamiento jurídico, demostrable mediante la vigencia de sentencia condenatoria por delito doloso o preterintencional (ordinal 3° del artículo 357 del Código de Procedimiento Penal). Esa diferencia en grado en gravedad, apreciada por el legislador penal en términos de imposición de medida de aseguramiento únicamente para los delitos más graves, es la misma que se traslada al ámbito administrativo. Es por eso que para los comprometidos en aquellos ilícitos ordena su inhabilitación a partir del momento en que se haga efectiva la medida de aseguramiento. Y, para los delitos menos graves o para las personas no reincidentes, puede aguardarse hasta la emisión de la sentencia condenatoria. No hay tampoco aquí ninguna contradicción. Lo que aparece es una armonización que incluso puede ser expresada de manera ecuacional: mayor gravedad penal = juicio de probabilidad sobre la responsabilidad para inhabilitación administrativa (menor demostración: indiciaria y provisional); Y, menor gravedad penal = juicio de certeza sobre la responsabilidad para inhabilitación administrativa (mayor demostración). Esta opción hermenéutica es así mismo la única que permite salvaguardar la legitimidad del ejercicio de la función, pues no puede ofrecer duda que para administrar justicia la Constitución y la Ley presumen condiciones de legitimidad social y transparencia (general e igualitariamente regladas) que se ven

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evidentemente desvirtuadas cuando al servidor se le ha dictado medida de aseguramiento que implique la privación de la libertad sin derecho a la libertad provisional. 12.- La naturaleza provisional de la medida de aseguramiento, no puede ser un argumento para excusar la aplicación del ordinal 3° del artículo 150 de la Ley Estatutaria. Tampoco puede serlo la precariedad probatoria sobre la que la ley sustenta su imposición. Y, menos aún puede serlo la especulación sobre la ausencia de certeza o la presunción de inocencia de los Funcionarios Judiciales para imponerla o la de los denunciantes para obtenerla. La ley no puede interpretarse sobre supuestos fácticos excepcionales, sino sobre reglas generales de comportamiento y aunque posteriormente se puedan verificar casos de inocencia judicialmente declarada. Esa es la excepción; la regla es un adecuado ejercicio de tal función y un eficiente desempeño de los controles de instancia. Con semejante argumento, la conclusión conduciría a la inaplicación, no de la causal sobreviniente de inhabilidad, sino de la norma del Código de Procedimiento Penal que autoriza a imponer medidas de aseguramiento que impliquen privación de la libertad sin derecho a la libertad provisional. Es claro, si se mira exclusivamente desde la perspectiva de la presunción de inocencia, que es mayormente aflictivo para un ciudadano privarlo de su libertad que de su empleo. 13.- Tampoco puede afirmarse que la aplicación del numeral 3° del artículo 150 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia pueda excusarse por la del artículo 147 ibídem, pues para qué separar del cargo a quien ya está suspendido. Una es la suspensión. Esta es una medida esencialmente provisional e inmediata que tiene el único propósito de permitir que se adopten las medidas administrativas necesarias para proveer al reemplazo de la persona que ha sido físicamente separada del servicio público por hacerse efectiva en su contra una medida de privación de la libertad, con lo que se evita la perturbación de la buena marcha de la administración. Otra es la inhabilitación: Con esta medida administrativa de vocación permanente se dispone la separación definitiva del servicio de una persona contra la que se ha dictado medida de aseguramiento que implica privación de la libertad sin derecho a la libertad provisional. Aquí también se protege la buena marcha de la administración al permitir, de una parte, la solución definitiva del asunto desde el punto de vista administrativo (la generación de la vacancia conduce a que sea llenada a título pleno y no meramente precario); Y, precaver que por la mora en los trámites judiciales (esa si la regla general) puedan regresar al servicio público personas que siguen estando jurídicamente afectadas por medidas penales, aunque personal y temporalmente beneficiadas por alguna situación procesal. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: 04/10/2001 : Levanta orden de suspensión, comunica : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : ROJAS RODRIGUEZ, JULIO CESAR : Prevaricato por acción : 17576

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**************************** EXTRADICION POSITIVA-Francia-Convención para la Recíproca Extradición de Reos-Sujeto de extradición/ EXTRADICION POSITIVA-Tratados/ EXTRADICION POSITIVA-Doble incriminación/ EXTRADICION POSITIVAPacta Sunt servanda/ EXTRADICION POSITIVA-Doble incriminación: Concierto para delinquir/ EXTRADICION POSITIVA-Equivalencia de la acusación

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1. Según el concepto rendido por el Ministerio de Relaciones Exteriores mediante oficio O.J.E. No. 2248 del 22 de febrero de 1999 (fl. 22 carpeta anexa), en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 552 del Código de Procedimiento Penal (hoy artículo 514), el convenio aplicable en este evento es la Convención para la Recíproca Extradición de Reos, suscrita entre Colombia ( República de Nueva Granada) y Francia en Bogotá el 9 de abril de 1850, que entró en vigor el 12 de mayo de 1852, la que regula el tema en el artículo 3°, exigiendo la siguiente documentación: - El mandato de arresto librado contra los acusados, conforme a las leyes del país cuyo Gobierno pide la extradición o cualesquiera otras piezas que tengan la misma fuerza que dicho mandato. - La indicación de la naturaleza y gravedad de los hechos que hayan ocasionado la demanda de extradición, y - La disposición penal aplicable a los hechos. 2. Las críticas formuladas por la defensa en torno a la deficiencia del juicio por haber carecido el enjuiciado de abogado en el curso del proceso, lo que acarrearía la supuesta violación de derechos fundamentales aplicables al proceso penal y presuntamente desconocidos por el Estado Francés al haberlo condenado en tales circunstancias deben ser rechazadas en este trámite, por cuanto, no están encaminadas a cuestionar la validez formal de la documentación aportada, que es el aspecto llamado a analizar por la Corte al emitir el concepto, sino a criticar los aspectos materiales de la documentación, y el contenido de la decisión judicial francesa, análisis que es de la exclusiva competencia del Estado requirente. Un examen como el reclamado conduciría a desconocer las cláusulas de los convenios bilaterales y/o multilaterales suscritos sobre la materia, y lo previsto en el articulo 520 del Código de Procedimiento Penal Colombiano, que determinan que el análisis de la Corte debe centrarse en que la documentación hayan sido allegada por la vía diplomática y que contenga la información necesaria conforme a lo establecido en el tratado o convenio para el estudio de la solicitud y emisión del concepto respectivo. La Corporación ya ha sostenido en otras oportunidades que tal petición no es viable, por cuanto, el instrumento en uso es producto de la cooperación internacional a través del cual los Estados combaten la impunidad derivada del refugio de los infractores en territorios extranjeros, sin que por ello los Estados adhirentes se desprendan de parte de su soberanía, para permitir que sus decisiones judiciales puedan ser cuestionadas por sus homólogos. Invócase en tal sentido lo dicho en pretérita oportunidad por la Sala: " ...la extradición es un instrumento de cooperación internacional mediante el que los Estados combaten la impunidad derivada de la mera fuga de su territorio de los infractores de sus leyes, tal dispositivo de asistencia y solidaridad internacional parte del supuesto de la soberanía tanto del Estado requirente como del requerido, una de cuyas manifestaciones más clásicas es la administración de justicia, a través de la cual los Estados a través de sus Jueces y Magistrados ejercen la soberanía al interior de su territorio imponiendo las sanciones a que haya lugar o, en todo caso, resolviendo los conflictos conforme a su juridicidad. Es en ese orden de ideas que las decisiones jurídicas de un Estado que sean necesarias para demandar de otro Estado la extradición de una persona, son materialmente intocables y solo pueden ser objeto de revisión formal, es decir con prescindencia de su esencialidad, que conforme al principio de la buena fe, que es principio de las relaciones internacionales, se presume legal y acertada."* Por consiguiente, resulta equivocado el reparo al proceso penal adelantado en contra del requerido en extradición, llevado a cabo por la justicia francesa, al estar vedado para la Corte dicho análisis, y no obstante, que insiste la defensa en la pérdida de firmeza del fallo por la petición de oposición formulada por el capturado, la orden de arresto sigue vigente, y las consecuencias de la solicitud deberán ser examinadas al interior del proceso por la justicia francesa. 3. Como quiera que el trámite de las solicitudes de extradición entre las Repúblicas de Colombia y Francia se rige, según el concepto emitido por el Ministerio de Relaciones Exteriores, por la Convención Recíproca para Extradición de Reos, suscrita en Bogotá

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el 9 de abril de 1850 (vigente desde el 12 de mayo de 1852), el principio de doble incriminación se determinará por lo dispuesto en dicho Convenio. La referida Convención señala en su artículo 1° : "El Gobierno granadino y el Gobierno francés se comprometen a entregarse recíprocamente, a excepción de sus nacionales, todos los individuos prófugos de la Nueva Granada refugiados en Francia, y los prófugos de Francia refugiados en la Nueva Granada, que sean perseguidos o condenados por los Tribunales competentes, como autores o cómplices de alguno de los delitos enumerados en el artículo 2° de la presente Convención; y la extradición tendrá lugar, en vista de la reclamación que uno de los dos Gobiernos dirija al otro por la vía diplomática". De otra parte, la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas suscrita en Viena el 20 de diciembre de 1988, y acogida en el ámbito jurídico de nuestro país mediante ley 67 de 1993, cuya exequibilidad fue definida por la Corte Constitucional**, señala en el inciso 1° del artículo 6° sobre la extradición que ésta se aplicará a los delitos tipificados por las Partes de conformidad con el párrafo 1° del artículo 3°, y en el inciso 2° se indica que "cada uno de los delitos a los que se aplica el presente artículo se considerará incluido entre los delitos que den lugar a extradición en todo tratado de extradición vigente entre las partes." La Convención de Viena sobre el tráfico de sustancias estupefacientes entró a regir en Colombia el 10 de septiembre de 1994, es decir, el nonagésimo día después del depósito del instrumento de ratificación ante el Secretario General de las Naciones Unidas, el que se produjo el 10 de junio de 1994, según lo dispone el artículo 29. Por consiguiente, ha de entenderse que el listado de conductas punibles que puede dar lugar a la extradición previsto por la Convención para la recíproca extradición de reos suscrita entre Francia y nuestro país fue adicionado con todos los delitos tipificados por las Partes de conformidad con el parágrafo 1° del artículo 3 de la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, al prever : "Cada uno de los delitos a los que se aplica el presente artículo se considerará incluido entre los delitos que den lugar a extradición en todo tratado de extradición vigente entre las partes. Las partes se comprometen a incluir tales delitos como casos de extradición en todo tratado de extradición que concierten entre sí", quedando así inmersa la conducta relativa a tráfico de sustancias estupefacientes y asociación de malhechores con tal propósito, en el listado de delitos a que se refiere la Convención suscrita entre Francia y Colombia, por manera que es viable su aplicación al caso que se examina, aún cuando los hechos por los cuales se reclama en extradición a KENIGSBERGER hayan tenido lugar antes de la entrada en vigor de la Convención de Viena sobre el tráfico de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, conclusión a la que se llega con fundamento en: Como ya quedara esbozado, de manera expresa la Convención de Viena sobre el tráfico de estupefacientes y sustancias sicotrópicas en el numeral 3° del artículo 6° señala que el listado de delitos a los que se aplica la extradición se considerará incluido entre los delitos que den lugar a ella en los tratados de extradición suscritos entre las partes contratantes, es decir, que de manera automática al adherir el Estado Colombiano a la citada Convención y de igual manera Francia, el tratado de extradición suscrito en 1850 se entiende adicionado en lo pertinente. Esta interpretación se acompasa con los principios generales de derecho internacional plasmados en la Convención de Viena II sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales suscrito el 21 de marzo de 1986, y acogido por ley 406 del 24 de octubre de 1997, cuya constitucionalidad fue definida por la Corte Constitucional***, que reproduce los principios ya consagrados por la Convención de Viena I, cuando prevé en su artículo 28 la regla general de irretroactividad de los tratados, a menos que el mismo señale cosa distinta. De manera tal, que en este evento la misma Convención de Viena consagra un efecto retroactivo al estipular que el listado de delitos se entenderá incorporado en los tratados sobre extradición ya suscritos entre las partes. De otra parte, guarda correspondencia este alcance con el principio de derecho internacional de la buena fe en la observancia de los tratados internacionales, con el fin de hacer efectivas las cláusulas pactadas para los fines propuestos, comúnmente llamado principio pacta sunt servanda, acogido en nuestra legislación interna según lo dispuesto en el artículo 9° de la Carta Política, al señalar que las relaciones

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exteriores se fundamentarán en la soberanía nacional, en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia. Además, debe destacarse que no se discute en este trámite la tipicidad de los hechos por los cuales Francia reclama en extradición al señor Kenigsberger, que en todo caso es claro, se encuentran consagrados por el Código Penal Francés como ilícitos, sino sobre la aplicabilidad de un instrumento internacional suscrito por los dos Estados, en desarrollo de principios de cooperación internacional, independientemente de que la Convención Recíproca de Reos hubiese incluido las conductas sobre tráfico de estupefacientes, aspecto sobre el cual como ya se indicó fue adicionada por la Convención de Viena. En consecuencia, la interpretación que ofrece el defensor del requerido en extradición respecto a la inaplicabilidad del tratado, resultaría altamente improcedente para los propósitos que animaron a los Estados suscriptores de la Convención de Viena, motivados por el afán de cooperación internacional en la lucha contra el tráfico ilícito organizado de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, y desconocería el principio de derecho internacional pacta sunt servanda que orienta las relaciones entre los Estados. Finalmente, debe indicarse que no es acertado el pedimento de la defensa al señalar que frente a los tratados que rigen el tema específico de la extradición entre los dos Estados prevalezcan los tratados internacionales sobre los derechos de los infantes, que si bien gozan de un plus en su trato, tal preferencia no es predicable en temas como el que ocupa la atención de la Corte, por cuanto, la materia específica de la sanción de la delicuencia organizada no puede estar supeditada a la afectación de los derechos de la familia del infractor, a contrario sensu, su invocación sería oportuna cuando el requerido en extradición tuviera tal calidad, es decir, fuera un menor. 4. También, se le juzgó y condenó por la participación en una asociación de malhechores establecida en vista de la preparación de uno o varios crímenes o delitos castigados con diez años de encarcelamiento, que corresponde a la descrita en el artículo 450-1 del Código Penal Francés que señala: "Constituye una asociación de malhechores todo grupo formado o acuerdo establecido con vistas a la preparación, caracterizada por uno o varios hechos materiales, de uno o varios crímenes o de uno o varios delitos castigados hasta con diez años de encarcelamiento. La participación en una asociación de malhechores está castigada con diez años de encarcelamiento y 1.000.000 de francos franceses de multa." Tal como lo expresa el abogado defensor del requerido en extradición la descripción de la conducta denominada asociación de malhechores en el Código Penal Francés tiene elementos que difieren de la tipificación que hace del concierto para delinquir el artículo 186 del Código Penal Colombiano, hoy 340, en cuanto la legislación penal del Estado requirente sanciona la asociación para la preparación de uno o varios delitos, en tanto, que la nacional la asociación debe tener como objeto cometer varios delitos. Diferenciación que resulta lógica si se tiene en cuenta que la legislación de cada Estado pretende recoger las particularidades e intereses sociales y políticos propios de cada país dentro del ejercicio de su soberanía, que condensa una política criminal autónoma, tendiente a combatir los fenómenos delincuenciales propios. Sin embargo, tal disimilitud en la descripción de las conductas punibles no puede conllevar a la emisión de un concepto desfavorable de la solicitud de extradición de quien se ha refugiado en el territorio patrio, conforme lo indica el defensor, ya que en todo caso debe entenderse la existencia de la doble incriminación atendiendo la previsión del hecho concebido naturalísticamente, es decir, examinando si los hechos que se le atribuyen al requerido en extradición tienen relevancia jurídica, sin que en el caso que se examina deba tenerse en cuenta el factor punitivo, ya que al estar regido su trámite por los tratados referidos, ninguna mención hacen sobre el particular en sus cláusulas. 5. En atención a lo previsto en el artículo 3° de la Convención para la Recíproca Extradición de Reos suscrita entre las Repúblicas de la Nueva Granada y la de Francia el 9 de abril de 1850 que exige únicamente "el mandato de arresto librado contra los

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acusados, conforme a las leyes del país cuyo Gobierno pide la extradición", la Corte considera plenamente acreditado tal requisito. El mandato de arresto es exactamente la orden de detención expedida por la Juez de Instrucción del Tribunal de Gran Instancia de Marsella conforme a las leyes de Francia, que es el país cuyo Gobierno pide la extradición. A tal conclusión se llega de la simple lectura de los artículos 122 y 123 de la Ley de Enjuiciamiento Penal de esa República. La ley francesa determina que un mandato de detención es "la orden dada a la fuerza pública para buscar a la persona contra quien ha sido mandada y conducida a la cárcel indicada en la orden" (artículo 122) y que debe "precisar la identidad de la persona contra quien ha sido extendida, está revestida de la fecha y de la firma del Magistrado que la extendió, lleva su sello, indica la naturaleza de los hechos imputados, su calificación jurídica y los artículos de ley aplicables (artículo 123). 6. Como quiera que en este caso, la extradición está regulada por la Convención para la recíproca extradición de reos suscrita entre Colombia y Francia debe darse aplicación a lo estipulado en el artículo 5° que señala que en tratándose de ciudadanos extranjeros reclamados en extradición no se acordará ésta sino luego de que el país a que pertenezcan haya sido consultado y puesto en aptitud de hacer saber los motivos que pueda tener para oponerse a la extradición, y como en este evento el solicitado en extradición es un ciudadano israelí tal como consta en la cédula de extranjería y en la documentación aportada por el requirente, el Gobierno, antes de obrar según las conveniencias nacionales, con fundamento en el concepto favorable que se anuncia, considerará esta situación**** . ___________________________ * Corte Suprema de Justicia, 10 de marzo de 1999, ponente doctor Carlos E. Mejía Escobar ** Sentencia C-176 del 12 de abril de 1994, ponente doctor Alejandro Martínez Caballero *** Sentencia C-400 del 10 de agosto de 1998, ponente doctor Martínez Caballero **** Extradición 14.324, 10 de marzo de 1999, ponente doctor Carlos E. Mejía Escobar MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Concepto Extradición FECHA DECISION gobierno

: 04/10/2001 : Conceptúa favorablemente, ordena consulta al de Israel : Francia : KENIGSBERGER, GABRIEL : Tráfico, fabricación o porte de estupef., Concierto

PAIS REQUIRENTE REQUERIDO DELITOS para PROCESO

delinquir-narcotráfico : 15863

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**************************** CONSULTA/ COMPETENCIA FUNCIONAL/ SEGUNDA INSTANCIA/ NULIDAD Como lo ha expuesto la Sala en diversas oportunidades, si la razón de la consulta es que el superior revise la sentencia de primera instancia para corregir los errores in iudicando o in procedendo que resulten subsanables o para invalidar el trámite y enviar el expediente al funcionario que corresponda para que rehaga la actuación, resulta forzoso que al advertir un vicio que afecta sustancialmente la legalidad del proceso así lo declare, sin que sea admisible que, pretextando precisamente la existencia del error que le correspondería corregir, se abstenga de pronunciarse y remita la actuación para que otro funcionario, que no es superior funcional del que dictó la providencia, examine lo que sólo a él le competía. Dicho en otros términos, si la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales es el superior funcional del Juzgado Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, sólo a ella le corresponde pronunciarse en segunda instancia sobre la validez de la providencia dictada por éste, como que es el único llamado por la ley a revisarla. En consecuencia, si al hacerlo encuentra que según los factores objetivos de naturaleza

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del asunto o de territorio el A quo carecía de competencia para fallar, así deberá expresarlo declarando la nulidad correspondiente y ordenando que el proceso se remita al funcionario que legalmente esté facultado para conocer de él. Reitérase, entonces, por una parte, que "la competencia funcional se determina directa y automáticamente en función de cuál sea el órgano que conozca del proceso, aun sin competencia objetiva o territorial, en primera instancia" (auto del 11 de marzo de 1997, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego, radicación No. 12.808); y por otra, que "por mandato legal el único que puede invalidar una sentencia es el superior funcional del juez que la dictó", con lo cual se respeta también el principio de que las nulidades deben ser decretadas por el funcionario competente (auto del 24 de abril de 1996, M. P. Ricardo Calvete Rangel, radicación No. 11.540). Lo dicho tiene plena aplicación en la segunda instancia, porque cuando el conflicto se presenta en la primera las decisiones adoptadas por funcionario incompetente sólo podrán ser anuladas por quien finalmente resulte facultado para conocer del proceso, conforme con la decisión que en ese sentido tome el superior funcional encargado de dirimir la controversia (En sentido semejante, auto del 13 de noviembre de 1996, M. P. Fernando Arboleda Ripoll, radicación No. 11.834). MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Auto Colisión Competencia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: 08/10/2001 : Declara la competencia del Tribunal de Manizales : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Antioquia : JARAMILLO GRISALES, CARLOS ALBERTO : Extorsión : 18369

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**************************** DEMANDA DE CASACION-Causal tercera/ NULIDAD/ COPIAS/ INVESTIGACION DISCIPLINARIA/ INTERDICCION DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS/ CASACION OFICIOSA/ JUEZ DE EJECUCION DE PENAS 1. Constante y pacíficamente ha venido sosteniendo desde antaño la jurisprudencia de la Sala, que la causal tercera de casación no es de libre formulación, pues es deber inexcusable para el casacionista señalar de manera concreta y precisa la causal de nulidad que invoca, así como los fundamentos de ella, en orden a demostrar de manera seria y metódica que con el yerro in procedendo invocado se desconocieron las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento, o se afectaron garantías fundamentales de los sujetos procesales, debiendo determinar, por tanto, la actuación procesal viciada, su incidencia en el fallo, y por supuesto, las normas infringidas. Sin embargo, aquí el demandante, desconociendo la filosofía, el contenido y los propios fines que inspiran las nulidades en el proceso penal, y de suyo la técnica necesaria para alegarlas en casación, cree cumplir con su obligación argumentativa acudiendo a una serie de desatinados enunciados que en ninguna forma desarrolla, limitándose simplemente a afirmar que son constitutivos de nulidad, que como afirma, con sobradas razones, el Representante del Ministerio Público para solicitar su desestimación, en ninguna forma pueden acercarse a un libelo casacional. 2. En relación con la solicitud del Procurador Delegado, respecto a la expedición de copias a efectos de que se investigue disciplinariamente al censor, por cuanto de lo inusitado de la demanda se evidencia que la interposición de este recurso no fue más que un pretexto para demorar el normal curso del proceso, la Sala accederá a ello, pues, si bien es cierto que la interposición de los recursos es un derecho, y que su prosperidad o no, está ausente del abuso y normal utilización de las vías de derecho,

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quedando todo ello ubicado en el ejercicio propio de la defensa, lo es también, que en casos como el presente, en el que las pretendidas censuras son definitivamente infundadas, como que se llega a reclamar como desconocidas unas normas no vigentes para el momento de la actuación, la ausencia de un auto que obra en el proceso, a convertir un ostensible error mecanográfico en vicio constitutivo de nulidad y como si esto fuera poco, se llega hasta desconocer el entendible arreglo del proceso para de ahí pretender generar otra irregularidad, no es posible, en sana ponderación, colegir que un tal proceder constituya un medio defensivo, ya que su absoluta carencia de verdad y sustento, tanto fáctico como legal y jurídico, hacen traslucir el típico abuso de las vía de derecho, y por ende, razón la asiste al Delegado para la reclamada compulsación de copias, y a ella se accederá con destino al Consejo Superior de la Judicatura, para que se investigue si el doctor José Collante Vengoechea incurrió en alguna de las faltas previstas por el Estatuto de la Abogacía (Decreto 196 de 1.971). 3. De otra parte y dado que el ad quem, al igual que el a quo, le impusieron al procesado la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por 5 años, desconociendo que si bien procedía por ser la principal de prisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 52 del anterior Código Penal, ésta que lo sería inicialmente por "un período igual al de la pena principal", debía quedar limitada al máximo de 10 años fijado por el artículo 44 del mismo Estatuto, que es el que para estos efectos corresponde aplicarle por favorabilidad, en cuanto a que el vigente le resultaría más gravoso, si se tiene en cuenta que por mandato del artículo 52, esta pena accesoria lo sería "por un tiempo igual al de la pena a que accede y hasta por una tercera parte más", sin exceder los 20 años de que trata el artículo 51. Por tal razón se ajustará la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas al limite máximo legal, esto es, a 10 años, casando en consecuencia oficiosa y parcialmente la sentencia impugnada, dejando igualmente claro que en cuanto se refiere a la redosificación punitiva a que pudiese haber lugar ante la nueva regulación penal, esta le corresponderá al Juez de Ejecución de Penas. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Sentencia Casación FECHA DECISION copias

: 08/10/2001 : Desestima, casa parcial y oficiosamente, expide

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: : : : :

Salvamento Parcial de Voto Salvamento Parcial de Voto Véase también en Internet :

con destino al C.S.J. : Tribunal Superior del Distrito Judicial Cundinamarca GUTIERREZ GUTIERREZ, NELSON Homicidio 9924 Si DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

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TRANSITO DE LEGISLACION-Reforma a la casación/ CASACION DISCRECIONAL-Ley 553 de 2000-Reforma al trámite/ CASACION DISCRECIONAL-Extemporánea/ DEMANDA DE CASACION-Constancia de recibo Es la Ley 553 de 2000 la aplicable en este caso porque de acuerdo con la referencia que viene de realizarse, bajo su vigencia se profirió el fallo de segundo grado y se inició el término para la presentación de la demanda de casación, así se hubiera declarado por la Corte Constitucional mediante sentencias C-252, C-260 y C-261 de fechas febrero 28 y marzo 7 de 2001 las dos últimas, la inexequibilidad de algunas

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de sus disposiciones, entre ellas, el artículo 6° referido a la oportunidad procesal para ello. A esta conclusión se llega porque tratándose de una norma de carácter netamente procesal, vale decir, despojada de efectos sustanciales, cobra vigencia la previsión contenida en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, según la cual "los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación". Ahora bien, con referencia a la casación discrecional, se tiene que por virtud de la disposición contenida en el artículo 1° de la mencionada ley, ésta procedía contra sentencias de segunda instancia que hubieran adquirido ejecutoria material y fueran proferidas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, el extinguido Tribunal Nacional y el Tribunal Penal Militar en procesos adelantados por delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo sea igual o inferior a ocho (8) años, y contra los fallos proferidos por los Jueces Penales del Circuito sin referencia al factor cuantitativo de la pena señalada para el delito objeto de la sentencia. En el presente caso, aunque la posibilidad de intentar la casación por la vía excepcional estaba dada por haber sido proferida la sentencia por un juez penal del circuito, es lo cierto que la demanda terminó presentándose en forma extemporánea. En efecto, atendiendo la regulación contenida en el artículo 197 del anterior estatuto procesal penal, se tiene que la ejecutoria del fallo del ad quem se produjo el 23 de enero del año en curso, esto es, tres días después de la última notificación que en este caso fue la supletoria del edicto que por igual término se fijó el 16 de enero del mismo año. Así, entonces, era a partir de ese momento procesal y no de otro posterior cuando comenzaba a correr el perentorio término de treinta (30) días para la presentación de la demanda de casación discrecional previsto en el artículo 6° de la Ley 553 de 2000. Así se desprende de la preceptiva que sobre el punto dispone: "La demanda de casación deberá presentarse por escrito dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia". Ahora bien, aunque como quedó dicho no existe constancia de la fecha en que la demanda de casación fue allegada al proceso, pues sobre el particular apenas se sabe que fue presentada personalmente en la Notaría Primera del Círculo de El Espinal el 9 de marzo del año en curso, es razonable concluir que la demanda pudo haber ingresado al proceso, en el mejor de los casos, la misma fecha de la autenticación de la firma de su signatario en la notaría o en fecha posterior, pero de ninguna manera en fecha anterior a aquella diligencia. En este orden de ideas, si el término de treinta días para la presentación de la demanda venció el 6 de marzo del año en curso, su extemporaneidad es evidente aún sin contabilizar el día veintidós de febrero que según la constancia secretarial no fue hábil por fuerza mayor. Lo anterior es así porque por ser legal y preclusivo el término para interponer el recurso, no puede ser desconocido ni cambiado por los sujetos procesales so pretexto de impertinentes constancias procesales o por el proferimiento de innecesarios autos, que en este contexto carecen de efecto jurídico vinculante, pues, como lo tiene señalado la jurisprudencia, "el control de los términos legales corresponde a los sujetos procesales".

MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Casación Discrecional FECHA

: 08/10/2001

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DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: Inadmite la casación propuesta : Juzgado 2 P. C. : Ibagué : BOCANEGRA TORRES, ALBERTO : Inasistencia alimentaria : 18559

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**************************** VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Aceptación de los hechos y su prueba/ VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Aplicación indebida/ IRA E INTENSO DOLOR 1. Pese a la contundencia de la censura contra la sentencia de segunda instancia por la violación directa de la norma sustancial, en la modalidad de falta de aplicación del artículo 60 del C.P., al aceptar el actor los hechos en que se fundamentó la sentencia impugnada, afirmando que el homicidio realmente sucedió, es lo cierto que el reclamo abandona pronto los cauces de esa clase de transgresión legal propia del recurso extraordinario y se traslada a los predios de la violación indirecta, en una mixtura inconciliable de conceptos jurídicos y de apreciaciones de índole personal del profesional demandante sobre el significado y alcance de la prueba recaudada, convirtiendo el discurso en una alegación carente de precisión y en últimas, carente de eficacia de cara a los fines que persigue. La objeción planteada descubre su inconsistencia desde el momento en que el censor entiende que la noción de violación directa parte sencillamente de la aceptación de los hechos sucedidos, cuando lo que caracteriza este concepto jurídico para efectos casacionales, es la aceptación de los hechos procesalmente establecidos, tal como fueron asumidos por el fallador y las conclusiones a que éste arribó, centrándose entonces la discrepancia únicamente en la escogencia de la o las normas sustanciales llamadas a regir el caso, o en la inaplicación de la que debía haberse aplicado o, en últimas, en la interpretación que al precepto aplicado le impartió el sentenciador, si condujo al desconocimiento del derecho que claramente en él se consagra. No es pues, pertinente a la violación directa, la mera aceptación que hace el actor de la ocurrencia del ilícito y que reduce a la expresión: "ya que realmente sucedió el homicidio". Este, como se sabe, estuvo caracterizado, en criterio del Tribunal, por circunstancias de hecho que aunque reconocidas, carecieron de connotación para estructurar la diminuente de la ira prevista en el artículo 60 del C.P. anterior y, también por circunstancias de hecho que constituyeron la agravante específica del numeral 7º del artículo 324 del C.P., entonces vigente, cuya indebida aplicación también denuncia. Si de impugnar la sentencia por violación directa de la ley sustancial se trataba, debió el demandante haber aceptado el respectivo esquema fáctico-procesal y las reflexiones y conclusiones a que en ese aspecto arribó el fallador, para, ahí sí, partiendo de ellos, demostrar el error sobre la escogencia de la norma, traducido ora en la falta de aplicación del artículo 60 del C.P. anterior, o ya en la aplicación indebida de la disposición referida a la agravante específica, separando, claro está, los dos cargos que en su criterio constituyeron los motivos para quebrantar la sentencia acusada. 2. Se habría aplicado indebidamente el artículo 60 del C.P. anterior si, el juzgador de la segunda instancia hubiera considerado como probada la ira provocada por comportamiento ajeno grave injusto y, sin embargo, hubiera prescindido de la aplicación de tal disposición. Por el contrario, ante un acto aleve, si se tiene en cuenta que la víctima caminaba desprevenido en la penumbra de la tarde, de espaldas al agresor, el ad quem no podía proceder de distinta manera en su acertada sentencia ante la reacción del procesado, excesiva ante el estímulo alegado, revelador de impulsividad e intolerancia socialmente inaceptables aun dentro de un supuesto estado de celos de los cuales el agredido no fue sino la víctima.

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Relatoría Sala de Casación Penal

MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: 08/10/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : PATIÑO GOMEZ, LUIS HUMBERTO : Homicidio agravado : 9771

PUBLICADA

: Si

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**************************** EJERCICIO ILICITO DE ACTIVIDAD MONOPOLISTICA DE ARBITRIO RENTISTICO/ CONCURSO/ USURPACION DE MARCAS Y PATENTES Como el fenómeno del concurso de conductas punibles se encuentra regulado también en idénticos términos en estas dos codificaciones en comento, ninguna incidencia tiene el tránsito legislativo presentado durante el juzgamiento de la conducta imputada al procesado (...), con miras a discernir si en verdad resulta jurídicamente imposible la efectiva concurrencia del delito de ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico con los demás por razón de los cuales fue condenado, conforme postula la censora al entender subsumido en tal comportamiento la usurpación de marcas y patentes así como el uso de sello falsificado. Partiendo de las anteriores premisas se afirma, entonces, que al tenor del 31 del Código Penal, coincidente de manera cabal con las previsiones otrora contenidas en el artículo 26 del Decreto 100 de 1980, bajo el cual se adelantaron las instancias, el concurso de conductas punibles se presenta cuando con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones se infringen "varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición", que fue lo acontecido precisamente en los hechos demostrados en autos. En otros términos, no se estructuró el concurso aparente pregonado por la demandante, que como ha sostenido la Sala en anteriores pronunciamientos y reitera ahora, se afirma cuando una situación fáctica parece adecuarse de manera simultánea en varias disposiciones penales vigentes, pero que en realidad es regulada íntegramente por uno sólo de tales preceptos, que por lo tanto resulta aplicable en forma exclusiva y excluyente con miras a preservar el principio del non bis in idem. En efecto, la libertad económica, entendida como la facultad individual para ejercer actividades de tal índole, no ostenta en la actualidad el carácter absoluto pregonado con los ideales del liberalismo de finales del siglo XVIII; por el contrario, se encuentra limitada por el intervencionismo estatal determinado en los artículos 334, 335 y 336 de la Constitución Política por razones de seguridad, salubridad, moralidad, utilidad pública o interés social y particularmente, en cuanto interesa para el análisis aquí emprendido, por el establecimiento de monopolios públicos, que en el derecho constitucional Colombiano remiten su origen a la reforma introducida a la Carta de 1886 en el año de 1910, que los consagró a favor del Estado y como arbitrio rentístico, es decir, con la finalidad de obtener recursos para el fisco. La Constitución de 1991 no fue ajena a esta tendencia y en el artículo 333 superior garantiza la libertad económica, entendida como la facultad para iniciar una actividad de esa naturaleza, de mantenerla o proseguirla en condiciones de igualdad; de ahí que le confiara al Estado, por mandato de la ley y en los artículos 75 inciso 2º y 334 inciso 4º ibídem, la misión de evitar las prácticas monopolísticas en la comprensión de que comportan una vulneración de dicho derecho y de la libre competencia.

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Sin embargo, la Carta Política también mantuvo en el artículo 336 superior la posibilidad condicionada de implantar por virtud de la ley monopolios fiscales, que es una de las fuentes más importantes de financiación del Estado, pero únicamente en procura de suplir un interés público o de utilidad social e indemnizando a quienes se vean privados por razón de ellos del ejercicio de una actividad lícita, armonizándose así tal facultad con las finalidades que impregnan al Estado social de derecho. Estos monopolios no sobra advertir, difieren de la reserva estatal de cierta actividad estratégica o de un servicio público, verificada al tenor del artículo 365 ejusdem con el objeto de mejorar el bienestar general o la calidad de vida de la población, o simplemente por motivos de soberanía. En los incisos posteriores el precitado artículo 336 de la Carta Política establece, de una parte, la destinación específica para los ingresos derivados de los monopolios estatales: así, los obtenidos de los monopolios de los juegos de suerte y azar deben aplicarse exclusivamente a los servicios de salud, mientras que las rentas conseguidas del monopolio de los licores están afectadas en forma preferente a los servicios de salud y educación; de la otra, la posibilidad de reprimir penalmente la "evasión fiscal en materia de rentas provenientes de monopolios rentísticos". Esta finalidad de interés público o de utilidad social que debe impregnar el establecimiento de todo monopolio público, unida a la necesidad de garantizar su efectiva realización, explica que se hubiese erigido como delito en el artículo 241A del Código Penal, introducido por el 1º de la Ley 57 de 1993, el ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico, norma vigente para la fecha de comisión de los hechos informados en las presentes diligencias y que era del siguiente tenor: "El que de cualquier manera o valiéndose de cualquier medio ejerza una actividad establecida como monopolio de arbitrio rentístico, sin sujeción a las normas que la regulan, incurrirá en pena de prisión de tres (3) a cinco (5) años y el pago de una multa de diez (10) a cien (100) salarios mínimos legales. El inciso segundo consagraba una circunstancia específica de agravación, en una tercera parte de la pena, "cuando este delito fuere cometido por el particular que sea concesionario, representante legal o empresario legalmente autorizado para la explotación de un monopolio rentístico, y hasta la mitad, si quien cometiere el hecho punible fuere un servidor público de cualquier entidad titular de un monopolio de arbitrio rentístico o cuyo objeto sea la explotación o administración de éste". La ubicación de este comportamiento dentro de los punibles contra el orden económico y social lo es porque "el bien jurídico protegido es el tesoro público, las rentas del erario, los recursos económicos que este capta, el cual, por causa de la comisión de las infracciones analizadas se ve defraudado y disminuido. Más no son exclusivamente las finanzas públicas las que se afectan con la ocurrencia de tales conductas, sino también el orden social, dado que es la colectividad en su conjunto la que deja de percibir los beneficios que reporta la captación de ingresos con destino a los servicios de educación, salud y obras de asistencia pública, pues cuando se omite realizar las transferencias legales o se ejerce ilícitamente una actividad establecida como arbitrio rentístico, se está impidiendo la debida aplicación del gasto social y se atenta contra la comunidad destinataria de los servicios que por mandato constitucional debe prestar el Estado". (Gaceta del Congreso No. 165 pag. 25). Desde el punto de vista de su estructura la Sala acepta que el legislador consagraba en el artículo atrás trascrito una norma penal en blanco, connotación específicamente derivada, no de los elementos descriptivos contenidos en ella, a los cuales alude la demandante para asignarle dicha categoría y por razón de los cuales se trata de un tipo abierto, sino ante el referente obligado e ineludible a otro ordenamiento jurídico con miras a concretar de manera cabal la conducta reprimida, tanto en lo atinente a las actividades que en virtud de la ley constituían un monopolio fiscal, como para establecer cuándo su ejercicio por parte del agente surgía penalmente relevante al efectuarse en contravención de las disposiciones que las reglamentaban. Así las cosas, en vigencia del derogado estatuto punitivo (Decreto 100 de 1980, subrogado por el artículo 1º de la Ley 57 de 1993), el proceder erigido en delito se traducía en el ejercicio de una actividad de monopolio de arbitrio rentístico sin sujeción a las normas que la regulaban. También a través de un tipo penal en blanco pero con mayor técnica legislativa al dejarse menos elementos de concreción de la conducta incriminada al precepto

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complementario, en el entendido además de que el objeto material de protección punitiva lo son los monopolios estatales establecidos con una finalidad de interés público o social, el artículo 312 de la Ley 599 de 2000 sanciona a quien sin la respectiva autorización, permiso o contrato ejerce alguna de esas actividades económicas que el Estado se reserva como fuente de recursos fiscales, cuyo discernimiento mantuvo remitido a la norma jurídica extra penal que las reglamenta, obviamente, porque su descripción completa en el tipo penal resulta incompatible con la facultad que el legislador tiene de establecer monopolios públicos, sujeta únicamente y por mandato constitucional, a esos propósitos de utilidad general. La norma comentada, en lo pertinente, es pues del siguiente tenor: "El que de cualquier manera o valiéndose de cualquier medio ejerza una actividad establecida como monopolio de arbitrio rentístico, sin la respectiva autorización, permiso o contrato..." que en relación con la otrora establecida en la Ley 57 de 1993 fue adicionada con la incorporación de otro comportamiento alternativo y compuesto, que se hizo consistir en la utilización de "elementos o modalidades de juego no oficiales". Resta indicar en este punto, que tanto en la disposición derogada como en la actualmente en vigencia, esas normas complementarias de los tipos penales en blanco mediante los cuales ha sido reprimido el ejercicio ilícito de una actividad monopolística de arbitrio rentístico, no eran ni son diversas de aquellas de naturaleza legal, que en forma previa deben expedirse al tenor del artículo 336 superior para regular los monopolios estatales, conforme precisó además la Corte Constitucional en la sentencia C-313 de julio 7 de 1994, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz, al revisar la conformidad del artículo 241A del derogado estatuto punitivo con la Carta Política. Ahora bien, como la conducta punible descrita en el artículo 241A del Código Penal de 1980, al igual que acontece en el artículo 312 de la Ley 599 de 2000, puede realizarse de "cualquier manera o valiéndose de cualquier medio", resulta forzoso colegir que el tipo penal contemplado en ellas, por razón de su contenido, no es cerrado sino abierto. Lo anterior no significa, como lo sugiere la libelista, que el intérprete judicial con violación de los principios de legalidad y de tipicidad sea quien deba individualizar realmente la conducta incriminada, menos aún, que dentro del ámbito de represión de la misma queden comprendidas todas las acciones humanas referidas a los monopolios públicos, simplemente implica que no precisa de unas específicas circunstancias comisivas, ni de una determinada forma de ejecución, de manera que basta con que el agente incursione por cualquier medio o de cualquier manera en la actividad económica que el Estado por virtud de la ley ha reservado como un monopolio de arbitrio rentístico. En este orden de ideas, mal puede aceptarse la existencia de otros comportamientos delictivos que surjan "necesarios", jurídica o naturalmente para la consumación del delito, conforme plantea también la casacionista, quien en dicha postulación parte del equivocado entendimiento de estar referida la represión penal en tales eventos, exclusivamente, a la realización de la actividad económica monopolística simulando el producto elaborado en desarrollo de la misma por la entidad pública o particular autorizada para dicho fin. Así las cosas, tampoco resulta admisible el criterio de quedar subsumidas en el punible del ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico, todas aquellas conductas desplegadas por el sujeto activo con miras a confundir al consumidor del producto con un fingimiento de la naturaleza indicada, pues se reitera, el delito se perfecciona cuando el agente ejecuta la acción prohibida en la norma, esto es, al efectuar una actividad económica respecto de la cual el Estado por ministerio de la ley tiene su monopolio, establecido con fines de interés público o social, cualquiera que sea el medio al cual acuda o del que se valga para alcanzarlo. Trasladada la anterior apreciación al caso examinado, en lo atinente a los licores, contrario a lo propugnado por la casacionista no es indispensable que el agente los elabore simulando o fingiendo su fabricación legal, pues el ilícito se estructura cuando el infractor sin sujeción a las normas legales correspondientes, como disponía el artículo 241A del Código Penal de 1980 (subrogado por el artículo 1º de la Ley 57 de 1993), o careciendo de la autorización, permiso o contrato, conforme dispone el

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artículo 312 de la Ley 599 de 2000, desconoce el monopolio de arbitrio rentístico de los Departamentos establecido por la ley y simplemente realiza esa actividad económica reservada como fuente de recursos para tales entes territoriales, únicos que pueden entonces efectuarla. Por lo tanto, se configura un efectivo y verdadero concurso de hechos punibles, si para la consecución del fin propuesto de elaborar licores no obstante obedecer tal fabricación a una actividad monopolística de arbitrio rentístico, el sujeto activo incursiona en otros comportamientos previstos también como delito, para el caso, el uso de efecto oficial o sello falsificado y la usurpación de marcas y patentes, a través de los cuales el implicado (...), además de realizar esa actividad económica que la ley reservó para los Departamentos con miras obtener recursos con destino preferente para los servicios de educación y salud, por si sola constitutiva de la infracción comentada, quiso aparentar que el aguardiente ilícitamente producido correspondía al fabricado por la Industria Licorera del Cauca. Tampoco puede admitir la Sala el criterio de la demandante en el sentido que el ejercicio ilícito de la actividad monopolística de arbitrio rentístico absorbe las conductas descritas en las figuras de la circulación y uso de efecto oficial o sello falsificado y de la usurpación de marcas y patentes, pues se trata de tipos penales básicos en cuanto describen conductas en las cuales el proceso de adecuación está revestido de autonomía por cuanto puede realizarse sin referencia a ningún otro tipo penal, en oposición a las normas penales especiales, que con protección de un mismo bien jurídico contemplan el comportamiento reprimido en un tipo básico con agregación, supresión o concreción de algún elemento que las especifica. Así, la figura delictiva de la circulación y uso de efecto oficial o sello falsificado, prevista en el artículo 213 del Código Penal de 1980, aparece recogida con los mismos elementos estructurales y pena de diferente naturaleza en el artículo 281 del actual estatuto punitivo, aunque se suprimió la referencia al papel sellado como objeto material del comportamiento incriminado por la supresión del mismo en la actividad oficial. Este delito que constituye un atentado contra la fe pública, circunstancia por si sola excluyente de la posibilidad de ser subsumido por el ejercicio ilícito de una actividad monopolística de arbitrio rentístico, que tiene por objeto jurídico de protección el orden económico y social, se configura sin nexo necesario, natural, jurídico u ontológico con el ejercicio ilícito de una actividad monopolística, cuando el agente que no ha concurrido a la falsificación usa o hace circular el efecto, el sello o la estampilla oficiales espurios. La figura de la usurpación de marcas y patentes, por su parte, descrita en el artículo 236 del Decreto 100 de 1980 y recogida en el 306 de la Ley 599 de 2000, constituye una afrenta diferente contra el orden económico y social, no ante la realización por parte de los particulares de una actividad económica que el Estado se reserva con fundamento en la ley con miras a obtener recursos para el efectivo cumplimiento de los fines de utilidad pública o social que le son propios, como acontece tratándose del ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico, contemplado en tales estatutos en los artículos 241A y 312, respectivamente, sino debido al desconocimiento de la propiedad industrial vinculado causalmente a su utilización fraudulenta, que por lo tanto alude a una forma distinta de protección del mismo bien jurídico. Lo anterior además, en el entendido que los nombres comerciales, la enseñas, marcas, patentes de invención y los modelos de utilidad o diseño industrial, como expresiones de la propiedad privada constituyen un medio eficaz para el desarrollo económico y, por consiguiente, para el avance social, a tal punto, que la Constitución Política en los artículos 58 y 61, en armonía con los artículos 150 numeral 24 y 189 numeral 27 ibídem, estimó necesario brindarles una protección cuyo concreción confió finalmente al legislador. Por último, la finalidad pretendida por (...) de elaborar un aguardiente de características externas similares al fabricado por la Industria que desarrolla en forma legal la actividad monopolística, no traduce una responsabilidad restringida exclusivamente al delito al cual orientó su comportamiento, esto es, al ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico, cobijando en él las demás infracciones de la Ley penal en las que incurrió para el logro de ese propósito contrario a derecho, como sugiere en el presente asunto la demandante.

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Por el contrario, tampoco desde una perspectiva finalista de acción, insinuada por la casacionista a través de este planteamiento, podría arribase a la consecuencia propugnada, esto es, de entender que la finalidad perseguida por el agente subsume todos los hechos punibles cometidos con miras a conseguirla, pues en esta concepción dentro de la teoría del delito, la unidad de acción jurídico penal se establece por dos factores concurrentes, a saber: la voluntad final, que indica el fin voluntariamente propuesto; y el factor normativo, referido al enjuiciamiento jurídico social a través de los tipos penales de acuerdo con el cual se aprecia y determina lo que la realización final significa socialmente, de manera que aún tratándose de una sola acción pueden ser aplicados varios tipos delictivos si ninguno la comprende en todos sus aspectos.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS marcas y

: 08/10/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : ROJAS HIDALGO, DIEGO HENRY : Falsedad de sellos oficiales, Usurpación

de

patentes, Ejer. ilícito de act. Monopolística de arb. R PROCESO PUBLICADA

: 15793 : Si

Aclaración de voto Aclaración de voto Salvamento de Voto

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

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**************************** EJECUCION DE LA SENTENCIA-Juez COMPETENCIA-Ejecución de la sentencia

competente/

COLISION

DE

La ejecución de la sentencia atañe al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, cuyo competencia, cuando el condenado se halla privado de la libertad, no depende de la naturaleza del hecho, o del territorio donde se cometió, o del despacho judicial que dictó el fallo, sino de un factor personal relativo al lugar donde se encuentre expiando la pena. Cuando el sentenciado no se halla privado de libertad, si no existe en el respectivo territorio Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, que aún no han sido creados para los circuitos penitenciarios y carcelarios de todo el país, el conocimiento será del Juez que dictó la sentencia de primera instancia, teniendo además en cuenta lo indicado por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, en acuerdos como el 54 de 1994, y 548 y 567 de 1999.

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En este asunto, el conocimiento correspondería a un Juzgado de Ejecución de Penas con competencia en el lugar donde se dictó la sentencia, pues el condenado ya no se halla privado de libertad; pero, no obstante que mediante el mencionado acuerdo 548 del 22 de julio de 1999 se creó, entre otros, el Circuito Penitenciario y Carcelario de Andes, Antioquia, cuya cabecera es la población del mismo nombre e incluye a Titiribí, a la fecha no se ha implementado su funcionamiento. Por consiguiente, es al Juez Penal del Circuito de Titiribí al que corresponde seguir ejecutando el fallo proferido contra (...), por lo cual le debe ser enviado el expediente respectivo. MAGISTRADO PONENTE:

DR. NILSON ELIAS PINILLA PINILLA

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION Titiribí –

: 08/10/2001 : Determina la competencia del Juzgado P. C. de Antioquia : Juzgado de Ejec. de Penas y Med. Manizales ESCOBAR CHALARCA, JOSE MANUEL Homicidio agravado 18450

PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO DELITOS PROCESO

: : : :

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**************************** DEMANDA DE CASACION-Principio de autonomía/ DERECHO DE CONTRADICCION-No se limita al sólo contrainterrogatorio/ RECURSOS-Razón seria y valedera/ PRUEBA-Procedencia y trascendencia/ IMPUGNACION/ TRASLADO PARA PREPARACION DE LA AUDIENCIA-No requiere auto 1. El casacionista agrupó en una misma censura diferentes ataques a la sentencia de segundo grado impugnada, a través de los cuales afirma simultáneamente la afectación de diferentes garantías y a los que atribuye entidad para propiciar la nulidad desde diversa fase del proceso, perdiendo de vista que en virtud del principio de autonomía de los cargos debió postularlos en forma separada con precisión además del orden en el cual debían ser examinados por la Corte, determinado obviamente, por su mayor efecto o consecuencia. En este orden de ideas, al libelista no le resultaba apropiado aducir de manera indiscriminada la afectación del derecho de defensa por la inactividad del abogado de oficio que inicialmente asumió la representación del sindicado; la vulneración de esa misma garantía, bien ante la negativa de las pruebas solicitadas por el procesado en la fase instructiva y después por el apoderado en la etapa del juicio, ora como consecuencia de una medida de aseguramiento que afirma sustentada en elementos de juicio relegados de toda controversia; y finalmente, el menoscabo del debido proceso porque el traslado para la preparación de la audiencia pública se dispuso mediante un auto de simple impulso de omitida notificación al acusado y a su defensor. En estas condiciones, el recurrente cometió la impropiedad adicional de pretender de la Sala la declaratoria de nulidad en forma simultánea y sin ningún orden lógico de preeminencia, desde la indagatoria recibida a GARCÍA GIRALDO, a partir de las resoluciones definitoria de la definición jurídica y de clausura del ciclo instructivo, desde las providencias por medio de las cuales se negó en el sumario y en la causa la práctica de las pruebas solicitadas por el sindicado y su defensor, respectivamente, inclusive, desde el auto de apertura de la etapa del juicio; en últimas, dejó a la discrecionalidad de la Corte el momento a partir del cual debe disponerse la invalidación del proceso. 2. Advierte también, con idéntica orientación argumentativa, que el abogado no concurrió a la recepción de los testimonios de cargo, esto es, que desdeñó la

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oportunidad de contra interrogarlos, para afirmar luego que esa inactividad se reflejó en una medida de aseguramiento fundamentada en elementos de juicio sustraídos de toda controversia. Sin embargo, con dicha postulación el demandante pierde de vista, de una parte, que la asistencia del defensor a esas actuaciones en manera alguna resultaba obligatoria; de la otra, que la contradicción de la prueba no se materializa exclusivamente a través de la presencia e intervención del defensor en la formación de la misma, por cuanto encuentra otras manifestaciones no menos eficaces, entre ellas, la postulación del valor que puede o no concedérsele a los medios de persuasión recaudados, que precisamente ejercitó el togado en las alegaciones previas a la calificación del mérito del sumario. Además, el libelista tampoco precisó el sentido en que debieron interrogarse tales declarantes, ni la incidencia que habría tenido ese mecanismo de controversia echado de menos para determinar un pronunciamiento conclusivo diverso y favorable al procesado. 3. La prescindida impugnación de la medida de aseguramiento, de la providencia que denegó la solicitud elevada por el sindicado con el propósito de ampliar los testimonios de Marlie Lorena Molina, Claudia Lediz Arias y Darío Batuel Botero o de la resolución acusatoria, tampoco constituye argumento con entidad para propiciar la nulidad del proceso conforme es pretendido por el libelista, pues como ha precisado la Sala con ponencia de quien cumple aquí idéntico cometido, "los recursos tienen que obedecer a una razón de inconformidad seria y valedera y no al ejercicio mecánico, abstracto u obligado de una prerrogativa, cuyo empleo sin argumentos basados en la propia evidencia ninguna utilidad práctica reportarían en pro del implicado, y acaso devendrían en mecanismos dilatorios" Mas aún, si el casacionista no precisa la utilidad de los recursos que denuncia omitidos, como precisamente se advierte en este caso, "no es procedente inferir ni suponer que ellos tenían que interponerse obligatoriamente, ni se puede concluir que no haberlos interpuesto necesariamente refleja abandono en su asistencia al procesado" (sentencia del 17 de abril de 2001, radicado 11.793). Resta aducir, tratándose del reparo erigido a la gestión del representante judicial del sindicado en la fase del sumario, que el derecho de defensa de arraigo constitucional se expresa en una doble dimensión, de una parte, a través de las facultades conferidas al procesado para su defensa material, de la otra, mediante la asistencia técnica a cargo de un abogado y que abre compuerta a la controversia jurídica... 4. Frente a tal reparo, derivado en esencia de la negativa a decretar pruebas, la Sala reitera que no basta con señalar en concreto aquellos medios de persuasión cuyo recaudo fue excluido en el curso del proceso, sino que impera acreditar su trascendencia, esto es, qué circunstancias se habrían demostrado de haber sido incorporados a las diligencias y su influjo frente a la comprobación del hecho imputado o respecto de la responsabilidad del incriminado, aspecto por completo soslayado en el libelo donde el casacionista se limitó a formular un abstracto cuestionamiento a las razones por las cuales se despacharon desfavorablemente las pretensiones probatorias de (...) en la investigación y de su representante judicial durante la causa. 5. Adicionalmente, téngase presente que en la práctica de tales pruebas o en la solicitud de nulidad no se insistió a través de la interposición de los recursos que resultaban procedentes contra las providencias de primera instancia que las denegaron, cuando los medios de impugnación constituyen una manifestación concreta de la facultad discrecional conferida a los sujetos procesales para cuestionar los pronunciamientos judiciales que les irrogan agravio, de manera que su no presentación cuando ha sido posible traduce una implícita conformidad con lo resuelto; de ahí que resulte impropia e inoportuna la pretensión del casacionista de controvertir en esta sede extraordinaria los fundamentos que en su momento esgrimieron el instructor y el fallador para tales decisiones. 6. Arguye el demandante, por último, que se configuró otra nulidad con entidad para desquiciar la legalidad del trámite porque el traslado para la preparación de la audiencia pública se dispuso mediante auto de impulso que no fue notificado al procesado ni al defensor que para entonces lo representaba de oficio. En respuesta a tal reproche, la Corte reitera el criterio esbozado el sentido que el traslado otrora previsto en el artículo 446 del Decreto 2700 de 1991, bajo el cual se rituó el presente asunto, no requería pronunciamiento del funcionario de conocimiento, pues la norma

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citada adscribía esta función exclusivamente al secretario quien debía proceder a ello "al día siguiente de recibido el proceso, previa constancia". "Ahora, si el funcionario judicial al que se le remite el expediente para que avoque el conocimiento de la etapa de juzgamiento, como director del proceso opta por hacer una revisión preliminar del mismo en orden a determinar su competencia y prevenir dilaciones injustificadas, y una vez acreditada aquella profiere auto asumiendo el conocimiento del asunto y ordena que el trámite previsto por el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal se surta en la secretaría, esta determinación, por ser de simple impulso procesal (art. 179-3 ejusdem), y no estar reseñada en el artículo 186 del estatuto procesal como sujeto a notificación, es de inmediato cumplimiento sin que en su contra proceda recurso alguno, según previsiones que al respecto hace el inciso segundo de este precepto..." (sentencia de noviembre 25 de 1999, M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll, radicado 11.309). MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: 08/10/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : GARCIA GIRALDO, EFRAIN DE JESUS : Porte de armas de defensa personal, Homicidio : 13790

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**************************** CAMBIO DE RADICACION-Orden público Temas como el planteado por los libelistas en su escrito, en el que se asegura no requerir de demostración, por configurar un hecho notorio, las circunstancias que se aducen como motivos para el cambio de radicación impetrado, lo tiene suficientemente definido la Sala, entre otros pronunciamientos, el realizado el 23 de julio pasado, Rdo. 18.419, con ponencia de quien aquí cumple idéntico cometido. Allí se dijo: "El instituto consagrado en el Art. 83 del C. de P. Penal que excepciona el principio general en virtud del cual el funcionario judicial competente para conocer de un asunto, es el del lugar en donde se perpetró el hecho -competencia territorial-, ha dicho reiteradamente la Corte, autoriza el cambio de radicación de un proceso cuando en razón de circunstancias sobrevinientes puedan resultar afectados el orden público, la imparcialidad o independencia de la administración de justicia, las garantías procesales, la publicidad del juzgamiento, y la seguridad del procesado o su integridad personal. "No obstante, la solicitud debe ser motivada y a ella han de acompañarse las pruebas en que se funda, reza el Art. 85 ibidem -hoy Art. 87 de la Ley 600 de 2000, se aclara-, carga procesal cuyo cumplimiento no puede ser soslayado por el postulante y que la Corte mal puede suplir, como quiera que es la propia ley la que le asigna esa obligación de acreditación de los supuestos en que aquélla se finca. "En el asunto a examen de la Sala, la aspiración de la libelista está llamada al fracaso, puesto que si la remoción del proceso tiene por finalidad contrarrestar factores externos de perturbación en el ejercicio de la actividad judicial, como lo tiene dicho la Sala, la orfandad probatoria que rodea la presentación de los argumentos de la petición Fiscal, impide que la Corte sopese la verdadera magnitud de las condiciones de inseguridad y de afectación del orden público argüidas, desconociéndose si dichas circunstancias se derivan de la situación generalizada de deterioro del orden público que agobia al territorio nacional, o ellas provienen y tienen relación vinculante con los hechos objeto de juzgamiento (...)"

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En el citado proveído, igualmente se trajo a colación lo dicho por la Corte en relación con esa materia en auto del 23 de octubre de 1997, M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego. "Para una interpretación razonable de los motivos de orden público a los que se refiere el artículo 83 del Código de Procedimiento Penal, la Corte entiende que ha de establecerse una razón vinculante entre el proceso que ahora se adelanta en (…) y algunas manifestaciones específicas de perturbación, zozobra e inseguridad producidas por los hechos a los cuales se concreta aquél. Si las dificultades de la actividad judicial se vinculan genéricamente con el deteriorado orden público reinante en la región, bastaría determinar que el departamento de (…) fue declarado zona especial de orden público, y de una vez se paralizaría la administración de justicia en dicha entidad territorial, porque todos los procesos tendrían que cambiar de radicación por el generalizado entorpecimiento de la convivencia en paz, absurdo tan intolerante como saber que, si bien la justicia no es la responsable del manejo del orden público, su ausencia, y ahora su huída, inocultablemente contribuyen a acentuar el deterioro de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas. "Las circunstancias que afectan la imparcialidad o independencia de la administración de justicia, como motivo de cambio de radicación, han de ser generalizadas por la fuerza conmovedora misma del hecho investigado o por una manifestación previa y colectiva de los encargados de la justicia, de tal manera que resultaría palpable el prejuicio de todos los funcionarios judiciales de una misma población o región. De ese modo, el motivo de afectación de la imparcialidad e independencia de ciertos funcionarios judiciales, como causa individualizable y no extendida en el municipio o zona, no puede ser objeto de discusión para el cambio de radicación, pues se trata mas bien de una razón válida para tratar de purificar el órgano judicial por la vía de los impedimentos y recusaciones (...)" Es que si de la seguridad personal de los procesados se trata, amén de corresponderle al Estado velar por ella a través de los organismos competentes, por parte alguna aparece acreditado el nexo de causalidad entre las muertes que dicen se han perpetrado respecto de prestantes funcionarios municipales, con la situación particular que cada uno de aquéllos afronta en razón de ese diligenciamiento. De la real situación de riesgo por las supuestas amenazas lanzadas que era menester demostrar, ni siquiera prueba sumaria se aporta, las cuales deben predicarse para poder acceder a la medida -resulta necesario precisarlo- en relación con los propios implicados y no respecto de su familia o del abogado.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Cambio de Radicación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO

: 09/10/2001 : Niega el cambio solicitado : Juzgado Promiscuo del Circuito : El Bagre - Antioquia : HERNANDEZ TEHERAN, SALVDOR : PEREA PERLAZA, OBEIDA : Peculado por apropiación : 18732

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NULIDAD-Defensa técnica/ SENTENCIA ANTICIPADA-Impera la voluntad del interesado/ DEFENSA TECNICA-Actuación pasiva del profesional/ DEFENSA TECNICA-Ampliación de indagatoria: Defensor de oficio 1. La propuesta de nulidad en el ámbito de la casación, cualquiera sea el motivo que se invoque, no está exenta de las exigencias técnicas y de contenido que de manera reiterada la jurisprudencia de la Corte ha venido precisando. Las causales de invalidez, como remedio procesal extremo y de protección de los derechos, están sometidas a una serie de exigencias y principios que hacen imprescindible que el vicio atribuido tenga una correcta y cabal demostración de su ocurrencia, así como de la trascendencia en la actuación procesal que se objeta. Por ello, si la censura está orientada a demostrar el desconocimiento del derecho a la defensa técnica, se deben tener en cuenta tales premisas, pues a pesar de ser una garantía reconocida como tal en ámbito constitucional no basta invocar su vulneración mediante expresiones generales, suposiciones o especulaciones que, por no encontrar efectiva materialización en el proceso, resultan insuficientes para fundamentar la pretensión de invalidez. De acuerdo con los anteriores lineamientos la casacionista, en el intento de demostrar que el procesado (...) careció de adecuada defensa técnica, fracasa en el desarrollo de la censura debido a que no logra demostrar que las actuaciones que califica de irregulares hubiesen repercutido en una situación de indefensión dado que, además, no se trata aquí de un fenómeno originado en la carencia de defensor togado durante algún tramo o fase de la actuación. En su opinión, la defensa que tuvo (...) durante la etapa instructiva fue, por su insuficiencia, como si no la hubiera tenido. Sin embargo, es evidente que los reproches que eleva constituyen una divergencia frente a la manera en que los respectivos togados que representaron a (...) decidieron asumir la defensa. Además, elabora una crítica sobre la pasividad profesional construyéndola desde la verificación del resultado del proceso, como si la idoneidad defensiva o el ámbito dentro del cual opera la garantía pudieran calificarse a partir de la cantidad de intervenciones o según su conformidad con las orientaciones adoptadas por los sucesivos profesionales encargados de asumirla, aspectos todos ajenos al control judicial, dado el amplísimo grado de autonomía que debe otorgarse a la parte que se defiende. Si no fuera así quedarían los órganos de acusación y juzgamiento con facultades de disponibilidad tales que terminarían por confundir sus papeles dentro del rito y abriendo paso a intervenciones inadmisibles en una función que, como la defensa, debe tener su máxima expresión de garantía en el grado de independencia con que se ejerza dentro del proceso, y respecto de los demás sujetos intervinientes. Reducir la garantía de defensa a un inexistente deber jurídico de advertir al procesado sobre las consecuencias jurídicas de un allanamiento a los cargos, al ejercicio de la asesoría o el consejo en un determinado sentido, o al empleo efectivo de los mecanismos de impugnación para derivar de su ausencia un abandono funcional - defensivo, constituye por lo menos un argumento desproporcionado. 2. La posibilidad de acudir al mecanismo de la terminación anticipada del proceso depende de la voluntad del procesado así por lo general vaya coadyuvada por su defensor. Por ello, con sobrada razón el Tribunal y ahora la Procuraduría Delegada, señalaron que si (...) no se acogió a ese beneficio, fue porque voluntariamente no quiso colaborar con la justicia y no porque se tratara de una persona iletrada, carente de educación y de recursos económicos, como lo resalta la casacionista. 3. De otra parte, como La Sala lo ha reiterado en innumerables oportunidades, la pasividad de un defensor, apreciada desde la perspectiva de los que le sucedan en el encargo, no quebranta el derecho a la defensa. Es necesario acudir a las circunstancias que acompañaron el desarrollo de la actuación procesal para determinar y demostrar que esa inactividad que se le atribuye al defensor, no podía haber hecho parte de una estrategia defensiva, que siempre será susceptible de ausencias o de discrepancias, pero al fin y al cabo razonablemente idónea. Pero tampoco es cierto que en este caso haya existido una total pasividad en la gestión defensiva. El primer togado que se le nombró en la diligencia de indagatoria a (...) aunque no ejecutó ningún acto de postulación, sí ejerció actos de vigilancia, control y seguimiento de la actuación, como también lo hizo el profesional que lo

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sucedió en el encargo, quien además realizó actividades tangibles de contradicción, materializadas en actos procesales de gestión. 4. En cuanto a la diligencia de ampliación de indagatoria del encartado, que se llevó a cabo por petición del apoderado de la procesada absuelta María Mercedes Rivera, debe aclararse que en esa oportunidad no pudo asistir el profesional que representaba a (...), pese a que se le había notificado de la realización del acto y que por ello se le debió nombrar a otro profesional del derecho para que lo asistiera, conducta que de la misma manera no solo no está prohibida sino que se cumplió realizando la garantía de asistencia oficiosa cuando quiera que quien funja como defensor no pueda eventualmente concurrir a la realización de un acto que demande la presencia del imputado. Entonces estas circunstancias no resultan desconocedoras del derecho a la defensa del señor (...), como lo aduce la censora, sino su realización efectiva. La ley , en esta clase de situaciones, cuya necesidad, oportunidad o urgencia libra al buen criterio del funcionario, no supedita su ejecución a la presencia del defensor de oficio, ni siquiera del contractual. Lo importante es que durante la diligencia el procesado cuente con la asesoría, supervisión y garantía de un profesional del derecho, quien debe velar porque no se le desconozcan sus garantías procesales, que el acto sea legítimo y regular, lo que en este caso sucedió. MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS agravado PROCESO

DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR : 09/10/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Ibagué : MELO VALBUENA, JEREMIAS : Porte de armas de defensa personal, Homicidio : 14734

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**************************** PRESCRIPCION DE LA PENA/ EJECUCION DE LA SENTENCIA/ PRISION DOMICILIARIA-Sustitutiva de la prisión: Requisitos/ DETENCION DOMICILIARIA-Requisito subjetivo-Prevención general/ ANTECEDENTESPenales y contravencionales 1. El artículo 87 del decreto 100 de 1980 señala que "La pena privativa de la libertad prescribe en el término fijado para ella en la sentencia, pero en ningún caso podrá ser inferior a cinco (5) años.", y el artículo 88 ibídem establece que "La prescripción de las penas se principiará a contar desde la ejecutoria de la sentencia". La ley 599 de 2000, reiteró el tratamiento de la prescripción de la pena, indicando que la sanción privativa de la libertad "prescribe en el término fijado para ella en la sentencia o en el que falte por ejecutar, pero en ningún caso podrá ser inferior a cinco (5) años". No encuentran sustento entonces los argumentos de la recurrente y del representante del Ministerio Público, cuando pretenden desconocer las previsiones sustantivas y procedimentales para el cálculo del término prescriptivo, haciendo caso omiso de la sentencia de segunda instancia en este asunto, arguyendo que por favorabilidad, al referirse el Código Penal a la "ejecutoria de la sentencia" se remite a la de primera instancia, sencillamente porque tanto el artículo 197 del decreto 2700 de 1991 como el 187 de la ley 600 de 2000, estipulan que "las providencias quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas si no se han interpuesto los recursos" y en el actual se adicionó "legalmente procedentes".

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En el asunto examinado, es evidente que el anterior defensor impugnó la sentencia condenatoria de 26 de abril de 1996, por lo tanto su ejecutoria se pospuso hasta la fecha en que esta corporación decidió el recurso y la confirmó. No obstante que el actual Código Penal no fue explícito en señalar desde cuándo empieza a correr el término prescriptivo, basta una interpretación sistemática del mismo, para colegir que es a partir de la ejecutoria de la sentencia, porque hasta que no se produzca ésta, según lo estipulado por el inciso 2° del artículo 86 ibídem, está corriendo el término de prescripción de la acción, y por simple lógica, un mismo lapso no podría transcurrir simultáneamente para la prescripción de la acción y de la pena. 2. El artículo 38 de la ley 599 de 2000 señala que la ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del sentenciado, excepto en los casos en que la víctima pertenezca a su grupo familiar, cuando la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley no exceda de cinco años de prisión; además, que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad o que no evadirá el cumplimiento de la pena, y que se garanticen bajo caución las obligaciones fijadas en dicho precepto. En el caso sub examine, la pena mínima asignada a la falsedad ideológica en documento público por la cual se condenó a la doctora (...), es inferior a cinco años de prisión, por lo cual, como bien lo analizó el a quo, se reúne el elemento objetivo del aludido precepto. Pero, en cuanto al subjetivo, ha sido posición reiterada de esta Sala, sobre el minucioso estudio que se debe realizar en cada caso, como se analizó por ejemplo en la providencia de 25 de septiembre del año en curso, con ponencia de quien ahora cumple igual función, rad. 18.021, en la cual se citó la de fecha 16 de agosto de 2001, siendo ponente el Magistrado Fernando Arboleda Ripoll, rad. Segunda Instancia 18.506, así: "El examen de las características familiares, laborales y sociales del acusado, en orden a la sustitución de que se trata, es un procedimiento exigente que debe adelantarse de manera seria y ponderada, en cuanto que su finalidad se encuentra enmarcada en la necesidad de que el procesado no vuelva a colocar en peligro a la comunidad, aparte claro está, de establecer que el domicilio constituya un ambiente propicio para el cumplimiento de los fines de la pena y garantizar su efectivo descuento. Lo anterior significa tener como norte, entre otras funciones de la pena, la de prevención general, como mecanismo de protección de la sociedad de la comisión de nuevos delitos, pues una concesión ligera del beneficio, basada en un errado pronóstico, puede dar al traste con esta función (artículo 4° del Código Penal), la que obviamente por sí misma no puede neutralizar la consecución de las restantes." Siguiendo esos parámetros, estipulados en el segundo presupuesto exigido por el artículo 38 de la ley 599 de 2000, sobre el desempeño "personal, laboral, familiar o social del sentenciado", resulta de elemental sentido común acudir a sus antecedentes de toda índole, con mayor razón si existe, como en el proceso examinado, constancia de una condena anterior en contra de la doctora (...), también en su condición de Juez Promiscuo Municipal de La Paz, por hechos cometidos con antelación a los que dieron lugar a la sentencia en el asunto de la referencia. 3. No se puede pasar por alto, que ese examen tiene respaldo constitucional en el artículo 248 de la Carta Política, donde estipula que "Únicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales en forma definitiva tienen la calidad de antecedentes penales y contravencionales en todos los órdenes legales". Diferente resulta que la pena se hubiera extinguido, por haberse cumplido el período probatorio concedido para disfrutar del subrogado de la condena de ejecución condicional que allí se le otorgó, pero ese antecedente obra en su trayectoria y muestra cómo de manera repetida una servidora judicial dejó de lado los principios éticos y legales sobre los que debía ser paradigma, para colocarse al margen de la ley, produciéndose alarma en la comunidad cuando quienes deben ser guardianes de la ley se colocan en su contra. MAGISTRADO PONENTE:

DR. NILSON ELIAS PINILLA PINILLA

Auto Segunda Instancia

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FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO DELITOS PROCESO

: 09/10/2001 : Confirma providencia que negó prescripción y sustitución de prisión : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Valledupar : PEREZ MAESTRE, CARMEN FELICIA : Falsedad ideológica en documento público : 18773

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**************************** DEFENSA TECNICA-Oposición de criterios estratégicos/ MINISTERIO PUBLICO-Limites del concepto en casación/ CASACION OFICIOSA-Presupone una demanda en forma/ INDICIO-Técnica para atacarlo en casación/ SANA CRITICA 1. De cualquier manera, así se acepte la posición que a última hora asumieron los señores Ortiz Garzón y ÁVILA, lo cierto es que sólo el análisis de lo actuado dentro del expediente permitiría acusar al profesional de faltar a sus deberes y, con ello, de no haber puesto sus conocimientos al servicio del indagado, generar una ausencia de defensa técnica, por cuanto, como bien refiere el Ministerio Público, una subjetiva y posterior valoración del nuevo abogado sobre lo que en su criterio "ha debido ser" una válida estrategia defensiva no es recurso válido para descalificar la labor del antecesor. Así, se observa que el 15 de abril de 1996 el señor apoderado interpuso acción de control de legalidad sobre la medida de aseguramiento, documento donde precisamente cuestiona el análisis probatorio para concluir que la detención se profirió contrariándolo y concluye en la "atipicidad de las conductas endilgadas" (fl. 99), con posterioridad, solicitó copias del proceso (fl. 165), apeló la adición a la providencia detentiva (fl. 171 vuelto), desistió del recurso en aras de que se allegaran otros medios de prueba (fl. 174), los que detalló y solicitó se evacuaran (fl. 208), recurrió la providencia de cierre (fl. 206), abogó por la libertad del detenido (fl. 228), impugnó la caución impuesta para que ella se hiciera efectiva (fl. 239) e hizo lo propio con la resolución de acusación (fl. 279). Esta reseña pone de presente que el defensor que asistió al indagado en la fase de instrucción actuó de manera reiterada, controvirtió las pruebas e impugnó las decisiones, de donde surge opuesta a realidad la queja de que no ejerció el derecho de contradicción. Tampoco resulta de buen recibo, por reñir con lo que se observa dentro del expediente, aseverar que el abogado que actuó en la fase inicial no veló porque se adelantara una investigación integral, como que según se reseñó solicitó la recopilación de medios de prueba favorables al acusado y cuestionó que no se evacuaran. Por otra parte, esta censura ha debido plantearse, como cargo independiente, a título de violación a un proceso como es debido porque tal falencia perjudica a todos los sujetos procesales, no sólo a la parte defendida y, en el supuesto de afectación a la última, el actor ha debido demostrar, lo que no hizo, en qué aspectos los medios no acopiados perjudicaron al señor Ortiz Garzón. 2. En virtud del principio de limitación, la Corte no puede ocuparse de "causales de casación distintas a las que han sido expresamente alegadas por el demandante", según rezan los artículos 216 y 228 de los códigos procesales, vigente y derogado, respectivamente, pero tratándose de la causal tercera, de nulidad, "la Corte deberá declararla de oficio", de donde surge que en principio sería válida la propuesta oficiosa que plantea la Procuraduría, máxime que el legislador procesal dispone que la Sala "Igualmente podrá casar la sentencia cuando sea ostensible que la misma atenta contra las garantías fundamentales".

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Lo ostensible es lo que se muestra claro, manifiesto, patente. Por modo que cuando quiera que de manera perceptible a simple vista se evidencie vulneración a las garantías fundamentales, hay lugar a la casación oficiosa que se plantea por el Ministerio Público, lo cual no surge en este evento, además de que a la Procuraduría le está vedado entrar a suplir las falencias del demandante y, con sus argumentos corregidos, proceder a hacer nuevos planteamientos que, así, lo que ponen de presente es que entra a fungir como impugnante. Tal acontece en el presente evento, toda vez que la Procuradora Delegada, luego de analizar los cargos que propone el censor, concluye en sus falencias, por lo que estima no hay lugar a la nulidad que plantea, para, a renglón seguido, entrar a proponer que se invalide lo actuado pero por error judicial en la calificación jurídica de los hechos, por indebida aplicación de las reglas de la sana crítica, esto es, que se apartó de las precisas pretensiones del casacionista, para entrar a enmendarlas e indicar una nueva petición, lo cual desborda sus precisas facultades, porque propuestas independientes sólo podía hacerlas como sujeto procesal, en el término de la ejecutoria formal de la decisión de segunda instancia, pero en sede del recurso extraordinario su concepto queda delimitado por las peticiones del actor en su demanda. Respecto de la intervención del Ministerio Público en este trámite, la Sala ha reiterado que "este sujeto procesal, igual está obligado a respetar el principio de limitación que rige el recurso de casación, y por lo mismo no puede pretextar el deber-facultad a que se contrae el artículo 228 ibídem -216 del actual estatuto-, para subsanar las deficiencias técnicas y argumentativas del casacionista, y que se evidencia la existencia de alguna nulidad, ello puede hacerlo una vez responda la demanda, pero nunca valiéndose de los argumentos del casacionista que propuestos por otra vía lo lleve a encuadrarlos de tal manera que corrigiéndolos posibiliten la petición de invalidez …" (15 de octubre de 1999, M. P. Carlos Augusto Gálvez Argote, radicación 11.220). 3. Es claro, en consecuencia, según ha dejado sentado la jurisprudencia de esta Corporación, que la demanda comporta un límite, incluso para la procedencia de la casación oficiosa que se propone y que la Procuraduría puede plantearla, con soporte en el artículo 216 procesal (228 anterior), pero sin que tal vía pueda emplearla para adicionar, rehacer o enmendar el libelo, ni formular sus propios cargos, pues ello desbordaría la razón de ser del traslado e implicaría que hiciera las veces de impugnante* . En el presente evento, por lo demás, no existen las irregularidades que se muestren ostensibles. No obstante, la Sala responderá a la Señora Procuradora, teniendo en cuenta que si bien se equivoca en su propuesta de oficiosidad, sin duda su enjundioso estudio está acompañado de un inocultable anhelo de justicia -naturalmente tal como la colaboradora percibe el asunto- que antepone a la rigidez de la casación, instituto que, por su origen, desarrollo y actualidad, se tiene que ceñir, sobre todo al examen jurídico de la sentencia impugnada frente al ordenamiento. Esto, por supuesto, no entraña prevalencia de lo "formal" sobre lo "sustancial". Significa, simplemente, que la labor de la Corte como Tribunal de Casación está regida por razones diversas de aquéllas que se cumplen en las instancias. 4. La contradicción del demandante es evidente y llama al rechazo de la censura, toda vez que cuando se pretende atacar la prueba indiciaria, es carga del actor precisar si el yerro se cometió respecto del hecho indicador, la inferencia lógica o de la forma en que se relaciona con los restantes medios de prueba. Si opta por el hecho indicador, le compete señalar, en relación con las pruebas con las que se tuvo por demostrado, si se está ante un error de hecho o de derecho y la modalidad en cada caso: de existencia, identidad, raciocinio, legalidad o convicción. Si lo que se ataca es la deducción lógica, el actor, previa aceptación de la forma en que se probó el hecho indicador, debe demostrar que se incurrió en un falso raciocinio porque se atentó contra las leyes de la ciencia, la lógica o la experiencia. 5. Como bien lo refiere la Procuraduría Delegada, si la pretensión del actor era cuestionar la apreciación probatoria de los jueces, el reproche ha debido encauzarlo por la vía del error de hecho por desconocimiento de las reglas de la sana crítica, además de que si acepta la responsabilidad del sindicado en los delitos de receptación y falsedad (solicita absolución por homicidio y hurto), en tanto el primero

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fue descartado en el pliego de cargos, debió acudir a la causal tercera de casación, por calificación errada de los hechos, y desarrollarla por el camino de la primera. _________________________________ * Confrontar: sentencias de 25 de octubre de 1999, M. P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego, radicación 14.375, y 24 de enero de 2001, M. P. Jorge E. Córdoba Poveda. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS y

: 11/10/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : ORTIZ GARZON, CARLOS ARTURO : Uso de documento público falso, Hurto calificado

PROCESO

agravado, Homicidio agravado : 15385

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Falsedad

en

documento

privado,

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**************************** EXTRADICION POSITIVA-Canadá/ EXTRADICION EXTRADICION POSITIVA-Tratados/ PRUEBA

POSITIVA-Pruebas/

1. El artículo 35 de la Carta Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 1997, establece que "La extradición se podrá solicitar, conceder u ofrecer de acuerdo con los tratados públicos y, en su defecto con la ley". De conformidad con esta disposición, cuando el Gobierno Nacional, de acuerdo con la órbita de su competencia, señala el instrumento o los instrumentos internacionales por los que se rige el asunto, es este marco normativo el que delimita el concepto de la Corte. De esta suerte, las pruebas cuya incorporación o práctica se demande durante el trámite, de acuerdo con la oportunidad para la solicitud prevista al efecto por el artículo 518 del Código de procedimiento penal, deben estar orientadas a la demostración de los presupuestos establecidos en dicha normatividad; es decir, tratarse de pruebas eficaces, pertinentes, útiles, necesarias y conducentes, referidas a los aspectos sobre los cuales la Corte ha de fundamentar su Concepto, a riesgo, en caso contrario, de tener que disponer su rechazo, conforme la autorización que con criterio general, establece el artículo 235 ejusdem. Dado que en este caso el Gobierno Nacional conceptuó que el Convenio aplicable al caso es el Tratado de Recíproca Extradición de reos entre la República de Colombia y la Gran Bretaña, suscrito en Bogotá el 27 de octubre de 1888, con esta premisa, la Corte abordará el examen de procedencia de los medios de convicción solicitados por el defensor del requerido en extradición, señor (...). 2. Aunque la Corte entiende que la verificación del cumplimiento del principio de la doble incriminación integra el objeto del concepto que debe emitir, dicho tema, por ser de contenido eminentemente jurídico, escapa a cualquier posibilidad probatoria, pues es en el Concepto en el que habrán de hacerse las precisiones al respecto. Cabe destacar, además, que dentro de los objetivos del instrumento de extradición aplicable al caso no se incluye la necesidad de establecer si los hechos en realidad tuvieron ocurrencia en el territorio del país que hace la solicitud o en otro distinto, menos posibilita discutir la responsabilidad en ellos de la persona requerida, sino verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el Tratado de recíproca extradición de reos entre la República de Colombia y la Gran Bretaña.

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Debido a ello, resulta inconducente pretender que al trámite se alleguen pruebas distintas de las expresamente presentadas por las autoridades del país solicitante para formular el pedido, o las que eventualmente pueda aducir el requerido para demostrar que no pudo haber cometido el hecho por el que se solicita su extradición, dado que la Corte carece de facultad para sustituir a las autoridades extranjeras en la labor de definición del proceso penal que ellas adelantan. Su misión, como ha sido reiteradamente dicho, se circunscribe a emitir el concepto con fundamento en los parámetros al efecto señalados por la normatividad aplicable al caso; en este evento, por el Tratado de Recíproca Extradición de reos entre la República de Colombia y la Gran Bretaña, suscrito en Bogotá el 27 de octubre de 1888, que en el artículo VIII establece que "La demanda para la extradición de un acusado debe ir acompañada de la orden de arresto expedida por la autoridad competente del Estado que exija la extradición y de aquellas que pruebas que, conforme a las leyes del lugar donde se encuentra el acusado, hubieran de justificar su aprehensión si el delito hubiese sido cometido allí". 3. Pide se alleguen "los documentos que demuestren la vigencia del tratado de extradición suscrito entre la República de Colombia y el Estado del Canadá". Esta petición, habrá de ser rechazada por la Sala, pues, siendo el Gobierno colombiano el órgano constitucionalmente facultado para establecer la vigencia en el ordenamiento interno de los instrumentos mediante los cuales la nación interactúa en el concierto de las relaciones internacionales, conforme se establece del artículo 1892 de la Carta Política, la pretensión probatoria del defensor orientada a establecer la vigencia del tratado de extradición aplicable al asunto, resulta inconducente, pues en este evento, el Gobierno Nacional conceptuó sobre "que el Convenio aplicable para el presente caso es el Tratado de recíproca Extradición de reos entre la República de Colombia y la Gran Bretaña, suscrito en Bogotá el 27 de octubre de 1888…". Es de señalar, además, que el cuestionamiento, por una de las partes intervinientes en el trámite de extradición, de la facultad constitucional atribuida a la Rama Ejecutiva para dirigir las relaciones internacionales y señalar el marco jurídico a ser seguido en un particular evento por las autoridades colombianas, resulta jurídicamente inatendible, toda vez que una tal pretensión se refiere a la normatividad que ha de regular el trámite, cuya ponderación, vigencia y aplicabilidad al caso corresponde definir, en primer lugar al Gobierno Nacional, y a la Corte en su momento oportuno, y no susceptible por tanto de prueba. MAGISTRADO PONENTE:

DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL

Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE PROCESADO PROCESO

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11/10/2001 Accede a solicitud de una prueba, niega otras Canadá ESCOBAR BURGOS, FELIPE 18543

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**************************** EXTRADICION POSITIVA-Canadá/ TRAFICO DE ESTUPEFACIENTES 1. Acorde con el concepto del Ministerio de Relaciones Exteriores, la demanda de extradición es regulada por el Tratado de recíproca extradición de reos suscrita por la Gran Bretaña y Colombia el 27 de octubre de 1.888 y ratificado el mismo año por la ley 148 del 25 de noviembre, y por la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas" suscrita en Viena el 20 de diciembre de 1.988 y aprobada por la ley 67 del 23 de agosto de 1.993. Por consiguiente, el concepto que por mandamiento legal debe emitir la Corte no tendrá como fundamento el artículo 520 del Código de Procedimiento Penal, sino lo previsto para el efecto en los aludidos instrumentos internacionales.

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El artículo XI de la Ley 148, aprobatoria del Tratado de reciproca extradición de reos entre Colombia y la Gran Bretaña, vigente para Canadá en virtud de la Sucesión de Estados en materia de Tratados, exige que la demanda de extradición cumpla los siguientes requisitos: - Que se eleve a través de los agentes diplomáticos de las Altas Partes Contratantes. - Debe ser acompañada de la orden de arresto cuando se trate de un acusado, expedida por la autoridad competente del Estado reclamante y de las pruebas que de acuerdo con el país requerido justifiquen su aprehensión, de haberse cometido el delito en su territorio. -. De referirse la demanda a un rematado ir acompañada del fallo condenatorio dictado por el Tribunal competente de la potencia extranjera. A su turno, el artículo XI sujeta la procedencia de la extradición a que las pruebas remitidas demuestren, en orden a la ley del país requerido, los siguientes aspectos: - Que el requerido vaya a ser sometido a juicio. - Probar que el reo es la misma persona sentenciada por los Tribunales del país que demanda la entrega; - Y que el delito por el cual sea convicta, sea de aquellos por los cuales procede la extradición. Sistemáticamente el artículo 12 ibídem determina los medios de pruebas idóneos para comprobar la concurrencia de dichos elementos: Las declaraciones juradas o las deposiciones de testigos tomadas en el otro Estado, o sus copias. Los autos y las sentencias allí producidas. Los certificados que acrediten el hecho de la condenación, o los documentos judiciales que la establezcan, con tal de que tales piezas se hallen autenticadas como sigue: Toda orden debe llevar la firma de un juez, magistrado o agente público del otro Estado. Las declaraciones o atestaciones o sus copias deben ser certificadas de puño y letra del juez, magistrado o agente público del otro Estado, con expresión de que son declaraciones originales, o sus copias fieles, según el caso. Todo certificado de condenación o todo documento judicial en que conste el fallo condenatorio, debe ser certificado por un juez, magistrado o agente público del otro Estado. En cada caso, la orden, declaración, atestación, copia, certificado o documento judicial, debe ser autenticado, ora por el juramento de algún testigo, ora por el sello oficial del Ministerio de Justicia o de algún otro Ministro del otro Estado; pero cualquiera otro medio de autenticación permitido por las leyes vigentes al tiempo de la investigación puede sustituirse por el anterior. 2. Pese a que el artículo II del Tratado de 1.888, no contiene los delitos por los cuales fue condenado el señor (...), la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, suscrita en Viena el 20 de diciembre de 1.988 y aprobada mediante la ley 67 del 23 de agosto de 1.993 aplicable a este caso -, sí los recoge en el numeral 1º del artículo 3o, al prever como ilícitos que permiten la extradición, la fabricación, extracción, preparación, oferta, oferta para la venta, distribución, venta, entrega en cualquier condición, corretaje, envió, envío en tránsito, transporte, importación o exportación de cualquier estupefaciente o sustancia sicotrópica; la conversión o transferencia de bienes a sabiendas de que proceden, entre otros, de la ejecución del delito anterior, la participación en tales delitos, con el objeto de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes o de ayudar a cualquier persona que participe en la comisión de tal delito o delitos a eludir las consecuencias jurídicas de sus acciones; la ocultación o

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encubrimiento de la naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el movimiento o la propiedad reales de bienes, o de derechos relativos a tales bienes a sabiendas de que proceden del delito atrás referido; y la adquisición, posesión o utilización de bienes, sabiendo al momento de recibirlos que proceden del narcotráfico. Además, dicho precepto consagra la asociación y la confabulación para cometer cualquiera de estos ilícitos.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Concepto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO DELITOS

: : : : :

PROCESO

11/10/2001 Conceptúa favorablemente Canadá SANCHEZ ESPINOSA, SANTIAGO FELIPE Lavado de activos, Tráfico, fabricación o porte de estupef., Concierto para delinquir-narcotráfico : 17436

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**************************** EXTRADICION POSITIVA-Concepto de la Corte Suprema de Justicia/ EXTRADICION POSITIVA-Documentos anexos-Presunción de autenticidad/ EXTRADICION POSITIVA-Doble incriminación/ LAVADO DE ACTIVOS 1. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 558 del Código de Procedimiento Penal, "La Corte fundamentará su concepto en la validez formal de la documentación presentada, en la demostración plena de la identidad del solicitado, en el principio de la doble incriminación, en la equivalencia de la providencia proferida en el extranjero y, cuando fuere el caso, en el cumplimiento de lo previsto en los tratados públicos". En consecuencia, la Sala se ocupará exclusivamente de la verificación de tales requisitos, de cuya estricta observancia dependerá el sentido del concepto que debe emitir, y no se referirá a aspectos como los móviles que dieron lugar al cambio de un nombre en el primer pliego acusatorio, o a la declaración del agente (...), o a la prueba que se afirma fue ocultada para perjudicarlo, o a la existencia o no de comportamiento doloso, o al sustento probatorio de la acusación, pues todos ellos tienen que ver con la responsabilidad del señor (...), tema que la Sala no puede abordar porque implicaría una indebida injerencia en la soberanía del país requirente en tanto suplantaría a la autoridad judicial extranjera, que es la única llamada a realizar un juicio de tal naturaleza. 2. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 259 del C. de P. C., modificado por el artículo 1-118 del D.E. 2282 de 1989, "Los documentos públicos otorgados en país extranjero por funcionario de éste o con su intervención, deberán presentarse debidamente autenticados por el cónsul o agente diplomático de la república, o en su

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defecto por el de una nación amiga, lo cual hace presumir que se otorgaron conforme a la ley del respectivo país". En cuanto a los reparos que tanto el requerido como su apoderado hacen con relación a la validez de la traducción de los documentos, conviene puntualizar que como estos, junto con los traídos al castellano por la oficina federal de intérpretes y traductores, fueron presentados a la agente consular para su autenticación, al producirse ésta no era necesario dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 8º de la resolución 2201 de 1997 ni se requería tampoco que el ministerio certificara la fidelidad de la traducción. Por eso, el artículo 10º de la citada resolución permite que "cuando el documento público con su respectiva traducción sean autenticados por el agente consular, podrán ser presentados directamente a la oficina encargada de las legalizaciones en el Ministerio de Relaciones Exteriores", cuyo jefe de la oficina jurídica los remitió a su homólogo del Ministerio de Justicia para que se le imprimiera el trámite de la extradición solicitada. 3. Dispone el numeral 1º del artículo 549 del Código de Procedimiento Penal que "para que pueda ofrecerse o concederse la extradición, se requiere: 1. Que el hecho que la motiva también esté previsto como delito en Colombia y reprimido con una sanción privativa de la libertad cuyo mínimo no sea inferior a cuatro años". En consecuencia, como el hecho también está previsto como punible en Colombia y se sanciona con pena privativa de la libertad cuyo mínimo no es inferior a cuatro años, igualmente la exigencia de la doble incriminación se encuentra reunida en este asunto, sin que tal conclusión pierda solidez en virtud de la artificiosa distinción que hacen el requerido y su defensor sobre el número de sujetos que deban concurrir a la realización de la conducta delictiva, pues es claro que en las legislaciones de los dos Estados se erige en punible el lavado de dinero o de activos, independientemente de ese fenómeno. En lo que sin duda tiene razón el señor FERRARIO es en cuanto al cargo ocho, pues no se le hace en él ninguna imputación sino que se anuncia la consecuencia patrimonial que la declaratoria de responsabilidad acarrea respecto de los bienes involucrados en la ilicitud. En este sentido, se trata de un tema ajeno a la solicitud de extradición que, por lo mismo, no merece pronunciamiento de la Corte. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Concepto Extradición FECHA DECISION cidadano

: 11/10/2001 : Conceptúa favorablemente la extrad. de un

PAIS REQUIRENTE REQUERIDO DELITOS PROCESO

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italiano Estados Unidos de América FERRARIO POZZI, ROBERTO ANGELO Lavado de activos 16107

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**************************** LEGALIDAD DE LA PENA/ PENA-Dosificación/ INDAGATORIA-Interrogatorio/ DEFENSA TECNICA-Facultad de ejercer distintas alternativas/ NOTIFICACION-Citación para notificar 1. Teniendo en cuenta que el cuestionamiento al fallo se remite en últimas a una presunta vulneración de la legalidad de la pena impuesta, en cuanto se refiere a su cantidad, por haberse desconocido presuntamente los límites legales previstos para la misma, en lo cual también coincide el Procurador, estima la Sala prudente, y con el exclusivo fin de no dejar latente la duda que insinúa el Ministerio Público sobre esta trascendental consecuencia delictiva, abordar la temática, abarcando allí mismo el análisis correspondiente al censor debiendo, advertir, de una vez, que en este aspecto, no se evidencia ningún quebranto a la ley por parte del juzgador.

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En efecto, lo primero que debe ser precisado, es que no haya existido en el Código Penal de 1.980, como si sucede en la Ley 599 de 2.000, un método estricto y de parámetros estratificados rigurosos a través de los cuales le estuviese impuesto al juez determinar la pena que en un caso específico debía corresponder a un procesado, razón por la cual en la práctica judicial existía no sólo el procedimiento al que se refiere el Delegado, haciendo en buena medida eco al demandante, sino también, el que precisamente se utilizó en las instancias y de acuerdo con el cual el funcionario judicial, sin delimitar previamente los extremos punitivos, condensaba en un solo acto la pena, sin llegar a desconocer o a dejar de aplicar los criterios que legalmente movían su discrecionalidad y lo que es más importante aún, sin exceder los límites que objetivamente eran predicables del hecho juzgado. De donde, independientemente del método que se utilizase, si el resultado punitivo ciertamente correspondía a los criterios para su fijación y se enmarcaba dentro de los límites legales, no puede hablarse de una indebida interpretación de los preceptos tomados en cuenta, por el hecho de aplicarse una metodología en la tasación de la pena diversa a la que el demandante y el Ministerio Público consideran correcta. Así, en este asunto, el juez partió del delito de homicidio tipificado por el artículo 323 del Código Penal (Modificado por el art. 29 de la Ley 40 de 1.993), con una pena de 25 años de prisión, con reconocimiento de la aminorante de la ira, lo que le dejaba un margen de movilidad para la imposición de la sanción, conforme con lo previsto por el art. 60 del C.P., entre un mínimo de 8 años y 4 meses y uno máximo de 20 años de prisión, marco dentro del cual podía fijar la pena bien a través del procedimiento de dosificación que reclama el Procurador, esto es, determinando anticipadamente este derrotero, o bien a través del que finalmente utilizó, pues además de que no desbordó ninguna de tales cuotas, tuvo en cuenta simultáneamente y no de la manera secuencial que señala el Ministerio Público, tanto las circunstancia modificadoras de la pena señaladas en el citado art. 60, como los criterios de dosificiación previsto en el art. 61 ibídem, logrando exactamente el mismo resultado, que por la otra vía igualmente habría obtenido. Así, cuando el juez de primera instancia, en criterio respaldado por el Tribunal, parte de la pena mínima señalada en el art. 323 del C.P., esto es, como se dijo, de 25 años de prisión y afirma que no la va a reducir en el máximo previsto en el art. 60 id., por la concurrencia de las circunstancias de haberse actuado en complicidad y de mayor insensibilidad, que dicho sea de paso no define como agravantes genéricas, ni se predican del estado de ira como tal, sino como demostrativas de la personalidad de los procesados y de la modalidad del hecho, pues a ellas se refiere especificamente al afirmar "que en la comisión del delito hubo complicidad" y al hecho "de tirar el cadáver en el lugar en donde fue encontrado", que en su concepto "demuestra insensibilidad en la personalidad de los procesados", lo que hizo el juzgador de instancia fue aplicar debidamente conjugadas, los dos preceptos, tanto el art. 60, como el art. 61, sin que por ello pueda predicarse una interpretación errónea de los mismos. Es que, dentro de dicho esquema, desborda el marco de la vulneración directa de la ley sustancial afirmar que en ella incurre el juez, por el hecho de no aplicar a la manera de etapas ineludibles y en un orden preestablecido, esta o aquella norma, bajo el entendido de tratarse de una sucesión de estancos punitivos condicionantes el uno del otro, cuando una tal crítica sólo sería admisible de lege ferenda, que habría en alguna medida encontrado respuesta en el actual sistema, pues en este sí, como ya se advirtió, se han preestablecido legalmente unos "parámetros para la determinación de los mínimos y máximos aplicables" y unos "fundamentos para la individualización de la pena", recogiendo aquellos criterios que generalizan la función de dosificación punitiva, sin perjuicio de la discrecionalidad que dentro de esos precisos límites tiene el juzgador. En las estas circunstancias, no resulta cierta la afirmación que hace tanto el demandante como el Ministerio Público, respecto a que el juzgador "tasó la pena en cuantía superior a la que la norma impone", pues si ésta señala los límites antes precisados, es incuestionable que la sanción determinada por el juzgador lo fue dentro de ese marco legal, no desbordado por exceso ni por defecto el mismo, de modo tal que moviéndose dentro de esos extremos, el juez, con apoyo en ese espacio de discrecionalidad que le defería la ley, acudió a los elementos del art. 61 para señalar la sanción, pues así lo afirma expresamente, en una cantidad superior al

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mínimo que habría correspondido de no existir ciertamente las circunstancias aducidas en las sentencias. 2. Recuérdese que en términos concretos el art. 360 del C. de P. P., con sujeción al cual se adelantó este proceso, disponía que una vez cumplidas las advertencias previas al por indagar (art. 358 ibídem) y con las reglas para la recepción de dicha diligencia (art. 359 id.), "el funcionario judicial interrogará al imputado en relación con los hechos que originan su vinculación". Pues bien, en este caso, después de preguntársele copiosamente en forma global sobre los hechos investigados, (...) fue interrogado a partir de la secuencia de los sucesos por su intervención en la muerte de Carlos Mario Ruiz Rodríguez, formulándosele al respecto diversas pesquisas relacionadas con el objeto de la investigación y en forma especial e inequívoca siguiendo el decurso de los acontecimientos, esto es después de revelar la acción cumplida por (...), así: "Hay constancia en el expediente que indica que en ese momento usted remató a Carlos Mario con un tiro de changón, que tiene que decir a esto?". Enseguida también fue cuestionado sobre si tenía o había tenido armas de fuego, dada la empleada para ejecutar el delito contra la vida. Por tanto, no corresponde a la verdad y resulta entonces infundada la afirmación del actor según la cual, a (...) no se le inquirió sobre los hechos de este proceso, como tampoco en consecuencia desde luego lo es, que esta circunstancia hubiese determinado restricción alguna para el ejercicio de su defensa material o técnica. Debe destacarse al respecto que si la defensa no fue más activa, en nada es atribuible esta conducta que como estrategia se urdió, con falencias de la referida indagatoria, lo que difícilmente en todo caso tendría capacidad de incidir de esta forma en el pleno ejercicio defensivo, pues la verdad es que dada la negativa absoluta del procesado de haber intervenido en los hechos, apenas comprensible frente a esta postura fue la intervención de la defensa en una cualquiera de su dos referidas manifestaciones. 3. Las alternativas defensivas generalmente están ligadas y condicionadas por la posición adoptada por el procesado frente a los hechos que son materia de investigación y que se le imputan, circunstancia que determina la estrategia a seguir y la manera como debe consecuentemente afrontarse el desarrollo mismo de las diversas actuaciones y el ejercicio del contradictorio. Esta postura y actitud frente a los hechos que se atribuyen a una persona imputada, tiende a verse reflejada en el espectro y cobertura que el funcionario judicial se fija como ámbito en el que deben tener incidencia las pesquisas a adelantar con miras a averiguar lo favorable y desfavorable para el agente, de manera tal que si se trata de una férrea negativa frente a la participación en los hechos que se le atribuyen, no solo se reducen las variantes para ejercer la defensa técnica, sino que en igual proporción se limita la actividad del Estado para indagar por aspectos benéficos a la situación del implicado, todo lo cual culmina explicando las razones por las cuales en estos casos dicha actividad se simplifica, sin que se pueda sostener concurrente una omisión o descuido censurables por parte de las autoridades judiciales. 4. La Corte comparte en principio la apreciación del Ministerio Público, según el cual, si bien "todas las providencias que se profieren en el desarrollo de un proceso penal tienen gran trascendencia para las partes, eso no se discute, pero las providencias más importantes y que marcan derroteros para la investigación y el juicio fueron notificadas en forma personal al defensor de (...), con lo que se le garantizó en forma efectiva su derecho a la defensa, sin que esto quiera decir que en los eventos que se realizaron llamadas telefónicas se hubiera conculcado el derecho del procesado", mas no así aquello según lo cual, debiendo reconocerse que la queja del libelista está dirigida al hecho de haberse utilizado este medio de comunicación, pueda el mismo aceptarse como un "método de notificación, que ha resultado efectivo y le imprime celeridad al proceso penal, sin que en ningún momento implique una vulneración de garantías del procesado", pues la verdad es que dichas comunicaciones no se encuentran previstas legalmente como medios de notificación, sino como conductos expeditos que en términos de los arts. 178 y 179 de la Ley 600 /2.000, hacen viable la citación para notificar, pues la notificación personal supone la presencia del sujeto en la secretaría y no podrían, por tanto, entenderse supletorias de los mecanismos contemplados en las normas de procedimiento para la notificación y publicidad de las decisiones judiciales, aun cuando no pueda desconocerse, como queda visto, que en algunos casos su práctica posibilite dinamizar los medios tradicionales de citación, sin

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que por ello se entiendan supletorios de los métodos legalmente previstos para efectos de la notificación. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO

: 11/10/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : MUÑOZ MOLINA, EDWIN ANDRES : ZAPATA GARCIA, JESUS MARIA : Porte de armas de defensa personal, Homicidio : 14239

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**************************** INFORME TECNICO/ FALSO JUICIO DE LEGALIDAD/ INVESTIGACION INTEGRAL-Técnica para alegar su vulneración/ CIRCUNSTANCIAS GENERICAS DE AGRAVACION PUNITIVA-Ordinal 11/ ABOGADO/ CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION 1. Debe señalarse, en primer lugar, que aunque el impugnante señaló los requisitos que deben cumplir los informes de Policía Judicial, lo hizo como una afirmación general. Anotó, en efecto, que en ellos deben constar los nombres y apellidos de quienes los presentan, el número del documento que los identifica y la mención clara y precisa atinente a si participaron o no en los hechos. Posteriormente, es verdad, al referirse en concreto a los informes del investigador 1651 "de quien sólo se sabe que pertenece al CTI REGIONAL y que se llama ENRIQUE SAENZ", dijo que no se elaboraron en la forma indicada en la ley, pero no precisó ni las falencias y mucho menos las consecuencias de las mismas. De todas formas la sola insinuación de que no fueron satisfechas las formalidades previstas para la elaboración de los informes, hacen el cargo contradictorio. Simplemente porque se planteó de manera simultánea como irregularidad procesal, la circunstancia de no haberse obtenido la declaración del investigador para preguntarle sobre el contenido de los informes, a los cuales se refiere el demandante al final de la censura como "prueba única existente en el informativo penal", es decir como medios demostrativos formalmente válidos. El Agente del Ministerio Público hizo referencia a que los informes del investigador, el principal y los complementarios, constituyen medios de prueba legalmente aceptados. Y menciona las normas de las cuales deriva su afirmación y al igual la disposición que le permitía a los miembros de la Policía Judicial de Orden Público y luego a los de la justicia regional preservar su identidad, al autorizarlos para suscribir sus informes con el código asignado por la respectiva institución. Se trata de una argumentación dirigida a sostener la validez de los medios de prueba. Es decir, es lo que colige la Corte, a responder a la simple mención del recurrente sobre la falta de formalidades de los informes y que no desarrolló en los aspectos concretos a que hizo alusión el Delegado. La Sala, en virtud del principio de limitación, no se referirá al punto. Reitera únicamente que de haber sido planteados los temas abordados por el Procurador, la contradicción lógica del cargo ya mencionada se presentaría más evidente. Sencillamente porque si el desacuerdo del censor era con la validez del medio de prueba, tenía que formular la propuesta apoyado en la causal 1ª de casación, cuerpo segundo, por error de derecho por falso juicio de legalidad, ejercicio que le imponía demostrar la ilegalidad de la prueba y adicionalmente su trascendencia, es decir que otra habría sido la decisión si no se hubiera considerado. 2. Otra cosa es que se hayan dejado de practicar pruebas favorables para el procesado, que es en lo que consiste el incumplimiento del imperativo constitucional de investigación integral y que es finalmente a lo que se reduce la censura.

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Una propuesta de nulidad asociada a la violación de dicho principio debe como primera medida determinar con claridad cuáles fueron los medios de prueba que no se allegaron a la actuación y adicionalmente, para que sea jurídicamente completa, demostrar que su aducción habría podido modificar de manera favorable la situación del procesado, lo que lógicamente supone la confrontación de los fundamentos probatorios de la sentencia. 3. El numeral 11 del artículo 66 de 1980 (9º del artículo 58 de la ley 599 de 2000) consagra como circunstancia de mayor punibilidad la posición distinguida que el sentenciado ocupe en la sociedad por su riqueza, ilustración, poder, cargo, oficio o ministerio. La concurrencia de una cualquiera de tales calidades en el procesado traduce una mayor exigencia en el cumplimiento de sus obligaciones y responsabilidades individuales y sociales, lo cual explica que el delito cometido se considere más grave. Debe advertirse, sin embargo, que no necesariamente la posición social distinguida derivada de cualquiera de las circunstancias relacionadas en la disposición, traduce automáticamente la estructuración de la agravante. En ocasiones es suficiente y no se discute. Que un Congresista o un Gobernador, por ejemplo, cometan un delito prevalidos de su condición significa una más grande defraudación de las responsabilidades contraídas y en consecuencia una mayor sanción penal. Y lo mismo puede suceder frente a delitos no funcionales. Un Gobernador, es otro ejemplo que ilustra el pensamiento de la Sala, debe ser un paradigma de conducta para la colectividad. Y se embriaga y en ese estado causa un homicidio en accidente de tránsito. Por su condición, era mayor la responsabilidad individual y social adquirida, y más grande, en consecuencia, el reproche penal asociado a su delito. En ocasiones, sin embargo, no es suficiente la calidad que otorga la posición distinguida en la sociedad para derivar la agravante punitiva. Es lo que sucede con la ilustración o la riqueza. Se puede ser ilustrado o rico, ostentar una posición social prominente por cualquiera de esas razones y sin embargo resultar improcedente la atribución de la causal de agravación punitiva examinada. Sucede cuando no existe ningún tipo de vinculación entre una cualquiera de esas calidades y el hecho punible. A un abogado o a un médico o un millonario se le impone el mismo deber de cuidado que se le impone a cualquier persona cuando conduce un vehículo y si por imprudencia le causan lesiones o la muerte a alguien, es improcedente plantear una mayor sanción penal con sustento en la ilustración o la riqueza. Simplemente, como se dijo, por carencia de vínculo entre cualquiera de esas calidades y la conducta delictiva cometida. Lo anterior, sin embargo, no es lo que sucede en el caso examinado. No fue simplemente por ser abogado que se le dedujo al procesado la circunstancia de agravación punitiva. Fue porque se valió de esa calidad, de los conocimientos asociados a la profesión, para la realización de la conducta delictiva por la cual resultó condenado en las instancias. Como profesional del derecho y atendida la función social de la abogacía, era mayor el grado de exigencia y respeto frente a los principios y valores sobre los cuales se encuentra construida la administración de justicia y mayor, por lo tanto, el reproche penal derivado del hecho de haberlos defraudado. "Resulta censurable para el sistema punitivo, con mayor severidad -dijo el Delegado en el concepto y la Sala hace suyos sus argumentos- precisamente la condición de profesional en el área del derecho, por cuanto que su nivel de conocimiento le hacían comprender a cabalidad que su comportamiento extralimitaba los parámetros deontológicos dentro de los cuales podía moverse sin incurrir en una conducta antijurídica, de tal suerte que por esa mayor capacidad cognoscitiva le era exigible, más que a cualquier otra persona, ajustar su conducta a derecho. "Las expectativas de un comportamiento obediente a las normas de convivencia no se debilitan por el hecho de que la persona haya abrazado una profesión determinada en la que un alto número o la mayoría de quienes tienen acceso a la educación superior, se desempeñan con igual competencia. Si bien la del derecho cuenta con un gran número de profesionales, esta particularidad no flexibiliza la severidad del reproche cuando tal factor concurre con la realización de un comportamiento punible que, como en este caso, estuvo dirigido a lesionar la administración pública. "Al contrario, como se dijo, el conocimiento específico de las normas jurídicas y de los principios generales del derecho que había adquirido el procesado en su formación, le imponía la obligación de no hacer ofrecimientos ilícitos a un servidor judicial para que

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realizara un acto propio de sus funciones, cuando tenía a su alcance la comprensión de las herramientas legales que podía utilizar para intervenir, si así lo estimaba conveniente, en este mismo sentido en el proceso que se le adelantaba". MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: 16/10/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : RODRIGUEZ ARIAS, ALVARO GONZALO : Cohecho por dar u ofrecer : 15215

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**************************** DEFENSA TECNICA-Ausencia de defensor: Se deben demostrar sus efectos negativos/ NULIDAD-Omisión de pruebas/ DERECHO DE CONTRADICCION/ PRUEBA 1. Como lo ha reiterado la jurisprudencia de la Sala, no basta con afirmar que se cometieron yerros in procedendo, sino que, como lo impone el carácter rogado de la casación, es indispensable que se demuestre que dicha irregularidad socavó la estructura del proceso (error de estructura) o afectó las garantías de los sujetos procesales (error de garantía), caso contrario, la censura quedará en un simple enunciado que la Corte, en virtud del principio de limitación, no puede entrar a complementar. En el presente caso, si bien el procesado careció de defensor técnico durante ocho días (no siete como lo dice el demandante) del término de traslado de que trataba el artículo 446 del C. P. Penal (Decreto 2700/91), no evidenció cómo esa falta ocasional redundó en perjuicio del derecho de defensa. En efecto, si el reproche lo fundamenta en que esa carencia transitoria de abogado impidió que se solicitara el testimonio de los médicos y enfermeras que atendieron a la víctima en el centro hospitalario y con los cuales hubiera podido controvertir la versión de sus parientes, quienes aseveraron que pudo hablar y les contó quien lo había atacado, no explica porqué en los veintidós días hábiles que contó con dos defensores técnicos, éstos no pidieron la práctica de esa prueba, ni tampoco cómo de haberse llevado a cabo, la situación del procesado hubiera sido favorable. En otros términos, el casacionista no muestra que se vulneró esa garantía, sino que simplemente afirma que su estrategia defensiva hubiera sido distinta de la de los profesionales que le precedieron, desconociendo, como lo ha dicho la Sala, que la pasividad de un defensor apreciada desde la perspectiva de quien le sucede en el encargo, no constituye demostración de que se quebrantó ese derecho, pues los medios defensivos son múltiples y quedan al criterio y autonomía del abogado, de modo que no utilizar alguno de ellos, no implica que el derecho se violó. 2. Si se considera que cuando se alega vulneración del derecho de defensa por la no práctica de pruebas, el vicio no surge solamente de que no se hubieran llevado a cabo, sino de su confrontación lógica con los elementos de convicción que sustentaron el fallo, de modo que se muestre que de haberse aducido la orientación de éste hubiera sido distinta , por lo que la única manera de remediar el dislate es invalidar lo actuado para que se alleguen, se encuentra que dejó la censura en el enunciado, pues no dijo en qué medios de prueba fundó el Tribunal la condena y cómo de haberse recibido los testimonios echados de menos ello hubiere favorecido al procesado. 3. Finalmente, si se tiene en cuenta que el derecho de contradicción no es reductivo y que existen varias maneras de ejercitarlo, y no sólo a través de la solicitud y práctica

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de pruebas, se halla que aquí se efectivizó con respecto a quienes atestiguaron que la víctima habló y les contó quien la había lesionado, como quiera que el defensor, en la diligencia de audiencia pública, amparado en conceptos médicos, los criticó para restarles credibilidad, cuestionamiento que fue objeto de análisis por parte de los sentenciadores, quienes, luego del examen conjunto y mancomunado de los medios de convicción obrantes en el proceso, concluyeron que los contenidos de tales declaraciones se ajustaban a la realidad fáctica acontecida. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO

: 16/10/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Manizales : GALLEGO SALAZAR, NESTOR, O : GALLEGO SALAZAR, ERNESTO, O : Porte de armas de defensa personal, Homicidio : 14287

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**************************** DETENCION PREVENTIVA-Procedencia/ RESOLUCION DE LA SITUACION JURIDICA/ MEDIDA DE ASEGURAMIENTO/ FAVORABILIDAD La ley 600 de 2000, sin embargo, estableció como única medida de aseguramiento para los imputables la detención preventiva (artículo 356), cuya procedencia quedó restringida a las hipótesis previstas en el artículo 357, esto es: 1. Cuando el delito tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de cuatro (4) años; 2. Que se trate de cualquiera de los delitos relacionados en el numeral 2º de la disposición; y, 3. Cuando en contra del sindicado estuviere vigente sentencia condenatoria ejecutoriada por delito doloso o preterintencional que tenga pena de prisión. En todos los demás casos, el funcionario judicial debe abstenerse de resolver la situación jurídica, y carece, por tanto, de la facultad de restringir en cualquier forma la libertad de locomoción del procesado durante el trámite, hasta cuando por sentencia condenatoria debidamente ejecutoriada se pueda eventualmente disponer lo contrario, de negarse la suspensión condicional de la ejecución de la pena. En virtud del principio de favorabilidad, corresponde al juez o fiscal verificar, a solicitud de parte o por propia iniciativa, si la medida de aseguramiento debe mantenerse o no con fundamento en el nuevo ordenamiento. En el presente caso el delito de cohecho impropio, en la modalidad del inciso 2º, sufrió cambios frente a la ley penal sustantiva derogada en cuanto hace a la sanción, como quiera que la pena mínima de prisión, que en el código penal de 1980 era de un (1) año, fue aumentada a dos (2) años (inc. 2º artículo 406 de la ley 559 de 2000). De todas formas, en uno u otro estatuto la pena prevista para el delito aparece sancionada con prisión inferior a cuatro (4) años, por lo que no es procedente en este evento proferir medida de aseguramiento, además porque esa conducta no se encuentra dentro de los delitos relacionados en el numeral 2º del artículo 357 del código de procedimiento penal, y tampoco se sabe que el procesado haya sido condenado anteriormente por delito doloso o preterintencional que tenga señalada pena de prisión. En tales condiciones, resulta forzosa la aplicación retroactiva del nuevo ordenamiento procesal por ser más favorable a los intereses del procesado, por lo que la Sala dejará sin efectos la resolución de situación jurídica que afectó al procesado (...), y como consecuencia de esta determinación dispondrá la devolución de la caución otorgada por el procesado para disfrutar del beneficio de excarcelación, y el levantamiento de

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la prohibición de salir del país, para lo cual Secretaría oficiará a las autoridades a quienes se comunicó la medida para lo de su cargo. Para tomar esta determinación se parte de considerar que, frente al caso y en vigencia de la nueva ley, no es posible legalmente proferir medida de aseguramiento; en ese sentido la Sala no se encuentra facultada para revisar los fundamentos probatorios y las razones que en su momento se tuvieron en cuenta para definir la situación jurídica. Destaca, simplemente, que como resultado de cotejar la normatividad aplicada al caso con la de reciente expedición, ésta resulta ser más favorable a los intereses del procesado, en cuanto el delito que se le imputa no amerita en las actuales circunstancias la imposición de medida de aseguramiento. En tal evento se impone dejar sin efectos la determinación tomada con arreglo a la norma derogada, decisión que no puede confundirse lógica, ontológica y jurídicamente con la figura de revocatoria de la medida de aseguramiento prevista en la ley procesal, establecida para eventos distintos y cuando el proceso se encuentra en fase de investigación. Al respecto es importante aclarar que, de conformidad con el artículo 363 del código de procedimiento penal, la revocatoria de la medida de aseguramiento únicamente procede durante la etapa de la instrucción y solo "cuando sobrevengan pruebas que la desvirtúen". Normativamente, entonces, la revocatoria apunta a cuestionar la base probatoria que se tuvo en cuenta al momento de definir la situación jurídica del procesado, por haber surgido nuevas pruebas que demeritan las existentes, lo cual sólo resulta posible en la fase instructiva del proceso, pues una vez proferida resolución de acusación el examen sobre la prueba aportada concerniente a los diversos elementos que integran el injusto, se traslada a la sentencia. MAGISTRADO PONENTE:

DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL

Auto Segunda Instancia FECHA DECISION ordena

: 17/10/2001 : Deja sin efecto resol. de situación jurídica, devolver caución : Tribunal Superior del Distrito Judicial Cundinamarca VIVAS TAFUR, ALFREDO Cohecho impropio 16547

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: : : :

PUBLICADA

: Si

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**************************** PRESCRIPCION-Empleado oficial/ FALSO JUICIO DE EXISTENCIA-Por omisión/ SENTENCIA-Falta de motivación/ VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY-Como la prueba es apreciada en su conjunto, así debe ser su ataque/ IN DUBIO PRO REO-Técnica en casación/ CONDENA DE EJECUCION CONDICIONAL-Elementos de valoración/ PRISION DOMICILIARIA-Sustitutiva de la prisión: Requisitos/ DETENCION DOMICILIARIA-Requisito subjetivoPrevención general/ EJECUTORIA-Providencia que resuelve la casación al decretarse una prescripción/ NULIDAD 1. La Sala advierte de antemano, que como consecuencia de la obligada aplicación por favorabilidad de la Ley 190 de 1995, intermedia en la represión del peculado por apropiación, entre la vigente al momento de la comisión del hecho punible y la que rige a la fecha, así como de las modificaciones introducidas en el actual estatuto punitivo a la manera como debe ser computado el término de prescripción tratándose de los delitos cometidos por servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos, que también reclama vigencia retroactiva por virtud del citado principio, se ha operado dicho fenómeno extintivo de la acción penal en

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relación con tal ilícito, con obvio influjo en el monto de la pena impuesta al procesado (...), como reconocerá la Sala oportunamente. No sobra advertir, en todo caso, que situación del todo diferente se estructura en lo atinente al cargo imputado por la falsedad, bien que se considere el lapso prescriptivo de conformidad con las disposiciones del derogado Código Penal o al tenor de los preceptos contenidos en la codificación actual, permitiendo por lo tanto la definición del recurso extraordinario interpuesto. En efecto, el delito de peculado por apropiación de conformidad con los textos vigentes para la época de su comisión (artículos 133 del Código Penal, subrogado por la Ley 43 de 1982), en cuantía inferior a los quinientos mil pesos, tenía señalada la pena privativa de la libertad de dos (2) a diez (10) años de prisión, monto punitivo notoriamente inferior al contemplado en el artículo 397 de la Ley 599 de 2000. Sin embargo, no puede desconocerse que la Ley 190 de 1995, que modificó las primeras normas referidas y rigió hasta la entrada en vigencia del Código Penal actual, estableció una circunstancia atenuante cuando el valor de lo apropiado no superara los cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales, evento en el cual la pena allí establecida de seis (6) a quince (15) años de prisión debía ser morigerada de la mitad a las tres cuartas partes. Así las cosas, atendido el valor del arma objeto material del delito imputado de acuerdo con el avalúo recaído sobre la misma (f. 318, cdno. 1), cifrado en doscientos catorce mil setecientos pesos ($ 214.700), y el valor del salario mínimo legal mensual para la época de los sucesos ($51.720), tendría que predicarse tal atenuante para la conducta punible de (...), por razón de la cual los extremos de la pena oscilarían de dieciocho (18) a noventa (90) meses de prisión, máximo que para efectos de la prescripción debe ser incrementado en una tercera parte al tenor del artículo 83 de la Ley 599 de 2000, arrojando un guarismo de ciento (120) meses. En firme la resolución acusatoria, de conformidad con el artículo 86 ibídem, a partir de entonces correría el término para dicho efecto por un tiempo igual a la mitad, esto es, sesenta (60) meses o cinco (5) años, que se habrían vencido el 17 de febrero de 2000. En lo atinente a la falsedad por destrucción, supresión u ocultamiento de documento público, cometida por empleado oficial en ejercicio de sus funciones, se tiene que el artículo 223 del Decreto 100 de 1989, subrogado por la Ley 43 de 1982, precepto vigente para la época de su comisión, así como el 292 de la Ley 599 de 2000, contemplaban un máximo de pena privativa de la libertad de diez (10) años de prisión. El anterior parámetro punitivo indica, que de acuerdo con las reglas de prescripción otrora previstas en los artículos 80 y 84 del Código Penal de 1980, la acción penal para tal delito prescribiría en el término de seis (6) años y ocho (8) meses, pues ejecutoriada la resolución de acusación el 16 de febrero de 1995, al día siguiente comenzaba a correr el lapso de prescripción por un término igual a la mitad del previsto en las disposiciones atrás citadas, incrementado en la tercera parte de que trataba el artículo 82 ibídem, por tratarse de ilícito cometido por empleado oficial en ejercicio de sus funciones. Esta situación no cambió en el caso de autos frente al actual Código Penal, así la forma de contabilizar dicho lapso haya sufrido modificación, insiste la Sala. En efecto, al tenor del artículo 83 de la Ley 599 de 2000, aumentado el aludido linde punitivo máximo de diez (10) en una tercera parte por la razón atrás acotada, esto es, dada la realización de la conducta punible por servidor público en ejercicio de sus funciones, se obtiene un lapso de trece (13) años y cuatro (4) meses de prisión, de manera que en firme la providencia acusatoria, de conformidad con el artículo 86 ibídem, a partir de entonces correría el término prescriptivo por un tiempo igual a la mitad de dicho guarismo, esto es, los mismos seis (6) años y ocho (8) meses, que como se afirmó atrás no se han agotado. 2. El error de hecho por falso juicio de existencia, en la modalidad omisiva, es de carácter objetivo, contemplativo y se presenta cuando el juzgador ignora por completo una prueba que materialmente existe en el proceso, como se aseguró respecto de los indicios atrás relacionados, en cambio, el surgido en la fijación del mérito de la prueba ante el desconocimiento de las reglas de la sana crítica es apreciativo y se configura cuando el fallador se aparta de los postulados de la lógica, la ciencia o la experiencia común. En consecuencia, cuando el demandante sostuvo el desconocimiento de tales principios porque se prescindió supuestamente del

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análisis de esas pruebas indirectas, entremezcló en forma antitécnica las dos modalidades del error de hecho comentadas. Además de la confusión conceptual advertida, el recurrente soslayó otra de las exigencias técnicas para la adecuada postulación del dislate inicialmente sugerido, pues si bien indicó los medios de persuasión ignorados y lo que se acreditaba a través de ellos, nada argumentó con miras a demostrar su trascendencia, esto es, cómo los referidos indicios habrían variado las conclusiones del fallo atacado de haber sido analizados de modo conjunto con las restantes pruebas válidamente allegadas al proceso. 3. Las falencias de técnica de la demanda son aún mayores cuando el impugnante agrega que el Tribunal anunció la relación de una serie de indicios que establecerían con certeza la existencia de los hechos y la responsabilidad del procesado, pero que finalmente no concreta, según aduce, por limitarse a consignar "solamente las conclusiones inferenciales", pues con un planteamiento de este talante el censor acusa la ausencia de motivación en la construcción del indicio y, por ende del fallo, que como ha precisado la Sala "no constituye un error de juicio sino de actividad o constitución del acto procesal -error in procedendo-. Censurable en casación por vía de la causal tercera, individualizando la irregularidad denunciada bien sea por ausencia de motivación, motivación incompleta o dilógica, y demostrando su trascendencia en la vulneración de las garantías de las partes, con la idoneidad suficiente para invalidar lo actuado" (sentencia del 15 de diciembre de 1999, M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll, radicado 13.092). 4. El impugnante perdió de vista que cuando se acude a la violación indirecta de la ley sustancial mediante la tacha de una o varias de las pruebas, debe igualmente desvirtuarse la fuerza de las demás con el propósito de derruir todo el material probatorio que sustenta la sentencia de condena. 5. Repetidamente ha sostenido la Sala que quien pretenda establecer en casación que el juzgador dejó de reconocer la existencia de la duda a favor del procesado, bien en relación con la materialidad del hecho punible o en torno a la responsabilidad penal, debe acudir a la causal primera, cuerpo segundo, para plantear y demostrar con sujeción a las exigencias técnicas propias de la vía extraordinaria, que se incurrió en errores de apreciación probatoria con trascendencia sobre las conclusiones del fallo y quebrantamiento mediato de la ley sustancial. Ahora bien, si el fallador reconoció la incertidumbre sobre alguno de esos aspectos y a pesar de ello emitió la condena, sin controversia sobre los hechos ni respecto del análisis de las pruebas, la impugnación debe elevarse también por la causal primera, cuerpo primero, por violación directa de la norma sustancial que obliga a absolver toda duda a favor del acusado. 6. La condena de ejecución condicional otrora prevista en el artículo 68 del Decreto 100 de 1980, que corresponde a la suspensión condicional de la ejecución de la pena actualmente regulada en el artículo 63 de la Ley 599 de 2000, pretenden conciliar la necesidad de defensa del orden jurídico con la finalidad de prevención especial de la pena, al abrir compuerta a la suspensión del cumplimiento efectivo de la sanción privativa de la libertad, en aquellos eventos en los cuales el juzgador conjugando los factores establecidos por el Legislador determina que no resulta indispensable su ejecución para obtener del sentenciado una conducta futura ajustada a las normas que regulan la convivencia pacífica. En dicho pronóstico, tanto en el estatuto derogado como en el actualmente en vigencia, resulta necesario examinar la modalidad y la gravedad de la conducta punible, aspectos que en el caso de autos se ofrecen adversos al otorgamiento del comentado beneficio, así se carezca de reparo en torno a la conducta personal, social y familiar precedente del sindicado, pues con su actuar quebrantó el bien jurídico de la fe pública, interés colectivo de trascendental importancia para el desarrollo del conglomerado social en todos los órdenes. Pero la gravedad del delito imputado no se deriva exclusivamente de la preeminencia de dicho interés jurídico, sino particularmente, de las circunstancias que rodearon su perpetración, pues la destrucción, la supresión o el ocultamiento del documento público se verificaron para encubrir la apropiación del arma que a través de él se fingió remitir a las autoridades policiales para su custodia por encontrarse decomisada dentro de un proceso penal, esto es, como medio para la comisión de

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otro ilícito; proceder con el cual se contrariaron además y de manera ostensible, los deberes que le correspondían al sindicado como empleado al servicio de la Administración de Justicia, de especial rigor en el asunto examinado, porque su condición de Secretario del Juzgado le imponía precisamente la constante guarda de la fe pública en el ejercicio de sus funciones, tanto en las actuaciones del mismo, como en la expedición de constancias y certificaciones. 7. Por virtud del principio de favorabilidad, al tenor del artículo 38 de la Ley 599 de 2000, corresponde examinar la viabilidad de la pena sustitutiva de prisión domiciliaria, más benéfica que la prisión carcelaria establecida para la fecha de comisión de los hechos, de posible reconocimiento cuando el fallo se impone por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco años de prisión o menos, siempre que "el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al Juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena". En el caso de autos se satisface el aspecto objetivo, puesto que la modalidad de falsedad deducida al procesado (...) tiene establecida un monto punitivo mínimo que no supera dicho límite; y en cuanto al restante presupuesto, conforme ha precisado la Sala, "El examen de las características familiares, personales, laborales y sociales del condenado, de cara a la medida, significa tener como norte las funciones de la pena, y las antinomias que entre ellas se presentan. "...La prevención general básicamente corresponde a la conminación abstracta que a través de los tipos penales se hace, y la prevención especial a la fase de ejecución de la pena. En el momento que el funcionario judicial impone la sanción, operan ambas, particularmente en relación con la prevención general en orden a demostrar que la amenaza del mal que es la pena formulada en el proceso de tipificación, efectivamente se cumple. "La indemostrabilidad empírica de la prevención especial -con las medidas de seguridad de carácter socioterapéutico como bandera-, sin embargo, ha dado lugar a que la orientación se desplace a la llamada prevención general positiva, a la cual se atribuyen tres finalidades y efectos diversos, a saber: Un efecto didáctico (de motivación socio-pedagógico) en cuanto ejercitamiento de la fidelidad al derecho; un efecto de confianza, si el ciudadano ve que el derecho prevalece; y, finalmente, uno de satisfacción, si con la sanción por el quebrantamiento del Derecho se considera apaciguada la conciencia jurídica general y concluido el conflicto con el autor (lo que también podría denominarse "prevención de integración"). "Si bien sus rendimientos empíricos pueden ser discutidos al entrar en tensión con los límites propios de la prevención especial, son los de mayor grado de probabilidad en su realización, lo cual permite colocar en primer plano la idea de la prevención general positiva en la fase de ejecución de las penas, por encima de la prevención especial, sin que desde luego deje de ser exigible la resolución de la antinomia que con ésta se plantea, entendiendo que esta última no puede desembocar en una visión del crimen como comportamiento deseable a efectos de resocializar una sociedad que se cataloga desajustada. "Todo lo anterior para sostener que, en un adecuado sistema de política criminal, habrá de optarse desde bases de razonabilidad por la prevalencia de una u otra de las funciones, resolviendo en cada caso las antinomias que entre ellas se presentan. "En esa medida, entonces, el pronóstico que debe realizarse en cada evento a partir de las condiciones laborales, personales, familiares o sociales del sentenciado, debe armonizar básicamente esas funciones de la pena, de tal manera que la definición del asunto responda a la idea según la cual, al tiempo que se propende por la resocialización del sentenciado, no se impida la estabilización del ordenamiento jurídico por la sensación de desprotección e incertidumbre que una errada decisión generaría en la comunidad..." (providencia de única instancia de septiembre 18 de 2001, M. P. Dr. Arboleda Ripoll). Desde esta perspectiva se tiene entonces que el procesado (...) con su comportamiento contrario a la fe pública socavó además la credibilidad ciudadana en la Administración de Justicia, pues propicia una particular alarma social que quienes hacen parte de la Rama Judicial, llamados por ende a observar una mayor probidad y rectitud en el desempeño de sus funciones, incurran precisamente en las conductas contrarias al ordenamiento jurídico cuya investigación y represión se le confía,

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máxime en la comprensión que la confianza colectiva en los servidores públicos vinculados aquella constituye pilar fundamental para la convivencia pacífica. 8. Resta agregar, como ha precisado la Sala (sentencia de septiembre 18 de 2001, M. P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego, radicado 15.988), "como la cesación de procedimiento se dicta por una causal eminentemente objetiva (prescripción de la acción penal), la sentencia queda en firme en la misma fecha de su adopción, porque el fallo de segunda instancia no se sustituye o reemplaza, conforme con la literalidad del artículo 187, inciso 2º de la Ley 600 de 2000, que en tal sentido compagina con el artículo 197 del anterior Código de Procedimiento Penal, sin perjuicio de la notificación para dar a conocer la primera determinación adoptada en esta decisión compleja.."

MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Casación FECHA DECISION subrogado ni

: 17/10/2001 : Declara prescripción,

reajusta,

no

concede

prisión domic., no casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Manizales : TRUJILLO ARIAS, JOSE SANUBER : Peculado por apropiación, Falsedad por destruc.,

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS sup. y PROCESO PUBLICADA

ocult. de doc. : 15007 : Si

Aclaración de voto

DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL

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**************************** COLISION DE COMPETENCIA-Objeto/ CONCIERTO PARA DELINQUIRCompetencia-Asociación para conformar grupos de justicia privada Bajo el ineludible supuesto de que la distribución de las diferentes competencias entre los diversos Tribunales y Juzgados que integran la jurisdicción penal, así como en las demás, tiene por fundamento una serie de factores que hacen referencia principalmente al objeto o materia, al territorio, a la persona investigada o juzgada y al nivel de decisión o a la función instancial que cumpla el órgano, resulta obvio que, cuando quiera que un número plural de funcionarios entre en conflicto por conocer de un determinado asunto o por considerar que no les concierne, tal controversia sólo puede plantearse en torno a uno de dichos factores para que de ese modo sea posible hablarse jurídicamente del fenómeno de la colisión de competencias. No obsta lo anterior, sin embargo, para que en asuntos como el que se examina, se posibilite un análisis de tipicidad cuando su establecimiento, trasciende, sin duda, a fijar la competencia por razón del objeto o de la materia en determinado funcionario, más aún cuando quienes se han trabado en el conflicto sustentan, cada uno, su propia tesis precisamente en la tipicidad o atipicidad del específico hecho del cual, bajo el anterior ordenamiento, el Juzgado Especializado derivaba su atribución para conocer de este juicio. En ese orden, cuestionándose por el despacho Especializado la adecuación típica que frente al nuevo ordenamiento encontraría la conducta de pertenecer a un grupo armado al margen de la ley de modo que, en su parecer, no encuentra subsunción en

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ninguna de las descripciones que adopta la Ley 599 de 2.000, no puede menos que señalarse equivocada una tal posición cuando, reiterándose que la objetiva conducta materia de imputación en ese respecto es la pertenencia o comandancia de un grupo de autodefensa, es incuestionable su adecuación frente al concierto para delinquir a que se refiere el despacho de Miraflores, pues indudablemente la punición de aquella conducta no ha desaparecido, resultando que su adecuación, en vista de la eliminación casuística y detalladamente enriquecida en sus elementos, se logra por vía del segundo tipo en alusión, (artículo 340 de la Ley 599), dada su generalidad y abstracción. Como en los términos expuestos la conducta típica que bajo el nuevo ordenamiento ha de imputarse al procesado es la del concierto para delinquir, además de las que con él concurren, según el pliego de cargos, esto es secuestro simple y falsedad personal, en las que ninguna variación se introdujo con el advenimiento del nuevo Código Penal, la competencia persiste en el despacho especializado, pues expresamente así lo indica el numeral 7º del artículo 5º de la Ley 600 de 2.000, por ello la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION Tunja PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS Falsedad

: 17/10/2001 : Declara la compentencia del Juzgado P. C. E. de : Juzgado Promiscuo : Miraflores - Boyacá : LEGUIZAMON PEDRAZA, GUILLERMO : Secuestro simple, Infracción al

D.1194/89,

PROCESO

pers. para la obt. de documento público : 18790

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**************************** EJECUTORIA-De las providencias APELACION/ TERMINOS

judiciales/

RECURSO-Oportunidad/

1. De conformidad con lo previsto por el artículo 187 del Código de Procedimiento Penal, las providencias cobran ejecutoria tres (3) días después de notificadas si no se han interpuesto los recursos de ley; a su vez, el artículo 186 ibídem señala que los recursos deben interponerse por quien tenga interés jurídico desde la fecha en que se haya proferido la providencia hasta cuando hayan transcurrido tres (3) días, contados a partir de la última notificación. En el caso que se estudia se observa que la parte interesada tuvo como oportunidad para interponer los recursos de ley, desde el día en que se emitió la providencia, 17 de julio, hasta tres días después de la última notificación. Como quiera que la última notificación de la providencia que negó la revocatoria de la admisión de la parte civil se produjo por estado del día 25 de julio, los tres días se cumplieron el 26, 27 y 30 de julio, es decir, que al interponer el recurso el día 31 de julio, ya no podía entenderse como impugnatorio de la decisión, por cuanto ésta había cobrado ejecutoria el día anterior.

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Para los efectos del trámite procesal debe tenerse en cuenta que los recursos se interponen: en estrados cuando la decisión se toma en audiencia, en caso contrario, en la oportunidad en que se haga la manifestación correspondiente, ya sea en el acto de notificación personal o por escrito separado, en cuyo caso el efecto se surte a partir del momento en que sea recibido el escrito por el Despacho Judicial, mas no en la fecha de su elaboración, ya que las peticiones en tal sentido deben ser dirigidas y presentadas ante la autoridad judicial que emitió la decisión que se pretende cuestionar. En consecuencia, independientemente de que el memorial haya sido suscrito por el defensor del procesado el día 30 de julio, cuando se encontraba en oportunidad, lo cierto es que solo fue presentado el día 31 de julio en la Secretaría del Tribunal de Quibdó, según la constancia que sobre el particular suscribe la Secretaria, razón por la cual fue presentado extemporáneamente, es decir, que ya había precluído la oportunidad procesal señalada por la ley para ejercer el derecho de impugnar la decisión, sin que la manifestación posterior pueda revivirla. Tampoco, el trámite posterior, surtido por la Secretaría al correr los traslados del recurso, tiene la vocación de convalidar la extemporaneidad de la apelación, pues los sujetos procesales y el funcionario judicial están obligados a acatar las disposiciones normativas que regulan el aspecto en cuestión, sin que éstas puedan ser modificadas caprichosamente por quien cumple funciones de Secretario. En tal sentido se ha pronunciado reiteradamente la Corte para señalar: "Debe decirse, para finalizar, que los términos procesales se encuentran regulados por la ley y es con arreglo a ella que las partes deben cumplir sus cargas dentro del proceso, siendo en todo caso inoponible ante una conclusión de extemporaneidad en el ejercicio de las mismas, un error secretarial o eventualmente del funcionario judicial. Esto significa, frente al caso examinado, que la equivocación del secretario al dejar constancia de un segundo traslado no previsto por la ley para la presentación de la demanda de casación, no tiene el efecto de convalidar la actuación del defensor realizada sin sujeción al principio de oportunidad."* _____________________________ * Auto Casación 17082, 23 de julio de 2001, ponente doctor Carlos E. Mejía E. MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Auto Segunda Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: 17/10/2001 : Rechaza por extemp. recurso de apelación : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Quibdó : CORDOBA MORENO, NELSON : Falsedad ideológica en documento público : 18694

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**************************** NULIDAD-Debido proceso, derecho de defensa/ NULIDAD-Trámite de incidente: Cuaderno separado/ INIMPUTABILIDAD-Embriaguez/ INVESTIGACION INTEGRAL-Técnica para alegar su vulneración/ JUEZ DE EJECUCION DE PENAS-Competencia para resolver sobre el principio de favorabilidad 1. Debe señalar la Sala, una vez más, que si bien la invocación de la causal tercera de casación, aparentemente no exige en su elaboración formas específicas en cuanto a la proposición y desarrollo, es cierto también que no se trata de un escrito de libre confección, pues al igual que en las restantes causales, debe ajustarse a los parámetros lógicos de tal manera que se comprendan con claridad y precisión los argumentos de la nulidad, las irregularidades sustanciales alegadas, la manera en que se quebranta la estructura basilar del proceso o se afectan las garantías

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procesales, así cómo la trascendencia de tales defectos en la estructura del proceso o, según el caso, en la sentencia. Lo primero que tiene que decirse, es que la demanda, en el enunciado y en el desarrollo de la censura, entremezcla el debido proceso y el derecho de defensa, sin advertir que si bien el segundo se deriva del primero, han sido claramente diferenciados por la ley y la jurisprudencia, a tal punto que su formulación requiere postulación separada y desarrollo autónomo, considerando que, por su naturaleza, el primero es un vicio de estructura, en tanto que el segundo, lo es de garantía, sin desestimar que pueden existen irregularidades que al mismo tiempo afectan los dos derechos, pero no es este el caso, amén que el censor no se ocupa de demostrar que el que somete a estudio corresponda uno de estos acontecimientos excepcionales. Así mismo, desconoce el principio de autonomía, pues al interior del mismo cargo aduce diversos reproches, que dada su naturaleza debieron invocarse dentro de la causal primera, cuerpo segundo por error de hecho en cualquiera de sus sentidos. 2. Aunque los anteriores errores de técnica casacional son suficientes para rechazar el cargo, sin embargo, para disipar que en efecto se hubiese presentado un vicio de trascendencia invalidatoria como lo pretende el recurrente, sin ignorar que los defectos acusados se presentaron en el trámite del incidente de la objeción omitiéndose su trámite en cuaderno separado y sin referirse el juez de manera expresa sobre la viabilidad de la práctica de la prueba pedida. Bien se observa que la consecuencia de esa irregularidad no afectó, sin embargo, la estructura del proceso con la entidad suficiente para enervarlo, pues, en primer lugar, el rito previsto para el incidente se cumplió en debida forma, esto es, se dispuso el traslado del dictamen, previo el anuncio de que la objeción seguiría el trámite propio de los incidentes procesales (fl. 232 vto. cdno 1) a su turno, y a folio 234 del mismo cuaderno se aprecia el cumplimiento exacto de trámite subsiguiente, por cuanto, fue fijado en lista y se dispuso el traslado del escrito de objeción a los sujetos procesales, el cual venció sin su intervención, dando paso al auto de abril 30 de 1997, mediante el cual el Juzgado 5° Penal del Circuito declara improcedente la objeción por error grave, disponiendo, proseguir con el debate público. Impugnada la anterior decisión por el defensor del procesado, fue confirmada por el Tribunal Superior de Bucaramanga, Nótese, en consecuencia, que si bien es cierto el trámite del incidente procesal no se imprimió en cuaderno separado conforme lo preceptuaba el entonces artículo 64-2 del Código de Procedimiento Penal, ello no constituye fundamento para socavar las decisiones adoptadas, toda vez que se cumplieron los trámites esenciales de traslado y la notificación a los sujetos procesales intervinientes, por tanto, la no apertura de un cuaderno para su adelantamiento, aunque constituye una irregularidad, no conduce a una afrenta a la estructura basilar del debido proceso, ni afecta el derecho de defensa. 3. De otra parte, sostuvo el Tribunal que no advirtió por parte alguna que el objetante hubiera precisado en qué consistió el error del perito, pues el estado de inimputabilidad del procesado lo infiere el censor de la circunstancia de haber estado dedicado a la ingestión alcohólica horas antes de los hechos, sin aludir para nada, a su condición psíquica durante el desenlace de los mismos, olvidando de esta forma, que la inimputabilidad no consiste simplemente en encontrarse en un estado de ebriedad, sino en la carencia de capacidad para comprender la ilicitud del acto y de determinarse de acuerdo a esa comprensión. 4. La Sala reiteradamente ha sostenido que cuando se trata de violación al derecho de defensa por desconocimiento del principio de investigación integral, no es suficiente con indicar cuáles fueron los medios de convicción no practicados, ni cuál su fuente, sino que es deber del recurrente precisar su pertinencia, conducencia, utilidad y su trascendencia, todo lo cual surge de la confrontación lógica con el restante acervo probatorio que sustentó la sentencia, de tal modo que se evidencie, que de haberse practicado habría sido favorable al acusado, hasta el punto de hacerse indispensable enervar lo actuado para que las pruebas omitidas practiquen cabalmente. 5. Finalmente, debe advertirse que la Sala no puede ocuparse de aspectos atinentes a la redosificación de la pena, porque este es un aspecto sobre el cual pierde competencia a partir de esta decisión, correspondiendo su examen al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad.

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Relatoría Sala de Casación Penal

Esta decisión queda en firme en el momento de suscribirse por los Magistrados que integran la Sala y contra ella no procede recurso alguno. MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS defensa

: 18/10/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bucaramanga : CALDERON ORDUZ, NESTOR EDUARDO : Hurto calificado y agravado, Porte de armas de

PROCESO

personal, Homicidio agravado, Tentativa de hurto calificado y agravado : 14834

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**************************** ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Técnica en casación/ RESOLUCION DE ACUSACION/ TENTATIVA DE HOMICIDIO/ IMPUGNACION-Interés para recurrir/ CASACION-Interés: Pretensión más gravosa al recurrente/ DOLO EVENTUAL No solamente por estar formulado como primer cargo sino por las eventuales consecuencias de la invalidación del proceso, prima el estudio del reproche por nulidad, que el casacionista hace consistir en la ambigüedad y la falta de requisitos esenciales de la resolución de acusación, lo que afecta el debido proceso, siendo el correctivo adecuado la nulidad de la calificación. Conforme lo que desde tiempo atrás ha venido determinando la Corte, por ejemplo en la sentencia de junio 14 de 1994 (rad. 8573, M. P. Jorge Enrique Valencia Martínez), "en tratándose de un yerro en derredor del proceso de adecuación típica al momento de calificar el mérito del sumario -error in procedendo que lesiona o quebranta la estructura formal del proceso- la vía para corregir el entuerto en sede de casación, es la causal tercera, dado que aquí se tiene la oportunidad de dejar sin vigencia la actuación procesal posterior al tropiezo judicial, haciéndose posible una nueva calificación que recoja con acierto la conducta comportamental imputada". Sin embargo, antes de abordar el tema de fondo, debe ocuparse la Sala de un aspecto que aquí reviste trascendental importancia, puesto que la solución demandada conduciría a remover determinaciones ampliamente favorables al procesado, de modo que la casación redundaría manifiestamente en contra del interés del impugnante, que tratándose del defensor, debe estar dirigido a la búsqueda de decisiones realmente beneficiosas para su representado. Al calificar la instrucción no se advirtió que la tentativa de homicidio puede presentarse aún en el evento en que la víctima haya resultado ilesa, pues lo que cuenta es la intención del agente y la acción dirigida contra la vida ajena, que es puesta en riesgo, sin que la lesión resultante sea factor definitorio, conforme lo ha expresado la Corte (cfr. sentencia de febrero 25/99, rad. 10.647, M. P. Ricardo Calvete Rangel): "La tentativa de homicidio puede presentarse aún sin que se lesione a la víctima, pues basta que con la intención de matar se ponga en peligro el interés jurídico protegido para que la figura se tipifique, ya que el fundamento de la punición de la tentativa no es el resultado que se produzca sino el peligro en que se ponga la vida del sujeto pasivo de la acción homicida". No obstante, en la providencia tachada de anfibológica, la Fiscalía decidió precluir la investigación por el punible de tentativa de homicidio contra el conductor del bus, pese a que los elementos de juicio y el mismo raciocinio efectuado eran indicativos de que ciertamente se había incurrido en ese delito, por dolo directo y, más aún, no en la

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modalidad común, sino agravada, puesto que la previsión del artículo 324-3 del anterior Código Penal, que cuando se cometieron los hechos ya estaba modificado por el artículo 30 de la Ley 40 de 1993, subsume como circunstancia agravante la conducta de disparar arma de fuego contra vehículo en que se hallen una o más personas, por ser una de las contempladas en el capítulo II del título V del Libro Segundo del anterior Código Penal (artículo 195, actualmente título XII, arts. 104-3 y 356 L. 599 de 2000). Así mismo, en la acusación por el porte ilegal del arma de defensa personal, no se tomó en cuenta la utilización del medio motorizado, que aquí podría tener incidencia, por expresa disposición del artículo 1° del Decreto 3664 de 1986 (adoptado como legislación permanente por el artículo 1° del Decreto 2266/91), vigente al tiempo de los hechos (actualmente art. 365 L. 599 de 2000), con aumento punitivo, que repercutiría en la determinación de la pena por el concurso de conductas punibles. Tal concurso, de ser anulada la actuación desde la resolución acusatoria, como solicita el censor en el primer cargo, también obraría con el delito de lesiones personales, agravado por la misma causal antes referida (arts. 339, 324-3 y 195 C. P. anterior; 119, 104-3 y 356 L. 599 de 2000). Esas lesiones personales agravadas afectaron con las más nocivas secuelas a Johan Sebastián Sánchez Quinchía, según se puntualizó en esta providencia al referir los hechos, conllevando la sanción más alta prevista para tal delito (arts. 337 y 336 C. P. anterior, menos gravoso que el actual para la pérdida funcional de miembros). Además, al disparar hacia el vehículo, se generó riesgo para todos los ocupantes del bus y las personas que lo estaban abordando, de modo que la muerte o la lesión de cualquiera de ellos era un evento probable, que el procesado asumió con indiferencia. Esta contingencia, que el impugnante no discute, lleva a la convicción de que aquí no solamente se atentó contra Víctor Eduardo Galeano Santillana, queriéndole matar, sino que la conducta realizada fue idónea y potencialmente apta para afectar la vida y/o la integridad personal, no sólo de dicho conductor, que alcanzó a arrojarse al piso, sino también del menor, que fue quien recibió el tiro, o de cualquier otro ocupante o abordante del bus, como alcanzó a prever CARLOS ARTURO OBREGÓN SANTAMARÍA pero, desdeñoso de la vida humana, no le importó y disparó, lo que ciertamente hace ver que las lesiones personales agravadas causadas al niño fueron producidas con dolo eventual, y no culposamente, como se había creído y se precluyó en la calificación, ciertamente errónea, sólo que con ostensible lenidad a favor de OBREGÓN SANTAMARÍA, por lo cual en nada conviene a la defensa provocar su sustitución. Así, no puede el defensor ir en contra de su propia causa, dando lugar a que el resultado obtenido con su impugnación le sea más gravoso. En tal sentido, la Corte ha precisado que el derecho a impugnar tiene como requisito necesario el interés de quien se muestra inconforme (cfr. sentencia de abril 20/99, rad. 10.391, M. P. Carlos Augusto Gálvez Argote, con referencia a artículos de la preceptiva que entonces regía): "Es el interés para recurrir lo que legitima el derecho a la impugnación, pues los recursos no pueden concebirse jurídicamente sino como un medio a través del cual se persigue la reparación de un agravio o perjuicio causado con la decisión judicial que se repudia, constituyendo imprescindible supuesto para su ejercicio, conforme lo regula la ley procesal penal, trátese de recursos ordinarios o del extraordinario de casación, pues si bien es cierto que el artículo 196 de este estatuto sólo lo exige literalmente para los primeros, ello no significa que no sea predicable para la casación, no solo porque conceptualmente en el ámbito de la teoría del proceso no puede concebirse un recurso en sentido diverso, sino porque nítidamente se infiere su imperativo de los fines que le determina este Código en su artículo 219. Esta exigencia, desde luego, no corresponde a un mero ejercicio intelectual de lo jurídico o a una ritualidad normativa desprendida de contenido y finalidad, pues, siendo un medio procesal que posibilita la revisión judicial para que el mismo funcionario que profirió la decisión, por medio de la cual, presuntamente se ocasionó ilegalmente un agravio o perjuicio a una de las partes, lo subsane, o mediante el recurso de apelación, que lo haga su inmediato superior funcional o quien la misma ley determine, su naturaleza defensiva le es connatural...

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Incrustado, entonces, el derecho a la impugnación de las decisiones judiciales en un Estado fundamentado en el respeto a los derechos de la dignidad y la libertad de las personas, riñe con su naturaleza, filosofía, contenidos políticos, político criminales y jurídicos, el ejercicio de los medios defensivos legales que en cumplimiento de los límites formales y materiales que lo caracterizan, se emplee no para que los derechos de los sujetos procesales resulten lo menos afectados posible, sino para que sean mayormente afectados, esto es, para que la situación jurídica del impugnante se agrave, pues si bien los recursos constituyen un derecho, es el propio Estado el que presumiendo la legalidad y el acierto de las decisiones judiciales, sólo posibilita su ejercicio en beneficio del recurrente... Así, y si bien es cierto que la defensa técnica cumple en relación con la administración de justicia, un papel de colaboración sobre el descubrimiento de la verdad real y el respeto de garantías que puedan abarcar los derechos de los demás sujetos procesales, lo cual implica atribuirle un deber de interés general, lo es igualmente, que frente a su defendido, la actividad profesional debe estar encaminada al empleo de todos los medios legal y jurídicamente permitidos para beneficiar la situación procesal de aquél, lo cual le impide sacrificar los derechos de su procurado so pretexto de sacar avante aquéllos que teóricamente puedan incidir en el carácter público del juzgamiento, pero que en su particular situación no lo han afectado, lo que sí se haría al provocar su corrección para hacerla más gravosa." Situación que se evidencia en este caso, donde las consecuencias adversas que generaría la eventual nulidad son de tal magnitud que, así no hubiera de responder el procesado por la tentativa de homicidio simple que dio lugar a la sentencia condenatoria, sí tendría que hacerlo por conductas de similar naturaleza pero de mayor entidad, como son la tentativa de homicidio agravado contra el conductor del bus, en concurso con las lesiones personales agravadas del menor de edad, con dolo eventual, que dejaron muy graves secuelas permanentes, y el probable agravamiento del porte ilegal del arma de fuego de defensa personal, lo que iría en severo detrimento de la situación de OBREGÓN SANTAMARÍA, por lo cual ha de resolverse que su defensor carece de interés para impugnar en la forma argüida, teniendo además en cuenta estas otras precisiones de la sentencia que se viene transcribiendo: "Sin embargo, si admitida la demanda el vicio no fue detectado, lo que procede no es la declaratoria de nulidad como en el caso anterior, sino la desestimación del libelo, pues, siendo que la decisión que correspondería es la del fallo para decidir sobre las pretensiones del casacionista y para ello tienen que haberse cumplido las exigencias sustantivas y procesales previstas por la ley como supuestos, la subsistencia del hecho generador del vicio lo impide, ya que como sucede en casos como el presente, la falta de interés para recurrir por parte del demandante para formular un ataque como el que ha presentado, continúa produciendo, material y jurídicamente, los mismos efectos negativos atribuibles desde el momento en que se recurrió el fallo del Tribunal, no quedándole otra alternativa a la Corte que la de desestimar oficiosamente la demanda, pues la simple inadvertencia de la causa a la hora de concederse el recurso o de inadmitirse la demanda, no hace que el vicio pierda eficacia, sino que lo que era causa de rechazo o inadmisión se convierta en causa de desestimación, ya que todo depende de la fase procesal en que se tome la decisión, pues el auto de admisión erróneamente proferido, no obliga a tomar decisión alguna de fondo al estudiar los reparos hechos a la sentencia del Tribunal y determinar el vicio o la índole de la pretensión, dado que carece de fuerza vinculante, no porque se estime ilegal, sino porque carece de efecto, y pensar en atribuirle capacidad saneadora al auto de admisibilidad equivaldría, como se ha dicho, a comprometer a la Corte en el nuevo error de asumir una competencia de que carece, la cual queda limitada exclusivamente a tomar esta decisión, dado que el objeto de fallo, como es la demanda, no puede proferirse ante su ineptitud." MAGISTRADO PONENTE:

DR. NILSON ELIAS PINILLA PINILLA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS defensa

: 18/10/2001 : Desestima la demanda : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : OBREGON SANTAMARIA, CARLOS ARTURO : Tentativa de homicidio, Porte de armas de

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personal : 13869

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**************************** UNIDAD PROCESAL-Técnica para alegar su vulneración/ RECURSOS-Deber de sustentarlos/ REPOSICION/ APELACION/ JUEZ DE EJECUCION DE PENAS-Competencia para resolver sobre el principio de favorabilidad 1. Podría pensarse que la inconformidad del casacionista deriva de la circunstancia de haberse dispuesto la separación de las investigaciones con desconocimiento del principio de unidad procesal, pero un ataque de esta naturaleza requería demostrar, en primer lugar, que se cumplían las condiciones de contenido sustancial o procesal para adelantar una investigación conjunta, es decir, que se procedía por delitos sustancial o procesalmente conexos, y complementariamente, que la escisión de la actuación había propiciado la afectación de las garantías constitucionales del recurrente (artículo 87 y 88 del Decreto 2700 de 1991, y 89 y 90 de nuevo estatuto), situación que resulta distante de poder ser siquiera avizorada en el caso sub judice. 2. En materia penal los recursos de reposición y apelación deben ser sustentados (artículos 196 A, modificado por el 26 de la ley 81 de 1993, y 200 del Decreto 2700 de 1991, y 189 y 194 del nuevo estatuto), y el recurrente omitió cumplir dicha exigencia. Esto impedía dar trámite a los mencionados recursos, y explica la razón por la cual solo fue concedida la apelación interpuesta por la defensora de los otros detenidos, quien sí sustentó (fls.429, 432, 449, 450/2). La única irregularidad que podría por tanto imputarse al funcionario judicial sería que omitió declarar la deserción de las referidas impugnaciones, pero ello, en manera alguna, constituye un vicio capaz de afectar la validez del proceso. 3. Tránsito de legislación. Principio de favorabilidad. El nuevo estatuto penal (ley 599 del 2000) prevé para el delito de homicidio simple pena privativa de la libertad de 13 a 25 años de prisión (artículo 103). Como esta norma resulta favorable al procesado, se ordenará el envío del proceso al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad para que realice la redosificación punitiva a que haya lugar (artículo 79.7 Código de Procedimiento Penal).

MAGISTRADO PONENTE:

DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS defensa

: 18/10/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : COLORADO SERNA, PEDRO NEL : Violación a la Ley 30/86, Porte de armas de

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personal, Homicidio : 15433

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**************************** DETERMINADOR-AUTOR/ ERROR DE HECHO-Falso juicio de existencia: suposición de la prueba/ AUTORIA/ FALSO JUICIO DE EXISTENCIA 1. Aunque jurídicamente el planteamiento pareciera contradictorio, en razón a que por determinador solo puede ser tenido quien mediante inducción logra hacer nacer en otro la resolución de cometer el hecho delictivo, sin intervenir en su ejecución, pues si lo hace adquiere la condición de coautor, desde una perspectiva puramente naturalística, o con referencia al suceder fenoménico del hecho, no lo es, si se da en considerar que lo pretendido por el ente acusador y los juzgadores fue dejar en claro que el procesado, además de haber determinado a sus amigos a atacar y apuñalar a (...), concurrió con ellos a la realización de la conducta típica, y así lo entendió la defensa al plantear la inexistencia de prueba incriminatoria en uno y otro sentido. 2. De la transcripción que se hizo de la sentencia de primer grado en el acápite anterior, y la lectura de la de segunda instancia, surge con absoluta nitidez que las conclusiones de los fallos sobre la directa participación del procesado en el hecho se fundamentaron en versiones de los testigos (...), quien asegura que (...) participó activamente en la agresión, y (...), quien lo acusa de haber apuñalado con una navaja patecabra a la víctima. Ambas probanzas obran materialmente en el proceso, y a ellas aludieron de manera expresa los juzgadores en las sentencias. Esto descarta, ab initio, la existencia del error de hecho por suposición denunciado por el casacionista, pues para que un desacierto de esta naturaleza se presente es presupuesto necesario que la prueba que sustenta la decisión no aparezca incorporada al proceso, es decir que el fallador la invente, y en el presente caso dicha condición no se cumple. MAGISTRADO PONENTE:

DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: 22/10/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : NOVA PALENCIA, JHON EDUARD : Homicidio : 10326

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**************************** CASACION-Interés para recurrir-Apelación/ CASACION-Interés-Identidad sustancial en el objeto de la impugnación/ FALSO JUICIO DE EXISTENCIA-Por omisión/ HOMICIDIO-Ley 40 de 1993 1. Como la impugnación extraordinaria promovida por el demandante se centra en el reconocimiento que aspira haga la Corte del estado de ira a favor de su representado, y la finalidad de la apelación al recurrir el fallo de primera instancia lo fue en primer lugar sacar avante un alegado estado de inimputabilidad del procesado y subsidiariamente la legítima defensa putativa que para entonces pretendía, resulta necesario que la Corte previo a cualquier otro pronunciamiento, entre a verificar si realmente existe interés jurídico para recurrir en quien se reputa agraviado por el

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fallo de segunda instancia, pues si el tema propuesto extraordinariamente no se debatió en la apelación, se carecería en principio de decisión por cuestionar. Así lo ha sostenido la Sala en diferentes oportunidades, sobre todo en los fallos de abril 20 y septiembre 22 de 1999 (Rdos. 11.449 y 10.510, M.P., donde son ponentes, en su orden, los Magistrados Dídimo Páez Velandia y Carlos Augusto Gálvez Argote), cuando interpretando el alcance del artículo 217 del C.P.P. dejó sentado que la falta de impugnación en la segunda instancia del asunto atacado en casación hace surgir la falta de interés para acudir a esta sede extraordinaria, porque "no es posible que por vía de casación se acusen errores del Tribunal en que no podía estar incurso al ejercer una competencia alinderada por el específico objeto revelado en la sustentación del apelante" (Rdo. 10.510); o porque "al no haber sido tema de controversia apelacional, no pueden dar ocasión a errores del fallador de segunda instancia susceptibles de enmienda en sede casacional" (Rdo. 11.449). ... En la demanda de casación, retomando como sustento de su argumentación el estado emocional del procesado para el momento en que exteriorizó su acción homicida, fundamentado en las circunstancias antecedentes y concomitantes al hecho, desiste el defensor de su petición de instancia para centrar el análisis en el estado de ira e intenso dolor, aclarando que tanto en los fallos del Juzgado como del Tribunal se reconoce la grave enemistad que existía entre la familia Duarte Bernal y el procesado JIMENEZ PACHON, circunstancia que si bien había servido a la defensa para fundamentar el alegado trastorno mental que fue descartado en las instancias, tales argumentos debieron sin embargo considerarse para inferir la realidad de las graves ofensas provenientes de la víctima y que desencadenaron el estado emocional cuyo reconocimiento pretende en esta oportunidad. Siendo así las cosas, no puede desconocerse que el supuesto argumental tanto en la apelación como en el cargo principal que ahora se propone en casación, guardan comunidad en cuanto a la importancia que para el censor tuvo en el desarrollo de los hechos y la ejecución de la conducta por parte del procesado las circunstancias antecedentes que supuestamente incidieron en la perturbación emocional de aquél, razón suficiente para determinar el interés que le asiste al casacionista para la formulación de esta censura, máxime cuando la alegada atenuante bien podía haberse considerado por el ad quem a pesar de no impetrarse expresamente por el apelante. Sobre el punto, con ponencia del Magistrado Carlos Augusto Gálvez Argote (sentencia del 14 de diciembre de 1999 Rdo. N° 12.343), ya la Sala había precisado que la correspondencia en el objeto entre una y otra impugnación no es mecánica o producto de una constatación puramente formal, en términos de comparación de la nomenclatura jurídica dada al fenómeno en la alegación de segunda instancia y en la demanda de casación, sino que debe ser una identidad sustancial, sin que importe que al supuesto fáctico o jurídico se le hagan derivar consecuencias diversas o se le den enfoques distintos. 2. La sola discrepancia de criterios frente al análisis probatorio no resulta suficiente para cumplir con el objetivo de esta impugnación extraordinaria, mediante la cual se busca remediar los yerros judiciales cuando se detecte que éstos no se ajustan a la realidad procesal. Cuando el ataque en casación se hace bajo el auspicio de un falso juicio de existencia por omisión, la obligación del censor no se queda en la simple expresión de que un determinado medio de prueba no fue apreciado por el sentenciador, cosa que aquí no ocurrió, como tampoco en exponer cómo de no haber sido omitidas las pruebas que reputa ignoradas sin fundamento en la sentencia, otro hubiera sido el sentido de ésta, sino que, como lo tiene dicho la Sala, el cometido de la censura sólo se logra confrontando los medios objetivamente echados de menos con los que tuvo en cuenta el juzgador para proferir el fallo controvertido, ejercicio a través del cual puede la Corte descubrir la real trascendencia del error -en caso de haber existido realmente éste- y por ende si la sentencia es o no legal. Como en la forma debida nada de esto plantea y menos demuestra la demanda, lo que en verdad se descubre en el discurso del censor es la vana pretensión de oponer sus propias conclusiones a las que con autoridad llegó el Tribunal, con olvido de que en una tal confrontación estas últimas devienen prevalentes por la doble presunción de acierto y legalidad que acompaña sus fallos.

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3. La censura consiste en que para el demandante el aumento de pena que dispuso el artículo 29 de la ley 40 de 1993, sólo tiene aplicación en cuanto el homicidio tenga relación con el secuestro, porque el objetivo supremo y la razón de ser de la ley 40 es perseguir el secuestro y los delitos que le sean conexos. La Sala ha tenido oportunidad de referirse a esta temática en diversas oportunidades, y en forma reiterada y unánime ha dicho que la ley 40 de 1993 modificó expresamente los artículos 323, 324 y 355 del anterior Código Penal, sin que la aplicación de las nuevas penas dependa de que el homicidio o la extorsión sean conexos con el secuestro, conclusión que se desprende no sólo de la forma clara como la Ley en el capítulo VI dispone el "aumento de penas", sino también de la circunstancia de que en el numeral 11 del artículo 3º. contempla la hipótesis de "cuando por causa o con ocasión del secuestro le sobrevenga a la víctima la muerte o lesiones personales", lo que indica que el legislador tuvo presentes las dos situaciones y las reguló en forma separada e independiente. Así por ejemplo en la sentencia del 21 de noviembre de 1995, dijo lo siguiente: "La ley 40 de 1993 fue expedida, y así se precisa en ella, para adoptar el estatuto nacional contra el secuestro y "dictar otras disposiciones". Si bien es cierto, que la ley en su mayor contenido se ocupa del secuestro, también lo es que el capítulo VI, denominado "aumento de penas" y que fuera declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia N° 565 de diciembre 7 de 1993, versa sobre los delitos de homicidio y extorsión, y de su texto, sin esfuerzo alguno, dada la claridad meridiana de los mismos, se infiere que la intención y lo diáfanamente expresado fue modificar los artículos 323, 324 y 355, sin que por parte alguna se aprecie que ese cambio en las penas dependa de algún tipo de conexidad con el delito de secuestro. "Ahora, dentro de un análisis sistemático-teleológico del estatuto, la inconsistencia del planteamiento del libelista surge de manera contundente, pues en el artículo 3°, numeral 11 de la citada ley 40 (circunstancias de agravación punitiva del secuestro extorsivo) se establece una pena máxima para este delito de sesenta (60) años, "cuando por causa o con ocasión del secuestro le sobrevengan a la víctima la muerte o lesiones personales", esto es, que al recogerse aquí la situación que plantea el censor, de la conexidad del secuestro con los delitos contra la vida y la integridad personal, solo una interpretación ad absurdum de imposible acatamiento, permitiría considerar que, en un mismo estatuto legal, el legislador fije dos penas bien diversas para unos mismos hechos, ésta que acaba de señalarse de un máximo de sesenta años, y la otra de un tope de 40 del artículo 29, lo que por fuerza de la razón conduce, fatalmente, a la certidumbre de que la pena en este último artículo erigida, para nada demanda de correlación con el secuestro, sino que es definitivamente independiente de tal circunstancia. "Por razones de política criminal que el legislador entendió aplicables, legisló también sobre el homicidio, y si bien de lege ferenda podrían ser discutibles, es lo cierto que ello no posibilita el desconocimiento del texto legal…" (M. P., Carlos A. Gálvez Argote). Este criterio de la Corte ha sido reiterado en muchas decisiones posteriores, una de ellas fue adoptada con ponencia de quien ahora actúa por idéntico encargo, y textualmente se dijo lo siguiente: "De verdad que son francamente pluriofensivas las arrogantes y conmovedoras modalidades del secuestro y el homicidio que soporta nuestro país, de tal envergadura que a una persona víctima de la aprehensión violenta no sólo se le lesiona la libertad en su más compleja dimensión, sino que de una vez se le pone en grave riesgo su vida, su dignidad y su integridad familiar, y he ahí la razón de conexidad valorativa que resalta la Corte Constitucional. De igual manera, una razón de coherencia interna del orden jurídico-penal, llevó al legislador a equiparar las penas del secuestro extorsivo y el homicidio simple, lo mismo que las del secuestro extorsivo-agravado y el homicidio agravado, dado que político-criminalmente era parificable el reproche por estos dos graves atentados contra la vida y la libertad personal. "Adicionalmente, la Sala advierte una clara sistemática en la Ley 40 de 1993, por medio de la cual no sólo se dictó el "Estatuto Nacional contra el secuestro", sino que se adoptaron "otras disposiciones" axiológicamente conectadas con las primeras, tales como el aumento de penas en su configuración general como el incremento

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punitivo relacionado con algunas figuras delictivas de la parte especial (homicidio, simple y agravado, y extorsión). Además, como lo recuerda el Procurador Delegado, si las penas para el homicidio previstas en la Ley 40 sólo operan en casos de conexidad con el delito de secuestro, a sabiendas de que tal situación compleja está directamente regulada en los artículos 3°, numerales 7 y 11, y 30, numeral 2° de dicho estatuto, se llegaría a la conclusión absurda de que el artículo 29 de la misma ley no tendría aplicación en la práctica." (Radicado 9772. Sentencia de casación de 22 de octubre de 1997). MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: 22/10/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : JIMENEZ PACHON, JOSE MARIA : Homicidio : 10869

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**************************** RECURSO DE QUEJA-Antes de hecho/ CASACION-Sentencias de constitucionalidad: Estado de Derecho/ TRANSITO DE LEGISLACIONProcedimiento aplicable para la interposición de la casación/ CASACION DISCRECIONAL 1. Habiendo entrado en vigencia la Ley 600 de 2.000, diríase, en principio, que el otrora recurso de hecho, hoy de queja, se hace improcedente frente a la decisión denegatoria del extraordinario de casación por cuanto su artículo 195 solamente lo hizo viable "cuando el funcionario de primera instancia deniegue el recurso de apelación"; sin embargo, interpuesto como fue aquél, hallándose en vigor el Decreto 2.700 de 1.991 y dada la favorabilidad que en relación con el derecho de defensa representa el estudio acerca de si la impugnación extraordinaria fue o no bien denegada y por cuanto, de conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1.887 "las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación", no puede menos la Corte que abordar su análisis con base en el ordenamiento que entonces lo reglaba. 2. Ante el silencio de la Corte Constitucional en modular los efectos de su fallo de inexequibilidad y la inseguridad y desorden que con el mismo se produjo en el trámite del extraordinario medio defensivo, sin que se reparara además en la ruptura que con ello hizo del sistema y del debido proceso que en materia tan especial ha de existir, establecer, por la vía hermenéutica que ante aquella omisión se autoriza al interprete, dado el efecto legislativo negativo que sin duda alguna comporta un fallo de inconstitucionalidad, cuál era precisamente dicha normatividad, sobre todo porque aquella declaratoria de algunos preceptos de la Ley 553 de 2.000, incluyó al que señalaba la oportunidad en que había de interponerse el medio defensivo y presentarse la demanda que lo sustentara. En dicho propósito, proferido el citado fallo de inexequibilidad el 28 de febrero de 2.001, surge un primer cuestionamiento acerca de cuándo ha de entenderse que surte sus efectos una tal decisión o a partir de cuándo ha de decirse que lo fallado, por virtud de ese control, se hace exigible, o, en términos generales, si la Corte Constitucional no hace uso de su prerrogativa de modular los efectos de su decisión, a partir de cuándo debe entenderse que se surten los mismos? En procura de hallar una respuesta es claro que el Decreto 2.067 de 1.991, "por el cual se dicta el régimen procedimental de los juicios y actuaciones que deban surtirse ante la Corte Constitucional", no contiene disposición alguna, limitándose simplemente, en su artículo 16 a expresar que "la sentencia se notificará por edicto, … dentro de los seis días siguientes a la decisión", acto procesal que en criterio de la

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Sala y al contrario de lo que sostuviera el Tribunal, se constituye ciertamente en un condicionamiento de exigibilidad, pues una tal decisión concurre, así sea negativamente, a la construcción del ordenamiento, extrayendo de éste la norma cuya inexequibilidad se declara, máxime sus caracteres erga omnes, impersonales, generales y abstractos, por manera que si la vigencia de una ley se sujeta, en términos generales, a su promulgación, la misma razón de publicidad debe observarse frente al acto que la saca del tráfico jurídico, toda vez que sus efectos trascienden a la creación de derecho, a la conformación del orden jurídico, más aún cuando la propia Corte Constitucional ha señalado, (auto de junio 14 de 2.001, M.P. dr. Jaime Araujo Rentería), que, "de conformidad con el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991 contra (sus) sentencias … proferidas en desarrollo de los numerales primero, segundo, tercero, cuarto quinto, sexto, séptimo , octavo y décimo del artículo 241 de la Constitución Política Colombiana, no procede recurso alguno ni solicitud de nulidad alguna". La notificación del fallo de constitucionalidad, por edicto, es sin duda alguna un actocondición procesal que, además del efecto de publicidad y de conocimiento que de él alcancen formalmente los asociados, permite hacerlo exigible, obligatorio, lo que era bastante claro en vigencia del Decreto 41 de 1.971 cuando disponía que "la sentencia proferida en asuntos de constitucionalidad será publicada al día siguiente al de su fecha" y que "cumplida dicha formalidad, el fallo quedará ejecutoriado", no así, la obligación secretarial de remitir "inmediatamente copia de la sentencia a la Presidencia de la República y al Congreso de la República", prevista en el artículo 16 del Decreto 2.067 de 1.991, toda vez que, como lo señalara la Corte Constitucional en el fallo C-113/93, "ejecutoriada la sentencia, ha concluido el proceso y no hay lugar a seguir hablando de régimen procedimental, sencillamente porque no hay en lo sucesivo más actos procesales qué regular, pues sería discutible en extremo considerar como tales el envío de copias de la providencia a algunos funcionarios o la publicación de la providencia en la Gaceta Constitucional". Bajo dichas consideraciones, entonces, el fallo de inexequibilidad referido a algunas disposiciones de la Ley 553 de 2.000, no surtió sus efectos, no extrajo las normas declaradas inexequibles del ordenamiento, a partir de la fecha en que se profirió, ni de aquella en que se remitió o se recibió por los funcionarios citados copia del mismo, sino desde el día siguiente a aquél en que se produjo la desfijación del edicto. Por eso, notificado como fue el fallo C-252/01 por edicto que permaneció fijado hasta el 16 de marzo, las normas que por medio de él se declararon inexequibles, salieron efectivamente de nuestro ordenamiento jurídico a partir del día siguiente. Como en esas circunstancias el artículo 6º de la Ley 553 de 2.000, modificatorio del 223 del Decreto 2.700 de 1.991, fue declarado inexequible, excepción hecha de su inciso final, y allí se señalaba la oportunidad en que debía formularse la demanda de casación, estableciendo un término de 30 días, posteriores a la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia, cuál entonces era el procedimiento que debía y debe seguirse para esos efectos? Acaso, debía entenderse, como lo entendió el Tribunal, reincorporadas al ordenamiento, aquellas normas derogadas por las que luego fueron declaradas inexequibles? Si bien el principal efecto de un fallo de inexequibilidad consiste en extraer del ordenamiento la norma objeto de ese pronunciamiento, siendo sus alcances superiores a la simple declaración de contrariedad con la Carta por cuanto, sin duda alguna, influye en la manera como se regula la actividad del asociado o del Estado, permitiendo que éste en un evidente ejercicio de su poder político reordene el sistema, es claro también que no tiene, en cambio, consecuencias derogatorias por razón de su misma inconstitucionalidad, de modo que, no habiendo, por eso, lugar a la aplicación del artículo 14 de la Ley 153 de 1.887 en cuanto dispone que "una ley derogada no revivirá por solas las referencias que a ella se hagan, ni por haber sido abolida la ley que la derogó" o que "una disposición derogada sólo recobrará su fuerza en la forma en que aparezca reproducida en una ley nueva", debe asentirse en que ciertamente las normas derogadas, por unas que fueron halladas contrarias a la Carta, y en cuanto regulen la actividad estatal, recobran su vigencia, pues el principio de legalidad dentro de un Estado de Derecho, implica que toda la acción de éste ha de hallarse reglada al punto que al funcionario público sólo le está permitido hacer aquello que la ley y la Constitución le autorizan, mientras que el particular puede hacer todo aquello que no esté expresamente prohibido, pudiendo, en esas condiciones, existir ciertamente para el asociado un espacio no sometido a regulación legal, sin que suceda lo mismo respecto a las funciones del Estado, por ello disponen

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los artículos 6º de la Carta que "los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes", mientras que "los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones", 121 que "ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley y el 122 que "no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento". Bajo tal precisión y con el ineludible sustento que representan los principios de libertad y legalidad en un Estado de Derecho, así como la capacidad política que a éste le es aneja, los efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad, en criterio de la Sala, difieren entonces, según la materia que la norma inexequible haya pretendido regular. Así, si se trata de leyes exclusivamente prohibitivas, sancionadoras o limitativas de la capacidad de la persona o de sus derechos, su contrariedad con la Carta Política, implica que sus temas corresponden a aquél concepto de espacio no regulado legalmente y que en consecuencia, por tratarse de una restricción a las libertades o al ámbito meramente personal quedaría por fuera del principio de legalidad que atañe al asociado y no se entenderían revividas las prescripciones que hubieran sido derogadas, pues regresándose al principio general de la libertad recobraría vigencia el ya señalado fundamento esencial del Estado de Derecho, según el cual al particular le está autorizado todo lo que no esté expresamente prohibido. Diferente es la situación cuando la ley encontrada inexequible regula también la actividad del Estado, o la manera como el particular puede acceder a las esferas de poder en procura de satisfacer sus pretensiones, o ejercer, o hacer exigibles sus derechos, pues en tal evento, porque toda función pública debe estar prevista en la ley, no siéndole posible al funcionario realizar nada diferente a lo que la Constitución y la ley le señalen, aquella declaración sí tiene la virtud de reincorporar los preceptos derogados, toda vez que, además que en ese ámbito si no resulta lógico hablar de espacio no regulado legalmente, de concluirse lo contrario podría llegarse a extremas situaciones de afectación de derechos fundamentales, verbi gratia, el acceso a la administración de justicia, si declarada como fue, inexequible la norma que regulaba la manera de interponer la casación, no se entendiera reincorporada la que había sido derogada por ésta, porque entonces habría que concluirse que esa específica materia, que atañe a la actividad del Estado y a la manera como el sujeto procesal ejerce su derecho, quedaría sin reglamentación, máxime que si se acudiere a la analogía para excluir la existencia de lagunas en el ordenamiento, o al principio de integración o remisión a que se refiere el artículo 23 de la Ley 600 de 2.000, y con ello se aplicase la normatividad propia de otros regímenes, como el Procesal Civil, por ejemplo, se estaría trasplantando una figura que no resultaría propia del proceso de que se trate, con clara mengua, además, del principio de especificidad. Es que, si se entienden, como así sucede, reincorporadas al ordenamiento las normas derogadas por las que fueron encontradas contrarias a la Carta Política del Estado, no se produce en tal caso laguna o vacío alguno que deba ser suplido por la aplicación analógica de otra norma o por la integración que con respecto a otro específico régimen quepa hacerse, pues indudablemente aquél efecto logra la regulación que le es propia al asunto según su naturaleza, porque se trata de normas que de modo especial lo preceptuaban. Pero además de que, indudablemente, el vicio de constitucionalidad, afectando la validez de la norma por no avenirse a la Carta Política del Estado, le niega los efectos jurídicos que en ella se hayan previsto, también la desposee de cualquiera otro que llegare a producir en el ámbito que pretendía regular; así, dicho defecto le suprime la consecuencia derogatoria a la norma en sí misma, que fue declarada inexequible y hace a la vez ineficaz cualquier disposición que tácita o expresamente prevean un tal efecto, pues es obvio que ni aún en el último caso podría entenderse suprimida o reemplazada una norma por aquella que no tuvo en cuenta los principios constitucionales regentes de la organización estatal. También, históricamente, en nuestro medio la tendencia ha sido la de negar efectos derogatorios a la norma declarada inexequible y la de que se reincorporen al ordenamiento los preceptos que habían sido sustituidos; así lo señaló la Corte Suprema de Justicia cuando, en sentencia de junio 22 de 1.982, al controlar la constitucionalidad del artículo 146 del Decreto 294 de 1.973 afirmó que, "al ser declarada inexequible la modificación introducida en el parágrafo del artículo 208 de la Constitución por el acto legislativo número 1 de 1979, y revivir el antiguo parágrafo de dicha disposición, adoptada como artículo 67 del Acto Legislativo número 1 de 1968, recuperó también su vigencia el artículo 146 acusado y por tanto, la Corte puede ejercer su jurisdicción constitucional sobre la norma demandada", y el Consejo de Estado, Sala de Negocios Generales, cuando, al absolver consulta del Ministerio de

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Hacienda, expresó, en noviembre 7 de 1.958, que "aplicando los conceptos y conclusiones precedentes al caso consultado por el señor Ministro de Hacienda, el Consejo de Estado considera que la derogatoria que hizo el Decreto-Ley número 700 de 1954 de preceptos pertenecientes a otros estatutos, debe tenerse por no hecha desde la fecha de ejecutoria del fallo de la Corte que declaró la inexequibilidad de tal decreto, y que, en consecuencia, tales normas deben aplicarse mientras no hubiesen sido derogadas por otros decretos-leyes no declarados inexequibles…". Y si bien, no ha expuesto las razones que sustancialmente la han llevado a una tal consideración, similar línea jurisprudencial ha proseguido la Corte Constitucional dejando en claro que "en principio la declaratoria de inexequibilidad de una norma, que había subrogado otras disposiciones, tiene como efecto revivir los contenidos normativos derogados" (C-1548/00), "implica la reincorporación al ordenamiento jurídico de las disposiciones por ella derogadas siempre que ello se requiera para asegurar la supremacía del texto fundamental" (C-501/01), porque "la decisión de inexequibilidad es diversa de una derogación, y por ello puede implicar el restablecimiento ipso iure de las disposiciones derogadas por la norma declarada inconstitucional", toda vez que, "como la norma derogatoria no era válida, por estar en contradicción con la Carta, entonces es perfectamente lógico expulsarla del ordenamiento, por ministerio de la inexequibilidad, de forma tal que puedan revivir las disposiciones derogadas." (C-055/96). Así pues, restablecidas las normas que del Decreto 2.700 de 1.991 se referían a la casación, derogadas por aquellas que fueron declaradas inexequibles, bajo el entendido que el mismo efecto se surte en frente de la Ley 600 de 2.000, como que los preceptos relacionados con el extraordinario medio de impugnación, siendo reproducción de los contenidos en la Ley 553, también se declararon contrarios a la Constitución, y comprendiéndose, por tal razón, la ineficacia que en relación con las primeras se predica del artículo 535 de aquella ley, el recurso extraordinario, a partir de la fecha en que el fallo de inexequibilidad produjo sus efectos, ha de proponerse, sustentarse y tramitarse, según el procedimiento que pasa a precisarse, fundado tanto en la nueva normatividad, esto es Ley 600 de 2.000, como en las disposiciones que se reincorporan al ordenamiento, por consecuencia de la inconstitucionalidad de aquellas que las habían derogado, mientras que, si la sentencia de segunda instancia se profirió antes del 17 de marzo de 2.001, valga decir durante la plena vigencia de la Ley 553 de 2.000, el medio extraordinario de impugnación, ha de tramitarse con exclusivo apego a dicha normatividad, idéntica a la que en esa materia estableció la Ley 600, pues, como ya se expresara, "los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación": El recurso extraordinario, en cuanto no se trate obviamente del excepcional, en términos del artículo 1º de la Ley 553 procedía y procede, en los del 205 de la Ley 600, contra sentencias no ejecutoriadas proferidas en procesos que se hubieren adelantado por punibles que tengan señalada una pena cuyo máximo sea o exceda de seis años, si la sentencia se dictó antes de entrar en vigencia la Ley 553, o sea superior a ocho años, si el fallo se profirió luego de entrar a regir la precitada ley. 4.2. De acuerdo con el procedimiento que se revive, luego de la declaratoria de inexequibilidad de las pertinentes normas de la Ley 553 de 2.000, y a su vez de la Ley 600, el recurso de casación, excepcional o no, ha de interponerse dentro de los quince (15) días siguientes a la última notificación de la sentencia de segunda instancia. 4.3. Si el recurso se interpone oportunamente, el funcionario ad quem, dentro de los tres días siguientes, al vencimiento de los quince referidos en el numeral anterior, decide, mediante auto de sustanciación si lo concede o no, haciéndose extensiva una tal determinación cuando el recurso se interponga de modo excepcional, pues indudablemente en ello, las leyes 553 y 600 de 2.000 comportaron una modificación en la medida en que establecieron que "de manera excepcional, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, discrecionalmente puede admitir la demanda…" (negrilla fuera de texto), mientras que el procedimiento derogado en ese aspecto enseñaba que la Corte, "puede aceptar un recurso de casación". Por tanto, se reitera, corresponde al funcionario de segunda instancia conceder o no el recurso extraordinario, bien que se trate de casación común o discrecional, mediante auto de sustanciación, pudiendo negarse a su concesión sólo en cuanto se interponga de manera extemporánea, pues las demás condiciones de viabilidad, salvedad hecha también de la presentación oportuna de la demanda, atañe

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analizarlas a la Corte en el momento en que proceda a calificar el libelo de conformidad con el artículo 213 de la Ley 600 de 2.000. Contra esa providencia de sustanciación, luego del citado fallo de inexequibilidad, cabía el recurso de reposición y el de hecho, si por alguna circunstancia el ad quem denegaba la concesión del medio extraordinario. A partir de la vigencia de la Ley 600, sólo procede en su contra el de reposición, según se infiere del inciso final de su artículo 210 y de la exclusión que, en relación con el de queja, se hizo en el artículo 195. 4.4. Si el recurso extraordinario se concede, en el mismo auto el ad quem debía y debe disponer traslado de 30 días para cada uno de los recurrentes para que presenten la demanda, luego del cual, si ésta se presenta en oportunidad ha de surtirse el traslado a los demás sujetos procesales, por el término de 15 días, según lo señalaba el artículo 7º de la Ley 553 y establece el 211 de la Ley 600. Si la demanda se presenta fuera del período señalado, el ad quem debe así declararlo en proveído contra el que sólo procede el recurso de reposición, según lo preceptuaba la Ley 553 en el inciso final de su artículo 6º y prescribe el 210 de la Ley 600. 4.5 Concluido dicho trámite ante el funcionario de segunda instancia, el asunto pasa a la Corte, donde, de conformidad con el artículo 9º de la Ley 553 se calificaba la demanda, efectuándose actualmente similar procedimiento en términos del precepto 213 de la Ley 600.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Recurso de Queja FECHA DECISION ordena

: 22/10/2001 : Declara nulidad de auto que negó el recurso, rehacer la actuación, remite : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bucaramanga : BARAJAS ORTIZ, LUIS FRRANCISCO : Hurto calificado y agravado, Secuestro extorsivo : 18631 : Si

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA Aclaración Aclaración Aclaración Aclaración

de de de de

voto voto voto voto

DR. DR. DR. DR.

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**************************** VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY/ NULIDAD/ DEFENSA TECNICAIndagatoria-Persona honorable/ COPIAS/ JUEZ DE EJECUCION DE PENASCompetencia para resolver sobre el principio de favorabilidad/ INDAGATORIA 1. Agregó que la violación obedecía a que "se le limitaron en contra del procesado las pruebas que lo favorecían, al no hacer comparecer al despacho a las personas citadas", de donde podría desprenderse una eventual infracción indirecta o quizás una nulidad. A pesar de ello, para la primera hipótesis no habría tenido en cuenta la forma de error respecto de la prueba -de hecho o de derecho- ni la especie del yerro -falso juicio de identidad, de existencia o falso raciocinio, falso juicio de legalidad o de convicción- ni para la segunda los requisitos propios del fenómeno invalidatorio, vgr. su trascendencia, especificidad, protección y conservación. 2. Para el día de la indagatoria -31 de agosto de 1993- regía el contenido del artículo 148 del estatuto procesal anterior, en virtud del cual una persona honorable podía actuar como defensora para la indagatoria, cuando no hubiere abogado que pudiera

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asistir en la misma al imputado. Esa permisión desapareció pero con posterioridad, precisamente a raíz de la declaratoria de inexequibilidad de la norma citada, hecha por la Corte Constitucional mediante sentencia C-049, del 8 de febrero de 1996, sentencia que surte efectos hacia el futuro y no hacia el pasado. La validez de la disposición era, entonces, incontrovertible. En la diligencia que cuestiona el Ministerio Público eso aconteció pues la manifestación del joven ORTEGÓN GÓMEZ -quien dijo a la fiscalía que no tenía a quien nombrar como apoderado- llevó al instructor a designarle apoderada de oficio, designación recaída sobre una ciudadana honorable. El Ministerio Público considera que en El Espinal existen suficientes abogados que habrían podido cumplir la misión y que la fiscalía se abstuvo de hacer las diligencias pertinentes. La lectura del acta de indagatoria infirma al procurador pues de las palabras del fiscal surge que sí se hizo lo necesario en pro de la colaboración de un profesional del derecho. Es suficiente recordar los términos del funcionario en la constancia que dejó: "Se le designa de oficio a...y esto por no haberse encontrado en el momento un abogado titulado que pudiera desempeñar el cargo" (destaca la Sala). Si ese es el contenido de la certificación judicial, hecha ante el sindicado y su defensora, conclúyese que es totalmente cierta, lo que se robora cuando se establece que, tras revisar de nuevo el expediente, se observa que durante el proceso nadie objetó lo transcrito. Cierto que el imputado fue oído en injurada al día siguiente de su aprehensión, hacia las diez y diez de la mañana. Ello, sin embargo, no demerita la gestión del fiscal para quien el procurador quisiera predicar el agotamiento de los términos con el propósito de que los días iniciales fueran dedicados a la búsqueda primero que todo de un apoderado. Esta apreciación no puede ser compartida pues si bien el instructor tenía aun tiempo para recibir indagatoria otro día, lo indiscutible es que cuando la ley habla de un máximo de tres días para practicar la diligencia de descargos no está significando que tenga que ser al tercer día. Esos días son el plazo máximo, lapso que no impide al fiscal escuchar en injurada al día siguiente, siempre que -como se hizo en este caso- se cumplan los demás requisitos legales. La Sala no discute que en una localidad como El Espinal pueda haber suficientes letrados como para acudir a cualquiera de ellos con fines de una indagatoria. Pero también sabe que no abundan como para afirmar que en cualquier momento, todo día, sean fácilmente asequibles en aras de colaboración para ese tipo de diligencia. Prueba de ello es que, por ejemplo, el profesional que recibió poder de ORTEGÓN -perteneciente a la defensoría pública- tenía su oficina en Bogotá y no en El Espinal. Esto ya indica que mientras se puede afirmar que sí hay abogados allí, también se pueda aseverar que su repentino hallazgo no sea tan fácil. 3. Por último, otros dos puntos: de una parte, lo que se ha dicho sobre la actuación del apoderado impide a la Sala compulsar copias para efectos disciplinarios. No obstante, si el señor procurador sigue pensando en violación de la ética forense, bien puede formular la queja correspondiente; y, de la otra, que si debido al cambio de legislación el señor ORTEGÓN entiende que puede ser favorecido con la benignidad de las nuevas normas, debe hacer la petición correspondiente ante el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, competente para ello. La Sala no lo hace, primero porque la demanda no ha planteado nada sobre el asunto y segundo porque no casa la sentencia. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: 22/10/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Ibagué : ORTEGON GOMEZ, LUIS HERNANDO : Hurto calificado y agravado, Homicidio agravado : 10599

PUBLICADA

: Si

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Relatoría Sala de Casación Penal

**************************** INVESTIGACION INTEGRAL/ PRUEBA-Negación y omisión: Cuándo configuran motivo de nulidad/ DEFENSA TECNICA-Silencio como estrategia defensiva/ DEFENSA TECNICA-Indagatoria-Ciudadano honorable/ PRUEBA 1. El quebrantamiento del derecho de defensa lo fundamenta en que se desconoció el principio de investigación integral y en la pasividad del defensor designado por el procesado. En cuanto al primer aspecto, no desarrolla el reproche, pues aunque enumera las diligencias que a su juicio se han debido practicar, no muestra cuál es su fuente, ni tampoco su conducencia, pertinencia y utilidad, ni particularmente, su trascendencia, que no emana de la prueba en sí misma considerada, sino de su confrontación lógica con los elementos de convicción que sustentaron el fallo, de modo que se evidencie que de haberse practicado la orientación de éste hubiera sido distinta, por lo que la única manera de remediar el vicio es invalidar lo actuado para que se aduzcan. Y es que, como lo ha sostenido la Sala, no toda omisión o negativa a la práctica de pruebas constituye quebrantamiento de la garantía de la defensa, sino que es necesario que se demuestre que las pruebas negadas u omitidas eran sustanciales porque apuntaban a la responsabilidad del procesado, para excluirla o atenuarla* . 2. En lo que concierne con la alegada pasividad del abogado, también deja el reproche en el enunciado, sin ningún desarrollo argumentativo, limitándose a aseverar que el desconocimiento del principio de investigación integral se vió agravado por la extrema pasividad de la defensa. Aunque de esta última afirmación se podría inferir que lo que el defensor dejó de hacer fue solicitar las pruebas que enumera como omitidas, de todos modos no muestra, como ya se indicó, que de haberse llevado a cabo ello hubiera redundado en beneficio de la defensa. Como lo ha reiterado la Sala, la vulneración del derecho de defensa, por la reclamada pasividad del abogado, no se puede construir en abstracto, sino que se desenvuelve en función de las posibilidades reales de contradicción de los cargos, de modo que el demandante debe exponer, clara y precisamente, las razones a partir de las cuales resultaría razonable concluir que el silencio de la defensa correspondió no a una estrategia defensiva, sino a un completo abandono de la gestión encomendada**. 3. En cuanto a la falta de abogado en la indagatoria, la Sala de manera pacífica ha sostenido que el encargo confiado a un ciudadano honorable, cundo no hay abogado disponible, como ocurrió en este caso, no vicia de nulidad la actuación, cuando el trámite procesal siguiente se ha garantizado el derecho de defensa técnica . En lo atinente a que en la diligencia de reconocimiento en fila de personas careció de abogado, se trata de un vicio in iudicando, por error de derecho por falso juicio de legalidad que de prosperar, por demostrarse que la prueba, jurídicamente inexistente, era tan trascendente, frente al haz probatorio restante, que fundamentó la condena, la manera de remediar el desatino no sería decretando la nulidad, sino absolviendo al procesado. ____________________________ * Casación 12304, junio 22 de 2000. M. P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote ** Ver, entre otras, casación 13704, mayo/01. M. P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego *** Ver, entre otras, casación 12212 abril 3/97. M. P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll, 11965 junio 8/2000. M. P. Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Sentencia Casación FECHA

: 22/10/2001

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Relatoría Sala de Casación Penal

DECISION reduce la

: Declara la prescripción de un delito. no casa, pena de prisión : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : HERNANDEZ, JUAN DE JESUS : Tentativa de homicidio, Porte de armas de

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS defensa

personal, Homicidio : 9824 : Si

PROCESO PUBLICADA Salvamento de Voto

ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

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**************************** DICTAMEN VIOLACION conjunto, así IN PEJUS/ FUNCIONES

PERICIAL-Valoración/ PERITO/ CASACION-Finalidades/ INDIRECTA DE LA LEY-Como la prueba es apreciada en su debe ser su ataque/ PRINCIPIO DE LEGALIDAD/ REFORMATIO PENA ACCESORIA/ INTERDICCION DE DERECHOS Y PUBLICAS/ CASACION OFICIOSA

1. Lo que apreció el ad quem sobre este dictamen no permite deducir la distorsión que trata de endilgar el casacionista quien, además, al imputar el falso juicio de identidad, no es preciso en señalar qué fue lo distorsionado, y cómo, para hacer significar algo que no se encuentra en su contenido objetivo. La experticia debe ser valorada en su propia firmeza, precisión y fundamentación técnico-científica, atendida la idoneidad del perito, para apreciarla además frente a los otros elementos de demostración incorporados al proceso, conjuntamente y de acuerdo con las reglas de la sana crítica. Así se hizo en los fallos del despacho de primera instancia y del Tribunal, que conforman unidad inescindible en la medida en que aquél sea confirmado por éste; la peritación fue analizada debidamente y lo que no compaginaba, atinente sólo a la vainilla percutida, fue discernido de manera lógica y bien sustentada, como se viene observando. ... En conclusión, no se presenta el yerro señalado por el libelista, pues los falladores no alteraron el contenido material del dictamen, sino que procedieron a valorarlo de acuerdo con las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia, para cuestionar lo relacionado con la vainilla, por resultar contrario a la evidencia. Es palmario, además, que el administrador de justicia no está obligado a aceptar el peritaje, por estar facultado para admitirlo parcialmente, o para desestimarlo, exponiendo en forma razonada la cabal sustentación de su apartamiento, como adecuadamente se verificó en el caso bajo estudio. 2. La casación no se estableció con el fin de dirimir criterios opuestos, ni para zanjar discrepancias en materia de valoración de las pruebas y acerca de su alcance demostrativo, sino para corregir verdaderos yerros, de trascendencia tal que pudieran hacer variar el sentido del fallo, el cual viene precedido de la doble presunción de acierto y legalidad. 3. En la impugnación extraordinaria, que es rogada, está a cargo del casacionista, cuando acude a la causal primera por violación indirecta, atacar en forma íntegra el sustento probatorio de la sentencia, porque nada lograría si consigue demostrar reales errores de hecho o de derecho en la apreciación de alguna o algunas pruebas, si la sentencia se mantiene incólume, afianzada sobre otros medios de convicción no cuestionados; en el caso analizado, está visto que el ataque fue incompleto y en buena parte sobre piezas intrascendentes en su capacidad demostrativa que, por lo demás, tampoco pudo desvirtuar. 4. Una de las características de un Estado de derecho, radica en que las funciones y facultades de sus funcionarios son regladas y, en consecuencia, las realizarán de conformidad con lo indicado en la normatividad respectiva. Para el caso de los

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administradores de justicia, debe recordarse, además, que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 230 de la Carta, sólo están sometidos, en sus providencias, al imperio de la ley. El principio de legalidad de la pena es una garantía para el procesado, y también para la comunidad, en el sentido de que el Estado impondrá las que hayan sido estatuidas previamente a la realización de la conducta punible, dentro de los límites cuantitativos y cualitativos consagrados en la ley, sin que se puedan imponer penas por arbitrio o imaginación del fallador, que no respeten los parámetros legales, con quebranto de la igualdad y de la seguridad jurídica. En el caso concreto, el a quo impuso a (...) la pena principal de 25 años de prisión, mínima entonces prevista para el delito de homicidio doloso simple, pero fijó la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas en 5 años, lo cual fue confirmado por el Tribunal. De conformidad con lo que disponían los artículos 44 y 52 del Código Penal vigente cuando se suscitaron los hechos, para el caso favorable frente al actual (arts. 51 y 52 L. 599 de 2000), la prisión conlleva la interdicción de derechos y funciones públicas, por lapso igual a la pena principal, sin que pueda superar 10 años. Al comparar la pena accesoria impuesta con la instituida en la ley, se aprecia que se tasó en cantidad menor a la que normativamente correspondía, es decir, se infringieron los preceptos que se acaba de mencionar, con violación del principio de legalidad de la pena, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, que debe ser restablecido, en entendimiento sistemático de la preceptiva constitucional y lo estatuido en normas como los artículos 13, 228 y 229-1 del Código de Procedimiento Penal anterior (15, 216 y 217-1 actual), para casar oficiosamente la sentencia, únicamente en ese aspecto, pues no puede prohijarse la conculcación de la garantía fundamental de la legalidad. Así, la interdicción de derechos y funciones públicas se ha de fijar en 10 años, máxima posible, al exceder de ese lapso la prisión. No puede afirmarse que, al corregir el yerro de las instancias, se esté vulnerando el principio que proscribe la reformatio in pejus, consagrado en los artículos 31 de la Constitución y 17, 217 y 227 del anterior Código de Procedimiento Penal (204 y 215 actual), ya que ella parte de la base de haber sido respetado el primordial principio, también constitucional, de la legalidad de la pena. No se trata de que uno prevalezca sobre otro, sino que aquél derecho se adquiere una vez éste ha tenido cabal cumplimiento; así se armonizan los dos preceptos, sin que el primero impida la aplicación del segundo, pues es obligación del administrador de justicia hacer operante la norma superior pertinente e imponer su acatamiento.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. NILSON ELIAS PINILLA PINILLA

Sentencia Casación FECHA DECISION a pena

: 22/10/2001 : Desestima, casa parcial y oficiosamente respecto

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

accesoria : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : TUBERQUIA PULGARIN, DARIO DE JESUS : Homicidio : 10081

PUBLICADA

: Si

Salvamento Parcial de Voto Salvamento Parcial de Voto Véase también en Internet :

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

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CASACION-Sentencias de constitucionalidad: Estado de Derecho/ TRANSITO DE LEGISLACION-Procedimiento aplicable para la interposición de la casación/ CASACION DISCRECIONAL-Garantías fundamentales En presencia del fallo de inexequibilidad, el Tribunal de Pereira volvió a las pertinentes normas del Decreto 2700 de 1991, derogadas por la Ley 553, en cuanto consideraban la casación como un recurso extraordinario. Este proceder resulta sustancialmente correcto, si se tienen en cuenta las siguientes reflexiones: La Ley 553 de 2000, que entró a regir el 15 de enero del mismo año, introdujo modificaciones al capítulo VIII del Título IV del Libro Primero del Decreto 2700 de 1991, relacionado con la casación, y entre otras, en vista de que el instituto dejaba de ser un "recurso extraordinario" y procedía contra "sentencias ejecutoriadas" proferidas en segunda instancia por los tribunales, suprimió el anterior término de quince (15) días para interponer la impugnación y obviamente varió las condiciones para empezar a correr el término de treinta (30) días destinado a presentar la demanda, pero se conservó en su cantidad (artículos 1° y 6°). Ocurre que la sentencia C-252 de 2001 (28 de febrero) declaró inexequibles los incisos primero y segundo del artículo 223 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), tal como fueron modificados por el artículo 6° de la Ley 553, así como los mismos apartados del artículo 210 de la Ley 600 de 2000 (Nuevo Código de Procedimiento Penal). Esta última determinación fue adoptada en vista de la unidad normativa, porque las mismas disposiciones de la ley 553 fueron reproducidas en el estatuto procesal penal vigente. Para la fecha del fallo de inconstitucionalidad, todavía no estaba en vigencia la Ley 600 de 2000, pues ella se previó a partir del 25 de julio de 2001, conforme con lo señalado en el artículo 536. En relación con los efectos del fallo de inexequibilidad, la Corte Constitucional ha señalado que reviven las normas que habían sido derogadas por la disposición que declarada contraria a la Constitución, siempre y cuando en su confrontación no aparezca igualmente reñida con el texto fundamental, situación que no puede ocurrir cuando el fenómeno sea el de la derogación de la norma derogatoria, pues allí tendría plena vigencia la prohibición del artículo 14 de la Ley 153 de 1887. Así por ejemplo, en la sentencia C-145 de 1994, dijo la Corporación: "Los anteriores razonamientos jurídicos dilucidan cualquier duda que pudiera surgir de la presunta aplicación del artículo 14 de la Ley 153 de 1887, por cuanto esa norma regula efectos de derogatoria de leyes y no de inexequibilidades. Si en verdad, hay similitudes entre estas figuras, en cuanto al efecto erga omnes y respecto a que en principio la vigencia es profuturo, salvo casos especiales , por el contrario, la derogatoria es un fenómeno de teoría legislativa donde no sólo juega lo jurídico sino la conveniencia político-social, mientras la inexequibilidad es un fenómeno de teoría jurídica que incide tanto en la vigencia como en la validez de la norma. Luego, dentro del ordenamiento jurídico no es lo mismo inexequibilidad que derogación. "Si la inexequibilidad de la ley no restaura "ipso jure" la vigencia de las normas que la ley inconstitucional considera como derogadas, habría que concluir que el mecanismo de control se tornaría ineficaz y esta equivocada conclusión vulneraría la supremacía de la Constitución y la guarda de la misma ( artículos 4º y 241 C.P.). Por consiguiente, cualquier tesis que atente contra los efectos naturales del control constitucional debe ser rechazada". Pues bien, el artículo 4° de la Constitución Política dispone: "La constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley y otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales. "Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades". Y en cuanto al artículo 241, el encabezamiento señala nítidamente que "a la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución…".

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De modo que la Constitución Política de Colombia, en cuanto diseña un Estado social y democrático de Derecho, no sólo representa un valor directamente normativo, sino que constituye la cabeza y la clave de la composición y unificación del ordenamiento jurídico. Igualmente, cuando la Corte Constitucional profiere un fallo de exequibilidad o de inexequibilidad, no sólo declara la supremacía de la Constitución sino que mantiene su integridad y con ella la del ordenamiento jurídico, pues éste en el Estado de Derecho se halla encabezado y nutrido en su esencia por la Carta Fundamental. Así pues, sería absurdo pensar que la Corte Constitucional, como guardiana de la integridad del texto fundamental, llegara a generar vacíos en el ordenamiento jurídico cuando retira normas que son incompatibles con él, dado que no faltarán disposiciones de la propia Carta que permitan su aplicación directa, preceptos vigentes que regulen materias semejantes (sin perjuicio de la favorabilidad), e inclusive puede acudirse a las normas derogadas por las que fueron declaradas inexequibles, si ellas reflejan el espíritu y sentido constitucional, pues sería una manera de reintegrar la unidad del ordenamiento jurídico quebrantada por las reglas que se excluyen en el juicio de constitucionalidad de la Corte. Tal es el sentido de los artículos 8 y 48 de la Ley 153 de 1887, cuando se refieren a la plenitud y coherencia del orden jurídico, que cobran renovado vigor en un Estado de Derecho regido por una Constitución prevalente y con mecanismos y organismos destinados a preservar su integridad, de tal manera que la segunda disposición amenaza con juicio de responsabilidad a "los jueces o magistrados que rehusaren juzgar pretextando silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley…". En este caso, la reviviscencia de las normas derogadas resulta más imperativa aún, porque ellas catalogaban a la casación como recurso extraordinario, y a la Corte Constitucional en la mencionada sentencia C-252 de 2001 le pareció que: "En la Constitución colombiana, como ya se ha expresado, no se señala expresamente que la casación es un recurso extraordinario; sin embargo, así habrá de catalogarse, pues al momento de expedirse dicho ordenamiento (julio 7/91) había sido concebida y regulada por el legislador con ese carácter y, por consiguiente, la referencia constitucional estaba encaminada a reiterar la naturaleza de dicha figura jurídica tal como había sido reglamentada por el legislador de la época" (pág. 57). De modo que, independientemente de lo absurdo, artificioso e invertido que representa poner a la legislación preexistente a la Constitución a iluminarle a ésta una idea que ella no manifiesta expresamente ni de manera implícita (casación como recurso extraordinario), porque en ese sentido la Carta permaneció neutral y todo lo dejó librado a la facultad constitucional de configuración del legislador, lo cierto es que no puede perderse de vista que la confusa premisa resultó ser una ratio decidendi del fallo de inconstitucionalidad de los artículos 1° y 6°, incisos 1° y 2° de la Ley 553 de 2000. Así las cosas, las normas de los artículos 223 y 224 del Decreto 2700 de 1991, parcialmente derogadas o modificadas por la Ley 553, reviven no tanto porque se pretenda darle efectos a disposiciones expresamente sacadas por el legislador del escenario jurídico (sin enfrentar problemas de favorabilidad y ultractividad), sino porque, ante la sensación de vacío normativo, son las que en sentir de la Corte Constitucional reflejan el espíritu constitucional. Sin embargo, queda otro escollo por resolver: los preceptos de la Ley 553 que modificaron los artículos 223 y 224 del Decreto 2700 de 1991, a su vez fueron sustituidos por el artículo 210 de la Ley 600 de 2000, y éste también fue declarado inexequible parcialmente antes de que entrara en vigencia. De modo que, declarada la inconstitucionalildad de la norma de la Ley 600, lógicamente debería revivir la de la Ley 553 (si hubiere lugar a ello), que fue la derogada por la primera. Con todo, en vista de que la Corte Constitucional declaró la existencia de unidad normativa entre las disposiciones pertinentes de las leyes 553 y 600 de 2000, porque unas reprodujeron a las otras, lo obvio es que entendidas ellas como un solo precepto, también habrá de concluirse que ambas tuvieron como único precedente legislativo más inmediato los artículos 223 y 224 del Código de Procedimiento Penal de 1991, cuya vigencia debe restaurarse ipso iure. Por otra parte, como quiera que la sentencia C-252 de 2001 apenas declaró inconstitucionales algunas normas de la Ley 600 de 2000, dejando incólume la de su vigencia diferida por un año (art. 536), ha de considerarse que el efecto revivificante sólo se produce llegado el momento de vigor del estatuto procesal completo del cual se extrajo la norma por inexequibilidad.

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Finalmente, en razón de la jerarquía normativa que gobierna el Estado de Derecho, a partir de la norma normarum o fuente de las fuentes que es la Constitución, lo más lógico, en primer lugar, era tratar de rehabilitar las normas derogadas que, según el criterio de la Corte Constitucional, estaban ungidas del espíritu supremo de "recurso extraordinario" que trasunta la Carta Fundamental, en lugar de la aplicación remisiva del Código de Procedimiento Civil intentada como solución al vacío en otros ámbitos, en vista de los desajustes operacionales que significaría tratar de conciliar el procedimiento de la casación en materia civil con las disposiciones que quedaron vigentes en materia de casación penal. 2. El carácter excepcional de la casación discrecional, máxime que ésta igual conserva su naturaleza de recurso extraordinario, implica que el escrito de fundamentación debe probar sumariamente de entrada una agresión directa a los derechos fundamentales invocados (debido proceso y defensa), porque éstos son medios para buscar la sentencia y no fines de la misma. Así entonces, las discrepancias sobre la apreciación probatoria que hizo el juzgador, salvo que se demuestre ausencia de motivación en el fallo, no pueden abanderarse como violación el debido proceso o del derecho de defensa, porque son el resultado de una justa democrática de contradicción que concreta el juez en ejercicio de su libre y racional capacidad juzgadora. ... No muestra la recurrente un agravio directo a los derechos supuestamente transgredidos (libre desarrollo, igualdad e intimidad), porque todo lo hace depender de un desacuerdo con la ponderación judicial de los medios probatorios. Además, a pesar de que la misma impugnante reconoce que la libre elección de un modo de vida está condicionada a que no se irroguen perjuicios a terceros, ninguna reflexión aporta sobre el daño ocasionado a los menores, como si sólo interesara la convivencia con su pareja homosexual. Por último, carece de la más mínima argumentación la efectista afirmación de que la acusada (...) fue condenada por su condición de homosexual, por pertenecer a una minoría social, y no por el detrimento ocasionado a los infantes, quienes, a consciencia y voluntad de las acusadas, fueron expuestos a presenciar sus espectáculos de relaciones homosexuales. Ya la Corte ha declarado la improcedencia de este modo de sustentar el interés para acudir a la casación discrecional, según lo expuesto en el auto del 27 de octubre de 2000, adoptado con ponencia de quien ahora cumple igual función. Se expresó entonces: "Pues bien, ambas demandas tienen en común el propósito de vincular supuestos errores en la apreciación de las pruebas con la violación al derecho fundamental del debido proceso, como lo hace la primera en el segundo cargo y lo ensaya la segunda en su censura única. Sin embargo, todo lo que exteriorizan los impugnantes es su desacuerdo con el valor otorgado por el juzgador a los medios probatorios, y en manera alguna la ausencia de una mínima actividad probatoria de cargo o de descargo producida con las garantías procesales, o la falta de motivación en cuanto al valor de las pruebas, dos de las alternativas previsibles de un reproche por vulneración del debido proceso por tales vías, pues cosa distinta es que las partes no compartan las justificaciones de la decisión. "La obligación de motivar las decisiones judiciales se constituye, en la mayoría de los ordenamientos jurídicos modernos, en un elemento definitorio de la función judicial, pues sería la única manera de propiciar el control racional interno y externo de las mismas, como ingrediente fundamental del Estado de Derecho. Con todo, no han expresado los demandantes que no existe justificación racional o que la motivación es contradictoria, sino que se apartan del valor razonablemente negado por la judicatura a ciertos testimonios que ellos estiman de interés para sacar avante su hipótesis explicativa de los hechos".

MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Casación Discrecional FECHA DECISION

: 22/10/2001 : No admite el recurso discrecional presentado

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PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: : : :

PUBLICADA

: Si

Aclaración de voto

: Tribunal Superior del Distrito Judicial Pereira ALZATE MOLINA, LUZ MILA Acto sexual con menor de 14 años 18582

DR. NILSON PINILLA PINILLA

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**************************** COLISION DE COMPETENCIA-Tráfico ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas armadas/ TRAFICO DE ARMAS DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZAS MILITARES/ COMPETENCIA/ PORTE ILEGAL DE ARMAS DE DEFENSA PERSONAL Como fácilmente se advierte de la simple confrontación de los textos sustantivos con el numeral 5º. del artículo 5º. transitorio del Código de Procedimiento Penal*, la previsión que esta norma de competencia contiene no corresponde exactamente a los títulos ni a los contenidos de los artículos 365 y 366 del Código Penal** , pues en la denominación de estos también se hace referencia al porte y en su desarrollo, además de esos tres comportamientos (fabricación, tráfico y porte), a la importación, transporte, almacenamiento, distribución, venta, suministro, reparación, conservación y adquisición de explosivos o municiones y armas tanto de defensa personal como de uso privativo de las fuerzas armadas, según el caso. Si la intención del legislador hubiese sido la de asignar la competencia para conocer de todas estas conductas al juez penal de circuito especializado, es apenas evidente que por lo menos hubiera incluido el título completo de los artículos en cuestión o que hubiera remitido simplemente a la norma sustantiva, como hizo por ejemplo a propósito de los delitos descritos en los artículos 375, 376, 377 y 382 (numerales 8º., 9º., 10º. Y 11º. del artículo 5º. del Código de Procedimiento Penal). Algún sentido debe tener, entonces, la exclusión que en ese numeral 5º. hizo de la palabra "porte" respecto de los artículos 365 y 366 y de la expresión "armas de fuego" contenida en la denominación del artículo 365. Si la intención del legislador hubiese sido la de asignar la competencia para conocer de todas estas conductas al juez penal de circuito especializado, es apenas evidente que por lo menos hubiera incluido el título completo de los artículos en cuestión o que hubiera remitido simplemente a la norma sustantiva, como hizo por ejemplo a propósito de los delitos descritos en los artículos 375, 376, 377 y 382 (numerales 8º., 9º., 10º. Y 11º. del artículo 5º. del Código de Procedimiento Penal). Algún sentido debe tener, entonces, la exclusión que en ese numeral 5º. hizo de la palabra "porte" respecto de los artículos 365 y 366 y de la expresión "armas de fuego" contenida en la denominación del artículo 365. En consecuencia, conclúyese de lo dicho que los jueces penales de circuito especializados no conocen de las conductas del artículo 365 relacionadas con armas de fuego de defensa personal ni de las referentes al porte de municiones para ellas ni de explosivos, como tampoco de las conductas de porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas previstas en el artículo 366 del Código Penal. Sin embargo, el hecho de que en el citado numeral 5º. del artículo 5º. no se hubieran incluido otros comportamientos como la importación, el transporte o el almacenamiento de explosivos y de armas de uso privativo de las fuerzas armadas y municiones de cualquier naturaleza, no implica que la competencia para juzgarlos esté asignada a los jueces penales de circuito, pues ninguna razón lógica habría para que ilicitudes de igual gravedad que la fabricación o el tráfico no sean del conocimiento de los jueces especializados, establecidos precisamente para atender los asuntos de mayor entidad. Así lo dijo la Sala en reciente providencia*** , en la que precisó:

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"En consecuencia, de las conductas contempladas en el transcrito artículo 365, son de competencia del juez penal del circuito especializado, la fabricación y tráfico de municiones (de armas de defensa personal) y de explosivos, entendida en la expresión "tráfico", la importación, el transporte, el almacenamiento, la distribución, la venta, el suministro y la reparación. Y son de competencia del juez de circuito, el porte de municiones (para armas de defensa personal), de explosivos y de armas de fuego de defensa personal, así como la fabricación y el tráfico de esta última clase de armas, entendida en la expresión "tráfico", la importación, el transporte, el almacenamiento, la distribución, la venta, el suministro y la reparación. "De las conductas a que se refiere el artículo 366, ibídem, son de competencia del juez penal del circuito especializado, la fabricación y el tráfico de armas de fuego de uso privativo de las Fuerzas Militares y de municiones para las mismas, entendiendo en la expresión "tráfico", la importación, la reparación, el almacenamiento, la conservación, la adquisición y el suministro. "Y son de competencia del juez del circuito, el porte de armas de uso privativo de las Fuerzas Armadas y de municiones para las mismas". Como en este caso al señor (...) se le convocó a juicio, entre otras conductas, por la de conservar una granada de fragmentación que, de acuerdo con lo previsto por el literal g) del artículo 8º. del Decreto 2535 de 1993, se considera como arma de guerra o de uso privativo de la fuerza pública, la competencia le corresponde al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Medellín por cuanto ese comportamiento, como se acaba de reiterar, queda comprendido dentro de la expresión "tráfico" a que alude el numeral 5º. del artículo 5º. transitorio del Código de Procedimiento Penal. ________________________ * "ART. 5º. Competencia de los jueces penales del circuito especializados. Los jueces penales del circuito especializados conocen, en primera instancia: … 5. De los delitos de fabricación y tráfico de municiones o explosivos (C.P. art. 365); fabricación y tráfico de armas de fuego y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas (C.P. art. 366)". **"ART. 365. Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones. El que sin permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare o porte armas de fuego de defensa personal, municiones o explosivos, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años. (…)". "ART. 366. Fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas. El que sin permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, repare, almacene, conserve, adquiera, suministre o porte armas o municiones de uso privativo de las fuerzas armadas, incurrirá en prisión de tres (3) a diez (10) años. (…)". *** Auto del 28 de septiembre de 2001, radicado 18.711, M.P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS 30/86,

: 24/10/2001 : Declara la competencia del Juzgado 2 P. C. E. de Medellín : Juzgado 3 P. C. : Medellín : GALEANO MORA, FREDY ARMANDO : Violaciòn al Decreto 3664/86, Violación a la Ley

PROCESO

Fabricación, tráfic. y port. de armas de F.M. : 18836

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: Si

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PECULADO POR APROPIACION-Cheques/ PECULADO POR APROPIACIONConsumación/ SENTENCIA ANTICIPADA-Responsabilidad civil/ APELACIONSustentación oral/ PARTE CIVIL/ SENTENCIA ANTICIPADA-Interés para recurrir-Irretractabilidad 1. Acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, por incompetencia del juez de primera instancia, ya que para establecer el funcionario competente, no se tuvo en cuenta el lugar donde culminaron los hechos. Agrega que si bien a la oficina de la Tesorería de Sibaté le fueron entregados varios cheques, estos deben considerarse como órdenes de pago y no como dinero circulante, razón por la cual, a su juicio, la sustracción de esos títulos valores en manera alguna constituye un menoscabo patrimonial de dicha entidad del Estado, ya que sólo se puede predicar un perjuicio cuando los citados instrumentos se hacen efectivos, lo que ocurrió en Bogotá, por lo que no se cumplió con lo estipulado en el artículo 80 del C. de P. Penal, que dispone que conocerán los jueces del lugar donde se cometió el último acto consumativo. Ninguna razón le asiste al casacionista cuando asevera que la competencia para conocer del proceso 2293 era de los jueces de Bogotá, por lo que la censura no puede prosperar. En efecto, en el citado proceso se estableció que en el mes de julio de 1995, como pago de impuestos, la compañía Eternit Colombiana S.A. entregó a la Tesorería Municipal de Sibaté un cheque por valor de $75.316.033,oo, título valor que luego de ser ilícitamente sustraído, fue cobrado en el Banco de Occidente, sucursal Santa Bárbara, de Bogotá, el que expidió dos cheques a nombre de Luis Mery Camacho Párraga, hermana del procesado. Igual situación sucedió con el cheque por valor de $1"240.700,oo instrumento que había entregado el ciudadano José Rafael Mayorga Luque a la citada oficina pública, en el mismo mes y por razón de un contrato de concesión. En lo relativo al proceso radicado bajo el numero 649, se observa que la empresa Hardys S.A. giró a la Secretaría de Hacienda de dicha localidad un cheque por valor de $5.147.367,oo, por concepto del pago de impuestos de industria y comercio, el que también ilícitamente pasó a manos del procesado Camacho Párraga, quien posteriormente lo hizo efectivo. Teniendo en cuenta estos supuestos fácticos, resulta evidente para la Sala que el libelista confunde la consumación del delito con su agotamiento para efectos de establecer la competencia de los juzgadores. Es claro que el punible de peculado por apropiación es de carácter instantáneo, como quiera que se consuma cuando el bien público es apropiado, es decir, cuando mediante un acto externo de disposición de la cosa o de incorporación de ella al patrimonio, se evidencia el ánimo de detentarla. Así, entonces, en nada desnaturaliza el comportamiento punible del procesado el hecho de que los citados títulos valores, habiendo sido sustraídos de la Tesorería del Municipio de Sibaté, se hubiesen cobrado en lugares distintos a la jurisdicción de esta localidad, toda vez que fue allí donde tuvo lugar la apropiación, ya que mediante la sustracción de esos bienes públicos se evidenció el ánimo apropiatorio, por lo que el adelantamiento del juicio correspondía a los juzgados penales del circuito de Soacha. 2. Resulta evidente que el censor equivocó la vía de ataque, toda vez que el mentado numeral 5° del artículo 37B del C. de P. Penal, modificado por el 12 de la Ley 365 de 1997, vigente para la época en que se profirió el fallo de segunda instancia y que excluía lo referente a la responsabilidad civil en los casos de sentencia anticipada, por ser una norma de contenido sustancial, debió impugnarse en casación por el sendero del cuerpo primero de la causal primera, es decir, violación directa de la ley sustancial, pues se está frente a un error in iudicando y no in procedendo, no pudiéndose olvidar que este último atañe a los aspectos relacionados con la estructura del proceso y las garantías de los sujetos procesales, mientras que en el primero el reparo está circunscrito a la selección de la norma sustantiva o a su interpretación. 3. Sostiene que como quiera que en el presente proceso se profirió sentencia anticipada y el numeral 5° del artículo 37B del C. de P. Penal excluía lo relativo a la

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responsabilidad civil, es decir, lo atinente, en este caso, a la parte civil, dicho sujeto procesal no podía haber intervenido como tal en la diligencia de sustentación oral del recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia, por lo que se incurrió en una irregularidad que desconoció el debido proceso. Por falta de técnica y de razón, el reproche está condenado al fracaso, así. No muestra la trascendencia del vicio, es decir, cómo la intervención de la parte civil en la diligencia de sustentación oral del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia anticipada de primer grado, socavó la estructura del proceso ni cómo incidió en las conclusiones adoptadas en el fallo, al punto que la única manera de remediar el yerro sea invalidando lo actuado. Además, en ninguna irregularidad se incurrió, ya que cuando se realizó la citada diligencia de sustentación oral del recurso de apelación (13 de febrero de 1997), la ley autorizaba la intervención de la parte civil, pues el numeral 5° del artículo 37B del C. de P. Penal, vigente para la época, no había sido modificado por el 12 de la Ley 365 de 1997, que entró a regir el 22 de febrero de esa anualidad, lo que implica que la actuación de dicho sujeto procesal se ajustó a las previsiones legales. 4. En lo que concierne a la segunda censura, en la que denuncia una supuesta violación al derecho de defensa, por cuanto, a su juicio, al procesado no se le interrogó por uno de los delitos de peculado ni se le resolvió la situación jurídica, ni existe prueba del mismo, pues fue cometido por (...), carece de interés para formularla, pues lo aceptó, libre y voluntariamente, en la diligencia de formulación de cargos, siendo tal admisión irretractable, como lo ha reiterado la Sala, ya que el procesado renuncia a controvertir la acusación y la prueba exhibida en su contra como sustento de los cargos aducidos . MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS ocult. de

: 25/10/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cundinamarca : CAMACHO PARRAGA, GILBERTO : Peculado por apropiación, Destrucción, supr. y

PROCESO

doc. público : 13355

PUBLICADA

: Si

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**************************** FALTA DE MOTIVACION DE LA SENTENCIA/ NULIDAD-Falta de motivación de la sentencia/ APELACION-Sustentación oral/ SENTENCIA Quiere señalar la Sala, para finalizar, que cuando se alega en casación como causal de nulidad la falta de motivación de la sentencia deben tenerse claras las siguientes precisiones: - Que los fallos de primera y segunda instancia hacen una unidad inescindible. - Que la sentencia de segunda instancia tiene como límite de pronunciamiento los temas de la impugnación. "El proceso penal, en esencia -dijo la Corte en pasada oportunidad-* es un escenario de controversia. A través de él el Estado ejercita su derecho de investigar, juzgar y penar las conductas prohibidas por el ordenamiento jurídico. Esa actividad, sin embargo, en virtud del principio de legalidad, no puede desarrollarse de manera arbitraria. La ley establece las reglas de su adelantamiento y a ellas debe sujetarse la actividad del Fiscal, del Juez y de las partes. Es la manera de ordenar el debate

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procesal, el cual, adicionalmente, debe encontrarse permanentemente ceñido a los principios impuestos por la Constitución Nacional, como condición de validez de los actos del proceso. El derecho del sindicado a la defensa durante toda la actuación judicial y como expresiones de éste los de contradicción e impugnación, hacen parte de esas garantías, que de no cumplirse tornan el proceso en inconstitucional, debiendo acudirse al mecanismo jurídico de la nulidad como forma de saneamiento de la conculcación. "La Constitución Política, aunque le permitió excepcionar al legislador, consagró en el artículo 31 el principio de la doble instancia frente a las sentencias judiciales, bien por vía de apelación o de consulta. El artículo 29, por su parte, estableció como derecho fundamental procesal del sindicado el de impugnar la sentencia condenatoria, el cual naturalmente opera, salvo las excepciones legales (procesos de única instancia), frente a los fallos que por disposición de la ley deban consultarse. La posibilidad de acceso a la segunda instancia, sin embargo, está condicionada por la ley. El recurso, en primer lugar, debe ser interpuesto oportunamente y, en segundo, ser sustentado por escrito ante la primera instancia o en forma oral ante el superior jerárquico.** "La fundamentación de la apelación, por el aspecto indicado, es ya un acto trascendental. No le basta al recurrente afirmar una inconformidad general frente a la providencia que recurre, sino que le es imperativo concretar aquello de lo que disiente presentando los argumentos de hecho y de derecho que lo conducen a cuestionar la determinación impugnada. Sustentar indebidamente, en consecuencia, es como no hacerlo, y la consecuencia de la omisión es que el recurso se declara desierto. "Es claro, entonces, de acuerdo a lo anterior, que la sustentación de la apelación es una carga del impugnante, que se constituye en un acto condición para acceder a la segunda instancia. Pero cumplido el requisito, dicha fundamentación -en tanto identifica la pretensión del recurrente- adquiere la característica de convertirse en límite de la competencia del superior, en consideración a que sólo se le permite revisar los aspectos impugnados, de acuerdo a como lo dispone el artículo 217 del Código de Procedimiento Penal.*** La sustentación, en otras palabras, fija el radio de acción del funcionario de segunda instancia y es limitativa de su actividad. "Si los fundamentos de la impugnación establecen el objeto de pronunciamiento del funcionario de segundo grado y ellos están referidos a discutir los términos y conclusiones de la decisión de primera instancia, es clara la relación de necesidad existente entre la providencia impugnada, la sustentación de la apelación y la decisión del Juez de segunda instancia. Providencia impugnada y recurso, entonces, forman una tensión, que es la que debe resolver el superior. Se trata de una de las manifestaciones más decantadas del principio de contradicción o controversia que rige el proceso penal y que explica el deber legal que tiene el Juez de integrar a la estructura del fallo el resumen de los alegatos presentados por las partes y el de analizarlos, de acuerdo a como se encuentra previsto en los numerales 3º y 4º del artículo 180 del Código de Procedimiento Penal (de 1991).**** "Si el derecho de contradicción hace parte del derecho de defensa y los dos son elementos que estructuran la garantía del debido proceso constitucional, no oír a las partes constituye una irregularidad insubsanable, un acto de despotismo jurisdiccional que socava la esencia controversial del proceso penal y que por lo mismo no se puede tolerar. "Si el sujeto procesal tiene la carga de sustentar, se logra el equilibrio con la imposición al Estado de escucharlo, analizar lo que dice y ofrecerle una respuesta motivada. La técnica de la casación, por otro lado, no se explica sino en concordancia con estas exigencias. Una sentencia inmotivada dificulta hasta hacer imposible, la crítica clara y la impugnación precisa de sus premisas o sus conclusiones. Los falladores deben comprometerse con el contenido del proceso para que sus análisis puedan luego ser debatidos en el recurso extraordinario dado que este demanda atacar sus fundamentos y demostrar la inconsistencia de los juicios de valor allí formulados". Es claro, entonces, que de acuerdo con la ley el Juez de 2ª instancia adquiere únicamente competencia para pronunciarse sobre los aspectos impugnados por el apelante e igualmente respecto de aquellos inescindiblemente asociados a los mismos, como lo precisa el artículo 204 de la ley 600 de 2000. En consecuencia, cuando lo que se censura en casación es la falta de motivación de la sentencia de

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segundo grado, la propuesta debe encontrarse vinculada a la falta de motivación respecto de los temas de discusión planteados a través del recurso de apelación. Si la falta de motivación que se plantea está relacionada con puntos que no fueron tema del recurso de apelación, su demostración debe hacerse necesariamente confrontando los términos de la sentencia de primera instancia y en este caso, para contar con interés para recurrir en casación, debe haberse cuestionado ante la segunda instancia la insuficiencia de motivación del fallo de primer grado. La propuesta de nulidad por falta de motivación, en cualquier caso, debe versar sobre aspectos sustanciales del fallo. La sentencia implica un juicio sobre los hechos y sobre el derecho. A la fijación de los primeros se llega a través de la realización de juicios de validez y de apreciación de los medios de prueba, guiados éstos últimos por normas de experiencia, ciencia o lógica, o reglas que les asignan o niegan un determinado valor. El imperativo constitucional de fundamentación apunta a que la sentencia comprenda el respectivo juicio sobre las evidencias probatorias y a que el mismo, de la manera más explícita posible, sea asertivo y no hipotético. Esto porque si el fallo no es expreso o terminante sino que se manifiesta de forma ambigua o contradictoria, o se refiere a las pruebas de manera simplemente enunciativa, obviando su discusión y la derivación del correspondiente mérito persuasivo, el acto jurisdiccional es defectuoso en cuanto no es susceptible de ser debatido por los sujetos procesales. Determinados los hechos vienen las consecuencias jurídicas. Aquí la fundamentación es igualmente una exigencia constitucional. Y esta implica no solamente el deber del Juez de expresar sin ambigüedad los argumentos jurídicos de sus conclusiones, sino el de responder suficiente y explícitamente a los formulados por los sujetos procesales. Una propuesta de nulidad en casación por falta de motivación de la sentencia, entonces, debe encontrarse vinculada a la insuficiente o nula fundamentación del supuesto fáctico que concluyó probado el Juez o de su encuadramiento jurídico, que son los aspectos que estructuran la sustancialidad de la sentencia. ___________________________________ * Cfr. Sentencia del 15 de marzo de 1999. Radicación 11.279 ** La posibilidad de sustentación oral ante la segunda instancia no fue reproducida en la ley 600 de 2000. *** Esta disposición del Código de Procedimiento Penal de 1991 corresponde al artículo 204 de la ley 600 de 2000. **** Iguales requisitos establece el artículo 170 de la ley 600 de 2000. MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS agravado PROCESO

DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR : 25/10/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Manizales : AVILA VELEZ, MAURICIO : Porte ilegal de armas, Tentativa de homicidio : 14647

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**************************** NULIDAD-Técnica en casación/ JUSTICIA PENAL MILITAR-No tiene competencia para investigar a civiles/ JUSTICIA PENAL MILITARCompetencia: Delito relacionado con el servicio/ FUERO/ COLISION DE COMPETENCIA-La decisión tiene carácter de cosa juzgada/ CAMBIO DE RADICACION-Especial/ TERRORISMO-Causar terror/ HOMICIDIO CON FINES TERRORISTAS/ FALSO JUICIO DE IDENTIDAD/ FALSO RACIOCINIO

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1. También se observa como falencia técnica olvidar que, aun cuando se acuda a la causal tercera, la demanda de casación no es un escrito de libre formulación porque, como se ha reiterado jurisprudencialmente, la impugnación extraordinaria no es una tercera instancia y ha de cumplir unos requisitos técnicos legalmente fijados (art. 225 C. de P. P. anterior, 212 actual). Esta Sala, en el proceso de radicación N° 16.463, el 12 de marzo de 2001, con ponencia del Magistrado Jorge Aníbal Gómez Gallego, expuso: "Aunque la censura por nulidad permite alguna amplitud en su proposición y desarrollo, el escrito en el que se invoca no es de libre formulación por cuanto la demanda, como acontece con las demás causales, debe cumplir con insoslayables requisitos de claridad y precisión, dado que si se trata de un medio para preservar la estructura del proceso y las garantías de los sujetos que en él intervienen, quien la aduzca no sólo debe acatar los principios que rigen la casación, sino que también ha de correr con la carga de una adecuada sustentación, dejando claramente establecido entre otros aspectos, el motivo de la nulidad, la irregularidad sustancial que alega, la manera como ésta socava la estructura del proceso o afecta las garantías de las partes, la incidencia trascendente en el fallo, con la demostración de que de no haberse incurrido en ella otra hubiera sido la decisión, así como también el señalamiento del momento procesal en que queda el proceso luego de invalidar la actuación viciada." 2. Al amparo de la causal tercera de casación, se predica que el juicio está viciado de nulidad, por incompetencia funcional de la justicia ordinaria y desconocimiento de corresponder a la Penal Militar, reproche al que se unen los defensores de (...), quienes estiman que estos civiles también debieron ser juzgados por la especialidad castrense, porque los delitos por los cuales fueron condenados les fueron imputados como auxiliadores de los miembros de la Fuerza Pública. Razón tiene la representación del Ministerio Público, en cuanto carece de sustento legal y constitucional que civiles puedan ser sometidos a una jurisdicción que expresamente los excluye, ya que la Constitución Política de 1991, bajo cuyo amparo se adelantó la etapa del juicio, descarta categóricamente esa posibilidad, aún en estado de excepción, como se lee en el inciso final de su artículo 213: "En ningún caso los civiles podrán ser investigados o juzgados por la justicia penal militar", disposición que deja sin mínima base la alegación de nulidad por tan supuesta incompetencia funcional. Por el contrario, por carecer de relación alguna con el servicio que está a cargo de las fuerzas del orden los comportamientos enrostrados, constitutivos de terrorismo, también los oficiales del Ejército y de la Policía Nacional fueron investigados y juzgados por la jurisdicción común, de conformidad con la previsión del artículo 221 de la Carta Política, modificado por el Acto Legislativo N° 02 de 1995, que sustituyó el 170 de la anterior Constitución y enfatiza que "De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar". Siendo palmario que el cargo de nulidad, por supuesta incompetencia, planteado por la defensa de los civiles MONSALVE MONSALVE y RUIZ VILLA, no prospera, tampoco tendrá el resultado que se demanda en los libelos a nombre de los oficiales. Tal pretensión fue invocada ante el Juzgado Regional, que la negó en la sentencia de primera instancia, por haber sido un tema debatido y definido por la Corte Suprema de Justicia e irregularmente reobservado por el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, quedando la entonces llamada justicia regional con la competencia para conocer del delito de terrorismo, por el que habían sido convocados a juicio los miembros de la Fuerza Pública a que se ha venido efectuando alusión. El Tribunal Nacional, al examinar este aspecto, se abstuvo de considerar la solicitud de anulación, apoyándose en providencia de esta Sala de fecha 9 de julio de 1990, M. P. Edgar Saavedra Rojas, referida a que cuando se dirime un conflicto de competencia, "el funcionario provocado o su superior funcional, ha de decidir, en definitiva, a quien corresponde el adelantamiento de la actuación, en decisión que no es susceptible de recursos y que hace tránsito a ejecutoria material, esto es, se convierte en ley del proceso inmodificable, a no ser que por cualquier motivo cambien las circunstancias materiales o legales que dan origen al juzgamiento".

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Tal como se destacó en el acápite de "ANTECEDENTES PROCESALES" de este fallo, si la Corte mediante auto de fecha 15 de febrero de 1989, definió la colisión de competencias suscitada entre la Justicia Penal Militar y la entonces denominada de Orden Público, manifestando que en relación con los oficiales hasta ese momento acusados de terrorismo, "ninguna relación guarda con la prestación del servicio ni con la función militar", aunque esa imputación se concretaba, en el respetivo estado procesal, a los vinculados ALEJANDRO LONDOÑO TAMAYO, EDGARDO ALFONSO HERNÁNDEZ NAVARRO y JORGE ELIÉCER CHACÓN LASSO, decisión adoptada según las previsiones del artículo 170 de la Constitución entonces vigente, al no haber variado el fundamento de la competencia en el artículo 221 de la Carta actual, esa decisión tenía carácter de cosa juzgada, con fuerza vinculante. No podía ser desconocida por los juzgadores, mucho menos cuando el delito de terrorismo imputado a los miembros de la Fuerza Pública no se circunscribió únicamente a los hechos ocurridos el 11 de noviembre de 1988, sino a los realizados desde el mes anterior en Segovia, "por su actuación encaminada a sembrar la zozobra y perturbar la paz pública, y el sosiego de la población de Segovia, con la elaboración de panfletos, graffittis y la realización de actos amenazantes contra la ciudadanía" (negrilla fuera de texto, f. 4 cd. Corte). Esa definición de competencia tuvo como fundamento el artículo 170 de la Constitución de 1886, pero sus presupuestos no variaron en el 221 de la Carta Política de 1991, cuyo alcance, como bien lo acotó la representante del Ministerio Público, fue precisado por la Corte Constitucional en sentencia C-358 de 1997, análisis concretado por esta Sala en sentencia del 21 de febrero de 2001, radicación 12.308, siendo ponente el Magistrado Jorge Aníbal Gómez Gallego, así: "Conforme a la interpretación restrictiva que se impone en este campo, un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor -es decir del servicio- que ha sido asignada por la Constitución y la ley a la Fuerza Pública... La expresión "relación con el mismo servicio", a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan "relación con el mismo servicio". El término "servicio" alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional- y de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica-." Allí mismo agregó la Corte Suprema, en cuanto a los presupuestos para ser cobijado por la Justicia Penal Militar: "Tal definición, según el fallo de constitucionalidad examinado, exige tres precisiones: a) Que el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad conectada con una función propia del cuerpo armado; b) Que en el caso de conductas punibles de inusitada gravedad, por ser abiertamente contrarias a la función constitucional de la fuerza pública, de una vez se rompe el nexo funcional del agente con el servicio; y c) Que la relación del hecho punible con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran en el proceso." Por ello, no deja de sorprender la decisión del Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, que el 18 de febrero de 1997, volviendo a dirimir una colisión de competencia, esta vez suscitada de manera irregular, mediante la cual aunque mantuvo incólume la competencia para continuar investigando el delito de terrorismo en la justicia regional, consideró que los delitos de concierto para delinquir, homicidio y lesiones con fines terroristas, perpetrados el 11 de noviembre de 1988, podían tener relación con la omisión de apoyo a la ciudadanía, encuadrable en un delito per se, inherente a ese servicio, en lo referente a los punibles atribuidos a los

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miembros de la Fuerza Pública, y directamente envió los cuadernos de copias al Comando de la XIV Brigada del Ejército, para dar cumplimiento a lo ordenado. Pero eso ya fue determinado así por el órgano ahora llamado a desatar esa clase de colisiones de competencia. Con todo, si la justicia ordinaria mantuvo la obligación de juzgar a los integrantes de las Fuerzas Armadas por el delito de terrorismo, mal puede admitirse que por la cesación de procedimiento a su favor por el delito de cobardía, ese sí de naturaleza eminentemente castrense, al igual que por el concurso de delitos de concierto para delinquir, homicidios y lesiones personales con fines terroristas, relativos a lo acaecido el 11 de noviembre de 1988, se haya desconocido el principio non bis in ídem o el de la cosa juzgada. Los actos encuadrados en el terrorismo difieren de los otros, y aunque puedan concurrir según el precepto que define esa conducta ilícita, ya fue definida la competencia, sin poderse desconocer que habiendo sido vinculados por ese delito los oficiales acusados en el presente proceso, no obstante que en un principio la medida de aseguramiento no hubiera afectado a todos los indagados, tampoco se les cesó procedimiento, lo que implica que continuaban vinculados a la investigación pertinente, como en efecto ocurrió. 3. Igualmente, se analizará lo concerniente a la falta de competencia territorial del Juzgado Regional, a partir de la etapa del juicio, al igual que del Tribunal Nacional y de la Sala Penal de Descongestión Especializada del Tribunal Superior de Bogotá, planteada en las demandas en defensa de (...). Al respecto, también considera la Sala acertado el concepto del Ministerio Público, porque cuando el Ministro de Justicia cambió de radicación este proceso, mediante resolución Nº 3519 del 21 de diciembre de 1989, en desarrollo del artículo 81 del decreto 050 de 1987, lo hizo en virtud de una norma del estatuto procesal penal entonces vigente que le otorgaba esa competencia: "Cambio de radicación especial. El Ministro de Justicia, cuando existan serios motivos para deducir que está en peligro la integridad personal del procesado, podrá variar el lugar de privación de la libertad o la radicación del juzgamiento que se siga contra los oficiales, suboficiales o agentes de la Policía Nacional,... aún cuando no se reúnan las condiciones generales establecidas para el cambio de radicación." De la lectura de este artículo, no se deduce que tal cambio de radicación fuese viable únicamente en la etapa sumarial, y que en el juicio no hubiera lugar a aplicar tal decisión, porque la norma hace relación al "juzgamiento" en forma abstracta, precepto que estuvo vigente hasta el 1° de julio de 1992, cuando entró a regir el decreto 2700 de 1991. Claro está que ese cambio legislativo de ninguna manera le quitaba eficacia a la determinación ministerial, regularmente proferida en la vigencia de tan excepcional facultad. Entre tanto, se habían proferido los decretos 2490 de 1988 (específicamente, art. 7°), en lo relacionado con los delitos de competencia de la jurisdicción de Orden Público, y 2790 de 1990 (art. 17) adoptado como legislación permanente por el 2271 de 1991 (art. 3°), manteniendo esa competencia especial para cambio de radicación, entre otros casos, en orden a proteger la seguridad del procesado, que fue la base de aquella determinación. 4. El delito de terrorismo fue definido por el artículo 187 del decreto 100 de 1980, modificado por el 1º del decreto 180 de 1988, adoptado como legislación permanente por el 4º del decreto 2266 de 1991, así: "Terrorismo.- El que provoque o mantenga en estado de zozobra o terror a la población o a un sector de ella, mediante actos que pongan en peligro la vida, la integridad física o la libertad de las personas o las edificaciones o medios de comunicación, transporte, procesamiento o conducción de fluidos o fuerzas motrices valiéndose de medios capaces de causar estragos incurrirá en prisión de diez (10) a veinte (20) años y multa de diez (10) a cien (100) salarios mínimos mensuales, sin perjuicio de la pena que le corresponda por los demás delitos que se ocasionen con este hecho.

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Si el estado de zozobra o terror es provocado mediante llamada telefónica, cinta magnetofónica, video casete, o escrito anónimo, la pena será de dos (2) a cinco (5) años y multa de cinco (5) a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales." Circunstancias de agravación punitiva.- Las penas señaladas en el artículo anterior, serán de quince a veinticinco (25) años de prisión y una multa de veinte a ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales, cuando: ... ... ... d) El autor o partícipe hubiese sido miembro de las fuerzas militares, Policía Nacional u organismos de seguridad del Estado." Tales conductas ilícitas fueron reproducidas por los artículos 343 y 344 de la ley 599 de 2000, incluyendo todos los verbos rectores previstos en el anterior Código Penal, aunque con variaciones en la pena máxima para las conductas previstas en el inciso 1º del artículo 343 (10 a 15 años de prisión) y en las de las circunstancias de agravación referidas al mismo (12 a 20 años de prisión), al igual que en la multa. Así lo analizó esta Sala en providencia de fecha 29 de marzo del año en curso, siendo ponente el Magistrado Jorge Aníbal Gómez Gallego, radicación 17.264, en relación con esta ilicitud, al definir una colisión de competencias: "Luego entonces, causar terror no significa cosa distinta a infundir miedo muy grande e intenso -como semánticamente definido se tiene dicho vocablo- a través de actos que quepan catalogarse de terroristas, calificación ésta que necesariamente dice relación con las circunstancias modales y témporo-espaciales empleadas en la ejecución del hecho." 5. El delito de terrorismo fue definido por el artículo 187 del decreto 100 de 1980, modificado por el 1º del decreto 180 de 1988, adoptado como legislación permanente por el 4º del decreto 2266 de 1991, así: "Terrorismo.- El que provoque o mantenga en estado de zozobra o terror a la población o a un sector de ella, mediante actos que pongan en peligro la vida, la integridad física o la libertad de las personas o las edificaciones o medios de comunicación, transporte, procesamiento o conducción de fluidos o fuerzas motrices valiéndose de medios capaces de causar estragos incurrirá en prisión de diez (10) a veinte (20) años y multa de diez (10) a cien (100) salarios mínimos mensuales, sin perjuicio de la pena que le corresponda por los demás delitos que se ocasionen con este hecho. Si el estado de zozobra o terror es provocado mediante llamada telefónica, cinta magnetofónica, video casete, o escrito anónimo, la pena será de dos (2) a cinco (5) años y multa de cinco (5) a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales." Circunstancias de agravación punitiva.- Las penas señaladas en el artículo anterior, serán de quince a veinticinco (25) años de prisión y una multa de veinte a ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales, cuando: ... ... ... d) El autor o partícipe hubiese sido miembro de las fuerzas militares, Policía Nacional u organismos de seguridad del Estado." Tales conductas ilícitas fueron reproducidas por los artículos 343 y 344 de la ley 599 de 2000, incluyendo todos los verbos rectores previstos en el anterior Código Penal, aunque con variaciones en la pena máxima para las conductas previstas en el inciso 1º del artículo 343 (10 a 15 años de prisión) y en las de las circunstancias de agravación referidas al mismo (12 a 20 años de prisión), al igual que en la multa. Así lo analizó esta Sala en providencia de fecha 29 de marzo del año en curso, siendo ponente el Magistrado Jorge Aníbal Gómez Gallego, radicación 17.264, en relación con esta ilicitud, al definir una colisión de competencias: "Luego entonces, causar terror no significa cosa distinta a infundir miedo muy grande e intenso -como semánticamente definido se tiene dicho vocablo- a través de actos que quepan catalogarse de terroristas, calificación ésta que necesariamente dice relación con las circunstancias modales y témporo-espaciales empleadas en la ejecución del hecho."

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6. Cabe recordar que esta Sala ha precisado, por ejemplo en sentencia del 20 de agosto de 1998, radicación 10.297, siendo ponente el Magistrado Fernando E. Arboleda Ripoll, que el falso juicio de identidad surge "cuando el juzgador al apreciar la prueba distorsiona su expresión fáctica poniéndola a decir lo que ella materialmente no dice. Es de carácter objetivo, contemplativo, y su demostración implica hacer evidente no sólo que los fallos apreciaron la prueba contrariando su materialidad, sino que este desacierto condujo a una decisión contraria a la ley", en tanto que el error originado en la valoración probatoria, conocido actualmente como falso raciocinio, "es de carácter apreciatorio, y su demostración presupone acreditar que la apreciación realizada por los juzgadores se aparta de los postulados de la lógica, la ciencia o la experiencia, y que de no haberse presentado, la decisión habría sido sustancialmente distinta". Estas clases de yerro deben ser planteadas por la vía del error de hecho, no de derecho. MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO JESUS DELITOS

DR. NILSON ELIAS PINILLA PINILLA : 25/10/2001 : No casa : Tribunal Nacional : Bogotá D. C. : LONDOÑO TAMAYO, ALEJANDRO : BAEZ GARZON, MARCO HERNANDO : VALENCIA VIVAS, HUGO ALBERTO : CHACON LASSO, JORGE ELIECER : HERNANDEZ NAVARRO, EDGARDO ALFONSO : RUIZ VILLA, CARLOS MARIO : MONSALVE MONSALVE, FRANCISCO ANTONIO DE

PROCESO

: Homicidio agravado, Concierto para delinquir, Terrorismo : 18499

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**************************** CASACION-Causal segunda/ SENTENCIA ANTICIPADA-Constitucionalidad/ INTERDICCION DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS/ CASACION OFICIOSA 1. Como lo ha reiterado la Sala de Casación Penal de la Corte*, es de la esencia de la causal segunda que quien la postule acepte, sin cuestionamientos, el cargo o los cargos plasmados en la resolución acusatoria, porque la denuncia por incongruencia apunta a que el juzgador respete el marco de la acusación y que retorne la imputación al ámbito dentro del cual fue formulada. Ni la calificación jurídica, ni la prueba, pueden ser objeto de impugnación cuando se acude a ella. Así las cosas, los esfuerzos de la demanda tendientes a desvirtuar la situación de flagrancia -como bien lo advierte el Procurador Delegado- son ajenos a la causal invocada, pues cuando arriba a alegaciones de esta especie se aleja de su planteamiento central, para invadir los linderos de la causal primera; y si ese era su cometido debió demostrar en capítulos separados que el Tribunal quebrantó indirectamente la ley sustancial por incurrir errores en la valoración probatoria, y que debido al influjo de tales desatinos restó los efectos reductores de pena a la confesión. En la demanda, esta segunda hipótesis no pasó de ser un enunciado confuso, sin desarrollo ni profundidad, frente al cual la Sala no puede desplegar ninguna actividad tendiente a enmendarlo o complementarlo, restringida como se halla su intervención en esta sede por el principio de limitación que regenta el recurso extraordinario de casación.

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2. En cuanto a la aplicación preferencial de la Constitución y la declaratoria de nulidad solicitada por el Delegado del Ministerio Público, se precisa lo siguiente: Debido a que la Corte Constitucional mediante sentencia C-425 del 12 de septiembre de 1996 (M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz), declaró exequible el artículo 3° de la Ley 81 de 1993, que modificó el artículo 37, sentencia anticipada, del Código Penal, Decreto 2700 de 1991, la discusión planteada por el Procurador Delegado no puede subsistir al interior del proceso penal, en razón de que la definición sobre el asunto tiene carácter de cosa juzgada constitucional, como lo dispone el artículo 243 de la Carta; produce efectos erga omnes y vincula a todas las autoridades públicas. En aquella oportunidad la Corte Constitucional se refirió a la sentencia anticipada frente a los principios de presunción de inocencia, a los derechos de defensa y contradicción, a la publicidad del juzgamiento, etc., y encontró que la terminación abreviada del proceso penal por aplicación de esa figura se ajustaba a la norma Superior. Dijo entonces la mencionada Corporación: "Si en el proceso penal existen suficientes elementos de juicio que permiten demostrar que la aceptación, tanto de los cargos como de su responsabilidad, por parte del implicado, son veraces y se ajustan a la realidad, no tiene sentido observar una serie de ritos procesales para demostrar lo que ya está suficientemente demostrado. Contar con un sistema judicial eficiente, que no dilate los procesos y permita resolverlos oportunamente, sin desconocer las garantías fundamentales del procesado, es un deber del Estado y un derecho de todos los ciudadanos. Una política criminal que conceda beneficios a quienes actúen observando el principio de lealtad procesal, logrando además la aplicación de una justicia pronta y cumplida, sin desconocer ningún derecho o garantía del procesado, no puede tildarse de atentatoria de los derechos inalienables del individuo. " De suerte que a lo resuelto por la Corte Constitucional debe estarse, sin que sea posible jurídicamente retomar el mismo tema para controvertirlo en esta sede. 3. Aunque el cargo no prospera, se casará de oficio y parcialmente el fallo impugnado, en aplicación del artículo 216 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), exclusivamente para ajustar a la legalidad la pena accesoria de interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas. En la sentencia de primera instancia el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Barranquilla, condenó al señor (...) como autor responsable del delito de homicidio a la pena principal en veinte (20) años más ocho (8) meses de prisión, y por el mismo lapso a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, sin que en su momento el Tribunal Superior hubiese adoptado los correctivos pertinentes. De ese modo, se contravino el artículo 44 del Código Penal (Decreto 100 de 1980), vigente al tiempo de proferir el fallo, que establecía como límite máximo diez (10) años, para la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas. _____________________________________ * Sentencias del 19 de diciembre de 2000, 14 de agosto de 2000 y 11 de diciembre de 1999, Radicaciones Nos. 15.941, 15.946, 14.655 y 14.796, respectivamente. MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Casación FECHA DECISION a pena

: 29/10/2001 : Desestima, casa parcial y oficiosamente respecto accesoria : Tribunal Superior del Distrito Judicial Barranquilla BERDUGO CORONADO, JORGE LUIS Homicidio 9665

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**************************** DEMANDA DE CASACION-Principio de limitación/ FALSO JUICIO DE EXISTENCIA-Por omisión/ VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY-Como la prueba es apreciada en su conjunto, así debe ser su ataque/ PRINCIPIO DE NO CONTRADICCION/ FALSO JUICIO DE IDENTIDAD/ PERJUICIOS-Interés para recurrir 1. La Corte sólo puede resolver de fondo cargos formulados y desarrollados en las condiciones que la ley lo exige, conforme a la causal seleccionada. La naturaleza del recurso y los principios que lo rigen se conjugan en la valoración de la demanda como formas técnicas debidas en el proceso, resulttando de tal importancia que su ausencia le impiden a la Sala casar la providencia impugnada. ... Una elemental regla que se debe observar en casación es el examen objetivo del expediente a la hora de fundamentar los cuestionamientos que se hacen contra la sentencia, aquéllos deben corresponder a la realidad procesal, pues de otra manera, no se puede cumplir con la tarea de demostrar error alguno, único medio que habilita a la Corporación para aprehender el examen del asunto. 2. El falso juicio de existencia se presenta cuando el juzgador ignora una prueba que obra materialmente en el proceso, o supone una que no existe. Como el error endilgado en la demanda a la sentencia de segundo grado fue por omisión, el casacionista ha debido enfrentar el contenido del fallo impugnado con las pruebas echadas de menos, labor que eludió, pero, de haberlo hecho, la conclusión no podía ser otra que el Tribunal no incurrió en el desacierto que se le atribuye. El demandante no demostró el falso juicio de existencia examinando, razón suficiente para señalar que el reproche no está llamado a prosperar. 3. La presunción de acierto y legalidad con que está amparada la sentencia debe ser desvirtuada por el actor, de ahí que cuando éste acuda a la vía indirecta requiera atacar todas las pruebas que sirvieron de fundamento a la decisión, para poderla desvirtuar. Este deber no fue asumido por el demandante, no lo satisface cuando involucra parcialmente la prueba recaudada, y menos aún, cuando se expone solamente lo que a título personal considera que ha debido ser el alcance otorgado a la prueba, como en este caso ocurre con las referencias al aliento alcohólico y de intoxicación, así como a la prueba física de velocidad, sin demostrar error alguno en la tarea cumplida por el sentenciador en la apreciación de la prueba, con lo cual se pone de presente únicamente que existe una divergencia de criterio, lo cual resulta ajeno al yerro aducido en casación. Debe recordarse que en esta oportunidad no son de recibo nuevas propuestas de cómo se debió analizar el acervo probatorio, pues ese tipo de apreciaciones no son examinables en esta sede. El disentimiento del demandante no puede fundamentarse en simples apreciaciones subjetivas, de plena convicción personal, sino en vicios objetivos de la prueba como tal, en este caso concreto, se ha debido comprobar (lo que no se hizo) que la omisión probatoria en la sentencia efectivamente ocurrió, y que como consecuencia de ello se adoptó una decisión contraria a la que correspondía en derecho asumir. 4. Cuando el juzgador modifica el contenido literal y objetivo de la prueba, de tal forma que la apreciación diferente se genera como consecuencia del cercenamiento, adición, tergiversación o distorsión, se incurre en falso juicio de identidad. En tanto que, el falso juicio de existencia por omisión se verifica cuando en la sentencia se deja de apreciar una prueba que ha sido practicada e incorporada al proceso legalmente. Como acaba de establecerse el error de identidad por tergiversación es sustancialmente distinto al que proviene de la omisión de pruebas al señalarse su mérito persuasivo, lo cual significa que su alegación no podía ser invocada simultáneamente, pues lo que se está admitiendo con el primero de los errores

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mencionados (valoración de la prueba) se está negando con el segundo (no apreciación), contraviniéndose el principio de no contradicción. Desatender los supuestos lógicos sobre los cuales se hacen descansar los motivos de casación, como lo ha hecho el recurrente, resulta una equivocación que la Sala no puede superar. En tal desacierto se ha incurrido porque se hicieron afirmaciones y negaciones que resultan excluyentes: se sostuvo a un tiempo y respecto de un mismo medio de convicción, que el sentenciador omitió considerarlo y tergiversó el sentido de la prueba, mixtura que pone de manifiesto el error de técnica anunciado. 5. El demandante aspira que la Sala reduzca la condena en perjuicios con base en que el Tribunal violó directamente la ley sustancial, por inaplicar el artículo 2357 del C.C., pretensión que avala el Delegado de la Procuraduría. Corresponde en esta oportunidad a la Sala verificar si le asiste al recurrente interés jurídico para atacar por esta vía la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Bogotá, pues este es el fundamento para la desestimación de las peticiones del Demandante y del Procurador Delegado. La Sala en vigencia del decreto 2700 de 1991, en repetidas oportunidades, precisó los deberes que han de cumplirse por los sujetos procesales cuando en un proceso penal acuden a la casación para reclamar en materia de perjuicios contra la sentencia proferida en segunda instancia por un Tribunal de Distrito Judicial, consideraciones que en lo pertinente hoy mantienen su validez frente al nuevo Código de Procedimiento Penal. En fallo del 30 de julio de 1996, con ponencia del doctor RICARDO CALVETE RANGEL, se dijo: "a) Si el recurso se interpone para censurar exclusivamente el contenido penal del fallo, será procedente si éste fue proferido en segunda instancia por un Tribunal Superior de Distrito Judicial, el Tribunal Nacional o el Tribunal Penal Militar, y que al menos uno de los delitos de que trata tenga señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo, atendidas las circunstancias de agravación y atenuación modificadoras de la punibilidad, sea o exceda de seis (6) años. (Artículo 218 del C. de P. P. incisos 1o. y 2o.). "b) Cuando el objeto de la demanda es impugnar únicamente lo referente a la indemnización de perjuicios decretados en la sentencia condenatoria de segunda instancia dictada por alguno de los Tribunales mencionados, no juega para nada el requisito de la pena correspondiente al delito, pero en su lugar, para que el recurso sea procedente es necesario que la cuantía de la resolución desfavorable al recurrente sea la requerida para recurrir en casación civil, y que la demanda se presente por esas causales. (Art. 221 C. de P. P.). "c) Si el censor pretende formular cargos contra la sentencia respecto del tema penal, y también en materia exclusivamente de indemnización de perjuicios puede hacerlo en la misma demanda en capítulos separados, pero respecto de cada uno de los tópicos que pretende cuestionar se deben reunir sus respectivos requisitos, es decir, para lo primero la pena máxima prevista, y para lo segundo la cuantía que en ese momento se exija en casación civil". La función que la ley le asigna al recurso de casación tiene que ver, entre otros aspectos, con la reparación de los agravios inferidos a las partes en la sentencia recurrida, pero esta situación en casación sólo proporciona interés para impugnar, si la cuantía del agravio corresponde a la establecida en las "normas que regulan la casación civil" (artículo 221 del decreto 2700 de 1991, subrogado por el artículo 208 de la ley 600 de 2000).

MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO

: 29/10/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : ACOSTA RODRIGUEZ, MANOLO ANTONIO

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DELITOS PROCESO

: Homicidio culposo : 14320

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**************************** FISCAL-Interés para recurrir/ EXTORSION-Competencia por la cuantía/ EXTORSION-Consumación, tentativa/ TENTATIVA/ FISCALIA GENERAL DE LA NACION/ COMPETENCIA 1. Los Fiscales Delegados ante los Jueces de la República, en tanto adquieren la calidad de sujeto procesal con la ejecutoria de la resolución de acusación y actúan como tal en la fase del juzgamiento, según lo disponía el artículo 444 del Código de Procedimiento Penal anterior (Decreto 2700 de 1991), y ahora lo establece el artículo 400 del nuevo régimen procedimental (Ley 600 de 2000), están legitimados para interponer los recursos ordinarios y extraordinarios, si a ello hubiere lugar. En cuanto atañe al interés jurídico para impugnar la sentencia del Tribunal Superior a través del recurso extraordinario es menester verificar en cada caso particular y concreto, si dicho fallo inflige agravio, perjuicio o menoscabo a los derechos del sujeto procesal, que en tratándose del Fiscal Delegado coinciden con sus atribuciones constitucionales y legales. En otras palabras, si el fallo de Tribunal Superior obstaculiza o conspira contra el logro de alguno de los cometidos de la Fiscalía General de la Nación, o contra los medios o métodos legítimos para alcanzarlos, los Fiscales Delegados tendrían interés jurídico para impugnar. De conformidad con el artículo 250 de la Constitución Política, corresponde a la Fiscalía General de la Nación investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores "ante los juzgados y tribunales competentes". Vale decir, para el desarrollo de la función básica de acusar a los presuntos infractores de la ley penal, es deber de los Fiscales Delegados velar también porque el proceso sea dirigido por los funcionarios judiciales competentes y, por ende, les asiste un claro interés jurídico para interponer el recurso extraordinario de casación cuando su pretensión se endereza a enmendar posibles vicios de nulidad originados en la falta de competencia de quien adopta las decisiones trascendentes. El aserto anterior se fundamenta en que la Fiscalía General de la Nación no puede dirigir su actividad hacia el logro de sus objetivos institucionales de cualquier manera, sino con estricto apego al debido proceso preestablecido constitucional y legalmente. La competencia es parte integral de la estructura básica del procedimiento, de las formas propias de cada juicio, y se discierne exclusivamente por virtud de la ley, sin que respecto de ella puedan los sujetos procesales disponer en absoluto. Las normas que la regulan son de orden público, de obligatorio acatamiento, y la falta de competencia no puede convalidarse a discreción de aquellos. De ahí que, tratándose de nulidades por falta de competencia, el Fiscal Delegado que intervino en algunos de los actos que más tarde denuncia como afectados por nulidad, tiene interés jurídico para buscar la enmienda de tales irregularidades a través del recurso extraordinario de casación, aunque no hayan sido invocadas hasta el término de traslado común para preparar la audiencia pública de juzgamiento. 2. Se observa en el Fiscal Seccional Veintiséis de Arauca una severa confusión conceptual, desde la noción misma de conducta punible, especialmente en cuanto hace a la teoría de la acción, hasta las implicaciones de la competencia por razón de la cuantía. Se juzga la acción o conducta punible de los implicados, es decir, sus manifestaciones ilegítimas, lo que ellos hicieron en contra de la ley. De ahí que, el límite de esa

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actividad comportamental demarca los diversos extremos del proceso penal, por ejemplo, la selección de la norma penal infringida, los dispositivos amplificadores del tipo (tentativa y coparticipación) si a ello hubiere lugar, la determinación de las circunstancias, etc. La misma conducta delictiva, no factores extraños a ella, ofrece los parámetros para fijar la competencia de investigación y juzgamiento por razón de la cuantía, según lo establecido previamente por la ley. En otras palabras, la acción positiva o conducta desplegada por los sujetos activos del tipo penal de extorsión marca la pauta para fijar la competencia por razón de la cuantía, pues es su hacer ilegítimo el que se juzga, con independencia de lo que hagan frente a la exigencia quienes padecen el constreñimiento, las autoridades o terceras personas. El casacionista incurre en el desatino de otorgar al quehacer del Comando Operativo No. 2 del Ejército Nacional, y a los pormenores del plan de inteligencia, capacidad para señalar o modificar la competencia para conocer del delito de extorsión por razón de la cuantía. Cabe preguntar, siguiendo el pensamiento del impugnante, a qué autoridad hubiese correspondido la investigación y el juzgamiento de la presente extorsión, si en lugar de los veinte mil pesos los estrategas militares deciden armar el paquete simulado exclusivamente con papeles sin ningún valor, o con billetes falsos? Precisamente, porque los diez millones de pesos ($ 10.000.000) finalmente exigidos por los extorsionistas nunca llegaron a sus manos, debido a la interferencia del operativo de inteligencia, el Tribunal Superior de Cúcuta profirió sentencia condenatoria por el delito en la modalidad de tentativa. Si los actos idóneos e inequívocamente dirigidos a la consumación del delito realizados por el sujeto activo no alcanzan la perfección del tipo básico, por causas ajenas a su voluntad, como en el caso que se examina, no por ello el delito deja de existir en términos de lo punible, sino que subsiste, pero en la connotación de imperfecto o en grado de tentativa. La tentativa es estructuralmente un ente jurídico autónomo, un delito degradado, por así decirlo, pues es un hecho punible imperfecto, sujeto a la consecuencia jurídica de la pena, siempre referido a las figuras típicas consagradas en la parte especial del estatuto penal, razón por la cual se le ha catalogado como dispositivo amplificador del tipo, pues se adapta al hecho punible iniciado, con la única salvedad de que por causas distintas a la voluntad del agente no alcanza su consumación. Por estos motivos, resulta abiertamente contradictorio el argumento central de la demanda consistente en que los veinte mil pesos ($ 20.000) llegados a manos de los extorsionistas determinan la competencia por razón de la cuantía, al tiempo que admite que se trató de una tentativa; pues, precisamente, los procesados intentaron apoderarse primero de la suma de quince millones de pesos ($ 15.000.000), monto que rebajaron a diez millones ($ 10.000.000) en la negociación, a través de amenazas violentas, e iniciaron la ejecución de esa conducta punible mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación, solo que esta no se produjo, no porque ellos hubiesen desistido, sino porque el Comando Operativo del Ejército Nacional los descubrió. A parte de los anteriores defectos de orden conceptual, el libelista parece desconocer u olvidar que las discusiones en torno de la determinación de la cuantía en el delito de extorsión fueron plenamente zanjadas por el legislador, antes de llevarse a cabo la audiencia pública (13 de agosto de 1996) en este caso, y antes de proferirse los fallos de instancia (22 de agosto y 28 de octubre de 1996, respectivamente). Veamos: La Ley 282 de 1996, publicada en el Diario Oficial No. 42.804 del 11 de junio de 1996, establece: "Artículo 16-. Competencia por cuantía para extorsión. En los procesos por delitos de extorsión, la competencia por razón de la cuantía se fijará en atención al valor inicialmente exigido."

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Los hechos que dieron lugar al ejercicio de la acción punitiva del Estado ocurrieron en 1995. El Gobierno Nacional fijó el salario mínimo legal mensual para ese año en la suma de $ 118.933.50, mediante el Decreto 2872 de 1994. El artículo 73 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), modificado por el artículo 11 de la Ley 81 de 1993, establecía que los Jueces Penales Municipales conocen de los procesos por delitos contra el patrimonio económico cuya cuantía no exceda de cincuenta salarios mínimos mensuales vigentes al momento de la comisión del hecho. Cincuenta salarios mínimos de 1995 equivalían a $ 5.946.675, cuantía límite de competencia de los Jueces Penales Municipales para dicho año. Si la cifra exigida inicialmente por los extorsionistas fue de quince millones de pesos ($ 15.000.000), es claro que el Juez Penal Municipal carecía de competencia para conocer del ilícito contra Disnaequipos. Contrario a lo que asevera el impugnante, por razón de la cuantía la competencia sí radicaba en los Jueces Penales del Circuito, en consideración a la cláusula general, pues a los Jueces Regionales, hoy Especializados, la Ley 81 de 1993 asignó el conocimiento de las extorsiones en cuantía superior a 150 salarios mínimos legales mensuales únicamente. MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD NO RECURRENTE FISCAL SECCIONAL DELEGADO DELITOS PROCESO

: 29/10/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cúcuta : OVALLOS MOLINA, LUIS ADELSO : FISCAL 26 : Tentativa de extorsión : 13292

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**************************** FISCAL-Cambio/ SUJETO PROCESAL/ CONFESION-Técnica para alegar su desconocimiento/ CASACION-Errores en la apreciación de las pruebas/ PRUEBA/ FISCALIA GENERAL DE LA NACION 1. Dentro de la estructura jerárquica que rige en la Fiscalía General de la Nación, varios son los niveles administrativos que permiten el ágil y eficaz cumplimiento de las funciones que la Constitución y la ley le han asignado, entre las que se encuentra la de actuar en la etapa del juicio acusando a los procesados ante el juez competente. Uno de esos niveles está integrado por los jefes de unidades de fiscalía, quienes en ejercicio de las funciones administrativas que les son propias deben velar por la cumplida intervención en el juicio de los fiscales adscritos, de manera que en todo caso se garantice su obligatoria asistencia e intervención durante la audiencia pública. Cuando un fiscal no continúa haciendo parte de la unidad, v.gr. por haber sido trasladado, como ocurrió en el caso sub judice, es obvio que se hace necesaria una decisión administrativa del jefe de unidad designando a otro fiscal en su reemplazo, de manera que no se traumatice el normal curso del proceso. El acto que contenga la decisión no tiene que estar revestido de especiales formalidades o ser expedido con determinadas solemnidades, pues basta para que cumpla su efecto propio que contenga la expresión de voluntad de quien tiene la facultad legal para hacerlo. La manifestación que en el oficio 5.212 hace la coordinadora de unidad cumple plenamente ese cometido, en cuanto señala que por el traslado del fiscal que venía

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actuando como sujeto procesal la función acusadora la continuará desempeñando otro fiscal de la misma unidad y de igual categoría. Para la validez de la intervención del nuevo fiscal tampoco se requiere que el juez lo reconozca expresamente. Basta que se trate de la misma persona a la que se refiere la decisión administrativa plasmada en la comunicación, pues la calidad de sujeto procesal ya había sido adquirida por el fiscal seccional al que reemplazó y se le transmite por el solo hecho de la designación de que fue objeto. La decisión de la Corte del 26 de septiembre de 1994, a la que alude el impugnante para darle mayor vigor a su reproche, tiene que ver con un tema distinto al que ahora se examina; se refiere a la incompetencia de un fiscal delegado ante tribunal para interponer el recurso extraordinario de casación en un asunto en el que carecía de la calidad de sujeto procesal. En tal caso, dijo la Sala, el fiscal seccional que intervino en la audiencia y a quien se le notificó el fallo correspondiente era el legitimado para interponer el recurso. Y agregó: "…el referido Fiscal ante el Tribunal habría podido interponer la impugnación extraordinaria solamente si hubiera recibido asignación especial para ello". 2. Cuando se alega la causal primera, cuerpo primero, del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, vigente para la época de lo sucedido, el casacionista debe aceptar los hechos y la valoración probatoria contenidos en el fallo que ataca y demostrar que unos y otra, en la forma como fueron asumidos por el fallador, debían dar lugar a la aplicación de una específica norma que regulaba el asunto pero que en realidad no se tuvo en cuenta. Bajo esta premisa, una adecuada técnica de casación enseña que si el reparo toca con la falta de reconocimiento de la confesión y su consecuente disminución punitiva, la sentencia de segunda instancia sólo podría cuestionarse desde la perspectiva de la violación directa de la ley sustancial si en ella se hubiera aceptado su existencia pero no se hubiesen tenido en cuenta sus efectos, pues en tal caso resultaría evidente la falta de aplicación del artículo 299 del Código de Procedimiento Penal. Pero si la falta de aplicación de la norma se deriva de la inadecuada valoración probatoria, porque no se apreció alguna prueba o se le dio un alcance que no correspondía, la censura debe hacerse con fundamento en el cuerpo segundo de la causal primera, por violación indirecta. En el presente caso el libelista aporta copia de dos documentos que según dice obran en el proceso disciplinario que por estos hechos adelantó la Policía Nacional, para demostrar que el procesado se presentó voluntariamente, entregó el arma y confesó el hecho, de manera que la sentencia debió reconocer la rebaja de pena en tanto la confesión "fue eficaz, acertiva (sic), voluntaria, eficiente para los fines supremos de la administración de justicia" y no hubo flagrancia. No precisa, sin embargo, cuál fue la razón concreta que motivó la falta de aplicación del artículo 299 del Código de Procedimiento Penal, aunque de la exposición se deduce que le reprocha al tribunal no haberle dado a la confesión el alcance requerido para que operara la reducción de pena. Así, resulta evidente el error de técnica en que incurre pues, como lo tiene dicho la Sala, "Si estimaba que no fue tenida en cuenta la confesión de su defendido, debió acudir al cuerpo segundo de la causal primera de casación, esto es, la violación indirecta de la ley sustancial, arguyendo un error de hecho por falso juicio de existencia, al ser el desconocimiento de la confesión la razón que llevó al juzgador a la infracción de la ley sustancial. Para que la no aplicación de la rebaja de pena por confesión se pueda atacar por violación directa, es necesario que en la sentencia se haya reconocido que existió confesión desde la primera versión, que las circunstancias que rodearon la captura no son constitutivas de flagrancia, y que dicha confesión sea tenida en cuenta como fundamento de la decisión, de manera que el error del fallador se limite a la falta de aplicación del artículo 299 del estatuto procesal" (Sentencia del 1° de diciembre de 1994, radicación No. 8678, M.P. Ricardo Calvete Rangel). No obstante lo anterior, suficiente para que el cargo no prospere, el examen de fondo igualmente conduce a su rechazo por dos razones fundamentales: - Invariablemente la Sala ha sostenido que para que opere la rebaja de pena por confesión ésta ha debido ser fundamento de la condena "así el nuevo texto legal (art.

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299) no lo mencione expresamente, porque sólo de esta manera es entendible y justa la rebaja de pena que en él se consagra. Interpretarlo de otra forma, sería otorgar un beneficio gratuito, sólo porque se confesó cuando ello no era necesario, pues obraban otras pruebas, distintas de la confesión, que permitían afirmar, sin dudas, la responsabilidad del procesado" (sentencia del 8 de octubre de 1992, M.P. Guillermo Duque Ruiz). ... - La misma circunstancia de aceptar la autoría del hecho pero calificando la conducta, con lo que se pretende desde luego exonerar de responsabilidad, excluye la concesión del beneficio porque, según reiterada jurisprudencia de la Sala, éste ha sido consagrado por el legislador para aquellas personas que facilitan con su asunción de responsabilidad la acción de la justicia y aceleran la tramitación de los procesos. 3. En reiteradas ocasiones la Sala ha expresado que el error originado en la apreciación judicial del mérito de las pruebas "no surge de la mera disparidad de criterios entre la valoración realizada por los jueces y la pretendida por los sujetos procesales, sino de la comprobada y grotesca contradicción entre aquella y las reglas que informan la valoración racional de la prueba. También ha dicho que si un contraste de tales características no se presenta, porque los juzgadores, en ejercicio de esta función, han respetado los límites que prescriben las reglas de la sana crítica, será su criterio, no el de las partes, el llamado a prevalecer, por virtud de la doble presunción de acierto y legalidad con que está amparada la sentencia de segunda instancia". (Auto del 22 de noviembre de 1999, radicado 14.014, M.P. Fernando Arboleda Ripoll). MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: 29/10/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Ibagué : MEDINA GUZMAN, DUVAN FERNANDO : Homicidio : 10901

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**************************** CASACION-Sentencia de segunda instancia/ CASACION-Procedencia, decisiones interlocutorias/ SENTENCIA ANTICIPADA-Interés para recurrir/ PRESCRIPCION-Delito iniciado o consumado en el exterior/ NARCOTRAFICOAgravante del artículo 38.3 de la ley 30 de 1986/ DOSIFICACION PUNITIVALas rebajas se calculan sobre residuos o remanentes/ CONFESIONFundamento de la sentencia/ CIRCUNSTANCIAS DE ATENUACION PUNITIVA/ IMPUGNACION-Interés para recurrir/ CASACION-Interés para recurrir-Apelación / PRESCRIPCION-Técnica:Causal tercera/ DELITO CONSUMADO/ AUTOS 1. Es evidente que los cargos no cumplen con el requisito de procedibilidad que establecía el artículo 218 del derogado C. de P. P. (Decreto 2700/91, hoy artículo 205), consistente en que la casación sólo procede contra sentencias de segunda instancia dictadas, entre otros, por los tribunales superiores de distrito judicial, ya que no están dirigidos a cuestionar el fallo, sino unas decisiones de carácter interlocutorio, adoptadas al interior del mismo, cuando se declaró la nulidad parcial frente al delito de enriquecimiento ilícito de particulares y cuando se dispuso la revocatoria de la decisión del a quo que había ordenado el levantamiento de las medidas cautelares sobre los bienes "susceptibles de extinción de dominio" y la expedición de las copias pertinentes con destino a la correspondiente unidad de Fiscalía para que se adelantara la acción regulada en la ley 333 de 1996.

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Como se observa, allí nada se decidió sobre la extinción de dominio, lo que eventualmente haría procedente el reproche, sino que, simplemente, se ordenó dejar vigentes unas medidas cautelares y expedir unas copias para que se adelantara la acción tendiente a ese fin. Sobre tal aspecto ha dicho la jurisprudencia : "Reitera la Sala en este punto, entonces, que "resulta evidente que las providencias judiciales se clasifican en sentencias y autos, siendo aquellas las que ordinariamente ponen fin a una actuación procesal con reconocimiento expreso de la culpabilidad del procesado -sentencia condenatoria-, o de su inocencia -sentencia absolutoria-, si de instancia se trata, o definen la casación o la acción de revisión; y éstas, decisiones que si resuelven algún incidente o aspecto sustancial del proceso, se denominarán "autos interlocutorios", para diferenciarlos de los de sustanciación que se ocupan de meros trámites. Sólo por excepción la ley denomina "sentencia" a una decisión que en sede de casación invalida el proceso, en los demás casos, la determinación que en tal sentido tomen los jueces en las instancias, es naturalísticamente un "auto interlocutorio", así se haya pronunciado, como ocurrió en este caso, con ocasión de la revisión de una sentencia. Ha dicho la jurisprudencia pacíficamente que no porque se tomen diversas decisiones dentro de un mismo cuerpo de sentencia, cambia la naturaleza jurídica que la ley le da a esas determinaciones; es apenas, una práctica que por economía procesal suele usarse en los estrados judiciales". "Así mismo, que la naturaleza interlocutoria de una decisión, sea que se adopte en forma separada o en el cuerpo de una sentencia de instancia, "impide que en su contra pueda plantearse censura alguna en sede de casación, pues este recurso extraordinario solamente procede contra sentencias, específicamente contra sentencias de segunda instancia"".* 2. Entremezcla, de manera confusa, dos motivos de nulidad, a saber, el quebrantamiento del debido proceso y el del derecho de defensa, sin advertir que si bien el segundo se deriva del primero, han sido claramente diferenciados por la ley y la jurisprudencia, razón por la cual su vulneración amerita postulación y desarrollo autónomos, pues el primero es un vicio de estructura y el segundo de garantía, sin descartar que hay irregularidades que al mismo tiempo afectan los dos derechos, pero sin que evidencie que éste sea uno de esos casos, ya que ninguna parte del discurso la dedicó a demostrar que el yerro acusado violó las dos garantías. Obviando el anterior yerro técnico, el que sería suficiente para desestimar el reproche, tampoco le asiste la razón, toda vez que era evidente que el censor carecía de interés para impugnar la sentencia de primer grado, de naturaleza anticipada, en lo relativo a las circunstancias de agravación punitiva en precedencia citadas, ya que las mismas, de manera clara y concreta, le fueron imputadas en las diligencias de formulación de cargos, realizadas en los procesos acumulados, y aceptadas, libre y voluntariamente por el procesado, de manera que no podía, so pretexto de estar cuestionando la dosificación punitiva, retractarse de esa aceptación, esto es, de su admisión de responsabilidad en los hechos punibles que le fueron atribuidos con las circunstancias que rodearon su comisión, al tenor del artículo 37B. 4 del decreto 2700/91, a la sazón vigente. El Tribunal Nacional, siguiendo este criterio, y ajustado a los parámetros legales, manifestó que la defensa carecía de interés para impugnar este aspecto, por lo que en ninguna irregularidad incurrió. Por otra parte, y en lo que respecta a que se desconoció la garantía de la doble instancia, consagrada en artículo 31 de la Constitución Política que establece que toda sentencia judicial podrá ser apelada, es preciso señalar que el mismo canon prevé que la ley podrá establecer excepciones, una de las cuales es la sentencia anticipada, que sólo se puede recurrir en los precisos casos que enumeraba el artículo 37B.4 y ahora el 40 de la ley 600 de 2000. 3. En las diligencias de formulación de cargos, llevadas a cabo el 6 de junio y el 23 de julio de 1996, a los procesados se les imputó, y así lo aceptaron, la conducta punible "sacar del país droga que produzca dependencia", delito tipificado, entonces, en el artículo 33 de la Ley 30 de 1986, agravado por el numeral 3° del artículo 38, ibidem. Ahora bien, el artículo 81 del Decreto 100 de 1980 (hoy reproducido en el 83 del nuevo C. Penal), disponía.

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"Prescripción de delito iniciado o consumado en el exterior. Cuando el delito se hubiere iniciado o consumado en el exterior, el término de prescripción señalado en el artículo anterior, se aumentará en la mitad sin exceder el límite máximo allí fijado". Es cierto que los verbos rectores contenidos en el citado artículo 33, esto es, introducir al país, sacar de él, transportar, llevar consigo, almacenar, conservar, elaborar, vender, ofrecer, adquirir, financiar o suministrar se refieren a comportamientos de mera conducta, por cuanto para su consumación no se requiere la producción de un determinado resultado, pero también lo es, como lo ha dicho la Sala, que el concepto "sacar del país" lleva ínsito un desplazamiento material por fuera de los límites del territorio, esto es, hacia el exterior, lo que implica que la consumación ocurra fuera de las fronteras, haciendo aplicable el citado artículo 81 del C. Penal, vigente para la época, que ordenaba aumentar en la mitad el término de prescripción. Sobre este tema, ha dicho la Sala: "Como avisados de este razonamiento por las consideraciones que hiciera el Tribunal al inadmitir la nulidad planteada, los censores objetaron el que la consumación de la infracción hubiera ocurrido en el exterior, cabe aclarar que dentro de las conductas descritas en el Estatuto de 1974 -art.38-, como el de 1986 -art. 33-, la adecuada al caso presente no fue otra diferente a la de "sacar" del país sin autorización legal sustancia estupefaciente, dado su efectivo traslado a los Estados Unidos, comportamiento que necesariamente implica el que su consumación ocurra por fuera de las fronteras, pues en tanto la sustancia permaneciera aun en el territorio patrio, la adecuación podría resolverse con otro de los verbos empleados en la descripción legal, tales como el transporte, la tenencia (llevar consigo) o el almacenamiento, conductas que aunque orientadas a la exportación, conllevan para su represión autonomía. "Y es evidente que la tesis de los demandantes resulta enteramente inadmisible, sea que apunte a la tentativa, ora a la consumación dentro del territorio del evento materia de la acusación. Para rechazo de estos dos supuestos precisa recordar que el tipo penal en análisis es infracción de simple conducta en cuanto su consumación no demanda la producción de un determinado resultado, que es además delito de peligro en la medida en que se perfecciona sin necesidad de producir un efectivo menoscabo de la salubridad, bien jurídico que con su represión se tutela, y por lo general instantáneo porque al menos en los eventos de introducir o sacar del país la sustancia, elaborarla, venderla, ofrecerla, adquirirla y suministrarla, la conducta se agota con la sola realización de la acción; pero ante todo, es de relievar que se trata aquí de uno de los llamados delitos compuestos alternativos porque integrado con varios verbos rectores, cada uno de los cuales configura conducta que realizada de manera autónoma e independiente, configura hecho punible, al iniciarse la acción en cualquiera de las modalidades previstas, ya se está consumando el delito en su totalidad. "Tal es lo que en efecto ocurre cuando por ejemplo, se elabora droga con el ánimo de enajenarla, pues lejos de constituirse allí una tentativa de venta, se ha consumado ya el delito en la modalidad de la "elaboración", lo mismo si se compran narcóticos para suministrarlos, porque la infracción ha quedado ya perfecta en la modalidad de "adquisición", o bien por quien traslada fármacos para su almacenamiento en cuanto con su conducta ha consumado el evento típico de "transportar", etc., sin que para nada interese la no consecución del resultado final, porque sin demandar siquiera la norma la presencia de un dolo específico, basta apenas la maliciosa voluntad de cumplir el acto medio que ya se sabe por sí solo contrario a la ley. "Por lo mismo, la segunda eventualidad propuesta en la censura decae, porque afirmar que quien "saca del país" consuma su conducta en el territorio en que se inicia la exportación, implica poco menos que la posibilidad de que el mismo comportamiento se sancione de nuevo como "importación" de la droga en el Estado de destino, eventualidad que repugna al delito que se estudia, pues si en él y como queda visto, cada una de las conductas alternativas configura autónoma e independientemente infracción penal, al ejecutar varias dentro de un mismo contexto de acción o implicando la una un presupuesto o desarrollo necesario de la otra, lejos de generar concurso delictivo, integra un solo hecho punible, realizado en dos actos (concepto de extradición octubre 2 de 1985, M.P. Dr. Alfonso Reyes Echandía).

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"Ninguna incidencia tiene, entonces, en el debate la cita de los artículos 13 y siguientes del C. Penal, si no ha representado motivo alguno de duda en este caso la aplicación de la ley penal colombiana a los encausados, bastando apenas para inferir la extensión del plazo prescriptivo con saber si el delito se inició o consumó en el exterior, aspecto que como queda dicho, no es fuente de dificultades frente a la clara comprensión que permite la acción de "sacar" droga del país, porque ese concepto lleva ínsito un desplazamiento material por fuera de los límites del territorio, valga decir, hacia el "exterior", constituyéndose en motivo de aplicación del varias veces citado artículo 81, en cuanto su operancia deviene precisamente "cuando el delito se hubiere iniciado o consumado en el exterior"". Si se considera que la conducta a que se refiere el proceso 9361 se realizó, en tres oportunidades, entre julio de 1982 y el 24 de octubre del mismo año, que la diligencia de formulación y aceptación de cargos tuvo lugar el 23 de julio de 1996 y que el término de prescripción en la etapa sumarial era de 18 años (pues se partió de 12 que era el máximo de la pena prevista en la ley 30 de 1986 -que se aplicó retroactivamente por favorabilidad-, aumentada en la mitad por haberse consumado el delito en el exterior), se tendrá que concluir que cuando se extendió el acta de formulación y aceptación de cargos, equivalente a la resolución de acusación, no había operado el fenómeno de la prescripción de la acción penal. 4. En lo que respecta a la antijuridicidad, no es que se haya valorado dos veces, para aumentar ilegalmente la pena, sino que, como lo ha reiterado la Sala, la intensidad del daño que se causa o puede causarse al bien jurídicamente tutelado de la salubridad pública es mayor o menor, según la cantidad de droga materia del delito, y en este caso, esa cantidad excedió en altísima proporción el numero de cinco kilogramos, por lo que resultaba completamente racional y lógica su asociación con la noción de gravedad del hecho, como criterio para la individualización de la pena. En el mismo sentido, ningún desatino cometió el Tribunal al tener en cuenta la cantidad de droga como circunstancia específica de agravación, al tenor del numeral 3° del artículo 38 de la Ley 30 de 1986 y, al mismo tiempo, como criterio para individualizar la pena, conforme al artículo 61, citado, pues, como lo ha dicho la Sala, al agravar la pena por razón de la cantidad de sustancia incautada (más de 5 kilos de cocaína) con fundamento en la citada preceptiva, se crea un nuevo marco punitivo, al aplicarse una circunstancia específica de agravación, dentro del cual el juez puede ejercer su discrecionalidad con arreglo a las pautas del artículo 61 del C. Penal y agravar la pena, pues de lo contrario no podría fijarla entre esos dos extremos. Frente a la mayor cantidad de droga objeto del ilícito, mayor será la intensidad de daño real o potencial al interés jurídico tutelado y, por lo tanto, más grave devendrá el hecho y, por lo mismo, mayor deberá ser la sanción.*** Finalmente, en lo relativo a la personalidad y al grado de culpabilidad, criterios que contemplaba el inciso 1° del citado artículo 61, la jurisprudencia de la Corte ha precisado: "Quien hace del tráfico de drogas ilícitas su forma de vida, de por sí integra a su vida la cultura criminal propia de ese tipo de actividades, cuyas características en los planos de violencia y corrupción nadie desconoce. La reiteración de la conducta, por lo tanto, no por el hecho de penalizarse a través del concurso, pierde su condición de dato procesal que contribuye a perfilar la personalidad del autor". En cuanto a la culpabilidad, la misma decisión puntualizó: "En el primer caso (dolo), si se tiene en cuenta que el dolo se constituye por la intención consciente de atentar contra el respectivo bien jurídico tutelado, el "grado de culpabilidad" tiene que ver con la mayor intensidad de dichas conciencia y voluntad. Esa mayor intensidad en el ámbito de una organización criminal altamente compartimentada es predicable de sus directores o cabezas. El sólo hecho de poseer el control total del complejo de actividades criminales cuya articulación produce el resultado, traduce sin ninguna duda una más alta comprensión del daño causado y una mayor determinación y voluntad criminales, que la predicable del que simplemente como pieza de la organización realiza apenas una cualquiera de sus funciones".**** 5. Tampoco le asiste la razón, pues sobre el tema en cuestión la Sala, en diferentes oportunidades y de manera pacífica, ha señalado que las rebajas se calculan sobre los residuos o remanentes, considerando como violatorio del principio de legalidad de la

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pena no hacerlo así, como quiera que puede llevar no solo a imponer penas insignificantes sino, incluso, a dejar impune el delito y a que el Estado aparezca deudor del condenado, ya que, por ejemplo, si se considera que la persona actuó en estado de ira y que merece como sanción sólo la sexta parte del mínimo (artículo 57 de la Ley 599 de 2000), más la sexta parte por confesión, habrá copado el quantum íntegro de la pena y sin que siquiera, por sustracción de materia, exista la posibilidad de descontar el tercio a que, teóricamente, tendría derecho por haberse acogido a la sentencia anticipada.***** 6. Ttampoco le asiste la razón, pues sobre el tema planteado ha sido unánime y reiterada la jurisprudencia, al sostener que, ""sigue siendo indispensable que la confesión sea fundamento de la condena, así el nuevo texto legal (art. 299) no lo mencione expresamente, porque sólo de esta manera es entendible y justa la rebaja de pena que en él se consagra. Interpretarlo de otra forma, sería otorgar un beneficio gratuito, sólo porque se confesó cuando ello no era necesario, pues obraban otras pruebas, distintas de la confesión, que permitían afirmar, sin dudas, la responsabilidad del procesado". Por otra parte, esta manera de interpretar la entidad y finalidad de la confesión, se refuerza al observar que "por esta misma razón, inutilidad de la confesión, el legislador pone como exigencia para el otorgamiento de la rebaja de pena, que no se trate de "casos de flagrancia", porque precisamente en estos eventos, ante el conocimiento que del hecho y de su autor tienen las personas que lo han presenciado, la confesión es de casi ninguna utilidad para la investigación, porque de antemano el instructor ya conoce lo que a través de éste se le ha comunicado..."".****** 7. No evidencia la trascendencia del vicio demandado, esto es, que de haberse reconocido la atenuante, ello hubiera redundado en una disminución de pena, frente a los factores que se consideraron por el fallador para aplicar el máximo de la sanción, con mayor razón si se tiene en cuenta que conforme a la doctrina de la Sala, se puede aplicar dicho quantum así concurran circunstancias atenuantes, cuando el análisis del caso y la valoración de los demás factores incidentes a que hace relación el artículo 61 del C. Penal (Decreto 100/80) llevan a esa conclusión. Por otra parte, al tenor del artículo 67, ibidem, sólo se podía aplicar el máximo de la sanción cuando concurrieran únicamente circunstancias de agravación punitiva, pero "sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 61". De todos modos, ninguna razón le asiste, pues esta atenuante implica un comportamiento anterior, cercano, que "lo haga acreedor a la benevolencia de la sociedad y de los jueces", como lo ha sostenido la Sala .******* Así, si la persona, como ocurre en este caso, ha delinquido durante más de dos lustros y ha sido cabeza de una poderosa organización criminal dedicada a exportar ingentes cantidades de droga, no se puede seriamente asegurar que su conducta anterior ha sido buena. 8. En lo atinente a la sentencia anticipada, existía interés de la defensa para impugnar, cuando se trataba de las eventualidades, a la sazón, previstas en el artículo 37B.4 del C. de P. Penal (hoy artículo 40 de la ley 600 de 200) o cuando se alegaba violación de las garantías fundamentales, según la doctrina de la Sala . En cuanto a la no apelación de la sentencia de primera instancia, también ha dicho la jurisprudencia que así no se apele dicho proveído hay interés, entre otros casos, cuando la casación versa sobre nulidades . Si se considera que el reclamo se refiere a que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad por quebrantamiento del debido proceso, se concluirá que al casacionista le asiste interés. 9. El actor equivocó la vía del ataque, toda vez que la extinción de la acción penal por razón de la prescripción, debe presentarse y fundamentarse a través de la causal tercera de casación, por violación del debido proceso, pues no se está en presencia de un error de juicio sino de actividad, consistente en haber seguido actuando a pesar de que la acción penal se había extinguido y, por lo tanto, el Estado había perdido la facultad de adelantar el proceso, siendo lo procedente, cuando en tal vicio se incurre, disponer la cesación de la actuación procesal y no dictar fallo de sustitución (que sería la consecuencia de la prosperidad de un cargo fundado en la causal primera), para lo cual la Corte carecería de competencia.

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________________________ * Ver casación 16534 del 31 de mayo de 2001, M. P. Dr. Edgar Lombana Trujillo; auto del 3 de julio de 1996, M. P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll y sentencia del 31 de agosto de 1995, M. P. Dr. Dídimo Páez Velandia ** Casación 4230 del 11 de diciembre de 1990, M.P. Dr. Juan Manuel Torres Fresneda. *** Ver casación del 24 de agosto de 1994, M. P. Dr. Dídimo Páez Velandia; sentencia de segunda instancia del 12 de julio de 1999, M. P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego; casación del 7 de octubre de 1999, M. P. Dr. Carlos El Mejía Escobar, y casacion del 26 de octubre de 2000 y del 6 de septiembre de 2001, M. P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda. **** Casación del 7 de octubre de 1999, M. P. Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar. ***** Casación del 31 de julio de 1996, M. P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda y casación del 7 de octubre de 199, M. P. Dr. Carlos E. Mejía E. Mejía Escobar. ****** Ver entre otras, casación del 29 de septiembre de 1993, M. P. Dr. Guillermo Duque Ruiz; casación del 3 de amrzo de 1999, M. P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote, y casación del 11 de noviembre de 1999, M. P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego. ******* Sentencia de octubre 18/95. M. P. Dr. Ricardo Calvet Rangel. ******** Ver, entre otras, casación 11362, marzo 8 de 1996, M. P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda ********* Ver, entre otras, casación 9938, febrero 11 de 1999, M. P. Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll; 10391, 20 de abril de 1991. M. P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote y 10498, septiembre 2 de 1999. M. P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Sentencia Casación FECHA DECISION multa,

: 29/10/2001 : Declara prescripción de un delito, reduce pena y

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS particular

: : : :

no casa : Tribunal Nacional Bogotá D: C. RODRIGUEZ OREJUELA, MIGUEL ANGEL RODRIGUEZ OREJUELA, GILBERTO JOSE Violación a la Ley 30/86, Falsedad material de en doc. púb., Porte de armas de defensa

personal,

PROCESO

Falsedad en documento privado, Falsedad pers. para la obt. de documento publ : 15570

PUBLICADA

Amenaza,

: Si

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**************************** ERROR DE DERECHO-Falso juicio de legalidad, falso juicio de convicción/ FALSO RACIOCINIO/ DEMANDA DE CASACION-Principio de limitación/ JUEZ DE EJECUCION DE PENAS-Competencia para resolver sobre el principio de favorabilidad/ FALSO JUICIO DE LEGALIDAD/ FALSO JUICIO DE CONVICCION/ DEMANDA DE CASACION 1. De tiempo atrás la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha reiterado que los errores de derecho en la apreciación de la prueba pueden ocurrir por dos vías distintas: falso juicio de legalidad y falso juicio de convicción. El juicio de legalidad guarda relación con el proceso de formación de la prueba, con las normas que regulan la manera legítima de producir e incorporar la prueba al proceso, con el principio de legalidad en materia probatoria y la observancia de los presupuestos y las formalidades exigidas para cada medio. El error por falso juicio de legalidad "gira alrededor de la validez jurídica de la prueba, o lo que es igual, de su existencia jurídica (concepto que no debe ser equiparado con el de existencia material), y suele manifestarse de dos maneras: a) cuando el juzgador, al apreciar una determinada prueba, le otorga validez jurídica porque considera que cumple las exigencias formales de producción, sin llenarlas (aspecto positivo); y, b) cuando se la niega, porque considera que no las reúne, cumpliéndolas (aspecto negativo)." (Sentencia del 27 de febrero de 2001, radicación 15.042. M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll).

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El juicio de convicción, que consiste en una actividad de pensamiento a través de la cual se reconoce el valor que la ley asigna a determinadas pruebas, presupone la existencia de una "tarifa legal" en la cual por voluntad de la ley a las pruebas corresponde un valor demostrativo o de persuasión único, predeterminado y que no puede ser alterado por el interprete. Se incurre en error por falso juicio de convicción cuando se niega a la prueba ese valor que la ley le atribuye, o se le hace corresponder uno distinto al que la ley le otorga. En este evento, el juzgador parte del supuesto de que la prueba fue debidamente incorporada al proceso, pero se equivoca al valorarla frente a la tasación de su mérito persuasivo o en la determinación de su eficacia jurídica, ambas características señaladas de antemano por la ley. De igual manera, invariablemente ha sostenido la jurisprudencia que en casación muy ocasionalmente podría tener cabida la postulación de errores de derecho por falso juicio de convicción, puesto que, salvo específicas excepciones, el procedimiento penal colombiano no contempla un sistema de apreciación probatoria tarifado, sino que, por el contrario, rige la sana crítica. Ejemplos de tarifa legal, en sentido negativo, son los siguientes: El artículo 247 del Código de Procedimiento Penal anterior, modificado por el artículo 15 de la Ley 504 de 1999, expresaba: "En los procesos que conocen los Jueces Penales del Circuito Especializado no se podrá dictar sentencia condenatoria que tenga como único fundamento uno o varios testimonios de personas cuya identidad se hubiere reservado." El artículo 248 de la Constitución Política establece: "Unicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales en forma definitiva tiene la calidad de antecedentes penales y contravencionales en todos los órdenes legales." El censor cuestiona el poder de convicción que los jueces de instancia encontraron en los medios de prueba, específicamente en los testimonios de los parientes de la víctima, como si ignorase que el grado de persuasión que el funcionario percibe en las pruebas deriva del ejercicio del poder discrecional que le confiere la ley. Así las cosas, el criterio valorativo distinto que presenta el impugnante carece de entidad para estructurar un error sobre el cual se pueda edificar el cargo en casación. Con frecuencia, y así ocurre en este caso, lo que se presenta en realidad es una disparidad de criterios, una diversa óptica de entendimiento entre el casacionista y el Tribunal, pues, como si se tratara de ahondar en el debate, se pretende hacer prevalecer la opinión jurídica personal del interesado sobre el raciocinio de la Corporación. En efecto, el problema subyace en la fuerza de convicción o el poder de persuasión que el Tribunal otorgó al acopio probatorio, asunto en el que prevalece el criterio jurídico del funcionario judicial, toda vez que no existe tarifa legal o asignación ex ante del mérito a las pruebas, sino que con la adopción del método de interpretación denominado sana crítica, artículos 254 y 294 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), y artículo 238 del nuevo régimen de procedimiento (Ley 600 de 2000), el juez tiene cierto grado de libertad o discrecionalidad frente al conjunto de pruebas para arribar a un estado de conocimiento acerca de los sucesos y de la responsabilidad penal, estado que puede ser de certeza o de duda según las circunstancias específicas de cada evento concreto. Ese margen para la movilidad intelectual en la asignación del mérito a las pruebas encuentra límite en los postulados de las ciencias, las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia común. De ahí que, salvo contadas excepciones expresamente consagradas en la ley, no se admita en casación penal la postulación del error de hecho por "falso juicio de convicción", que, se insiste, sería propio de un sistema probatorio tarifado. 2. Tratándose de la incursión en error de hecho por falso raciocinio, era obligatorio para el casacionista demostrar que en su proceso intelectivo frente a la prueba el Tribunal vulneró los postulados de la sana crítica, es decir, las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia común y las leyes de las ciencias.

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Esta modalidad de error tiene su propia técnica, especialmente en cuanto exige al demandante demostrar cuál postulado científico, o cuál principio de la lógica, o cual máxima de la experiencia fue desconocido por el juez. A continuación, indicar la trascendencia de ese error de modo que sin él el fallo hubiera sido diferente, y concomitantemente indicar cuál era el aporte científico correcto, o cuál el raciocinio lógico, o cuál la deducción por experiencia que debió aplicarse para esclarecer el asunto debatido. 3. Otra impropiedad que conspira contra la prosperidad del cargo, como lo destacó el Procurador Delegado, radica en que se postularon dos hipótesis distintas y excluyentes en el mismo capítulo de la demanda: la justificación de la conducta por legítima defensa, y la degradación del homicidio a la modalidad culposa. La anterior impropiedad conspira contra la lógica que debe presidir las censuras que se postulan a través del recurso extraordinario contra el fallo proferido por el Tribunal Superior. Si bien, la normatividad procesal permite formular cargos excluyentes en el cuerpo de la misma demanda, exige que lo haga separadamente y de manera subsidiaria. La omisión en este aspecto resulta insoslayable para la Corte por virtud del principio de limitación que gobierna la casación, el cual impide a la Sala corregir tales deficiencias y escoger entre los motivos contradictorios propuestos el que ha de examinar. Dislate no menos importante se constata en la parte final del libelo, en cuanto el defensor deja "a criterio de la Corte entrar a analizar si el procesado actuó en exceso (sic) en la defensa." Igual que en el caso anterior, el principio de limitación que regía el recurso al tiempo de presentar la demanda (artículo 228 Decreto 2700 de 1991), y que ahora estatuye el artículo 216 del nuevo Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), prohibe a la Corporación tener en cuenta casuales de casación distintas a las expresamente alegadas por el impugnante. Aquella limitación se traduce en la imposibilidad de que la Corte Suprema de Justicia pueda adentrarse de oficio en la exploración de vías o caminos para llegar a la casación del fallo, cuando no hubieren sido propuestos y sustentados con la técnica que el recurso extraordinario exige. 4. Con la entrada en vigencia del nuevo Código Penal, Ley 599 de 2000, se abre la posibilidad de aplicar las disposiciones que este régimen contempla, por favorabilidad respecto de las anteriores, si a ello hubiere lugar. No obstante, como no se casará el fallo del Tribunal Superior de Pereira, la Sala no tiene competencia para decidir al respecto. En cambio, al quedar ejecutoriada la sentencia, la competencia radica en el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, como lo dispone el numeral 7° del artículo 79 del nuevo Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), solución que se ajusta a derecho y que garantiza el principio de la doble instancia.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: 29/10/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Pareira : PULGARIN AGUDELO, ORALIO DE JESUS : Homicidio : 11491

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**************************** DOLO EVENTUAL/ CULPA CON REPRESENTACION El demandante toma una frase del Tribunal -fuera de contexto- para colocar al mismo transitando la contravía del error. De ahí la importancia de transcribir en su integridad el párrafo en el que es encuentra la frase a que alude el impugnante que se resaltará en negrillas; así, pues: "En el dolo eventual, según la jurisprudencia y la doctrina, el autor se representa la posibilidad de producción de un resultado ilícito, y, no obstante ello, realiza la conducta, con lo cual acepta ese resultado. No es cierto, como lo afirma el recurrente, que debe existir intención de matar o herir para que se dé el dolo eventual. Lo que ocurre en esta forma de culpabilidad es que cuando se prevé un resultado como posible, ocasionarlo, equivale a quererlo, según criterio de Maggiore, o como sostiene Beling que para que haya dolo eventual no es necesario que el autor quiera resultado, sino que basta que "no no lo quiera"...". A continuación el Tribunal cita a un autor nacional, así: "La previsibilidad del resultado presupone que el autor esté en condiciones de anticiparse mentalmente la potencialidad del acto realizado para desembocar en el evento típico no querido, y en tal sentido supone la idea de que existe un riesgo para el bien ajeno, riesgo que, de aceptarse, llevará al dolo eventual ", diferenciando éste de la culpa con previsión "en la cual -prosigue el Tribunal- el agente rechaza o trata de evitar infructuosamente ese riesgo. En la culpa sin representación, llamada también inconciente, el autor ignora "la eficacia causal de su conducta respecto al efecto nocivo " o las circunstancias en las cuales se desarrolló esa misma conducta, según criterio de Federico Estrada Vélez. En el caso que se analiza, PINZON CHAPARRO no ignoraba que María Carrillo se encontraba en la habitación hacia la cual dirigió el tiro, luego sí era consciente de la posibilidad de riesgo que corría la víctima. Pretender descartar el dolo eventual con el argumento de que el autor no conocía la occisa, no es de recibo en el presente caso. Lo uno, porque, como ya se dijo, no era necesaria la intención de matar, pues de haberse dado ésta, estaríamos frente a un dolo directo. Lo segundo, porque el actor reaccionó frente a la negativa de una mujer en atenderlo, sin importar quién haya sido; simplemente, disparó contra la puerta de la habitación de una meretriz, estando en su interior, por el hecho de no atender un requerimiento suyo, no importando si la conocía o no. Igualmente de haber hecho el militar dos, tres o más disparos contra la puerta, ya no estaríamos frente a un dolo eventual, sino directo." Se reitera: de este atinado contexto el libelista extrae la frase "No es cierto, como lo afirma el recurrente, que debe existir intención de matar o herir para que se dé el dolo eventual", para sostener que el Tribunal incurrió en enorme dislate, citando para corroborar su aserto, la siguiente jurisprudencia de esta Colegiatura de noviembre 25 de 1987: " ...a pesar de la inmensa similitud que existe entre este fenómeno jurídico (la culpa con representación) y el dolo eventual, es bien sabido que mientras en aquella se rechaza el resultado antijurídico como posible, en éste no solo se prevé el resultado sino que se asume, es decir, hay una aceptación del resultado como propio, como consecuencia de la acción, de allí entonces que mientras la característica de la culpa en sus diversas modalidades es la ausencia de intención, la nota diferenciadora del dolo eventual es que además de representación hay voluntariedad . ... .La segunda de las situaciones contemplada en el artículo 36 alude entre otros, al dolo eventual porque en tal prescripción legal se establece que el sujeto agente prevé una conducta como ilícita, y a pesar de ello la acepta y sigue adelante en la búsqueda del fin que inicialmente ha motivado su acción. El dolo eventual, debe recordarse, como lo enseña el profesor Jiménez de Asúa, existe cuando el sujeto se representa la posibilidad de un resultado que no desea, pero cuya producción consciente en última instancia, corriendo el riesgo de causarlo con tal de obtener el efecto que quiere ante todo. En esta forma de culpabilidad, entonces, subsiste la intencionalidad del agente de producir un determinado efecto; el actor no solamente se representa la probabilidad de un resultado no querido inicialmente, sino que a pesar de ello, realiza la conducta que guía su acción, hace suya la eventualidad, la admite y se compromete con ella ...y es precisamente en esta intencionalidad, en donde radica la diferencia entre el dolo eventual y la llamada culpa con representación...".

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Desde luego que si se aprecia fuera de contexto la frase que tomó el demandante para realizar su crítica, habría que decir que éste tiene toda la razón, en cuanto que así, aisladamente, es un desaguisado sostener que no es cierto que debe existir intención de matar o herir para que se dé el dolo eventual. Pero si las cosas se analizan en su integridad se verá que el pensamiento del Tribunal apuntaba a diferenciar el dolo eventual del dolo directo -también conocido como intencional o determinado- y que en palabras simples se da "cuando hay perfecta correspondencia entre la voluntad del agente y su resultado. Por lo demás basta mirar las citas con que adoba su pensamiento el sentenciador para que se aprecie debidamente que su concepción del dolo eventual es atinada, salvo en la infeliz expresión que se comenta. Pero lo más importante está en que los hechos -en su realidad fáctica y como los valora el Tribunal- inequívocamente conducen a pregonar la real existencia del delito de homicidio, con dolo eventual. Diáfanamente aflora que allí se consideró que (...) no pudo menos de prever que con su disparo contra la puerta podía herir -y de muerte- a la mujer que en el interior de la alcoba al que aquella conducía, se encontraba y, empero, asumió a conciencia ese riesgo, y con voluntariedad, disparó, aceptando el evento y causándole la muerte. Esta es una verdad de canto llano en el proceso. Por eso se ha dicho que el dolo es eventual en el caso en que la previsión de un resultado antijurídico, ligado solo eventualmente a otro inequívocamente querido, no detiene al agente en la realización de su propósito inicial con razón señala Díaz Palos que "el elemento emocional no es pura volición, sino actitud de la voluntad frente a lo representado, de tal modo que NO SOLO DEBE CONTAR LO DIRECTAMENTE QUERIDO, SINO TAMBIEN LO IMPLICITAMENTE ADMITIDO" (Culpabilidad Jurídico Penal Ed. Bosch.) . Sí (...), quería disparar contra la puerta con fines intimidatorios o para agraviar a quienes se negaron a prestarle el servicio que demandaba, como así lo había anunciado, sabía que, disparando, podía herir de muerte a la persona que se encontraba dentro María Gregoria Carrillo Jiménez, y no le importo ésto con tal de llevar a cabo su propósito inicial; disparó y la mató: aceptando y asumiendo el evento de hacer blanco en ello y causarle la muerte. El dolo, entonces, surge del consentimiento (implícito) de lo que se consideró probable. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: 29/10/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Soacha : PINZON CHAPARRO, SANTANDER : Homicidio : 10009

PUBLICADA

: Si

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA-Facultad para resolver colisiones de competencia/ COLISION DE COMPETENCIA-Tribunal Superior Militar-Fiscalía/ JUSTICIA PENAL MILITAR/ FISCALIA GENERAL DE LA NACION/ CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

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Relatoría Sala de Casación Penal

No existe mandato legal que le otorgue competencia a la Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, ni a esta Sala, para definir el conflicto surgido entre el Tribunal Superior Militar y una Fiscalía Delegada ante esa corporación. Los despachos trabados en la controversia aluden a que corresponde a la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia su definición, evocando el artículo 17-3 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, precepto que se refiere a los conflictos de competencia que se puedan presentar en la jurisdicción ordinaria, en la cual no está incluida la jurisdicción penal militar. Tampoco a la Sala de Casación Penal le está conferida esa atribución, pues mientras el artículo 16 de la ley 270 de 1996 se la otorga exclusivamente tratándose de conflictos de competencia que, en el ámbito de su especialidad, se susciten entre las Salas de un mismo Tribunal, o entre Tribunales, o entre éstos y juzgados de otro distrito, o entre juzgados de diferente distrito, el artículo 75-4 del Código de Procedimiento Penal, se refiere a las controversias que se puedan suscitar entre las autoridades allí enumeradas, en asuntos de la jurisdicción penal ordinaria, y de ésta no hace parte la justicia penal militar. Auscultando el nuevo Código Penal Militar (ley 522 de 1999), ningún precepto de ese conjunto normativo le otorga competencia funcional a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia para resolver los conflictos de competencia surgidos entre los funcionarios adscritos a la jurisdicción penal militar. 2. Cuando la controversia se plantea entre jueces penales militares o el Tribunal Superior Militar y los Fiscales Penales Militares, al no existir superior común, el artículo 274 de la mencionada ley 522 le asignó competencia para dirimirla a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. MAGISTRADO PONENTE:

DR. NILSON ELIAS PINILLA PINILLA

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION la J. PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 30/10/2001 : Se abstiene de dirimir y remite al Consejo S. de : : : : :

: Tribunal Superior Militar Bogotá D. C. RODRIGUEZ BUSTOS, JESUS HERLEY GUTIERREZ MESA, JHONNY Lesiones personales 18358

: Si

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**************************** VIOLACION DIRECTA DE LA LEY/ REFORMATIO IN PEJUS-Parte civil/ DEMANDA DE PARTE CIVIL/ CASACION OFICIOSA-Presupone una demanda en forma 1. El casacionista, al desarrollar el cargo, atribuye como motivo de violación directa de la ley sustancial, el hecho de haber reabierto el ad quem el debate probatorio para efectuar una valoración que lo condujo a revocar la condena, absolviendo al procesado, argumentación con la cual, al entrar en esa discusión, se ubica en el ámbito de la violación indirecta. El concepto jurídico de violación directa de la ley sustancial para los efectos del recurso extraordinario de casación, comporta la aceptación del aspecto probatorio conforme hubiere sido considerado en la sentencia acusada, por cuanto que en el primer cuerpo de la primera causal señalada en el artículo 220 del código de procedimiento anterior (207 del actual) sólo se discute la selección de la norma sustancial o su interpretación, ya por haberse dejado de aplicar la adaptable al caso, ora por haberse aplicado una que no le correspondía, o bien por interpretar equivocadamente la correctamente escogida. Bajo estos presupuestos y confrontados con la dialéctica a la que acudió el censor, según lo expresado en el párrafo anterior,

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se tiene que el libelo se apartó de la expresión de la causal con la claridad y precisión que el legislador exige en la demanda al recurrente, como requisito formal ineludible en aquella. 2. Carece de solidez la objeción formulada a la sentencia de segunda instancia, consistente en que se profirió con desconocimiento de la prohibición de reformar peyorativamente la decisión concerniente a la parte civil, por cuanto que al tenor del artículo 31 de la C.N., en concordancia con los artículos 17 y 217 del C.P.P., esta restricción opera sólo en favor del condenado, en el sentido de no agravársele la pena cuando éste sea apelante único, presupuesto que ni la constitución ni la ley extienden a la parte civil. 3. El escrito de demanda desatendió la formulación de la proposición jurídica en los términos que la ley procesal penal y la jurisprudencia lo demandan. La parte civil, como sujeto procesal recurrente, ha debido integrar aquella y encaminar la pretensión indemnizatoria con base en las disposiciones de naturaleza civil, exigencia que ignoró por completo, A este desacierto suma además la omisión en expresar el sentido de la violación infringida a las normas que invocó como quebrantadas. Los defectos de técnica advertidos en el acápite anterior obligan a desestimar ese libelo por la ineptitud de la demanda. Esta es la consecuencia jurídica que se impone, conforme al criterio que en forma pacífica y reiterada ha venido sosteniendo la Sala*. Dijo la Sala, refiriéndose a la decisión que se debe adoptar cuando al decidir el recurso se advierte que obra una causa para desestimar la demanda, con ponencia del Magistrado Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote: "........la simple inadvertencia de la causa a la hora de concederse el recurso o de inadmitirse la demanda no hace que el vicio pierda eficacia, sino que lo que era causa de rechazo o inadmisión se convierta en causa de desestimación, ya que todo depende de la fase procesal en que se tome la decisión, pues el auto de admisión erróneamente proferido, no obliga a tomar decisión alguna de fondo al estudiar los reparos hechos a la sentencia del Tribunal y determinar el vicio o la índole de la pretensión, dado que carece de fuerza vinculante no porque se estime ilegal, sino porque carece de efecto, y pensar en atribuirle capacidad saneadora al auto de admisibilidad equivaldría, como se ha dicho, a comprometer a la Corte en el nuevo error de asumir una competencia de que carece, la cual queda limitada exclusivamente a tomar esta decisión, dado que el objeto de fallo, como es la demanda, no puede proferirse ante su ineptitud." (Subraya fuera del texto) 3. El Ministerio Público, ante las nulidades que afectan el proceso o la sentencia acusada, tiene facultad para solicitar que se decreten de oficio, sobre la base de una demanda que, por ajustarse a los requisitos exigidos formalmente por la ley se estime técnicamente ajustada a derecho, de tal manera que, si el libelo, por el contrario, no cumple estas elementales condiciones de admisibilidad, impide a la Corte la posibilidad de casar oficiosamente la sentencia, en los términos del artículo 228 del C.P.P. anterior (artículo 216 de la ley 600 de 2000). En el caso presente, la casación oficiosa sugerida por la Procuradora Delegada para que se case la sentencia, no es entonces de recibo, como consecuencia lógica de las razones expuestas al examinar el cargo formulado por el demandante, dado que, se reitera, la casación oficiosa sólo procede a partir de demandas presentadas en forma, y la examinada en el sub judice no cumple estas exigencias. Como ya se expuso, la Sala se ha referido a la demanda en forma como presupuesto insuperable de la facultad de casar oficiosamente la sentencia, en forma por demás reiterada.** En sentencia del 25 de octubre de 1999,*** dijo la corporación: "El artículo 228 del ordenamiento procesal penal sí dispone que, en tratándose de la causal de nulidad, la Corte deberá declararla de oficio; pero no puede perderse de vista que tal precepto supone que el recurso ha sido admitido por la existencia de una demanda en forma. Es decir, como la demanda formalmente estructurada abre el debate propio de la impugnación extraordinaria, es posible que la Corte en la decisión declare una nulidad procesal no pedida por el recurrente, así haya sido otro el motivo de casación elaborado por éste" En consecuencia, si la demanda debe ser desestimada, la Corte no adquiere competencia para examinar el recurso y, por consiguiente, tampoco para decretar de oficio la nulidad impetrada por el Ministerio Público.

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_________________________________ * Radicados números 13.689, y 18.075, entre otros. ** Radicados números 10.858, 17.736, 17.150, 13.121, 11.253, 14.375, entre otros. *** Magistrado Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego. MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Sentencia Casación FECHA DECISION civil PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: 01/11/2001 : Desestima la demanda presentada por la parte : : : :

PUBLICADA

: Tribunal Superior del Distrito Judicial Bucaramanga BLANCO MALDONADO, LUIS DAVID Homicidio culposo 14635

: Si

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**************************** DERECHO SUSTANCIAL/ punitivo/ REPOSICION

NORMA

PROCESAL/

CASACION-Quántum

1. La interpretación que el impugnante hace del principio de prevalencia del derecho sustancial, consagrado en el artículo 228 de la Constitución Nacional, es equivocada. La Corte Constitucional, al precisar su alcance, ha sido persistente en sostener que su primacía no significa que las normas de derecho procesal que regulan los requisitos y formalidades de los procedimientos puedan ser ignoradas por las partes, o que carezcan de valor o significación, puesto que también ellas cuentan con fundamento constitucional, y hacen parte del debido proceso. También ha dicho que cuando las normas procesales establecen un recurso, y señalan unas condiciones para su ejercicio, el impugnante debe sujetarse a ellas, y si no lo hace, o los presupuestos fácticos para acceder a la impugnación no se cumplen, no le es dado propender por el desconocimiento de la norma procesal con el argumento de que el derecho sustancial prevalece sobre el adjetivo, por las razones que viene de ser precisadas, y porque "el entendimiento cabal del precepto constitucional apenas conduce a definir las normas procesales, y el proceso en sí, como un medio para realizar el derecho, para que la norma jurídica se aplique al caso concreto" (Cfr. C215/94 Magistrado Ponente Dr. Fabio Morón Díaz ; C-446/97 Magistrado Ponente Dr. Jorge Arango Mejía; Sentencia T-323/99 Magistrado Ponente Dr. Gregorio Hernández Galindo, entre otras). La alegación del impugnante en el caso sub judice entraña la pretensión de que la Corte desconozca los requisitos legalmente establecidos para la procedencia de la casación, entre ellos el de la pena, y proceda a declarar en trámite el recurso, por el hecho de estarse alegando una nulidad por violación de una garantía fundamental, y tratarse de uno de los motivos que la Corte debe estudiar de oficio en sede extraordinaria, de conformidad con lo establecido en el artículo 228 del Decreto 2700 de 1991 (216 del nuevo estatuto). Esta pretensión resulta inaceptable por dos razones elementales. En primer lugar, porque admitir la casación sin cumplir los requisitos legalmente establecidos para su procedencia, implicaría desconocer el ordenamiento jurídico, y asumir el conocimiento de un proceso sin tener competencia para hacerlo. En segundo término, porque la facultad oficiosa consagrada en el artículo 228 del anterior estatuto (216 del nuevo) presupone que el recurso sea procedente, y que la demanda haya sido presentada en forma, es decir, que reúna los requisitos mínimos de estructura y contenido requeridos para su admisión, condiciones que no se cumplen en el presente caso. La casación común, por no concurrir el requisito de punibilidad requerido para su aceptación, y la excepcional, porque el actor no la invocó, ni demostró su procedencia.

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2. El artículo 1º de la ley 553 del 13 de enero del 2000, subrogatorio del 218 del Decreto 2700 de 1991, estableció como requisito punitivo para poder acceder a la casación que el delito objeto de juzgamiento tuviese señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo excediera de ocho (8) años de prisión. Con fundamento en esta disposición, y lo preceptuado en el artículo 18 transitorio ejusdem, que ordenaba aplicar dicha normatividad a los procesos en los cuales la casación fuese interpuesta durante su vigencia, la Corte declaró improcedente la impugnación, en la consideración de que la pena prevista para el delito de peculado culposo, no cumplía el requisito requerido por la nueva normatividad. Mediante sentencia C-252 del año en curso, la Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 18 transitorio de la referida ley por considerar que vulneraba el principio de favorabilidad, ya que los nuevos requerimientos de carácter punitivo para acceder a la casación solo podían ser aplicados a los procesos por delitos cometidos a partir de la vigencia de la ley que los establecía. En torno al punto, precisó: "Se vulnera el principio de favorabilidad, cuando la norma demandada aumenta a ocho (8) años la pena de los delitos en los que procede la casación penal y dispone que ella se aplique a los procesos en los que se interponga la casación a partir de la vigencia de la nueva ley, pues ella tan solo puede aplicarse a los procesos por los delitos que se hubieran cometido con posterioridad a la fecha en que entró a regir, esto es, el 13 (sic) de enero de 2000". Pues bien. Al ser reexaminado el caso frente a la decisión de la Corte Constitucional, se tiene que tampoco habría lugar a la casación, porque para la fecha en que ocurrieron los hechos (26 de septiembre de 1996), se encontraba vigente el artículo 35 de la ley 81 de 1993, modificatorio del 218 del Decreto 2700 de 1991, que establecía como requisito para recurrir en sede extraordinaria que el delito objeto de juzgamiento tuviese señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo fuera o excediera de seis (6) años, y el ilícito por el cual se condenó al procesado (peculado culposo) adscribe un máximo de solo cuatro (4) años. MAGISTRADO PONENTE:

DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL

Auto Casación FECHA DECISION requisito de

: 01/11/2001 : No repone auto que inadmitio demanda por punibilidad : Tribunal Superior del Distrito Judicial Buga CORONEL LOZANO, CARLOS ALBERTO Peculado por uso 17566

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: : : :

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**************************** DEMANDA DE CASACION-Causal tercera/ INFORME/ FALSO JUICIO DE CONVICCION/ FALSO JUICIO DE LEGALIDAD/ CASACION-Principio de limitación 1. Cualquiera sea la causal invocada, la demanda de casación no es un escrito de libre elaboración, porque debe cumplir los requisitos establecidos por el Código de Procedimiento Penal, como citar las normas que se considere infringidas, determinar la clase de quebrantamiento, indicar los fundamentos completos con claridad, precisión y lógica, en armonía con la naturaleza del vicio reprochado, además de demostrar la trascendencia del yerro en la decisión. En cuanto al PRIMER CARGO, se debe reiterar que La causal tercera no constituye una excepción a los requerimientos de claridad y precisión que se acaba de anotar, siendo además indispensable señalar la clase de nulidad que se alega, exponer sus fundamentos y las irregularidades que la generaron, por qué son insubsanables, cómo

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trascendieron en el trámite o contra el derecho de defensa y repercutieron en la sentencia, indicando motivadamente el instante procesal a partir del cual se solicita la invalidación. Independientemente de haber omitido la identificación de los sujetos procesales, muy simple condición incluida en el ordinal primero del artículo 225 del estatuto procesal penal de entonces, ahora 212, el libelo tampoco cumple con la mayoría de esas otras exigencias, de mayor significación, empezando por no señalar la causal de nulidad que aduce, entre las tres previstas en el artículo 304 de ese anterior estatuto, 306 actual. Así mismo, es desatinada la indicación de las disposiciones legales que estima infringidas. 2. Con relación al SEGUNDO CARGO, el censor aduce error de hecho en la apreciación de la declaración rendida por Erbey Camacho Lozada y el informe del investigador Luis Enrique Andrade Narváez, acudiendo al artículo 50 de la Ley 504 de 1999, acerca de la carencia de valor probatorio de los informes de la Policía Judicial. Sin perjuicio de que hayan rendido testimonio propiamente tal y no se trate simplemente de lo reportado a manera de "informe", que habría sido presentado durante la investigación previa y como resultado de la expresa comisión conferida a la Policía Judicial por el Fiscal competente, debe indicarse que no se trataría del yerro invocado, porque aparentemente se le estaría dando al informe del detective un valor del cual carece legalmente, lo que constituiría un error de derecho, por falso juicio de convicción; o si se tuvo en cuenta como testimonio alguna versión no recibida por autoridad competente, podría más bien aducirse falso juicio de legalidad. 3. Le asiste razón al impugnante acerca de no adaptarse "a las exigencias para esta clase de procedimientos" y haber incurrido en errores de técnica en la elaboración del libelo, pero no en que el asunto pueda superarse por la prevalencia de la ley sustancial, con lo cual estaría transfiriéndole a la Corte el deber, que le corresponde al censor, de determinar y comprobar los posibles yerros, olvidando que se halla sometida por el principio de limitación y que la casación es por naturaleza rogada, quedando tan solo, por supuesto frente a una demanda en forma, la oficiosidad dentro de la casual tercera y cuando la sentencia atente contra las garantías fundamentales de manera ostensible (art. 216 L. 600 de 2000), que no se vislumbra en este caso. MAGISTRADO PONENTE:

DR. NILSON ELIAS PINILLA PINILLA

Auto Casación FECHA DECISION desierta la

: 01/11/2001 : No admite la demanda presentada y declara

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO

casación : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cundinamarca : ALGARRA ORTEGA, FREDY ALEXANDER : BEJARANO OROZCO, CARLOS ENRIQUE : Homicidio agravado : 18341

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**************************** TERMINO-Demanda de casación/ EJECUTORIA-De las providencias judiciales/ TERMINO-Constancias secretariales/ DEMANDA DE CASACIONExtemporánea: Su declaración no sólo es competencia del Tribunal 1. En igual sentido radicación 17482 del 1 de noviembre de 2001. 2. Del examen del expediente se constata que el Tribunal ejerció implícitamente el control sobre el requisito de procedencia relacionado con oportuna presentación de la demanda, que le defería el citado artículo 6º de la ley 553 del 2000, al disponer,

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mediante proveídos de junio 19 y agosto primero del 2000 (fls.73 y 78/1), el envío del proceso a la Corte para el trámite de la casación. Solo que lo hizo erradamente, pues consideró, con fundamento en el informe secretarial respectivo, que había sido presentada dentro de los términos establecidos en la ley, no siendo ello cierto. No se trata, por tanto, que la Corte haya despojado al Tribunal de una función que le era propia. Lo que ocurre es que en su condición de Juez de casación, corresponde a ella la observancia del debido proceso casacional, para lo cual debe verificar si la demanda ha sido presentada en forma, es decir, si cumple las exigencias de procedencia, estructura y contenido, por lo que al advertir que había sido presentada por fuera del término legalmente establecido, y que la decisión del Tribunal, al respecto, resultaba equivocada, no podía hacer cosa distinta a declarar su extemporaneidad. Tampoco puede ser sostenido, como se da a entender por el impugnante, que la facultad que la ley le otorga al Tribunal de decidir sobre este concreto aspecto de la demanda (extemporaneidad), sea de carácter excluyente, pues lo pretendido con esta preceptiva no fue convertir el Tribunal en un órgano de control único, sino propiciar una decisión pronta sobre el punto, sin necesidad de la intervención del Juez de casación, quien siempre reservará para sí el control por crítica vinculante al debido proceso a ser observado. MAGISTRADO PONENTE:

DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL

Auto Casación FECHA DECISION por

: 01/11/2001 : No repone la decisión que inadmitió la demanda extemporánea : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cúcuta : FERREZ SUAREZ, MANUEL GUILLERMO : Acceso carnal abusivo con menor de 14 años,

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS Acto PROCESO

sexual con menor de 14 años : 17628

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**************************** COLISION DE COMPETENCIA-Porte ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas armadas/ PORTE ILEGAL DE ARMAS DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZAS MILITARES/ COMPETENCIA/ PORTE ILEGAL DE ARMAS DE DEFENSA PERSONAL Competiendo ciertamente a la Sala la definición del conflicto que en los anteriores términos se ha planteado entre los despachos colisionantes, por disponerlo así de manera expresa el artículo 18 transitorio de la Ley 600 de 2.000, su solución ya ha venido siendo precisada con la asignación del asunto, en eventos como el que se examina, al Juzgado Penal del Circuito, porque "si se aceptara que el mentado numeral 5º del artículo 5º transitorio quiso comprender todos los comportamientos señalados en los artículos 365 y 366 del C.P. no se entendería porqué no mencionó todo el nombre dado a esas normas, a saber: "fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones" y "fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas", respectivamente, sino que el término "porte" fue suprimido". (Auto de 28 de septiembre de 2.001, M.P. doctor Jorge Córdoba Poveda). "Una atenta lectura, dijo la Sala en la referida providencia, de la manera como fueron titulados los artículos 365 y 366, en los que … se incluye no solo la fabricación y el tráfico, sino el "porte" y del numeral 5º del artículo 5º transitorio, tantas veces mencionado, en el que no se incluye el porte con relación a ninguna de las dos normas citadas, ni la fabricación y tráfico de armas de defensa personal, de que trata

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el artículo 365, lleva a concluir que de los comportamientos a que se refiere esta última disposición, no son del conocimiento del juez especializado el porte de armas de fuego de defensa personal, el porte de municiones (para armas de fuego de defensa personal), ni el de explosivos, ni la fabricación, ni el tráfico de armas de fuego de defensa personal; y que de las conductas señaladas en el 366, no son del conocimiento del juez especializado, el porte de armas de fuego y de municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas". En consecuencia, como al procesado Yarce Arango se le imputó el porte de armas de fuego y municiones tanto de defensa personal como de uso privativo, la competencia, de acuerdo con lo analizado, atañe, en este asunto, al Juez Noveno Penal del Circuito de Medellín, a quien, por secretaría, se remitirán las diligencias.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION Medellín PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 01/11/2001 : Declara la competencia del juzgado 9 P. C. de : : : :

: Juzgado 2 P. C. E. Medellín YARCE ARAGON, SIER ANTONIO Porte de armas de uso privativo de las F.M. 18800

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**************************** CASACION DISCRECIONAL-Ley 553 de 2000-Reforma al trámite/ CASACIONSentencia de segunda instancia/ TRANSITO DE LEGISLACION-Principio de aplicación inmediata ley procesal/ CASACION DISCRECIONAL-Procedencia/ FAVORABILIDAD/ CASACION 1. Interpuesta la casación y presentada la demanda bajo el imperio de la ley 553 de 2000, y cuando aún no había sido proferido el fallo de constitucionalidad que separó del ordenamiento jurídico los artículos 6º y 18 transitorio de la citada ley, entre otros, en observancia del principio tempus regit actum según el cual las actuaciones procesales cumplidas en vigencia de la ley que las rigió quedan consolidadas, su trámite debe surtirse con arreglo a ésta, pues ante la ausencia de disposición en contrario, el principio general consagrado por el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 establece que "Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir". De acuerdo con esta disposición se debe concluir que, salvo los casos en que la favorabilidad resulte procedente, la normatividad aplicable a la casación es la vigente para el momento en que, por razón del proferimiento del fallo de segunda instancia, se ejercita el derecho de impugnación, el cual se vincula inescindiblemente a la naturaleza rogada del instrumento, y, por ende, a la facultad dispositiva atribuida a

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las partes de perseguir el desquiciamiento del fallo de segunda instancia con ocasión del agravio inferido, pero siempre dentro de un marco de oportunidad. Ello si se toma en cuenta que el objeto de la impugnación extraordinaria no es otro distinto que la sentencia de segunda instancia, calificada por la parte como lesiva del ordenamiento jurídico y, consecuentemente, de sus intereses particulares, siendo, por tanto, el fallo proferido por el ad quem, "el hecho" que da origen a la decisión del juez de casación, en orden a que se restaure la vigencia del ordenamiento jurídico, y se corrija el agravio inferido a la parte que a dicho mecanismo acude. Lo expuesto ha sido enfatizado de antiguo por la Corte Suprema (cfr. auto casación, agosto 18/94. M.P. Dr. SAAVEDRA ROJAS. Rad. 9645), y reiterado por la propia Corte Constitucional (Sentencia No. T-1625/2000), tomando en cuenta la facultad constitucional de configuración legislativa atribuida al órgano legisferante para establecer procedimientos, señalar las reglas referidas a los medios de impugnación, las clases de providencias contra las cuales proceden, los términos para interponerlos, la forma de hacerlo, los motivos que pueden ser aducidos, los efectos en que deben concederse, el trámite para su resolución y el funcionario competente para ello. Si bien con posterioridad a tales pronunciamientos la Corte Constitucional expidió la sentencia C-252 de 2001 que declaró inexequible, entre otros, el artículo 18 transitorio de la Ley 553 de 2000, de cuya lectura, podría concluirse, en principio, que la normatividad aplicable en materia de casación, es aquella vigente al momento de ocurrencia de los hechos, debe advertirse, sin embargo, que no se trata en este caso de resolver un asunto relativo a la aplicación o no del principio de favorabilidad por no versar sobre la calificación jurídica de la conducta o respecto de la duración o modalidad de la pena correspondiente, ni de la concurrencia legislativa sobre el acto mismo de impugnación, sino del tránsito legislativo de normas de carácter procesal entre la época de ocurrencia de los hechos y aquella de finalización del proceso, y en relación con el trámite a seguir con posterioridad a ésta, pues aún al amparo de la legislación derogada por la ley 553 de 2000 el derecho de acudir en casación, se mantiene, sólo que en este caso, para el momento de interposición del recurso, por vía distinta de la común: la discrecional. Dado entonces que la referida ley fue promulgada en el diario oficial No. 43855 del 15 de enero del 2000, se tiene que, acorde con lo establecido en los artículos 21 ejusdem, y 2º y 8º de la Ley 57 de 1985, entró a regir el día siguiente (16 de enero de 2000), y debe ser aplicada, en principio, a todos los procesos en los cuales se interpuso la casación a partir de esa fecha, sin perjuicio de las excepciones consagradas en los artículos 40 de la ley 153 de 1887, 29 de la carta política y 10º del código de procedimiento penal (decreto 2700 de 1991), en relación con las actuaciones, términos o diligencias iniciadas en vigencia de la normatividad anterior, que deben continuar rigiéndose conforme a ella; y de disposiciones procesales de efectos sustanciales, en cuyo supuesto se impone la aplicación de la ley más favorable, no siendo este el caso presente, pues, se insiste, sea que se comparta o no la tesis del juez de constitucionalidad sobre la violación del principio constitucional de favorabilidad por la ley declarada inexequible, o se discrepe en torno a los efectos vinculantes para el órgano jurisdicente de la fundamentación contenida en la sentencia C-252 de 2001, de todas maneras, el demandante en este particular evento ha hecho uso del derecho de impugnación extraordinaria por la vía prevista en el ordenamiento entonces vigente, y cuando aún no había sido proferido el fallo de constitucionalidad a que se ha hecho referencia, el cual eventualmente sólo podría tener efectos hacia el futuro, toda vez que allí no se dispuso cosa diversa. 2. Así establecido el marco normativo que rige la impugnación a que se acude, ha de reiterar la Sala que con la puesta en vigencia de la Ley 553 de 2000, en los asuntos cobijados por ésta, la casación discrecional procede contra las sentencias ejecutoriadas de segunda instancia, proferidas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, el hoy extinto Tribunal Nacional y el Tribunal Penal Militar, en los procesos que se hubieren adelantado por delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo sea hasta de ocho años, y, también, contra sentencias de segunda instancia dictadas por los Juzgados Penales del Circuito, independientemente del quantum punitivo establecido en la ley para el delito por el que se profirió el fallo. De conformidad con la legislación vigente para el momento de su interposición en este caso, la demanda de casación discrecional debe reunir los requisitos establecidos por el artículo 8 de la citada ley, y presentarse dentro de los treinta días siguientes a la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia, expresando la necesidad de su

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admisión para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos constitucionales que hubieren sido transgredidos en el trámite ordinario del proceso, únicos motivos por los cuales puede ser admitida, correspondiéndole decidir a la Corte, en ejercicio de la discrecionalidad que la ley le otorga, si la admite o rechaza. 3. Igual sucede con la fundamentación de los motivos invocados con apoyo en la causal tercera, en cuanto pone de presente haber sido dictada la sentencia en juicio viciado de nulidad, de una parte, por falta de competencia del órgano jurisdicente, y, de otra, por la violación del derecho de defensa al no haberse dado respuesta en el fallo a las alegaciones presentadas, con lo cual denota la posibilidad de haber sido transgredidas las garantías fundamentales del debido proceso constitucional y el derecho de defensa, y el efecto negativo que ello pudo haber tenido para los intereses de sus representados. ... Como el demandante menciona haber sido transgredidas las garantías fundamentales del debido proceso y el derecho de defensa, desarrollando sendos cargos acordes con tales planteamientos, ello es suficiente para admitir la demanda, obviamente reduciendo su trámite a estos específicos aspectos, y, de conformidad con el artículo 9º de la ley 553 de 2000, dispondrá que se surta el traslado al Procurador delegado para que emita el concepto de rigor.

MAGISTRADO PONENTE: Casación Discrecional FECHA DECISION

DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO

: 01/11/2001 : Admite exclusivamente por lo referente al debido proceso y derecho de defensa. : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : PABON CONTRERAS, GABRIEL : TORO GALEANO, DIEGO FERNANDO : Concusión : 17946

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**************************** NULIDAD-Principio de trascendencia/ INSPECCION JUDICIAL-Facultad del funcionario 1. En primer lugar la Sala deja en claro que cuando la demanda apunta a la crítica del testimonio -como en últimas sucede en este caso- al casacionista le corresponde, en estricto sentido, acudir no a la nulidad sino a la causal primera, concretamente violación indirecta de la ley sustancial, en su modalidad de falso raciocinio. No obstante, se ocupa del fondo del asunto.

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Enseña el principio de trascendencia consagrado en el numeral 2º del artículo 310 del Código de Procedimiento Penal (que corresponde a idéntico numeral del artículo 308 del estatuto derogado), que "Quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial afecta garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento". En este sentido, aducir como vicio que lesiona la validez del proceso la falta de un determinado medio de convicción que el juez rehusó decretar, implica mostrar cómo su contenido era tan sustancial que, de haberse incorporado, permitiría excluir o atenuar la responsabilidad del procesado, no porque así lo afirme el demandante, sino porque tal conclusión surja de la valoración que en conjunto ha de hacerse con la prueba recaudada y considerada en la sentencia. 2. En este asunto, el libelista se lamenta porque la inspección judicial con intervención de los hermanos (...) que no se practicó por la negativa del juzgado, impidió establecer "las condiciones de audibilidad, visibilidad, distancias, posibles elementos distractores, tergiversadores o impedimentos que pudiesen dificultar o imposibilitar la auténtica y real percepción de lo acontecido"; que (...), quien se encontraba dentro del establecimiento de comercio a donde fue arrojada por su hermano, no podía ver desde allí a los motociclistas, ni podría reconocerlos a la distancia de 300 metros que consignó el fiscal cuando examinó el lugar donde ocurrieron los hechos; que en el parque donde jugaba (...) podía haber obstáculos que le impidieran observar a (...) y, en fin, que tampoco pudo suplirse la prueba con las fotos y el video que supuestamente se habrían tomado en el sitio, porque ni éste ni aquéllas existían. ... Por lo demás, como tuvo oportunidad de decirlo la Sala con ponencia del magistrado RICARDO CALVETE RANGEL en la sentencia del 6 de julio de 1993, radicado 7.446, "… la diligencia de inspección judicial con reconstrucción de los hechos es facultativa para el juez, luego le está permitido prescindir de ella cuando evidencie que no hay necesidad de fijar certidumbre sobre algunos aspectos, ni establecer homogeneidad testimonial, porque los elementos de convicción obrantes en los autos ofrecen la certeza suficiente".

MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS defensa

: 01/11/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : VALENCIA TORO, GUILLERMO LEON : Tentativa de homicidio, Porte de armas de

PROCESO

personal, Homicidio : 14133

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**************************** RECURSOS-Interposición y sustentación ante el Despacho que profirió la decisión/ REPOSICION-Sustentación extemporánea/ RECURSO DE HECHO

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De la anterior determinación fueron noticiados a través de comunicaciones libradas por la Secretaria de la Sala el 26 de julio del citado año la procesada y su defensor, así como el defensor del procesado no recurrente. La notificación personal de la misma al Procurador 4° Delegado en lo Penal se cumplió el 30 de julio de la misma anualidad, surtiéndose la notificación en cuanto a los restantes sujetos procesales mediante estado fijado el 2 de agosto siguiente. Así las cosas, como el memorial de reposición que ahora concita la atención de la Corte se recibió en la Secretaría de la Sala el 9 de agosto del presente año, es claro que lo fue cuando ya había transcurrido el lapso que la ley concede para la interposición de los recursos ordinarios que, a voces del artículo 196 del estatuto procesal penal ya citado, se circunscribe a los tres días siguientes a la última notificación. No obstante la claridad de la situación anterior, atendida la circunstancia de que el escrito respectivo fue presentado personalmente ante la Dirección Seccional de Administración Judicial de Pereira el 30 de julio del año en curso, bien está traer a colación lo que sobre el particular ha dicho la Sala, a efecto de hacer claridad sobre las razones por las cuales es la fecha de ingreso al proceso y no otra diferente la que se tiene en cuenta para tener por acreditado o no el requisito de oportunidad referido a la interposición de los recursos. En efecto, sobre el particular tiene dicho la Sala y ahora lo reitera: "Es claro que los recursos son medios concedidos por la ley a los sujetos procesales, para propiciar la corrección de los yerros en que hayan podido incurrir los servidores judiciales, de manera que la facultad de interponerlos y el deber de sustentarlos cabalmente, están radicados en el prudente criterio, idoneidad y responsabilidad del interesado, que debe ejercer el derecho de impugnación, como toda postulación, al interior del proceso correspondiente, por cualquiera de los medios autorizados por la ley; de tal manera, la interposición y la sustentación tienen que hacerse valer ante el despacho que profirió la providencia, y es con la fecha en que allí se acrediten que se determinará si lo fueron dentro de los precisos términos instituidos al efecto" (Auto de agosto 9 de 2001, M. P. NILSON PINILLA PINILLA, Rad. 18.445). Es claro que si la notificación personal de una determinada decisión se realiza a través de comisionado, como acontece cuando de procesados privados de libertad se trata, por excepción el recurso puede ser interpuesto ante funcionario distinto al que la profirió, pero siempre dentro de los términos que la ley prevé para ello.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Recurso de Hecho FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: 01/11/2001 : Declara extemporáneo el recurso interpuesto : Tribunal Superior del Distrito Judical : Pereira : SANZ AGUIRRE, MARYORY ANDREA : Violación a la Ley 30/86 : 18444

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**************************** PECULADO POR Consumación

EXTENSION/

PECULADO

POR

APROPIACION-

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Sin que a la Corte le corresponda establecer en este incidente las consecuencias que se derivan de la vigencia del actual estatuto punitivo en punto de la adecuación típica del comportamiento investigado en estas diligencias, si hubiere lugar a ellas, pues el ámbito funcional se restringe a discernir la competencia ante las disímiles posturas de los funcionarios trabados en el conflicto, resulta forzoso precisar en todo caso y de antemano, que se endilga al procesado la apropiación de los dineros recibidos de la Universidad Tecnológica del Chocó, por concepto del anticipo de un contrato de suministros suscrito con dicho centro educativo y que debía destinar a la ejecución del mismo. En este orden de ideas, el delito endilgado se consumó cuando y donde el agente efectuó los actos externos de disposición de tales dineros, a través de los cuales se materializa la intención contraria a derecho de apropiárselos, esto es, de incorporarlos al patrimonio particular sustrayéndolos de su afectación para los fines del contrato estatal por razón del cual los había recibido; comportamiento que conforme es admitido por los dos despachos judiciales tranzados en el conflicto, sucedió en la capital del país. En efecto, resulta inaceptable el planteamiento del Juzgado 18 Penal del Circuito de Bogotá cuando admite la ocurrencia de tales manifestaciones de dominio en esta ciudad, donde según consta en las diligencias, el procesado (...) consignó los valores correspondientes al anticipo en una cuenta corriente sobregirada y contra la cual libró por lo menos un cheque para cubrir obligaciones personales, para afirmar sin embargo, que la consumación de la conducta aconteció en Quibdó por haberse entregado y recibido allí el título valor girado por la Universidad del Chocó para cubrir el anticipo, perdiendo de vista que esa circunstancia por si sola no revela nada distinto del cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato estatal. MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: 01/11/2001 : Dirime asignando al juzgado 18 P. C. de Bogotá : Juzgado 1 P. C. : Quibdó : HILL, KURT : Peculado por apropiación : 18131

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CONCURSO/ ERROR EN LA PERSONA/ TENTATIVA DE HOMICIDIO/ HOMICIDIO CULPOSO/ LIBERTAD PROVISIONAL-Competencia para otorgarla: Art. 19 transitorio ley 553 El defensor da a entender que el Tribunal arribó a la conclusión de que se carecía de certeza probatoria para condenar y a pesar de ello lo hizo. Y aunque una circunstancia así comporta ciertamente transgresión directa de la ley, no es verdad que haya tenido ocurrencia en el caso examinado. Es lo que se desprende claramente de la síntesis de la primera parte del fallo hecha en antelación por la Sala. La segunda instancia, como es constatable sin dificultad, no dudó un solo momento sobre la concurrencia de la prueba de certeza necesaria para condenar al procesado. Y las supuestas dubitaciones que el casacionista le atribuye, no existen. El Tribunal, en efecto, concluyó fehacientemente que (...) disparó en contra de su yerno (...) y el proyectil lo recibió su hija en la cabeza, debido a que se cruzó intempestivamente. Y lo que hace enseguida la Corporación es una inferencia razonable que no se podía expresar en términos distintos a los que quedaron escritos. "…teniendo en cuenta que la hoy occisa era de una estatura de solo 1.52 metros y recibió el tiro en la frente, como su compañero tenía mayor altura, de no haberse

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interpuesto TEMILDA, el proyectil habría hecho impacto seguramente en la región pectoral de MIGUEL", es lo que dijo el sentenciador y es de donde el censor, sin razón, extrae que el fallo se apoyó en simples posibilidades. Si el disparo lo dirigió el sindicado en contra de (...) y este no sufrió ninguna herida, el examen de la tentativa de homicidio implicaba necesariamente un juicio sobre lo que habría sucedido de no haberse interpuesto en la trayectoria del disparo (...). Y lo que habría acontecido, seguramente, es que la bala habría interesado una parte vital del cuerpo de (...). Es lo que expresa la sentencia y en forma alguna ello traduce una posibilidad o suposición, sino la afirmación categórica de la existencia de certeza probatoria en cuanto a la estructuración del hecho punible de tentativa de homicidio por el cual el procesado fue declarado penalmente responsable. El segundo reclamo que realiza el demandante en el marco del mismo cargo examinado, que debió haber propuesto y desarrollado suficientemente en una censura separada, tampoco tiene prosperidad. La adecuación típica hecha por las instancias, en lo que a la acción de disparar por parte del procesado (...) se refiere, es decir homicidio culposo en relación con el resultado no querido pero obtenido por razón de su actuar imprudente (la muerte de su hija ....) en concurso con homicidio tentado respecto del resultado hacia el cual orientó su conducta y que no se logró por circunstancias ajenas a su voluntad (el intento de matar a ...), es una tesis admitida doctrinal y jurisprudencialmente. Y que exista una distinta, sin más, no es demostrativo de que el Juez, al no optar por ésta, haya incurrido en violación directa de la ley. El concurso de delitos, tanto en el Código Penal de 1980 como en la ley 599 de 2000 (arts. 26 y 31, respectivamente), es una noción en la cual está comprendida la posibilidad de afectar con una sola acción u omisión varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición. Y es lo que pasó en el caso examinado. Con una sola conducta el procesado incurrió en dos delitos y eso en forma alguna significa que se le sancionó dos veces por el mismo hecho, como lo propone el casacionista. La circunstancia de que intempestivamente (...) se haya interpuesto en la trayectoria del disparo e impedido con ello que su compañero lo recibiera, no disuelve el intento de homicidio. En casos así, como lo decidieron las instancias y ha sido la posición de la Corte, concurre con la tentativa del homicidio -es decir con el delito querido que significó la puesta en peligro del bien jurídico de la vida- el hecho punible que corresponda al resultado finalmente logrado, materializado en el daño efectivamente causado e imputable, según sea el caso, a título de culpa o de dolo. No se sancionó dos veces por el mismo hecho al procesado, en consecuencia, sino simplemente, al poner dolosamente en peligro la vida de (....) y causar culposamente la muerte a su hija (...), la misma acción estructura el concurso delictual derivado en las instancias. Y no se trata de una solución ilógica por el hecho de la mayor punibilidad asociada al delito frustrado que al consumado. Simplemente es mayor el disvalor de intentar matar que el de hacerlo accidentalmente y esto se encuentra reflejado en la ley al sancionarse con mayor rigor los delitos intencionales que los culposos. ... El Procurador Delegado le solicitó a la Sala, en virtud de resultar favorables al procesado algunas disposiciones de la ley 599 de 2000, la redosificación de la pena privativa de la libertad impuesta en la sentencia condenatoria. Se trata de una competencia de la cual carece la Corte como Tribunal de casación. La misma está atribuida al Juez de Penas y Medidas de Seguridad a partir de la ejecutoria sentencia, de conformidad con el artículo 79-7 del Código de Procedimiento Penal. Y antes de que haga tránsito a cosa juzgada, cuando se trate de examinar la procedencia de la libertad provisional por la vía del numeral 2º del artículo 365 del mismo Código, dicha consideración de favorabilidad es competencia del Juez de 1ª instancia, en concordancia con el artículo 19 transitorio de la ley 553 de 2000, cuya vigencia ha sido afirmada por la Corte. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO

: 06/11/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : CARVAJASL GAMEZ, LUIS EDUARDO

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DELITOS Homicidio

: Tentativa de homicidio, Porte ilegal de armas,

PROCESO

culposo : 13976

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**************************** DEFENSA TECNICA-Indagatoria-Ciudadano honorable/ DEFENSA TECNICASilencio como estrategia defensiva/ RESOLUCION DE ACUSACIONNomenclatura penal/ HOMICIDIO-Agravante numeral 4° del art.324 del C. P./ INDAGATORIA 1. como se sabe para el censor si bien la sentencia C-049 proferida por la Corte Constitucional el 8 de febrero de 1.996, fue posterior a la recepción de la diligencia de indagatoria al procesado que se habría verificado el 5 de abril de 1.995 y en cuyo desarrollo estuvo asistido por un ciudadano honorable, no obstante ello, asegura, cuando sucedieron los hechos investigados en este proceso, esto es, el 24 de septiembre de 1.993, "los derechos constitucionales ya estaban en plena vigencia" y el propio art. 161 del C. de P.P., disponía que las diligencias practicadas con el imputado sin su defensor serían inexistentes. La tesis del actor resulta verdaderamente insostenible, toda vez que en tanto no se produzca la confrontación del ordenamiento jurídico con el texto constitucional, este se reputa conforme a aquél y su inaplicación sólo es dable por vía de excepción. De ahí que no sea dable afirmar que las indagatorias practicadas sin presencia de abogado titulado, por el hecho de haberse adelantado en vigencia de la Carta Política de 1.991, devienen viciadas y por ende inexistentes, porque con posterioridad los preceptos legales que así lo autorizaban se hayan declarado contrarios al ordenamiento superior. A este respecto es suficiente recordar, que al pronunciarse la Corte Constitucional, sobre la inexequibilidad del inciso 1 del artículo 148 del Decreto 2700 de 1.991, en ningún momento fijó efectos retroactivos a la sentencia, razón suficiente para entender que el fallo C-049 en comento, surte todas sus consecuencias jurídicas hacia el futuro. 2. A la aseveración según la cual la defensa no fue adecuada, siguen otras no menos ambiguas, como aquella que parte de reconocer que si bien a los distintos defensores que de oficio le fueron nombrados a BELTRÁN ROMERO se les notificó de las más importantes decisiones adoptadas, conforme con la regulación procesal sobre la materia, una tal actividad sitúa a los mismos como convidados de piedra, dado que, no es factible, según su criterio, entender esta restrictiva limitación en la participación defensiva, como una actividad táctica, aspecto que tampoco, en el plano teórico, explica o desarrolla mediante la expresión de los fundamentos de su pensamiento, que simplemente decide suplir a través de la cita de jurisprudencia que realiza. En todo caso, al respecto, como en múltiples oportunidades se ha señalado, imperativo surge insistir en que la calificación sobre si la defensa técnica ha sido o no precaria al extremo de configurar una evidente vulneración a esta garantía, no se puede llevar a cabo a partir de la simple constatación referida a la falta de presentación de memoriales o la interposición de recursos, ni que estos elementos puedan ser apreciados como inexorablemente indicativos de un abandono del todo censurable a las labores encomendadas al defensor, pues bien se ha dicho que no reside en el volumen de sus actuaciones o intervenciones per se, la valoración negativa de las finalidad misma que el ejercicio del derecho de defensa técnica lleva implícito en cada caso, en vista que una conclusión semejante solamente puede surgir a partir de la constatación de los pormenores que la propia investigación supone, pues así se posibilita determinar si esa aparente pasividad corresponde en realidad a una adoptada estrategia y en manera alguna un reprochable descuido.

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Pero además y este es un tema en el que resulta válida la acotación del Ministerio Público, en manera alguna el casacionista, precisó, como era su obligación, las consecuencia negativas que el pretendido abandono defensivo le aparejaron al procesado, y menos aún, correlativamente, qué actividades omitidas por los defensores habrían resultado ventajosas a los intereses del implicado. Sobre este particular, predomina la abstracción y la incertidumbre, pues el actor no se ocupa del mismo, la escueta referencia a la falta de intervención de los defensores que se asume es reprochable dado que no se solicitaron pruebas "fundamentales", no se acompaña de la consiguiente mención de aquellos elementos de convicción absolutamente indispensable para contrastar las imputaciones delictivas recaídas en su contra, aspecto que vincula indebidamente con el desconocimiento al principio de investigación integral, que surge así como impertinente y sin desarrollo ni demostración, además de haberse tenido que exponer en acápite separado. 3. La Procuradora Delegada afinca la petición de casación oficiosa de la sentencia, a partir de estimar vulneradas las garantías fundamentales de (...), como quiera que habría sido condenado por el delito de homicidio agravado, conforme a los numerales 2º y 4º del art. 324 del C.P., pese a que dichas circunstancias no le fueron imputadas al procesado en la resolución acusatoria. ... Con fundamento en la sindicación directa que bajo la gravedad del juramento hizo el confeso testigo en contra de este imputado, se le escuchó en indagatoria, siendo por las razones anticipadas y en dicha medida, profusas e incisivas las preguntas relacionadas con el hecho de haber instado el atentado contra la vida de Ramos, no solamente proveyendo de la mortal arma a sus mandatarios para la material realización del crimen, sino hacerlo bajo promesa de remunerarlos en la suma de $300.000.00. Dentro de este contexto se adelantó la investigación y se llegó al proferimiento de la resolución acusatoria el 23 de octubre de 1.996 (fl.530), previa concreción de la calificación jurídica provisional, en la que genéricamente se deja comprendido que se procede por el delito de homicidio con circunstancias de agravación, hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas. Además, en esta decisión, realzando la connotación que el ofrecimiento de lucro tuvo en la final ejecución del atentado contra la vida, se aludió a la versión rendida por Carlos Julio Osorio Barbosa, implicado en los diversos delitos contra el patrimonio averiguados, cuyo texto se aportó como prueba trasladada a estas diligencias y a la manera de antecedente del punible de homicidio acá estructurado, precisándose cómo, MANUEL CARVAJAL CUBILLOS ofreció a éste la misma suma de dinero referida, entregándole también el arma con la cual debía consumar la acción, sólo que este sujeto después de pensarlo bien un día que se lo encontró le devolvió el artefacto y desistió de la oferta. Así, para concretar el grado de participación del procesado en el atentado contra la vida, el calificatorio lo encuadra previamente como copartícipe a título de determinador, señalando enseguida: "En esta forma de autoría se encuentra subsumida la conducta de MANUEL CARVAJAL CUBILLOS, quien queriendo el resultado selecciona al autor material para su ejecución y allí tenemos la intervención de Jorge Nelson Díaz Lozano y Héctor Hernando Beltrán, quienes por la promesa remuneratoria cumplen el cometido con el arma otorgada por su determinador, punible para el que se recibió el mandato y por el cual se le endilga responsabilidad a los tres incriminados". Así las cosas, como se ha advertido en múltiples oportunidades por la Sala (Cas. de 30 de noviembre de 1.999, reiterado en Cas. del 8 de junio de 2.000, M.P. Dr. Carlos Gálvez Argote), el supuesto típico de un delito y de sus circunstancias, no puede condicionarse a la transcripción de la norma que lo contiene, pues una tal exigencia correspondería a un sacramentalismo absolutamente injustificado, cuando lo relevante en orden a la concreción de la acusación está dado por el hecho de que en forma inequívoca se haya imputado el contenido de la prohibición que es objeto del cargo. A este respecto, en orden a una mayor cualificación y drasticidad punitiva del delito de homicidio, se ha previsto la circunstancia de que el instigador sea un oferente de

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beneficios o retribuciones de contenido económico y que, precisamente, dicha determinación esté motivada en la existencia de una condición de esas características que provoca la conducta. De ahí que el vínculo de relación que se genera entre la conducta que el ejecutor material lleva a cabo, al motivarse su resolución delictiva por la oferta y el inductor de la misma, produce en los dos intervinientes un nexo de reproche punitivo bilateral que resulta forzosamente inescindible. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS agravado,

: 06/11/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cundinamarca : CARVAJAL CUBILLOS, MANUEL : BELTRAN ROMERO, HECTOR HERNANDO : Acceso carnal violento, Hurto calificado

PROCESO

Porte de armas de defensa personal : 14524

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y

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**************************** EXTRADICION POSITIVA-Doble legislativa a la fecha del concepto

incriminación:

Cotejo

de

reciprocidad

Conviene observar que la acusación sólo se refiere al concurso del procesado DORIGO en los delitos de importación y transporte de cocaína, como sustancia estupefaciente que es, conductas que igualmente se hallan tipificadas como infracción en el artículo 376 del Código Penal Colombiano (Ley 599 de 2000). Como quiera que el reenvío a juicio atañe a la manipulación de aproximadamente 2 kilogramos de la sustancia en cada viaje, el hecho correspondería en nuestro ordenamiento a la descripción del inciso 3° de la mencionada disposición, cuya pena sería de seis (6) a ocho (8) años de prisión y multa de cien (100) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Significa que la doble incriminación se cumple en las dos dimensiones que destaca el Código de Procedimiento Penal, pues, por un lado, el hecho que motiva la solicitud de extradición también está descrito como delito en la legislación penal colombiana; y, por el otro, el mínimo de sanción previsto para la infracción no es inferior a cuatro (4) años (art. 511-1). Conviene reiterar que el cotejo de reciprocidad legislativa debe hacerse de cara a la legislación sustancial vigente en Colombia, como país requerido, a la fecha del concepto, no de la solicitud de extradición o de los hechos delictivos, porque el mecanismo apunta a una colaboración con el país afectado por el delito y no a la determinación de conductas y responsabilidades que en Colombia vayan a servir de presupuesto para imponer una pena, pues en este último caso sí regirían los principios de legalidad previa y de favorabilidad. En efecto, sería posible la hipótesis del individuo que comete una conducta irregular en el país requirente, total o parcialmente, y, como en éste el comportamiento está previsto como delito, entonces sus autoridades estarían legitimadas para adelantar el proceso principal de determinación de los hechos y la responsabilidad de los imputados, sin duda sujeto a los indicados principios de legalidad previa y favorabilidad. Pero puede suceder que en el país requerido, la conducta no constituya delito a la hora de su realización o no cumpla el mínimo de la pena exigido, pero después se erige como tal o resulta legalmente incrementado el mínimo de la sanción, precisamente no sólo para defenderse de esa especial delincuencia sino para colaborar con los demás países en la lucha contra ella. Esta colaboración podrá prestarla de inmediato el país requerido, verbigracia Colombia, conforme con las nuevas reglas y a través de la extradición, aún para hechos pasados, no así el

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eventual juzgamiento de los mismos que debe atenerse con predilección a la ley preexistente, porque en materia de cooperación en la lucha contra el delito los nuevos preceptos significarían una manifestación política de cumplimiento inmediato.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Concepto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO DELITOS PROCESO

: : : : : :

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07/11/2001 Conceptúa favorablemente Italia DORIGO, CARLO Tráfico, fabricación o porte de estupef. 17415

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**************************** COLISION DE COMPETENCIA/ COMPETENCIA A PREVENCION/ FRAUDE PROCESAL-Momento consumativo Varios son los factores que se conjugan en relación con el conflicto planteado, para determinar que su solución se encuentra a través de la competencia a prevención establecida actualmente en el Art. 83 de la Ley 600 del 24 de julio del año 2000, otrora regulada en el Art. 80 del Decreto 2700 de 1991, y así radicar de una vez por todas su conocimiento en los Juzgados Penales del Circuito de Bogotá, específicamente el 26, al que por Reparto le correspondió asumir el trámite del juicio, como bien lo dispuso en su auto. En efecto, legalmente se tiene establecido como regla general que el juez del lugar donde se realiza el hecho debe conocer del proceso. Empero, dicho principio que se halla vinculado con el factor territorial, sufre excepciones en el caso de la competencia a prevención, ya porque ese lugar sea incierto, ora porque ha ocurrido en varios sitios, o porque se haya perpetrado en el extranjero. La competencia en estos eventos se determina conforme a lo reglado en el citado precepto, valga decir, "que conocerá el juez de donde primero se haya presentado la denuncia o se hubiere proferido resolución de apertura de investigación, siempre que también lo sea por la naturaleza misma del hecho punible. De haberse iniciado simultáneamente en varios sitios investigación penal, la competencia estará determinada en su orden por el lugar donde fuere aprehendido el imputado y de ser varios los capturados, donde primero se llevó a cabo la primera aprehensión." -Auto del 25 de marzo de 1999, Rdo. 15.457, M.P. Ricardo Calvete Rangel-. En el asunto a examen de la Sala, sabiéndose que la investigación surgió a través de la compulsación de copias que la Corte Constitucional expidió, luego de la revisión de los fallos de tutela proferidos en procedimientos acumulados, cuyas demandas se instauraron en Juzgados de Santa Marta, Buenaventura y Barranquilla, en algunas de cuyas decisiones intervino la propia Sala Civil-Agraria de esta Corporación, según se infiere de la parte resolutiva de la Sentencia T-001/97 en mención, así como dependencias judiciales con asiento en la Capital de la República según la reseña que sobre el particular realizara el apoderado de la Parte Civil -Tutelas 115944 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; 71077 del Juzgado 13 Laboral del Cto. y Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá; 128976 del Juzgado 21 Civil del Circuito; 124038 del Juzgado 55 Civil Mpal. y 23 Civil del Cto.; 112923 del Juzgado 15 Civil Mpal. y 4º Civil del Cto.-, resulta incuestionable que el delito por el que se procede -fraude procesal- se cometió en varios sitios, amén de que fue aquí donde se abrió la correspondiente investigación por parte de la Unidad Especializada de Fiscalía que para el efecto se creó. Igualmente clara y categórica fue la Corte Constitucional al indicar en la sentencia T001/97 que se proponía revisar, "los fallos proferidos por distintos jueces de la

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república al resolver sobre demandas acumuladas de tutela en los procesos de la referencia", entre los cuales caben citarse como objeto de la actuación impulsada por el Juzgado 26 Penal del Circuito de Bogotá -Rdo. 364-14601-, entre otros, los procedimientos de tutela cuyos expedientes se hallan identificados así: T-103935, T106557, T-104405, T-106890, T-104866, T-105610,T-106948, T-106561 y T-105480. 2. Ahora, la conducta punible de fraude procesal consiste en inducir en error, por cualquier medio fraudulento, a un servidor público para obtener de él sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley. Es un delito de mera conducta, tiene dicho la Corte, basta que se proceda dentro de la respectiva actuación con el propósito de obtener un indebido provecho induciendo en error al funcionario, así no se obtenga el resultado perseguido por el agente. Y, como tipo que es de conducta permanente, la lesión al bien jurídico perdura por todo el tiempo que el servidor público permanezca en error, valga decir, "la vulneración se prolonga durante todo el lapso en que los mecanismos fraudulentos incidan en el funcionario oficial." -Auto del 4 de octubre del año 2000, Rdo. 11.210, M.P. Carlos E. Mejía Escobar-. Pues bien, en el subjudice teniéndose demostrado que las maniobras fraudulentas por medio de las cuales se pretendió a través de la acción de tutela obtener de "Foncolpuertos" el pago de sumas ya canceladas -aspiración que en numerosos casos logró colmarse, como explícitamente lo consignó en su fallo la Corte Constitucional-, bien puede decirse que los efectos dañosos de aquéllas maniobras se prolongaron en el tiempo hasta el momento en que los jueces que concedieron la tutela permanecieron bajo la convicción errada de que habían obrado conforme a derecho. Luego entonces, la lesión al bien jurídico de la administración de justicia perduró hasta el instante en que la Corte Constitucional expidió el fallo o los fallos de revisión tantas veces aludidos, lo cual ocurrió ciertamente aquí en esta ciudad Capital. Esta final consideración también emerge como fundamento para sostener que al Juez 26 Penal del Circuito de Bogotá le asiste toda la razón para reclamar la competencia y por ende el conocimiento del asunto de la referencia, en cuya jurisdicción no sólo se compulsaron las copias penales por autoridad competente para que se iniciara la investigación pertinente -denuncia de los hechos-, sino también donde primeramente se profirió resolución de apertura de formal instrucción. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION Bogotá PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 07/11/2001 : Asigna el conocimiento al juzgado 26 P. C. de : : : :

: Juzgado 4 P. C. Santa Marta VARGAS CABAÑA, VALENTIN ANTONIO Fraude procesal 18882

: Si

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**************************** PREVARICATO POR ACCION/ ABUSO DE FUNCION PUBLICA-Diferencia con el prevaricato por acción/ CONCURSO APARENTE DE TIPOS/ NULIDADLibertad/ LIBERTAD PROVISIONAL/ ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA 1. La Sala ya dilucidó las diferencias existentes entre el abuso de función pública y el prevaricato por acción, siendo importante transcribir la parte pertinente del pronunciamiento del 25 de abril de 1.995, con ponencia del Magistrado, Dr. RICARDO CALVETE RANGEL: "Sobre el tema de fondo propuesto, la Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse en varias ocasiones (junio 13 y octubre 19 de 1.989 con ponencia del Magistrado SAAVEDRA ROJAS; y febrero 13 de 1.991 actuando pomo ponente el Magistrado PAEZ VELANDIA), en las cuales ha concluido que el concurso aparente que se presenta

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cuando se prevarica abusando de la función pública, se soluciona aplicando la norma que tipifica el prevaricato que es la de mayor riqueza descriptiva". Luego puntualizó: "Si la decisión tomada hubiera sido legal se habría tipificado únicamente el abuso de función pública, pero como además ese acto sirvió para hacer un pronunciamiento contrario a la ley, todo el comportamiento se subsume dentro del tipo de prevaricato por acción, tal como acertadamente lo calificó la fiscalía. La evidente falta de competencia es un elemento más de la ilegalidad de la providencia, y un factor a tener en cuenta para la demostración de la intención con que actuó al continuar conociendo del asunto. Postura reiterada en la sentencia de segunda instancia proferida por esta Sala de Casación el 8 de julio de 1.999 en el radicado 14.573, a través de la cual confirmó, con algunas aclaraciones sobre la adecuación típica, la sentencia condenatoria dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar contra el Fiscal 25 Seccional de Aguachica, Dr. JOSE LUIS CASTRO MACHUCA, por el delito de prevaricato por acción, en razón a las irregularidades que observó en la etapa instructiva en el expediente por el cual ahora se juzga al aquí procesado; expresó la Corte: Correlativamente, si el delito de abuso de función pública consiste en abusar del cargo para realizar funciones públicas diversas de las que han sido legalmente asignadas al servidor público, en el caso examinado, sólo cuando él se decide a resolver la situación jurídica (no antes), a sabiendas de que se perfilan seriamente hipótesis delictivas que no le corresponde, puede afirmarse con seguridad que existe una manifestación externa de conducta que muestra la invasión de la órbita ajena….". Explicó más adelante la Corte: "Ahora bien, como se trata de una secuencia procesal regida por los artículos 6º y 7º del decreto 1676 de 1.991, cuyos primeros actos están permitidos al instructor del lugar y no así la resolución de la situación jurídica, supóngase que el fiscal seccional colaborador, asumiendo irregularmente esta última potestad, dicta legalmente una providencia por los delitos de rebelión y transporte de armas de fuego y municiones de defensa personal, acogiendo la prueba sobre la existencia de los hechos y la responsabilidad de los sindicados, tal como lo hubiera hecho el fiscal regional competente, caso en el cual el funcionario sí se extralimitaría en el ejercicio de sus funciones y hasta de pronto cometería un delito de abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto (artículo 152 del C. P.), pero no usurpa con ello la facultad ajena, porque, por las hipótesis delictivas que contempla en la decisión y su modo de proceder, sigue reconociendo la competencia del instructor titular. En otras palabras, el fiscal seccional ingresa con competencia legal en el curso de la investigación, pero la desborda al tomar una determinación posterior que ya no le incumbía, razón por la cual simplemente puede afirmarse que se ha salido de la esfera de sus atribuciones, pero no que le ha arrebatado la función correspondiente a otro servidor público. "Como la norma del artículo 162 del Código Penal sistemáticamente pertenece al capítulo noveno, situado dentro del título III de dicho ordenamiento, denominado "Usurpación y abuso de funciones públicas", la conducta delictiva debe consistir en una verdadera apropiación de la función legalmente asignada a otra clase de funcionarios, de la cual carece en absoluto el impostor, aunque con la diferencia de que en este caso el desplazamiento lo comete un servidor público y no un particular (como en el artículo 161), máxime que el tipo penal se refiere a la "realización (hacer real) de funciones públicas diversas de las que legalmente le correspondan, y no a la mera extralimitación en el ejercicio funcional legalmente ostentado. Precisó luego: "De modo que , en el caso examinado, el delito de abuso de función pública se consuma cuando el funcionario crea las condiciones falsas para hacer aparecer como propia la función que no le corresponde, esto es, una vez descarta arbitrariamente los hechos punibles de rebelión y/o transporte de armas de fuego y municiones. Sin embargo, como la exclusión de dichas hipótesis se hizo dentro de una resolución y de manera manifiestamente contraria a la ley, pues se desconocieron las pruebas e indicativos que las sugerían seriamente como reales, se tiene que por dicho medio el acusado no sólo desbordó la competencia sino que profirió una decisión abiertamente contraria a derecho, lo cual mostraría la concurrencia de los delitos de abuso de

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función pública y prevaricato por acción, pero en concurso que es sólo aparente y se resuelve con la aplicación exclusiva de esta última figura, porque ella consume todo el desvalor de injusto de la primera, ya que asumir arbitrariamente una función pública sería una de las variadas formas de actuar de manera manifiestamente contraria a la ley. "Alguna parte de la doctrina también jurisprudencia ya superada de esta misma Sala, exponen que solamente puede prevaricar el que tiene la función "porque tanto el abuso de autoridad como el prevaricato presuponen la existencia del poder de que se abusa pero el agente actúa fuera de los casos establecidos por la ley, o con propósitos que no son los que éste señala o apartándose de los procedimientos que ella ha establecido" (auto de abril 11 de 1.982). "Tener la función concreta (que se desvía) no es un elemento normativo del tipo penal de prevaricato por acción (explícito), ni tampoco un supuesto lógico del mismo (ingrediente implícito), pues basta que el sujeto activo sea un servidor público con capacidad funcional para dictar resoluciones o proferir dictámenes (art. 149 C.P.). En efecto, la aplicación torcida del derecho, que es de la quintaesencia constitutiva del delito de prevaricato por acción, se logra no sólo cuando el competente emite la resolución cuyo contenido riñe abiertamente con la ley, sino con mayor razón, porque es aún más álgida la contradicción a la legalidad, en el evento en que el funcionario se vale del medio de arrogarse una función que le es extraña precisamente con el definido propósito de adoptar una decisión manifiestamente contraria a la ley. "Aquí, para efectos del delito de abuso de función pública, era suficiente establecer que los informes y pruebas sugerían seriamente hipótesis delictivas de competencia instructiva correspondiente a los fiscales regionales y que, a pesar de ello, el ex fiscal seccional acusado optó por resolver la situación jurídica de los sindicados, como si fuera su cometido legal y sin reconocer facultades ajenas. Sin embargo, cuando el funcionario avanza y expresamente, dentro de la respectiva providencia, descarta la ocurrencia de aquellos delitos, en contrario de lo que palmariamente le indicaba la prueba, ha cometido el delito de prevaricato por acción, que por su mayor comprensión, consume el grado de injusto del primero." Atendiendo estos parámetros, es palmar el equívoco en que incurrió la Sala Penal del Tribunal de Valledupar al decretar la nulidad de la actuación, argumentando la configuración del delito de abuso de función pública en vez del prevaricato por acción, cuando el contenido de la resolución de acusación y las pruebas allí valorados descubrían con claridad la presencia de delitos de competencia de la otrora justicia regional; no obstante, arrogándose una función ajena tramitó la causa y dictó sentencia condenatoria manifiestamente contraria a la ley. 2. El auto que decretó la nulidad cubrió solamente la resolución de acusación por lo tanto dejó en vigor la detención domiciliaria que afecta al procesado, ya que si bien es cierto a título "de ilustración y pedagogía judicial" el Tribunal anunció en la parte motiva de la providencia la necesidad de sustituir la detención por la caución debido al cambio de la calificación jurídica de la conducta, en ningún momento lo hizo entre otras razones porque carecía de competencia dado que por virtud de la naturaleza mixta del sistema procesal nuestro, corresponde, en el sumario, de manera exclusiva y excluyente a la Fiscalía proferir, sustituir y revocar las medidas de aseguramiento, en simetría con lo normado por el artículo 250 de la Carta Política y de lo reglamentado en ese sentido por el Código de Procedimiento Penal. Además, no era viable la aplicación del artículo 198 del Código de Procedimiento Penal, dado que el auto impugnado revocaba precisamente la libertad provisional, de otro lado, la declaratoria de la nulidad no reprodujo ninguna causal de excarcelación artículo 415 del Código Procesal Penal anterior hoy art. 365 - y la libertad inmediata estaba fuera de lugar por estar vigente la detención domiciliaria, pues ella sólo podría ser sustituida por la Fiscalía en caso de confirmación de la nulidad, habida cuenta que sus efectos jurídicos estaban suspendidos hasta tanto se resolviera la alzada, concedida por mandamiento legal en el efecto suspensivo. No es atendible la pretensión de la defensa de equiparar los efectos de la nulidad a los de la sentencia absolutoria, el cese de procedimiento y la preclusión de la instrucción frente y en relación con la excarcelación, por cuanto estas decisiones están previstas expresamente como motivos de excarcelación en el numeral 3º del artículo 415 del Código de Procedimiento Penal -hoy numeral 3 del art. 365- y la nulidad no, regulación que es racional en la medida que esas determinaciones

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exoneran de responsabilidad al procesado y le ponen fin al procedimiento, ratificando el dogma de la presunción de inocencia que lo cobija en todo el curso del rito, al paso que la nulidad se restringió a declarar un supuesto yerro en la calificación jurídica del delito, sin definir la responsabilidad del reo como para a través de esa causal conceder su libertad provisional. Argumentos que le sirvieron de base a la Corte Constitucional en la sentencia C- 392 de 2.000, para declarar inexequible en artículo 27 de la ley 504 de 1.999 excepto el parágrafo, que disponía que en los delitos de competencia de los Jueces Penales del Circuito Especializados, cuando se dictara en primera instancia preclusión de la investigación, cesación de procedimiento o sentencia absolutoria, la libertad provisional no procedería si se hubiere interpuesto recurso por el fiscal delegado o el respectivo agente del ministerio público, caso en el cual sólo sería concedida una vez confirmada la decisión de primera instancia por el superior y que por su puesto, como atrás quedó dicho, no se puede extender a este caso para la declaración de la nulidad de la resolución de acusación, ante la evidente diferencia de naturaleza jurídica que ostentan estas dos clases de determinaciones. Es oportuno aclarar, que la libertad provisional por vencimiento de términos tanto en el sumario como en la causa (numerales 4 y 5 del anterior art. 415 y 397 del actual C. de P.P.), no es procedente por estar ligadas al resultado de la apelación de la nulidad de la resolución de acusación, la que sería cumplida únicamente en el evento de ser confirmada por la Corte, criterio coincidente con el expresado por el a quo.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Auto Segunda Instancia FECHA DECISION confirma

: 07/11/2001 : Revoca providencia

que

declaró

nulidad,

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

revocatoria de libertad......... : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Valledupar : MANRIQUE SERRANO, CAMILO : Prevaricato por acción : 18351

PUBLICADA

: Si

Véase también en Internet :

www.ramajudicial.gov.co

**************************** APELACION-Efecto, Naturaleza de la pretensión/ PREVARICATO POR ACCION-Celeridad entrega de bien: Experiencia personal del funcionario/ FISCAL-Imparcialidad en la búsqueda de la prueba/ FISCALIA GENERAL DE LA NACION 1. El delito de prevaricato, por el que el Fiscal recurrente acusó a la entonces Fiscal 170 Delegada de la Unidad 7ª de Delitos contra la Fe Pública y el Patrimonio Económico de Bogotá D.C., supuestamente ocurrió en dos etapas: el 11 de julio de 1995, cuando se concedió en el efecto equivocado el recurso de apelación interpuesto contra la resolución (5 de junio de 1995) que ordenó la entrega de la camioneta Toyota al señor Rafael Antonio Ronderos Ferro; y el 8 de agosto de 1995, cuando esa Funcionaria Judicial determinó obedecer y cumplir lo resuelto por su superior funcional respecto de la corrección del efecto en que concedió la apelación, pero advirtió la improcedencia de la suspensión del mandato de entrega del automotor, por tratarse de un hecho superado.

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El prevaricato por acción definido en el artículo 149 del Código Penal (413 del actual), con la modificación que le introdujera la Ley 190 de 1995, consiste en el proferimiento de una resolución o dictamen manifiestamente contrario a la ley. La hipótesis acusatoria de la Fiscalía que el Tribunal desechó al absolver a la doctora (...), hace referencia al proferimiento de 2 resoluciones que consideró manifiestamente contrarias al artículo 204, literal b, ordinal 4° del Código de Procedimiento Penal (artículo 193, literal b, ordinal 4° del actual). Dada la naturaleza judicial de las resoluciones que se tildaron de prevaricadoras, el análisis de la presunta ilicitud en que se incurrió al proferirlas no puede dejar de lado el contenido intrínseco de ellas. Así entonces, resulta equivocado simplemente aislar esas providencias judiciales para contrastarlas con la fuente formal que el Fiscal acusador consideraba pertinente a la situación que resolvía y concluir, a continuación, que hay una manifiesta oposición entre una y otra. En contrario el juicio de prevaricato respecto de una providencia judicial no puede hacerse de otra manera que incluyendo dentro de tal análisis las circunstancias de hecho concretas dentro de las que se adoptó la decisión. La ley a cuyo imperio están sometidos los Funcionarios Judiciales en sus decisiones, no surge pertinente al caso concreto de manera automática, sino como fruto de un proceso racional que le permite al Juez o al Fiscal determinar la validez, vigencia y pertinencia de la norma a la que se adecua el supuesto de hecho que pretende resolver. Pero esa que es, o intenta ser, la verdad jurídica, es apenas una parte del contenido de una providencia judicial. Esta se halla igualmente conformada por la verdad fáctica. Tal concepto corresponde a la reconstrucción de los hechos de acuerdo con la prueba recaudada, siendo necesario que entre ésta y aquella exista una correspondencia objetiva en cuanto las específicas circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió el acontecimiento fáctico, deben estar demostradas con el material probatorio recaudado en la actuación. El prevaricato puede entonces ocurrir en uno de los dos aspectos de la solución del problema jurídico. En el fáctico o en el jurídico. O en los dos simultáneamente, pero en todo caso, el uno no puede desligarse del otro en cuanto la función judicial consiste precisamente en determinar cuál es el derecho que corresponde a los hechos. Frente a tales premisas, la decisión absolutoria de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. consulta la evidencia procesal sobre las circunstancias de modo tiempo y lugar que antecedieron a la emisión de las providencias reputadas por el Fiscal como prevaricadoras, por lo que se impone su confirmación. 2. Dentro de esa misma dinámica de los hechos es que se ubican los siguientes pasos dados dentro de ese trámite y que fueron considerados por el Fiscal recurrente y el apoderado de la parte civil, como prevaricadores. El 9 de junio de 1995 se admitió la demanda de parte civil presentada por el apoderado de Elbert Beltrán y Compañía Limitada y se definió en tal resolución que respecto de la entrega de la camioneta Toyota debía estarse a lo resuelto en providencia del 5 de junio (folios 62 y 63, cuaderno de la Fiscalía 170). Formulado por el apoderado de la parte civil recurso de apelación en contra de la resolución de entrega del automotor, la Fiscal 170 Delegada lo concedió el 11 de julio (folio 83) en el efecto devolutivo. Esa providencia la califica el Fiscal 3° Delegado de la Unidad ante los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales de Bogotá D.C. y Cundinamarca como prevaricadora, e insiste en el recurso de apelación - al unísono con la parte civil - en afirmar que es manifiesta su contradicción con los artículos 203, ordinal 2° y 204, literal b, ordinal 4° del Código de Procedimiento Penal. Sostienen los recurrentes tal conclusión en que se trataba del recurso concedido respecto de una providencia que ordenaba la entrega de bienes a una de las partes o a terceros, cuando existía oposición de la parte civil. Semejante sustentación del recurso por parte del Fiscal desconoce lo que su propio superior funcional (el Fiscal Delegado de la Unidad ante la Corte) concluyó respecto de la providencia del 5 de junio de 1995 emitida por la Fiscal 170 Delegada. Tal Funcionario aceptó la explicación de la Fiscal acusada sobre la inexistencia de oposición al momento del proferimiento de la providencia que ordenó la entrega del

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vehículo (folio 11 del cuaderno de la Unidad de Fiscalía ante la Corte) y aunque reconoce que la oposición de la parte civil fue posterior, reprocha que no se le tuviera como tal. La decisión objeto del recurso no era, como lo identifican los recurrentes, una de aquellas que "disponga la entrega de bienes a una de las partes o a terceros, cuando haya oposición o las partes sustenten pretensiones diferentes sobre ellos" (ordinal 4°, literal b, del artículo 204 del Código de Procedimiento Penal), respecto de las cuales era imperativo conceder la impugnación en el efecto diferido. Atrás quedó demostrado que cuando se emitió esa resolución el 5 de junio de 1995, no había oposición a la entrega. La oposición fue posterior, a partir del 9 de junio siguiente. Esa situación no encajaba a priori en el supuesto de hecho sobre el cual está definida la norma que se acaba de citar y por tanto la concesión del recurso en un efecto diverso del diferido no era ilegal, no por lo menos de la manera abierta y manifiesta como debe serlo para que pueda edificarse un juicio de prevaricación. El efecto en el que se debía conceder ese recurso dependía de la naturaleza de la pretensión que resolvía la providencia que era objeto de la impugnación. Así, uno era el efecto si la devolución ordenada no tenía oposición (devolutivo) y otro, si había oposición o las partes sustentaban pretensiones diferentes sobre ellos (diferido). Por ello le asiste razón al Tribunal a quo al estimar que la supuestamente equivocada concesión por la Fiscal 170 Delegada en el efecto devolutivo del recurso interpuesto contra su providencia del 5 de junio de 1995 no fue manifiestamente contraria a la ley. 3. Los recurrentes Fiscal y apoderado de la parte civil señalaron como indicio del dolo del actuar de la acusada, la apresurada entrega del vehículo, sin tener en cuenta la petición de la parte civil, presentando finalmente los hechos como una manifiesta intencionalidad de perjudicar a la parte civil. En contra de tales afirmaciones ha quedado demostrado que la Fiscal no tuvo conocimiento previo de la solicitud de la parte civil y que por tanto el acto de la entrega, en sí mismo considerado, no podía ser estimado como prevaricador y menos aún como indicio de una conducta de tal tenor. Tampoco puede llegarse a esa conclusión desde la óptica de la celeridad con la que se resolvió la solicitud de entrega de la camioneta Toyota que hiciera su propietario registrado, mediante resolución que se cumplió inmediatamente. Ha quedado igualmente demostrado que no había oposición al momento de la entrega y que por ello esa decisión es jurídicamente aceptable. Ahora bien, desde un ámbito puramente fáctico, la celeridad con la que fue entregada la camioneta se explica en la percepción personal que la Fiscal (...) había acabado de tener acerca del deterioro y desvalijamiento a que son sometidos los automotores que se guardan en los patios de los organismos de seguridad del Estado, comoquiera que en la mañana de ese día (5 de junio de 1995) había practicado una inspección judicial dentro del proceso con la radicación 4270 a un vehículo ingresado al patio de la Dijin. Esa experiencia personal no puede dejar de ser reconocida por la Corte como elemento explicativo de su decisión de agilizar el trámite de entrega del automotor que se le estaba solicitando por su legítimo propietario. Aun cuando se aceptara que la regla de experiencia en ese tipo de trámites es la mora, su presunta infracción encuentra así una adecuada explicación, en la que se reconoce que las vivencias personales del Juez pueden influir sobre la forma como se adopte una decisión determinada, pues sobre el fondo está constitucionalmente atado de manera exclusiva a la ley, la que en este caso concreto no infringió de manera manifiesta. Pero ese mismo argumento que los recurrentes usan como indiciario de dolo, el de la acelerada resolución de la solicitud de entrega, lo desconocen ellos mismos para aplicarlo a la también acelerada forma como se decidió la aceptación de la demanda de parte civil. La única razón de semejante omisión de los recurrentes es que al ser aplicado a la demanda de parte civil, se convierte en un contraindicio del dolo, pues resulta en indicador de la ausencia del mismo. Si la intención de la Fiscal (...) hubiera sido entregar a toda costa la camioneta y avasallar los presuntos derechos que sobre la misma alegó posteriormente el apoderado de la parte civil, no se hubiera apresurado a aceptarla inmediatamente tuvo conocimiento de ella (9 de junio, folios 61 y 62, cuaderno de la actuación de la Fiscalía 170). Esa aceptación de la demanda de parte civil no puede ser valorada de manera insular desde la exclusiva óptica de la materialidad de la inmediata emisión de la resolución respectiva, sino que su mayor valor como contraindicio surge de la consecuencia

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jurídica que la vinculación de la parte civil llevaba aparejada, que no era otra que la de habilitarla para presentar los recursos que considerara pertinentes en contra de la resolución que ordenó la entrega del automotor sobre el que estimaba tener derechos. No hay duda que si la Fiscal hubiera querido real y conscientemente violar la ley y escamotear los derechos de la parte civil, simplemente se hubiera tomado el término completo para decidir sobre la demanda de su constitución, para de esa manera permitir que transcurriera sin oposición el término de ejecutoria de la decisión que supuestamente desfavorecía su posición. Si la Fiscal emitió inmediatamente la providencia de aceptación de la demanda de parte civil para habilitar a ésta en el uso de los derechos que se derivaban de su condición de sujeto procesal, no tiene ninguna lógica valorar su afirmación en el auto del 8 de agosto de 1995 en el que cumpliendo la orden del superior varió el efecto de la concesión del recurso de apelación, de que la entrega de la camioneta era un hecho superado y por ello no procedía la suspensión "hasta tanto se produzca la decisión del superior" como un acto de rebeldía que pondría de presente su manifiesta intención de violar la ley. 4. La revisión detallada del expediente le ha permitido a la Sala constatar algunas inadvertencias en que incurre el Fiscal instructor de este proceso, que al tiempo es el recurrente, destacables en cuanto se trata de un funcionario de segunda instancia en esa Institución y denotan un aparente apasionamiento por su hipótesis investigativa. Esa situación subjetiviza su posición funcional y lo lleva a negarse a reconocer otras alternativas de solución y en tal sentido a destacar todo aquello del expediente que respalde su hipótesis y a relativizar las evidencias que pudieran debilitarla. La calidad que se espera del servicio público de administración de justicia debe ser más exigente en cuanto ascienda la categoría del Funcionario Judicial que lo presta. Por ello es mayormente destacable que sea un Fiscal con categoría de segunda instancia el que termine involucrado de tal manera con su teoría de solución del problema jurídico, pues de tal nivel de funcionarios es de los que se espera mayor ponderación y son ellos los que, en términos del Código de Procedimiento derogado, deben hacer prevalecer el principio de investigación integral o, en los términos del Código actual, de imparcialidad del funcionario judicial en la búsqueda de las pruebas. Tanto en vigencia del anterior Código como en la del actual, el compromiso del instructor sigue siendo el establecimiento de la verdad real, única manera de asegurar la vigencia de un orden justo que es uno de los fines esenciales del Estado en nombre del cual actúan.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR

Sentencia Segunda Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD NO RECURRENTE FISCAL SECCIONAL DELEGADO DELITOS PROCESO

: 08/11/2001 : Confirma sentencia absolutoria : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : VALENCIA GARCIA, MYRIAM PATRICIA : FISCAL 3 ANTE EL TRIBUNAL : Prevaricato por acción : 13956

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INVESTIGACION INTEGRAL-Técnica para alegar su vulneración/ VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Interpretación errónea/ CARGOS EXCLUYENTES/ TESTIMONIO-Prueba/ VIOLACION AL REGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES-No hay necesidad que se presente menoscabo patrimonial 1. La vulneración del principio de investigación integral (que es a donde finalmente se conduce el vicio demandado) hace necesario que el censor cite en concreto cuáles fueron las pruebas que se dejaron de practicar, indique cuál es la aptitud probatoria de las mismas y demuestre de manera específica la trascendencia de los medios probatorios. Trascendencia cuya medida no es la de la prueba en sí misma considerada, sino la que deviene de su oposición a la lógica del fallo pues solo si lo desquicia imponiendo una orientación distinta de la que el mismo contiene el cargo puede prosperar. Ello implica necesariamente en materia de casación, discernir claramente cuál fue el fundamento probatorio del fallo atacado, en la materia que se intenta desvirtuar. Sobre este último requisito lógico pasan por alto los demandantes, pues de haberlo tenido en cuenta, habrían advertido fácilmente la intrascendencia de las pruebas por cuya práctica reclaman, lo que conduce a la inexistencia del vicio que alegan. El conocimiento personal que existía desde tiempo atrás entre el entonces alcalde (...) y el contratista (...), surge en los fallos de instancia básicamente de una declaración rendida por éste en la procuraduría Provincial (folios 42 y 119, anexo No. 3) de ese municipio en la que indicó que conocía a VILLALBA desde hacía 5 años. Esa declaración el Tribunal no la estima aislada, por cuanto sobre el mismo tema coincide la declaración de Héctor Garzón Forero, quien para la época era Concejal de la misma localidad (folio 34, cuaderno del Tribunal). De allí, de ese conocimiento personal, el Tribunal infiere que "LICERIO VILLALBA es mendaz cuando asegura que conoció al contratista tiempo después de rubricado el contrato" (folio 35, cuaderno del Tribunal) y que por tanto no es cierto que no supiera del parentesco entre su secretario de gobierno y el contratista (...) que lo inhabilitaba para celebrar contratos oficiales con él. Son entonces irrelevantes para desvirtuar las presunciones de acierto y legalidad de los fallos atacados, las pruebas reclamadas por los defensores de los procesados. La declaración de Garzón Forero no es el único elemento probatorio en que se funda un aspecto de la sentencia, es apenas un medio que acompaña de manera accesoria a otro que los fallos tienen como principal. El reconocimiento que el también procesado (...) hizo ante la Procuraduría Provincial de Facatativá sobre el conocimiento que por razón de la actividad política existía con el alcalde municipal (...) desde por lo menos 5 años antes de la celebración del contrato y que por ese conocimiento tenía la seguridad que éste sabía que era hermano de su secretario de gobierno, es la prueba fundamental sobre la que el Tribunal construye la certeza del conocimiento del impedimento para contratar y de la determinación punible de los procesados a partir de ese conocimiento. Frente a esa prueba la mención a la declaración de Garzón Forero, solo fue utilizada por el Tribunal para acompañar la de (...) pero la credibilidad de ésta no depende de aquella. Ello hace intrascendentes las pruebas que dejaron de practicarse e inexistente el vicio denunciado. 2. Los cargos de violación directa por interpretación errónea y por aplicación indebida del artículo 144 y el 8°, numeral 2°, Literal b de la Ley 80 de 1993, formulados por el defensor de (...) y repetidos en la demanda del defensor de (...). Resulta evidente la incorrección técnica de una demanda en la que sin hacer uso del principio de subsidiariedad, se formulan cargos excluyentes. El delito de violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades es un tipo penal en blanco que se integra con el artículo del Código Penal (144 del anterior, 408 del actual) y el 8° de la Ley 80 de 1993 y para el se ha establecido sanción penal de 4 a 12 años de prisión y multa de 20 a 150 salarios mínimos legales mensuales. Significa lo anterior que esa misma norma no puede ser simultáneamente interpretada de manera errónea y aplicada indebidamente. La interpretación errónea de la norma supone discutir únicamente su alcance, pero aceptar como correcta su selección. Ello implica en materia de tipos penales aceptar que el proceso de subsunción ha sido resuelto de manera adecuada, es decir que los hechos son los

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reconstruidos en los fallos y que la típicidad no admite reparo. En conclusión un problema de interpretación errónea de una norma típica jamás conduce a la atipicidad de la conducta. En contrario ello si ocurre con la indebida aplicación, pues la selección errada de la norma puede significar la atipicidad de la conducta. No podía entonces el defensor predicar que el artículo 144 del Código Penal derogado, integrado con el artículo 8°, ordinal 2°, literal b, fue simultáneamente interpretado erróneamente y aplicado indebidamente. Pero aún si hubiera afirmado únicamente la interpretación errónea de la norma y hubiera sustentado el cargo con la precisión y claridad que impone la ley, su deber como demandante incluía la demostración de la trascendencia del error. Esto es, comprobar cuál es la incidencia concreta del vicio en la situación jurídica de su defendido, para que el fallo de reemplazo la corrija. El demandante no cumple con tal deber, simplemente se limita a señalar que por la interpretación errónea de la norma fue que se produjo la revocatoria de la absolución que en primera instancia había dictado el Juez. 3. Ante el Tribunal la defensa de (...) planteó la posibilidad de la inaplicación del literal b del ordinal 2° del artículo 8° de la Ley 80 de 1993 a la empresa contratista, por cuanto está referida a personas naturales y no a las jurídicas. El punto fue analizado por el Tribunal que concluyó en que "(...) por consiguiente que si (...), por los motivos ya reseñados, estaba inhabilitado para contratar directamente como persona natural con el municipio, tampoco podía hacerlo, sin violar el régimen en comento, a través de la persona jurídica por él representada" (folio 26, cuaderno del Tribunal). La sentencia del Tribunal deja claro que cualquiera fuera la consideración que se tuviera sobre el contratista, ya fuera la persona jurídica autónoma - Médica Comercial Ltda. -, o la de su representante legal - (...) -, de todas maneras una y otro estaban inhabilitados, individual o corporativamente considerados, para contratar con el municipio de Facatativá. Ello por cuanto para la fecha del contrato, 3 de febrero de 1995, se desempeñaba como Secretario de Gobierno de esa localidad el hermano del mencionado. Esa situación advertida en los fallos de instancia hacia necesario que al alegarse una causal que - según el demandante - conduce a la absolución de su defendido, fuese su deber integrar una argumentación jurídica suficiente mediante la cual demostrara que la conducta era atípica, frente a los dos supuestos fácticos puestos de presente por el Tribunal: esto es, indistintamente, individualmente o como representante legal de la persona jurídica contratista. Tal deber lo aborda el demandante señalando una atipicidad que no existe, indicando que "al estudiar las disposiciones consignadas en la Ley 80 de 1993 y especialmente el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, prescrito en el artículo 8°, no existe ninguna disposición que prohiba contratar a las empresas privadas en donde el representante legal tenga vínculos de parentesco con los servidores públicos del nivel Directivo, Asesor o Ejecutivo de las entidades estatales". Tal afirmación del casacionista es inexacta porque tal norma si existe. Es precisamente el mismo artículo 8°, ordinal 2° de la Ley 80 de 1983, citado en los fallos de instancia, aunque no en el literal b, sino en el d, el que contempla tal situación. En lo que tiene que ver con este caso concreto, existe allí una prohibición general a "participar en licitaciones o concursos o celebrar contratos estatales con la entidad respectiva (...) para las sociedades de responsabilidad limitada (...), en las que el servidor público en los niveles directivo (...) o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad de (...) ellos (...) desempeñe cargos de dirección o manejo". Resulta entonces que los hechos en los que incurrió (...) son, como lo afirmó el Tribunal, punibles, ya sea que se entienda a aquel como persona natural contratista o como representante legal de la persona jurídica Médica Comercial Limitada, lo que hace intrascendente el vicio denunciado pues los hechos son típicos en la norma en que se enmarcaron. Artículo 144 del Código Penal Anterior, integrado con el artículo 8°, ordinal 2° de la Ley 80 de 1993. 4. El error de derecho por falso juicio de convicción que se alega en la demanda a nombre de (...).

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La incorrección técnica del cargo es evidente a partir de la propia formulación del mismo. La prueba testimonial no tiene, como lo afirma el demandante, una determinada valoración conferida por la ley, pues dentro del proceso penal las pruebas deben ser estimadas en conjunto y de acuerdo a las reglas de la sana crítica (artículo 238 del Código de Procedimiento Penal). En ese orden de ideas, resulta incorrecta la formulación de un cargo que busca demostrar un error fáctica y jurídicamente inexistente. 5. La casación oficiosa que impetra el señor Procurador 2° Delegado en lo Penal fundado en la supuesta ausencia de lesividad de la conducta, por la inexistencia de perjuicios materiales en contra de la administración municipal de Facatativá, y en los errores legislativos en la descripción del tipo penal se desestima. Planteamientos como los del Delegado han sido resueltos con anterioridad por la Corte, lo que pone de presente que no se trata de una situación evidente de afectación de garantías fundamentales - de las que darían lugar a la casación oficiosa - , sino de un ejercicio académico del colaborador Fiscal que de una parte intenta variar los antecedentes jurísprudenciales y, de otra, expone su criterio sobre lo que estima un error legislativo, y no uno judicial, que son los que dan lugar al juicio de casación. En los siguientes términos ha despachado la Corte ese tipo de posturas respecto del delito de violación al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades del artículo 144 del Código Penal derogado, que en esencia es el mismo 408 del Código vigente, en el que se ha nominado como violación al régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades: "Que se tenga el entendible criterio que conductas como la ahora analizada no deban ser reprimidas penalmente, por su menor grado de lesividad y resultar inferior el juicio de desvalor ético-social que merecen, por lo cual pudiesen ser relegadas exclusivamente al tratamiento y sanción por el derecho disciplinario, no es razón para que entre tanto pueda dejarse de aplicar la normatividad vigente. "No es real, de otra parte, que la conducta del agente en el presente caso, carezca de relevancia social o de lesividad material contra el objeto jurídico de la administración pública, tutelado por el tipo penal en el cual quedó subsumida la acción. Lo que el legislador quiere garantizar con la punición de conductas violatorias del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades (Artículo 144 del Código Penal) es la absoluta transparencia en el acto de contratar por parte de los servidores públicos, la imparcialidad, equidad y el buen nombre de la administración. "La tradicional división de los tipos penales, ampliamente difundida y desarrollada por la doctrina general al punto de constituirse en fundamental noción de derecho penal, no requiere en sí de nuevos desarrollos jurisprudenciales en el punto específico; y no es misterio que conforme a esa doctrina dominante, el tipo penal descrito en el artículo 144 del Código Penal como violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, es delito de mera conducta que consiste en intervenir en la tramitación, aprobación o celebración de un contrato con violación de dicho régimen legal. "En otras palabras, el delito se consuma con la sola gestión del servidor público a pesar de la inhabilidad o incompatibilidad por él conocida, sin necesidad de que la administración sufra menoscabo patrimonial ni que el funcionario obtenga rendimientos específicos, caso en el cual la conducta podría conllevar otra configuración diferente. "Ahora bien, conceptos como la antijuridicidad material o formal de la conducta y su adecuación a un tipo penal son básicos y están bien definidos jurisprudencialmente, al igual que en el ámbito doctrinal de la teoría general del derecho penal, y cualquier clarificación jurispericial que pudiere requerirse habría de surgir al efectuar consideraciones dentro de la casación regular, frente a hechos punibles cuya punibilidad si la admita normalmente."* (resalta la Sala). _____________________________ * Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Auto del 11 de marzo de 1997 que no acepta un recurso de casación excepcional. Radicación 11.601. Magistrado PonenteDR. NILSON ELIAS PINILLA PINILLA.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO

: 08/11/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cundinamarca : GUEVARA ALVARADO, JOSE IGNACIO : VILLALBA MORENO, LICERIO : Violación al R. de incompa. e inhab. : 14243

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**************************** DOSIFICACION PUNITIVA-Marco punitivo/ NARCOTRAFICO-Agravante del artículo 38.3 de la ley 30 de 1986 1. Pues bien, afirma el casacionista que el sentenciador interpretó en forma errada el art. 61 del Decreto 100 de 1.980. Este precepto, como se sabe, contempla aquel conjunto de criterios dosimétricos que actúan como un amplio marco a través del cual se circunscriben aquellos aspectos con sujeción a los cuales debe el juzgador establecer los concretos linderos de la imputación punitiva, que comienza como la norma lo indica, atendiendo los límites señalados por la ley, en el entendido que éstos tienen que ver con la pena indicada en los tipos básicos o especiales, así como las circunstancias de agravación y atenuación concurrentes y todas aquellas específicas modificadoras de la sanción, para enseguida deducir los factores incidentes en forma directa frente a la variación que ella puede tener dentro de la órbita de aplicación de los criterios atinentes a la gravedad y modalidad del delito, el grado de culpabilidad y la personalidad del agente. 2. En el fallo de segundo grado se precisa que la pena impuesta está ajustada a derecho, dada "la gravedad que el comportamiento representa para los intereses de la comunidad especialmente en lo que hace a la vulneración del bien jurídico de la salubridad", pues una cosa es que por la cantidad de estupefaciente se deba incrementar la sanción y otra que deba además merecer otra adición por razón de la personalidad del infractor, las modalidades del hecho punible, etc., conforme lo indica el art. 61 del C.P., de donde rechaza la afirmación de haberse juzgado en dos oportunidades el comportamiento del procesado, toda vez que se acudió a los criterios señalados por el citado precepto, atendiendo a la "inocultable gravedad de los hechos y al daño social producido". Como es notable, en el fallo impugnado, con más razón cuando como ya se dijo este tema fue objeto de apelación, al acoger a plenitud el Tribunal las motivaciones punitivas de primera instancia y en ejercicio del destacable arbitrio judicial que le asistía, previamente indicar los límites que la pena debía tener en este caso, acorde con el delito imputado y la específica agravante, esto es, conforme con lo previsto por los arts. 33 y 38.3 de la Ley 30 de 1.986 de 8 a 12 años de prisión, fue muy claro en señalar que dadas la gravedad y modalidad del hecho ella debía incrementarse en dos años, método que por ajustarse plenamente a los patrones de ley no admite ningún reparo y mucho menos la crítica que al mismo hace el Delegado, bajo el entendido de que ha debido efectuar el incremento de dos años a la pena básica de 4 años, es decir, sin establecer el marco punitivo por la agravante específica, lo que si sería desde luego errado, además de que y culminaría en una sanción muy superior a la que finalmente le fuera impuesta al procesado. En todo caso, si bien es cierto que no se detuvo el sentenciador en concretar con mayor minuciosidad en qué radicaba la "gravedad" del comportamiento juzgado, mas sin embargo diferenció sin dar lugar al menor resquicio de duda, este criterio justificador del incremento punitivo y la específica agravante derivada de haberse

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incautado 9.853 gramos de cocaína, lo hizo a partir de valorar elementos tales como el hecho de que la droga se tenía con fines de comercialización y tráfico, así como el daño que conductas semejantes aparejaban para la comunidad y su salubridad, además de otros valores en la sociedad. En ningún momento, por tanto, hizo objeto de doble reproche el volumen de estupefaciente y la naturaleza de la sustancia incautada, ellas guardaron la independencia que normativa y jurídicamente tienen como incidentes en la realización de la tasación punitiva, siendo desde luego deleznable la afirmada errónea interpretación fundada sobre la situación contraria, de donde es evidente la improsperidad del cargo. Sin embargo, impera recordar que nada obsta para que la cantidad de estupefaciente que es objeto del delito, determine un incremento mayor de la pena a partir de la apreciación que la magnitud del mismo puede tener y el grado de daño al bien jurídico que consiguientemente se deriva, como circunstancia de mayor gravedad del hecho punible, en los términos prevenidos por el art. 61 del C.P. Es que si bien el mínimo de la pena debe duplicarse cuando la cantidad de estupefaciente, tratándose de cocaína, sea superior a 5 kilos, conforme a lo previsto por los arts. 33 y 38.3 de la Ley 30 de 1.986 (arts. 376 y 384.3 de la Ley 599 de 2.000), dada la concurrencia de esta específica circunstancia de agravación, ello no obsta para que con fundamento en los criterios dosimétricos generales la sanción deba ser mayor dada la gravedad que el hecho comporta y la lesividad al bien jurídico, si la medida de droga supera los topes legales. Es que, como la Sala lo ha precisado, "La intensidad del daño que se causa o puede causarse al bien jurídicamente tutelado de la salubridad social, es mayor o menor dependiendo de la cantidad de droga materia del delito. No es lo mismo elaborar, exportar y distribuir 5 kilos de cocaína que 100 o 5.000, por lo que resulta completamente racional y lógica la asociación de la cantidad de droga materia del delito a la noción de gravedad del hecho como criterio para la fijación de la pena" (Casación 11.565, 7 de octubre de 1.999. M.P. Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar). MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: 08/11/2001 : No casa : Tribunal Nacional : Bogotá D. C. : VALDEBLANQUEZ MEJIA, PEDRO ANTONIO : Violación a la Ley 30/86 : 12847

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**************************** NULIDAD-Técnica en casación/ CONEXIDAD/ NULIDAD-Interés para alegarla/ CALIFICACION DEL MERITO DEL SUMARIO-No está limitada por la situación jurídica/ FALSO JUICIO DE IDENTIDAD/ ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Técnica en casación/ SITUACION JURIDICA/ RESOLUCION DE ACUSACION 1. Como lo ha sostenido la Sala, aunque las nulidades permiten alguna amplitud para su proposición y desarrollo, no puede la demanda en que se invoquen equipararse a un escrito de libre formulación, sino que están sujetas, como las demás causales, a unos insoslayables requisitos, pues si se trata de un medio para preservar la estructura del proceso y las garantías de los sujetos procesales, quien las aduzca no sólo debe acatar los principios generales que rigen este medio de impugnación extraordinario, sino que debe sustentarlas en debida forma, indicando el motivo de la nulidad, la irregularidad sustancial que alega, la manera como ésta socava la

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estructura del proceso (error de estructura) o afecta las garantías de los sujetos procesales (error de garantía) y la actuación que en virtud del yerro queda viciada. Si no se cumplen esos requisitos, la censura no puede tener éxito, toda vez que a la Corte, por virtud del principio de limitación, le está vedado corregir los defectos del libelo. El cargo así formulado adolece de insalvables errores de técnica que la conducen a su fracaso, así: Entremezcla, de manera confusa, dos motivos de nulidad, a saber, el quebrantamiento del debido proceso y el del derecho de defensa, sin percatarse que si bien el segundo se deriva del primero, han sido claramente diferenciados por la ley y la jurisprudencia, razón por la cual su vulneración amerita postulación y desarrollo autónomos, pues la primera es un vicio de estructura y la segunda de garantía, sin descartar que hay irregularidades que al mismo tiempo afectan los dos derechos, pero sin que evidencie que éste sea uno de esos casos. Como atinadamente lo indica el agente del Ministerio Público, el censor, infringiendo el principio de autonomía de los cargos, formula dos reproches por nulidad al interior de la misma censura, atinente el uno a que se socavó la estructura del proceso, por desconocimiento de la unidad procesal, y el otro, a que se incurrió en error en la calificación jurídica de la conducta punible (que, según el casacionista, debió tipificarse como fraude procesal y no como falsedad en documento privado), sin percatarse que aunque ambos vicios deben denunciarse y solucionarse con fundamento en la casual tercera, su demostración y alcance son distintos, por lo que han debido acusarse separadamente, siendo el segundo un yerro in iudicando o de mérito que, como tal, y por norma general, debía acusarse por la causal primera, al tenor de la normatividad entonces vigente, salvo cuando trascendía a la estructura del proceso, lo que ocurría, como se enuncia en este caso, cuando el delito que erróneamente se imputaba y el que se ha debido imputar, pertenecían a distinto capítulo del C. Penal, ya que si se dictaba sentencia de sustitución, con la correcta denominación jurídica, se generaba un nuevo desatino, al no quedar el fallo en consonancia con la resolución de acusación, de modo que lo único procedente era invalidar lo actuado a partir de este proveído, para que se profiera con la calificación jurídica que correspondía. También yerra el casacionista cuando considera que esta clase de dislate se puede corregir por la causal primera. 2. Tampoco le asiste razón al libelista, pues no existe la menor duda de que se está en presencia no sólo de una conexidad sustancial sino probatoria, pues el punible de falsedad se cometió para ocultar el de hurto y, además, los autores eran los mismos y los elementos probatorios eran comunes, lo que hacía no solo procedente sino aconsejable investigarlos y juzgarlos conjuntamente. Para corroborar lo anterior basta una consideración simple: si los elementos probatorios allegados demostraban que el procesado no era dueño del ganado que administraba en sus fincas de El Banco (Magdalena) y elaboró un documento para intentar demostrar que era de su exclusiva propiedad, tales medios no sólo comprueban el apoderamiento sino la apocrifidad del documento. En cuanto a la unidad de denuncia, requisito reclamado como ausente por el censor, no se puede tomar en sentido estricto, sino que hace referencia a que el procesado no sea sorprendido con la imputación del reato conexo y tenga oportunidad de conocerlo y controvertirlo, como se deduce de lo que disponía el artículo 90.6 del Decreto 2700/91 (igual al 92.6 de la Ley 600 de 2000). 3. Es necesario precisar que el libelista carece de interés para solicitar la nulidad de la actuación por un presunto vicio con relación al procesado de quien no es defensor, sin que valga el argumento consistente en que dicha irregularidad cobija a su prohijado, pues lo que se extiende, eventualmente, son los efectos de la decisión de la nulidad (artículo 243 del Decreto 2700/91y 229 de la Ley 600 de 2000), pero no el recurso. Además, la defensa es un derecho individual, por lo que se puede quebrantar sólo en lo que atañe a un acusado, dando origen a la nulidad parcial, es decir, en lo relativo a él, permaneciendo incólume el proceso en lo que concierne a los demás, como lo preceptuaba el artículo 90.3 del C. de P. Penal, vigente para esa época (hoy artículo 92.3 de la Ley 600 de 2000), y lo ha reiterado la Sala*.

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4. Deja la censura en un simple enunciado, toda vez que no evidencia cómo la falta de imputación del citado punible en la resolución mediante la cual se resolvió la situación jurídica del procesado, le afectó el derecho de defensa, no quedando otro remedio que la declaratoria de la invalidez de la actuación. Empero, tampoco le asiste razón, ya que la ley procesal de ese entonces no requería que para calificar el mérito del sumario, existiera consonancia entre la imputación jurídica realizada en la resolución que definía la situación jurídica y la del pliego acusatorio, ya que lo único que disponía el artículo 438 del C. de P. P, como acto estructurante del proceso, era que previamente a clausurarse la investigación, se resolviera la situación jurídica del sindicado, pero no que esta última providencia comprendiera la totalidad de los punibles por los cuales se profería resolución de acusación. Como lo ha dicho la Sala, era en esta providencia donde se definían los cargos, por lo que debía existir congruencia entre ella y la sentencia, pero no entre ésta y la providencia que definía la situación jurídica, pues si después de ella se podía seguir investigando, era de esperarse que las nuevas pruebas dieran lugar a que lo que consignado en esa resolución sufriera profundas modificaciones, que, incluso, podían presentarse sin que sugieran nuevos elementos de juicio, simplemente porque al momento de calificar se tenga una mayor comprensión de lo ocurrido y un más informado criterio para decidir. En consecuencia, lo que se calificaba (y se califica en el nuevo estatuto procesal) eran los hechos que fueron objeto de la investigación y sobre los cuales se indagó al procesado, como se reconoce ocurrió en este caso, sin que el criterio expuesto al definir situación jurídica constituya ninguna limitante**. 5. El error de hecho por falso juicio de identidad consiste en falsear el contenido material de la prueba, en forma tal que no hay identidad entre lo que ella materialmente dice y lo que el sentenciador manifiesta que su texto contiene, y no en discrepar de su credibilidad, lo que no configura desatino demandable en casación, dentro del método de la persuasión racional que nos rige, en el que el juzgador goza del poder discrecional de valorar la prueba, sólo limitado por los postulados de la sana crítica, cuya vulneración debe denunciarse y desarrollarse por la vía del error de hecho por falso raciocinio. En este caso, el casacionista en vez de demostrar que el sentenciador al fijar el contenido fáctico de los elementos de convicción, los distorsionó, dedica su escrito a cuestionar el mérito que les confirió, pretendiendo que se le otorgue a la indagatoria del procesado y se le niegue a los medios de prueba de los que se dedujo la responsabilidad del acusado. Ahora bien, si lo pretendido por el actor era acusar que el juzgador, al valorar el mérito de las citadas pruebas, vulneró los postulados de la sana crítica y que este dislate lo llevó a declarar una verdad distinta de la que revela el proceso, ha debido orientar el reproche, como se dijo, por la vía del error de hecho por falso raciocinio, indicando cuáles fueron las leyes científicas o los principios lógicos o las reglas de la experiencia común quebrantados, de qué manera lo fueron y cuál su incidencia en la parte dispositiva del fallo, labor que no emprendió. 6. El actor se equivoca en la selección de la causal, pues si lo que está acusando es una error en la calificación jurídica dada a los hechos en la resolución de acusación, que trasciende a la validez de la actuación, ha debido presentar el cargo al amparo de la causal tercera de casación y no de la primera. Así, como lo ha sostenido de la Sala, y como se expresó al contestar otro cargo, el error en la calificación jurídica es in iudicando o de mérito que, como tal, debe acusarse al amparo de la causal primera y corregirse dictando fallo de sustitución, pero puede acontecer que el vicio trascienda a la validez de la actuación, en forma tal que si se enmendara con fundamento en la primera, se generaría un nuevo dislate, al no quedar la sentencia en consonancia con la resolución de acusación, lo que acontece cuando el delito que erróneamente se imputa en el pliego de cargos y el que se ha debido imputar corresponden a distinto capítulo del C. Penal. Pero como en este caso, el desatino sigue siendo de juicio, aunque debe denunciarse y remediarse con fundamento en la causal tercera, debe desarrollarse conforme a la técnica que gobierna la primera, debiéndose, por ende, señalar la forma de quebrantamiento de

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la ley sustancial, si directa o indirecta y, en el último evento, la naturaleza del yerro cometido, el falso juicio que lo determinó, la indicación de las pruebas comprometidas y su trascendencia en las conclusiones del fallo, labor que no emprendió el libelista. Vulnera el principio de no contradicción, pues en la primera parte de la disertación sostiene que sólo se tipifica el delito fin, esto es, el de hurto entre condueños, habiendo sido los dos punibles contra la fe pública apenas medios para la comisión de aquél y no figuras autónomas e independientes, para luego aseverar que los artículos 221 y 223 del C. Penal, a la sazón vigente, fueron indebidamente aplicados y que lo que se tipificaba era un fraude procesal en grado de tentativa, en concurso con el hurto entre condueños. ________________________________ * Ver casaciones 9202, 20 de marzo de 1996, M. P. Dr. Dídimo Páez Velandia y 13881 del 19 de julio de 2001, M .P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda. ** Ver. Entre otras, sentencia de 31 de julio/97, M. P. Dr. Ricardo Clavete Rangel, auto de junio 9/98, única 10242, M. P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda, casación 12741, agosto 3 de 2000, M. P. Dr. Edgar Lombana Trujillo.

MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

PROCESO

: 13/11/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : CALLE GOMEZ, JAVIER DE SAN FRANCISCO : CALLE PIEDRAHITA, JORGE ANDRES : Falsedad en documento privado, Ocultamiento de documento privado, Hurto entre condueños : 16242

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**************************** DEMANDA DE CASACION-Requisitos atacarlo en casación/ PODER-Renuncia

formales/

INDICIO-Técnica

para

1. La legislación procesal penal aplicable al sub judice (C. de P. P. anterior) exigía como requisitos formales para la demanda de casación, los siguientes: a) La identificación de los sujetos procesales y de la sentencia impugnada, b) Una síntesis de los hechos juzgados y de la actuación procesal, c) Señalamiento de la causal que se aduzca para pedir la revocatoria del fallo e indicación clara y precisa de los fundamentos de ella, d) La cita de las normas que se consideran infringidas, y e) Expresar las varias causales y sus fundamentos en capítulos separados, debiéndose proponer de manera subsidiaria los cargos que sean excluyentes. La demanda debe respetar los presupuestos lógicos de la proposición con base en la cual ataca el fallo de segunda instancia. Uno de ellos corresponde a la no contradicción, principio que se contraviene cuando en una misma censura se formulan cargos excluyentes. En el presente caso se acudió a la causal primera en su modalidad de violación indirecta de la ley sustancial, aduciendo simultáneamente el error de hecho y de derecho, y aunque ambos motivos tocan con el examen material de la prueba, sus presupuestos difieren, resultando entonces incompatible su proposición de la manera como lo hizo en el sub judice el censor.

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2. El demandante al concretar los reparos hechos a la sentencia de segunda instancia en cuanto a la prueba indiciaria utilizó argumentos que examinados a la luz de la lógica tornan incoherente el cargo, faltándose a la claridad y precisión que el legislador exige. No otra conclusión se deriva de afirmaciones tales como que el Tribunal incurrió en error de "derecho" violatorio del "debido proceso". En este caso, el censor ignoró los principios que deben seguirse cuando la violación de la ley se dice haber ocurrido a través de la prueba indiciaria, lo cual impide a la Corporación conocer de fondo la casación, pues en tales eventos el hecho indicador tiene su fuente en la prueba -, se puede alegar error de hecho o de derecho, mientras que si la inconformidad se plantea contra la operación mental sólo es válido aducir falso raciocinio. De ahí que deba concretarse si el ataque se dirige a la fuente del indicio o a la inferencia, pues de lo contrario se puede incurrir en el desacierto de impugnar simultáneamente el hecho indicante y la operación mental, lo que en casación sólo es procedente si se hace en cargos separados y se proponen en forma subsidiaria. 3. El inciso cuarto del artículo 69, modificación 25, del decreto 2282 de 1989, establece que la renuncia no pone término al poder ni a la sustitución sino cinco días después de notificado por estado el auto que la admita y, además, siempre que se le haga saber al poderdante o sustituido de tal hecho, mediante comunicación librada al lugar conocido para recibir notificaciones personales.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO

: 13/11/2001 : Inadmite una demanda y declara desiertas otras : Tribunal Nacional : Bogotá D. C. : MENDEZ LOPEZ, ALVARO : GUEVARA OCAMPO, CIRO ANTONIO : CABARCAS GUERRERO, CARLOS ADOLFO : Violación a la Ley 30/86 : 16982

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**************************** GRABACIONES MAGNETOFONICAS/ INDICIO-Técnica para atacarlo en casación/ DEMANDA DE CASACION-Causal segunda/ INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA-Técnica/ NULIDAD-Debido proceso, derecho de defensa/ INDAGATORIA-Medio de prueba/ JURAMENTO/ ERROR DE DERECHO-Falso juicio de legalidad/ FALSO JUICIO DE LEGALIDAD/ ERROR DE HECHO-Falso juicio de existencia, falso juicio de identidad/ INDICIO-Técnica para atacarlo en casación/ INTERDICCION DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS/ PECULADO POR APROPIACION 1. La Sala tiene definido que no se necesita autorización judicial para grabar y dejar conocer las propias conversaciones, lo cual puede efectuar uno cualquiera de los interlocutores, así no se cuente con el consentimiento del otro, con mayor razón si se trata de contrarrestar un comportamiento ajeno ilícito (cfr.: segunda inst., rad. 1.634, marzo 16/88, M. P. Lisandro Martínez Zúñiga; única inst., octubre 22/96, rad. 9.579, M. P. Fernando E. Arboleda Ripoll; casación, noviembre 15 de 2000, rad. 10.656, M.P. Jorge E. Córdoba Poveda; segunda inst., rad. 14.661, julio 17 de 2001, M. P. Nilson Pinilla Pinilla; casación, rad 15.119, agosto 15 de 2001, M. P. Fernando E. Arboleda Ripoll). Así expresó en la última providencia citada:

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"La Corte tiene dicho que las grabaciones magnetofónicas realizadas por quien está siendo víctima de una conducta punible a través de llamadas telefónicas a su abonado, no requieren de autorización judicial previa para su validez y eficacia probatoria, puesto que siendo destinatario de la llamada, está facultado para grabarla y difundirla, en virtud del principio de autonomía individual, sin que con ello se afecte la órbita de la intimidad ajena, ni el orden jurídico. Lo prohibido... es la grabación en la modalidad de interceptación de terceros, pues se entiende que el interés protegido en lo material es la injerencia indebida de una persona en la comunicación de otra, de la cual no hace parte. Por tanto, si un tercero se inmiscuye en una conversación ajena, y la graba, la prueba así obtenida será ilícita, pero si la grabación es realizada por quien participa en ella, no habrá motivos para afirmar su ilicitud, menos aún, si está siendo víctima de un delito." La Sala no comparte el criterio de la Procuraduría Delegada, en el sentido de que al efectuarse la grabación de esas conversaciones se haya podido atentar contra el derecho fundamental a la intimidad y que, de contera, la prueba sea nula de pleno derecho. En el presente caso, las grabaciones aportadas a la investigación por los esposos (...), fueron obtenidas directamente por ellos, de las conversaciones telefónicas del primero con los hermanos (...), referentes a la consignación y pago de cheques que habían sido sustraídos de la Tesorería Municipal de Sibaté. Su obtención y divulgación, realizada por quienes primero denunciaron los hechos al percatarse del engaño, no lesionó la intimidad ajena, ni transgredió el ordenamiento jurídico. Tampoco le asiste razón al defensor, cuando afirmó que en el proceso de aducción de esas pruebas se desconocieron las exigencias previstas por la ley, requisitos que no atinó a precisar. En el proceso se aprecia que esas grabaciones fueron aportadas desde los albores de la instrucción; efectuada la trascripción por la División de Criminalística de la Policía Judicial (fs. 166 y Ss. cd. 1, primer proceso), se corrió traslado a los sujetos procesales que, incluida la defensa, tuvieron oportunidad de informarse y controvertir. En la formación, aducción y apreciación de esa prueba, no se advierte la irregularidad demandada, siendo de añadir que la sistemática procesal penal colombiana no fija un valor preestablecido a los medios de convicción, dejando su estimación sometida a las reglas de la sana crítica. Aún más, aparte de la legalidad de las grabaciones en cuestión, el libelista no demostró cómo el sentido de la decisión hubiera sido distinto, al sólo apreciarse el restante material probatorio a que se hizo alusión en los fallos de instancia, particularmente el testimonio de (...) y los indicios de "manifestaciones anteriores y posteriores, presencia y oportunidad delictual". 2. Cuando la censura va dirigida a la manera como fueron apreciados unos indicios, el impugnante debe diferenciar si lo que cuestiona es la prueba del hecho indicador, el proceso de inferencia lógica o la estimación de la fuerza demostrativa, ya que los errores en que se puede incurrir en cada una de esos enfoques son de distinta índole. En la valoración de la prueba del hecho indicador, el yerro puede ser de hecho o de derecho en cualquiera de sus modalidades, mientras que en la fase intelectiva de inferencia y apreciación de la fuerza demostrativa del indicio, se puede incurrir en errores de hecho, siendo actividades que deben realizarse con ceñimiento a los derroteros de la sana crítica. Si se trata de falencias en la valoración de la prueba del hecho indicador, hay que identificar el medio de convicción que le sirve de soporte y precisar y comprobar el yerro cometido. De censurarse la inferencia lógica o el valor probatorio dado al indicio, se demostrará el quebrantamiento de la sana crítica, o sea, se acreditará que la deducción declarada en el fallo es diferente a la que debió derivarse según la lógica, la ciencia o la experiencia. En este reproche, el demandante no precisó en que parte del proceso de construcción del indicio se incurrió en cuál desatino; ni siquiera argumenta a qué indicios, de los plasmados en la sentencia, va dirigida la crítica, limitándose a exponer su personal y subjetiva estimación sobre cómo se debió decidir, desconociendo de tal forma que la

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casación no es una tercera instancia, a la que se pueda acudir para sacar avante la particular visión que se tenga sobre determinado tema objeto del proceso. El indicio se halla expresamente previsto en la ley como medio de convicción (arts. 248 y 300 a 303 D. 2700 de 1991; 233 y 284 a 287 L. 600 de 2000), sometido a reglas en su formación, aducción y valoración, de manera que resulta desacertada la crítica que el demandante le formula a la sentencia en cuanto, según dice, no se debió acudir a esa clase de prueba para proferir condena en contra de su representado. 3. La falta de consonancia entre la sentencia y la resolución de acusación es un error que afecta el debido proceso, situación que separadamente ha sido establecida como causal de casación y que se corrige casando la sentencia, para proferir la de reemplazo. Cuando se invoca esta causal, tiene definido la Sala que, como es natural, su demostración debe hacerse confrontando la resolución de acusación con el fallo, con el fin de verificar si se ha condenado por cargos no incluidos en aquélla o si, eventualmente, se dejó de resolver alguno o algunos expresamente formulados. Esta censura implica demostrarle a la Corte que la condena no corresponde a la realidad fáctica y jurídica tenida en cuenta en la acusación, resultando evidente que el fallo la desbordó o desestimó. ... La causal segunda de casación no opera cuando se trata de las motivaciones consignadas por el juez, en orden a demostrar la concurrencia de la conducta punible o la responsabilidad del acusado, que no necesariamente deben guardar identidad con las expuestas por el Fiscal en el momento de calificar la instrucción. Así lo ha sostenido la Corte (sentencia de segunda instancia, noviembre 3/99, rad. 13.588, M. P. Carlos Eduardo Mejía Escobar): "No hay incongruencia cuando la sentencia se apoya en argumentos o razonamientos distintos de los de la acusación." 4. Si el motivo de nulidad formulado es la vulneración del debido proceso, como no toda irregularidad tiene virtud para afectar la validez del trámite, le resulta obligado al actor demostrar que la alegada es realmente sustancial, es decir, que al conculcar garantías de los sujetos procesales, para el caso del acusado en cuya defensa va dirigida la demanda objeto de estudio, se ha socavado el desarrollo del proceso, desquiciando las bases mismas de la instrucción o el juzgamiento. Y si el vicio alegado apunta a la vulneración del derecho de defensa, le corresponde precisar en cuál aspecto de la defensa técnica, o la material, radica la transgresión, indicando la actividad o la oportunidad en que se vio entorpecida o sufrió menoscabo, con señalamiento adicional e inequívoco de la trascendencia del error en la parte dispositiva de la sentencia. 5. Frente a la afirmación del demandante, acerca de que el Tribunal no podía tener como prueba la indagatoria rendida por el coprocesado (...), ni siquiera como testimonio por carecer del requisito del juramento, la Sala ha expresado que aunque la indagatoria es en principio un medio de defensa a través del cual la persona vinculada al proceso penal tiene la oportunidad de explicar lo relativo a unos hechos que se le atribuyen, también obra "como medio de prueba en cuanto contribuye a aclarar y a reconstruir lo sucedido", agregando: "En tal orden de ideas resulta absurdo señalar que cuando el imputado relata un acontecer y en su exposición declara en contra de otro o de otros, la circunstancia de no ser juramentado para volverlo a interrogar sobre el particular impide la valoración de su indagatoria y la circunstancia eventual de utilizarla como medio de convicción para edificar desde el punto de vista probatorio una determinación judicial" (sentencia de casación, octubre 22/98, rad. 10.934, M. P. Carlos Eduardo Mejía Escobar). 6. En relación con la declaración certificada del Alcalde de Sibaté, prueba que según el actor fue acopiada cuando los sujetos procesales no tenían la oportunidad de debatirla. Frente a esto último, tratándose de un supuesto vicio de aducción, la censura debía enmarcarse en la causal primera, por violación indirecta de la ley sustancial, en hipotético error de derecho por falso juicio de legalidad, toda vez que de hallarse demostrado, no tendría el efecto de invalidar el proceso, como vicio in procedendo,

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sino que por darle valor el juzgador a la prueba allegada sin el cumplimiento de los requisitos que le son propios, el error se traslada a la sentencia donde haya sido apreciado indebidamente el medio de convicción (vicio in iudicando), con la consecuencia de cambiar el sentido de la decisión si, de prosperar el cargo, el resto del material probatorio no resulta suficiente para sustentar la adoptada en el fallo objeto de impugnación. 7. Tratándose del error de hecho por falso juicio de existencia, le corresponde al casacionista no solo denunciar las pruebas que no fueron tenidas en cuenta por el juzgador, sino demostrar que otro habría sido el sentido de la decisión, en caso de ser apreciadas, lo que traduce en derruir los fundamentos que sirvieron para proferir la decisión, en este caso de responsabilidad. Pero el demandante incumplió con esa obligación, limitándose a controvertir desde su particular visión la prueba indiciaria tenida en cuenta por los juzgadores de instancia, sin precisar si el cuestionamiento apuntaba contra el hecho indicador, o a la inferencia lógica, o al poder de convicción del indicio y su apreciación conjunta con los demás medios de prueba. ... El censor también sostiene que los juzgadores de instancia apreciaron parcialmente las afirmaciones de su representado, situación que plantea como error de hecho por falso juicio de existencia, planteamiento que no corresponde a ninguna de las manifestaciones de esta clase de yerro, porque para que se materialice, resulta necesario que el juzgador ignore la existencia de una prueba que obra materialmente en el proceso, o que de por existente la que no hace parte del mismo. En el primer caso, se estará en presencia de un error de existencia por omisión; en el segundo, de existencia por suposición. Por su parte, el error de hecho por falso juicio de identidad, que al igual que el de existencia corresponde a un yerro en la apreciación probatoria, está relacionado con el contenido material, por tergiversación o distorsión de su expresión literal, al hacerle decir lo que en realidad no dice o restarle su verdadero alcance. Por tanto, tales yerros afectan de manera diferente la evidencia y no pueden formularse y desarrollarse bajo un mismo cargo, como lo ha reiterado la jurisprudencia. 8. Al desgaire, plantea así mismo que, por lo menos, a su representado se le debió reconocer el "beneficio de la duda". No obstante, no discurrió en la forma que lo demanda el eventual establecimiento de una conculcación al principio in dubio pro reo, que requiere un desarrollo específico y acorde con la vía extraordinaria a través de la cual se pretende derruir la condena. Los errores frente a la duda probatoria suelen ocurrir por una de estas dos hipótesis: la primera, cuando el juzgador, a pesar de reconocer la ausencia de certeza, no falla a favor del procesado. En este caso, se debió demandar la violación directa del artículo 445 del Código de Procedimiento Penal anterior, 7° actual, por falta de aplicación. La segunda, se presenta cuando el Tribunal supone certeza, a pesar de que la prueba incorporada al proceso no permitía llegar a ese grado de convencimiento. En esta hipótesis la violación a la ley sustancial ocurre por vía indirecta y los cargos en casación deben estructurarse a través de cualquiera de sus hipótesis. 9. Plantea el Procurador Delegado la casación parcial del fallo, que se decretaría de manera oficiosa, por presentar una violación ostensible al principio de legalidad de la pena, al imponerse al procesado (...) la "accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por término igual a la sanción principal (18 años) cuando nuestro estatuto punitivo dispone en el art. 44 que la duración máxima para esta pena es de 10 años". La petición resulta improcedente, al tomar en cuenta que el delito de peculado por apropiación, que es el tipo penal más grave, de cuya previsión punitiva partió el juzgador para la dosificación, según preveía el inciso primero del artículo 133 del Código Penal anterior, con la modificación introducida por el 19 de la ley 190 de 1995, y así mismo ocurre en el 397 de la ley 599 de 2000, para la cuantía por la que se procede, tiene fijada la interdicción o inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas como pena principal, de 6 a 15 años.

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El artículo 42-3 del decreto 100 de 1980, que para el caso resulta más favorable, pues ahora el tope máximo para la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas ascendió a 20 años (arts. 51 y 52 L. 599 de 2000), señalaba como pena accesoria, cuando no se establezca como principal, la interdicción de derechos y funciones públicas. De tal manera, la condena a esa clase de sanción por el delito de peculado por apropiación, debe ser impuesta como principal, concurrente con la privativa de la libertad y la multa, como lo disponen los preceptos citados. El fallo impugnado fue, también en esto, consecuente con lo instituido en la ley, pues no se puede olvidar que se juzgó un concurso de peculados por apropiación, a consecuencia de lo cual podía aumentarse la pena "hasta en otro tanto". MAGISTRADO PONENTE:

DR. NILSON ELIAS PINILLA PINILLA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS ocult. de

: 14/11/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cundinamarca : OLAYA LOPEZ, JOSE RICARDO : BARAHONA RAMIREZ, JOSE EFRAIN : Peculado por apropiación, Destrucción, supr. y

PROCESO

doc. público : 15354

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**************************** COLISION DE COMPETENCIA/ COMPETENCIA POR CONEXIDAD/ COMPETENCIA-Delitos conexos/ SECUESTRO EXTORSIVO-Consumación/ COMPETENCIA A PREVENCION En principio cabe advertir que los delitos referidos son conexos, por cuanto quienes mantenían cautivo al secuestrado y le dieron muerte eran quienes empleaban los uniformes oficiales; por modo que no admite discusión la presencia de las causales 1ª y 2ª del artículo 90 del Código de Procedimiento Penal (87 del derogado), en atención a lo cual, para la Sala resulta extraño que el Juez de Cundinamarca dispusiera la ruptura de la unidad procesal (fl. 216, C.- 4)), trámite que en buena hora rechazó el funcionario de Girardot (fl. 233). Tratándose de la "Competencia por razón de la conexidad", es claro que procediéndose por un delito de secuestro extorsivo, la competencia radica en los jueces del circuito especializados, según dispone el artículo 5°-4 transitorio del nuevo Código de Procedimiento Penal (71-4 del derogado) y "cuando se trate de conexidad entre hechos punibles de competencia del juez penal del circuito especializado y cualquier otro funcionario judicial, corresponderá el juzgamiento a aquél", según determinan los artículos 7° transitorio y 89-2 de los aludidos estatutos, de donde surge que de todos los hechos que tienen que juzgarse bajo una misma cuerda procesal, debe conocer el juez especializado. Como el atentado contra la libertad es el que determina el funcionario competente, debe dilucidarse en dónde se cometió, por cuanto que el factor objetivo del territorio es el llamado a aclarar la controversia planteada. Conforme al artículo 169 del actual Código Penal (268 del anterior) incurre en secuestro extorsivo quien "arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una persona con el propósito de exigir por su libertad un provecho o cualquier utilidad". De manera que la conducta punible se ejecuta o consuma cuando quiera que con esa intención, que no es necesario lograr, se arrebata a una persona, pero también cuando se la sustrae, o se la retiene, o se la oculta.

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Por ello es que el secuestro es una conducta punible de las consideradas de ejecución permanente, porque se continúa ejecutando durante el lapso en que el afectado permanece privado de su libertad, como quiera que hasta este último momento se lo mantiene retenido u oculto. De ahí que en estos eventos el término de la prescripción de la acción penal "comenzará a correr desde la perpetración del último acto" (artículos 84 y 83 de los códigos penales, vigente y derogado, respectivamente). En este contexto, el secuestro se ejecuta en todos y cada uno de los sitios en que el afectado permanece privado de su libertad de locomoción, a merced de sus captores, lo cual permite determinar que en el evento del ciudadano estadounidense (...), en verdad, como lo afirma el Juez de Cundinamarca, el plagio se ejecutó en comprensión del departamento del Tolima, como que los agresores lo sacaron de su finca de Guayabal, esto es, que en este municipio lo arrebataron o sustrajeron (dos de las conductas alternativas del tipo), pero lo propio sucedió en Guataquí (Cundinamarca), porque allí estaba en cautiverio, esto es, retenido u oculto (los otros dos verbos rectores) cuando las autoridades llegaron a rescatarlo e, incluso, allí fue en donde se consumó el homicidio. En las condiciones que se reseñan, no admite duda que el delito se cometió cuando menos en dos sitios determinados, en atención a lo cual el asunto debe dirimirse aplicando las reglas de la competencia "A prevención" que regula el artículo 83 del actual estatuto procesal (80 del anterior), de las que surge que el llamado a conocer es el funcionario "del territorio en el cual se haya formulado primero la denuncia", y si por tal vía no se soluciona el conflicto, ha de acudirse a aquél "donde primero se hubiere avocado la investigación" y, sucesivamente, al del "lugar en el cual fuere aprehendido el imputado" o, en el evento de varios capturados, "el del lugar en que se llevó a cabo la primera aprehensión". Cabe advertir que las alternativas deben agotarse en el orden establecido por el legislador y sólo cuando la primera de ellas no ofrezca respuesta positiva, debe acudirse a las otras. ... De tal manera que el competente es el funcionario que en principio avocó el conocimiento del juzgamiento, lo que comporta que el asunto debe asignarse al Juez Primero Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca. En verdad que en decisión del pasado 23 de julio (radicado 18.525) esta Sala adjudicó, en un caso similar, la competencia al funcionario del sitio donde se arrebató al secuestrado, pero porque partió de la tesis de que en ese evento "el lugar donde fueron plagiadas" las víctimas "no resulta incierto". En el presente asunto también existe claridad respecto del sitio de sustracción, pero igual sucede con aquél en donde se retuvo y ocultó al perjudicado, con lo que hay certeza sobre dos diversos lugares en donde, de manera permanente, se consumó el hecho, debiendo por tanto escogerse uno de ellos.

MAGISTRADO PONENTE: Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS de PROCESO

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON : 14/11/2001 : Asigna competencia al juzgado 1 P. C. E. de Cundinamarca : Juzgado Unico P. C. E. : Ibagué : QUINTERO REAL, ANIBAL : Homicidio, Secuestro extorsivo, Utilización ilegal uniformes de uso priv. : 18660

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**************************** DEMANDA DE CASACION-Causal tercera/ NULIDAD-Omisión de respuesta a los alegatos de la impugnación/ SENTENCIA-Falta de motivación/ FALSO JUICIO DE EXISTENCIA POR OMISION 1. En lo concerniente al primer cargo que bajo el auspicio de la causal tercera formula el censor, bien está recordar que aunque en estos eventos se permite alguna amplitud en su proposición ello en modo alguno apareja la conclusión de que el escrito con que se invoca sea de libre elaboración, toda vez que si dicha causal instrumenta un medio para preservar la estructura del proceso y las garantías de los sujetos que en él intervienen, quien la aduzca no sólo debe acatar los principios que rigen la casación, sino que también ha de correr con la carga de una adecuada sustentación, dejando claramente establecido, entre otros aspectos, el motivo de la nulidad, la irregularidad sustancial que alega, la manera como ésta socava la estructura del proceso o afecta las garantías de las partes, y todo ello sin dejar de demostrar que de no haberse incurrido en ella otra hubiera sido la decisión. En este orden de ideas, la demostración del fundamento de las causales de nulidad, según relación que hace el artículo 304 del Código de Procedimiento Penal vigente para la fecha de la demanda -hoy 310 de la Ley 600 de 2000-, debe hacerse de cara a los "principios que orientan la declaratoria de las nulidades y su convalidación", pues algunas de estas reglas dan para reconocer la existencia de la irregularidad, pero, merced a la magnitud de su fuerza interna, su trascendencia, actitudes posteriores de los sujetos procesales o a la existencia de alternativas menos perjudiciales, se matiza de tal manera que no habría lugar a la nulidad. 2. El actor ha planteado una supuesta irregularidad porque los juzgadores de instancia omitieron contestar los alegatos presentados por el defensor tanto en el curso de la audiencia pública como en la audiencia de sustentación oral del recurso de apelación, pero aparte de citar textualmente los razonamientos del a quo frente a la participación del procesado (...), no hace el demandante ninguna referencia a los principios regulativos de las nulidades, con el fin de establecer si la anomalía soporta los filtros de entidad o trascendencia legalmente allí establecidos. Por ello, la presentación del cargo carece de razón suficiente. Es claro que dar las razones por las cuales se comparte o no las alegaciones de las partes, tiene dicho la Corte, es un requisito formal que se relaciona con la debida motivación de la sentencia, cuya omisión ciertamente podría entrañar nulidad, pero sólo con la condición de que con ello resulte vulnerado el derecho de contradicción, el cual en ese sentido asiste al derecho de defensa. También resulta pertinente para el caso, que no es lo mismo que una decisión judicial adolezca de defectos de motivación, por ausencia de contestación a los alegatos de las partes, a que la contestación no cumpla con las expectativas del sujeto procesal, que la tilda de inadecuada o desacertada en su fundamentación fáctica, jurídica o probatoria, hipótesis que se refleja precisamente en el ataque elevado por el demandante en este asunto. En el primer caso, el error será de actividad, susceptible de ser atacado dentro del marco de la causal tercera, mientras que en el segundo será de juicio, tema a ser planteado dentro del ámbito de la primera. Por ende, atenta contra el principio de no contradicción y la autonomía de las causales, mezclar, dentro de un mismo reproche, argumentaciones de una y otra índole. 3. En cuanto se relaciona con el segundo reparo hecho contra la sentencia por el defensor de (...) bajo el auspicio de un falso juicio de existencia por omisión, al rompe se advierte que el planteamiento queda en el mero enunciado, en la medida en que cuando el ataque se hace por esta causal, es menester que el censor exponga cómo de no haber sido omitidas las pruebas que reputa ignoradas en la sentencia, otro hubiera sido el sentido de ésta, lo que se logra poner de presente únicamente

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confrontando los medios echados de menos con los que tuvo en cuenta el juzgador para proferir el fallo controvertido, ejercicio a través del cual puede la Corte descubrir la real trascendencia del error -en caso de haber existido realmente éste- y por ende si la sentencia es o no legal. MAGISTRADO PONENTE: Auto Casación FECHA DECISION recurso PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO : 15/11/2001 : Inadmite la demanda y declara desierto el : : : :

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: Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá D. C. ROJAS LOZANO, GUSTAVO Falsedad en documento privado 17382

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**************************** PROVIDENCIAS-Vida jurídica/ PREVARICATO POR ACCION-Se estructura/ USO DE DOCUMENTO PUBLICO FALSO 1. Estima el defensor que al no encontrarse ejecutoriada la resolución de abstenerse de decretar medida de aseguramiento, no había cobrado vida jurídica y, por ende, "fuerza vinculante", por lo que no podía colegirse la existencia del delito de prevaricato por acción. Al respecto, ha de advertirse que yerra el impugnante en su apreciación, pues el ejercicio de los recursos no impide el nacimiento a la vida jurídica de las decisiones, independientemente de que su definitividad y permanencia procesal dependa de su ejecutoria. Quiere decir lo anterior, que todas las decisiones con su suscripción por el funcionario correspondiente, nacen a la vida jurídica y son parte del proceso, así contra ellas procedan y se interpongan recursos. Por ello, cuando la Fiscal encausada resolvió la situación jurídica de Slee Castillo, tomó una decisión judicial que no por la interposición de los recursos de reposición y apelación por el representante del Ministerio Público debía entenderse ajena al proceso o sin fuerza vinculante, lo que se evidencia si se considera que mientras no fue revocada por el superior, produjo el efecto de que el procesado quedó sin ninguna medida de aseguramiento. 2. En la legislación anterior como en la actual, el prevaricato por acción es un tipo de los llamados de mera conducta o de pura acción, bastando para su estructuración que se profiera una resolución o dictamen manifiestamente contrario a la ley, sin que se exija la ejecutoria de aquélla, pues con el solo proferimiento se realiza el tipo y se vulnera la norma. 3. Considera el defensor que la decisión fechada el 5 de junio de 1995, luego ratificada el 29 siguiente, al negarse la reposición, no es manifiestamente contraria a la ley, porque el uso de documento privado, como considera la cédula, es conducta atípica, jurídicamente irrelevante y, además, no está probado que Castillo la hubiera falsificado. Al respecto la Sala, compartiendo lo expuesto por el Tribunal, señala que ninguna razón le asiste al defensor, pues el material probatorio allegado al diligenciamiento, cuando se definió la situación jurídica a Castillo, demostraba, sin lugar a dudas, que el uso que éste hizo del documento no fue inocuo, sino jurídicamente relevante, pues lo usado no fue un documento privado sino público que, como tal, se adecuaba a la descripción del inciso 2° del artículo 222 del C. Penal de la época y, además, que no sólo fue autor de dicho empleo sino determinador de la falsedad. ...

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Frente a esta inocultable realidad, hasta el más desprevenido y poco diestro de los fiscales tenía que concluir que el Castillo era determinador de un delito de falsedad en documento público agravada por el uso y que había sido sorprendido en flagrancia, así como que su reconocimiento en la indagatoria, de que era nacional peruano, que había pagado un particular para que le elaborara el documento y que lo uso para identificarse durante tres años, era una confesión. De igual manera su aseveración en la injurada de que ni él ni su esposa sabían que la cédula era falsa y que sólo se enteró cuando se lo dijeron los agentes del orden, aparece ostensiblemente mentirosa y que si en una providencia se afirma que se le cree, el funcionario que lo sostenga está faltando a la verdad. Teniendo en cuenta que el artículo 388 del Código de Procedimiento Penal, entonces vigente, sólo exigía como prueba mínima para proferir medida de aseguramiento un indicio grave y que la recaudada, como se vio, la superaba ampliamente y que el punible de falsedad en documento público agravada por el uso tenia una pena mínima superior a dos años (arts. 220 y 222, inciso 2°, del Decreto 100 de 1980), había necesariamente que colegir que la situación jurídica del indagado se debía definir con medida de aseguramiento y que lo procedente, dada la gravedad del hecho, era la detención preventiva. Por otra parte, tampoco podía ponerse en duda que presentar una cédula de ciudadanía para identificarse, es usarla, pues es darle el empleo para el cual está destinada. .... Es más, la explicación de última hora, avalada por el defensor, de que se trataba de falsedad en documento privado, suponiendo que lo fuera*, tampoco disculpaba la decisión de abstenerse de proferir medida de aseguramiento, para el caso de caución (artículo 393 del Decreto 2700/91), pues estaba probado que Castillo había determinado la falsedad y que estaba usando el documento cuando fue capturado y que lo utilizaba, como lo reconoció, desde hacia tres años para identificarse. ___________________________ * La Sala de manera pacífica ha sostenido que la creación integral de un documento público por un particular constituye falsedad de particular en documento público y no falsedad en documento privado (ver, entre otras, casación 9478, mayo 6/97, M. P. Dr. Carlos E. Mejía Escobar y casación 12528, marzo 23/00 M. P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda). MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Sentencia Segunda Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: 15/11/2001 : Confirma íntegramente la sentencia apelada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : GRISALES GAMBOA, DORIS : Prevaricato por acción : 14040

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Salvamento de Voto

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

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CASACION-Principio de prioridad/ NULIDAD-Debido proceso, derecho de defensa/ NULIDAD-Principio de trascendencia/ AUDIENCIA PUBLICA-Práctica de pruebas/ DEMANDA DE CASACION-Principio de autonomía/ FALSO JUICIO DE EXISTENCIA-Técnica/ FALSO JUICIO DE IDENTIDAD-Técnica/ CASACION-Grado de credibilidad otorgado a los medios de convicción/ DEMANDA DE CASACION-Formulación de los cargos 1. En virtud del principio de prioridad que rige el recurso de casación, el cargo de nulidad debe aducirse en primer término y así mismo ha de ser examinado por la Corte pues, dada su naturaleza, en el evento de que prosperara haría inútil el estudio de fondo de cualquiera otra de las censuras que se formulen en tanto, como su efecto sería la invalidez de la actuación, la sentencia objeto del reproche quedaría sin sustento legal. 2. El libelista reclama la nulidad de la actuación porque se desconocieron el debido proceso y el derecho de defensa al negar el A quo la práctica de algunas pruebas, recaudar testimonios por fuera de la audiencia pública e impedir que se recibiera en esa oportunidad una declaración que no se había podido recoger en el término ilegal fijado por la juez. Señálase aquí un primer defecto en la formulación del cargo, pues reiteradamente ha dicho la Sala* que, si bien existen irregularidades que afectan tanto el debido proceso como el derecho de defensa, no por ello se pueden mezclar y tratar indistintamente, como si fuera lo mismo el vicio de estructura que el de garantía, claramente diferenciados por la ley y la jurisprudencia. No se advierte cómo, por ejemplo, ni el demandante lo explica, la orden de recaudar unas pruebas antes de la audiencia pública, decisión de la que oportuna y personalmente fue enterado el defensor (fl. 291 vto.), pueda socavar el derecho de defensa, o que se quebrante la estructura del proceso porque se niegue la recepción de algunos testimonios, deficiencias que ciertamente dificultan el adecuado estudio del cargo en los precisos términos en que fue planteado. Agrégase a lo anterior que tampoco observó el censor los principios de trascendencia y de convalidación que rigen las nulidades conforme lo disponía el artículo 308 del anterior Código de Procedimiento Penal, reproducido en lo pertinente por el artículo 310 del actual, según los cuales es preciso "demostrar que la irregularidad sustancial afecta garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento" (num. 2); y "los actos irregulares pueden convalidarse por el consentimiento del perjudicado, siempre que se observen las garantías constitucionales" (num. 4). 3. En efecto: aunque es verdad que de acuerdo con el artículo 448 del Código de Procedimiento Penal para entonces vigente las pruebas decretadas en el juicio se debían practicar en la audiencia pública, como también ahora lo dispone el artículo 401 del nuevo estatuto, nada dijo el censor sobre la incidencia sustancial de esa irregularidad en la estructura básica del juzgamiento, pues se limitó a lamentar que por esa vía se le hubiera negado el derecho a contrainterrogar, entre otros, a un testigo que sirvió de base para dictar la sentencia de condena, cuyo nombre y específica importancia tampoco expresa. Con todo, no a un subrepticio actuar del juzgado -que no existió- sino a la indolencia, la pasividad o el desinterés del defensor obedeció su ausencia pues, como ya se anotó, no sólo fue notificado personalmente del auto del 18 de octubre de 1995 en el que se ordenó practicar las pruebas dentro del término de 15 días (fl. 291), sino que ninguna inconformidad manifestó al respecto e intervino en la ampliación de indagatoria de su cliente, recibida en ese mismo plazo (fl. 295). No recurrir aquella providencia implicaba también, además, la tácita aceptación de la decisión que negaba escuchar nuevamente a los agentes de policía, ampliación testimonial cuya incidencia en el sentido del fallo no demostró el censor, quien se limitó a expresar que de esa manera se le cercenó el derecho de defensa al procesado. 4. Tampoco respetó el actor el principio de autonomía de los cargos pues, como se ha visto, en la misma censura entremezcla varios reproches de nulidad que tienen naturaleza y alcance invalidatorio diferentes, por lo que ha debido presentarlos y desarrollarlos de manera separada y teniendo en cuenta su prioridad, toda vez que la irregularidad relacionada con la práctica de pruebas fuera de la audiencia pública

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implicaría que el proceso se rehiciera a partir de esa diligencia, en tanto que el vicio derivado del rechazo de una prueba en el juicio conduciría a que se subsanara desde la oportunidad prevista para decretarla. 5. Sabido es que el error de hecho por falso juicio de existencia ocurre cuando el fallador ignora, desconoce u omite reconocer la presencia de una prueba válidamente producida o cuando supone o imagina un hecho porque cree equivocadamente que la prueba obra en el proceso. Cuando el demandante pretende edificar el cargo en un yerro de esa naturaleza, lo primero que debe hacer es indicar con precisión cuál fue la prueba que no se apreció o cuál cuya existencia se supuso, y a partir de allí desarrollar la censura demostrando la trascendencia del error y la relación de causalidad entre éste y la parte resolutiva de la sentencia, vale decir, que de no haberse cometido, la decisión hubiera sido sustancialmente diferente a la que se adoptó. 6. Referida la segunda parte del cargo a falsos juicios de identidad en la apreciación de los testimonios de los agentes de policía (...), es preciso recordar que esa especie de error de hecho se presenta cuando el juez tergiversa el contenido material de la prueba haciéndole decir algo que no decía, en cuyo caso la censura debe señalar de manera específica cuál fue la prueba que distorsionó o desfiguró el fallador porque le quitó o agregó una parte al hecho o lo sectorizó o parceló. No procedió así el demandante, quien más bien optó por prolongar el debate probatorio que desde las instancias "ha enfrentado los criterios entre los muy respetados falladores y el suscrito defensor", como de manera expresa lo reconoce en la página 18 de la demanda. Por esta razón, transcribe apreciaciones que ya había expuesto al sustentar el recurso de apelación, no compartidas por el Tribunal, para insistir, con apoyo en ellas y en otras elucubraciones semejantes que consigna en la demanda, que los testigos no merecen credibilidad, bien porque sus dichos contradicen afirmaciones contenidas en el acta de inspección del cadáver; o porque en el informe policivo se alude al comentario de un ciudadano pero uno de los agentes sostiene en su declaración que el dicho provino de una señora; o porque algo que aquellos manifestaron que había sido percibido por una persona desde determinado sitio no era posible observarlo según la comprobación directa que pudo hacer el defensor trasladándose al lugar; o, finalmente, porque contrario a lo afirmado por los policías que aprehendieron al procesado, la razón natural enseña que nadie se autoincrimina y por eso no es verdad que éste hubiera reconocido su participación en el homicidio; todo lo cual, no hay duda, permite concluir que la censura no se dirige a demostrar la existencia de los falsos juicios de identidad aducidos por el demandante, pues no es a la tergiversación de la prueba sino a su grado de credibilidad a lo que en realidad apunta la censura. Y la credibilidad que el Ad quem le otorga a un determinado medio de convicción, como lo ha dicho repetidamente la Sala**, no puede ser de suyo controvertida en casación en un ordenamiento que, como el nuestro, abolió el sistema de tarifa legal o de prueba tasada para la evaluación probatoria. 7. Si, de acuerdo con lo previsto por el numeral 4º. del artículo 225 del anterior Código de Procedimiento Penal -reproducido en idéntico numeral del artículo 212 del actual-, cuando se formulan varios cargos se deben sustentar en capítulos separados, es obvio que en cada uno de ellos, conforme lo enseña el numeral 3º. del mismo artículo, se enuncie la causal y se presente la acusación "indicando en forma clara y precisa sus fundamentos y las normas que el demandante estime infringidas", lo cual supone que cada una de las censuras debe ser suficiente o tener la capacidad por sí misma para anular el fallo que se cuestiona. Por esta razón, no es admisible que en vez de desarrollar íntegramente el ataque se haga remisión a los argumentos expuestos en cargos anteriores, como con falta de propiedad lo hizo el demandante en la presentación de este reproche, pues en lugar de demostrar los falsos juicios de existencia y de identidad que le censura al fallador, simplemente invita a que se revisen los aducidos en el capítulo anterior "al igual que los razonamientos, las pruebas ignoradas y las declaraciones e indicios a los cuales se les atribuyó el valor que no tienen". ________________________________ * Cfr. autos del 19 de diciembre de 2000, radicados 16.174 y 16.434, MM.PP., en su orden, doctores Nilson E. Pinilla Pinilla y Jorge E. Córdoba Poveda; sentencia del 26 de febrero de 2001,

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radicado 12.108 y auto del 12 de marzo de 2001, radicado 16.763, ambas providencias con ponencia del doctor Jorge E. Códoba Poveda. ** Cfr., por ejemplo, autos de 13 y 14 de marzo y 16 de mayo de 2000, radicados 15.878, 15.753 y 16.397, M.P. Édgar Lombana Trujilo, y del 11 de septiembre de 2000, radicado 15.400, M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego; y sentencias del 16 y 29 de marzo de 2000, radicados 10.963 y 10.858, MM.PP. Jorge Aníbal Gómez Gallego y Carlos Eduardo Mejía Escobar, respectivamente.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: 15/11/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : ATEHORTUA RESTREPO, JHON MARLON : Homicidio : 12031

PUBLICADA

: Si

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**************************** SENTENCIA ANTICIPADA-Interés para recurrir/ VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Falta de aplicación/ REPARACION DEL DAÑO/ REDENCION DE PENA/ CONDENA DE EJECUCION CONDICIONAL-Factor subjetivo 1. Como la demanda se dirige contra una sentencia anticipada proferida dentro del trámite abreviado previsto por el artículo 37 del Código de Procedimiento Penal entonces vigente y la censura apunta al reconocimiento de la diminuente punitiva establecida en el precepto sustancial cuya aplicación se reclama en el libelo -artículo 374 del decreto 100 de 1980-, esta circunstancia permite sostener que se satisface el presupuesto relacionado con el interés para recurrir en sede extraordinaria, pues corresponde a uno de los temas señalados por el artículo 37B-4 del Código de Procedimiento Penal vigente a la sazón como susceptibles de invocarse por vía de impugnación, el cual, en este caso, no es otro que el reclamo contra la forma como se llevó a cabo la individualización judicial de la pena. 2. A pesar de la confusión técnica que revela la demanda en algunos apartes, no es difícil advertir que la pretensión del casacionista es denunciar una violación directa de los artículos 374 y 64 numerales 1º y 7º del anterior Código Penal (artículos 269 y 55 numerales 1º y 6º de la Ley 599 de 2000) y que se concreta en una falta de aplicación de los preceptos, que según el señor Procurador Delegado es equivocada debido a que la normas si fueron analizadas por el fallador en la sentencia atacada para declarar que no procedía el reconocimiento de un efecto favorable. Sin embargo, como reiteradamente lo ha sostenido la Sala, no porque la norma jurídica haya sido analizada en la sentencia es posible predicar que ella ha sido aplicada, pues ciertamente que un equivocado entendimiento de un precepto sustancial puede dar lugar a que éste se deje de aplicar o a que se aplique indebidamente. Por eso, en eventos como el que se analiza, donde el actor demanda la aplicación de un precepto sustancial que los juzgadores de instancia no aplicaron siendo el llamado a regular el caso, el concepto o sentido de la violación a invocar deberá ser falta de aplicación, independientemente de los motivos que hayan podido haber determinado ese yerro.

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De otra lado, es cierto que cuando se invoca respecto de una misma norma interpretación errónea y falta de aplicación como sentidos de la violación en forma autónoma e independiente, sin establecer entre ellos relación de determinación del uno al otro, el planteamiento será contradictorio y por tanto inaceptable desde el punto de vista técnico. En el presente caso, la casacionista estima que sus representados indemnizaron de manera voluntaria a la víctima por los perjuicios morales y materiales causados con su ilícito proceder, con lo que considera acreditada la causal de rebaja de pena que el Tribunal dejó de aplicar. En el presente caso, la casacionista estima que sus representados indemnizaron de manera voluntaria a la víctima por los perjuicios morales y materiales causados con su ilícito proceder, con lo que considera acreditada la causal de rebaja de pena que el Tribunal dejó de aplicar. En orden a verificar los argumentos expuestos por la demandante, encuentra la Sala que luego de haberse afectado con detención preventiva a los procesados (...), su defensora común solicitó la libertad provisional con base en la causal del numeral 7º del artículo 415 del Código de Procedimiento Penal entonces vigente, para cuyo fin anexó un documento firmado por el denunciante Luis Alejandro Mejía Ramírez, con constancia de presentación personal ante una notaria del círculo de esta ciudad, del siguiente tenor: "Yo, (...), identificado como aparece al pié de mi firma, dentro del proceso de la referencia del DELITO DE HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO, manifiesto en forma libre y espontanea y bajo la gravedad del juramento que he recibido el pago por la indemnización integral por los perjuicios tanto materiales como morales sufridos con el hecho punible que se investiga, igualmente manifiesto que renuncio a cualquier reclamación civil o de cualquier otro carácter". De otro lado, aparece demostrado que el objeto material del hurto calificado y agravado -taxi de placas SGB 635- fue recuperado gracias a la oportuna intervención de las autoridades, de donde sólo es exigible para efectos de la rebaja en estudio que los responsables indemnicen los perjuicios morales y materiales causados con el hecho punible. La negativa del Tribunal a reconocer la rebaja de pena por dicho concepto, se funda especialmente en el hecho de que la entrega de la suma de dinero que hicieron los procesados al ofendido y cuyo valor sólo se vino a determinar en esa instancia, tuvo como exclusiva finalidad la obtención de la libertad provisional, "pero nunca existió de parte de los inculpados ánimo de reparación en cuanto al daño causado, y menos mostraron actitud de arrepentimiento". Como dicha argumentación se basa en un criterio jurisprudencial superado y en consideración a que el ahora imperante favorece los intereses de los procesados, obligado se hace reconocer que en el presente caso hubo reparación integral y que la rebaja de pena dispuesta en el artículo 374 del Código Penal vigente en ese entonces resulta imperativa, según las premisas que vienen de ser establecidas. Por tanto, se casará el fallo impugnado para reconocer una rebaja de pena por reparación respecto del delito de hurto calificado y agravado, como lo solicita la demandante. 3. Definida la pena por debajo de los 36 meses de prisión a que se refiere el artículo 68 del Código Penal derogado (hoy artículo 63 de la ley 599 de 2000), es necesario considerar el factor subjetivo para decidir sobre la procedencia de la condena de ejecución condicional. Atendida la modalidad y gravedad de la conducta punible, esto es por tratarse de una manifestación de la delincuencia organizada para el hurto de automotores, cuyos agentes actúan a mano armada sobre indefensos conductores poniendo en grave riesgo sus vidas o la integridad personal por la concupiscencia por el dinero, no se accederá al subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pues aunque estos factores no son los únicos que deben analizarse para definir el punto, sí tienen especial importancia, y la decisión de otorgar el sustituto demanda que el

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favorable pronóstico de que no se requiere tratamiento penitenciario se base en la apreciación de todos los elementos a que alude la norma. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Casación FECHA DECISION subrogado,

: 19/11/2001 : Casa parcialmente,

ajusta

niega

ordena captura : Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá D. C. BERNAL RODRIGUEZ, GUILLERMO HERNEY MALDONADO RODRIGUEZ, GEOVANNY MANUEL Hurto calificado y agravado 10962

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO

: : : : :

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: Si

Aclaración de voto

DR. NILSON ELIAS PINILLA PINILLA

Véase también en Internet :

penas,

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**************************** COSA JUZGADA/ HOMICIDIO-Ley 40 de 1993 Nuevamente se ve la Corte avocada a desestimar un recurso en el que se cuestiona la declarada constitucionalidad de un precepto legal por el órgano que detenta de manera legítima la guarda de la Carta Política, como lo es la Corte Constitucional, tema respecto del cual ya la Corte Suprema ha fijado su posición, como resultado del debate propiciado por las discrepancias de criterio surgidas desde diversas ópticas en relación con el ámbito de la Ley 40 de 1993*. En tres premisas afianza el demandante su disenso con la sentencia acusada: a).Inexistencia de cosa juzgada constitucional absoluta respecto del artículo 29 de la Ley 40 de 1993; b).- El incremento de penas se estableció en la citada ley solo para los homicidios atroces y, c).- Para la sanción del delito de homicidio existen dos sistemas legales, que son, el común del Código Penal y el especial de la Ley en comentario. Pues bien, tratándose el enjuiciamiento de una norma en el ámbito constitucional y sin que la discusión tenga la incidencia de un cambio de la normatividad superior, dos son los aspectos sobre los que puede recaer la decisión del juez competente: el formal y el esencial, siendo conocido que cuando del primero se trata, es porque la revisión del precepto cubre solo tópicos atinentes a las facultades legislativas o al trámite legislativo correspondiente. En tales eventos, la cosa juzgada es de carácter relativo; también hay cosa juzgada relativa si la decisión se ocupa parcialmente de lo sustancial, vale decir, la misma norma puede ser demandada por razón de sus contenido total, o del que parcialmente no ha sido revisado; habrá cosa jugada absoluta cuando el fallo declare la constitucionalidad del precepto pese a advertir la permanencia de otros aspectos también esenciales de la norma, que no fueron objeto de estudio; también, cuando declare la constitucionalidad de toda la norma sin aludir a ciertos aspectos no demandados. En relación con el artículo 29 de la Ley 40 de 1993, la Corte Constitucional declaró su exequibilidad, sin condicionamientos, desde el 7 de diciembre de 1993 en la primera de las sentencias mencionadas por el recurrente, la C-565, dando así el carácter de cosa juzgada absoluta a su fallo - que igual incluyó otros mandatos de la misma ley -, y por ende, clausurando toda posibilidad de nuevo debate judicial al asunto. Clara fue en este aspecto esa Corporación en su fallo C-273 del 9 de junio de 1994, aludido también por el demandante y acertadamente tenido en cuenta por el Procurador en su concepto. Estructurada así la cosa juzgada, cumple a esta Corte desestimar por este aspecto la demanda de casación.

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Ahora bien, en cuanto toca a los supuestos b) y c) del reparo casacional, tratándose como en efecto sucede, de temas ya resueltos sin que la demanda en estudio ofrezca argumentos eficaces para un cambio de criterio, en esta ocasión se remite a lo que la Corte ya ha sostenido:** "Comienza el demandante por afirmar que los aumentos de pena que los artículos 29 y 30 de la Ley 40/93 dispusieron, solo tienen vigencia en cuanto el homicidio tenga relación con el secuestro porque ese fue el querer del legislador, y de ahí que la ley se intitule "Ley Antisecuestro". "Con tal supuesto, olvida de entrada el demandante que la indicada ley fue expedida, y así se precisa en ella, para adoptar el estatuto nacional contra el secuestro y "dictar otras disposiciones", lo cual de suyo deja sin fundamento la argumentación. Y si bien es cierto, que la ley en su mayor contenido se ocupa del secuestro, también lo es que el capítulo VI, denominado "Aumento de Penas" y que fuera declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia No.565 de diciembre 7 de 1993, versa sobre los delitos de homicidio y extorsión, y de su texto, sin esfuerzo alguno, dada la claridad meridiana de los mismos, se infiere que la intención y lo definimiento expresado fue modificar los artículos 323, 324 y 355, sin que por parte alguna se aprecia que ese cambio en las penas dependa de algún tipo de conexidad con el delito de secuestro. "Ahora, dentro de un análisis sistemático-teleológico del estatuto, la inconsistencia del planteamiento de libelista surte de manera contundente, pues en el artículo 3º. numeral 11, de la citada Ley 40 (circunstancias de agravación punitiva del secuestro extorsivo) se establece una pena máxima para este delito de sesenta (60) años, "Cuando por causa o con ocasión del secuestro le sobrevenga a la víctima la muerte o lesiones personales", esto es, que al recogerse aquí la situación que plantea el censor, de la conexidad del secuestro con los delitos contra la vida y la integridad personal, sólo una interpretación ab absurdum de imposible acatamiento permitiría considerar que, en un mismo estatuto legal, el legislador fije dos penas bien diversas para unos mismos hechos, ésta que acaba de señalarse de un máximo de sesenta años, y la otra de un tope de cuarenta del artículo 29, lo que por fuerza de la razón conduce, fatalmente, a la certidumbre de que la pena en este último artículo erigida, para nada demanda de correlación con el secuestro, sino que es definitivamente independiente de tal circunstancia. "De otra parte y como quiera que el casacionista manifiesta que la citada ley vulnera el artículo 158 de la Constitución Política, de conformidad con la cual, "todo proyecto de ley debe referirse a una misma materia, es del caso recordarle al censor cómo la Corte Constitucional en la ya indicada sentencia de diciembre 7/93, y con efecto erga omnes, al estudiar esa temática expresó: "Debe la Corte comenzar por dejar claramente establecido que entre los tipos penales a que se refieren las normas demandadas (arts.28, 29, 30 y 31 de la Ley 40 de 1993), cuyo aumento de pena le corresponde examinar a este estrado, hay la debida unidad de materia. Ella es evidente en su conexidad axiológica dada la identidad de los bienes jurídicos que el legislador busca proteger el incriminar al homicidio y al secuestro, la cual en este caso se refiere al incremento del quantum de los límites mínimo y máximo de las penas en ambos casos de veinticinco (25) a cuarenta (40) años de prisión y en su agravación por razón de análogas circunstancias, en cuya virtud se enlazan recíprocamente. "En cuanto a lo primero, y según se analizará en detalle más adelante, los delitos de secuestro y homicidio, por igual lesionan de manera grave los bienes supremos de la vida, la libertad, la dignidad, la familia y la paz, entre otros derechos fundamentales que consagra la Constitución. "En cuanto a lo segundo, es sabido que por lo general con el objeto de obtener la utilidad, provecho o fines perseguidos, los autores o copartícipes en el delito de secuestro presionan la entrega o verificación de lo exigido con la amenaza de muerte o de lesión a la víctima. Del mismo modo, lamentablemente, las más de las veces a ella le sobreviene la muerte o lesiones personales por causa o con ocasión del secuestro. De ahí que las circunstancias mencionadas se hayan erigido en causales de agravación punitiva, las primeras del delito de secuestro (artículo 3º. numerales 7º. y 11 de la Ley 40 de 1993) y las segundas del delito de homicidio (Artículo 30, numeral 2º. ibídem).

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"Es también sabido que con frecuencia se mata al secuestrado para preparar, facilitar o consumar otro hecho punible; para ocultarlo, asegurar su producto o la impunidad, para sí o para los participes". "Por tanto, es claro no solo que no se vulneró el artículo 158 de la Constitución Política, sino simplemente que, por razones de política criminal que el legislador entendió aplicables, legisló también sobre el homicidio, y si bien de lege ferenda podría ser discutibles, es lo cierto para ello no posibilitar el desconocimiento del texto legal."*** _____________________________ * CONSULTAR ENTRE OTRAS, CASACION NOV. 21 DE 1995 y NOV. 25 DE 1999 M.P. Dr. GALVEZ ARGOTE, CARLOS, JULIO 3 DE 1997 M.P. Dr. GÓMEZ GALLEGO JORGE A. OCTUBRE 22 DE 1997 M.P. Dr. CÓRDOBA POVEDA JORGE ENRIQUE. SEPTIEMBRE 16 DE 1999 M.P. Dr. MANTILLA NOUGUÉS, MARIO ** Sent. Rad. No. 9991, 21 de noviembre de 1995. M.P. DR. GALVEZ ARGOTE, CARLOS. *** Ibídem. MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD RECURRENTE PROCESADO DELITOS PROCESO

: 19/11/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : LOPEZ, YOLANDA : LOPEZ, YOLANDA : Homicidio preterintencional : 10221

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**************************** MEDIDA DE SEGURIDAD-Término de duración/ TRANSITO DE LEGISLACION/ FAVORABILIDAD

INIMPUTABILIDAD/

El artículo 94 original del Código Penal de 1980, decía textualmente: "Internación para enfermo mental permanente. Al inimputable por enfermedad mental permanente, se le impondrá medida de internación en establecimiento siquiátrico o clínica adecuada de carácter oficial, en donde será sometido al tratamiento científico que corresponda. Esta medida tendrá un mínimo de dos (2) años de duración y un máximo indeterminado. Se suspenderá condicionalmente cuando se establezca que la persona ha recuperado su normalidad síquica". Con ocasión del fallo de constitucionalidad C-176 del 6 de mayo de 1993, que declaró inexequibles las expresiones "tendrá un mínimo de dos (2) años de duración y un máximo indeterminado", su texto definitivo quedó así: "Internación para enfermo mental permanente. Al inimputable por enfermedad mental permanente, se le impondrá medida de internación en establecimiento siquiátrico o clínica adecuada, de carácter oficial, en donde será sometido al tratamiento científico que corresponda. Esta medida se suspenderá condicionalmente cuando se establezca que la persona ha recuperado su normalidad síquica". Las razones básicas de la decisión, las sintetizó el Tribunal Constitucional en los siguientes términos: "a) El carácter indeterminado del tiempo máximo de duración de las medidas de seguridad es inconstitucional porque el artículo 34 de la Carta prohibe las penas perpetuas. b) La fijación de topes mínimos de las medidas de seguridad es inconstitucional porque la recuperación de la libertad por parte de los inimputables no está condicionada a un cierto término sino al restablecimiento de la capacidad síquica". Acorde con estos planteamientos, precisó que el término de duración de la medida de internación no podía ser fijada anticipadamente por el Juez, y que el tratamiento, en ningún caso, podía superar la pena prevista en el respectivo tipo penal para el delito objeto de juzgamiento.

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En la sentencia de segunda instancia, el Tribunal, siguiendo los lineamiento trazados en la decisión que viene de invocarse, adicionó la de primer grado (donde no había sido concretado el tiempo máximo de duración de la medida de seguridad), para precisar que la internación en establecimiento siquiátrico, o clínica adecuada, de carácter oficial, no podía exceder de cuarenta (40) años, tiempo que resultaba equivalente a la pena mínima prevista para el delito de homicidio agravado, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 323 y 324.7 del Código Penal, modificados por el 29 y 30 de la ley 40 de 1993, y que correspondería aplicar de haberse realizado el hecho por un imputable. ... Se equivoca también el casacionista cuando sostiene que de acuerdo con el citado fallo de constitucionalidad, el juzgador debía fijar anticipadamente un término prudencial de internación con base en los medios con los cuales contaba en ese momento. Esta afirmación no la contiene la decisión, ni se deduce de su contexto. La Corte, por el contrario, fue enfática en sostener que ni la ley, ni el Juez, podían predeterminar el tiempo de duración de las medidas de seguridad, puesto que su permanencia dependía de la obtención de los fines de rehabilitación y curación buscados a través de ellas, siendo esta una de las razones por las cuales declaró la inexequibilidad del término mínimo fijo previsto en la citada disposición. A juzgar por los términos de la censura, podría decirse que el error denunciado lo hace derivar el actor de un equivocado entendimiento del contenido y alcance de la disposición aplicada (artículo 94 Código Penal), que habría llevado al Juzgador a fijar el tiempo máximo de duración de la medida de seguridad, y a dejar de señalar el término que correspondía en concreto, pero sus argumentaciones en este concreto punto resultan también infundadas. Al juzgador, de acuerdo con lo que se deja visto, solo le era dable determinar el tiempo máximo de duración de la medida de seguridad aplicable, teniendo en cuenta, al efecto, la pena prevista para el delito cometido, y a ello limitó el Tribunal su actividad, al precisar que el tiempo máximo de duración de la medida impuesta no podía superar en el caso sub judice los cuarenta años, y que la misma podía cesar, ser modificada o suspendida en cualquier tiempo, según "la personalidad de la enferma y la eficacia del tratamiento recibido", que es en esencia lo razonable y acorde con el fundamento por el que se aplica la medida, y los fines a que ella corresponde. Tránsito de legislación. Principio de favorabilidad. El nuevo estatuto penal (Ley 599 del 2000), en su artículo 70, fija en veinte (20) años el tiempo máximo de duración de la medida de seguridad de internación en establecimiento siquiátrico para enfermo mental permanente, cuando la pena máxima prevista para el delito cometido resulta igual o superior a dicho término. Como esta norma puede resultar favorable a la procesada, se dispondrá remitir la actuación al Juez de Ejecución de Penas correspondiente, por medio del Tribunal del cual procede el asunto, para que tome las decisiones a que haya lugar (artículo 79.7 del actual Código de Procedimiento Penal). MAGISTRADO PONENTE:

DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: 19/11/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bucaramanga : CELIS RAMIREZ, MARINA : Homicidio agravado : 10612

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LEGALIDAD DE LA PENA/ REFORMATIO IN PEJUS/ HOMICIDIO-Ley 40 de 1993/ FAVORABILIDAD El ajuste a la penalidad instituida en la Ley 40 de 1993, lo dispuso el ad quem para restablecer el principio constitucional de legalidad, quebrantado por el a quo al aplicar la original del artículo 324 del Decreto 100 de 1980, ya inexistente en la normatividad. Desconoció, en otros términos, que a nadie se le puede imponer una pena que legalmente no preexista al acto que se le imputa. Esa Ley 40, por mandato de su artículo 40, entró a regir a partir de su promulgación, que se produjo en el Diario Oficial N° 40.726, del 20 de enero de dicho año, empezando a imperar el día siguiente y, en consecuencia, ya estaba en vigor el 31 de enero de 1993, día de los hechos, siendo ineludible su aplicación. Aunque los servidores públicos que, como sujetos procesales, actuaban en representación de la Fiscalía y del Ministerio Público, no hubieran cumplido con su obligación de impugnar esa grave conculcación de la legalidad, y sólo hubiere recurrido la defensa, obviamente para otro propósito, el Tribunal Superior de Cali, Sala Penal, estaba en el deber de corregir el ostensible error judicial (art. 13 D. 2700 de 1991, entonces vigente) y así lo hizo, con apoyo en la reiterada posición entonces unánime y hoy altamente mayoritaria de esta corporación. Transcribió el Tribunal apartes de las dos providencias anteriormente citadas, quedando sin cabida alguna la hipotética violación de la proscripción de la reformatio in pejus, como lo reconoció tácitamente el casacionista, que ningún enfoque dirigió en ese sentido. Diferente es que, por el principio de favorabilidad, una ley posterior, para el caso la actualmente vigente 599 de 2000, artículo 104, se aplique de preferencia por contemplar una pena menos severa, frente a lo cual ha venido señalando la Sala que el ajuste punitivo que pudiere derivarse, debe ser determinado por el correspondiente Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad (art. 79-7 L. 600 de 2000). Cabe anotar, finalmente, que esta providencia no admite recurso alguno, al no ser revocable ni reformable, por regla general, una sentencia por el mismo Juez o Sala que la profirió (art. 412 L. 600 de 2.000, anteriormente 211 D. 2700 de 1991) y haber sido dictada ésta por el máximo órgano de la jurisdicción ordinaria, para resolver la impugnación extraordinaria de casación, decisión que conlleva ejecutoria el día en que es suscrita (art. 187 del estatuto procesal penal actual, 197 anterior).

MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS agravado PROCESO

DR. NILSON ELIAS PINILLA PINILLA : 19/11/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : CASTRO ESTRADA, ELIECER HERNAN : Homicidio agravado, Tentativa de homicidio : 10154

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Salvamento Parcial de Voto Salvamento Parcial de Voto

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

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NULIDAD-Omisión de respuesta a los alegatos de la impugnación/ APELACION-Sustentación/ INDAGATORIA/ CAPTURA/ FLAGRANCIA 1. La Procuraduría Delegada cree que le asiste la razón en cuanto a que el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado contra la resolución acusatoria sí fue debidamente sustentado (fl.99) y que, por tanto, debió ser revisada esa providencia por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Cali. Considera, en efecto, que impugnar una decisión significa repetir los argumentos que le antecedieron, como precisamente así lo hizo la defensa mediante el recurso de apelación, al pretender que el ad quem revisara los motivos que el Fiscal de primera instancia arguyó para negar la inexistencia de "indebida captura" aduciendo lo ya dicho en el alegato precalificatorio. Si la repetición de la defensa en tales consideraciones fue la razón para que el ad quem estimara "con asombro" inexistente la sustentación, no resultan insólitas ni equivocadas sus apreciaciones, como así lo han querido ver recurrente y Procurador Delegado al unísono . La impugnación, en efecto, tenía que haberse referido a lo respondido por el funcionario de primera instancia, iniciando ante ello un nuevo contradictorio, de cara a la alzada, con la debida refutación a la posición de la fiscalía. Necesariamente tenía que haberse formulado una nueva argumentación, de tal suerte que no podía ser suficiente sustentación la reiteración, sin mas, de la alegación del defensor en el memorial precalificatorio, ya contestada por el aquo. La Corte ha venido reiterando* que si el proceso penal es, en esencia, una constante controversia, el ejercicio de ella no puede empero ejercerse de manera arbitraria, pues la ley se ha encargado de fijar reglas a las cuales todos los intervinientes deben sujetarse, como condición de validez de los actos procesales sometidos al principio de contradicción. Es lo indicado para la sustentación del recurso de apelación. Recientemente la Sala reiteró este criterio** como de la providencia en cita se extracta: "La fundamentación de la apelación, por el aspecto indicado, es ya un acto trascendental. No le basta al recurrente afirmar una inconformidad general frente a la providencia que recurre, sino que les imperativo concretar aquello de lo que disiente presentando los argumentos de hecho y de derecho que lo conducen a cuestionar la determinación impugnada. Sustentar indebidamente, en consecuencia, es como no hacerlo, y la consecuencia de la omisión es que el recurso se declara desierto". (Lo destacado no es del texto) 2. Abierta la investigación, el Fiscal 92 consideró que el referido imputado "no había sido capturado en estado de flagrancia" por lo que procedió a ordenar la libertad de Paniagua Ramírez, a quien, en "diligencia compromisoria" (fl.25) requirió para que se presentara a rendir indagatoria el 3 de diciembre. Como el imputó no compareció, el Fiscal ofició a la Unidad investigativa para "conducir" a Paniagua ante la fiscalía y una vez rindió la indagatoria, la fiscalía, de conformidad con lo previsto en el inciso primero del artículo 382 del C.P.P., dispuso librar la respectiva orden de su encarcelación (fl.31). El demandante tendría mínima razón cuando alega que la referida "conducción" del imputado no está prevista como tal en la ley, pero no si se entiende que dicha conducción se equipara a una captura, porque procedía la privación de la libertad para el imputado renuente a la citación que se había comprometido atender. Rendida la indagatoria era procedente la privación de su libertad según la previsión del artículo 382 del Código de Procedimiento Penal por entonces vigente. Además, observa la Sala, la aprehensión inicial de Paniagua Ramírez si pudo haberse producido en flagrancia, ya que, inmediatamente se produjo el homicidio, fue perseguido y capturado por la Policía, a las voces de varias de las personas presentes cuando el hecho se cometió que lo sindicaban de ese hecho punible (art.370 CPP). ________________________* Sentencia de marzo 15 de 1999. Radicación No. 11.279. ** Casación No. 14.647. M.P. Dr. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: 19/11/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : PANIAGUA RAMIREZ, JOSE CRISTOBAL : Homicidio : 10502

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**************************** NULIDAD-Técnica en casación/ INDAGATORIA-Requisitos/ DEFENSA TECNICA/ ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Técnica en casación/ HOMICIDIO-Ley 40 de 1993/ PENA/ DEMANDA DE CASACION-Causal primera/ FALSO JUICIO DE CONVICCION/ FALSO RACIOCINIO/ SUSPENSION DE LA PATRIA POTESTAD-Condiciones para su imposición 1. Sea esta la oportunidad para reiterar una vez más que la formulación de nulidades en casación, no debe entenderse como un escrito de libre formulación, en donde el demandante, por el hecho de invocar la causal tercera, se considere relevado de su obligación de precisar la clase de nulidad que invoca, los motivos que la sustentan, así como la demostración sobre el desconocimiento de las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento o la vulneración de garantías fundamentales de los sujetos procesales, pues precisamente, su carácter residual y extremo dentro de la dinámica procesal, pretende la prevalencia de lo sustancial sobre lo formal. Todo lo anterior implica necesariamente, que la irregularidad o vulneración de derechos de los sujetos procesales se encuentren dentro del proceso y sean perceptibles dentro de la actuación surtida a lo largo de la investigación, pues de lo contrario, el vicio no podrá alegarse dentro el curso ordinario y mucho menos dentro de este recurso, pues si para ello se hace necesario acudir a la iniciación de una investigación por separado, tendiente a demostrar la causal invocada como de nulidad, entonces será por medio de la acción de revisión, como quiera que se trata de situaciones extraprocesales que serían debatibles en un proceso diferente al objeto de estudio. 2. Esto por cuanto, en el caso concreto, aduciendo la existencia de una nulidad por violación al derecho de defensa, el demandante ataca la sentencia de segundo grado, por considerar, que la diligencia de indagatoria es ilegal, tal y como aparece demostrado, en su criterio, con los testimonios de (...), quienes declararon en el proceso que la Defensora de Pública que asistió al procesado en la injurada llegó 45 minutos después de haberse iniciado la misma, y además, en el mismo momento en que se le interrogaba, tanto el Fiscal como la defensora de oficio se encontraban atendiendo idéntica diligencia, pero con otra persona. En efecto, como lo sostuvieron los falladores de instancia, en el acta contentiva de la indagatoria recepcionada a (...) no se observa el desconocimiento de las reglas para su recepción, pues se hicieron las advertencias legales al indagado sobre la libertad y voluntariedad de la misma, la ausencia de juramento, el derecho a no autoincriminarse y a nombrar un defensor de su confianza, designándole uno de oficio ante su manifestación de no tener quien lo representara, habiéndose suscrito la misma, por quienes figuran allí como sus intervinientes. Siendo ello así, debe entonces la Corte afirmar que el documento visible en el proceso al folio 18 y siguientes, cuenta con todos los requisitos de validez exigidos por la ley, que no son otros que la constancia respecto a que las explicaciones pedidas al indagado sobre su comportamiento delictivo se hicieron respetando sus derechos como ciudadano y como sujeto procesal en concreto, debiendo entonces imperar el principio constitucional de la buena fe, consagrado en el artículo 83, de conformidad

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con el cual "las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas", que por lo mismo impone presumir la legalidad de la actuación. Y, si es que la tesis de la defensa apunta a poner en evidencia que el acta de la indagatoria contiene afirmaciones mentirosas en cuanto tiene que ver a la asistencia del procesado por parte de la defensora pública, sin corresponder ello a la verdad por las razones que expone en la censura, esto es, que solo se presentó para firmar la diligencia, entonces lo que eventualmente quiere significar y probar con base en los testimonios aludidos es que el funcionario instructor cometió el delito de falsedad ideológica en documento público, lo cual correspondería debatirse en un proceso penal por separado y si este culminara con sentencia condenatoria una vez se encuentre ejecutoriada, podría constituir la prueba que le sirva de soporte para acudir a la acción de revisión. 3. También por motivo de la nulidad, ataca en este evento el demandante la sentencia de segunda instancia, pues en su criterio, se encuentra viciada de una nulidad originada en el pliego acusatorio, consistente en que al procesado se le condenó dentro de los marcos punitivos consagrados en la Ley 40 de 1.993, vigente para ese entonces, cuando en la mencionada decisión se refirieron los artículos 323 y 324 del Decreto 100 de 1.980, y además, se "reseñan presunciones, sospechas y conjeturas que a la postre son tomadas como agravantes que tampoco existen probatoriamente". Siendo este el sustento y desarrollo del cargo, debe destacarse en primer lugar que tampoco cumplió el defensor con los presupuestos mínimos que de orden técnico debe cumplir la formulación de nulidades en casación, pues en manera alguna concreta la causal de nulidad invocada, ni mucho menos logra demostrar en qué consistió el desconocimiento de las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento o de qué manera se vulneraron garantías fundamentales del procesado, ni su incidencia en el fallo. Además, desacertado como confuso es el planteamiento del casacionista, en la medida en que apoya la pretendida nulidad en aspectos meramente formales y ya superados por la jurisprudencia, como que, el cuestionamiento que hace a la resolución de acusación lo cifra en la vulneración al derecho a la defensa, haciendo consistir el yerro en el quantum punitivo impuesto al procesado en la sentencia con base en las modificaciones que en tal sentido introdujo el denominado Estatuto Antisecuestro. En efecto, desconoce el recurrente, que reiterada y pacíficamente esta Sala ha venido sosteniendo que la nulidad por desconocimiento del debido proceso en cuanto a la errónea calificación de la conducta en el pliego acusatorio, hace referencia a la denominación genérica del tipo objetivo, esto es, cuando el delito a imputar se encuentra descrito en capítulo y título diferente a aquél en donde se ubicaba el delito erróneamente atribuído, situación bien diversa a la que pretende la defensa con el planteamiento expuesto en este reproche, pues resulta evidente que su inconformidad no está dirigida a cuestionar la selección del tipo objetivo, porque al fin y al cabo no está en desacuerdo con la calificación dada a los hechos imputados su representado, sino a la normatividad aplicable al caso, lo cual pone en evidencia que equivocó la vía de ataque, ya que en esos términos, ha debido plantear una violación directa de la ley por exclusión evidente de la que regula el asunto e indebida aplicación de que la que le sirvió de soporte a los falladores. No siendo ese entonces el caso presente, el argumento del casacionista se cae por su propio peso, pues ninguna incidencia tiene en la legalidad de la actuación el hecho de que a DIONISIO LUIS CAMINO se le haya acusado de homicidio, tomando como sustento normativo el artículo 324 del Decreto 100 de 1.980, pues el hecho de que en la sentencia el Juez haya tomado como pena base para dosificar la sanción a imponer los marcos punitivos introducidos en la ley 40 de 1.993, no implica, de ninguna manera que se este variando la acusación, pues a la postre, esta normatividad lo que hizo fue modificar la norma anterior, es decir, que ella quedó así modificada. Desde este punto de vista, entonces, no es cierto, como lo afirma el censor, que se esté desconociendo "el derecho que tiene el procesado a saber en concreto en qué consiste el pliego de cargos que se le hace, qué infracción se le imputa y, en consecuencia, qué procedimiento será aplicado en su juzgamiento", pues la Ley 40 de

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1.993, en nada varió la descripción típica que del delito de homicidio traía el artículo 323 del Decreto 100 de 1.980, y como lo advierte el Delegado, la modificación introducida por esta normativad a este tipo penal, consistió únicamente en el incremento del quantum punitivo respecto de los límites mínimo y máximo. Por ello, al imponerse al procesado una pena de prisión de conformidad con los limites punitivos establecidos en la ley 40 de 1.993, no se hizo nada diferente a darle aplicación al referido artículo 323 del Código Penal, con la correspondiente modificación que en tal sentido, introdujo el referido Estatuto Antisecuestro. De otra parte, extraña resulta la referencia del casacionista al procedimiento que sería aplicable en el juzgamiento, como integrante del derecho del procesado a saber qué cargos se le imputan, ya que, por un lado, la aplicación de la Ley 40 de 1.993, para efectos de la dosificación punitiva no implicaba de ninguna manera un trámite especial, y de otro, el sistema procesal contenido en el Decreto 2.700 de 1.991, vigente parala época en que se rituó este asunto solo consagraba un procedimiento ordinario para juzgar los delitos, sin perjuicio de la potestad de que el procesado decidiera acogerse a los mecanismos de la sentencia anticipada -también previsto en la Ley 600 de 2.00-, o audiencia especial, cuya consecuencia es abreviar el resto del trámite procesal, aspecto no sucedió en este caso. Por último, es necesario agregar, que las afirmaciones del casacionista en cuanto a que en la acusación se tuvieron en cuenta sospechas y conjeturas que fueron tomadas como agravantes, denotan su desconocimiento de la realidad procesal, ya que, como lo advirtió el Procurador Delegado, si bien inicialmente se le había imputado al procesado el delito de homicidio agravado por la indefensión, lo cierto es que al desatarse la segunda instancia, en virtud del recurso de apelación que contra dicha providencia interpuso el entonces defensor, tal agravante fue desestimado, quedando, por ende, la imputación por el homicidio, como simple, de ahí que la pena impuesta corresponda a la mínima establecida en el artículo 29 de la ley 40 de 1.993. 4. Nuevamente reitera la Sala que la formulación de cargos al amparo de la causal primera, exige, como las demás, imprescindiblemente el cumplimiento de los requisitos de precisión y claridad, debiéndose por tanto indicar el motivo de la violación, esto es, si directa o indirecta, y dependiendo de ello, si el yerro que la contiene se debió a la falta de aplicación, aplicación indebida o interpretción errónea, o si se trata de falsos juicios de existencia, bien por omisión o suposición de pruebas, o de falsos juicios de identidad, o si estos obedecen a falsos juicios de legalidad o de convicción, tratándose en estos casos, entonces, de la violación indirecta de la ley sustancial, así como si su quebranto lo es por aplicación indebida o falta de aplicación. En el caso que ocupa la atención de la Sala, es evidente, que tanto la proposición como el desarrollo de la censura se encuentran por completo ajenos al cumplimiento de estos requisitos mínimos, pues ni siquiera precisa el actor cuáles fueron las normas quebrantadas, ni mucho menos su sentido, dado que solo se limita a reproducir el cuerpo primero de la causal primera de casación, que si bien permitiría en principio colegir que el yerro denunciado es por motivo de la violación directa, de inmediato obliga a su descarte porque no respeta los hechos ni la valoración probatoria de las instancias ni propone una discusión jurídica, sino que plantea una discusión sobre el mérito de los medios de convicción cuyos yerros se atacan de conformidad con lo dispuesto en el cuerpo segundo de la causal primera de casación. 5. Es claro que si de errores de hecho se trata, no demostró el actor en qué consistió el mismo, habida cuenta que su esfuerzo argumentativo pone en evidencia el afán de anteponer su criterio al del fallador, incurriendo así en falsos juicios de convicción, que como en este caso, resultan estériles, pues para la valoración probatoria el Juez no tiene más límites que los que le imponen la sana crítica y la lógica, razón por la cual, cuando es así, los fallos judiciales arriban a esta sede amparados por la doble presunción de acierto y legalidad. Cosa bien distinta sería, si la intención del actor fuera la de demostrar que el análisis de las sentencias de instancias se apartó por completo de dichas reglas, caso en cual, dicha valoración, bien puede atacarse, como ya lo ha sostenido la Sala, acudiendo al error de hecho por falso raciocinio, lo que supone la demostración de que el juzgador desconoció en la valoración probatoria las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia común, que, por supuesto, no se satisface con meros criterios personales, lejos de los presupuestos técnicos que impone este recurso para ello, pues de lo

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contrario sería desconocer, que la Corte, como Juez de casación no cumple funciones de tercera instancia. 6. En virtud de las facultades oficiosas conferidas a la Corte, por el artículo 216 del Código de Procedimiento Penal, debe en este caso, proceder a casar oficiosa y parcialmente el fallo impugnado por encontrar que la sentencia, respecto de la pena accesoria de suspensión de la patria potestad, se ha vulnerado la garantía fundamental del procesado, referente a la legalidad de la pena y de la que no se ocupó el fallador de segunda instancia. En efecto, pese a que en la diligencia de indagatoria, manifestó el procesado no tener hijos (f. 18), sin motivación alguna se le impuso como pena accesoria la de la pérdida de la patria potestad, siendo que, como es obvio, y así lo ha venido sosteniendo la jurisprudencia de esta Sala, si bien su imposición hace parte de la discrecionalidad del Juez al momento de dictar el fallo definitivo, es su deber fundamentar razonadamente la procedencia y pertinencia de la misma frente al delito objeto de la condena. Con mayor razón en el caso concreto, necesario resulta la supresión de esta pena accesoria, pues, es apenas lógico que no se puede condenar a una persona a perder lo que no tiene, quedando sin sentido alguno la imposición de esta sanción. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Sentencia Casación FECHA DECISION pena,

: 19/11/2001 : Desestima, declara una prescripción, reajusta la

PROCEDENCIA CIUDAD PARTE CIVIL PROCESADO DELITOS PROCESO

casa ofic. y parcialmente..... : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cundinamarca : MARCELO PARRA, JORGE ENRIQUE : CAMINO, DIONICIO LUIS : Porte de armas de defensa personal, Homicidio : 10209

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**************************** AUDIENCIA ESPECIAL/ DICTAMEN PERICIAL/ PERITO/ PRUEBA-Libertad probatoria/ IRA E INTENSO DOLOR-Comportamiento grave e injusto/ NULIDAD-Principios de convalidación 1. Parece que la pretendida vulneración la quiso hacer consistir en que los juzgadores no aceptaron que el acusado actuó en el estado de ira previsto en el artículo 60 del Código Penal entonces vigente (57 del actual), lo que es evidente que no infringe el postulado de la favorabilidad, además de que el no reconocimiento de la atenuante ha debido enfocarse por vía de la causal primera de casación, ya por violación directa por cuanto estando probada en el expediente el juzgador omitió la aplicación de la disposición que la regulaba, o la aplicó de manera indebida, o la interpretó de manera errónea, ora por violación indirecta a través de un error de hecho o de derecho (especificando la modalidad de falso juicio: existencia, identidad, raciocinio, legalidad o convicción) en que se incurrió al valorar la prueba. 2. En escrito del 25 de enero de 1995, estando aún vigente la detención por homicidio simple, el defensor impetró la celebración de la audiencia especial de que trataba el artículo 37 A del Código de Procedimiento Penal de 1991, pero el soporte de la petición radicó en la necesidad de "que la conducta del atacado -el sindicado- sea evaluada en su verdadero sentido y alcance y dentro de los parámetros anteriormente delimitados", que no eran otros que el reconocimiento de que actuó "en legítima defensa".

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Surge claro que la no "negociación de la pena", en los términos de ese artículo 37 A, no tuvo relación alguna con la adecuación típica de la conducta, sino que obedeció al planteamiento de que se celebrara exclusivamente para que se reconociera una eximente de antijuridicidad, petición que no tenía asidero, como que el instituto de la audiencia especial fue regulado a efectos de que en forma anticipada el sumario terminara con sentencia condenatoria y no para "acordar" una absolución, pues no otro alcance tenía exigir que se aceptara que se actuó en legítima defensa. Tal pretensión llamaba a la no aceptación, y su rechazo no comporta falta al debido proceso o al derecho de defensa; por el contrario, acceder a la vista especial en los términos reclamados sí habría vulnerado la estructura básica del juicio; por ello, fue acertada la posición de la fiscalía que en providencia del cuatro de enero de 1995 se negó a celebrar la audiencia por considerar que no existían dudas probatorias, determinación en modo alguna caprichosa, que se ajustaba a los lineamientos de la disposición invocada, pues en su parágrafo segundo esta disponía que "El fiscal no estará obligado a concurrir a la audiencia cuando advierta que existe prueba suficiente en relación con los aspectos sobre los cuales puede versar el acuerdo". Si sólo el siete de febrero de 1995 la calificación jurídica provisional fue modificada para imputar el homicidio como agravado por la sevicia, y si en el lapso previo no se ejerció el derecho de acudir a la sentencia anticipada, surge que fue el proceder voluntario de sindicado y defensor el que determinó que no se optara por esa vía de terminación anormal, lo cual pone de presente que se carece de interés jurídico para acudir en sede de casación con la pretensión de nulidad so pretexto de que la calificación del homicidio privó del derecho, cuando es claro que el delito se ubicó como simple desde la medida de aseguramiento, además de que lo que se pretendía, según argumentos de las solicitudes de audiencia especial, era la exoneración de responsabilidad. ... No sobra advertir, que aún en el supuesto de que desde la medida de aseguramiento se hubiese adecuado el comportamiento al delito de homicidio agravado y que finalmente el juzgador descartara la sevicia deducida para condenar por homicidio simple, en modo alguno esta decisión torna irregular el procedimiento previo bajo el argumento de que impidió acudir al instituto de terminación anticipada. Lo anterior, porque en aras de la seguridad jurídica las instancias procesales son preclusivas y si el legislador determina límites para ejercer determinados derechos, a ellos deben supeditarse los sujetos procesales que quieren sus beneficios; de manera que si se pretendía la rebaja de la tercera parte de la sanción, debió invocarse la sentencia anticipada desde la ejecutoria de la medida de aseguramiento hasta antes de la ejecutoria del acto de clausura, con aceptación de la adecuación típica entonces dispuesta. Pero, se repite, en este evento no fue la ubicación de la conducta como homicidio agravado lo que impidió acceder a ese beneficio, como que la medida de aseguramiento se profirió por homicidio simple, encuadramiento que se mantuvo durante la mayor parte de la instrucción, sino que se pretendió la exoneración de responsabilidad y a ella se supeditó la audiencia especial inicialmente solicitada. 3. Si el censor hace radicar su reproche en la no valoración de los medios de convicción, "al callar inexplicablemente sobre el contenido de la prueba … proveniente del INSTITUTO DE MEDICINA LEGAL Y CIENCIAS FORENSES visible a folio 296 que consagraba el estado de ira", también incurre en yerro como que no se puede pretender que un perito sea quien señale aspectos que, como el reconocimiento del estado de ira, son de competencia exclusiva y excluyente del funcionario judicial; una pretensión en tal sentido desconoce el mandato del artículo 267 del Código de Procedimiento Penal de 1991, según el cual, "En todos los casos, a los peritos se les advertirá sobre la prohibición absoluta de emitir en el dictamen cualquier juicio de responsabilidad penal" (igual redacción trae el artículo 251 actual). 4. También se equivoca el actor cuando quiere que el contenido de un medio de prueba sea acatado obligatoriamente por el juez. Ello podría ser de recibo en añejos sistemas reglados por la tarifa probatoria, en virtud de la cual el legislador regulaba el alcance de determinados elementos de juicio. Tales parámetros, sin embargo, han sido superados y en la actualidad impera el prudente juicio del juzgador, siempre que respete los derechos fundamentales, con base en el cual la conducta punible y la responsabilidad del procesado puede demostrarla con cualquier medio probatorio,

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para apreciar los cuales sólo debe acudir a las reglas de la sana crítica, exponiendo en forma razonada el mérito que le asigne a cada uno. 5. En forma reiterada la demanda, al amparo de la causal tercera, pero también de la primera, hace hincapié en que al ser descartada la causal de agravación de la sevicia, deducida en la acusación, ha debido reconocerse la diminuente del estado de ira, pretensión llamada al fracaso porque la aplicación del artículo 60 del derogado Código Penal (57 del vigente), si se considera probado el estado emocional allí descrito como refiere el actor, debe ser planteado como violación directa de la ley por inaplicación de la disposición. De manera errada, el censor entiende que si un homicidio no se comete en las especiales condiciones de crueldad que en principio dedujo el acusador, ello, por sí sólo, obliga a deducir que se actuó en estado de ira o intenso dolor. Si esto se admitiera sin más, comportaría la conclusión de que cualquier homicidio simple, por el sólo hecho de serlo, llevaría al reconocimiento de esa causal modificante, cuando lo cierto es que ésta opera no en razón del tipo penal que se infringe, sino cuando se reúnen los requisitos reglados por el legislador, esto es, que el hecho, independientemente de la denominación legal que le corresponda, se cometa en estado de ira o intenso dolor, causado por comportamiento ajeno grave e injusto, presupuestos que en todas las decisiones judiciales, desde la medida de aseguramiento, los funcionarios demostraron no se reunían. 6. . El derecho a un proceso como es debido es fundamental, lo que comporta que su transgresión se sancione con la nulidad, siempre y cuando las irregularidades en que se apoya no se hayan convalidado dentro de la actuación. Conforme a los principios de que tratan los artículos 308 y 310 de los códigos de procedimiento penal derogado y vigente, respectivamente, y de la formulación de los cargos y su desarrollo, concluye la Sala que no se incurrió en ninguna de tales transgresiones, de donde surge, en un todo de acuerdo con el Procurador Delegado, que no hay lugar a la nulidad invocada. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: 19/11/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cundinamarca : MORENO HERNANDEZ, ISIDRO : Homicidio : 11639

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**************************** DEFENSA TECNICA-Ausencia de defensor: Se deben demostrar sus efectos negativos/ FALSO JUICIO DE LEGALIDAD/ DEMANDA DE CASACION-Juicio técnico-jurídico/ SUSPENSION DE LA PATRIA POTESTAD-Condiciones para su imposición 1. En este punto, reitera una vez más la Sala, la ausencia de actos positivos de gestión no puede ser considerada en forma inequívoca como demostrativa del desamparo del sindicado con menoscabo del derecho de defensa, pues resulta factible y por demás frecuente que una postura de estas características surja como una simple estrategia armonizada con las particularidades que el mismo proceso ofrece o con la espera de circunstancias o situaciones más favorables al incriminado. De ahí que el quebranto de esta garantía se configure cuando la inactividad del abogado obedece al irresponsable abandono de la gestión encomendada de oficio o convencionalmente, en otros términos, cuando su presencia en las diligencias se muestra puramente formal; y por tal razón, para determinar si el derecho a la defensa técnica resultó conculcado no basta con denunciar en forma genérica la inactividad

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del abogado, sino que resulta necesario acreditar que debido a esa actitud negligente o por el descuido reprochado se dejó de desarrollar una actividad decisiva para favorecer la situación jurídica del sindicado. 2. Si a juicio del censor las declaraciones de cargo rendidas por las citadas jóvenes se recibieron sin sujeción a las normas que las habilitaban como válidas y a pesar de ello fueron apreciadas por los juzgadores, la vía adecuada para su impugnación era la establecida en la causal primera de casación, cuerpo segundo, porque las anomalías sustanciales en la aducción o práctica de las pruebas generan errores de derecho por falso juicio de legalidad, que de ser probados no conducirían a la invalidación del trámite procesal adelantado a partir de su recaudo, sino a casar la sentencia impugnada y al proferimiento de la que debe sustituirla, siempre que se acredite la realidad del vicio y su trascendencia para variar el sentido del fallo acusado. 3. El impugnante perdió de vista que la casación constituye un juicio técnico jurídico contra el fallo de segundo grado, donde no resulta viable la controversia pretendida en torno al análisis probatorio expuesto por el juzgador, amparado por la doble presunción de acierto y legalidad, a través de la cual simplemente se reclama de la Corte que se conceda prevalencia al criterio postulado por el demandante, en el que además prescinde de derruir el mérito concedido a los testimonios de cargo que sustentan la condena, con sustento en los cuales se rechazó la legítima defensa argüida en los debates de instancia. 4. El impugnante perdió de vista que la casación constituye un juicio técnico jurídico contra el fallo de segundo grado, donde no resulta viable la controversia pretendida en torno al análisis probatorio expuesto por el juzgador, amparado por la doble presunción de acierto y legalidad, a través de la cual simplemente se reclama de la Corte que se conceda prevalencia al criterio postulado por el demandante, en el que además prescinde de derruir el mérito concedido a los testimonios de cargo que sustentan la condena, con sustento en los cuales se rechazó la legítima defensa argüida en los debates de instancia. 5. Con fundamento en la facultad oficiosa concedida a la Corte, la Sala atenderá en cambio la petición de nulidad parcial elevada por la Delegada respecto a la suspensión de la patria potestad, deducida al procesado como pena accesoria por el término de quince años, sin que el juzgador expresara los motivos de su imposición, máxime que la conducta punible objeto de la condena no guardaba ninguna relación con el incumplimiento de los deberes derivados de la misma. MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Casación FECHA DECISION a la

: 19/11/2001 : Desestima, casa parcial y oficiosamente respecto susp. de patria potestad : Tribunal Superior del Distrito Judicial Riohacha RINCON AVILA, IVAN BLADIMIR Homicidio 9724

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

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**************************** ERROR DE HECHO-Falso juicio de identidad/ PRUEBA-Apreciación: Límites/ VIOLACION DIRECTA DE LA LEY/ VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY 1. Se acusa al sentenciador de haber violado, de manera indirecta, la ley sustancial, por aplicación indebida del artículo 323 del Código Penal y falta de aplicación del numeral 4° del artículo 29 de la misma obra, por error de hecho por falso juicio de existencia, al haber excluido del estudio mancomunado de las pruebas varios

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testimonios, la inspección judicial y la técnica de absorción atómica, yerro que de no haberse cometido, se habría concluido en el reconocimiento de la legitima defensa. El reproche adolece de insalvables desatinos técnicos que lo condenan al fracaso, así: Entremezcla el error de hecho por falso juicio de existencia con el de hecho por falso juicio de identidad, pues si lo que acusa, con relación a algunos testimonios, fue que se ignoró parte de lo declarado, se estaría en presencia de la segunda modalidad del falso juicio, por cercenamiento del contenido material de la prueba y no de la primera, como lo denuncia. 2. No es cierto que los elementos de convicción hayan sido ignorados o tergiversados por el fallador, ya que basta leer las sentencias para percatarse que, apreciados integralmente y en su conjunto, llevaron a la conclusión de que no se estructuraba la causal de justificación de la legitima defensa, como lo pretende el casacionista, quien sin evidenciar ningún desatino, ni menos su trascendencia, lo que hace es una nueva valoración probatoria, al estilo de un alegato de instancia, para sacar unas conclusiones distintas a las de las instancias, sin tener en cuenta que las de éstas prevalecen, por llegar la sentencia a esta sede amparada por la doble presunción de acierto y legalidad. Por otra parte, en ocasiones pretende que se le otorgue credibilidad a algunos medios, como la versión de (...), desconociendo que cuando se trata de elementos de convicción no sometidos en cuanto a su valoración al método de la tarifa legal sino de la persuasión racional, el juzgador goza de libertad para justipreciarlos, solo limitada por los postulados de la sana crítica, cuya vulneración debe demostrarse por la vía del error de hecho por falso raciocinio. 3. Acusa al Tribunal de haber violado, de manera directa, la ley sustancial, por aplicación indebida del artículo 323 del C. Penal y falta de aplicación del numeral 3° del artículo 40 de la misma obra, yerro que condujo a que no se reconociera dicha causal de inculpabilidad. Esta censura tampoco puede tener éxito, dado los desatinos técnicos en que incurre, así: Desconociendo que cuando se acusa violación directa de la ley sustancial, se debe aceptar los hechos tal como fueron plasmados y las pruebas tal como fueron apreciadas por el juzgador, siendo el cuestionamiento estrictamente jurídico, se desvía hacia la vulneración indirecta, cuando pretende que de las lesiones antes sufridas por el procesado, de las que fue víctima el día de los hechos, de su versión en la indagatoria y de las declaraciones de (...) se concluya, en contra de lo inferido por el Tribunal, que el pretendido acto de defensa no fue determinado por una agresión actual, ni por el peligro de que continuara, como lo sostuvo en el primer cargo, sino que ese peligro sólo existió en la mente del procesado, por lo que debe reconocerse la causal de inculpabilidad, a la sazón prevista en el numeral tercero del artículo 40 del C. Penal de 1980. Ahora bien, si aceptamos que quiso orientar el reproche por la vía indirecta, se encuentra que tampoco lo desarrolla, pues no indica cuál fue la clase de error cometido por el sentenciador en la apreciación de la prueba, si de hecho o de derecho, ni el falso juicio que lo determinó, si de existencia, identidad, legalidad o convicción, o si se debió a un falso raciocinio, al haberse desconocido ostensiblemente, al valorar su mérito, los postulados de la sana crítica. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: 20/11/2001 : No casa : Tribunal superior de Distrito Judicial : Bogotá D. C. : CORREA BETANCOURT, JAIRO HERNAN : Homicidio : 12375

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**************************** LIBERTAD PROVISIONAL-Art.365.1°:Requisitos/ SUSPENSION CONDICIONAL DE LA EJECUCION DE LA PENA/ IMPUTACION FACTICACircunstancias genéricas objetivas y subjetivas/ CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA-No es necesario que la norma que la tipifica aparezca especificada en la acusación/ CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA-Posición distinguida/ NON BIS IN IDEM/ PENA/ DOSIFICACION PUNITIVA/ RESOLUCION DE ACUSACION 1. La causal establecida en el numeral 1º del artículo 365 del código de procedimiento penal, que invoca el defensor del acusado, en cuanto determina que el sindicado tiene derecho a la libertad provisional cuando "en cualquier estado del proceso estén demostrados todos los requisitos para suspender condicionalmente la ejecución de la pena", remite al artículo 63 del código penal, que de cara a su otorgamiento exige: "1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de tres (3) años. "2. Que los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena". Pues bien, en punto del primer requisito, y teniendo en cuenta la etapa por la que atraviesa el proceso, corresponde al juzgador realizar una proyección sobre la pena a imponer en caso de sentencia condenatoria, teniendo como premisa el delito por el cual el procesado fue acusado, desde luego con todas las circunstancias que se dedujeron en el pliego de cargos. MAGISTRADO PONENTE:

DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL

Auto segunda Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: 20/11/2001 : Confirma auto que negó libertad provisional : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cartagena : ROMANO ASCAINO, DAVID ENRIQUE : Prevaricato por acción : 18914

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Aclaración de voto

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON -

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**************************** ERROR DE HECHO-Falso juicio de identidad y falso raciocinio/ VIOLACION AL REGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES-Multa/ FAVORABILIDAD/ SENTENCIA-No se tuvo en cuenta un cargo imputado en el calificatorio/ INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA 1. El primer cargo se plantea como violación indirecta de la ley sustancial a través de un error de hecho en la apreciación del testimonio de (...). Una tal presentación alude al denominado falso juicio de identidad que se presenta en relación con la observación de los medios probatorios existentes, por cuanto el funcionario distorsiona sus alcances y les suministra un contenido diferente al que en realidad contienen. Bajo tales premisas, constituye carga del actor, que no se cumplió, demostrar, con las consideraciones pertinentes, qué apartes de la declaración que reseña el juzgador los puso a decir lo que no relató la testigo. No sólo no se hace tal cosa, sino que el censor

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se limita, a través de la elaboración de un alegato de libre factura, propio de las instancias pero extraño a la técnica del recurso extraordinario, a efectuar una personal y subjetiva forma de apreciación de ese elemento de juicio, con la pretensión de que la Sala privilegie su ejercicio al del Tribunal, olvidando que el último llega a esta sede precedido de la doble presunción de acierto y legalidad. No se plantea tergiversación alguna de lo dicho por la declarante, sino que con énfasis se alude a que sólo debe estimarse su versión inicial, a partir de la cual, desde su particular óptica, el censor concluye que no se deriva responsabilidad en contra de sus asistidos, labor que extraña a las reglas de un proceso como es debido, en especial a las establecidas por el legislador para analizar las pruebas, entre las cuales se encuentra aquella del artículo 238 del actual Código de Procedimiento Penal (254 del anterior) que exige que ellas deben apreciarse, no de manera aislada como es la pretensión, sino en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica. ... Si el propósito del censor era cuestionar que en el proceso de valoración el juzgador no acató los postulados de la sana crítica, la censura ha debido enfocarla por vía del denominado falso raciocinio, lo que no sólo no hizo, sino que tampoco demostró qué reglas de la lógica, máximas de la experiencia o aportes de la ciencia se infringieron en el fallo, sin que tal alcance pueda tener la expresión de que "La lógica y el sentido común nos indican que hay que creerle a la primera versión", como que ni siquiera insinúa el soporte jurisprudencial, legal o de cualquiera otra índole del que derive esa conclusión que, además, significaría un régimen de tarifa probatoria, por cuanto impondría el deber de aceptar, sin cuestionamiento alguno, la primera posición procesal del testigo, en oposición precisamente al buen juicio, que es el parámetro que se impone en la estimación de los elementos de convicción. 2. La conducta típica por la cual se dictó sentencia de condena fue la prevista en el artículo 144 del Código Penal de 1980, "Violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades", que en su versión original y respecto de la multa, que es el tema objeto de censura, la establecía en un monto de "hasta cinco millones de pesos". El artículo 57 de la ley 80 de 1993, bajo el título "De la infracción de las normas de contratación", estableció que "El servidor público que realice alguna de las conductas tipificadas en los artículos 144, 145 y 146 del Código Penal, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años y en multa de veinte (20) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales". Con posterioridad, el artículo 32 de la ley 190 de 1995 dijo que "Para los delitos contra la administración pública no contemplados en esta ley que tengan pena de multa, ésta será siempre de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes de acuerdo con la dosificación que haga el juez". Como quiera que ese estatuto no hizo referencia alguna al tipo penal del artículo 144, surgía de recibo esta disposición. Como los hechos objeto de condena ocurrieron entre el 20 de septiembre y el 12 de octubre de 1994, por encontrarse vigente la ley 80 de 1993, ésta sería la llamada a aplicar en lo relacionado con la fijación de la multa, pero dado que la sentencia se profirió con posterioridad a que entrara a regir la ley 190 de 1995, que respecto del artículo 144 del Código Penal introdujo modificaciones a esa clase de sanción, es obvio que por presentarse un conflicto de leyes en el tiempo competía al juzgador realizar un estudio para, acatando el principio y derecho constitucional fundamental de la favorabilidad, escoger la norma que resultara benigna a los intereses del sujeto pasivo de la acción penal, comparación que exige el recibo de la ley 190 de 1995, porque moverse entre 10 y 50 salarios resulta beneficioso frente a 20 y 150 de la ley 80/93. En estas condiciones, acierta el censor en su propuesta subsidiaria, porque el juzgador no sólo no realizó el obligatorio juicio de favorabilidad sino que, además, escogió la norma que resultaba perjudicial al sujeto pasivo de la acción penal, lo que comporta que de manera parcial deba casarse la sentencia impugnada para modificar la sanción pecuniaria impuesta. 3. Como consecuencia de la nulidad, el 26 de noviembre de 1996 se calificó el mérito del sumario y (...) fue acusado como autor de los delitos de violación del régimen de legal de inhabilidades e incompatibilidades y celebración de contrato sin

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cumplimiento de requisitos legales, previstos en los artículos 144 y 146 del Código Penal, en tanto que su hermana (...) lo fue como cómplice del primer ilícito. Si esos fueron los cargos de la resolución de acusación, que fue notificada por anotación en estado del 20 de diciembre de 1996, sin que se interpusiera recurso alguno contra ella, la sentencia del 26 de junio de 1998, proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito, incurre en irregularidades que -en principio- serían subsanables por la vía de la nulidad, en la medida que parte del supuesto equivocado de que sólo se formuló acusación por el delito previsto en el artículo 144 del Código Penal y sobre él edifica la absolución, sin hacer referencia, siquiera tácita, al ilícito del artículo 146; por el contrario, da a entender que las pruebas apuntarían a un tipo penal (el del artículo 146), diverso de aquél por el que se acusó, lo cual pone de manifiesto la creencia clara, pero errada, respecto a la no existencia de acusación por violar el artículo 146. En igual yerro incurrió el Tribunal Superior de Quibdó, porque no se percató que respecto de Víctor Óscar Klínger Braham hubo acusación por dos delitos (artículos 144 y 146 del Código Penal) y se limitó a revisar lo concerniente al artículo 144, revocando la absolución para condenarlo. No obstante la falencia, en el presente evento no se subsanará a través del mecanismo de la nulidad, como que ésta es una solución extrema a la cual sólo debe acudirse cuando no exista otro medio procesal de corrección. De la reseña comentada surge que en relación con el ilícito del artículo 144 sí se profirió sentencia siguiendo las formas propias del juicio, luego es evidente que sobre éste no hay lugar a observación alguna, que sólo cabría respecto del tipo penal del artículo 146, por el que hubo acusación formal, pero ninguna decisión final. Pero no consulta la lógica declarar la nulidad parcial de un acto que no se produjo, porque el reenvío del trámite sería a la fase previa al fallo de primer nivel, pero exclusivamente en lo atinente al delito por el que no se dictó sentencia, cuando es evidente que la solución, que no comporta vulneración a garantía alguna, es que se compulsen copias para que se cumplan los actos omitidos, esto es, que se emita la sentencia por el delito a que se alude y se aplique el procedimiento que de allí surja. Debe quedar claro que si bien es posible pensar en complementar el fallo sobre la base de la eventual inconsonancia entre acusación y sentencia, lo cierto es que si se acudiera a ello podrían resultar cercenados hipotéticos instrumentos defensivos, verbi gratia la apelación de la sentencia de primera instancia o la casación respecto de la de segunda, o intereses de los otros sujetos procesales. La medida tomada tampoco afecta a los condenados, toda vez que ante una supuesta sentencia condenatoria, entre otras cosas, sería procedente la acumulación de penas. MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO

: 20/11/2001 : Casa parcialmente respecto a la multa impuesta. compulsa copias al juzgado : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Quibdó : KLIGER BRAHAM, VICTOR OSCAR : KLINGER BRAHAM, EDILMA : Violación al R. de incompa. e inhab. : 15664

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: Si

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**************************** COLISION DE COMPETENCIA/ DOCUMENTO PRIVADO

ESTAFA-Consumación/

FALSEDAD

EN

Como quiera que los hechos objeto de este proceso tuvieron por concreto propósito el hacer pagar a una persona el valor de unos bienes que ciertamente no había

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adquirido, verificándose, sin embargo, a través de los descuentos mensuales de nómina, el cubrimiento parcial de su importe, hasta que, por razón de esta investigación, una vez establecida la falsedad de los documentos que supuestamente la obligaban, se dispuso la suspensión de los mismos, resulta claro que los ilícitos que de tal acontecer emergen y que la Fiscalía calificó como estafa y falsedad en documento privado se sucedieron en el domicilio de aquella, pues fue allí donde en principio se recogió la firma que luego fue imitada, fue en ese sitio donde se hizo creer al comprador que tan sólo había adquirido un electrodoméstico y fue en Cali donde el acusado, en últimas, consumó la obtención del provecho ilícito, si por tal se entiende la apropiación del segundo equipo de sonido y acaso del reloj. El que este instructivo hubiere tenido la virtud de descubrir la manera como se estaba verificando el desmedro patrimonial al jubilado Congo Torres y por ello lo hubiere, en aras del restablecimiento del derecho, cesado, afectándose con tal determinación a la empresa vendedora, no significa que los hechos de los cuales fue víctima el pensionado pierdan su carácter delictivo para subrogárselo a favor de la Cooperativa finalmente vulnerada en su patrimonio, o para, con ello, trocar el lugar de comisión de aquellos, cuando, en últimas, también pudiera evidenciarse otra conducta punible con sujeto pasivo diferente. Innegable resulta que en Cali el acusado logró el ilícito provecho, obtenido a través de las artimañas que desplegó frente al pensionado, pues con ellas persuadió a éste de que estaba adquiriendo un equipo, cuando en realidad ante la Cooperativa lo hizo figurar como adquirente de dos, para así apropiarse de uno de ellos y de un reloj, que, de no ser por la actuación fiscal, habría terminado pagando el denunciante.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION Cali PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 21/11/2001 : Declara la competencia del juzgado 3 P. C. : : : :

de

: Juzgado 39 P. C. Bogotá D. C. ANGELICA VALENCIA, FRANCISCO Estafa, Falsedad en documento privado 18920

: Si

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**************************** FALSEDAD MATERIAL DE PARTICULAR EN DOCUMENTO PUBLICOCreación integral/ CASACION-Interés-Identidad sustancial en el objeto de la impugnación/ CASACION-Interés para recurrir-Apelación 1. El censor afirmó de manera aislada, en primer término, que "no todos los documentos expedidos por un servidor público están investidos de "función certificadora" , y a renglón seguido transcribe la definición que de ésta última brinda

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el citado tratadista, pero no vinculó tal postulado de alguna manera con la censura enunciada; más aún, perdió de vista que dicho concepto está referido al empleado oficial como sujeto activo de la falsedad en documentos públicos, pero además, que tal delito de acuerdo con las descripciones contenidas en el Código Penal también puede ser cometido por los particulares carentes por su naturaleza de la aludida función. Admite después, que la sindicada (...) en papelería similar a la utilizada por el Inurbe y valiéndose del nombre de tres funcionarios de dicha entidad creó totalmente las cartas enviadas a los supuestos beneficiarios del plan de vivienda en el sector Bochica IV de esta ciudad, para sostener entonces que los juzgadores le atribuyeron la falsedad descrita en el artículo 220 del Código Penal a pesar que "no todos los documentos que expiden los servidores públicos tienen tal carácter". El demandante apoya tal aserto con la transcripción aquí también de otros de los apartes de la obra del comentarista en cita, empero referidos a un tipo penal diverso del imputado en estas diligencias a la procesada, concretamente, a la falsedad material del empleado oficial en documento público, reprimida en el artículo 218 del Código Penal, y en relación con la hipótesis específica del funcionario incompetente; supuesto que advertido sea, además, no tiene ningún nexo con la situación estructurada respecto a su asistida. En fin, con un discurrir argumentativo de este talante lejos de orientarse a la comprobación del yerro denunciado, el actor siembra la confusión en un planteamiento, que por lo atrás discernido, dejó en el simple enunciado. La impropiedad advertida se acrecienta en los razonamientos subsiguientes, pues el casacionista coligió en este punto y desde diversa arista, que la naturaleza pública o privada del documento está determinada por el destino del mismo con independencia de quien lo elabora, de manera que si en el contenido del documento tienen interés los particulares exclusivamente, será de carácter privado; condición predicada luego de los escritos espúreos que originaron la acusación contra la acriminada, pues únicamente podían concernirle a los supuestos beneficiarios de la adjudicación de vivienda, tanto así, opina, que así hubiesen sido confeccionados en verdad por funcionarios del Inurbe, aún en este supuesto, por el restringido interés comentado, también tendrían esa connotación privada. Sin embargo, en el párrafo siguiente con negación de esta tesis, por ende, incurriendo en una contradicción insalvable, el actor estima que el carácter público o privado del documento encuentra asidero en el origen del documento, no en el interés que revista para sus destinatarios como había atestado en precedencia, y asegura en abierta contra vía de ese inicial postulado, incluso, evocando una vez más a Romero Soto, que el documento público es el "escrito por funcionario público en el ejercicio de función definida en la ley o reglamento": La falta de claridad detectada en la formalización de la censura, unida a su precario e incoherente sustento, que mal puede subsanar la Sala en virtud del principio de limitación que gobierna el recurso extraordinario, encuentra expresión final en el acápite conclusivo del ataque, donde se reseña la conducta demostrada en autos, consistente en la elaboración integral de las comunicaciones enviadas a varias personas haciéndoles creer que tenían origen en el Inurbe, frente a la cual con remisión a los confusos planteamientos anteriores el demandante simplemente asevera que encuentra adecuación en el tipo penal de falsedad en documento privado, reprimido en el artículo 221 del Código Penal, dejando entrever que deduce esa calificación jurídica de la creación que hizo la encartada de los referidos escritos en su condición de particular. Si es éste el entendimiento del censor, finalmente, en su réplica basta con indicar que el tópico insinuado se encuentra decantado desde antaño en la jurisprudencia de la Sala, que en relación con él precisó: "…la falsedad como tal, en cualquiera de sus modalidades, es genéricamente aquella conducta mediante la cual el agente pretende hacer aparecer como verdadero aquello que en realidad no lo es. "En tratándose de falsedad material, particularmente, ésta consiste en la creación total de un documento falso, o en la imitación de uno que ya existe, o simplemente en

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la alteración del contenido de un documento auténtico. Esa formación total o parcial, puede recaer tanto en documento público como privado. "Sobre este aspecto, se ha dicho que la falsedad total propia, es aquella en la cual el sujeto activo crea en su integridad el documento, tanto el contenido como su procedencia, también llamada por algunos genuinidad (tenor), de modo que lo suscribe quien en realidad no lo elaboró o se le hace aparecer como si proviniese de allí. "La segunda forma de falsedad material es la parcial o impropia, que consiste en la creación de alteraciones en un texto ya confeccionado, de tal manera que se le agregan o suprimen algunos aspectos de su contenido. "En el caso concreto de la conducta que describe el art. 220 del C.P., que sanciona al particular que falsifique materialmente documento público, resulta plenamente viable que en el caso de confección total del mismo quien así actúa se haga acreedor de la sanción prevista en la mencionada norma. "La Sala no comparte la tesis de que un particular, por no tener función certificadora, no incurra en esta conducta cuando crea totalmente un documento público y sí cuando lo altera parcialmente. Si de lo que se trata es de proteger la fe pública y por ende la confianza de los asociados, resulta menos que lógica una conclusión de esa naturaleza, porque, precisamente el agente se está aprovechando del crédito que su calidad "pública" genera en la comunidad para introducir al tráfico jurídico un documento con tal apariencia y de esa manera obtener su propósito a sabiendas de que sólo es posible mediante la utilización de un documento con esas características. "De modo que si se regresa al concepto genérico de falsedad -hacer aparecer como real algo que no lo es- no queda descartada la hipótesis de la que se viene hablando, porque precisamente se está haciendo aparecer como público, un documento que en realidad no lo es. "De ahí que resulte absurdo que el reproche sea menor para quien crea totalmente un documento público falso que para quien lo altera parcialmente…" (sentencia de mayo 11 de 1999, M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll, criterio reiterado en sentencia de marzo 23 de 2000, M.P. Dr. Jorge Córdoba Poveda). 2. Resulta necesario reiterar que en la comprensión de que el objeto de la casación es la sentencia de segunda instancia, no la revisión integral del proceso, la determinación de la existencia del interés jurídico impele a ponderar la identidad sustancial en los aspectos impugnados a través de la apelación y en el recurso extraordinario, pues como ha precisado la Corte y reitera ahora, "en virtud del principio de limitación que rige la segunda instancia por mandato del artículo 217 del Código de Procedimiento Penal que obliga al ad quem a pronunciarse únicamente sobre los aspectos impugnados, no es viable atacar por la vía de la casación aspectos que no comprendieron el objeto de inconformidad frente a la sentencia de primer grado, ya que, por exclusión de materia, mal podría alegarse un yerro sobre un tema respecto del que no hubo pronunciamiento" (sent. de junio 28 de 2000, H. M.P. Dr. Gálvez Argote). Trasladados los anteriores conceptos al caso examinado, se tiene que la apelación interpuesta contra el fallo del a quo tuvo motivos diferentes al argüido aquí en la sede extraordinaria, concretamente se propugnó en ella, en cuanto a las estafas, por la absolución de la acriminada bajo el argumento de la precariedad de la prueba sobre su compromiso en las infracciones imputadas, que se afirmó incluso recaído en el sujeto Pedro Hernández Alemán, quien "sí sacó provecho personal de esta situación, proporcionándose un margen de utilidades bastante razonable, lo que a simple vista permite deducir su responsabilidad en los hechos materia de revisión". En este orden de ideas, resulta palmaria la falta de legitimidad en el reproche formulado a la sentencia de segundo grado al pretenderse en la demanda el retiro de la circunstancia agravante prevista en el artículo 372-1º del Código Penal, pues como no fue objeto de cuestionamiento alguno en la apelación incoada contra el fallo de primera instancia, tratándose de pronunciamiento sustraído del grado de consulta, el juzgador ad quem en virtud del principio de limitación consagrado en el artículo 217 ibídem no estaba compelido a examinarla.

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Así las cosas, mal puede el censor endilgarle al Tribunal en la sede extraordinaria un desatino de lógica jurídica en la aplicación de una norma sustancial sobre la cual ninguna consideración contiene la providencia impugnada, por cuanto no fue objeto de reparo al acudir en alzada respecto del fallo emitido por el a quo a pesar de conocerse ya para entonces la sentencia de exequibilidad condicionada emitida en relación con la misma; en consecuencia, al desbordar de este modo el interés jurídico determinado, insiste la Sala, por la identidad sustancial en los aspectos recurridos a través de la apelación y en la casación, la desestimación del ataque fluye ineludible. MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS Estafa

: 21/11/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : CASTRO ZUÑIGA, BLANCA MYRIAM : Falsedad material de particular en doc. púb.,

PROCESO

agravada : 12521

PUBLICADA

: Si

Salvamento Parcial de Voto

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON -

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**************************** CASACION-Interés para recurrir-Apelación/ CONSULTA-Competencia ilimitada del superior/ NULIDAD-Técnica en casación/ DEFENSA TECNICA-IndagatoriaCiudadano honorable/ DEFENSA TECNICA-Carencia momentánea que no afecta garantías/ NOTIFICACION-Comunicación por medio de telegrama 1. El interés para recurrir del defensor se muestra exento de dudas en el evento examinado, pues a pesar de no haber impugnado el fallo de primera instancia, tal legitimidad surge de la revisión del pronunciamiento del a quo por ministerio de la ley, esto es, en virtud del grado jurisdiccional de consulta al cual estaba sujeto al tenor del artículo 206 del derogado Código de Procedimiento Penal, subrogado por la Ley 81 de 1993. En efecto, conforme precisó la Corte en reciente providencia, "La Constitución Política colombiana vigente contempla, en el artículo 31, la consulta de sentencias y, a pesar de ser una institución propia de anteriores sistemas procesales, el decreto 2700 de 1991 la preservó para asuntos sometidos a la entonces "justicia regional", manteniendo esa posibilidad no instada de revisión y corrección, frente las eventualidades de error, lenidad o prevaricación judicial, en el procesamiento por alguno de los delitos de más grave perturbación social, no dejando la rectificación o enmienda sólo a la iniciativa de los sujetos procesales. "Con ello, se conservó la viabilidad de decidir en segunda instancia "sin limitación" (art. 217 C. de P.P.), ante lo cual, como la judicatura conserva la posibilidad de hacer más gravosa la situación del sindicado no apelante, entendido que en tales circunstancias la decisión no es definitiva, puede optarse por no recurrir contra la decisión del a quo en espera del segundo pronunciamiento, sin perder de tal manera el interés para acudir en casación, cualquiera sea la determinación que se adopte" (sentencia de febrero 13 de 2001, M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla, radicado 14.370). 2. Repetidamente ha sostenido la Sala en criterio traído a colación en el presente asunto, que en sede de casación y tratándose de la causal de nulidad no resulta viable que el demandante depreque su declaratoria sin ningún rigor técnico.

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Por el contrario, también en tales eventos la presentación y el desarrollo del ataque están sujetos a las exigencias técnicas propias de la impugnación extraordinaria, de manera que el recurrente tiene el deber de señalar con toda precisión la clase de nulidad invocada, que al tenor del artículo 304 del derogado estatuto procesal penal, bajo el cual se adelantó el presente trámite y que corresponde en esencia a las previsiones del artículo 306 de la codificación actualmente imperante, puede obedecer a la falta de competencia, a la violación del debido proceso como consecuencia de irregularidades sustanciales, o por el menoscabo del derecho de defensa. En relación con cada una de tales hipótesis, al actor le atañe esbozar en forma clara sus fundamentos y citar las normas infringidas, sin que resulte viable postular bajo una misma censura la existencia de diferentes anomalías cometidas en el curso de la actuación, cuando se les atribuye la entidad para desquiciar la legalidad del proceso desde diferente estadio, pues con una mixtura de reproches de este talante, como se constata ocurrido en el libelo examinado con ocasión del alegato indistinto de las violaciones del derecho de defensa y del debido proceso, vinculadas a diferentes y supuestos errores de procedimiento, el demandante le resta precisión a la propuesta, se aparta del principio de autonomía de los cargos y pierde de vista, asimismo, la disímil demostración de tales afectaciones. Ciertamente, tratándose del desconocimiento del debido proceso se impone comprobar una irregularidad sustancial, condición pregonada de las que afectan la estructura básica de la investigación o el juzgamiento, mientras que ante el acusado menoscabo del derecho de defensa corresponde señalar la actuación lesiva, determinando su incidencia desfavorable en las decisiones tomadas en el fallo proferido contra el procesado. 3. Más aún, así el casacionista hubiese presentado y formalizado los ataques de nulidad con propiedad, la solicitud de invalidación del recurrente tampoco tendría vocación de éxito pues las irregularidades acusadas no tuvieron realidad, o carecen de efectiva trascendencia como pasa a fundamentarse. En primer termino, porque (...) fue indagado el 2 de diciembre de 1994, esto es, en vigencia del artículo 148 del derogado estatuto procesal penal, que por vía de excepción, ante la ausencia de abogados, autorizaba esta diligencia con un ciudadano honorable en calidad de defensor, supuesto configurado en este asunto porque si bien en el acta respectiva ninguna constancia se vertió sobre los motivos que determinaron tal nombramiento de oficio, la circunstancia permisiva anotada se infiere de la recepción de los descargos en una localidad pequeña y ante la proximidad del vencimiento del término legal para realizarla. Resta añadir en este punto, que de acuerdo con el criterio acuñado de tiempo atrás por la Corte, la declaratoria de inexequibilidad del citado precepto, dispuesta en la sentencia C-049 de 8 de febrero de 1996, M.P. Dr. Fabio Morón Díaz, en manera alguna afecta las situaciones consolidadas con precedencia al mencionado fallo y durante el período en el cual la norma retirada después del ordenamiento jurídico estaba amparada por la presunción de constitucionalidad (sentencias del 15 de diciembre de 1999, radicado 11.781, M. P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll; 30 de marzo de 2000, radicado 13.591, M. P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote; 5 de abril de 2000, radicado 12.302, M. P. Dr. Jorge Enrique Córdoba Poveda, entre otras). 4. Por otra parte, no es cierto que el sindicado hubiese carecido de asistencia técnica durante toda la investigación y el juzgamiento, como lo deducen el censor y la Delegada con fundamento en la prescindida designación de defensor de oficio luego de la indagatoria, unida a la falta de plurales actos de gestión de quien sólo asumió la representación judicial de (...), por vía convencional, a partir del cierre del ciclo instructivo y hasta el traslado en segunda instancia para efectos de la consulta, momento en el cual fue relevado por el ahora demandante. Lo anterior, porque se soslaya a través de tal reparo que si bien el sindicado careció momentáneamente de defensa durante la etapa de investigación, de acuerdo con el criterio de la Sala, "el derecho se entiende restablecido cuando el nuevo defensor puede ejercer adecuadamente los actos defensivos que debieron ser realizados en ese interregno, puesto que ningún sentido tendría invalidar la actuación para que la defensa profesional vuelva a tener una oportunidad que ya le fue concedida" (sentencia de 18 de enero de 2001, M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla), que fue lo acontecido en estas diligencias con ocasión de la constitución del apoderado aún en

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dicho estadio, quien exteriorizó un continuo seguimiento del proceso y tuvo un desempeño que impide admitir como una realidad la atestada vulneración del derecho de defensa. 5. No discute la Sala que las comunicaciones telegráficas libradas por la Secretaria del a quo para imponer al defensor de la apertura del juicio a pruebas y de la citación para sentencia, se enviaron al defensor de oficio designado por la Fiscalía, quien no alcanzó a tomar posesión del cargo ante la constitución de apoderado (fs. 250 y 256, cdno. 1), sin embargo, tal desatino fluye inocuo con evidencia. En primer término, porque se trataba de comunicaciones innecesarias de acuerdo con el reiterado criterio de la Sala, pues las mismas únicamente tenían carácter obligatorio, con sujeción a la preceptiva por entonces vigente- artículo 190 del Decreto 2700 de 1991, subrogado por el 25 de la Ley 81 de 1993-, tratándose de los sujetos procesales con quienes debía procederse a la notificación personal. En segundo lugar, pues las notificaciones del apoderado de (...) se surtieron legalmente por anotación en cuadro de estado; y finamente, como se destacó en precedente acápite, porque en las diligencias quedó esclarecido el continuo seguimiento que de la actuación hizo el defensor convencional del citado. MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: 21/11/2001 : No casa : Tribunal Nacional : Bogotá D. C. : ROJAS VARELA, NESTOR RAUL : Violación a la Ley 30/86 : 14062

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**************************** ERROR DE DERECHO-Falso juicio de legalidad, falso juicio de convicción/ TESTIMONIO-Identificación/ ACTO PROCESAL/ DEMANDA DE CASACIONPrincipio de limitación/ EXISTENCIA 1. De tiempo atrás la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha reiterado que los errores de derecho en la apreciación de la prueba pueden ocurrir por dos vías distintas: falso juicio de legalidad y falso juicio de convicción. El juicio de legalidad se relaciona con el proceso de formación de la prueba, con las normas que regulan la manera legítima de producir e incorporar la prueba al proceso, con el principio de legalidad en materia probatoria y la observancia de los presupuestos y las formalidades exigidas para cada medio. El error por falso juicio de legalidad "gira alrededor de la validez jurídica de la prueba, o lo que es igual, de su existencia jurídica (concepto que no debe ser equiparado con el de existencia material), y suele manifestarse de dos maneras: a) cuando el juzgador, al apreciar una determina prueba, le otorga validez jurídica porque considera que cumple las exigencias formales de producción, sin llenarlas (aspecto positivo); y, b) cuando se la niega, porque considera que no las reúne, cumpliéndolas (aspecto negativo)." (Sentencia del 27 de febrero de 2001, radicación 15.402. M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll). Para la postulación de este tipo de error no es suficiente indicar el precepto procesal omitido y que establece la ritualidad indispensable para el decreto, práctica, aducción o formación de la prueba, sino que de ahí se debe trascender hasta conectar aquella falencia, de causa a efecto, o de medio a fin, con la vulneración de una norma de contenido sustancial, en

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atención a que el debido proceso que estatuye el artículo 29 de la Constitución Política, tiene como finalidad garantizar los derechos materiales de las personas, y porque, en armonía con la Carta, es la violación de la ley sustancial la que constituye causal de casación. El juicio de convicción, que consiste en una actividad de pensamiento a través de la cual se reconoce el valor que la ley asigna a determinadas pruebas, presupone la existencia de una "tarifa legal" en la cual por voluntad de la ley a las pruebas corresponde un valor demostrativo o de persuasión único, predeterminado y que no puede ser alterado por el interprete. Se incurre en error por falso juicio de convicción cuando se niega a la prueba ese valor que la ley le atribuye, o se le hace corresponder uno distinto al que la ley le otorga. 2. La controversia se centra en la validez otorgada por el fallador a la versión del señor Bruno Jesús Méndez Medrano, a pesar de que no exhibió su cédula de ciudadanía, omisión que, desde el punto de vista del demandante, atenta contra la debida identificación del declarante, y conlleva a la inexistencia de su testimonio. En anterior oportunidad, en vigencia del Decreto 0050 de 1987, por el cual se adoptó el Código de Procedimiento Penal de aquella época, esta Sala de la Corte se refirió al mismo tema en los siguientes términos: "No dice en ninguna parte el Código de Procedimiento Penal que el testigo deba ser identificado con su cédula de ciudadanía, ni menos que deba serlo exclusivamente con ese documento, y, por consiguiente, tampoco establece por parte alguna que si no se identifica de esa forma al testigo, la declaración de éste se torne inexistente, como lo sugiere el censor. La inexistencia tiene que estar concreta y explícitamente reglada para cada caso, y su procedencia o improcedencia resulta de un cotejo de la actuación respectiva con los requisitos de su esencia: "Cuando no se observen las formalidades esenciales para la validez de un acto procesal, el funcionario lo desestimará", dice el artículo 310 del Código de Procedimiento Penal al tratar sobre la "inexistencia del acto procesal". "De otro lado, como lo observa la Delegada, el Código de Procedimiento Penal regula este punto en forma autónoma y completa, sin que por lo mismo sea dable recurrir al principio de "integración" previsto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Penal. El propio objetivo de la averiguación penal impide que en aspectos de tanta trascendencia como la recolección de pruebas, se aplique el Código de Procedimiento Civil. No cabe ni pensar que un Juez penal no pueda escuchar a un testigo necesario a la investigación por el sólo hecho de que no tenga éste cédula de ciudadanía, o no la porte en el momento de rendir su testimonio. No; el Juez dispone de muchos otros medios para hacer viable la identificación (física, real) del testigo. … "En síntesis, como la exhibición de la cédula de ciudadanía del testigo no es requisito esencial del testimonio, el aquí rendido por (…) conserva por ese aspecto toda su validez, condiciones en las cuales es obvio que el cargo propuesto no está llamado a salir adelante." (Sentencia del 12 de febrero de 1991, radicación 4.865, M.P. DR. Guillermo Duque Ruiz). La situación reclamada por el libelista coincide con la resuelta en aquella oportunidad, puesto que, pese al repetido cambio de legislación, la reglamentación de este tema en concreto no ha variado; y porque no existe incertidumbre ni cuestionamiento alguno respecto de la individualización de señor Bruno Jesús Méndez Medrano, cuyo testimonio fue considerado en las sentencias de instancia, pero sobre cuyo contenido no se formulan observaciones críticas. En efecto, disponía el numeral 1° del artículo 292 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), vigente al tiempo de presentación de la demanda, y ahora establece el artículo 276 del nuevo régimen de procedimiento penal (Ley 600 de 2000), en referencia a la práctica del interrogatorio, que: "Presente e identificado el testigo, el funcionario le tomará el juramento y le advertirá sobre las excepciones al deber de declarar." Con relación a aquel precepto, idéntico en las dos legislaciones, caben algunas precisiones:

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El tema de la práctica del interrogatorio a los testigos se halla regulado expresamente en el Código de Procedimiento Penal, y por ende, en esa materia es impropio acudir, por remisión, a lo establecido en el artículo 227 del Código de Procedimiento Civil sobre las formalidades previas al interrogatorio, que, por demás inicia su redacción de similar manera que en materia penal: "Presente e identificado el testigo, el juez le exigirá juramento de decir lo que le conste sobre los hechos que se le pregunten y de que tenga conocimiento…" La expresión "Presente e identificado el testigo" del Código de Procedimiento Penal se refiere a la individualización de la persona que va a declarar, con los datos básicos que permiten reconocerla como única y diferenciarla de los demás, lo que incluye normalmente el aporte de su documento oficial de identidad cuando fuere posible que el testigo lo exhiba. Sin embargo, en ausencia de aquel documento, se satisface la exigencia de identificar al testigo con la anotación en el acta de los detalles que permitan individualizarlo y reconocerlo inequívocamente como una persona determinada, distinta de las demás, pues, de lo contrario, estarían descalificados de ante mano los testimonios provenientes de personas que por alguna circunstancia no posean el documento de identidad en el instante que su declaración deba tomarse. El Código de Procedimiento Penal no erige en requisito de validez del testimonio, la exhibición del documento de identificación oficial por parte de la persona que va a declarar. Corresponde al funcionario judicial adoptar las medidas legales que estén a su alcance, para establecer que quien comparece a rendir la versión solicitada no está suplantando a un tercero. De acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española, de la Real Academia Española, en su acepción jurídica, identificar significa: "Reconocer si una persona o cosa es la misma que se supone o se busca". Ese es el sentido natural y obvio del verbo identificar en cuanto al testigo de un acontecimiento con trascendencia penal se refiere, sin que pueda atarse inexorablemente a la presentación de un documento específico, porque la ley no lo exige. En el ejercicio de la apreciación racional de la prueba testimonial, que debe hacerse en el marco de los principios que gobierna la sana crítica, el funcionario judicial discernirá, si las circunstancias lo hicieren necesario, acerca de la influencia que posibles deficiencias en la identificación del testigo pudiesen tener en la legalidad de la prueba, en el contenido material de su declaración, o en la fuerza de persuasión que de ella dimana. 3. El principio de limitación que regía el recurso al tiempo de presentar la demanda (artículo 228 Decreto 2700 de 1991), y que ahora estatuye el artículo 216 del nuevo Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), prohibe a la Corporación tener en cuenta casuales de casación distintas a las expresamente alegadas por el impugnante. Aquella limitación también se traduce en la imposibilidad de que la Corte Suprema de Justicia pueda adentrarse de oficio en la exploración de vías o caminos para llegar a la casación del fallo, cuando no hubieren sido propuestos y sustentados con la técnica que el recurso extraordinario exige. En este orden de ideas, el cargo no tiene aptitud para demostrar que el Tribunal Superior de Barranquilla produjo su fallo de condena con quebrantamiento de normas jurídicas de imperativa aplicación, y por ello no saldrá avante. MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: 22/11/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Barranquilla : DE LA HOZ, LUIS RENE JHOSEPHA : Homicidio : 10690

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**************************** INVESTIGACION PREVIA-Notificacion de su iniciación/ EMPLAZAMIENTO/ RESOLUCION DE ACUSACION-Notificación/ SITUACION JURIDICANotificación/ DEFENSA TECNICA-Actuación pasiva del profesional/ NOTIFICACION 1. La defensora afirma que se prescindió de la comunicación formal sobre la apertura del instructivo a la imputada, dispuesta de manera expresa en la Ley 190 de 1995, reparo que no desarrolla pues omitió señalar cómo su ausencia derivó en el alegado menoscabo del derecho de defensa; ataque en el cual pierde de vista, además, que el artículo 81 de la citada ley propende por garantizar el derecho que tiene toda persona de enterarse con prontitud sobre el adelantamiento de una investigación formal o previa en su contra para el ejercicio cabal y oportuno de la defensa, que envuelve, correlativamente, el deber impuesto a los funcionarios judiciales de evitar que la misma curse con reserva para el investigado o sin que éste conozca de su existencia. En esta comprensión resulta forzoso concluir, en primer término, que no se trata de la notificación formal echada de menos por la libelista, que sustraería a la resolución de apertura de las diligencias previas o del sumario de su carácter de mero impulso o trámite, indispensable para la efectividad de la investigación, inclusive, con miras a satisfacer el derecho fundamental a un debido proceso exento de dilaciones injustificadas, sino del enteramiento oportuno y a través de cualquier medio del inicio de las diligencias a la persona contra quien se han formulado acusaciones. La finalidad inspiradora del comentado precepto determina, de una parte, que sólo se vulneren las garantías del imputado cuando por prescindirse de esa comunicación se le priva de la posibilidad de desplegar las maniobras orientadas a su defensa; de la otra, que en eventos como el de autos, tratándose de investigación penal, tal derecho-deber se satisface con la oportuna vinculación del sindicado, bien mediante indagatoria o a través de la declaratoria de persona ausente, pues a partir de dicho momento adquiere la condición de sujeto procesal, investido para los fines de su defensa de las mismas facultades del mandatario judicial, conforme disponían los artículos 136 y 137 del estatuto procesal bajo el cual se rituaron las diligencias. 2. La censora endilga a la Fiscalía la omisión de las formalidades previstas en el artículo 356 del Decreto 2700 de 1991 para el emplazamiento y posterior declaratoria de persona ausente de la implicada (...); sin embargo, la propia demandante excluye a renglón seguido la realidad de los fundamentos de este ataque pues lo hace consistir, no en la ausencia del supuesto de hecho que legitima dicha forma de vinculación jurídica del sindicado al proceso penal, menos aún, en la prescindencia de los requisitos que le son inherentes a la misma, sino en una crítica desde su personal e interesada perspectiva a la inactividad de las autoridades por no desplegar las pesquisas a través de las cuales, en su opinión, habría podido ubicarse a la sindicada y obtener por lo tanto su efectiva comparecencia. En contraste, el expediente muestra que la imputada QUINTERO MURILLO estaba plenamente identificada y además, que se dispuso su captura mediante comunicación en la cual se consignaron los datos que de ella se disponían, entre ellos, el domicilio conocido en autos, donde las autoridades policivas trataron de aprehenderla infructuosamente pues el inmueble se encontraba deshabitado, como también fue informado en las diligencias con precedencia al emplazamiento (fs. 151, 181, 185, cdno. 1); en fin, que en realidad no fue posible hacerla concurrir para rendir indagatoria. 3. En lo que atañe a la providencia definitoria de la situación jurídica, carece de realidad el vicio argüido por su falta de otificación al abogado y a la sindicada, pues el defensor de oficio fue enterado personalmente de la detención preventiva dispuesta contra su representada, mientras que a esta última se le notificó válidamente por estado al no encontrarse privada de la libertad (fs. 205, 208, cdno. 2), sin que tampoco resultara indispensable librarle comunicación alguna para requerir su comparecencia para dicho fin, como lo ha precisado reiteradamente la Sala*.

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4. Ahora bien, la demandante nada precisa sobre la irregularidad que afirma configurada en la notificación de la resolución acusatoria, pues se limita a sostener de manera lacónica la omisión del trámite que establecía el artículo 440 ibídem, subrogado por el 59 de la Ley 81 de 1993. No obstante, si se entiende referido tal reproche a la prescindida citación de la sindicada "por el medio más eficaz a su última dirección conocida en el proceso", debe replicarse conforme al criterio acuñado por la Sala, que cuando se ignora el paradero del procesado que ha sido vinculado mediante declaratoria de persona ausente y ningún dato cierto obra en el expediente sobre su residencia, sitio de trabajo o donde puede ser localizado, como acontecía en estas diligencias tratándose de la implicada (...) a partir de los plurales informes de las autoridades policiales, no sólo resulta intranscendente para la legalidad del trámite que se soslaye tal requerimiento, sino que también la notificación personal del pliego de cargos realizada con su defensor oficioso surge completamente válida. 5. La aparente pasividad del abogado de oficio no está vinculada indefectiblemente a la vulneración del derecho de defensa, pues la falta de asistencia técnica o el abandono en la representación profesional debe examinarse en concreto, con miras a determinar si de acuerdo con las posibilidades que el caso ofrecía se omitieron actuaciones que surgían indispensable para demostrar la inocencia o atenuar la responsabilidad del acusado; supuesto que lejos está de aparecer aquí configurado, donde además de las limitaciones en la actividad defensiva surgidas de la actitud contumaz de la sindicada, cuya versión de los hechos era incluso por lo mismo ignorada, se tiene que el proceso revela el continuo seguimiento que el profesional hizo del trámite. ___________________________ * En ese sentido las sentencias de diciembre 2 de 1998, radicado 13.342 y de febrero 8 de 2001, radicado 13.492, M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla. MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: 22/11/2001 : No casa : Tribunal Nacional : Bogotá D. C. : QUINTERO MURILLO, LILIA : Tentativa de extorsión, Rebelión : 14425

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**************************** RESOLUCION DE ACUSACION/ INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA Finalmente, no le asiste razón al Procurador Delegado cuando da a entender que si entre el pliego de cargos y el fallo hay identidad de tipos penales, no hay incongruencia, así en éste se impute un concurso, sino un simple error in iudicando, por aplicación indebida de la ley reguladora de la sanción, pues, como lo ha señalado la Sala, si al procesado se le acusa por un delito único, no se le puede condenar por concurso sin romper la armonía, a menos que en el pliego de cargos se haya detallado la naturaleza plural de los hechos y por inadvertencia no se haya utilizado el término "concurso", pues, en tal caso, en la sentencia no se estarán imputando hechos nuevos ni, por ende, se estará sorprendido al procesado, existiendo consonancia fáctica.* ____________________________________ * Ver, entre otras, casación 9485 mayo29/97. M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll y casación 10827, julio 29/98 M.P. Dr. Carlos E. Mejía Escobar. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

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Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: 22/11/2001 : No casa : Tribunal Superior del Dstrito Judicial : Santa Marta : CAMARGO LONDOÑO, LUIS CARLOS : Acceso carnal violento, Secuestro simple : 13741

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**************************** NULIDAD-Principio de trascendencia/ CAPTURA-Orden/ DEFENSA TECNICAInactividad contenciosa como estrategia defensiva/ DEFENSORIncompatibilidad de intereses: Alcance de la prohibición/ DERECHO DE DEFENSA 1. Este ataque, como se recuerda, se sustenta en considerar el demandante que su asistido careció de defensa técnica durante la instrucción y parte del juicio, pues a pesar de haberse librado orden de captura en su contra, todo parece indicar que no fue recibida por las autoridades destinatarias dado que ningún esfuerzo hicieron por localizarlo, al punto que sólo fue aprehendido cuando se presentó voluntariamente a tramitar su certificado judicial ante el Das. Además, por cuanto durante la época en que estuvo ausente del proceso, no obstante habérsele designado defensor de oficio, éste a más de tener intereses contrapuestos con el otro procesado también declarado contumaz, cumplió un papel simplemente formal ya que adoptó una actitud pasiva, excepto en la audiencia donde fue reemplazado por el defensor de confianza pero cuando el procesado no tenía ninguna posibilidad de defensa. Al respecto debe advertirse que si bien de conformidad con el artículo 29 de la Constitución Política, la garantía fundamental del derecho de defensa en su doble dimensión material y técnica, debe estar presente durante toda la actuación procesal, la jurisprudencia tiene establecido que si en algún momento del trámite el procesado ha dejarlo de tenerla, ello no significa que la actuación así surtida advenga por ese sólo motivo ineficaz, pues en virtud del principio de trascendencia que orienta la declaratoria de las nulidades, sólo si la anomalía afecta realmente las garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento, resulta inevitable su declaración. Acorde con este principio, dado que toda nulidad supone la demostración de haberse causado un perjuicio real para quien la alega, si éste no se demuestra, o no se produce porque la irregularidad fue oportunamente corregida, de suerte que el profesional del derecho designado estuvo en posibilidad de ejercer adecuadamente los actos defensivos, debe entenderse que el derecho no ha sido conculcado, y en tal medida, no es posible demandar la invalidez de la actuación, pues no tendría sentido invalidar el proceso para que la defensa vuelva a contar con una oportunidad que ya tuvo y que declinó utilizar. En el caso de autos, resulta un contrasentido demandar la declaratoria de nulidad del proceso por haber actuado los funcionarios de instrucción acorde con la ley, pues la procedencia de la casación se funda no en el cumplimiento de ella, sino en su transgresión. 2. Pretender el desquiciamiento del fallo a partir de considerar que la no comparecencia oportuna del procesado a la actuación donde era requerido, se debió a no haberse recibido por las entidades destinatarias la orden de captura impartida en su contra para efectos de escucharlo en indagatoria y la inoperancia de las autoridades encargadas de ejecutarla. Tal planteamiento resulta sofístico, en primer lugar, porque como con acierto lo señala la Delegada, la orden no solamente fue enviada a la Policía de Yarumal, la Sijin y el Das de Antioquia, como de ello da cuenta el expediente (fls. 200 y ss.), sino recibida

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por estas autoridades como lo acredita el hecho aparecer registrada en el sistema de información del Departamento administrativo de seguridad DAS - Seccional Antioquia-, siendo por ello que se produjo la aprehensión de (...) cuando se presentó a tramitar su certificado judicial (fl. 355). En segundo término, si bien la ejecución tardía de una orden de captura impartida por autoridades judiciales, puede denotar ineficacia de los organismos que cumplen funciones de policía judicial, ello en manera alguna compromete la validez de la actuación donde la orden haya sido proferida, pues a fin de garantizar la efectividad del debido proceso constitucional y el derecho de defensa, el ordenamiento tiene establecidos idóneos mecanismos de protección que aseguran no sólo la continuidad del trámite, sino el resguardo de los derechos fundamentales de los intervinientes en contumacia, mediante la obligada designación oficiosa de profesionales del derecho que se encarguen de atender sus intereses durante el tiempo en que no se logre la comparecencia física de ellos al proceso. El hecho de que el procesado no hubiere cambiado de residencia, y continuado sus actividades cotidianas en los Municipios de Yarumal, Briceño y Medellín, como se alude en la demanda, no modifica en nada la situación que viene de exponerse, pues por desconocerse procesalmente su paradero, la citación a presentarse a rendir indagatoria se realizó mediante edicto conforme lo autorizaba la ley procesal por entonces vigente (art. 356 del Decreto 2700 de 1991), advirtiéndole "que de no comparecer dentro del término señalado, se le declarará PERSONA AUSENTE y se le nombrará DEFENSOR DE OFICIO que lo represente y así continuar con la tramitación del sumario", según de ello da cuenta el expediente (fl. 239), de manera que el reparo expuesto por el demandante carece de fundamento. No comparte la Corte, sin embargo, el planteamiento expuesto por la Delegada en el sentido de que ante la inoperancia de las autoridades policivas de ejecutar una orden de captura no se justifica la omisión de los coasociados de presentarse a responder por los actos que se le imputan, pues el deber de los ciudadanos de colaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia de que trata el artículo 95 de la Carta Política, no implica, de suyo, la obligación de sometimiento voluntario a las decisiones judiciales que les resulten adversas, ya que la obligatoriedad de éstas por sí solo implica la posibilidad de su cumplimiento forzado, aún contra la voluntad de los destinatarios de ellas. 3. En tercer lugar, la actuación evidencia que una vez vinculado (...) mediante declaración de persona ausente, se le nombró defensor de oficio que de inmediato tomó posesión del cargo y se notificó personalmente de la decisión que acababa de tomarse (fl. 241). Resuelta la situación jurídica con auto de detención contra el ausente, el defensor se aprestó a notificarse del contenido de la medida (fl. 251), y si bien no lo hizo personalmente de la clausura del ciclo instructivo decretada inmediatamente después de la resolución de la situación jurídica, sin que en ese intervalo hubiere mediado actividad probatoria importante, como tampoco de la resolución acusatoria, ello se cumplió respecto del pronunciamiento de segunda instancia (fl. 321), y de la decisión sobre pruebas adoptada en el juicio (fl. 326), lo que indica que no abandonó el proceso y que por el contrario estuvo atento a su desarrollo. De manera que el defensor oficioso, al asumir el cargo y con posterioridad a ello, tenía conocimiento claro de los hechos y las pruebas que obraban en contra de su defendido, y si bien es cierto su actuación no se caracterizó por la interposición de recursos, la solicitud de pruebas o la intervención en las ordenadas durante el juzgamiento, no puede desconocerse que estando el imputado ausente, no contaba con posibilidades de enterarse de su argumentación defensiva que le permitiera adelantar la defensa adoptando una estrategia distinta, sin que ahora pueda juzgarse su actuación de manera independiente de las circunstancias del momento, ya que en las condiciones en que debió intervenir en el proceso, podría resultar inaconsejable solicitar pruebas sobre las cuales se desconocía su sentido y, por lo tanto, respecto de ellas subsistía la posibilidad de agravar la situación del procesado, en lugar de favorecerlo. En este sentido conviene recordar reciente pronunciamiento de la Sala en torno al punto: "La pasividad que se reprocha en la demanda, y cuyo carácter disvalioso hizo mella en las convicciones del Ministerio Público y del Magistrado disidente, no tiene como

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explicación única y necesaria el abandono o la desidia o la incompetencia. Atenerse al cumplimiento de la carga de la prueba por parte del Estado acusador es una expresión válida y aceptable de la garantía de defensa y esta, como estrategia, como manera de asumir la obligación de defender, no es susceptible de deslegitimarse simple y llanamente bajo la consideración de que quien llegue al proceso en otro momento, o con otro conocimiento de los hechos, o con otros criterios sobre el fenómeno jurídico que se debate, lo habría hecho de manera diferente" (Sent. cas. oct. 3/01. M.P. Dr. MEJIA ESCOBAR. Rad. 15301). 4. El censor sugiere la existencia de intereses contrapuestos en el defensor de oficio nombrado a su asistido, con los del otro procesado declarado persona ausente. Sin embargo, ningún trabajo ensaya por demostrar su aserto, y tampoco ello se puede desentrañar de la actuación, pues el sólo hecho de que un defensor atienda los intereses de dos o más procesados, a más de que una tal posibilidad no la prohibe el ordenamiento, ello no es indicativo de que existan intereses contrarios o incompatibles, los cuales deben aparecer acreditados en la actuación, y no fundarse en simples consideraciones generales sin respaldo, como de este modo se postula en el libelo. A fin de denotar la sinrazón del impugnante, conviene recordar la postura de la Sala al respecto, señalada en pronunciamiento de 14 de abril de 2000 con ponencia del Magistrado Gálvez Argote, que en esta ocasión se reitera: "Con este supuesto de hecho que ningún interés opuesto pone de presente, debe tenerse en cuenta que cuando el artículo 143 del Código de Procedimiento Penal, prevé que "El defensor no podrá representar a dos o más sindicados cuando entre ellos, existieren, o sobrevinieren, intereses contrarios o incompatibles", no está haciendo alusión a meras inconsistencias sobre la versión que cada procesado haga sobre los hechos, o sobre la forma como cada uno de ellos narra la secuencia de los mismos, sino a verdaderas posturas defensivas que impliquen soluciones contrarias frente a sus expositores, caso en el cual, no es posible al abogado salvaguardar una de ellas sin perjudicar al otro. "En este sentido, bien vale la pena recordar, lo sostenido sobre el tema en sentencia del 10 de noviembre de 1.987: "Es apenas lógico que si la responsabilidad penal es individual, y cada procesado responde por su proceder, su defensa deba estar en encomendada a una sola persona, sin que esto quiera decir que no pueda hacerlo también un solo apoderado cuando son varios los procesados. En cuya hipótesis no es pertinente si entre estos existen intereses contrapuestos, porque en este caso es imposible una adecuada defensa, pues, cómo compaginar situaciones adversas e incompatibles?. Por ello cuando falta el derecho de defensa se sanciona con nulidad de carácter constitucional y, además, la ley penal tipifica como conducta delictuosa la infidelidad profesional del abogado. "Suele ocurrir que en aquellos juicios donde son varios los incriminados y por consiguiente se expresan diferentes explicaciones, surgen elementales discrepancias como consecuencia de las distintas posiciones asumidas por los inculpados. Discrepancias que se hacen más notorias cuando las exposiciones suministradas corresponden a la realidad histórica de los hechos con la supuesta "verdad" adicionada por los sindicados. "Discordancias que, en todo caso no adquieren el carácter de inconciliables, que es en esencia la prohibición legal que impide el apoderado defender a distintas personas en un mismo proceso, cuando entre ellas medien intereses opuestos. De donde la conclusión tiene que ser concluyente, ostensible, de manera que haga irrealizable la defensa de los acusados, porque los beneficios buscados o deseados a través de esa gestión resulta nugatoria por parte del apoderado". (M.P., Dr. Guillermo Dávila Muñoz)" ". MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO

DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL : 26/11/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Antioquia : MAZO ACEVEDO, GILBERTO ANTONIO

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DELITOS PROCESO

: Homicidio agravado : 10697

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**************************** VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Interpretación errónea/ CONDENA DE EJECUCION CONDICIONAL La violación directa de la ley sustancial como causal de casación, tiene unas reglas lógicas de cuyo respeto absoluto por el censor depende el éxito formal de la demanda que contenga su enunciación, la formulación del cargo y la demostración de sus fundamentos. Las normas jurídicas que en un sistema de derecho positivo como el colombiano son las fuentes formales en las que se resuelven los problemas jurídicos, solo pueden violarse de manera directa, o de modo indirecto a través de la apreciación probatoria. Cada forma de vulneración de la norma de derecho sustancial, tiene sus propias reglas lógicas de demanda, que en tratándose de la forma de la violación directa impone de manera necesaria, la aceptación de los hechos probados declarados en la sentencia, así como la de la apreciación probatoria hecha por los juzgadores. Como la causal enunciada por el demandante es la primera y la formulación del cargo es de violación directa, tal punto de partida le impone al censor la obligación de no incurrir en críticas a la estimación probatoria y de no desconocer la reconstrucción fáctica declarada en las sentencias. ... Las formas de vulneración de la norma de derecho sustancial que pueden presentarse dentro de la causal primera cuerpo primero (violación directa) son la aplicación indebida, la falta de aplicación o la interpretación errónea. Cada una de esas formas de violación directa tiene sus propias reglas de demanda, específicas para el preciso yerro que se denuncie, sin perjuicio de las de la generalidad de la causal elegida (violación directa en este caso) dentro de la que se formula el cargo concreto. En la modalidad de "interpretación errónea", perder de vista a quien pretende denunciar y ella solo es demandable por la vía directa. Tal tres las circunstancias no discutibles sobre las interpretación errónea de la ley sustancial:

su aparente sencillez no debe hacerle fundamentar censura de tal tenor, que conclusión es obvia a partir de que son que lógicamente se afinca un cargo de

Una, que las pruebas están correctamente apreciadas por los juzgadores; Dos, que los hechos son los que se declararon probados en la sentencia y, Tres, que la norma seleccionada por el Juez para resolver ese problema jurídico era la correcta. Si una de las premisas necesarias del cargo es la aceptación de que la selección de la fuente formal en la que el juzgador resuelve el problema es correcta, y que el error versa exclusivamente en su entendimiento, porque se le dio un valor que trastoca su verdadero contenido, menguándolo o aumentándolo o, en algunos extremos, tergiversándolo, es porque todo el proceso de apreciación probatoria y de reconstrucción fáctica es igualmente correcto, pues la solución del problema de subsunción solo puede ser atinada en tal evento. En otras palabras, el demandante parte en esta censura de la aplicación de la norma y exclusivamente puede discutir su alcance. Con tales reglas lógicas el censor ha debido analizar, en este caso concreto, si la norma de la que predicaba su interpretación errónea es una de las que admiten tal forma de violación o no. Aunque se trate de casos excepcionales hay normas que no admiten tal forma de violación pues no pueden ser interpretadas erróneamente, en la forma en que tal termino se maneja en materia de casación.

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El artículo 68 del Código Penal (artículo 63 del Código actual) que establecía el subrogado de la suspensión de la ejecución de la pena solo puede ser aplicado para conceder el beneficio. Es cierto que su aplicación implicaba el análisis del cumplimiento de los requisitos objetivo y subjetivo que establecían los numerales 1° y 2° de la norma, pero los jueces solo pueden aplicar la norma, esto es seleccionarla y reconocer sus consecuencias jurídicas y materiales cuando el resultado de tal análisis sea positivo para los dos aspectos. Si uno de los dos requisitos no se demuestra adecuado, la norma se inaplica y por tanto se deja de otorgar el subrogado. Ello justamente fue lo que dice la demanda que ocurrió en este caso concreto, que los Jueces de primera y segunda instancia analizaron esos aspectos y concluyeron en que (...) requería tratamiento penitenciario, esto es, se abstuvieron de aplicar la norma en cuestión, el artículo 68 del Código Penal. Entonces, si no se aplicó la norma, resulta absurdo hablar de su interpretación errónea. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR

Auto Casación FECHA DECISION recurso

: 26/11/2001 : Inadmite la demanda y declara desierto el

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

presentado : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Barranquilla : MARCHENA PEÑA, JACINTO : Hurto agravado : 17118

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CAUCION PRENDARIA-Devolución/ LIBERTAD PROVISIONAL-Art.365.2°: Requisitos/ LIBERTAD PROVISIONAL-Requisitos factor subjetivo/ LIBERTAD CONDICIONAL/ PRESCRIPCION-Empleado oficial/ DETENCION DOMICILIARIA 1. La caución que se fijó y prestó tenía como finalidad garantizar el cumplimiento de las obligaciones impuestas como consecuencia de la sustitución de la medida de detención preventiva por la domiciliaria prevista en el artículo 396 del Código de Procedimiento Penal entonces vigente (357-Parágrafo del actual). Posteriormente, al concederse la libertad provisional, la prenda se dejó como soporte de que el doctor Conti Parra cumpliría los compromisos derivados del reconocimiento de su derecho a la libertad provisional, según ordenan los artículos 415, 416 y 419 del mismo Estatuto (365, 366 y 368 del vigente). La imposición de la garantía obedeció, entonces, única y exclusivamente a los lineamientos de la ley que regula el trámite del proceso penal, lo cual no podía ser de manera diversa por cuanto se investigó y juzgó una infracción a la ley penal, evento en el cual es el Código de Procedimiento Penal el que, soportado en el principio de legalidad, fija las reglas que deben ser seguidas para solucionar el conflicto y hacer que las cosas, dentro de lo posible, vuelvan al estado inmediatamente anterior a cuando con la comisión de la conducta punible se rompió el orden social establecido. Si en razón del desarrollo del trámite procesal penal sobrevienen situaciones que comportan reconsiderar una decisión precedente, por ejemplo revocar una providencia, devolver un bien o una garantía, el procedimiento y resolución del asunto también debe sujetarse a las reglas propias del debido proceso, esto es, a las

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directrices que el legislador previó sobre el particular, o lo que es lo mismo para el caso, a aquello que el Código de Procedimiento Penal regule sobre la materia. Respecto del tópico motivo de decisión, el artículo 420 del decreto 2.700 de 1991 dispone que "La caución se cancelará al cumplir el sindicado las obligaciones impuestas, o cuando se revoque la medida que la originó, o cuando termine la actuación procesal por causa legal". Similar es la redacción del actual artículo 370, salvo que expresa que la "Caución se devolverá …". De lo anterior se concluye que la Sala debe confirmar la decisión recurrida, por cuanto el reconocimiento dinerario que pretende el doctor (...) -intereses, indemnizaciones, indexaciones- es extraño a la razón de ser del proceso penal, que deriva del artículo 331 del actual estatuto (334 del derogado). Si la ley dispone que en el trámite del proceso penal y cumplidas las hipótesis que regula, se debe disponer la cancelación o devolución de la caución prestada, sin hacer mención siquiera tácita a reconocimiento alguno de beneficios económicos, a ello debe supeditarse el funcionario judicial. El reconocimiento de "intereses, indemnizaciones y adehalas resarcitorias" que reclama el recurrente, parte del supuesto de que la entidad en donde fue depositada la prenda se lucró de la garantía porque la utilizó "en sus operaciones financieras y comerciales durante más de cinco (5) años, vale decir, enriqueciéndose con los rendimientos producidos por el dinero ajeno". De ello resulta que, si accediera a sus pretensiones, la Corte estaría dando por cierto, en decisión que comprometería el decurso procesal, que en verdad hubo un incremento del patrimonio del banco en los términos señalados por el impugnante. Mal podría la Sala tener por probada la situación así planteada, sin que previamente se permitiera a la institución receptora del dinero el ejercicio de sus derechos y se pronunciara con la posibilidad de contestar y de contra probar, respecto de las afirmaciones blandidas por el doctor (...). Se desprende igualmente de lo anterior que la orden de restituir la suma depositada con todos los eventuales beneficios tendría que ser la consecuencia del trámite de todo un proceso que condujera al funcionario a la conclusión sobre la justicia o no de las pretensiones, debate de tales proporciones que escapa a la razón de ser del proceso penal. De aquí surge incuestionable que la jurisdicción penal no es la llamada a dilucidar el tema propuesto por el doctor Conti Parra. En otro orden de ideas, pero razonando en el mismo sentido del apelante, se encuentra un argumento adicional para rechazar la propuesta: si la constitución de la prenda se soportó en la necesidad de garantizar una serie de compromisos para con la administración de justicia, para lograr los beneficios propios de la detención domiciliaria y de la libertad provisional, es evidente que, como ellos deben cumplirse a lo largo del proceso, la caución es el soporte durante el lapso que dure el trámite que, como se percibe fácilmente, no ha concluido. De otra parte, como el monto de la caución prendaria se fija en un momento determinado en consideración a la gravedad de la conducta punible y las condiciones económicas de la persona, en los términos del recurrente ella tendría que "actualizarse" cada año, porque la depreciación y demás factores señalados por el doctor Conti Parra la tornarían insuficiente con el paso del tiempo. No obstante, tal conducta no es realizable por la justicia, como quiera que no la prevé la legislación penal, contexto dentro del cual debe movilizarse también quien ha prestado la caución, siempre en aras de la equidad. 2. El numeral 2°. del artículo 365 procesal determina que el sindicado tendrá derecho a libertad provisional cuando hubiere sufrido "en detención preventiva un tiempo igual al que mereciere como pena privativa de la libertad", y su inciso segundo aclara que "Se considerará que ha cumplido la pena, el que lleve en detención preventiva el tiempo necesario para obtener la libertad condicional, siempre que se reúnan los demás requisitos para otorgarla". La disposición procesal, en consecuencia, remite al análisis de los requisitos del artículo 64 del Código Penal, esto es, que el funcionario debe efectuar un diagnósticopronóstico a partir del cual concluya que, en el evento de sentencia condenatoria en firme, habría lugar a conceder el subrogado penal de la libertad condicional.

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La norma penal condiciona el mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad al cumplimiento de tres requisitos: 1°) que se haya impuesto una sanción de esa índole que exceda de tres (3) años; 2°) que el penado haya cumplido las tres quintas (3/5) partes de ella; y 3°), que por "su buena conducta en el establecimiento carcelario pueda el juez deducir, motivadamente, que no existe necesidad para continuar con la ejecución de la pena". ... La ley establece que, en caso de condena, se abone como parte cumplida de la pena privativa de la libertad, el tiempo que se haya descontado en detención preventiva, dentro de la cual ha de entenderse también la domiciliaria, según se haya dispuesto y rija por decisión del servidor judicial competente, pero no puede admitirse que una auto reclusión conlleve descuento punitivo. Tampoco es posible aceptar que la omisión se haya debido a incuria estatal, exclusivamente por negligencia del Inpec, al no ser cumplida la determinación judicial del traslado a un centro carcelario, pues eso es otro asunto, que de ninguna manera puede revivir la reclusión domiciliaria, la cual ya no subsistía, por orden expresa de la autoridad judicial del conocimiento y ningún efecto estaba llamada a producir, inexistente como era. De esta manera, sólo se contabilizará el tiempo en que el sindicado (...) estuvo en real detención domiciliaria, esto es, entre el 20 de junio de 1996 y el 29 de enero de 2001, es decir, 4 años, 7 meses y 10 días. La sentencia de primer grado impuso una sanción de ocho años, cuyas 3/5 partes equivalen a 4 años, 9 meses y 18 días, cifra superior a la que el doctor (...) cumplió en detención domiciliaria. Ha de observarse, de otra parte, que el pasado 21 de mayo la Dirección de la Cárcel "Modelo" de esta ciudad, luego de una evaluación por parte de los miembros encargados de la vigilancia al domicilio del doctor (...), certificó que éste había observado buena conducta, pero la norma penal establece que es al funcionario judicial a quien compete "deducir motivadamente" si hay lugar o no a continuar con la ejecución de la pena y para llegar a una tal conclusión debe acudir, además de lo plasmado en aquél documento, a los elementos de juicio que surjan de la actuación. A pesar de la constancia sobre buena conducta, si se compara el contenido del artículo 64 del Código Penal con el expediente, la Corte concluye fundadamente que tampoco resulta viable la liberación del doctor (...), por cuanto su conducta no fue correcta en detención domiciliaria, lo que hace que deba cumplir físicamente la sanción. En efecto: a) En providencias de 28 de marzo y 8 de mayo del año en curso, la Sala dejó en claro que el Tribunal concedió en 1999 un permiso para laborar al doctor (...), del cual disfrutó sin la previa autorización de las directivas carcelarias, que obtuvo con posterioridad, presuntamente con carácter retroactivo. Entonces, sin el lleno de los requisitos legales oportunos, dejó la detención domiciliaria. b) También es claro que expirado el permiso correspondiente el 8 de diciembre de 1999, el doctor (...) siguió realizando labores docentes, como si gozara de la anuencia judicial y de la aquiescencia y regulación penitenciaria, hasta el 8 de junio de 2000, es decir, que por más de cinco (5) meses abandonó el domicilio, o sea, el sitio donde cumplía su reclusión, con lo cual se sustrajo a sus obligaciones, hecho que no puede ser convalidado por medio de permisos ulteriores. c) En la sentencia del 24 de enero de 2001, el Tribunal, al revocar la detención domiciliaria, ordenó oficiar al Inpec para que fijara el lugar de la detención carcelaria, lo que se cumplió mediante oficio del día siguiente, señalándole al Instituto que adelantara los trámites necesarios para realizar el traslado del procesado; conforme con la resolución del 16 de febrero de 2001, emanada de la Dirección del Inpec, se fijó la cárcel de Chiquinquirá como sitio de reclusión. Sin embargo, si se mira el escrito que el doctor (...) dirigió al Tribunal Superior de Bogotá el 27 de junio del año en curso, fácilmente se concluye que no está detenido, ni ha cumplido la obligación adquirida al suscribir la diligencia de compromiso, pues lo data en Bogotá y al final del mismo afirma que lo hace llegar a la secretaría "desde el sitio donde cumplo detención domiciliaria" (sic).

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Lo expuesto es suficiente para que la Sala concluya que la conducta del doctor (...) no fue buena mientras estuvo detenido domiciliariamente y que, por lo tanto, no es procedente la libertad provisional, pues no se presupone otorgable la libertad condicional. 3. El doctor (...) fue condenado en primera instancia, de acuerdo con la resolución acusatoria, por varios delitos de peculado agravado y por varios de prevaricato por acción, hechos cometidos en vigencia de los artículos 133 y 149 del Código Penal de 1980, que preveían, respectivamente, prisión de 2 a 10 años (máximo elevado a 15 por el incremento en razón de la cuantía) y de 1 a 5 años. La resolución acusatoria fue proferida el 29 de mayo de 1996 y notificada por estado el 12 de junio siguiente, lo cual significa que a la fecha han transcurrido más de cinco (5) años, contados a partir de la firmeza de la acusación, circunstancia que conduce a la declaración de prescripción por los delitos de prevaricato, que deriva de las siguientes apreciaciones: a) En virtud del artículo 83 del Código Penal, la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo previsto en la respectiva disposición, para el caso cinco (5) años, toda vez que los prevaricatos fueron cometidos en vigencia del artículo 149 original de aquel estatuto punitivo. b) Según el artículo 86-2 ibídem, interrumpidos los términos de prescripción por la ejecutoria de la acusación, comienzan a ser contados de nuevo pero el lapso se reduce a la mitad, aun cuando la acción jamás puede prescribir en menos de cinco (5) años. c) De acuerdo con el artículo 83-5 del mismo estatuto, "Al servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo, o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe de ella, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte". Como de la redacción y organización estructural del nuevo Código Penal se desprende que -a diferencia de lo que sucedía con la legislación penal anterior- para computar los términos de prescripción de la acción respecto de servidores públicos se toma el máximo previsto en el tipo y se le aumenta de una vez la tercera parte, tanto para efectos de la instrucción como del juicio, el lapso prescriptivo para el delito de prevaricato sería de 6 años y 6 meses, cantidad que dividida por dos culmina en 3 años y 3 meses. Se concluye de lo anterior que en el asunto analizado, con posterioridad a la ejecutoria de la acusación, tal delito prescribe en cinco (5) años, tiempo ya superado.

MAGISTRADO PONENTE: PINILLA PINILLA Auto Segunda Instancia FECHA

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON, NILSON

: 26/11/2001

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Relatoría Sala de Casación Penal

DECISION declara presc.,

:

Confirma

decisión

caución,

niega

libertad,

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO

libra orden de captura : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : CONTI PARRA, ANTONIO AUGUSTO : PINILLA CUERVO, HERNANDO : Peculado por apropiación, Prevaricato por acción : 18222

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de de de de

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ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL HERMAN GALAN CASTELLANOS

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**************************** INDEMNIZACION DE PERJUICIOS-Daños materiales/ PARTE CIVIL-Interés para recurrir/ PERJUICIOS 1. Establece el Código Civil, artículos 1613 y 1614, que la indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y el lucro cesante, entendiendo el primero como la pérdida o disminución patrimonial y las erogaciones causadas; y el segundo, como la ganancia o provecho dejado de percibir. Así, la reparación material tiene como base el quebranto económico sufrido; de ahí que el inciso 2° del artículo 107 del Código Penal que estaba vigente cuando ocurrieron los hechos, contemplaba dentro de los factores determinantes para la tasación prudencial del daño material, la supresión o merma de la capacidad productiva y los gastos ocasionados, daños materiales que deben aparecer comprobados, como ahora refiere expresamente el artículo 97 de la Ley 599 de 2000 ("los daños materiales deben probarse en el proceso"). De cara a esa exigencia, se acepta que en este aspecto sí existe interés jurídico para acudir a la casación, de acuerdo a los preceptos del procedimiento civil, por cuanto en la demanda de constitución la parte ahora recurrente reclamó cien millones de pesos por tal concepto, monto que excede la base pecuniaria que entonces regía para poder acudir a esta excepcional impugnación. Pero no fructifican en esa pretensión la demanda de constitución de parte civil, ni la actividad de su representante, pues apenas se ha mencionado una renuncia laboral de la poderdante para cuidar de sus hijas, sin decir siquiera cuál era el empleo que tenía y menos cuánto devengaba; la búsqueda de documentos, pero no precisa cuáles, y unos gastos especiales, de los que únicamente alude al contrato de servicios profesionales, sin especificar el monto de los honorarios; y con relación a los ocasionados a la menor a quien se circunscribe la sentencia por los delitos contra ella cometidos, únicamente dijo que sufrió "enormes perjuicios materiales, si se evalúa lo que vale la dignidad de una mujer y si se sopesa el tener el pleno discernimiento para aceptar o no la relación sexual" (f. 152 cd. 1). Dentro de la misma tónica, creyendo que había cumplido de esa forma con las exigencias debidas, la ahora impugnante no puso empeño alguno en superar la situación de incertidumbre en que dejó planteada la reparación de los daños materiales, teniendo a su disposición los medios adecuados para hacerlo durante el proceso. Al respecto, cabe recordar que la Corte en sentencia de febrero 10 de 1998 (rad. 12.286, M. P. Carlos Eduardo Mejía Escobar), efectuó las siguientes precisiones: "Como bien se sabe, la condena al pago de perjuicios materiales procede cuando se haya acreditado la existencia de daño ocasionado con la infracción para de esta manera restablecer los derechos que resultaron vulnerados. Así entonces corresponde a la parte civil demostrar la causación de un daño real y no eventual, que sea exigible por esta vía.

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De acuerdo con el artículo 55 del Código de Procedimiento Penal, en toda sentencia condenatoria el juez debe liquidar los perjuicios siempre y cuando su existencia esté demostrada, es decir que para el fallador debe ser incuestionable que con ocasión del hecho punible se ha producido una disminución de carácter patrimonial y/o moral que debe ser resarcida." Quiere decir que, contrario a lo expresado en la demanda, no es un desacierto del Tribunal haber confirmado la decisión del Juzgado de abstenerse de fijar suma alguna como indemnización de los eventuales perjuicios materiales, pues al no aparecer materializadas las previsiones del artículo 107 del Código Penal de entonces para su tasación prudencial, estaba en imposibilidad de dar aplicación a dicha norma en el presente caso. 2. La parte civil carece de interés jurídico para impugnar si el fin perseguido no es el resarcimiento de los perjuicios sino la imposición de una pena más drástica, en cuanto no se presente incidencia negativa en la pretensión indemnizatoria, por ejemplo, "cuando han sido reconocidas circunstancias que implican que la víctima se expuso imprudentemente al daño sufrido (ira e intenso dolor, exceso de la legítima defensa), o una forma de culpabilidad degradada, y por ende un menor grado de responsabilidad penal del procesado, como acontece cuando una acción dolosa ha sido definida como preterintencional o culposa" (sentencia de febrero 18 de 2000, rad. 10.466, M. P. Fernando Arboleda Ripoll). Quiere decir que por falta de ese esencial requisito, no hay lugar al estudio de este reproche, que bajo el pretexto del principio de legalidad, busca modificar la pena impuesta al único condenado, ya que no se advierte que la mayor o menor sanción tenga aquí alguna incidencia en materia de la indemnización de perjuicios. MAGISTRADO PONENTE:

DR. NILSON ELIAS PINILLA PINILLA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO

: 26/11/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : PEDRAZA ANGARITA, JOSE EDUARDO : PEDRAZA ANGARITA, GIANNY ALEXANDER : Acceso carnal violento, Incesto : 15243

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**************************** DEFENSA TECNICA-Silencio como estrategia defensiva/ DERECHO DE CONTRADICCION-No se limita al sólo contrainterrogatorio/ RECONOCIMIENTO EN FILA DE PERSONAS-Defensor de oficio/ PENA ACCESORIA/ LEGALIDAD DE LA PENA/ REFORMATIO IN PEJUS/ INTERDICCION DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS/ CASACION OFICIOSA 1. Cuando se alega vulneración del derecho de defensa por la falta de actividad del abogado, no basta enumerar las diligencias que a juicio del demandante no fueron solicitadas o aquéllas a las que dejó de asistir, para concluir que se quebrantó esa garantía fundamental, sino que es preciso demostrar la trascendencia de la reclamada pasividad, esto es, cómo de haber intervenido o de haberse llevado a cabo los medios de prueba echados de menos, ello hubiera redundado en beneficio del acusado. En otros términos, como lo ha dicho la Sala , se debe indicar clara y precisamente los motivos a partir de los cuales resultaría razonable colegir que el silencio de la defensa correspondió no a una estrategia defensiva, sino a un completo abandono de la gestión encomendada, lo que aquí no se hizo. Contrario sensu, aquí aparece claro que lo que argumenta el libelista no es realmente que se haya desconocido el derecho de defensa, sino que la estrategia defensiva ha

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Relatoría Sala de Casación Penal

debido ser otra, sin percatarse que la pasividad de un profesional del derecho apreciada desde la perspectiva de quien lo sucede en el encargo no constituye demostración de que se quebrantó la garantía, pues los medios defensivos son múltiples y quedan al criterio y autonomía del abogado, de acuerdo con las particularidades de cada caso concreto, de modo que no utilizar algunos de ellos no implica que la defensa se desconoció. 2. Por otra parte, y en lo atinente a que no se pudo interrogar al testigo Guillermo Sosa Neira, porque ante el temor del declarante por su seguridad, la diligencia fue suspendida cuando se hizo presente el abogado de la defensa, por lo que la prueba no se pudo controvertir, no le asiste razón al casacionista, ya que como lo ha dicho la Sala, el derecho de contradicción no es reductivo y, por lo mismo, no se agota en el contrainterrogatorio del deponente, sino que también se ejerce cuando su contenido se critica en si mismo y con relación al resto del material probatorio, cuando se solicitan pruebas, etc. En este caso, como lo conceptúa el agente del Ministerio Público, el defensor tuvo otras oportunidades para interrogar el testigo, si dentro de su estrategia defensiva quería hacerlo, pues pudo pedir la ampliación de la diligencia e, incluso, enviar el interrogatorio por escrito. Es más, la declaración fue ampliada de manera oficiosa sin que a ella asistiera el defensor, no obstante haber sido notificado personalmente de la decisión en que se ordenó, con la expresa constancia de que el mismo tenía todo el derecho para interrogar, y que fue tomada en la resolución en que se decretó la detención preventiva, fechada el 1° de marzo de 1993. 3. En cuanto a que el abogado no estuvo presente en la diligencia de reconocimiento en fila de personas, no es exacto, pues para esa actuación se le designó al procesado un profesional del derecho que lo asistió, con lo que se garantizó la defensa técnica. Además, si ningún abogado hubiera estado presente en ese reconocimiento, éste sería inexistente, vicio que se debía alegar y desarrollar por la causal primera, por error de derecho por falso juicio de legalidad. 4. La Sala observa que la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, hoy denominada inhabilitación para el ejercicio de derecho y funciones públicas, impuesta al procesado, fue tasada en dos años, cantidad menor a la que normativamente correspondía, que era de diez años, al tenor de los artículos 44 y 52 del C. Penal, vigente para la época, con lo que se quebrantó el principio de legalidad, consagrado en el artículo 29 de la C. P., que debe ser restablecido. Por lo tanto, la Sala, haciendo uso de las facultades conferidos por los artículos 216 y 217.1 de la ley 600 de 2000, casará parcial y oficiosamente el fallo para aumentar a diez (10) años la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas impuesta al procesado. Es del caso advertir, como lo ha dicho la Sala mayoritaria , que al corregir este desatino no se está vulnerando la prohibición de la reformatio in pejus, consagrada en el artículo 31 de la C. P, ya que ella parte de la base de haber sido respetado el principio de legalidad de la pena, también de raigambre constitucional. "Aquella garantía adquiere efectividad una vez que ese principio de legalidad, consustancial a un Estado de derecho, ha tenido cabal observancia; así se armonizan las dos normas, sin que una inhiba la aplicación de la otra, pues es obligación del administrador de justicia hacer operante el precepto superior primordial e imponer su acatamiento. "Un Estado de derecho se caracteriza porque las funciones y facultades de sus servidores están regladas y, en consecuencia, el juzgador debe realizarlas de conformidad con lo indicado en el texto legal, sin olvidar que, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 230 de la Carta, "los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley"". "El principio de legalidad de la pena protege al procesado y también a la comunidad, en cuanto el Estado única e indefectiblemente impondrá aquélla establecida con antelación a la conducta punible, dentro de los límites cuantitativos y cualitativos así mismo consagrados en la ley previa, sin que se pueda imponer sanción que quede al arbitrio o imaginación del fallador y que no respete esos parámetros legales, con adicional quebrantamiento de la igualdad y de la seguridad jurídica". ___________________________

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Relatoría Sala de Casación Penal

* Ver, entre otros, cas. 13704 mayo/2001Dr. Jorge A. Gómez Gallego. ** Ver, entre otras, casación 10967, octubre 10 de 2000. M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla

MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Sentencia Casación FECHA DECISION aumentando

: 26/11/2001 : Desestima,

parcial

y

oficiosamente

pena accesoria : Tribunal Superior del Distrito Judicial Cali MARIN, BERNANDO ALONSO Homicidio 10083

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**************************** INHABILIDAD/ FUNCIONARIO JUDICIAL/ PROVIDENCIAS-Fundamentada en prueba legal y oportunamente allegada/ LEGALIDAD DE LA PENA/ REFORMATIO IN PEJUS 1. Si bien el recurso de apelación que motiva el examen de la Sala no cuestiona en manera alguna la validez de la actuación, resulta indesconocible que, luego de dictada la sentencia de primera instancia, los acusados sí plantearon la nulidad del juicio a partir de la designación del conjuez, habida consideración de la inhabilidad que, como sanción disciplinaria se le había impuesto, para ejercer cargos públicos, por ello, ante la amplia oportunidad que abrió el artículo 308 de la Ley 600 de 2.000, como que "las nulidades podrán invocarse en cualquier estado de la actuación procesal", no puede menos la Corte que examinar, en primer término, el reproche que en esas condiciones se formula sobre la legitimidad del a quo, no obstante que ninguna trascendencia se le observa en razón a que el cuestionamiento no se dirige al trámite en sí, a alguna de las formas propias del proceso, sino a la condición del juzgador. En efecto, es claro, entratándose de alguna inhabilidad del funcionario, que quien es sometido a un proceso no puede obstaculizarlo o asumir una actitud defensiva alegando deficiencias en la designación del juez o en la conformación del Tribunal, pues como quiera que ello no versa sobre el objeto o la materia del proceso, su ataque sólo puede encauzarse en un trámite separado, bien administrativo, penal o disciplinario en que el funcionario sea parte y tenga por objeto directo el asunto de la validez de su elección o nombramiento, por manera que mientras por esas vías legales no se declare la ineficacia de su designación, su investidura plausible legitima las decisiones que adopte. 2. Por disposición normativa, toda providencia debe fundarse en pruebas legal, regular y oportunamente allegadas a la actuación, que no se podrá dictar sentencia condenatoria sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado y que los medios de convicción deben ser apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, siendo obligación del funcionario judicial exponer razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba, la decisión que se recurre, cumple, sin duda alguna, con todas las citadas condiciones, pues además de que no se plantea por el impugnante una crítica en tal sentido, no se evidencia elemento alguno que permita afirmar la ilegalidad, irregularidad o inoportunidad en la adjunción de algún medio de

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demostración, ni se observa omisión en la motivación o en el análisis conjunto, por el contrario, partiendo el a quo, acertadamente, de considerar, dentro de la dialéctica propia del proceso, la versión de la víctima de la conducta constrictora y de señalar los diversos aspectos objetivos y subjetivos que le permitían asignarle credibilidad, pasó luego al análisis, una a una, de las pruebas que no sólo confirmaban cada uno de sus asertos, sino también de aquellas que intentaban desvirtuarlos para, finalmente, con exposición ponderada de sus razones, concluir en la aceptación de las primeras y la ineficacia de las segundas. 3. No obstante concluirse así en la reunión de los requisitos que legalmente se exigen para sustentar una sentencia de condena y que los mismos fueron acertadamente fundados por el a quo, se hace evidente la vulneración del principio de legalidad de la pena en la medida en que habiendo ocurrido los hechos objeto de este proceso en mayo de 1.996, esto es bajo la vigencia de la Ley 190 de 1.995, como así además se precisó en la resolución de la situación jurídica, no se aplicó la sanción prevista en tal normatividad, prisión de cuatro a ocho años, multa de cincuenta a cien salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal, sino la que originalmente preveía el artículo 140 del Decreto Ley 100 de 1.980, valga decir prisión de dos a seis años e interdicción de derechos y funciones públicas de uno a cinco años, lo que indudablemente motiva la modificación del fallo recurrido pues, si bien los apelantes fueron los acusados y su defensor, tiene entendido la Sala, en criterio de mayoría, que la observación de fundamental postulado no vulnera la prohibición de reforma en perjuicio. En efecto, ha señalado la Sala, (Providencia de julio 11 de 2.000, M.P. Dr. Jorge Anibal Gómez Gallego): "…no existe una contradicción inevitable entre dos máximas rectoras que tienen igual rango constitucional (arts. 29 y 31), sólo que la legalidad de los delitos y las penas está dirigida primero al legislador y después al juez, pues, aquél debe regular conductas precisas y disponer sanciones de la misma índole y además limitadas cuantitativamente, mientras que el segundo no puede imputar delitos o imponer consecuencias que no estén expresamente previstas en la ley; al paso que la prohibición de reformatio in pejus sólo está dirigida de una vez al juez de segunda instancia, en el sentido de que no podrá agravar la pena impuesta, cuando únicamente el procesado haya apelado el fallo condenatorio u otra parte con interés lo haya hecho a favor del mismo. "En razón de la distinción entre legislación y jurisdicción, entre producción y aplicación del derecho, según la cual los jueces están sometidos al imperio de la ley, ha dicho la Corte que la prohibición de empeoramiento supone lógicamente que el juzgador ha partido de los límites legales de la pena, no de una sanción que a él se le antoja o que inventa en medio de la confusión dentro de un acto de sustitución arbitraria del legislador. "En mérito de tal lógica, el ordenamiento jurídico penal regula las penas a partir de un mínimo y hasta un máximo, como señal inequívoca de que al procesado declarado responsable no se le puede imponer una pena más allá del límite superior, pero tampoco menos del tope inferior de lo que legalmente merece, pues en ambas fronteras se refleja el interés dialéctico, de orden político criminal, de contener el poder punitivo del Estado como protección al individuo perseguido penalmente, pero igualmente el de no defraudar a la sociedad con penas arbitrariamente degradadas del margen inferior impuesto por la ley. Por ello, cuando el juez de instancia, sin justificación alguna, desconoce dichos límites, en este caso el mínimo, el superior funcional simplemente procede a corregir una manifiesta ilegalidad, sin que para ese momento preciso constituya obstáculo el principio de prohibición de reformatio in pejus, pues éste entraría en juego después de decantado su presupuesto lógico. "Lo prohibido en el artículo 31 de la Constitución Política es que el funcionario de segunda instancia, a partir de un señalamiento de error del a quo en la cuantificación de factores de agravación y/o de atenuación o porque se le ocurra condenar con un exceso de la carga acusatoria, aunque con acatamiento de los límites legales, proceda a incrementar la pena, a sabiendas de la apelación única a favor del condenado". MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Sentencia Segunda Instancia FECHA

: 26/11/2001

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DECISION multa,

: Modifica la sentencia en cuanto a la pena y confirma en lo demás : Tribunal Superior del Distrito Judicial Quibdó HERAZO HURTADO, DAMIAN MOSQUERA SANCHEZ, JOSE ALFREDO Concusión 14438

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Salvamento Parcial de Voto Salvamento Parcial de Voto

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

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**************************** DEMANDA DE CASACION-Principio de autonomía/ DEFENSA TECNICA/ DERECHO DE CONTRADICCION-No se limita al sólo contrainterrogatorio/ INVESTIGACION INTEGRAL-Técnica para alegar su vulneración/ FALSO JUICIO DE LEGALIDAD/ TESTIMONIO-Excepción al deber de declarar/ ERROR DE HECHO-Falso juicio de identidad y falso raciocinio 1. Antes de acometer el estudio por separado de cada una de las irregularidades planteadas por el casacionista como fundamento de la censura de que la sentencia del Tribunal de Barranquilla fue dictada dentro de un proceso viciado de nulidad, la Corte no puede dejar pasar desapercibida la falencia adversa a la esperada lógica en el planteamiento de la demanda, en la medida en que indiscriminadamente invoca diferentes irritualidades que a juicio del censor constituyen independientemente razones de nulidad. Esta informal manera de alegar, como bien lo señaló la Delegada, resulta ayuna de los postulados de claridad y precisión propios de la casación, pues si las irregularidades argüidas eran diferentes, en aras del principio de autonomía de los cargos lo menos que se podía esperar del impugnante era que las diferentes censuras se ofrecieran separadamente, indicando como es obvio a partir de cuál momento cada irregularidad estaba llamada a invalidar el trámite, priorizando el orden en que la Corte debería estudiarlas según el mayor alcance invalidatorio, pues la petición única de anulación desde el acto de notificación de la resolución por medio de la cual se resolvió la situación jurídica no es opción siquiera predicable de la primera de las hipótesis propuestas, esto es la violación del principio de investigación integral. Además, en el evento de no prosperar ésta y en cambio sí las otras o algunas de ellas, por el carácter rogado de este extraordinario medio de impugnación, la Corte no podría adivinar cuál de las diferentes nulidades estaría llamada a prevalecer o a partir de qué momento del proceso habría que anular la actuación o cuál sería el trámite que se debe reponer para reparar el agravio. 2. El cargo se concreta a señalar que el defensor de BURGOS DAGER "no se hizo sentir repreguntando a los testigos de cargo", omisión que en criterio del casacionista se traduce en una falta de defensa técnica, pues el vicio se configura no sólo por la ausencia de un abogado, sino ante la inactividad del mismo cuando su conducta perjudica al procesado. Un tal planteamiento no tiene prosperidad alguna, en primer lugar, porque cuando el ataque en casación se hace consistir en la supuesta violación del debido proceso por falta del ejercicio de la llamada defensa técnica, es obligación del demandante poner en claro por qué resultó afectada esta garantía y cómo a partir de allí el procesado no gozó de las ventajas con que hubiera contado de no haberse producido la denunciada conculcación. 3. En segundo lugar, la alegación del demandante se reduce a señalar que se desconoció el derecho de contradicción de la prueba porque el defensor no contrainterrogó a los testigos, olvidando que ésta es sólo una de las distintas formas de poner en práctica la dialéctica probatoria, toda vez que con tal derecho lo que en

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esencia se busca es la participación efectiva de los sujetos procesales en la postulación o aducción de la prueba, en el diligenciamiento de la misma y posteriormente en su análisis crítico, oportunidades todas ellas para ejercer el contradictorio, cuya limitación o entorpecimiento al sentenciado o a su defensor no alega y menos demuestra el casacionista. 4. En esta temática la jurisprudencia ha sido insistente en que no basta para su prosperidad la mera mención de diferentes medios probatorios que en opinión del censor debieron evacuarse, sino que su obligación debe encaminarse a indicar qué hubiera podido demostrarse con aquellas unidades de investigación y la manera como, enfrentadas con el fallo censurado, éste habría perdido su fundamento por la fuerza probatoria de los medios de convicción echados de menos, dejando por este modo en evidencia la necesidad de reponer parte del trámite para reivindicar el debido proceso. No empece, en el caso a estudio para el libelista fue suficiente relacionar un cúmulo de pruebas pero sin ocuparse del compromiso que adquiría en sede de casación de demostrar no sólo lo que se proponía acreditar con tales medios en caso de haberse producido, sino también y especialmente, cuál habría sido su incidencia en la parte dispositiva del fallo censurado. ... La no práctica de determinada diligencia no constituye, per se, quebrantamiento de la garantía fundamental que se reputa violada, como quiera que el funcionario judicial, dentro la órbita del artículo 334 del Código de Procedimiento Penal derogado (hoy artículo 235 de la ley 600 de 2000) y a la luz de los criterios de economía, celeridad y racionalidad, está facultado para decretar, bien de oficio ora a petición de los sujetos procesales, solamente la práctica de las pruebas que sean de interés para la investigación, procurando siempre el mejor conocimiento de la verdad real. Por consiguiente, la omisión de diligencias inconducentes, dilatorias, inútiles o superfluas, no constituye menoscabo de los derechos a la defensa o al debido proceso. 5. El planteamiento de la nulidad por violación al debido proceso sobre el enunciado de una supuesta ilegalidad del testimonio de la víctima María Elvira Cepeda Coronado, por no habérsele puesto de presente la previsión del artículo 283 del Código de Procedimiento Penal entonces vigente (hoy artículo 267 de la ley 600 de 2000), y de todas las pruebas practicadas por virtud de la orden contenida en la resolución de octubre 4 de 1993 que no fue suscrita por el funcionario fiscal, resulta equivocado, toda vez que si lo pretendido por el casacionista era demostrar la estructuración de vicios en la aducción de los medios de convicción aludidos, ha debido acudir a las directrices de la causal primera, cuerpo segundo, por cuanto la supuesta irregularidad se identificaría como un error de derecho por falso juicio de legalidad y no, como lo hizo el censor, por la vía de la causal tercera del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal hoy derogado, dado que el supuesto yerro, si bien reviste características de irregularidad en el procedimiento probatorio, se identificaría como un vicio in iudicando, pues es evidente que la consumación del equívoco se produce con la apreciación en la sentencia de una prueba que vulnera sus propios ritos legales de formación. 6. La omisión de la prevención sobre la "excepción al deber de declarar" constituye una simple inobservancia que no afecta la validez de la diligencia, pues lo fundamental es que a ninguna persona se le puede obligar a rendir testimonio contra sí mismo o contra sus parientes dentro del grado especificado en el artículo 283 del Código de Procedimiento Penal derogado (hoy artículo 267 de la ley 600 de 2000), de donde sólo si la persona que se sabe exceptuada de la obligación de testificar es constreñida de algún modo a hacerlo, se viola la garantía y por ende la ilegalidad de la prueba se impondría. 7. El error de hecho por falso juicio de identidad, se ha dicho reiteradamente por la Sala, corresponde a los llamados errores de contemplación en los que se puede incurrir al momento de fijar el contenido material de un medio probatorio, y se configura cuando el sentenciador distorsiona su sentido objetivo ya porque lo cercena, ora porque lo adiciona, o bien porque lo tergiversa, con la secuela de que por tal manejo se le hace producir efectos que no se desprenden de su real contenido o, dicho de otra forma, se le hace decir lo que aquél no dice. En cambio, el error de hecho por falso raciocinio, surge cuando el fallador, en el proceso de evaluación racional del mérito de la prueba, o en la construcción de las

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inferencias lógicas de contenido probatorio, se aparta caprichosamente de las reglas de la sana crítica, declarando por virtud de ese yerro una verdad fáctica distinta de la que revela el proceso. Pero en ambos casos, las exigencias técnicas excluyen la posibilidad de que a través de la demanda se busque la revaloración de los elementos de juicio allegados a una investigación penal, al pretender confrontar la fuerza demostrativa que de los mismos concluyó el juzgador con la personal convicción que sobre el particular tenga el casacionista. Lo anterior porque como ha sido también precisado por la Sala, el objeto de la casación es la legalidad de la sentencia de segundo grado y no la integridad del proceso, siendo por consiguiente carga del censor la demostración de los errores de hecho o de derecho en que incurrió el juez en la fundamentación de la sentencia, y no la simple discrepancia del demandante con los criterios adoptados por aquél en la apreciación racional de las pruebas. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: 27/11/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Barranquilla : BURGOS DAGER, RAFAEL : Homicidio agravado : 11111

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**************************** INSTRUCCION-Competencia excepcional de los jueces penales municipales/ COMPETENCIA A PREVENCION Por fuerza de la misma normatividad procesal que regía para cuando sucedieron los hechos materia de la sentencia impugnada, que deja sin asidero el reparo formulado en la demanda, habrá de mantenerse la sentencia de segundo grado. Ciertamente, se aplicó en la apertura de instrucción y la recepción de la indagatoria al sindicado, la llamada competencia extendida a que alude la Delegada, pero no como ésta lo asevera, en virtud del arbitrio del Juzgado Promiscuo Municipal de Alpujarra, ejercido "ante la alternativa de actuar a nombre del Estado, aun a riesgo de ser incompetente, y el de hacerlo para preservar las garantías del aprehendido", sino porque ese despacho judicial estaba legalmente autorizado para adelantar la actuación de que se ocupa el recurrente, por lo tanto, ninguna duda puede caber sobre el cumplimiento del supuesto fáctico requerido por el artículo 27 inciso 2° transitorio de la Carta Política que señalaba que: "…salvo para los jueces penales municipales, cuya implantación se podrá extender por el término de 4 años contados a partir de la expedición de esta reforma, según lo disponga el Consejo Superior de la Judicatura y el Fiscal General de la Nación". De igual manera, el artículo 14 transitorio del decreto 2700 de 1991, permitía a los jueces penales y promiscuos municipales continuar investigando "los delitos de su competencia hasta cuando se implante gradualmente lo previsto en el presente decreto". Por oportuno al caso debe recordarse, el criterio expuesto sobre el particular por esta Sala de Casación: "Sería ideal que en todos los municipio del país hubiese por lo menos un fiscal instructor; o grupos a disposición para inmediato traslado y asunción; no es ello posible, sin embargo, dados el complejo relieve y la extensión de la geografía nacional y la necesidad de optimar los recursos de que se dispone. Ello no quiere decir que el Estado no deba estar presente y cumplir en todo el territorio nacional las funciones que le son propias, entre ellas iniciar oportunamente una investigación

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penal y recopilar pruebas, particularmente aquéllas que estén en riesgo de desaparecer, realizando actos no reservados a quien tiene la competencia plena." Nótese que en esas circunstancias actúo el Juez Promiscuo Municipal de Alpujarra. quien ante la noticia de las lesiones causadas al señor (...), ordenó la apertura de instrucción, practicó algunas declaraciones y le recibió indagatoria al denunciado (fl. 21), remitiendo la actuación a la Unidad Seccional de Fiscalía de Purificación para lo conducente (fl. 28 ). ... Si la competencia es un imperativo de orden público, y es el legislador el encargado de establecerla, el funcionario indicado para abrir la investigación en el caso examinado era exactamente el Juez Promiscuo Municipal del lugar, a prevención, tal como lo decidió mediante resolución de abril 29 de 1993 (fl. 9), pues, como se ha dicho, no existía Fiscalía Local en Alpujarra; por ello se explica que procediera por necesidad y ante la imposibilidad que por entonces tenía la Fiscalía para iniciar en dicho municipio la investigación, la que continuó después en Purificación, sin que se objetara la actuación cumplida por el Juez Municipal. MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: 27/11/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Ibagué : RIVERA SEFAIR, JHON : Homicidio preterintencional : 10046

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**************************** PORTE ILEGAL DE ARMAS DE DEFENSA PERSONAL/ PORTE ILEGAL DE ARMAS DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZAS MILITARES/ COLISION DE COMPETENCIA Por disposición del artículo 18 transitorio de la Ley 600 de 2000, le corresponde a la Corte resolver los conflictos de competencia que, como en este caso, se presenten "entre los jueces penales de circuito especializados y un juez penal de circuito". En efecto, como lo recuerda el Juez Especializado, la Sala en autos de septiembre 28/2001 (rad, 18711 M. P. Jorge E. Córdoba Poveda y rad. 18724 con ponencia de quien aquí cumple igual función) sentó las bases para definir la competencia en esta materia, con el fin de evitar conflictos que lo único que hacen es dilatar el trámite de los procesos. En el segundo de estos autos se hicieron las siguientes consideraciones sobre la evolución legislativa: "Con relación a esta clase de conductas, conviene recordar que en virtud de la salvedad contenida en el artículo 71-4 del anterior Código de Procedimiento Penal, incluidas las reformas introducidas por las leyes 81 de 1993 (art. 9°) y 365 de 1997 (art. 13), le correspondía a los Jueces Regionales conocer "de los delitos a los que se refiere el decreto 2266 de 1991, con la excepción del simple porte de armas de fuego de defensa personal"; los Jueces Penales del Circuito conocían residualmente de dicho porte. A la entrada en vigencia de la Ley 504 de 1999, que creó los Jueces Penales del Circuito Especializados y fijó su competencia, correspondía a los nuevos despachos conocer (art. 5-5), "De los delitos de fabricación y tráfico de municiones o explosivos (D. 2266/91, art. 1°); fabricación y tráfico de armas de fuego y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas (D. 3664/86, art. 2°, declarado legislación

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permanente por el D. 2266/91, art. 1°)", de modo que a partir del 1° de julio de 1999 no solamente el simple porte sino todo lo atinente a armas de fuego de defensa personal quedó adscrito a los Jueces Penales del Circuito. El artículo 5-5 transitorio de la Ley 600 de 2000, que entró a regir el pasado 25 de julio, le asignó a los Jueces Penales del Circuito Especializados el conocimiento "De los delitos de fabricación y tráfico de municiones o explosivos (C. P., art. 365); fabricación y tráfico de armas de fuego y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas (C. P., art. 366)". Establecen las referidas normas sustantivas: "Art. 365.- Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones. El que sin permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare o porte armas de fuego de defensa personal, municiones o explosivos... Art. 366.- Fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas. El que sin permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, repare, almacene, conserve, adquiera, suministre o porte armas o municiones de uso privativo de las fuerzas armadas, ..." Se aprecia que con el mismo criterio de las normas sustantivas anteriores, la Ley 599 de 2000 conserva la descripción independiente de las conductas relacionadas con "armas de fuego de defensa personal, municiones o explosivos" (art. 365) y de aquéllas que tienen que ver con armas y municiones "de uso privativo de las fuerzas armadas" (art. 366). Atendiendo la titulación de las normas sustantivas, se colige que le corresponde a los Circuitos Especializados conocer de la fabricación y tráfico (que incluye las demás conductas enumeradas, cfr. auto de esta misma fecha, rad. 18.711, M. P. Jorge E. Córdoba Poveda), de armas de uso privativo de las fuerzas armadas, de municiones de todo tipo y de explosivos. Por competencia residual, el simple porte de cualquier clase de arma, munición o explosivo y todas las conductas relacionadas con las armas de fuego de defensa personal, por no estar incluidas en el precepto que fijó la competencia de los especializados, corresponden a los jueces comunes del Circuito Penal, conclusión que se aviene a la gravedad del delito, que es la razón de ser de los jueces especializados, pues no puede equipararse el simple porte a la fabricación o tráfico, actividades que ha usurpado la delincuencia organizada, quebrantando el monopolio del Estado". Para mayor claridad, en el primero de los autos mencionados (rad. 18711) precisó la Corte que "de las conductas contempladas en el transcrito artículo 365, son de competencia del juez penal del circuito especializado, la fabricación y tráfico de municiones (de armas de defensa personal) y de explosivos, entendida en la expresión "tráfico", la importación, el transporte, el almacenamiento, la distribución, la venta, el suministro y la reparación. Y son de competencia del juez del circuito, el porte de municiones (para armas de defensa personal), de explosivos y de armas de fuego de defensa personal, así como la fabricación y el tráfico de esta última clase de armas, entendida en la expresión "tráfico" la importación, el transporte, el almacenamiento, la distribución, la venta, el suministro y la reparación. De las conductas a que se refiere el artículo 366, ibidem, son de competencia del juez penal del circuito especializado, la fabricación y el tráfico de armas de fuego de uso privativo de las Fuerzas Militares y de municiones para las mismas, entendiendo en la expresión "tráfico", la importación, la reparación, el almacenamiento, la conservación, la adquisición y el suministro. Y son de competencia del juez del circuito, el porte de armas de uso privativo de las Fuerzas Armadas y de municiones para las mismas." No hay duda entonces, que es el Juzgado 3° Penal del Circuito de Santa Marta el competente para conocer del proceso que se sigue contra (...) por el delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, y allí será enviado de inmediato el expediente, remitiendo copia de esta providencia al Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado de esa ciudad, para su información. No sin antes expedir copias para que se investigue la ostensible mora del juzgado que provocó la colisión en el trámite del proceso, pues han transcurrido 46 meses de la

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fase del juicio, en los cuales la única actividad ha sido el señalamiento de fecha para la audiencia pública, sin que la radicación en libros (No. 472, folio 166 del tomo II) denote mucha congestión, número que debe corresponder al consecutivo histórico de ese despacho. Igualmente desconcierta la actitud de dicho funcionario que, olvidando la competencia conferida a su despacho por la Ley 600 de 2000, para conocer "De los delitos cuyo juzgamiento no esté atribuido a otra autoridad" (art. 77-b), provocó este conflicto sin advertir que en el artículo 5-5 transitorio, ibidem, no se mencionan las armas de defensa personal ni la conducta portar; por lo que se espera que hacia el futuro tenga más cuidado en sus determinaciones y desarrolle una actividad acorde con el principio de pronta y cumplida justicia. MAGISTRADO PONENTE:

DR. NILSON ELIAS PINILLA PINILLA

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION Marta,

: 27/11/2001 : Declara competencia del juzgado 3 P.C. de Sta.

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expide copias para inv. disciplinaria : Juzgado 2 P. C. E. : Santa Marta : JIMENEZ PEREZ, ALFREDO : Porte de armas de defensa personal : 18937

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**************************** CONSULTA/ APELACION/ REFORMATIO IN PEJUS/ SUSPENSION DE LA PATRIA POTESTAD-Condiciones para su imposición 1. La no exclusión de la consulta como mecanismo de revisión de ciertas providencias cuando contra éstas se interpone recurso de apelación, constituye un tema que la Sala ha examinado en repetidas oportunidades para concluir invariablemente, si bien no de manera unánime, que si la ley prevé el grado jurisdiccional respecto de alguna decisión que igualmente es recurrida por el condenado, el Ad quem puede resolver sin ninguna limitación tanto sobre lo que fue objeto de impugnación como sobre lo que no fue discutido por el apelante. En este sentido, ha dicho la Sala: "Frente a la interpretación exegética del artículo 206 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 29 de la ley 81 de 1993, que acomoda la conclusión de que la interposición de algún recurso contra la providencia consultable deja sin lugar su examen oficioso por el superior, la Corte en providencia del 21 de octubre de 1998, radicación 13.419, M. P. Fernando Arboleda Ripoll, indicó: "La expresión "son consultables cuando contra ellas no se hubiere interpuesto recurso de apelación", utilizada en normatividades anteriores (ley 17 de 1975, art. 1° y Decreto 050 de 1987, art. 210), e incorporada hoy con algunas variantes en el texto del artículo 29 de la ley 81 de 1993, tenía entonces razón de ser porque el recurso de apelación otorgaba competencia al ad quem para conocer sin limitaciones de la providencia impugnada (ley 17 de 1975, art. 3° y Decreto 050 de 1987, art. 538), tornando por contera innecesaria la consulta, e imprimiéndole a ésta un verdadero carácter subsidiario. Frente a la normatividad actual, en que el recurso de apelación otorga competencia al superior para decidir únicamente sobre los aspectos impugnados, una consideración de esta índole pierde vigencia, no siendo posible postular que la consulta es subsidiaria de la apelación.

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La supletoriedad del instituto de la consulta ha de ser entendida en relación con los aspectos que no han sido objeto de apelación y sin que la interposición del recurso comprometa la potestad del ad quem, derivada de la ley, de poder reformar sin limitación alguna la decisión consultada, aún en los aspectos impugnados y en perjuicio del procesado." Considerar que la Constitución estableció un esquema político individualista y estimar que la consulta debe examinarse dando prevalencia al beneficio personal, es desconocer que se basa en el interés general y la primacía de éste es uno de los principios fundantes del Estado social de derecho colombiano, según su artículo primero. La interpretación del articulado que consagra este instituto debe efectuarse de acuerdo con ese criterio y hacer operante la preponderancia de lo social. A pesar de que la consulta y la apelación son mecanismos que permiten la aplicación del precepto constitucional que consagra la doble instancia, tienen contenidos y efectos distintos, que permiten su diferenciación, sin que la segunda pueda interferir sobre el grado jurisdiccional dispuesto por mandato de la ley y previsto en la propia Constitución (art. 31). Es así como en la consulta, en virtud de la normatividad vigente, el juez conoce de todos los aspectos tratados en la providencia revisada y puede modificarla o revocarla en perjuicio del procesado. Interpretación que guarda armonía con la totalidad de lo dispuesto por el artículo 31 de la Carta, que consagra dicha diferencia y únicamente a la apelación le impone la restricción de la reformatio in pejus, pero no a la consulta." (Sentencia del 26 de julio de 2000, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, radicado 12.664). 2. Carece de todo fundamento la imposición de la pena accesoria de suspensión de la patria potestad a una persona de quien el fallador ignora incluso si la está ejerciendo. Sabido es además que para que esta sanción se le pueda deducir al condenado, debe existir un nexo causal entre los hechos constitutivos del delito y la incapacidad de aquél para asumir la formación integral de sus hijos, de manera que el juez obligadamente debe examinar su viabilidad teniendo en cuenta la naturaleza de la conducta punible, el grado de culpabilidad, las circunstancias de atenuación y agravación concurrentes y la personalidad del sentenciado, nada de lo cual se hizo en el fallo. Por esta razón, se declarará la nulidad parcial de la sentencia.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación FECHA DECISION pena acc. de

: 28/11/2001 : Desestima, casa parcial y oficios. revocando

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susp. patria potestad : Tribunal Superior Militar : Bogotá D. C. : MILLAN ROMERO, JOSE RUFINO : Peculado por apropiación : 13812

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Salvamento Parcial de Voto

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS -

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CASACION-Principio de rogación y limitación/ DEMANDA DE CASACIONTécnica/ ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Técnica en casación/ ENRIQUECIMIENTO ILICITO DE PARTICULAR/ TESTAFERRATO/ VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY-Modalidades-Técnica 1. Como se desprende de la propia Constitución Política, la casación es una etapa extraordinaria de los procesos judiciales, encargada de mantener o de recuperar la estricta legalidad de las decisiones emanadas del Poder Judicial. No es, entonces, una instancia adicional a las dos que la misma Carta y la ley han establecido para el normal decurso del proceso penal. Fundamentalmente, por esta razón la Corte se ciñe a las peticiones que hace el actor y, desde luego, a las exigencias que emanan del estatuto procesal, especialmente -para este asunto- del artículo 225 del Código de Procedimiento Penal de 1991. Es lo que se conoce, simultáneamente, con los nombres de principio de rogación y principio de limitación. Por el primero, el demandante debe solicitar y desarrollar exactamente aquello que quiere, circunscrito, con plena precisión y nitidez, a los requerimientos de la norma citada; y por el segundo, la Corte debe realizar su estudio solamente con base en aquello que impetra el proponente, salvo, claro está, aquellas hipótesis en que puede y debe actuar oficiosamente con fundamento en el artículo 228 de la ley procesal, es decir, cuando se encuentra frente a abruptos motivos de nulidad y/o a ostensible desconocimiento de los derechos fundamentales. 2. Como directriz general, la Sala ha resaltado algunas exigencias para la casación. Así, por ejemplo, en decisión del 10 de marzo de 1994 (M. P. Ricardo Calvete Rangel), señaló: "a) Procede por causales taxativamente señaladas en la ley." "b) Cada causal debe estar debidamente sustentada, con indicación clara de los fundamentos y de las normas que se estimen infringidas, acompañada de una petición concordante con la misma". "c) Dentro de ellas se podrán exponer varios cargos los que deberán ser presentados en capítulos separados e ir acompañados de su propio sustento con capacidad propia para anular el fallo de instancia, por lo que no resulta válido remitirse a argumentos alegados en cargos anteriores, y" "d) Si se formulan cargos excluyentes, deberán presentarse en forma separada y de manera subsidiaria". Como el libelo examinado no satisface esas exigencias formales, la Sala procederá a inadmitirlo, toda vez que según ordena el numeral tercero del artículo 225 del estatuto procesal de 1991, la demanda debe contener "La causal que se aduzca para pedir la revocación del fallo, indicando en forma clara y precisa los fundamentos de ella y citando las normas que el recurrente estime infringidas". 3. La demandante formula un primer cargo con base en la causal tercera del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal -nulidad-, por cuanto -dice- se condenó a su defendido por el delito de "enriquecimiento ilícito de particular", que no está tipificado en la legislación penal, porque el existente es el de "incremento patrimonial no justificado de servidor público", luego se incurrió en "un vicio de nulidad por error en la denominación jurídica". La censura así propuesta (hoja 34 de la demanda) es equivocada porque si el cargo radica -como también dice- en "error en la denominación jurídica", la causal utilizable es ciertamente la tercera, pero desarrollada conforme con los lineamientos de la causal primera. Por ello la Corte ha dicho, por ejemplo en casación del 5 de noviembre de 1997 (M. P. Fernando Arboleda Ripoll): "El error en la denominación jurídica del hecho...constituye un atentado al debido proceso. Por esta razón, cuando el ataque en esta sede involucra la denominación genérica del delito, lo indicado es plantear el cargo al amparo de la causal tercera, con el fin de que la actuación pueda retrotraerse al momento de la calificación, o de la clausura del sumario, según el caso, dependiendo de si el funcionario que formuló la acusación es o no competente para reponerla, y se proceda a un nuevo enjuiciamiento a partir de la tipicidad correcta".

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"En un tal supuesto, sin embargo, el desarrollo del cargo debe hacerse conforme a las directrices de orden técnico propias de la causal primera, con señalamiento de los desaciertos de carácter jurídico o de apreciación probatoria que determinaron la indebida calificación de la conducta, pues el error, aún cuando con repercusiones en la validez del proceso y por ende susceptible de ser alegado por la vía de la causal tercera, sigue siendo de naturaleza in iudicando. Es uno de los pocos casos en los cuales, a pesar de tratarse de un error de juicio, el ataque no puede formularse al amparo de la causal primera, como sería lo indicado, sino de la tercera, precisamente porque la Corte no podría entrar a dictar fallo de sustitución". En decisión del 29 de julio de 1999 (M. P. Jorge E. Córdoba Poveda), la Sala precisó más el tema. Dijo: "Cuando el juez se equivoca en la calificación jurídica de la conducta, se está en presencia de un error in iudicando, que por trascender la validez de la actuación debe, por excepción, aducirse y corregirse con fundamento en la causal tercera, pues si se subsanara con base en la primera, dictando fallo de sustitución, se generaría un nuevo desacierto, al no quedar la sentencia en consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación. Pero, de todas maneras, el yerro debe demostrarse conforme a la técnica de la primera, por lo cual se debe precisar la forma de violación de la ley sustancial, si directa o indirecta, y en este último caso, la naturaleza del error cometido, si de hecho o de derecho, y el falso juicio que lo determinó, así como su incidencia en la validez del proceso". 4. Afirmar, como soporte de la censura, que el delito de "enriquecimiento ilícito de particular" no existe en la legislación penal, cuando, como se sabe, mediante el artículo 10°. del Decreto 2.266 de 1991, expedido por el Ejecutivo al amparo del artículo 8°. transitorio de la Constitución Nacional, se adoptó como legislación permanente el artículo 1°. del Decreto Legislativo 1.895 de 1989, que dispone que "El que de manera directa o por interpuesta persona obtenga para sí o para otro incremento patrimonial no justificado, derivado, en una u otra forma, de actividades delictivas, incurrirá, por ese solo hecho, en prisión de cinco (5) a diez (10) años y multa equivalente al valor del incremento ilícito logrado". En procura de su tesis, al error anterior agrega otro: decir que el delito de testaferrato no fue declarado como legislación permanente y que fue "subsumido…conforme a las reglas y técnicas de le "teoría de la legislación"…en el artículo 10° del decreto 2266, que adopta como legislación permanente el artículo 1°. del decreto 1895 de 1989, que consagra el delito de "incremento patrimonial no justificado" (hojas 60 y 61 de la demanda), cuando lo cierto es que el mismo se encontraba tipificado en el artículo 6°. del Decreto Legislativo 1.856 de 1989, norma que fue adoptada como definitiva por el artículo 7°. del Decreto 2.266 de 1991. No es cierto, entonces, que "al suprimirse el testaferrato…que no fue adoptado…como legislación especial permanente …"(hojas 61 y 62). 5. La defensora acude a "la causal 1ª, en la modalidad del inciso segundo, por ser la sentencia violatoria de una norma de derecho sustancial, por error en la apreciación de las pruebas que demuestran que tampoco existió el hecho de incremento patrimonial no justificado y consiguientemente el delito imputado" (folio 34 de la demanda). En este supuesto, le corresponde al actor, a más de determinar el o los medios probatorios materia del yerro judicial -labor que no desplegó-, especificar si la violación indirecta ha obedecido a: 1. Error de hecho, y en tal caso por falso juicio de existencia en cuanto no se valoró una prueba existente, o se supuso una que no obraba en el expediente; o por falso juicio de identidad porque se distorsionó el alcance del medio de convicción y se le suministró un contenido diverso del real; o por falso raciocinio si han sido vulnerados los postulados de la sana crítica, debiendo especificar cuáles reglas de la lógica, máximas de la experiencia o postulados de la ciencia fueron desconocidos; o, 2°). Error de derecho, evento en el cual le competía concretar si este dependió de un falso juicio de legalidad, si el fallo se soportó en una prueba que se allegó sin cumplir las formalidades exigidas por la ley, o en un falso juicio de convicción, que radica en que al momento de hacer el juicio se le suministra un valor que no tiene o se le desconoce el que la ley le otorga. Esto tampoco ocupó la atención de la defensa. Dígase finalmente que del análisis de los cien folios de la demanda se desprende algo incontrovertible: la casacionista se limitó a desplegar un esfuerzo valorativo propio,

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particular, sobre el haz probatorio, y a plasmar sus conocimientos jurídicos, pero alejada de las decisiones judiciales. Es decir, no confrontó sus demostraciones con el pensamiento judicial para concluir que este, de manera grande, ostensible, fácilmente perceptible, habría incurrido en errores que condujeran a proferir sentencia extraña a la prueba y a la hermenéutica jurídica. Y, como también se sabe, en sede de casación no es admisible formular criterios singulares para que, comparados con los de los jueces, la Corte escoja uno u otro. Prima, como igualmente es conocido, el razonamiento de los funcionarios, que llega a casación precedido de la presunción de acierto y legalidad, presunción que debe desmoronar el casacionista, no con su exclusiva manera de ver las cosas, sino comprobando errores protuberantes. MAGISTRADO PONENTE: Auto Casación FECHA DECISION recurso PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON : 28/11/2001 : Inadmite la demanda y declara desierto el : : : :

PUBLICADA

: Tribunal Nacional Bogotá D. C. VILLARREAL RAMOS, TIBERIO Enriquecimiento ilícito de particular 16231

: Si

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**************************** PRUEBA-Razón por la cual se inadmiten 1. Si bien la prueba tiene relación con los hechos materia del proceso, como lo observa el apelante, en la medida en que se propone determinar que los beneficiados con el mandamiento de pago tachado de falso tenían derecho no sólo a una pensión sino al reajuste, y en tal virtud no habría sido necesario falsificar documentos, tampoco puede ignorarse el contenido completo del artículo 235 del Código de Procedimiento Penal, según el cual el funcionario judicial inadmitirá las pruebas no sólo cuando sean impertinentes (falta de relación con los hechos investigados), sino de igual manera cuando se ofrezcan ilegales o "manifiestamente superfluas". En igual sentido proveía el artículo 250 del Código de Procedimiento Penal, a cuyo amparo fue emitida la decisión que se revisa. MAGISTRADO PONENTE: Auto segunda Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS público PROCESO PUBLICADA

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO : 29/11/2001 : Confirma auto que ordena y niega unas pruebas : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Barranquilla : CUELLO ROJAS, LUIS EDUARDO : Estafa, Falsedad ideológica en documento : 18326 : Si

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**************************** EXTRADICION POSITIVA-Brasil/ incriminación: Concierto para delinquir

EXTRADICION

POSITIVA-Doble

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1. Como lo ha precisado el Ministerio de Relaciones Exteriores, la solicitud de extradición que se ha hecho se debe regir por las cláusulas del Tratado de Extradición suscrito entre las Repúblicas de Colombia y Brasil el 28 de diciembre de 1938 y aprobado mediante Ley 85 de 1939. En las cláusulas del Convenio se prevén, entre otras, las siguientes condiciones: "Artículo I. Las Altas Partes Contratantes se obligan en las condiciones establecidas por el presente tratado, y de acuerdo con las formalidades vigentes en casa uno de los dos países, a la entrega recíproca de los individuos que, habiendo sido procesados o condenados por las autoridades judiciales de una de ellas, se encontraren en el territorio de la otra". "Cuando el individuo fuere nacional del Estado requerido, este no estará obligado a entregarlo". "Artículo II. Autorizan la extradición las infracciones que las leyes del Estado requirente castiguen con penas de un año o más de prisión, comprendidas no solamente la ejecución o la cooperación en la ejecución del delito, sino también la tentativa y la complicidad". "Artículo III. No se concederá la extradición: "a) Cuando el estado requerido fuere competente, según sus leyes, para juzgar el delito". "b) Cuando por el mismo hecho, el delincuente haya sido ya, o esté siendo juzgado en el estado requerido". "c) Cuando la acción o la pena hubieren prescrito ya, según las leyes del Estado requirente o requerido". "d) Cuando la persona reclamada tuviere que comparecer, en el estado requirente, ante tribunal o juzgado de excepción". "e) Cuando el delito fuere puramente militar o político, o de naturaleza religiosa, o dijere relación a manifestaciones del pensamiento en esos asuntos". (...) "Artículo V. La solicitud de extradición debe formularse por el respectivo representante diplomático, y a falta de éste por los Agentes Consulares de carrera, o directamente de Gobierno a gobierno; y dicha solicitud se documentará del siguiente modo": "a) Cuando se trate de simples acusados: copia o traslado auténtico del mandamiento de prisión o de auto procesal criminal equivalente, emanado de juez competente; "b) Cuando se trate de condenados: copia o traslado auténtico de la sentencia condenatoria". "Estas piezas deberán contener la indicación precisa del hecho incriminado, el lugar y la fecha en que se cometió el mismo, e ir acompañada de copia de los textos de las leyes aplicables al caso y de los referentes a la prescripción de la acción o de la pena, como también de los datos o antecedentes necesarios para comprobar la identidad del individuo reclamado". "Parágrafo I. Las piezas justificativas de la petición de extradición se acompañarán, cuando fuere posible, de su traducción a la lengua del Estado requerido". "Parágrafo 2. La presentación de la solicitud de extradición por vía diplomática constituirá prueba suficiente de la autenticidad de los documentos presentados en apoyo de aquella, los cuales se tendrán, por tal modo, como legalizados". Como lo señala la señora Procuradora Delegada, estas condiciones en lo fundamental tienen que ver con la validez formal de la documentación presentada, la demostración plena de la identidad del solicitado, la concurrencia de la doble incriminación y con la equivalencia de la providencia proferida en el país requirente.

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2. Si bien en el Convenio bilateral de 1938 no se consagra una norma que expresamente defina y exija la tipificación de la conducta delictiva en los ordenamientos penales de los dos países partes, tal requisito, que es principio general de la extradición -y que se desprende de la Convención de Viena firmada en 1988 contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, especialmente de sus artículos 3º. y 6º- sí lo contempla el Código de Procedimiento Penal viegente de nuestro país (artículo 511 de la Ley 600 de 2000) y, por lo tanto, la Corte verificará su cumplimiento en el caso que se analiza, por ser estas normas supletorias de los tratados internacionales. Cabe resaltar que de conformidad con lo previsto en el artículo 2º. del Tratado, es suficiente que la conducta delictiva por la cual la persona es solicitada esté sancionada con pena de prisión igual o superior a un año. Evidentemente el principio de la doble incriminación se cumple en el presente evento, toda vez que los comportamientos por los que la señora (...) ha sido condenada por la justicia del Brasil "versan- como lo indica la juez de conocimiento- sobre su pertenencia a una organización estructurada para el tráfico ilícito de estupefacientes, que comprobadamente opera en el Estado de Río de Janeiro, en especial en la ciudad de Duque de Caxias, por lo menos desde el año de 1996, con diversos "socios" que conjugan esfuerzos y dividen tareas escalonadas jerárquicamente, cuyo comando y liderazgo, como se sabe, es ejercido por Luis Fernando Da Costa, "alias" Fernandinho Beira - Mar")", todo ello en violación del artículo 14 de la ley No. 6.368 de 1976. 2. Si bien en el Convenio bilateral de 1938 no se consagra una norma que expresamente defina y exija la tipificación de la conducta delictiva en los ordenamientos penales de los dos países partes, tal requisito, que es principio general de la extradición -y que se desprende de la Convención de Viena firmada en 1988 contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, especialmente de sus artículos 3º. y 6º- sí lo contempla el Código de Procedimiento Penal viegente de nuestro país (artículo 511 de la Ley 600 de 2000) y, por lo tanto, la Corte verificará su cumplimiento en el caso que se analiza, por ser estas normas supletorias de los tratados internacionales. Cabe resaltar que de conformidad con lo previsto en el artículo 2º. del Tratado, es suficiente que la conducta delictiva por la cual la persona es solicitada esté sancionada con pena de prisión igual o superior a un año. Evidentemente el principio de la doble incriminación se cumple en el presente evento, toda vez que los comportamientos por los que la señora Elizete Da Silva Lira ha sido condenada por la justicia del Brasil "versan- como lo indica la juez de conocimientosobre su pertenencia a una organización estructurada para el tráfico ilícito de estupefacientes, que comprobadamente opera en el Estado de Río de Janeiro, en especial en la ciudad de Duque de Caxias, por lo menos desde el año de 1996, con diversos "socios" que conjugan esfuerzos y dividen tareas escalonadas jerárquicamente, cuyo comando y liderazgo, como se sabe, es ejercido por Luis Fernando Da Costa, "alias" Fernandinho Beira - Mar")", todo ello en violación del artículo 14 de la ley No. 6.368 de 1976. Esta normatividad dispone: "Artículo 14. Asociarse dos (2) o más personas con la finalidad de practicar, reiteradamente o no, cualquier de los crímenes previstos en los artículos 12 o 13 de esta ley": "Pena. Reclusión, de tres (3) a quince (15) años y pago de cincuenta (50) a trescientos sesenta días de multa." "Artículo 12. Importar o exportar, remitir, preparar, producir, fabricar, adquirir, vender, exponer a la venta u ofrecer, proporcionar, aunque sea gratuitamente, tener en depósito, transportar, llevar consigo, guardar, prescribir, administrar o entregar para consumo, en cualquier forma, substancia estupefaciente o que determine dependencia física o psíquica, sin autorización o en desacuerdo con determinación legal o reglamentaria": "Pena. Reclusión, de tres (3) a quince (15) años (…)". "Artículo 13. Fabricar, adquirir, vender, proporcionar, aunque sea gratuitamente, poseer o guardar máquina, aparato, instrumento o cualquier objeto destinado a la fabricación, preparación, producción o transformación de substancia estupefaciente o que determine dependencia física o psíquica, sin autorización o en desacuerdo con determinación legal o reglamentaria:

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"Pena. Reclusión, de tres (3) a quince (15) años (…)" . El comportamiento delictivo por el cual fue condenada la requerida hace relación al delito de concierto para delinquir, que define la legislación colombiana en el artículo 340-1 del Código Penal actual (Ley 599 de 2000) con estas palabras: "Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por esa sola conducta, con prisión de tres (3) a seis (6) años". A más de ello, si el comportamiento es realizado para cometer delitos de narcotráfico, entre otros, la pena varía, pues oscila entre seis (6) y doce (12) años de prisión y dos mil y veinte mil salarios mínimos legales mensuales vigentes a título de multa, conforme con el artículo 340-2 del mismo estatuto. MAGISTRADO PONENTE: Concepto Extradición FECHA DECISION

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

PAIS REQUIRENTE REQUERIDO DELITOS PROCESO

: 29/11/2001 : Conceptúa favorablemente la extradición de una ciudadana brasileña : Brasil : DA SILVA LIRA, ELIZETE : Concierto para delinquir-narcotráfico : 18399

PUBLICADA

: Si

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**************************** RESOLUCION DE ACUSACION-Marco jurídico-fáctico de la actuación del fallador/ CONSONANCIA/ PRUEBA-Libertad probatoria/ PRIVACION ILEGAL DE LA LIBERTAD/ PREVARICATO POR OMISION/ CAUSAL DE JUSTIFICACION-Orden de superior/ JUSTICIA PENAL MILITAR 1. La ilicitud aparece establecida por el artículo 273 del código penal de 1980, según el cual el empleado oficial que prolongue ilícitamente la privación de libertad de una persona, incurrirá en arresto de seis (6) meses a dos (2) años y pérdida del empleo. Por favorabilidad, en tanto que esta disposición, vigente al momento de la comisión de los hechos, contempla una sanción menor, se prefiere al artículo 175 de la ley 599 de 2000, que en términos similares define la conducta con la sola precisión respecto de la calidad del sujeto agente pues cambia la expresión "empleado oficial" por "servidor público". Pues bien, la acusación dedujo la comisión de dos conductas punibles en relación con la ilícita prolongación de la privación de libertad de los soldados, y en correspondencia fue condenada la procesada por el Tribunal. Pese a que otros punibles se insinúan -así, por ejemplo, en el caso de los soldados OSORIO MONTOYA y ROJAS BARIOS únicamente consideró la realización de un solo delito, cuando la vulneración del derecho a la libertad se predica de dos personas-, e independientemente de que se comparta o no la postura del organismo acusador de segunda instancia en relación con la unidad de acción que advierte se presenta entre la conducta lesiva de la libertad individual y el acto con el cual se pretendió encubrir, asignándole a la providencia fecha distinta a la de su real expedición, la Sala analizará la situación de la procesada teniendo como punto de partida la resolución de acusación, pues a través de ella se delimitaron los cargos que se le atribuyen, no siendo posible que el fallador pueda exceder ese estricto marco, so pena de incurrir en nulidad por violación del derecho de defensa al desconocer la necesaria congruencia e identidad que debe existir entre el pliego de cargos y la sentencia, aparte de que como se dijo, la competencia de la Corte se limita a revisar los aspectos impugnados.

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2. Que las providencias no han sido tachadas de falsas, y que están amparadas por la doble presunción de legalidad y acierto, es otra de las razones que esgrime la defensa. El hecho de que no hayan sido revocadas o cobijadas por declaratoria de nulidad dentro del mismo proceso, no indica de manera alguna que, contra toda evidencia, tenga que sostenerse que fueron adoptadas en la misma fecha de su expedición, si lo que verdaderamente importa, para los efectos de esta sentencia, es que mediante el análisis crítico y razonado del material probatorio recaudado el fallador llega a la conclusión que la privación de la libertad de los soldados se prolongó más allá de lo permitido, y que para ocultar la grave omisión la juez colocó a las providencias una fecha anterior, conducta que per se evidencia la realización del hecho y la conciencia de antijuridicidad de la conducta. Insinuar, por lo demás, que dichas decisiones únicamente pueden ser desvirtuadas a través de otro medio de prueba documental, es desconocer que en materia procesal penal, y particularmente en punto de demostración de los hechos y la responsabilidad, rige por regla general el principio de libertad probatoria (artículo 237 del actual código de procedimiento penal), y que la apreciación de los medios debe someterse a las reglas de la sana crítica (artículo 238 ejusdem), como bien lo señaló el Tribunal al responder las inquietudes de la defensa. 3. Aparte de que no se comprende la razón por la cual el defensor propugna por la estructuración de una conducta sancionada con una pena mayor para el caso concreto, para lo cual no tendría interés, hay que señalar que el delito de detención ilegal en la hipótesis del artículo 273 del derogado código penal (175 de la nueva codificación) supone el abuso del poder funcional que se traduce en una indebida prolongación de la PRIVACION DE LIBERTAD, más allá del término permitido por la ley. Nuestro sistema penal, en desarrollo de la concepción filosófica plasmada en la constitución política, reconoce especial preponderancia al derecho inalienable que tiene la persona humana a su libertad. En ese sentido, aparte de configurar una serie de garantías en orden a su protección (reserva judicial, habeas corpus, entre otras), sanciona, con recurso a las penas, a quienes la afectan en su reconocimiento como bien jurídico. Tan importante es este derecho del hombre, que se constituye en expresión de su esencia. De allí que los miembros del colectivo social esperen y demanden del Estado la efectividad de su uso y disfrute, sin más límites que los establecidos en la propia constitución y la ley. Sobre estos supuestos es que la ley regula de manera concreta los casos en que procede su limitación; de allí que en detalle señale los requisitos, describa las formalidades y fije los términos, dentro de los cuales la autoridad pública puede privar de la libertad a quien es señalado como infractor de la ley penal, con lo cual toda actuación que no esté sujeta a ese estricto marco constituye abuso, cuya sanción de manera concreta aparece prevista en el capítulo 4º de los delitos contra la "libertad individual y otras garantías", bajo la denominación genérica "De la detención arbitraria". Precisamente, por estar referido como afectación a ese inalienable derecho del hombre, que es la libertad, la conducta aparece recogida especialmente en la hipótesis del artículo 175 del código penal, y no como un simple retardo en la adopción de un acto propio de las funciones del servidor público, según cree la defensa. En efecto, si bien la Juez (...) retardó la resolución de la situación jurídica de personas privadas de la libertad, todo aquí confluye a la realización de una sola acción típica, donde el retardo u omisión en proferir un acto propio de sus funciones, a partir del cual quiere ver el defensor la realización de un atentado contra la administración pública, apenas constituye un paso necesario en la afectación de la libertad personal. En esa medida, el delito de prevaricato por omisión, como conducta medio, no resulta jurídicamente evitable, pues la prolongación de privación de la libertad de la persona implica necesariamente que el servidor público omita, rehuse, retarde o deniegue un acto propio de sus funciones. Lo anterior equivale a entender que ese punible se constituye en medio o instrumento imprescindible para la consecución del fin propuesto de prolongar más allá de lo debido la libertad de la persona.

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En el subjudice, esa dilatación de privación de la libertad a que fueron sometidos los soldados afectados no habría sido posible sin retardar la definición de la situación jurídica, y en tal sentido no es posible sostener válidamente que la conducta de la funcionaria se encuentre recogida en aquél tipo penal, o que sea posible la existencia del concurso, pues se trata de una única realización típica, la prevista en el artículo 173 del actual código penal (273 anterior), que corresponde a la finalidad propuesta por la funcionaria acusada y donde queda comprendida la afectación al bien funcional de la administración pública. En ese sentido, la Corte de tiempo atrás juzgó que "lo que marca definitivamente la diferenciación de los delitos a estudio, es que como la privación o prolongación de la pérdida de la libertad de la persona se produce por acto abusivo de la potestad legal del empleado oficial, prima, para efectos punitivos, el atentado contra el bien jurídico de la libertad individual. O en otras palabras, cuando este interés es al propio tiempo, vulnerado con otros, por ser jurídicamente preferente, impone la respectiva adecuación típica". (Cfr. auto de 23 de abril de 1987. Magistrado ponente Gustavo Gómez Velásquez). Al mantener privados de la libertad a los soldados por un tiempo superior al permitido por la ley, incurrió, entonces, en la hipótesis delictiva prevista que se enuncia, pues el hecho corresponde a la definición en ella establecida, con exclusión de otras que por su generalidad se descartan, como podría ser, por ejemplo, el mismo abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto, que aparte de vulnerar un bien jurídico distinto, únicamente resulta aplicable "fuera de los casos especialmente previstos como conductas punibles". Cabe anotar, por lo demás, que la ilegalidad en este caso no esta referida a la tardanza en proferir las decisiones, sino en prolongar ilícitamente, esto es por fuera del término establecido en la ley, artículos 620 y 694-2 del derogado código penal militar, la restricción de la libertad originalmente legítima de los soldados. 4. El T.C. (...), Comandante del batallón en ese entonces, afirma no recordar el episodio, aunque si sucedió fue porque estableció que el soldado había salido de permiso, y como no conoce mucho de leyes invocó ante la juez, a manera de consulta, la suspensión del proceso (fl. 107 y ss, c.o. 3). Independientemente de que la anterior afirmación corresponda o no a la realidad, el comportamiento omisivo de la funcionaria acusada no encuentra justificación alguna, pues para ello se requiere que hubiera obrado en cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales (artículos 29-2 del código penal de 1980, y 32-4 de la ley 599 de 2000). En este punto hay necesidad de diferenciar entre la orden que emite un comandante de batallón al personal militar que se encuentra bajo su mando, con las determinaciones que como juez de primera instancia profiera dentro de un proceso penal militar, que corresponde a una actuación perfectamente reglada, dentro de la cual las decisiones relativas al archivo del expediente tienen que estar sujetas al trámite establecido y obedecer a causales taxativamente señaladas en el código de la materia. En ese sentido, si la juez acusada actuaba únicamente por comisión dentro de un proceso penal, no puede sostenerse válidamente que la orden provino de un superior jerárquico, pues como bien lo analizó la delegada del Ministerio público en esta instancia, el Comandante de batallón, como juez de primera instancia, no era el superior funcional de la juez, que sí el Tribunal superior militar, de quien puede esperarse que, al desatar la apelación o la consulta de una providencia, profiera determinaciones que deba cumplir el inferior jerárquico, desde luego con plena observancia del rito procesal establecido para cada caso. Por lo demás, la supuesta orden no podría considerarse legítima, ya que para tomar la decisión que se cuestiona, la juez, aparte que no podía ser comisionada para el efecto, debía observar el procedimiento y los ritos previstos en el código penal militar, y basar su determinación en cualquiera de las causales previstas en el artículo 316 del decreto 2550 de 1988 entonces vigente, con apoyo en prueba legalmente recaudada dentro de la instancia. Entonces, contrario a lo que pudiera sostenerse, la procesada no puede esperar ser exonerada de responsabilidad por el hecho de haber acatado la "orden" del

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Comandante del batallón, pues como persona versada en derecho sabía que una vez iniciada la investigación, su adelantamiento se tornaba obligatorio hasta cuando, mediante providencia, emitida con las formalidades de ley y con fundamento en el material probatorio recaudado, se dispusiera lo pertinente. MAGISTRADO PONENTE:

DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL

Sentencia Segunda Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: 29/11/2001 : Confirma sentencia condenatoria : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Ibagué : PADILLA LOPEZ, MARTHA LUCIA : Prolongación ilicita de la priv. de libertad : 15467

PUBLICADA

: Si

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**************************** EXTRADICION POSITIVA-Italia/ incriminación/ NARCOTRAFICO

EXTRADICION

POSITIVA-Doble

1. Como lo ha precisado el Ministerio de Relaciones Exteriores, al no existir convenio ni tratado alguno que regule lo pertinente a la extradición entre el Gobierno de Italia y el de Colombia, la solicitud que en tal sentido se ha hecho se rige por el Código de Procedimiento Penal colombiano, y por esta razón le corresponde a la Sala conceptuar sobre los requisitos que para estos eventos impone dicho Estatuto en el artículo 520, es decir, la validez formal de la documentación presentada, la demostración plena de la identidad del solicitado, la concurrencia de la doble incriminación, la equivalencia de la providencia proferida en el extranjero. 2. Dispone el numeral 1º. del artículo 511 del Código de Procedimiento Penal que "para que pueda ofrecerse o concederse la extradición, se requiere: 1. Que el hecho que la motiva también esté previsto como delito en Colombia y reprimido con una sanción privativa de la libertad cuyo mínimo no sea inferior a cuatro (4) años". Los cargos que la justicia Italiana le formula al señor Nedd Brian en la sentencia del 25 de julio de 1996 son: "Nedd Brian, (...) deben responder, en concurso entre ellos, del delito indicado en el apartado 13 (se refiere al delito previsto y penado por los artículos 110 y 81 del Código Penal, y 71 párrafo 1º. de la ley 685 de 1975) por haber importado de Colombia a Italia óvulos, ingeridos por los "camellos", que contenían gran cantidad de cocaína, de seiscientos a novecientos gramos cada vez, desde 1988 hasta 1990 ..". El invocado párrafo 1º. del artículo 71 de la ley 685 de 1975, dispone: "Quien, sin la autorización, produce, fabrica, extrae, ofrece, pone en venta, distribuye, adquiere, cede o recibe a cualquier título, procura a otros, transporta, importa, exporta, pasa en trámite o ilícitamente detiene, fuera de las hipótesis previstas por los artículos 72 y 80, sustancia estupefaciente o psicotrópicas, ... es castigado con la reclusión de cuatro a quince años y con la multa de seis millones a doscientos millones de liras". Esta conducta corresponde a la que nuestra normatividad define como Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en el artículo 376-1 del Código Penal en los siguientes términos: "El que sin permiso de autoridad competente, salvo lo dispuesto sobre dosis para uso personal, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título droga que produzca dependencia, incurrirá en prisión de ocho (8) a veinte (20) años y multa de mil (1.000) a ciento cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes".

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En síntesis, el delito por el cual es reclamado en extradición el ciudadano inglés Nedd Brian, también es conducta punible en nuestra Nación, y se halla sancionado con prisión no menor a cuatro años. Significa lo anterior que contrario a lo afirmado por la defensa, el requisito de la doble incriminación sí se encuentra satisfecho. El señor Nedd Brian fue solicitado en extradición por el Gobierno de Italia para hacer efectiva la pena de prisión de 9 años impuesta por la justicia de dicho país que lo encontró responsable del delito de tráfico de estupefacientes. Así se indica claramente en las notas verbales 2790, 3191 y 74 de la Embajada de dicho país, en la exposición de los hechos delictivos, en la orden ejecutoria de pena expedida por la Fiscalía ante el Tribunal Ordinario de Milán y en la sentencia del 25 de julio de 1996 dictada por el Tribunal de la misma ciudad. Ninguna mención se hace en estos documentos al delito de "incumplimiento de medidas de vigilancia oficial", al que hace alusión la señora defensora. Es cierto que dentro del trámite de extradición recordado por la distinguida profesional la Corte Suprema de Justicia conceptuó desfavorablemente en relación con el delito de incumplimiento de medidas de vigilancia oficial, al que se refiere el artículo 497 de la legislación Italiana, porque no se configuraba el requisito de la doble incriminación, pero tal pronunciamiento obedeció al hecho de que a la persona solicitada en extradición se le requería para hacer efectiva 9 condenas definitivas por varios delitos entre los cuales se hacía expresa mención al de "incumplimiento de medidas de vigilancia oficial", cuyos presupuestos fácticos no están previstos como conducta delictiva en nuestra normatividad. Resulta evidente, entonces, que el concepto invocado por la señora defensora no guarda ninguna relación con el caso que se analiza. ___________________________________ * C. S. J. Concepto de extradición No. 15.727, M. P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Concepto extradición FECHA DECISION ciudadano

: 29/11/2001 : Conceptúa favorablemete la extradición de un

PAIS REQUIRENTE REQUERIDO DELITOS PROCESO

: : : :

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inglés a Italia Italia BRIAN, NEDD Tráfico, fabricación o porte de estupef. 18070

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**************************** CASACION-Falta de personería jurídica/ PERSONERIA JURIDICA/ VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Aplicación indebida/ VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY-Concreción del error 1. Sin que le hayan sustituido ni otorgado nuevo poder, una abogada aparece interponiendo recurso de casación en contra de la sentencia de segunda instancia, a nombre del procesado (...), asegurando además que recurrió en contra de la primera instancia (folio 27, cuaderno del Tribunal). Ni lo uno, ni lo otro es cierto. Ni ella es apoderada del procesado (...), ni la defensa apeló de la sentencia de primera instancia. Ella actuó siempre como apoderada del tercero civilmente responsable (folio 336, cuaderno original). Pero no solo quien interpuso el recurso de casación a nombre del procesado carecía de personería jurídica para actuar en su nombre, sino que quien presenta la demanda es otro abogado diferente respecto del cual tampoco existe constancia de que se le haya otorgado poder o se le haya sustituido el que tenía el defensor de confianza que

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siempre actuó. El profesional que suscribe la demanda de casación a nombre del procesado (...) es el mismo que recibió poder del tercero civilmente responsable desde el 3 de abril de 1998 - con posterioridad a la emisión de la sentencia de primera instancia - y cuya primera actuación fue justamente sustentar el recurso de apelación que su antecesor había interpuesto en contra de esa providencia (folio 111, cuaderno original 3). En consecuencia de lo expuesto, al existir carencia absoluta de personería jurídica se inadmitirá la demanda y se declarará desierto el recurso de casación concedido a nombre del procesado (...). 2. Tanto en el Código de Procedimiento Penal derogado (artículo 225) como en el actual (artículo 212) los requisitos formales de la demanda de casación siguen estando informados por los principios de claridad y precisión y por las demás reglas lógicas de cuyo respeto pueda concluirse la aptitud de la demanda. La causal de violación directa por la que se formula el primero de los cargos por parte del señor apoderado del tercero civilmente responsable, exige no solo la demostración del error que consiste en la equivocada selección de la norma, sino, sobre todo, la demostración de cuál era la norma correcta que se dejó de aplicar o la comprobación de que no había ninguna norma por aplicar por que la conducta era atípica. En este caso concreto el demandante no alega exactamente un problema de subsunción, a pesar de insistir mucho en que "se enfoca el cargo por aplicación indebida, en cuanto en el proceso de selección de la norma el Juzgador equivoca la norma aplicable", sino que de lo que advierte en esencia es de una incompleta selección normativa, por cuanto faltó integrar a la sentencia una norma del Código de Procedimiento Civil. Si bien, teóricamente el problema de la aplicación indebida es un problema de subsunción, en cuanto los hechos Juzgados no encuentran adecuación en la norma seleccionada por el Juzgador, los deberes de quien demanda ese tipo de errores no se agotan en el mero señalamiento del error y ni siquiera en su eventual demostración. El juicio lógico del casacionista debe incluir el señalamiento del error, su demostración, su trascendencia y su corrección. Todo ello debe ser compatible jurídicamente dentro de la causal que se alega y coherente lógicamente con las reglas implícitas y explícitas del cargo. 3. El demandante se limita en este cargo a realizar afirmaciones generales sobre infracción a los principios de la sana crítica y específicamente a la "utilización de elementos que no corresponden a la naturaleza del tercero civilmente responsable", pero sin precisar cuáles son esos elementos, porqué no se corresponden con la figura del tercero civilmente responsable y de qué manera concreta incidió en la decisión de condena que intenta infirmar. Las afirmaciones generales sobre la existencia de prueba pericial "que apunta antitéticamente a la responsabilidad penal, más no a la indemnización" o la de que el Juez le dio a la prueba un alcance que no tenía "pues la liquidación de perjuicios en tratándose de Terceros Civilmente Responsables, no se puede realizar mediante elementos de declaración que no apuntan a tal prisma de demostración", son insuficientes para acreditar los requisitos de claridad y precisión de los fundamentos del cargo que exige la ley en materia de casación. El amparo de legalidad y acierto con que la ley reviste las sentencias que han superado las instancias ordinarias, impone el deber de señalar y demostrar errores concretos cuando se acude a la casación. Si se pretende señalar que el Juez hizo una interpretación falsa de las pruebas y por ello incurrió en falso juicio de identidad, hay que demostrar esos asertos. Para demostrarlo, es necesario partir de qué es una interpretación falsa, dada la connotación jurídica que el término "falso" contiene o la carga lógica que significa "interpretar" y además de ello hacerlo "falsamente". Y, en todo caso, hay que demostrar que esa prueba que fue objeto de "interpretación falsa" es la única que sostiene el fallo. En eso, justamente, radica la trascendencia del error, no en que exista, sino en que sea de tal tenor que sea capaz de quitar el soporte jurídico o probatorio del fallo. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR

Auto Casación

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FECHA DECISION civilmente

: 29/11/2001 : Inadmite demandas

de

defensor

y

tercero

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO TERCERO CIVILMENTE RESP. DELITOS PROCESO

responsable, declara desierto el recurso : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Santa Marta : RESTREPO PEREZ, JAIME : EXPRESO BRASILIA S.A. : Homicidio culposo : 15818

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**************************** CAMBIO DE RADICACION-Competencia/ CAMBIO DE RADICACIONNaturaleza residual y extrema/ CAMBIO DE RADICACION-Dilaciones en la celebración de la audiencia/ CAMBIO DE RADICACION-Seguridad del funcionario 1. Quien presenta la solicitud es una Juez penal del circuito especializado, única con competencia en todos los municipios que conforman el distrito judicial de Valledupar (acuerdos Nos. 527 y 531/99, Sala administrativa Consejo superior de la judicatura), y en esa medida el cambio de radicación que solicita implica la remoción del proceso a otro distrito judicial, por lo que la Corte es competente para conocer de la misma de conformidad con el artículo 75-8 del código de procedimiento penal. 2. El cambio de radicación, como viene en sostenerlo de manera reiterada la jurisprudencia de esta Sala, es una medida de carácter excepcional y residual, que exceptúa la regla general de competencia deducida del factor territorial, y por lo mismo su concesión queda supeditada a la demostración de que existan en el lugar donde se adelanta el proceso factores "que puedan afectar el orden público, la imparcialidad o la independencia de la administración de justicia, las garantías procesales, la publicidad del juzgamiento, la seguridad o integridad personal de los sujetos procesales o de los funcionarios judiciales", eventos taxativamente señalados en el artículo 85 ejusdem. En esa medida, resulta importante puntualizar que las circunstancias con potencialidad suficiente de alterar la competencia, aparte de estar referida a factores externos, cuya prueba es de exclusivo resorte de quien propone la remoción del proceso, deben poseer la capacidad suficiente para impedir la función de administrar justicia en el territorio donde se adelanta la actuación. 3. En relación con la solicitud que concita la atención de la Sala, la pretensión de la funcionaria no está llamada a prosperar, en razón a que las circunstancias que rodearon la iniciación de la audiencia de juzgamiento no tienen la virtualidad suficiente para incidir en la función encomendada. Las dificultades que se presentaron durante la diligencia, y al finalizar la primera sesión, si bien no son de normal ocurrencia, se encuentran dentro de lo previsible, sin que el ambiente caldeado por la presencia de familiares de las víctimas y la de un tercero, portando un arma de fuego con salvoconducto, impliquen en si mismas grave afectación a la seguridad o integridad personal de los sujetos procesales o la funcionaria judicial. No se trata de situaciones de dificultad extrema en la realización de la audiencia pública, y que bien pueden ser conjuradas por la propia juez con un adecuado ejercicio de las poderes de la jurisdicción, por medio de ordenes a las autoridad competente para que adopte medidas tendientes a la protección del procesado antes, durante y después de las diferentes sesiones; e incluso de su propia iniciativa, como directora del juzgamiento, mediante determinaciones que impidan el ingreso de personas que puedan llegar a alterar el normal desarrollo del acto. La misma vulnerabilidad del sitio donde se lleva a cabo la diligencia, que preocupa a la solicitante y a quienes la apoyan en su petición, puede contrarrestarse con la

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presencia de fuerza pública, y por supuesto con el cambio de sitio para la realización del acto. Puede ser que el procesado se encuentre en una situación de riesgo superior a la de la mayoría, pues al fin y al cabo el número de víctimas es significativo y éste es una persona a quien se acusa de pertenecer a un grupo armado al margen de la ley, lo cual obviamente genera hostilidades y rencores en un número superior de personas, que eventualmente podría proceder de hecho en contra de su integridad. Sin embargo, se trata de una situación de riesgo susceptible de ser regulada y controlada por el Estado a través del concurso de las distintas autoridades, y que no incide en forma definitiva en la imposibilidad de finalizar el proceso, cuya audiencia de juzgamiento fue iniciada y muy probablemente terminará antes que la Corte decida sobre el cambio solicitado, pues su continuación, según se establece de las fotocopias remitidas por la juez, estaba fijada para el 20 de noviembre. 4. En relación con el problema de seguridad que dice soportar la solicitante, y con ella los restantes sujetos procesales, éste no puede deducirse del riesgo que corre el procesado, toda vez que, aparte de los supuestos en que funda la solicitud únicamente tienen que ver con la situación de (...) la juez especializada no ha denunciado situaciones irregulares que pudieran comprometer su integridad personal y la de los restantes sujetos, y tampoco se tiene noticia de amenazas que comprometan seriamente la continuidad de la audiencia, y con ello la permanencia del proceso en la sede donde actualmente se adelanta la audiencia de juzgamiento. MAGISTRADO PONENTE: Cambio de Radicación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS armados PROCESO PUBLICADA

DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL : 29/11/2001 : No accede al cambio solicitado : Juzgado P. C. E. : Valledupar : ESQUIVEL CUADRADO, JHON JAIRO : Secuestro agravado, Formación

de

grupos

: 18902 : Si

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**************************** NOTIFICACION PERSONAL/ NOTIFICACION-Sentencia/ FALSO JUICIO DE EXISTENCIA-Por omisión/ SENTENCIA 1. Variados han sido los pronunciamientos de la Corte donde ha sido dicho que el mandato contenido en el artículo 190 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el 25 de la ley 81 de 1993, relativo a la necesidad de librar citación previa a los sujetos procesales para la notificación de las decisiones judiciales, solo tiene aplicación cuando la ley establece la notificación personal como forma prioritaria de enteramiento de la decisión, y se hace necesario que los sujetos comparezcan para tales efectos, no cuando se trata de providencias que, por voluntad de la misma ley, pueden ser notificadas por estado o por edicto. En decisión de tutela de 29 de noviembre de 1994, con ponencia doctor Doctor Guillermo Duque Ruiz (reiterada en autos de 17 de Magistrado Ponente Doctor Jorge E. Córdoba Poveda; y de 25 de Magistrado Ponente Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego, entre otras hicieron las siguientes precisiones en torno al punto:

del Magistrado junio de 1998, abril del 2001, decisiones), se

"Si se hace un estudio sistemático de todas las normas que regulan las notificaciones dentro del Código de Procedimiento Penal, teniendo en cuenta, obviamente, las disposiciones de la ley 81 de 1993 que las modificaron, se llega a la conclusión de que por parte del Juzgado… no se incurrió en omisión alguna, ya que "la diligencia de citación mediante telegrama" que ordena el artículo 190 del Código de Procedimiento

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Penal (subrogado por el artículo 25 de la ley 81 de 1993), sólo es exigible cuando se trata de notificaciones que por ley deben hacerse personalmente. "No obstante que de la lectura del original artículo 190 de Código de Procedimiento Penal, podría inferirse que, en principio, todas las notificaciones tienen que hacerse de manera personal, la verdad es que esta interpretación no es exacta, pues de serlo, sobrarían las disposiciones del mismo estatuto que en relación concreta con algunas providencias (el auto que ordena el cierre de la investigación -art.56 de la ley 81 de 1993-, la resolución de acusación -artículo 59 ibídem-, el auto admisorio de las demandas de casación o revisión -art.245-, la admisión de la acusación por el senado -art.479-, por ejemplo) y también con referencia a algunos sujetos procesales (artículo 188 del C. de P. P.), ordena que la notificación tenga que ser, forzosamente, personal. Si la regla general fuera esta última, repítese, el legislador no hubiera estado reiterándola en algunos casos particulares, como ha quedado visto. "Además y en este mismo orden de ideas, es pertinente destacar que de conformidad con el artículo 187 del Código de Procedimiento Penal, "las notificaciones pueden ser personal, por estado, por edicto, por conducta concluyente y en estrados", lo cual corrobora el aserto de la Sala de que no todas las notificaciones previstas en la ley hay que hacerlas personalmente a todos los sujetos procesales, pues de ello no ser así, sobraría la referencia legal a otras formas de notificación distintas de ésta. "También es importante destacar que si la voluntad del legislador hubiera sido la de que todas las notificaciones tuvieran que hacerse personalmente, no tendría sentido que excluyera de esta forma de notificación a las sentencias, que por su naturaleza son determinaciones de mayor trascendencia que los autos. Y esta afirmación la hace la Corte, teniendo en cuenta que el artículo 25 de la citada ley 81 se refiere sólo a la notificación por estado y no a la notificación por edicto, forma esta última de enteramiento propia de las sentencias de conformidad con el artículo 323 (subrogado por el Decreto 2282 de 1989) del Código de Procedimiento Civil, aplicable al proceso penal en virtud del principio de integración (artículo 21 del C. de P. P.). "Partiendo de esta inicial premisa, hay que entender que el artículo 25 de la citada ley 81 se refiere exclusivamente a las providencias que por mandato legal expreso deben ser notificadas personalmente, y no a aquellas otras que por voluntad del legislador se notifican por estados o por edicto. Así se desprende con claridad de la primera parte de su texto: "cuando no fuere posible la notificación personal", pues éste presupone, necesariamente, que la ley ha ordenado que la notificación sea personal, y que no obstante ello no resulte posible hacer este enteramiento personal. En estos casos y sólo en ellos, es cuando se impone la obligación de realizar "la diligencia de citación mediante telegrama dirigido a la dirección que aparezca registrada en el expediente"". El casacionista sostiene que el proceso se encuentra viciada de nulidad porque el juzgador de primer grado omitió enviarle citación telegráfica para notificarlo del contenido de la sentencia, siendo obligación hacerlo. Este reparo resulta infundado, pues dicho trámite procesal, según se deja visto, solo debe llevarse a cabo cuando la ley ordena que la providencia sea notificada personalmente a los sujetos procesales, y en tratándose de la sentencia, no existía norma que lo dispusiera. La notificación personal solo era obligatoria hacerla al representante del Ministerio Público y al procesado privado de la libertad, y en el presente caso, en relación con ellos, se cumplió dicha ritualidad, como puede ser constatado a folios 484 del cuaderno principal. Más aún. Si se entendiera que la diligencia de citación telegráfica debía de todas formas preceder la notificación supletoria, habría de concluirse que dicho trámite no era obligatorio en el caso en estudio, porque la norma solo se refería a las providencias que debiendo ser notificadas personalmente, tenían que serlo por estado debido a la no comparecencia de los sujetos procesales distintos de los mencionados en el artículo 188 (ministerio público y procesados privados de la libertad), y la sentencia, como es sabido y lo reconoce el demandante, se notifica a través de edicto, de acuerdo con la normatividad procesal civil. 2. La dogmática casacional enseña que el error de hecho por falso juicio de existencia por omisión se presenta cuando el juzgador omite tener en cuenta una prueba que obra materialmente en el proceso, es decir, cuando ignora que hace parte del contenido de la actuación. Si el medio es apreciado por el juzgador en la valoración

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que debe hacer de las pruebas, no podrá afirmarse su configuración, porque para ello es necesario que el juzgador ignore su existencia, y tal situación no habría ocurrido. MAGISTRADO PONENTE:

DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: 30/11/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Barranquilla : ANCHILA REBOLLEDO, ROBERTO CARLOS : Acceso carnal violento, Homicidio agravado : 14800

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**************************** MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Procedencia de revocatoria/ DETENCION PREVENTIVA El artículo 230 de la Constitución establece el principio de autonomía judicial a través del cual se reconoce que los Jueces de la República en sus providencias solo están sometidos al imperio de la ley. Esa regla es potestad y límite: Los Jueces solo están obligados por la ley, pero igualmente no pueden definir los problemas jurídicos a su cargo sino con fundamento en ella. Las leyes son aplicables en cuanto no contravengan la Constitución. Independientemente de que hayan sido o no revisadas por el Tribunal al que corresponda la guarda e integridad de la supremacía constitucional. En ejercicio de esas funciones, la Corte Constitucional puede declarar que una ley es exequible de manera pura y simple, o que lo es de manera condicionada. En este último de los casos la norma solo puede ser aplicada en la forma y términos en que lo haya establecido la condición a la que se ha atado su exequibilidad. En la sentencia C-774 del 25 de julio de 2001 de la Corte Constitucional se declararon exequibles condicionados, algunos preceptos del Código de Procedimiento Penal que tienen que ver con el instituto procesal de la detención preventiva y específicamente, para los efectos de la petición que aquí se resuelve, el artículo 363 del Código de Procedimiento Penal que regula la revocatoria de la medida de aseguramiento. En consecuencia de esa sentencia, ésta norma es constitucional "(...) siempre que la revocatoria de la detención preventiva proceda no sólo cuando exista prueba que desvirtúe los requisitos legales para su operancia, sino igualmente cuando se superen sus objetivos constitucionales y sus fines rectores". Como esos objetivos constitucionales y fines rectores de la medida de aseguramiento son básicamente los mismos que se analizaron y se concluyeron favorablemente para acceder a la sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva por la de detención domiciliaria (auto del 13 de marzo de 2000), la Sala revocará la medida de aseguramiento impuesta a la doctora (...).. En lo que tiene que ver con su eventual comparecencia al proceso y a la ejecución de la pena, así como con sus características familiares, laborales y vínculos con la comunidad de los que se concluya que no la colocará en peligro, la Sala se atiene al análisis y pronóstico expresado en su auto del 13 de marzo de 2000. Igual cosa sucede con los fines del condicionamiento constitucional que tienen que ver con la eventual continuación de su actividad delictual o con labores que pueda emprender para ocultar, destruir o deformar la prueba o en general para entorpecer la actividad probatoria, todos los cuales se engloban dentro de la conclusión a la que llegó la Sala en el auto citado de que la acusada (...) "no colocaría en peligro a la comunidad" y que por eso se le concedió la detención domiciliaria. Para la Sala entonces está demostrado, en los términos a los que ha quedado condicionada tanto la imposición de la medida de aseguramiento como su eventual

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revocatoria por la sentencia C-774 de 2001 que en la situación actual de la doctora (...) hay lugar a la revocatoria de la medida de aseguramiento. Y esa demostración es fundada y motivada. Los Funcionarios Judiciales están obligados a motivar y a valorar en cada caso concreto, todas y casa una de las circunstancias de la vinculación procesal del sindicado para determinar si, por ejemplo, comparecerá al proceso. Eso mismo, adicionado a la pena estimada puede sugerir una conclusión sobre si comparecerá a la eventual ejecución de la pena. No será igual el análisis y conclusión sobre la medida de aseguramiento de detención preventiva como mecanismo de impedimento de la fuga del sindicado en casos de delincuencia organizada que en los de ilicitudes individuales; o en la de procesados habituales que en la de ocasionales; tampoco lo será igual en delitos preparados ponderadamente que en aquellos pasionales; tampoco serán iguales los raseros para medir a quien obtuvo un enorme provecho económico de su actividad delictual que el que nada obtuvo u obtuvo poco; no hay que valorar igual la situación del procesado que tiene elementos de arraigo que el que carece de ellos. La potencialidad de ocultamiento, destrucción, deformación o simple entorpecimiento de la actividad probatoria también requiere un análisis detallado. No es igual esa capacidad en un delincuente avezado que en uno ocasional. Por ejemplo, de quien comete una masacre, no existe razonabilidad para suponer que se vaya a abstener de amedrentar un testigo. O, también ejemplificando, quien al ser aprehendido intentó sobornar a los servidores públicos, es evidente que no se inhibirá para afectar la recolección de las pruebas; o quien se resistió al arresto. La realidad tampoco puede desconocerse para ese tipo de evaluaciones: La regla de experiencia señala que en los casos de narcotráfico, enriquecimiento ilícito y testaferrato son comunes las amenazas a los testigos, a los administradores de los bienes, a los investigadores mismos. Cómo desconocer la capacidad de amenaza de las mafias dedicadas al hurto de vehículos o a los ahora tan lamentablemente comunes, "paseos millonarios", o la de las bandas de secuestradores u otras conductas en las que la naturaleza permanente del ilícito no solo supone la comisión continua del mismo, sino el amedrentamiento también permanente de familiares y allegados. Se trata entonces de decisiones analíticas, individualizadas, pero sin dejar de considerar el entorno y la dinámica del hecho y la persona a quien se procesa. El Funcionario Público está obligado a motivar todos y cada uno de los aspectos que constitucional y legalmente constituyen los fines de la medida de aseguramiento. La demostración de uno solo de ellos justifica constitucionalmente la imposición de la medida y su mantenimiento en establecimiento carcelario.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR

Unica Instancia FECHA DECISION libertad,

: 30/11/2001 : Revoca medida

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS

de

aseguramiento,

ordena

ordena devolución de caución : Corte Suprema de Justicia : Bogotá D. C. : GARCIA DE USECHE, CLEMENCIA : Prevaricato por acción

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PROCESO

: 16955

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**************************** FALSO JUICIO DE IDENTIDAD-Técnica/ INHABILITACION PARA EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS-Interdicción derechos/ PRINCIPIO DE LEGALIDAD

EL de

1. No demuestra el error de hecho por falso juicio de identidad que denuncia, como quiera que aunque afirma que se cometió con relación al testimonio de la señora Bertha Cuchimaque, no evidencia de qué manera fue falseado el contenido fáctico de este medio de convicción, esto es, cómo no hay concordancia entre lo que objetivamente dijo y lo que el Tribunal manifestó que había expresado. Este dislate, como lo ha reiterado la Sala, es de carácter contemplativo, pues se comete al fijar el contenido material de la prueba, y se incurre en él cuando el sentenciador distorsiona su tenor literal, ya porque lo cercena, bien porque lo adiciona, ora porque lo tergiversa, haciéndole producir efectos que no se derivan de él, por lo que su demostración impone al casacionista la obligación de confrontar el texto del medio de convicción con la sentencia, para evidenciar su desarmonía objetiva, lo que no hizo, dedicando, en cambio, el discurso a cotejar los diferentes testimonios. 2. La Sala observa que la pena de interdicción de derechos y funciones públicas, hoy denominada inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, impuesta al procesado, fue tasada en veinticinco años, cantidad muy superior a la que normativamente correspondía de diez años, según los artículos 44 y 52 del Decreto 100 de 1980, con lo que se quebrantó el principio de legalidad, consagrado en el artículo 29 de la C. P, que deber ser establecido, por lo cual, la Sala, haciendo uso de las facultades conferidas por los artículos 216 y 217.1 de la ley 600 de 2000, casará parcial y oficiosamente el fallo para disminuir a diez (10) años dicha sanción. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Sentencia Casación FECHA DECISION pena

: 03/12/2001 : Desestima, casa parcial y ofic. en cuanto reduce

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

accesoria a 10 años : Tribunal Superior del Distrito Judicil : Barranquilla : GOMEZ GRANADOS, JADER IVAN : Homicidio : 10041

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**************************** APERTURA DE INVESTIGACION-Ausencia de formalidades/ VINCULACION AL PROCESO PENAL 1. El demandante acusa la sentencia de segundo grado de haber sido proferida en un juicio viciado de nulidad por la afectación del debido proceso, y concreta la irregularidad a la cual le asigna este grave efecto, en la ausencia de la providencia, que al tenor del artículo 324 del estatuto instrumental vigente para dicha época, estima que resultaba necesaria para la apertura formal de la investigación; sin

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embargo, en el desarrollo argumentativo del reparo lejos estuvo de demostrar la realidad de la irregularidad anunciada y, menos aún, la trascendencia de la misma frente a las garantías del procesado. Ciertamente, no discute la Sala que el artículo 324 del Decreto 2700 de 1991, en armonía con el 329 ibídem, bajo el cual se adelantó el presente asunto, disponía que vencido el término máximo para las diligencias preliminares, el instructor debía dictar resolución de apertura de la investigación o resolución inhibitoria, pero no es menos cierto tampoco, que en tales disposiciones ni ninguna otra del aludido estatuto se exigía para esa primera providencia una precisa e infranqueable fórmula o contenido. Así las cosas, resultaba suficiente para la fijación de dicho hito con las consecuencias procesales correspondientes, que de lo expresado en tal resolución, de las órdenes impartidas o de las decisiones adoptadas en ella surgiera nítido que el funcionario judicial, entre las alternativas previstas en la ley atrás referidas, había optado por iniciar la instrucción. En otros términos, de manera alguna se requería en dicha providencia, conforme propugna el libelista, el señalamiento expreso de darse apertura a la investigación, que es lo echado de menos por el defensor al estructurar este primer ataque a la legalidad del fallo de segundo grado. Por el contrario, el entendimiento de la Sala sobre la ausencia de formalidades en la decisión que marca el inicio del sumario, sustentado en la finalidad pretendida con la misma, de orientación de la actividad jurisdiccional a establecer la verdad sobre los hechos, permitiéndole a los sujetos procesales el ejercicio de sus respectivas facultades, se remonta a pasadas codificaciones frente a las cuales se afirmó, incluso, a través de criterio que conserva vigencia en relación con el estatuto que rigió el presente trámite, que la "orden de vincular a una persona mediante indagatoria, cumple, por sí sola, sustancialmente la función iniciadora de la investigación" (auto de noviembre 11 de 1986, M.P. Dr. Lisandro Martínez Zúñiga). En la comprensión esbozada, resulta indiscutible que en el evento examinado la providencia que el impugnante estima ausente en realidad si fue proferida. En efecto, la Fiscalía Seccional con fundamento en las actuaciones preliminares llevadas a cabo, en resolución del 27 de abril de 1993, si bien no utilizó las expresiones cuya falencia acusa el casacionista, de "apertura de la investigación", en todo caso dejó claro que con ella le daba inicio, encaminada según señaló, a la consecución de las "cuestiones de que tratan los numerales del artículo 334 del C. de P.P." (f. 38, cdno. 1), norma que dentro del título destinado en dicho estatuto a regular la fase de instrucción señalaba además los fines de la misma. Por otra parte, diluyendo cualquier reparo que a pesar de lo anterior pudiera subsistir sobre la colegida inexistencia de la irregularidad denunciada en la demanda, se tiene que en la referida providencia la Fiscalía ordenó la vinculación mediante indagatoria de la totalidad de los capturados, decisión que obviamente y de conformidad con el artículo 352 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), implicaba el inicio de la instrucción pues sólo dentro de ella podía ser acogida.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

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: Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá D. C. ALFONSO FUENTES, FABIO Homicidio 9773

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**************************** NOTIFICACION-Comunicación por medio de telegrama/ NOTIFICACION PERSONAL Para el actor, acorde con lo dispuesto por el art. 25 de la Ley 81 de 1.993, era de rigor que para procurar su enteramiento personal al defensor se remitiera comunicación telegráfica a la dirección conocida del mismo del proceso. El argumento central del censor es equivocado. No puede perderse de vista que acorde con el art. 188 del Decreto 2.700 de 1.991, aplicado en este asunto, exclusivamente las notificaciones al sindicado que se encuentre privado de la libertad y al Ministerio Público, debían serlo personalmente. A partir, entre otras normas, de este precept2o general, la Corte fijó el contenido y alcance del citado art. 25 de la Ley 81 de 1.993, al precisar: "Si se hace un estudio sistemático de todas las normas que regulan las notificaciones dentro del Código de Procedimiento Penal, teniendo en cuenta obviamente las disposiciones de la Ley 81 de 1.993 que las modificaron, se llega a la conclusión de que...no se incurrió en omisión alguna, ya que "la diligencia de citación mediante telegrama" que ordena el artículo 190 del Código de Procedimiento Penal (subrogado por la L.81/93, art.25), sólo es exigible cuando se trate de notificaciones que por ley deben hacerse personalmente. No obstante que de la lectura del original artículo 190 del Código de Procedimiento Penal podría inferirse que, en principio, todas las notificaciones tienen que hacerse de manera personal, la verdad es que esta interpretación no es exacta, pues de serlo, sobrarían las disposiciones del mismo estatuto que en relación concreta con algunas providencias (el auto que ordena el cierre de la investigación -L.81/93, art.56-, la resolución de acusación -art.59 ibídem-, el autos admisorio de las demandas de casación o revisión -art.245-, la admisión de la acusación por el senado -art.479-, por ejemplo), y también con referencia a algunos sujetos procesales (CPP, art.188), ordena que la notificación tenga que ser, forzosamente, personal. Si la regla general fuera esta última, repítese, el legislador no hubiera estado reiterándola en algunos casos particulares, como ha quedado visto. ... "Partiendo de esta inicial premisa, hay que entender que el artículo 25 de la citada Ley 81 se refiere exclusivamente a las providencias que por mandato legal expreso deben ser notificadas personalmente, y no a aquellas otras que por voluntad del legislador se notifican por estados o por edicto. Así se desprende con claridad de la primera parte de su texto:"Cuando no fuere posible la notificación personal...", pues éste presupone, necesariamente, que la ley ha ordenado que la notificación sea personal, y que no obstante ello no resulta posible hacer este enteramiento personal. En estos casos y sólo en ellos, es cuando se impone la obligación de realizar "la diligencia de citación mediante telegrama dirigido a la dirección que aparezca registrada en el expediente". La disposición en comento, tiene por finalidad impedir que por la no comparecencia de un sujeto procesal para que se le notifique personalmente lo que por ley debe comunicársele así, se paralice la actuación, como sucedía antes de que existieran estas normas. Ahora basta con que el sujeto procesal sea citado para la notificación personal y si no comparece, "se hará notificación por estado que se fijará tres días después" de la diligencia de citación, salvo que se trate de la notificación de la

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resolución de acusación que tiene previsto un régimen especial diferente (art.59 de la Ley 81 de 1.993), o de la notificación al sindicado que se encuentre privado de su libertad o al Ministerio Público, eventos estos últimos expresamente exceptuados por la norma. Mas cuando se trata de proveídos que por ley no es necesario que sean notificados de manera personal, no existe obligación alguna de hacer previamente la "diligencia de citación" a que alude el ya citado artículo 25 de la Ley 81. En esta hipótesis, la providencia quedará bien notificada con la sola fijación del estado o del edicto, según el caso" (Sentencia 29 de noviembre de 1.994, Expediente T-1319, M.P. Dr. Guillermo Duque Ruíz). 12. En el presente caso, el auto fechado el 10 de noviembre fue notificado personalmente al procesado, al Ministerio Público y al Fiscal, enterándose del mismo a los demás sujetos mediante fijación de estado el día 17 de ese mismo mes. A su turno, los autos emitidos el 2 de diciembre, de traslado al dictamen pericial sobre perjuicios y de fijación de fecha para audiencia pública, se notificaron personalmente, como correspondía, al procesado y al Ministerio Público, también al Fiscal y mediante estado fijado el 10 de diciembre a los demás sujetos procesales. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: 03/12/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : MEDINA PIÑEROS, VICTOR MANUEL : Homicidio : 10322

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**************************** TERMINACION ANTICIPADA DEL PROCESO-Decisión autónoma y voluntaria del procesado/ DICTAMEN PERICIAL-Traslado/ SENTENCIA ANTICIPADA/ AUDIENCIA ESPECIAL 1. La terminación anticipada del proceso, en su especie genérica recogida por el artículo 37 del Decreto 2700 de 1991, y la sentencia anticipada y la audiencia especial de que tratan los artículos 3º y 4º de la ley 81 de 1993, y 11 de la ley 365 de 1997, (artículo 40 de la ley 600 de 2000), constituyen actos de disposición del desarrollo de la acción penal, en cuanto permiten al sindicado renunciar a parte del juicio de responsabilidad penal, obteniendo, a cambio, una sustancial rebaja de pena que no lograría por los trámites ordinarios del proceso, pues se trata de instituciones jurídicas que se fundan en la conveniencia que el procesado pueda tomar parte en la definición de su responsabilidad, asintiendo la acusación o conviniendo los términos de la condena, según el caso, y renunciando a la actuación procesal subsiguiente al acto de aceptación con el fin de que el juez proceda a dictar sentencia. Siendo entonces, por ministerio del rito que estos instrumentos le permiten al procesado participar activamente en las decisiones que lo afectan, es a este sujeto procesal a quien corresponde hacer explícita de manera inequívoca, diáfana y voluntaria, la manifestación de querer renunciar a la controversia fáctica y jurídica por los hechos punibles que le han sido imputados en la providencia por la cual se le impuso medida de aseguramiento, o se le convocó a responder en juicio, según la etapa en la que el proceso se encuentre al momento de la solicitud, para expresar allanamiento libre y voluntario a los cargos que se le formulen, y aceptar de esta manera su responsabilidad penal por el hecho atribuido. Estos medios de terminación anticipada del proceso, no sólo significan abandono del procedimiento ordinario en procura de alcanzar una pronta y cumplida justicia, sino que integran lo que se conoce como debido proceso constitucional, de manera que su desconocimiento injustificado por los funcionarios cuando se han cumplido los

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presupuestos del rito especial, constituye motivo de nulidad a la luz del artículo 304-2 del Decreto 2700 de 1991 y 306-2 de la ley 600 de 2000, pues en tal caso la eficacia del trámite no depende de imperativas normas de procedimiento sino de la voluntad de los administradores de justicia. Sin embargo, para su declaración, no basta tan sólo que en la actuación se acredite la existencia de la irregularidad, puesto que en materia de nulidad por transgresión al debido proceso, operan los principios de trascendencia y protección, según los cuales no se trata simplemente de aducir que los actos adelantados por fuera del rito legal incumplieron los requisitos de forma preestablecidos, sino que se debe acreditar la efectiva desfiguración de las bases fundamentales de la acusación o el juzgamiento, y la real lesividad que con tal actuación irregular se causó a la parte que la alega, como tampoco tiene lugar la configuración del motivo invalidatorio cuando quien la postula, con su conducta haya contribuido a la producción de la situación irregular, salvo que se trate de falta de defensa técnica. El cumplimiento a plenitud de los principios que rigen las nulidades, no se acredita por el demandante, puesto que si bien es cierto, contrario a la apreciación errada del funcionario de instructor el procesado elevó oportunamente la solicitud de terminación anticipada del proceso bajo la forma prevista por el artículo 37 del decreto 2700 de 1991, antes de entrar a regir las modificaciones introducidas al instituto por la ley 81 de 1993, el defensor interpuso recurso de reposición contra el proveído mediante el cual se decretó la clausura de la investigación, no con la finalidad de lograr su revocatoria a fin de que se tramitara la petición del procesado, sino con el propósito de allegar nuevos elementos de prueba que permitieran respaldar su estrategia defensiva fundada en la ausencia de culpabilidad del sindicado, lo que denota declinación tácita del procesado y su defensor a que se profiriera fallo prematuro, optando entonces por dejar transcurrir el trámite ordinario a fin de exponer durante el juicio algún otro tipo de argumentación que pudiera dar lugar a la exoneración de los cargos por ausencia de culpabilidad, la reducción punitiva por la ira e intenso dolor, o al menos mediante la alegación de haber actuado en estado de inimputabilidad. 2. Es de anotar que la aludida prueba pericial fue solicitada por el defensor quien no formuló cuestionario específico a ser absuelto por el perito y sólo planteó la necesidad de su realización "para lograr determinar el grado de responsabilidad frente al punible investigado" (fl. 141), condiciones en las cuales resultaba materialmente imposible al fiscal proponer al perito "los cuestionarios que con el mismo fin hayan presentado los sujetos procesales y que considere pertinentes" a que se refería el artículo 268 del estatuto procesal por entonces vigente. Asimismo, en cuanto tiene que ver con el otro de los reparos que se formulan, en el sentido de no haberse dispuesto el traslado el dictamen a los sujetos procesales como lo preveía el artículo 270 del estatuto procesal de entonces (art. 254 de la ley 600 de 2000), una tal irritualidad deviene intrascendente y, por tanto, como lo tiene acordado la jurisprudencia, resulta incapaz de afectar alguna garantía fundamental si se toma en cuenta que la finalidad de la aludida disposición no es otra que permitir a los sujetos procesales el conocimiento de la prueba para efectos de su contradicción, la que puede ejercitarse con posterioridad al término allí previsto y en este caso se cumplió, al punto que durante el juicio el defensor formuló incidente de objeción que fue declarado infundado por el juez de conocimiento (cfr. Sent. cas. enero 21/01, rad. 11233 MP. Dr. Pérez Pinzón; y marzo 17/99, M. P. Dr. Gálvez Argote, rad. 12682, entre otras). MAGISTRADO PONENTE:

DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: 03/12/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : LOPEZ CAPERA, MAURICIO : Homicidio : 10631

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VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY-Modalidades-Técnica/ HOMICIDIO-Con sevicia/ IRA E INTENSO DOLOR 1. En la violación indirecta de la ley sustancial, la equivocada apreciación de la prueba es la causa del quebrantamiento normativo, generado por errores de hecho o de derecho atribuibles al juzgador. Los primeros tienen que ver con la materialidad misma del medio de convicción y se presenta cuando se alude a una prueba que no existe en el proceso, o se deja de apreciar la que sí fue acopiada válidamente (falso juicio de existencia); o cuando se tergiversa su contenido material, haciéndole significar lo que no contiene o restringiendo su verdadero alcance (falso juicio de identidad); o cuando el análisis probatorio se realizó con desconocimiento evidente de las leyes de la ciencia, los principios de la lógica o las reglas de la experiencia, es decir, sin sujeción a la sana crítica (falso raciocinio). Los errores de derecho tienen ocurrencia cuando se aprecia una prueba ilegalmente aportada al proceso, o no es tomada en consideración achacando irreales vicios en su incorporación (falso juicio de legalidad); o cuando la ley le ha prefijado un valor o tarifa al medio y el juzgador lo desconoce (falso juicio de convicción), que no es el sistema de valoración que rige en la preceptiva nacional. 2. Cabe comentar, igualmente, que el casacionista no cuestiona las causales de agravación del homicidio que se imputaron a su defendido, con lo cual aceptó tácitamente que fue cometido con sevicia y aprovechándose la indefensión de la víctima, derivada de su minoridad y del artero ataque súbito, circunstancias incompatibles con un estado de ira o de intenso dolor. En efecto, la jurisprudencia tiene definido desde tiempo atrás que "la sevicia implica frialdad de ánimo, ensañamiento en el sufrimiento de la víctima y deseo de hacer daño por el daño mismo. Ahora bien: si estos elementos son consustanciales de la sevicia, constituiría un contrasentido lógico y jurídico suponerla coexistente con un estado de ira e intenso dolor. Son fenómenos inconciliables, excluyentes" (casación, febrero 21 de 1964, M. P. Julio Roncallo Acosta, G. J., T. CVI, pág. 324). Así mismo ha expresado que "la comisión del homicidio o las lesiones a traición, y en forma segura para el autor, de tal manera que la víctima esté en condiciones de indefensión o inferioridad, excluye de suyo la diminuente del art. 60 del Código Penal (D. 100/80), que supone una súbita e incontrolada reacción del ofendido que le impide discernir sobre los actos que ejecuta y tener clara conciencia de esa indefensión o inferioridad de la víctima" (casación, marzo 25 de 1993, rad. 6.835, M. P. Jorge Carreño Luengas). MAGISTRADO PONENTE:

DR. NILSON ELIAS PINILLA PINILLA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: 03/12/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cartagena : BULA FABRA, LEON FREDD : Homicidio agravado : 10299

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NULIDAD-Técnica en casación/ DEFENSA TECNICA-Situaciones en que se puede presentar su ausencia/ DEFENSA TECNICA-Silencio como estrategia defensiva/ ERROR DE DERECHO-Falso juicio de legalidad/ EJECUTORIAProvidencia que resuelve la casación al decretarse una prescripción/ FALSO JUICIO DE LEGALIDAD 1. En punto a las nulidades, la jurisprudencia de la Corte viene sostenido constante y pacíficamente que aunque en estos eventos se permite alguna amplitud en su proposición, ello en modo alguno apareja la conclusión de que el escrito con que se invoca sea de libre elaboración, porque la formulación de la censura, al igual que acontece con las demás causales, debe cumplir los requisitos de claridad y precisión exigidos por el artículo 225 del anterior estatuto (hoy 212 de la ley 600 de 2000), toda vez que si dicho motivo de casación instrumenta un medio para preservar la estructura del proceso y las garantías de los sujetos que en él intervienen, quien lo aduzca no sólo debe acatar los principios que rigen la extraordinaria impugnación, sino que también ha de correr con la carga de una adecuada sustentación, dejando claramente establecido, entre otros aspectos, la especie de nulidad, su carácter extremo, la irregularidad sustancial que la produce y la manera como ésta socava la estructura del proceso o afecta las garantías de las partes; pero si es de esta última clase, el censor debe además acreditar su trascendencia en el fallo atacado, es decir, que de no haberse incurrido en el vicio otra hubiera sido la decisión; y en todo caso ha de señalar el momento procesal a partir del cual se debe disponer la reparación del trámite. 2. Frente al derecho a la defensa, ha sostenido la Sala que su vulneración deviene inobjetable cuando el procesado ha permanecido desprovisto de ella durante la actuación procesal, esto es, ante la absoluta falta de defensa técnica, que bien puede presentarse porque no habiendo designado defensor de confianza el Estado permaneció indiferente ante dicha situación, absteniéndose de proporcionarle uno que asuma la representación de sus intereses. También cuando a pesar de estar dotado formalmente de un defensor, éste ha desatendido por completo los deberes que el cargo le impone, abandonando a su propia suerte a quien debe asistencia técnica, al punto que aparezca ostensible que no actuó o que estratégicamente tampoco ejerció ningún control o vigilancia sobre el proceso para que al final el fallo de condena hubiese podido evitarse, o por lo menos atenuarse; poniendo de relieve todo ello que la condena tal como se presentó no se habría dado de haber contado el procesado con la oportuna asesoría de un profesional del derecho. Por ello, en reiteradas ocasiones ha dicho esta Corporación que no siempre la inactividad del defensor puede conducir inevitablemente a la vulneración del derecho a la defensa que asiste a todo sindicado dentro del proceso penal, porque es en cada caso concreto donde se impone determinar la situación real de la asesoría técnica, a fin de establecer si de acuerdo con las circunstancias particulares se daban posibilidades que catalogadas de necesarias para la demostración de la inocencia del acusado, o tendientes a atenuar su responsabilidad, dejaron de llevarse a término por la abulia o inactividad del abogado defensor. No se trata pues de proponer nulidades sobre el simple supuesto de que hubo inactividad del defensor, sin entrar a concretar qué pruebas dejó de aducir o pedir, cuáles recursos no interpuso habiendo podido hacerlo o qué otra clase de actuación omitió, actos estos de defensa que de haberse producido, hubieran variado radicalmente y a su favor la situación procesal del acusado. 3. Contrariamente a lo que se asevera en el libelo, al implicado se le designó oficiosamente defensor letrado para el momento de la indagatoria, como cabe observar en el acta del folio 48, y si en ella se consignó que se hacía "por esta diligencia", una tal manifestación resulta inocua para modificar los alcances de los arts. 147 y 139 del C. de P. Penal de 1991, bajo cuya égida el sindicado rindió sus descargos, en cuanto el primero establece la "forzosa aceptación" y obligatoriedad de desempeñar el cargo de defensor de oficio, y el segundo, la vigencia de un tal nombramiento, que hecho desde la indagatoria o en cualquier otro momento posterior, deberá entenderse realizado "hasta la finalización del proceso".

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Lo anterior indica que las afirmaciones tanto del censor como del representante del Ministerio Público en cuanto que el acriminado careció de defensor durante la etapa del sumario, devienen infundadas. Ahora bien, si lo que se quiere significar es que careció de defensa porque el defensor oficioso no fue pródigo en actuaciones o no se manifestó con actos positivos que evidenciaran el ejercicio del cargo, la Sala sobre la imperceptible actividad de éste en el proceso ha dicho: "(…) la actitud pasiva del defensor no es en sí misma indicativa de ninguna irregularidad, pues como lo ha reiterado la jurisprudencia, hay casos, y este podía ser uno de ellos, en donde la mejor defensa es dejar que el Estado asuma toda la carga de la prueba ante la evidencia de que las que se pidan perjudican al acusado; o en donde no conviene recurrir dado el acierto indiscutible o la generosidad del fallador. Esos pueden ser también méritos de una buena defensa, y demostración de un comportamiento ético y serio de un abogado". (Sentencia de casación del 11 de agosto de 1998, Rdo. 13.029, M.P. Ricardo Calvete Rangel). Algo parecido podría decirse en este caso, donde a la hora de intervenir en la audiencia pública el defensor no sólo criticó acerbamente la prueba testimonial de cargo, sino que además capitalizó a favor del procesado la falta de otras pruebas que el Estado debió producir para desvirtuar la presunción de inocencia, lo que bien puede explicar el silencio anterior como una estrategia defensiva. 4. En cuanto concierne a la alegación de violación al derecho de defensa técnica porque se llevaron a cabo dos diligencias de reconocimiento en fila de personas en las cuales el procesado fue asistido por una "persona honorable" en vez de un defensor togado, forma de representación para entonces admitida sólo en la indagatoria conforme a lo normado en los arts. 147 y 355 del anterior C. de P. Penal, es censura que debió postularse al amparo de la causal primera, cuerpo segundo, esto es por error de derecho por falso juicio de legalidad, en la medida en que de llegar a demostrarse la configuración de un tal vicio, la solución no es la anulación de lo actuado como se solicita en la demanda sino la exclusión de la prueba al momento de fallar, y ello resulta apenas lógico porque de acuerdo con el inciso final del artículo 29 de la Constitución Política es nula "de pleno derecho" la prueba obtenida con violación del debido proceso, esto es que los vicios en su producción dan lugar a la inexistencia jurídica del medio probatorio afectado, pero no a la nulidad del proceso que lo contiene. Lo anterior es más claro aún si se repara que la irritualidad en la formación de la prueba sólo tiene incidencia en la medida en que, no empece ser por ese motivo inexistente jurídicamente el medio, el juez lo aprecia y le da valor en el fallo. De este modo, lo que inicialmente era un vicio in procedendo por violación al debido proceso probatorio, pasa a ser in iudicando por su proyección en la sentencia, y por consiguiente la forma de demandarlo en casación es por la vía de la causal primera como violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho debido a un falso juicio de legalidad. Proceder de otra manera es olvidar que las pruebas sólo tienen relievancia en tanto son apreciadas y valoradas por el juez para fundar en ellas sus decisiones, porque si el medio de convicción allegado con violación al debido proceso es por tal razón desestimado en el fallo, éste deviene inmune a la irregularidad así la prueba siga afectada por el vicio. 5. Finalmente, dígase que como la cesación de procedimiento se profiere por una causal eminentemente objetiva -prescripción de la acción penal-, la sentencia queda en firme en la misma fecha de su adopción, porque el fallo de segunda instancia no se sustituye o se reemplaza, conforme a lo normado en el Art. 187, inciso 2º de la Ley 600 de 2000, que en tal sentido compagina con el Art. 197 de la anterior codificación, sin perjuicio de la notificación que es menester ordenar para dar a conocer la primera de las determinaciones aquí adoptada. Así lo ha previsto la Sala en varios de sus fallos de casación, entre otros, el dictado el 31 de mayo del año en curso con ponencia del magistrado Álvaro Orlando Pérez Pinzón, Rdo. 15.566. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Casación FECHA

: 03/12/2001

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DECISION pena, no

: Declara la prescripción de un delito, reajusta la casa

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: Tribunal Superior del Distrito Judicial Medellín DUQUE GIRALDO, LUIS ALBERTO Porte de armas de defensa personal, Homicidio 11085

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**************************** VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Modalidades/ FALTA DE APLICACION DE LA NORMA/ APLICACION INDEBIDA DE LA NORMA/ INTERPRETACION ERRONEA DE LA LEY/ SECUESTRO EXTORSIVO-Circunstancias de atenuación/ CIRCUNSTANCIAS ESPECIFICAS DE ATENUACION PUNITIVA/ SECUESTRO EXTORSIVO 1. En cuanto al libelo formulado por el defensor de (...), por violación directa de la ley sustancial, por inaplicación del artículo 4° de la ley 40 de 1993, frente a la inicial observación del Ministerio Público de que podría ser por interpretación errónea, recuerda la Sala lo que ha sostenido, por ejemplo, en sentencia del 20 de septiembre de 2000, radicación 11.655, con ponencia del Magistrado Fernando Arboleda Ripoll: "Se equivoca también la Delegada cuando sostiene, refiriéndose a lo que debe ser entendido en materia casacional por aplicación e inaplicación de una norma de derecho sustancial, que la primera hipótesis se presenta cuando el juzgador analiza el precepto frente al caso concreto, bien sea para acogerlo (sentido positivo) o para rechazarlo (sentido negativo); y que la inaplicación surge cuando ignora su existencia, equiparando, de este modo, denegación con aplicación, y ausencia de consideración del precepto con inaplicación. Esta diferenciación no tiene razón de ser. Aplicar e inaplicar son conceptos opuestos que implican que una norma ha sido acogida o excluida por los juzgadores, al resolver un caso concreto. Se la acoge o aplica cuando en ella se resuelve el asunto, es decir, cuando se la selecciona para que lo rija, haciéndole producir efectos jurídicos. Se la excluye o inaplica, cuando no es seleccionada para resolver el caso, debiendo serlo, independientemente de que al resultado (inaplicación) se haya llegado porque se ignora su existencia, porque no se la considera vigente, o por un equivocado entendimiento de su significado o alcance. En este sentido ha venido siendo últimamente entendido por la jurisprudencia de la Corte, que ha sido clara en sostener que la inaplicación se presenta no solo cuando la norma ha sido ignorada, sino de cualquier forma excluida. Sobre el particular ha dicho: "...los llamados sentidos o conceptos de la violación, o maneras como se llega a la transgresión de una norma de derecho sustancial en el ejercicio de la actividad in iudicando, son tres: falta de aplicación, aplicación indebida e interpretación errónea. Se inaplica una norma, cuando se la excluye o ignora, debiendo ser acogida; se aplica indebidamente, cuando se la tiene en cuenta, siendo ajena al hecho juzgado; y se malinterpreta, cuando se yerra en la determinación de su significado. En las dos primeras especies de violación, se equivoca en la selección del precepto que regula el caso, mientras que en la última, acierta en su escogencia pero yerra al precisar su sentido o alcance" (Cfr. Sentencias de 27 de mayo de 1997, Magistrado Ponente Dr. Fernando Arboleda Ripoll, y 14 de febrero del 2000, Magistrado Ponente Dr. Alvaro Orlando Pérez Pinzón, ya citada)." 2. En el cargo que se estudia se intenta presentar como ostensible la violación a la ley sustancial en que habría incurrido el sentenciador al no aplicar la disminución de pena prevista por el artículo 4° de la ley 40 de 1993, con lo cual le correspondería a la Corte casar parcialmente el fallo en cuanto a la sanción impuesta, para rebajarla; pero la realidad indica que tal circunstancia específica de atenuación punitiva no es otorgable para el caso, pues la liberación de los injustamente retenidos se produjo

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cuando ya se había "obtenido alguno de los fines previstos para el secuestro extorsivo", con la promesa arrancada al padre de los aprehendidos de cancelar el "precio" finalmente señalado para así proceder. Debe tenerse en cuenta que admitir la tesis planteada por este impugnante, que acoge la disertación del Magistrado disidente, como también lo hace el representante del Ministerio Público, sería patrocinar la lenidad cuando se imponga el pago extorsivo señalando el plazo para la cancelación, por un solo término como ocurrió en este asunto, o a varias cuotas, obviamente como resultado del avasallamiento de los secuestrados y sus allegados, modalidad muy utilizada hoy en día, que permite obtener la utilidad sin los inconvenientes de la custodia directa y permanente sobre la víctima. Lo que refulge del propósito del legislador al instituir la causal de atenuación punitiva en el artículo 4° de la ley 40 de 1993, hoy 171 de la ley 599 de 2000, es el incentivo para quien o quienes voluntariamente ponen fin al acto delictivo, devolviendo la libertad dentro del lapso de 15 días, motu proprio y sin la obtención efectiva del fin utilitario, económico, publicitario o político perseguido. Al no haber concurrido en el asunto examinado el gesto espontáneo de los plagiarios para dejar en libertad a los jóvenes Suárez Pinilla, cesando en su pretensión lucrativa, aunque efectuaran la liberación cuando tan solo había transcurrido una noche, hizo bien el juzgador al dejar de disminuir la pena, por haberse mantenido la exigencia pecuniaria, a cumplir el día que se había impuesto a la familia víctima de la compulsión. O sea, como claramente expresa el a quo al decidir por mayoría, no se desistió "de la obtención del provecho o utilidad".

MAGISTRADO PONENTE:

DR. NILSON ELIAS PINILLA PINILLA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS extorsivo

: 06/12/2001 : No casa : Tribunal Nacional : Bogotá D. C. : BAUTISTA BAUTISTA, ERNESTO ALBERCIO : SAAVEDRA PINILLA, LEUTINIO : Porte de armas de defensa personal, Secuestro

PROCESO

agravado : 15829

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**************************** REO AUSENTE/ CAPTURA/ INDAGATORIA/ VINCULACION AL PROCESO PENAL El casacionista manifiesta, en el primer cargo, que la sentencia impugnada fue proferida en un proceso viciado de nulidad, frente a lo dispuesto por los artículos 29 de la Carta Política y 304-3 del decreto 2700 de 1991, por no haberse dispuesto la indagatoria de (...) apenas fue capturado, en la etapa del juicio, conculcándose así su derecho a la defensa, que influyó en no allegar pruebas para desvirtuar la acusación. Frente a ello debe observarse, en primer lugar, que la demora para ser oído en descargos el procesado, se debió a su evasión una vez ocurridos los hechos, tal como corroboró su amigo y co-protagonista Alberto Cardona López, inicialmente escuchado en indagatoria, quien afirmó que (...) lo había llamado una vez desde Medellín y luego

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de Cali, para saber "cómo estaba el negocio, entonces yo le dije que el problema era él, yo le dije que se presentara y me dice que de pronto, que lo está pensando" (f. 74 v.). Ciertamente el artículo 386 del decreto 2700 de 1991, vigente para la época de la captura del procesado, contemplaba, al igual que hoy lo hace el 340 de la ley 600 de 2000, que la indagatoria debe recibirse a la brevedad posible, a más tardar dentro de los tres días siguientes a aquél en que el capturado haya sido puesto "a disposición del fiscal". Pero tal precepto ha de analizarse de una manera sistemática, frente a la aprehensión que se realiza cuando ya cuenta con un defensor letrado, después de ser emplazado y vinculado por declaración de ausencia, originada en la contumacia a comparecer voluntariamente. Al estar transcurriendo el término de traslado previsto por el artículo 446 del estatuto procesal penal anterior, hallándose debidamente vinculada la persona ausente, en la forma que prevé la ley al efecto, ya se había superado la etapa procesal para ser escuchado en indagatoria dentro de ese plazo y, de todas formas, (...) fue oído a cabalidad, pero en la ocasión dispuesta por el artículo 448 ibídem, esto es, dentro de la audiencia pública. Es de observar que (...) fue capturado en Medellín el 3 de febrero de 1997 y el mismo día se libró comunicación al Asesor Jurídico de la cárcel "Bellavista" para que se le enterara sobre el estado del proceso, lo que en efecto se hizo, con especial referencia al contenido de la resolución de acusación, que el 2 de diciembre anterior había sido notificada personalmente a su defensor (fs. 161 a 166 y 152). El 7 de febrero de 1997 confirió poder a otro abogado, que en tiempo solicitó ampliar la exposición de Alberto Cardona López, a la cual accedió el Juzgado el 20 de ese mes (fs. 158, 160 y 172). De este modo, aunque el Juzgado de conocimiento nada haya dicho sobre la recepción de la indagatoria, en la subsiguiente audiencia pública, llevada a cabo el 14 de marzo de 1997, se interrogó en presencia de su defensor a (...), como es de ley, "sobre todo lo relacionado con los hechos y sobre aquello que conduzca a revelar su personalidad" (fs. 177 y Ss.). Basta leer el cuestionario y las respuestas, para apreciar que nada se echa de menos en lo atinente al derecho de defensa y al ejercicio del contradictorio, como para que en casación se pretenda anular una actuación perfectamente válida, con el prurito de volver a preguntar lo mismo y concederle a la defensa una oportunidad que ya tuvo. Cabe recordar lo determinado sobre este asunto por la Sala (cfr. Junio 22/99, ponente quien ahora cumple igual función, rad. 12.435): "Habiendo optado por la renuencia el declarado ausente, una vez se presente ante la autoridad judicial o sea capturado, asume el proceso en el estado en que se encuentre, sin que pueda retrotraerse la actuación para brindarle de nuevo oportunidades que fueron atendidas con su defensor oficioso. Aunque la indagatoria, en principio, es allegable en cualquier momento, su recepción no puede resquebrajar el desarrollo armónico del proceso... el cual no ha de paralizarse en espera de la concurrencia de alguien que no acude a ejercer su defensa material. Así como la instrucción o el juicio no han de suspenderse, tampoco es posible retrotraer la actuación para retornar a etapas ya superadas, ni otorgar nuevas oportunidades al sindicado contumaz, quien precisamente las dejó vencer. Lo contrario iría en contra de la preclusión de los pasos procesales y fomentaría desigualdad entre las partes." En esa misma providencia se indica que la ley no establece que "aprehendido el contumaz, deba imperiosamente recibírsele injurada y, por tanto, haya de retrotraerse la actuación o anular parcialmente un proceso adelantado de conformidad con la preceptiva legal". Más aún, si la participación del procesado en persona hubiera aportado datos desconocidos hasta ese momento, tanto él como su defensor hubieran podido acudir a lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 448 del estatuto procesal penal anterior: "Si de las pruebas practicadas en las oportunidades indicadas en el inciso anterior, surgieren otras necesarias para el esclarecimiento de los hechos deberán ser solicitadas y practicadas antes de que finalice la audiencia pública".

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En tales circunstancias, estima la Sala que no ha sido menguada, ni en mínima parte, la efectividad de algún derecho fundamental, menos cuando el acusado tuvo la oportunidad de rendir sus descargos en la audiencia pública, ni se restringió el acopio de pruebas que desvirtuaran las de cargo, teniendo la defensa la posibilidad de ejercer a plenitud el derecho de contradicción, ni en modo alguno se desconocieron las bases esenciales de la instrucción o del juzgamiento, por lo cual no es procedente la invalidación deprecada. MAGISTRADO PONENTE:

DR. NILSON ELIAS PINILLA PINILLA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: 06/12/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Pereira : VASQUEZ MARTINEZ, JAVIER DARIO : Porte de armas de defensa personal, Homicidio : 13616

PUBLICADA

: Si

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**************************** ACCION DE REVISION-Apoderado La acción de revisión es el derecho de acudir ante los tribunales predeterminados por la ley, radicado en cabeza de los sujetos procesales que tengan interés jurídico y hayan sido legalmente reconocidos dentro del trámite procesal, que surge de la concurrencia de alguna de las causales previstas en el artículo 220 del Código de procedimiento penal con miras a destronar, del carácter de definitividad e inmutabilidad, la decisión ejecutoriada que puso fin a la actuación, sea que se trate de sentencia, cesación de procedimiento o preclusión de la instrucción, para cuyo ejercicio se requiere el adelantamiento de un procedimiento especial y posterior al fallo definitivo. De conformidad con el artículo 221 del estatuto procesal, el sentenciado se encuentra facultado para promover la acción de revisión contra un fallo adverso a sus intereses, lo cual no significa que si carece de la calidad de abogado titulado legalmente autorizado para ejercer la profesión, se halle legitimado para presentar la demanda, pues de conformidad con el artículo 127 ejusdem "para los fines de su defensa el sindicado deberá contar con la asistencia de un abogado escogido por él o de oficio". Obedece esta limitante, a que la acción de revisión corresponde a una actividad posterior a la culminación del proceso, que comprende la elaboración del libelo según precisos requisitos formales, la invocación de concretas causales legales, el correcto señalamiento de los fundamentos jurídicos y fácticos, la relación de las pruebas que se aportan para demostrar los hechos básicos de la petición, y una adecuada sustentación compatible con la naturaleza de la causal que se invoca, todo lo cual es, evidentemente, materia de especiales conocimientos jurídicos, como igual se exige en casación (art. 209 del Código de procedimiento penal), pues el hecho de no haberse contemplado expresamente para la revisión, como sí lo estaba en el Decreto 2700 de 1991 (art. 233), no puede entenderse que dicha exigencia hubiere desaparecido del ordenamiento, ya que a estos efectos el inciso último del artículo 127 del estatuto procesal establece que "En todo caso si el sindicado fuere abogado titulado y estuviere autorizado legalmente para ejercer la profesión, podrá de manera expresa aceptar y ejercer su propia defensa sin necesidad de apoderado", significando, entonces, contrario sensu, que en caso de no contar con dicha calidad, siempre deberá estar asistido por quien sí la tenga. Por manera que si en el sentenciado concurre la calidad de profesional del derecho, bien puede actuar como demandante en revisión bajo la condición de que se identifique como tal, legitimidad que no resulta acreditada en el evento contrario, dado que por su propia naturaleza, la presentación de la demanda está reservada a

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un abogado titulado como acto de postulación, precisamente por el carácter eminentemente técnico y rogado que el instrumento ostenta. MAGISTRADO PONENTE:

DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL

Acción de Revisión FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO DELITOS PROCESO

: 06/12/2001 : Inadmite la demanda de revisión presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Quibdó : IBARGUEN ROMAÑA, EDGAR : Acceso carnal violento : 18520

PUBLICADA

: Si

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**************************** PRISION DOMICILIARIA-Sustitutiva de la prisión: Requisitos/ SUSTITUCION DE LA PENA DE PRISION POR LA DOMICILIARIA Si bien la sustitución de prisión en establecimiento de reclusión por el cumplimiento de la pena en el domicilio del sentenciado, no constituye una gracia, entendida como una concesión o favor que le hace el Estado, a través de su aparato judicial, a un condenado, sin estar legalmente obligado a ello, sino ciertamente un derecho en la medida en que el funcionario debe reconocerla, no menos cierto es que un tal proceder, reglado como en efecto se halla, no obedece al capricho del juzgador, ni mucho menos al arbitrio de los sujetos procesales o de los interesados. Es la propia ley la que sujeta el reconocimiento de ese derecho a una serie de requisitos y no, como equivocadamente lo entiende el recurrente, la desbordada subjetividad del funcionario la base de su negativa. Así, el artículo 38 del Código de Procedimiento Penal, condiciona su existencia a un mínimo punitivo y a un juicio valorativo que debe formarse el juzgador sobre la conducta que presumiblemente el condenado demostrará si se le reconociera la prerrogativa reclamada, pues el juez debe deducir, de manera seria, fundada y motivada, con base en el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado que éste no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena. Por tanto, la ley le obliga al juez a que elabore un pronóstico diagnóstico sobre el comportamiento del condenado y sí infiere, por el demostrado en los aspectos ya citados, que éste no se ubica en una de las dos situaciones en que el ordenamiento se fundamenta para su reconocimiento o negativa, será igualmente su obligación reconocer la sustitución pretendida, bajo las demás condiciones también previstas en la ley. Por el contrario, si el juez, analizando los diferentes ámbitos, el personal, el familiar, el laboral y el social del condenado, deduce que éste pondrá en peligro a la comunidad o que evadirá el cumplimiento de la pena, es obvio que no está obligado a reconocer la sustitución, así se trate en abstracto de un derecho, pues lo que en tal caso sucede es que, simplemente, el condenado tiene una mera expectativa que, por lo mismo, no alcanza el grado de aquél por no reunir los requerimientos legales que le darían existencia y que obligarían a su consecuente reconocimiento. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Auto Segunda Instancia FECHA DECISION pena

: 06/12/2001 : Confirma providencia que negó sustitución de la

PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO DELITOS

preventiva : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Villavicencio : MARUQEZ QUEVEDO, FABIO ELBERTO : Prevaricato

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PROCESO

: 19009

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**************************** COMPETENCIA TERRITORIAL-Facultad constitucional del Consejo Superior de la Judicatura para fijar la comprensión territorial de los Distritos Judiciales/ CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA/ COLISION DE COMPETENCIA/ JUEZ DE EJECUCION DE PENAS/ EJECUCION DE LA SENTENCIA-Juez competente Atañe, "con sujeción a la ley", al Consejo Superior de la Judicatura, por disposición constitucional, (Artículo 257), "fijar la división del territorio para efectos judiciales y ubicar y redistribuir los despachos judiciales", asi como por prescripción legal, (artículo 85 de la Ley 270 de 1.996), "fijar la división del territorio para efectos judiciales, tomando en consideración para ello el mejor servicio público", y además que "el territorio de la nación se divide en distritos judiciales o distritos judiciales administrativos y éstos en circuitos" (artículo 50, ídem), que "en la jurisdicción ordinaria, los circuitos estarán integrados por jurisdicciones municipales", pudiendo no coincidir la división judicial con la político administrativa, y que "la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y el Consejo Superior de la Judicatura, tienen competencia en todo el territorio nacional. Los Tribunales Superiores, los Tribunales Administrativos y los Consejos Seccionales de la Judicatura, tienen competencia en el correspondiente distrito judicial o administrativo. Los jueces del circuito tienen competencia en el respectivo circuito y los jueces municipales en el respectivo municipio" (artículo 11 ibídem). El anterior supuesto normativo, contenido en una ley estatutaria, la que indudablemente comporta en nuestro ordenamiento una jerarquía superior a una ley ordinaria, no ha sufrido modificación alguna con la entrada en vigencia del nuevo Código de Procedimiento Penal, pues lo que éste hace es precisamente observar dichas facultades y principios señalando en su artículo 81 que "el territorio nacional se divide para efectos del juzgamiento en distritos, circuitos y municipios. La Corte Suprema de Justicia tiene competencia en todo el territorio nacional. Los tribunales superiores de distrito judicial en el correspondiente distrito. Los jueces del circuito en el respectivo circuito … Los jueces municipales en el respectivo municipio. Los jueces de ejecución de penas y de medidas de seguridad en el respectivo distrito" (negrillas fuera del texto), disponiendo además, en el parágrafo transitorio del artículo 79 que "en aquellos distritos judiciales donde no se hayan creado las plazas de jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad, cumplirán estas funciones, mientras tanto, los jueces de instancia respectivos". En tal virtud, facultándole la Carta al Consejo Superior determinar, "con sujeción a la ley", el mapa judicial, deviene incuestionable que el Acuerdo 548 de 1.999, como acto administrativo, no el 472 que ya había sido derogado por aquél, por medio del cual creó y organizó los circuitos penitenciarios y carcelarios en los distritos judiciales del país, no ha perdido su vigencia al adquirirla el nuevo Código de Procedimiento Penal, pues el alcance que tiene el artículo 81 de éste, en relación con la competencia territorial de los jueces de ejecución, dadas las condiciones de su funcionamiento e implementación así como la naturaleza de sus funciones, no puede ser el de que su área comprenda todo el ámbito del distrito, ni puede entenderse que el nuevo ordenamiento pretendió ampliar su jurisdicción territorial, o que su propósito fue el de crear jueces de distrito. Por el contrario, la expresión "respectivo distrito" tiene un alcance mucho más restringido en la medida en que el juez del circuito penitenciario y carcelario sólo tiene atribuciones en los municipios que lo comprendan pero en tanto pertenezcan al distrito judicial al cual se encuentre adscrito, por manera que si el mapa judicial le señalare municipios de un distrito diferente, ya no tendría competencia en éstos, sino exclusivamente en los de aquél al cual pertenezca. En otros términos, los juzgados de ejecución continúan ejerciendo su competencia solamente en el circuito penitenciario y carcelario que el Consejo Superior hubiere conformado, pero no puede ir más allá del distrito judicial al que pertenezcan.

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En ese orden, vigentes, como en efecto lo están, los factores que determinan la competencia de los juzgados de ejecución de penas y medidas de seguridad, es de su resorte ejecutar las sentencias que dicten los jueces penales en tanto éstos se ubiquen en el área de su circuito y además dentro del distrito judicial al cual aquellos se hallen funcionalmente vinculados, siempre y cuando no se encuentre el sentenciado privado de su libertad, así como de los fallos que dicte cualquier juez penal de la República, en tanto el condenado se hallare recluido en establecimiento situado en el territorio de su circuito penitenciario y distrito judicial al que pertenezca. Bajo un tal entendimiento, siendo evidente que, de conformidad con el Acuerdo 548 de 1.999 el Juzgado de Ejecución de Penas y de Medidas de Seguridad de Manizales, si bien tiene competencia en los municipios de su circuito penitenciario, que a la vez corresponden al distrito judicial al cual se encuentra adscrito, no la tiene en el municipio de Aguadas, pues no se halla éste incluido dentro del circuito penitenciario en que ejerce aquél su jurisdicción no obstante ubicarse en el Distrito Judicial de Manizales, en consecuencia le atañe conocer de la fase en mención al juzgado que hubiere dictado la sentencia de primera instancia toda vez que en el territorio donde se ubica el establecimiento donde se encuentra recluido el condenado, no funciona un despacho de ejecución. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION Armenia PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 07/12/2001 : Declara la competencia del Juzgado 4 P. C. de : : : :

: Juzgado de Ejec. de P. y M Manizales VERGAÑO MARTINEZ, CARLOS LUCIO Tentativa de homicidio, Porte ilegal de armas 18975

: Si

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**************************** PRESCRIPCION-Empleado oficial/ SERVIDOR PUBLICO El nuevo ordenamiento penal (Ley 599 de 2000) introdujo un cambio sustancial en cuanto a la manera de calcular el lapso de prescripción de la acción penal en la etapa de juzgamiento, cuando se trata de delitos cometidos dentro del país, por un servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos, según lo ha considerado mayoritariamente la Sala.* En efecto, la interpretación sistemática de los artículos 80, 82 y 84 del Código Penal derogado (Decreto 100 de 1980) y 83 y 86 del vigente (Ley 599 de 2000), llevan a las siguientes conclusiones: 1. En ambos, el aumento de la tercera parte se aplica de manera autónoma tanto en el sumario como en el juicio. 2. En los dos, interrumpido el término prescriptivo de la acción penal, con la ejecutoria de la resolución de acusación o su equivalente, éste comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del máximo señalado en la ley (artículos 80 del C. Penal derogado y 86 del actual). 3. En ambos estatutos el lapso prescriptivo no puede ser inferior a cinco (5) años (artículos 80 y 83, respectivamente). 4. En el Decreto 100 de 1980 para calcular el término de prescripción en la etapa de juzgamiento, primero se dividía por dos el máximo de la pena privativa de la libertad previsto en la ley y luego se aumentaba la tercera parte, lo que significaba que si, por ejemplo, ese máximo era de ocho años, se dividía por dos, lo que daba cuatro. Como el resultado era inferior a cinco (5) años, menor al exigido en la ley, entonces se

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aumentaba a ese guarismo, esto es, a cinco (5) años, y a estos se les incrementaba la tercera parte, lo que daba seis (6) años y ocho (8) meses. Este método de contabilización traía como consecuencia que cuando se trataba de delitos cometidos dentro del país por servidores públicos en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellos, el lapso de prescripción de la acción penal en el juicio, nunca podía ser inferior a seis (6) y ocho (8) meses. En el nuevo Código Penal (Ley 599 de 2000), al tenor de los incisos 1° y 5° del artículo 83, al máximo de pena privativa de la libertad previsto en la ley, primero se le suma la tercera parte y luego sí se divide por dos. En el ejemplo, partiendo de un máximo de ocho años (96 meses), se aumentará una tercera parte, lo que nos dará 128 meses que al dividirse por dos, dará un guarismo de 64 meses, esto es, cinco (5) años y cuatro (4) meses. Como se observa, este segundo procedimiento de cálculo es más favorable al procesado, por lo que se deberá aplicar. ___________________________ * Ver cas. 15.077, octubre 17 de 2001. M.P. Dr. Edgar Lombana Trujillo y auto del 26 de noviembre de 2001, M.P. Drs., Álvaro Orlando Pérez P y Nilson Pinilla P., Rad. 18222. MAGISTRADO PONENTE: Auto Segunda Instancia FECHA DECISION procedimiento PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA : 07/12/2001 : Declara la : : : :

prescripción

de

la

cesa

: Tribunal Superior del Distrito Judicial Santa Marta LUGO CASTRO, RAFAEL VICENTE Prevaricato por acción 13774

PUBLICADA

: Si

Salvamento de Voto Salvamento de Voto

DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

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acción,

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**************************** INIMPUTABILIDAD/ EXAMEN PSIQUIATRICO/ INVESTIGACION INTEGRALObligación de investigar lo favorable como lo desfavorable al imputado/ NULIDAD Propone el demandante la nulidad de lo actuado a partir del cierre del ciclo instructivo porque no se practicó la prueba psiquiátrica para determinar el estado de inimputabilidad en que pudo obrar el sindicado al momento de cometer los delitos por los que fue condenado, no obstante haberse ordenado desde el mismo momento en que se resolvió la situación jurídica y existir elementos de juicio en el proceso que acreditaban la necesidad de su recaudo. Siendo este, pues, el planteamiento medular del ataque, importa al respecto recordar que abundante y antigua es la jurisprudencia de esta Sala que ha sostenido, que el medio idóneo para corroborar si el sujeto al momento de cometer el hecho se encontraba en capacidad de comprender y autorregularse conforme a esa comprensión es el examen psiquiátrico, cuya práctica resulta necesaria en los eventos en que de acuerdo con los elementos de juicio que ofrece la actuación misma, se haga viable colegir que el acusado pudo estar afectado en sus esferas cognoscitiva y volitiva cuando cometió el delito, sin que una tal consideración implique que se esté creando una específica tarifa legal en relación con ese elemento de convicción ni que

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se deba desconocer el conjunto probatorio allegado al expediente, ya que estando nuestro sistema procesal regido en esta materia por la sana crítica, será el Juez en últimas el que, luego de valorar en su integridad las diferentes evidencias del proceso, concluya si es dable o no reconocer un determinado estado psiquiátrico y de suyo, el estado de inimputabilidad, sino que por tratarse de un tema científico, quizá como pocos en el saber forense, tan especializado, es pertinente, que sean aquellos que poseen esos conocimientos quienes con los debidos análisis y profundizaciones, lo hagan, para así con una tal base, sea el juez quien colija si jurídico-legalmente concurre la afirmación de imputabilidad o su exclusión. En efecto, en sentencia del primero de noviembre de 1.994, sostuvo la Corte: "…Para que el comportamiento de un procesado pueda ser ubicado dentro del marco de la inimputabilidad -ha dicho la doctrina y la jurisprudencia con reiteración- es preciso acreditar que al momento de realizar el hecho no tuvo la capacidad de comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, debido a inmadurez sicológica o trastorno mental, situación que por sus significativas consecuencias punitivas debe ser plenamente comprobada sin que basten para su exacto y cabal reconocimiento simples afirmaciones, conjeturas o meras alusiones sobre su existencia. " El medio de convicción idóneo para su verificación es el examen psiquiátrico, inexcusable cuando en el expediente subsisten indicios reveladores de que el procesado pudo encontrarse al momento de realizar el injusto en estado de perturbación, desarreglo o alteración de la esfera emotiva de la personalidad, causados por factores patológicos permanentes o transitorios o por circunstancias ajenas a esos factores, sin que la experticia signifique plena prueba, pues la última palabra le corresponde emitirla al Juzgador luego de confrontar esas conclusiones con los demás elementos probatorios arrimados al proceso" (M.P., Dr. Jorge Enrique Valencia Martínez). Ese criterio jurisprudencial, que en vigencia del Código de Procedimiento Penal de 1.971 tenía un claro fundamento legal, al estar expresamente señalado en el artículo 411 la exigencia de ordenar el examen psiquiátrico, "desde el momento de la captura, y tan pronto como el funcionario judicial o el instructor observen en el procesado indicios de que se halla en cualquiera de las circunstancias del artículo 29 del Código Penal, o que se encuentre en estado de embriaguez, intoxicación aguda o inconciencia", continúa aplicándose con posterioridad, esto es, con los regímenes establecidos en los Decretos 050 de 1.987 y 2.700 de 1.991, bajo el entendido que a pesar de no subsistir tal exigencia en la ley, la consagración en ambos estatutos del principio de investigación integral (artículos 358 y 333, respectivamente), armonizado con los artículos 266 y 264, en cada caso, atinentes a la procedencia de la prueba pericial cuando se requieran conocimientos científicos, técnicos o artísticos, así lo imponían a efectos de salvaguardar la legalidad del proceso, pues podría darse el caso en que se le impusiera condena a quien en realidad le correspondía una medida de seguridad. Por ello, si se trata de establecer la inimputabilidad o no del sindicado, solo es posible y viable el decreto del examen psiquiátrico "frente a medios de convicción atendibles de los cuales surjan datos o antecedentes verosímiles relativos a la personalidad del presunto imputable o de su conducta" (Casación de 4 de noviembre de 1.992, M. P., Dr. Jorge Carreño Luengas). De la misma manera, actualmente, cuando la normatividad que rige el sistema procesal colombiano se encuentra contenida en la Ley 600 de 2.000, con mayor razón se puede afirmar la vigencia incólume que mantiene el criterio jurisprudencial atrás expuesto, si se tiene en cuenta que el principio de investigación integral se halla consagrado como norma rectora (artículo 20) y de igual forma, la prueba pericial contiene las mismas exigencias para su procedencia (artículo 249), siendo del caso destacar que en cuanto hace relación con los dos Códigos de Procedimiento Penal anteriores (Decretos 050 de 1.987, 2.700 de 1.991), el objeto de la investigación continúa siendo el mismo, y por ello, esa labor que le corresponde desarrollar al funcionario judicial -en especial a la Fiscalía- al encarnar la función punitiva del estado corresponde, como imperativo, la carga de la prueba frente a la ocurrencia del delito y la responsabilidad del sindicado y las circunstancias que la atenúen, eximan o incluso, agraven y se dinamiza como es de esperarse con la labor de la defensa -material y técnica-, la cual no solo ha de estar vigilante y atenta a su desarrollo, sino que, dependiendo de cada caso en particular, su ejercicio puede colaborar en el esclarecimiento de los hechos.

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De ahí que en los artículos 360, 334 y 331 de esas tres últimas codificaciones procesales mencionadas anteriormente se precisa -en particular en las dos primerasque el funcionario "ordenará y practicará" aquellas pruebas que estime conducentes para el esclarecimiento de la verdad sobre los hechos, "especialmente respecto de las siguientes cuestiones", haciendo relación todos ellos, incluido el actual, a: "… 3. Los motivos determinantes y demás factores que influyeron en la violación de la ley penal,… 5. Las condiciones familiares, o individuales que caracterizan la personalidad del imputado, su conducta anterior, sus antecedentes judiciales, sus condiciones de vida…". MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Sentencia Casación FECHA DECISION caución

: 11/12/2001 : Si casa, decreta nulidad, otorga libertad previa prendaría : Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá D. C. PASTRANA MAÑOSCA, RAUL Porte de armas de defensa personal, Homicidio 15651

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: : : :

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: Si

Aclaración de voto

DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL

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**************************** EXTINCION DE DOMINIO/ COLISION DE COMPETENCIA/ COMPETENCIA FUNCIONAL Es cierto que con la expedición de la Ley 504/99 y con la sentencia de inconstitucionalidad de algunas de sus disposiciones* , se generó en algunos casos polémica en torno a la competencia para la tramitación de los procesos que adelantaban los otrora denominados jueces regionales. La existencia de sucesivos cuerpos colegiados para el conocimiento de los procesos y las diversas interpretaciones que se generaron en torno a la aplicación, por ejemplo, de los artículos 4° y 48 de la Ley 504 de 1999, propiciaron tal discusión. Sin embargo, no es necesario acudir a esos criterios para determinar la competencia en segunda instancia de la decisión que declaró extinguido el dominio, de conformidad con la Ley 333/96, pues esta señala, de manera clara, quien es el competente para conocer. En efecto, aunque es una acción distinta e independiente de la responsabilidad penal, sin embargo, la declaración de extinción de dominio corresponde a los jueces competentes para conocer de las actuaciones penales. Así mismo, si hay actuaciones penales en curso, la acción no se puede intentar independientemente y si la acción penal se extingue o termina sin que se haya proferido decisión sobre los bienes, continuará el trámite ante el mismo funcionario que conoció del proceso penal (art. 7, 10 y 14 de la ley 333 de 1996). En consecuencia, no hay duda que quien debe conocer de la acción de extinción de dominio es el funcionario judicial competente para adelantar la actuación penal. Ahora bien, si en el caso que ocupa la atención de la Sala, quien dictó la sentencia que declaró extinguido el dominio fue el Juez Regional de Bogotá y no siendo ya procedente ni oportuno entrar a debatir el lugar de comisión del ilícito, no hay la menor duda que el competente, por razón del factor funcional, para conocer en segunda instancia de la sentencia de extinción de dominio, dictada el 20 de mayo de 1999, es la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a la que se le adscribirá la competencia. ______________________________

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* Corte Constitucional. Sentencia C-392 del 6 de abril de 2000 M. P. Antonio Barrera Carbonell

MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO DELITOS PROCESO

: 11/12/2001 : Declara la competencia del Tribunal de Bogotá : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : URDINOLA GRAJALES, IVAN : Violación a la Ley 30/86, Enriquecimiento ilícito, Concierto para delinquir, Encubrimiento : 18634

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**************************** COLISION DE COMPETENCIA-Ley 504 de 1999/ HOMICIDIO AGRAVADOCausal 8a. del artículo 324 del C.P./ JUEZ ESPECIALIZADO Con la desaparición, por virtud de la Ley 504 de 1.999, de la justicia regional y el establecimiento de los Jueces Penales del Circuito Especializados, a éstos se les atribuyó similar competencia a la que, en ese respecto, se asignaba a los Juzgados Regionales, repitiéndose un tal esquema en la Ley 600 de 2.000. Por ende, teniendo la ley procesal efecto general e inmediato en términos del artículo 6º del nuevo Código de Procedimiento Penal, resulta incuestionable que la competencia para seguir conociendo de este juicio atañe al Juez Penal del Circuito Especializado pues, habiéndose decretado preclusión de la instrucción por el punible referido a las armas, dicha facultad persiste en su respecto habida consideración que el delito de homicidio fue cometido en miembro de la Policía Nacional en circunstancias tales que permiten deducir que el punible se cometió precisamente por razón de ello, sin que sea viable, como erradamente lo sostienen los funcionarios colisionantes, que la imposibilidad de imputar la causal de agravación conlleve la incompetencia o los extraños remedios que sugiere el Juez de Girardot, pues es patente que ambos institutos guardan su independencia, así se identifiquen en el presupuesto fáctico que les sirve de fundamento, por manera que si la competencia se determina a través de esa circunstancia no implica que ella deba necesariamente hacer parte de la imputación, bien pudiendo suceder que, como acontece en este caso, la atribución del juez especializado se derive de la calidad del sujeto pasivo del delito, sin que ningún efecto pueda deducírsele al acusado en la pena por cuanto para el momento de los hechos no era ciertamente circunstancia de agravación. En conclusión como el delito de homicidio cometido en quien sea o hubiere sido servidor público y por razón de ello, atañe al juez especializado, independientemente de si esa situación se le puede o no imputar al acusado como circunstancia de agravación, se dispondrá la remisión de las diligencias al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca, informando de ello al funcionario de Girardot.

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Cuarto Trimestre de 2001

Relatoría Sala de Casación Penal

MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION

PROCESO

: 11/12/2001 : Declara la competencia del Juzgado 1 P. C. E. de Cundinamarca : Juzgado 1 P. C. : Girardot - Cundinamarca : AVILA PATIÑO, CARLOS ALFONSO : Hurto calificado y agravado, Homicidio agravado, Fabricación, trafic. y port. de armas de F.M. : 18718

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: Si

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS

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**************************** COLABORACION EFICAZ/ MINISTERIO PUBLICO

FISCALIA

GENERAL

DE

LA

NACION/

Como emana del artículo 369 A del Código de Procedimiento Penal de 1991 -artículo 44 de la Ley 81 de 1993-, las ventajas inherentes a la colaboración eficaz están supeditadas a un acuerdo que involucra al Fiscal General de la Nación, o al fiscal que éste designe, y al procesado o condenado, previo concepto del Procurador General de la Nación. Estos presupuestos, como es obvio, también son requisitos imprescindibles cuando, conforme con el artículo 369-C-6 del mismo estatuto, se solicita simultáneamente sentencia anticipada o audiencia especial y beneficio por auxilio eficaz, pues no obstante la remisión que el inciso hace a los artículos 37 o 37 A del Código de Procedimiento Penal, resulta lógico y elemental que la pluralidad de peticiones no significa desconocimiento de las exigencias de uno de los institutos. Dicho de otra manera, si se solicita sentencia anticipada o audiencia especial y, a la vez, reconocimiento por ayuda importante conforme con el artículo 369 A, cada uno de estos fenómenos jurídicos se debe tramitar, aun cuando de consuno, con el cumplimiento de sus respectivas condiciones. Tal es el alcance de la normatividad, si se la mira sistemáticamente, como varios aspectos conformantes de un todo, vale decir, integrando los diversos literales y numerales que constituyen el artículo 369 y siguientes del estatuto procesal. No tiene soporte creer que con base en una lectura singular y aislada de las disposiciones se pueda concluir que en el artículo 369 A se exija la concurrencia de los presupuestos mencionados y que en el artículo 369-C-6 aquellos puedan ser omitidos. Obediente a lo anterior, en alguna oportunidad la Sala calificó de "inexorable" la participación del Fiscal General de la Nación y del Procurador General de la misma en el desarrollo regulado en el artículo 369 A del código ritual (auto del 19 de marzo de 1996, M. P. Fernando Arboleda Ripoll, radicación No. 9662), adjetivo que si bien fue referido exclusivamente a esa norma, no por ello puede desaparecer frente al 369-C6. Sería imposible pensar -porque transgrede la naturaleza de las cosas- que la exigencia fuera "inexorable" en relación con "una" petición -búsqueda de beneficios por colaboración eficaz- y "exorable" respecto de "dos" peticiones que deben transitar el proceso conjuntamente. Como quedó claro de la reseña hecha anteriormente, la fiscalía adelantó el trámite e hizo alusión en el acta correspondiente a la disminución de pena por colaboración eficaz, sin la concurrencia del Fiscal General de la Nación o de su delegado -a quien ni siquiera comentó sobre la petición- y sin la opinión anterior del Procurador General de la Nación o de su representante -a quien tampoco tuvo en cuenta para nada-.

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Relatoría Sala de Casación Penal

Y a ello siguió la flagrante equivocación de los señores jueces, quienes en vez de ejercer control legal sobre la diligencia practicada por la fiscalía, siguieron la ruta del yerro: mientras el funcionario de primera instancia redujo la pena por una hipotética colaboración eficaz, el Tribunal ratificó el fallo previa modificación parcial del mismo para atemperar aun más la sanción. Como se percibe con facilidad, la irregularidad nació desde el inicio del trámite para responder a la petición hecha por la defensa y el procesado, y se prolongó hasta la primera instancia y, luego, prosiguió hacia la segunda, con efectos sustanciales trascendentes en la sentencia. Por ello se trata de un error in iudicando que solo afecta la decisión final pues que es precisamente allí, y no antes, donde se materializa la finalidad de los mecanismos alternativos que en últimas tienen que ver con la calidad y cantidad punitivas. Como es claro, la importancia no es predicable del y desde el "acta de sentencia anticipada" porque lo mencionado en esta no constituye más que un anhelo que sustancializa o no el juez cuando profiere la sentencia. Por esta razón, reitérase, la irregularidad ha sido severa, mas en la sentencia, no en la audiencia celebrada. Por estos motivos, en alguna medida otorgando razón a la demandante, la Sala casará la sentencia pero con tres precisiones: Una. No solo desde el punto de vista formal, es decir, relacionado con el trámite, sino en cuanto al fondo del asunto, la obtención de beneficios por colaboración eficaz era absolutamente improcedente pues que, sobre el segundo tema, es claro que hablar de la devolución de un arma y presentarse voluntariamente a las autoridades luego de haber huido el día de los hechos, no constituye ningún mérito que pueda permitir una considerable reducción de la sanción frente al contenido del artículo 369 A y siguientes del Código de Procedimiento Penal, tal como lo entiende la Sala por unanimidad. Dos. La decisión que tomará la Corte tiene que ver exclusivamente con la sentencia, pues la irregularidad se predica de ella. Por eso, y con base en el artículo 229-1 del Código de Procedimiento Penal, dictará el fallo que deba reemplazarla; y tres. Se refiere únicamente al beneficio por colaboración eficaz, de donde se desprende que lo relacionado con la "sentencia anticipada" mantiene su vigencia. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación FECHA DECISION a

: 11/12/2001 : Declara prescripción, casa parcialmente respecto

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

beneficios, redosifica la pena : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Ibagué : COLLAZOS, LUIS ALBERTO : Porte de armas de defensa personal, Homicidio : 10499

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: Si

Aclaración de voto Salvamento de Voto Salvamento de Voto

DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

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**************************** COMPETENCIA TERRITORIAL-Facultad constitucional del Consejo Superior de la Judicatura para fijar la comprensión territorial de los Distritos Judiciales/ CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA/ COLISION DE COMPETENCIA/ JUEZ DE EJECUCION DE PENAS/ EJECUCION DE LA SENTENCIA-Juez competente Ninguna contradicción cabe advertir, es menester precisar, entre la regulación que en materia de competencia para la ejecución de la sentencia o cumplimiento de la respectiva pena establecen los Arts. 79 en su Parágrafo transitorio, y 81 de la Ley 600

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Relatoría Sala de Casación Penal

de 2000, y la atribución constitucional que, "con sujeción a la ley", le asiste al Consejo Superior de la Judicatura para "fijar la división del territorio para efectos judiciales y ubicar y redistribuir los despachos judiciales", conforme a lo normado en los Arts. 2571 de la Carta Política y 85-6 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. En efecto, de conformidad con aquella facultad el Consejo Superior de la Judicatura expidió el Acuerdo Nº 548 del 22 de julio de 1999, por cuyo medio creó y organizó los Circuitos Penitenciarios y Carcelarios en los Distritos Judiciales del país, como bien lo acotan los funcionarios trabados en el conflicto del que aquí se ocupa la Sala, división territorial que como tema concerniente a la administración de justicia trató la Ley 270 de 1996, según lo estatuido en el Art. 152, literal b) de la Carta Política. Por su parte, la nueva codificación procesal penal en su Art. 79 señaló taxativamente las actuaciones de las que deben conocer los Jueces de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, empero en su Parágrafo transitorio introdujo como excepción, la atinente a que de dichos asuntos deben ocuparse los jueces de instancia respectivos, cuando existan distritos judiciales en los cuales no se hayan creado plazas para aquella categoría de jueces, a quienes seguidamente en el Art. 81 les delimitó la jurisdicción donde han de ejercer su competencia, que no es otra que la del "respectivo distrito." Entiende la Corte que con la regulación contenida en el último inciso del mentado Art. 81, lo que el legislador pretendió fue, además de propender por una mejor racionalización del recurso humano y logístico en aspectos de reparto de trabajo de dichos funcionarios, evitar que con la facultad que tiene el Consejo Superior de la Judicatura de establecer la división territorial del país para efectos judiciales, pueda crear y organizar Circuitos Penitenciarios y Carcelarios que abarquen municipios de diferentes distritos. De una tal manera no sólo se fijó con mayor precisión la competencia de los Jueces de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad delimitándola a su respectivo distrito, impidiendo así que en razón de sus funciones dirima asuntos que por regla general debería resolver funcionario judicial perteneciente a otro distrito, sino que también, con sujeción a la ley, la citada Corporación podrá ejercer aquella atribución constitucional en relación con la referida división territorial. ... Como lo viene sosteniendo la Sala y ahora lo reitera, conforme con lo dispuesto en el Art. 500 del anterior C. de P. Penal, hoy Art. 469, ejecutoriada la sentencia condenatoria el control de su ejecución lo asume el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad. De manera que, la vigilancia sobre el cumplimiento del fallo corresponde a estos funcionarios, cuya competencia cuando el condenado está privado de la libertad, no depende de la naturaleza del hecho, o del lugar donde el mismo se cometió, o de la dependencia judicial que profirió el respectivo fallo, sino de un factor personal atinente al lugar donde aquél redime la sanción. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION de

: 11/12/2001 : Asigna competencia al Juzgado 1 Promiscuo M. Génova - Quindio : Juzgado de Ejec. de P. y M. Manizales CARDONA HERRERA, HECTOR FABIO Abuso de confianza 18929

PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO DELITOS PROCESO

: : : :

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Relatoría Sala de Casación Penal

CASACION OFICIOSA-Presupone una demanda en forma/ NULIDAD/ ERROR DE HECHO-Falso juicio de identidad y falso raciocinio/ ERROR DE DERECHO 1. El demandante expresamente anuncia que no hará cargos por la vía de la causal tercera de casación (nulidad), pero invita a la Corte a que haga uso de la facultad de oficio prevista en el artículo 228 del anterior Código de Procedimiento Penal, exactamente correspondiente en su texto al artículo 216 del actual estatuto, norma según la cual la Corporación deberá declarar de oficio las nulidades que advierta o casará de la misma manera la sentencia si encuentra ostensible la violación a las garantías fundamentales. El actor piensa que debe invalidarse la actuación procesal por tres (3) motivos: el hecho de haber dejado una constancia posterior al testimonio de la dama (...), por fuera del contexto legal del testimonio que ya había rendido; la circunstancia de que la testigo (...) no se identificó con su verdadero nombre y entonces aparece como una "testigo secreta"; y la carencia de defensor en una buena parte del proceso, pues los abogados que fungieron como tales se dedicaron a la mera lectura del expediente. Pues bien, no puede olvidarse que la mencionada facultad para proceder de oficio asignada a la Corte, de acuerdo con la norma que la regula tanto en el estatuto vigente al momento de la demanda como en el actual, resulta excepcional y está precedida de una regla general denominada "limitación de la casación", según la cual, en principio, la Corporación no podrá tener en cuenta causales de casación distintas a las que han sido "expresamente alegadas" por el demandante. De modo que, en virtud del carácter eminentemente rogado de la casación, la nulidad o la transgresión de garantías fundamentales, si se encuadran por el demandante en una de las tres (3) causales de casación (así sea la tercera) deberán ser sometidas a los mismos requisitos formales y, sobre todo al de sustentación adecuada, señalados en el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal, no sólo porque esta norma no hace ninguna salvedad respecto del tercer motivo de casación, sino porque, según la disposición del artículo 216, la facultad de oficio de la Corte en dichas materias es residual y, por ende, condicionada a una demanda en forma. Si el actor apenas hace un enunciado de la posible nulidad y de los hechos que supuestamente la configuran, sin demostración alguna, obviamente que falta la clave para que la Corte pueda examinar de fondo el asunto, cual es el de una demanda en forma. Sin embargo, debe aclararse que sólo la demanda en forma sobre el tema específico excluye el uso de la facultad de oficio de la Corte, porque en tal caso ésta procede en respuesta a una pretensión particular del demandante y no en ejercicio de una potestad unilateral, de modo que una mera sugerencia del actor sobre supuestas anomalías generadoras de la nulidad para nada interfiere la facultad de proceder de oficio, y no por ello debe dejar de pronunciarse la Corporación, si el proceso evidencia motivos para hacerlo. Omitir un pronunciamiento de nulidad, a pesar de la ostensible anomalía, sólo porque la Corte se sintió insinuada o invitada para lo que oficiosamente le corresponde, en virtud de una manifestación del demandante que no satisface las formas propias para postular el cargo especifico (mas en todo caso genéricamente media una demanda en forma), sería un acto de prepotencia estatal y no de justicia, máxime que la Corte también está sujeta a la regla general de la declaratoria de oficio de las nulidades prevista en el artículo 307 del Código de Procedimiento Penal. Eso si, el contenido lógico mismo de la facultad de oficio, indica que la Corte no está obligada a hacer una declaración para negar el uso de la potestad, sino que sólo debe expresarse cuando en verdad la activará positivamente por la presencia clara de anomalías generadoras de nulidad o violatorias de las garantías fundamentales y no frente a cualquier irregularidad no sustancial o intrascendente, pues, de otra manera, sería darle respuesta generosa a un cargo apenas insinuado y no sustentado por el demandante, sin parar mientes en que él mismo expresamente se abstuvo de proponerlo como tal. 2. El error de hecho por falso juicio de identidad consiste en una desviación del fallador, quien al momento de invocar o disponer la prueba en la sentencia adiciona a ella expresiones que no pertenecen a su contenido declarativo, o suprime otras realmente existentes en su materialidad, entonces parece que el censor apunta a la alegación de esa falencia, cuando sostiene que el Tribunal no tuvo en cuenta

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manifestaciones testimoniales que excluyen la participación delictiva de su defendido en los hechos. ... En primer lugar, se echa de menos una comparación del tenor de la sentencia acusada con el contenido de los testimonios, a fin de demostrar que en realidad la primera hizo caso omiso de algunas expresiones exculpatorias expuestas por los testigos a favor del procesado (falso juicio de identidad); o que prescindió del mínimo esfuerzo crítico-racional de las declaraciones, o lo hizo sin atención a pautas de lógica, experiencia común o científica, o que trajo a colación inferencias sin fundamentos empíricos o racionales, omisión o equívoco que entonces no le habría permitido ver las inconsistencias o tendencias nocivas de los testimoniantes (falso raciocinio). De acuerdo con el principio lógico de la razón suficiente, la presentación entonces carece de la argumentación requerida, porque ni siquiera tiene como referente lo dicho en el fallo demandando. En segundo lugar, no es posible invocar simultáneamente el falso juicio de identidad y el falso raciocinio respecto de la misma prueba, so pena de violar el principio lógico de no contradicción, porque, no obstante que ambos fenómenos hunden sus raíces en el denominador común del error de hecho, los dos obedecen a momentos distintos en la apreciación del medio probatorio, como que el primero tiene que ver con la mera invocación en su materialidad, mientras que el segundo avanza hacia una construcción racional y la obtención de un significado de esos contenidos materiales, en procura de la verdad, de modo tal que el segundo paso sólo puede darse en la seguridad de que es íntegra la prueba que se valora. 3. La Corte no niega que puedan coexistir errores de hecho y de derecho en una misma prueba, solamente que si el medio fue allegado con violación de sus formas propias, bastaría la constatación de ese error de derecho para repudiarlo, sin necesidad de verificar la integridad o fragmentación de la probanza en la estimación material que el juez hizo de sus contenidos, en busca de presuntos errores de hecho, amén de que adicionalmente debería demostrarse la trascendencia del yerro. Por otra parte, si existiera temor de que no prosperara el cargo por el error de derecho, bien podría plantearse el error de hecho como reproche adicional, pero en forma separada y subsidiaria. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS defensa

: 12/12/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : HENAO ACEVEDO, RUBEN DARIO : Tentativa de homicidio, Porte de armas de

PROCESO

personal, Homicidio : 14451

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**************************** EXTRADICION POSITIVA-Canadá/ EXTRADICION POSITIVA-Tratados/ EXTRADICION POSITIVA-Ejecutivo: Eventualmente puede subordinar la concesión de ésta 1. Conforme a las previsiones del artículo 35 de la Carta Política -modificado por el Acto Legislativo No. 01 de 1997-, la extradición se solicitará, concederá, u ofrecerá de acuerdo con los tratados públicos y a falta de éstos el Gobierno procederá según lo establecido en la ley. El Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia conceptúa que los instrumentos internacionales aplicables al caso son el Tratado de Recíproca Extradición de Reos

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Relatoría Sala de Casación Penal

entre la República de Colombia y la Gran Bretaña, suscrito en Bogotá el 27 de octubre de 1888, y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, suscrita en Viena el 20 de diciembre de 1988, los cuales se encuentran aprobados y ratificados por las Repúblicas de Colombia y de Canadá. Si bien el delito de concierto para traficar estupefacientes no figura contemplado expresamente dentro del Tratado de recíproca extradición de reos suscrito en 1888 como de aquellos hechos punibles que ameritan la medida, es claro que "La extradición puede también ser concedida a voluntad del Estado de quien se solicite respecto de cualquiera otro delito por el cual pueda otorgarse de acuerdo con las leyes vigentes de ambas Partes Contratantes", según previsión al efecto contenida en el artículo II, inciso final, del instrumento internacional aplicable al caso. Además, a voces de los artículos 3 y 6 de la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas de 1988, se tiene que "la producción, la fabricación, la extracción, la preparación, la oferta, la oferta para la venta, la distribución, la venta, la entrega en cualquiera condiciones, el corretaje, el envío, el envío en tránsito, el transporte, la importación o la exportación de cualquier estupefaciente o sustancia sicotrópica...", y "la posesión o la adquisición de cualquier estupefaciente o sustancia sicotrópica" con el objeto de realizar cualquiera de estas actividades, o, "la participación en la comisión de alguno de los delitos de conformidad con lo dispuesto en el presente artículo, la asociación y la confabulación para cometerlos, la tentativa de cometerlos, y la asistencia, la incitación, la facilitación o el asesoramiento en relación con su comisión", constituyen delito que da "lugar a extradición en todo tratado vigente entre las Partes" (se destaca). Acorde con esto, el concepto que por virtud de la ley compete emitir a la Corte no tendrá como fundamento el artículo 520 del Nuevo código de procedimiento penal, sino lo previsto al efecto en los aludidos instrumentos internacionales, en cuanto ambos constituyen el marco jurídico por el que se rige este particular evento. 2. El artículo VIII de la ley 148 de 1888, aprobatoria del Tratado de recíproca extradición de reos entre la República de Colombia y la Gran Bretaña (vigente para Canadá por virtud de la Convención de Viena sobre la sucesión de Estados en materia de Tratados, suscrita el 23 de agosto de 1978, según la cual un tratado bilateral que en la fecha de una sucesión de Estados estuviera en vigor respecto del territorio a que se refiere la sucesión de Estados, se considerará en vigor entre un Estado de reciente independencia y el otro Estado parte cuando dichos Estados hayan convenido expresamente en ello, o se hayan comportado de manera tal que deba entenderse que han convenido en ello), establece que la solicitud de extradición debe cumplir los siguientes requisitos: - Que se presente por medio de los agentes diplomáticos de las Altas Partes Contratantes. - Debe ir acompañada de la orden de arresto expedida por la autoridad competente del Estado que solicite la extradición y de las pruebas que, conforme a las normas del país requerido, justifiquen su aprehensión, para el evento de haberse cometido el delito en su territorio. - Si la solicitud se refiere a una persona sentenciada, debe ir acompañada del fallo condenatorio proferido por el Tribunal competente del Estado requirente. El artículo XI, por su parte, condiciona la extradición a que las pruebas remitidas, acrediten, conforme a la legislación del Estado requerido, los siguientes aspectos: - Que el solicitado habría sido sometido a juicio en el evento en que el delito hubiera sido cometido en su territorio. - Que el solicitado es la misma persona sentenciada por los Tribunales del Estado que formula la demanda. - Que el delito por el cual la persona requerida ha sido convicta, sea de aquellos por los cuales procede la extradición.

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El Artículo XII ejusdem, determina los medios probatorios que el Estado requerido debe admitir para establecer los anteriores presupuestos: - Declaraciones juradas o testimonios tomados en el otro Estado, o sus copias. - Los autos y sentencias dictados en el Estado extranjero. - Certificados que acrediten el hecho de la condena, o los documentos judiciales que la establezcan, siempre y cuando se hallen autenticados como sigue: - Toda orden debe llevar la firma de un juez, magistrado o agente público del otro Estado. - Las declaraciones juradas, los testimonios, o sus copias, deben ser certificadas de puño y letra de un juez, magistrado o agente público del otro Estado, con expresión de que se trata de declaraciones originales, o sus copias fieles, según el caso. .- Todo certificado de condenación, o todo documento judicial en que conste el fallo condenatorio, debe ser certificado por un juez, magistrado o agente público del otro estado. .- En cada caso, la orden, declaración, atestación, copia, certificado o documento judicial, debe ser autenticado, ya sea mediante el juramento de algún testigo, o por el sello oficial del Ministro de Justicia o de un Ministro de otro Estado; requisito que puede ser sustituido por cualquier otro medio de autenticación permitido por las leyes vigentes al tiempo de la investigación. 3. En relación con lo manifestado por la representación del Ministerio Público, es de aclararse que la Corte no desconoce que las disposiciones aplicables en Canadá a la conducta del requerido establecen pena de prisión perpetua, posibilidad que se halla proscrita por nuestra Carta Política (art. 34). Por esta razón, no obstante no ser asunto que determine el sentido del concepto, debe advertir que corresponde al Gobierno nacional subordinar la concesión de la extradición a las condiciones que considere oportunas en orden a que el precepto constitucional, se cumpla; exigiendo en todo caso, que el solicitado no vaya a ser juzgado por un hecho diverso del que motiva la extradición conforme se establece en el artículo VII del Tratado, ni sometido a tratos o penas crueles inhumanos o degradantes entre los que se incluye la prisión perpetua, y si la legislación del estado requirente sanciona con pena de muerte el injusto que motiva la extradición, la entrega sólo se hará bajo la condición de la conmutación de tal pena. MAGISTRADO PONENTE:

DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL

Concepto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO DELITOS PROCESO

: : : : : :

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13/12/2001 Con aclaraciones conceptúa favorablemente Canadá ESCOBAR BURGOS, FELIPE Concierto para delinquir-narcotráfico 18543

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**************************** EXTRADICION POSITIVA-Naturaleza del instrumento/ EXTRADICION POSITIVA-Documentos anexos-Presunción de autenticidad/ EXTRADICION POSITIVA-Equivalencia de la acusación 1. Es necesario recordar que, en pretéritas oportunidades, con criterio reiterado, la Sala se ha pronunciado, en el sentido de que su labor se centra, exclusivamente, en emitir el respectivo concepto dentro de los precisos parámetros que estatuye el artículo 520 del nuevo C. de P. Penal (antes art. 558), sin que esté contemplado pronunciarse sobre la validez o el mérito de los elementos de juicio en que se apoya

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la petición de extradición, ni sobre la inocencia o responsabilidad de la persona solicitada, ni sobre los cargos que se imputan en el respectivo indictment, pues, de hacerlo, se estaría entrometiendo en la soberanía y en la jurisdicción de los tribunales del Estado solicitante, por lo que dichos aspectos deben discutirse al interior del respectivo proceso. Sobre el punto, se ha dicho: "La extradición, ha sido sostenido por la Corte, no corresponde a la noción de un proceso judicial en el que se juzgue la conducta de aquél a quien se reclama en extradición, sino que obedece a un instrumento de cooperación internacional previsto normativamente (Convención, Tratado, Convenio, Acuerdo, Constitución o ley, según el caso), con la finalidad de evitar la evasión de la acción de la justicia por parte de quien ha realizado comportamientos delictivos escondiéndose en territorio sobre el cual carecen de competencia las autoridades jurisdiccionales que solicitan su presencia, y pueda responder personalmente por los cargos que le son imputados y por los cuales se le convocó a juicio criminal. "Debido a ello, en su trámite no tienen cabida cuestionamientos relativos a la validez o mérito de la prueba recaudada por las autoridades extranjeras, sobre la ocurrencia del hecho, el lugar de su realización, la forma de participación o el grado de responsabilidad del encausado; la normatividad que prohíbe y sanciona el hecho delictivo; la calificación jurídica correspondiente; la competencia del órgano jurisdicente; la validez del trámite en el cual se le acusa; o la pena que le correspondería purgar para el caso de ser declarado penalmente responsable; pues tales aspectos corresponden a la órbita exclusiva y excluyente de las autoridades del país que eleva la solicitud, y su postulación o controversia debe hacerse al interior del respectivo proceso con recurso a los instrumentos dialécticos que prevea la legislación del Estado que formula el pedido"* . 2. Dichos documentos fueron presentados para su autenticación ante la Cónsul de Colombia en Washington D.C., señora Consuelo Sánchez Durán, como así lo constató y lo avaló la Oficina de Legalizaciones del Ministerio de Relaciones Exteriores, cumpliéndose con lo establecido por el artículo 259 del C. de P. Civil, modificado por el 1°, numeral 118 del D. E. 2282 de 1989 que dice: "Los documentos públicos otorgados en país extranjero por funcionario de éste o con su intervención, deberán presentarse debidamente autenticados por el cónsul o agente diplomático de la República, y en su defecto por el de una nación amiga, lo cual hace presumir que se otorgaron conforme a la ley del respectivo país. La firma del cónsul o agente diplomático se abonará por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, y si se trata de agentes consulares de un país amigo, se autenticará previamente por el funcionario competente del mismo y los de éste por el cónsul colombiano", disposición aplicable al caso, en virtud del principio de integración previsto en los artículos 23 y 513, último inciso, de la Ley 600 de 2000 (antes arts. 21 y 551 del C. de P. Penal). 3. En el presente caso advierte la Sala que no existe dificultad alguna para concluir que se cumple con el requisito de la equivalencia, contemplado en el numeral 2° del artículo 511 de la Ley 600 de 2000 (antes art. 549.2 del C. de P. Penal), el cual exige "que por lo menos se haya dictado en el exterior resolución de acusación o su equivalente". En efecto, el Gran Jurado del Tribunal de Distrito de los Estados Unidos para el Distrito Sur de Florida, División Fort Lauderdale, acusó a Adriana Marcela Vacca Bojacá por los delitos señalados en precedencia, mediante acto procesal que en nuestra legislación equivale a la resolución de acusación, como emerge de las siguientes similitudes, que las tornan equivalentes, mas no iguales, pues corresponden a sistemas judiciales distintos, como lo ha dicho la Sala . a) Es un pliego concreto de cargos en contra del acusado para que se defienda de ellos en el juicio. b) La actuación procesal subsiguiente es el juicio oral que finaliza con el respectivo fallo de mérito. c) Se señalan los hechos, con especificación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron y la calificación jurídica de la conducta, con indicación de las disposiciones sustanciales aplicables.

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En consecuencia, se observa que con la resolución de acusación que emitió la autoridad judicial del Estado requirente, se abre la fase subsiguiente en ese trámite procesal que no es otra que la del juicio oral, el que finaliza con el respectivo fallo de mérito, como sucede en Colombia. De igual manera, se especifica el lugar y la fecha o época en que los hechos tuvieron ocurrencia, los nombres de los partícipes y la calificación jurídica de la conducta imputada, con lo cual se satisfacen los aspectos fáctico y jurídico de la imputación y, consecuencialmente, el postulado analizado. _____________________________________ * Concepto del 8 de agosto de 2000, M. P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll. ** Extradiciones números 16515 y 16720, del 8 de agosto y 12 de diciembre de 2000, M. P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll y Extradición N° 16702, concepto del 9 de agosto de 2001, M.P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote. MAGISTRADO PONENTE: Concepto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO DELITOS narcotráfico PROCESO PUBLICADA

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA : : : : :

13/12/2001 Conceptúa favorablemente Estados Unidos de América VACCA BOJACA, ADRIANA MARCELA Lavado de activos, Concierto para delinquir-

: 16722 : Si

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**************************** EXTRADICION POSITIVA-Estados Unidos-Trámite a la solicitud de nacionales/ EXTRADICION POSITIVA-Doble incriminación: Concierto para delinquir/ EXTRADICION POSITIVA-Ejecutivo: Eventualmente puede subordinar la concesión de ésta/ HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL/ EXTRADICION POSITIVA-Equivalencia de la acusación 1. Previamente a examinar los aspectos que atañen, propiamente, al concepto que se demanda de la Corporación en el trámite de extradición se hará alusión a la solicitud elevada por el capturado (...) en el curso del traslado para presentar alegatos de conclusión, en el que pide se declare la nulidad del trámite, por cuanto, la nota verbal presentada por la Embajada de los Estados Unidos solicita la captura con fines de extradición de un ciudadano ecuatoriano y la Corte le negó la posibilidad de probar que se trata de un ciudadano colombiano. Sobre el particular debe señalarse que ninguna irregularidad se deriva de la circunstancia prenotada por el retenido (...). Independientemente de su nacionalidad colombiana o extranjera, en la actualidad no existe ningún impedimento de rango constitucional ni legal que haga improcedente el trámite de la solicitud de extradición. En efecto, si se tratara de ciudadano colombiano la prohibición de extraditar colombianos por nacimiento a que se refería el artículo 35 de la Carta Política fue superada con la expedición del Acto Legislativo No. 01 del 16 de diciembre de 1997, es decir, que debe la Corte limitar su examen al cumplimiento de las exigencias de rango legal a que se refiere el Código de Procedimiento Penal en su artículo 558 al haber conceptuado la Cancillería que ésta es la normatividad aplicable al caso al no existir tratado entre el Estado requirente y nuestro país. 2. Colombia y Estados Unidos de América se rige, según el concepto emitido por el Ministerio de Relaciones Exteriores, por las normas contenidas en el Código de Procedimiento Penal, el principio de doble incriminación se determinará atendiendo las premisas del artículo 549-1 Como quiera que el trámite de las solicitudes de extradición entre, es decir, que el hecho que motiva la extradición esté previsto como

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delito en Colombia y reprimido con una sanción privativa de la libertad cuyo mínimo sea inferior a cuatro años. ... Se acusa a (...) y a otros de haberse combinado, conspirado, confederado y puesto de acuerdo para violar las leyes del crimen organizado de los Estados Unidos, de manera concreta el Título 18 Sección 1962 del Código de los Estados Unidos, que trata de conducir y participar directa e indirectamente, en la conducta de los negocios de la empresa que se involucró en actividades que afectaron el comercio interestatal y extranjero a través de un patrón de actividades de delincuencia organizada. Cargos sobre los cuales la Corte ya se ha pronunciado al sostener en conceptos anteriores relativos a personas señaladas como integrantes de la "Organización Restrepo" y que resultan válidos para el caso de JORGE GARCÍA: "Las normas sustanciales aplicadas, cuya traducción fue oportunamente allegada al expediente, tratan de los delitos y actividades de crimen organizado o "cualquier acción que involucre asesinato, secuestro, juegos ilícitos, incendio premeditado, robo, cohecho, extorsión, tratos obscenos, o venta de sustancias controladas, o sustancia química clasificada …lo cual está sujeto a una acusación bajo las leyes estatales y penado con prisión por más de un año", siendo "ilegal para cualquier persona empleada por, o asociada con cualquier empresa dedicada a actividades que afecten el comercio interestatal o extranjero el conducir o participar, directa o indirectamente, en la conducta de tal empresa a través de actividades de Crimen Organizado", precisando la normatividad allegada que "Cualquiera que viole cualquiera de los términos de la sección 1962 de este capítulo será multado bajo este título o encarcelado por no más de veinte años (o de por vida si la violación está basada en una actividad de Crimen Organizado cuya máxima pena incluye prisión de por vida), o ambas penas". En la legislación colombiana, por su parte, los delitos de "delincuencia organizada" y "conspiración para conducir los asuntos de la empresa a través de un patrón de actividades de crimen organizado", corresponden al "concierto para delinquir" previsto por el artículo 186 del Código Penal que entre otras hipótesis, prevé pena de prisión de diez (10) a quince (15) años cuando, como se establece de los términos de la acusación, el concierto sea para cometer delitos de narcotráfico. Dado que las autoridades judiciales de los Estados Unidos de América acusan a NELSON BAEZ "y a otros con delincuencia organizada", de "conducir los negocios de la empresa utilizando un patrón de crimen organizado, incluyendo en este caso la distribución de narcóticos", es de concluirse que en relación con los CARGOS UNO y DOS de la resolución enjuiciatoria se cumple el presupuesto relativo a la doble incriminación para extraditar pues en la legislación penal colombiana tales comportamientos también se hallan definidos como delito, y por su realización prevé pena mínima superior a cuatro años de prisión."* De manera particular sobre el cargo segundo, el concepto emitido respecto de ALEX RESTREPO refiere: "Entonces, resulta nítido que los hechos punibles imputados al solicitado en extradición corresponden al concierto para delinquir (artículo 186 inciso 2° del C. Penal), preceptiva que tiene, para este caso, una pena privativa de 10 a 15 años, ya que dentro de los actos concertados estaban los de poseer y distribuir narcóticos, cumpliéndose, por lo tanto el presupuesto de la doble incriminación, Sin embargo, es pertinente aclarar, con relación a los delitos de "delincuencia organizada" y "conspiración para crimen organizado", previsto en Colombia con el nomen iuris de "concierto para delinquir", como se vio, que se empezaron a cometer desde antes de promulgado el Acto Legislativo 01 de diciembre 16 de 1997, reformatorio del artículo 35 de la Constitución, que autorizó la extradición de los colombianos por nacimiento, salvo para hechos cometidos con antelación a su vigencia, pero que se continuaron cometiendo con posterioridad, tratándose de conductas permanentes, por lo que les es aplicable la nueva normatividad constitucional y, por ende, es procedente la extradición."** 3. En este cargo el Procurador Delegado hace expresa su preocupación por la posibilidad de que la acusación por asesinato pueda conllevar como sanción la pena de muerte según la legislación del Estado requirente. Sobre el particular la Sala debe

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señalar que de conformidad con el artículo 11 de la Carta Política el derecho a la vida es inviolable y proscribe la pena de muerte, al igual que la prisión perpetua según el artículo 34 ídem. Al examinar por vía de constitucionalidad el inciso 2° del artículo 550 del Código de Procedimiento Penal (D. 2700/91) la Corte Constitucional declaró su exequibilidad condicionada al respeto de estas garantías al precisar: "Por lo que hace al segundo inciso de la norma citada, encuentra la Corte que no riñe con la Constitución la exigencia de que, si en la legislación del Estado requierente, el delito por el cual se conceda la extradición es sancionable con "la pena de muerte, la entrega sólo se hará bajo la condición de la conmutación de la pena", pues, como es suficientemente conocido, esa pena se encuentra prohibida en Colombia a partir del Acto Legislativo Nº 03 de 1910, y su prohibición en la Constitución, ha sido reiterada en la Carta de 1991, cuyo artículo 11, expresamente dispone que "El derecho a la vida es inviolable. No habrá pena de muerte". Del mismo modo, la Constitución colombiana vigente, en perfecta armonía con las normas y principios del Derecho Internacional Humanitario, en su artículo 12 dispone que "Nadie será sometido a desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes", disposición constitucional ésta que, además, en el Derecho Internacional obliga igualmente a Colombia, por haber suscrito el Ejecutivo y aprobado el Congreso Nacional la "Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes", conforme aparece en la Ley 78 de 1986. Así pues, si se concede la extradición, no sólo habrá de entenderse que en caso de que exista en el Estado requirente la pena de muerte, la entrega se hará bajo la condición de la conmutación de ésta, sino, también bajo el entendido de que al extraditado no se le podrá someter ni a torturas, ni a tratos o penas crueles, ni a desaparición forzada, ni a tratamiento degradante e inhumano, razón por la cual así habrá de condicionarse la constitucionalidad que se declara del artículo 550 del Código de Procedimiento Penal."*** Por consiguiente, sobre este punto debe pronunciarse el Gobierno al momento de evaluar la conveniencia de conceder o no la solicitud de extradición, es decir, que no es facultativo de la Corte condicionar el concepto que se le solicita sobre la los aspectos que vienen siendo objeto de estudio, sino verificar si las exigencias de orden legal se cumplen o no. 4. La conducta así señalada en la legislación colombiana corresponde a la descripción prevista en los artículos 103 y 104-2 del Código Penal, como homicidio agravado, que prevé pena de prisión de 25 a 40 años para los infractores, cuando la muerte se ocasione para "preparar, facilitar o consumar otro hecho punible", es decir, que quedaría comprendida en el cargo 12, y conceptualmente resulta diferente la definición típica acerca del delito de homicidio preterintencional a que se refiere el artículo 325 ibídem. En concepto anterior, ya citado, la Corte sostuvo sobre el particular: " En Colombia la doctrina tiene establecido que la disposición hoy vigente sobre homicidio preterintencional, contempla la hipótesis fáctica de quien con el propósito de perpetrar una lesión corporal, ocasiona la muerte de su víctima, de tal forma que el resultado producido, por falta de previsión, o por haber confiado imprudentemente en poder evitarlo, excede la voluntad del agente, situación que dista de coincidir con los hechos a que se refiere este cargo de la acusación proferida contra NELSON BAEZ. Sin embargo, como la información que el cargo suministra no es suficiente para aclarar el punto y establecer con precisión si el hecho corresponde al supuesto fáctico de homicidio agravado, o del homicidio preterintencional definidos en el Estatuto Sustancial Penal de Colombia, es de decirse, que, de todas maneras, aún de aceptarse que la imputación se basa en que la intención de los agentes no fue la de ocasionar la muerte de DONALD PAGANI, en esta hipótesis de solución también se cumple el presupuesto relativo a la doble incriminación y la pena mínima para extraditar, dado que de juzgarse en Colombia al requerido en extradición, la pena mínima correspondiente al hecho sería de 13 años y cuatro meses de prisión"**** Luego, se concluye que a pesar de contarse con la información suficiente para determinar si el homicidio se le atribuye como un cargo de asesinato o

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preterintencional, tratándose del juzgamiento del hecho naturalísticamente considerado, la muerte del ex funcionario, aunque éste no haya sido el propósito de los acusados, la exigencia relativa al mínimo del cuantum punitivo se cumple en este caso. 5. Los acontecimientos, así descritos y relacionados fueron calificados jurídicamente, por el Jurado Indagatorio del Tribunal de Distrito de los Estados Unidos Distrito Sur de Nueva York en la resolución de acusación sustitutiva No. S1 99 CR 1113 del 28 de diciembre de 1999, la cual vincula a (...) con ocho de los catorce cargos que contiene, la que, por supuesto, tiene equivalencia con la resolución de acusación que se emite en el proceso penal colombiano, similitudes que las torna en equivalentes, guardadas las diferencias propias por pertenecer los pliegos de cargos a dos sistemas judiciales diferentes. Coincidencias que se precisaron en concepto anterior al señalar: "a) Es un pliego concreto de cargos en contra del acusado para que se defienda de ellos en el juicio. b) La actuación procesal subsiguiente es el juicio oral que finaliza con el respectivo fallo de mérito. c) Se señalan los hechos, con especificación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron y la calificación jurídica de la conducta, con indicación de las disposiciones sustanciales aplicables y su ubicación genérica en el Código de la materia. d) Con dicho acto se interrumpe la prescripción de la acción penal." _______________________________ * Rad. 16.912, 1° de agosto de 2000, magistrado ponente Fernando Arboleda Ripoll ** Rad. 16911, concepto del 29 de agosto de 2000, ponente doctor Jorge Córdoba Poveda *** Corte Constitucional C-1006/00 del 24 de agosto, ponente doctor Alfredo Beltrán S. **** Rad. 16.912, concepto del 1° de agosto de 2000, ponente doctor Fernando Arboleda Ripoll. ***** Rad. 16911, concepto del 29 de agosto de 2000, ponente doctor Jorge Córdoba MAGISTRADO PONENTE: Concepto Extradición FECHA DECISION

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

PAIS REQUIRENTE REQUERIDO DELITOS PROCESO

: 13/12/2001 : Conceptúa favorablemente por unos cargos y desfavorable por otros : Estados Unidos de América : GARCIA, JORGE : Homicidio, Concierto para delinquir-narcotráfico : 16913

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: Si

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****************************

EXTRADICION POSITIVA-Equivalencia de la acusación/ EXTRADICION POSITIVA-Concepto del Ministerio de Relaciones Exteriores/ EXTRADICION POSITIVA-Doble incriminación/ EXTRADICION POSITIVA-Responsabilidad de la persona solicitada/ PRUEBA 1. La decisión de no acreditar toda una serie de documentos legales sobre esa actuación procesal en los Estados Unidos de América fue fundamentada por la Corte en la superfluidad, por estimarse que dentro de la documentación se halla la

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información suficiente y necesaria para concluir si ese documento es o no equivalente a la resolución de acusación nacional. Al recurrente le parece que ello es cierto, siempre y cuando se trate de un análisis formal, pero insiste en la práctica de las pruebas porque, a su juicio, es necesario un estudio de fondo de la figura jurídica del Indictment. La Corte ha señalado insistentemente que su actuación dentro de la fase judicial del trámite de extradición está limitada por la fuente formal en la que se resuelve la petición del país requirente. Esa fuente formal en este caso concreto es el Código de Procedimiento Penal colombiano y allí se indica que debe verificarse la "validez formal de la documentación". Esto es, justamente lo contrario de los sustancial, por lo que independientemente de criterios interpretativos de conveniencia, la tarea de la Corte no puede ir más allá de lo que la ley le indica. Para la Corte es suficiente para la realización de su tarea en ese aspecto específico, la presencia del Indictment, propiamente dicho y de la declaración del Fiscal Adjunto de los Estados Unidos en el Distrito Sur de la Florida, pues de uno y otro encuentra que ese acto procesal contiene los hechos, las normas infringidas, se trata de una acusación y a partir de él se da inició al juzgamiento de aquel contra quien se ha dictado. Esa información es suficiente y necesaria para determinar su equivalencia con la resolución de acusación nacional. En consecuencia no se repondrá el auto impugnado por estas razones. 2. La simple lectura del artículo 514 del Código de Procedimiento (que era el 552 del Código derogado) pone de presente que la ley obliga al Ministerio de Relaciones Exteriores a emitir un concepto en el que "exprese si es del caso proceder con sujeción a convenciones o usos internacionales o si se debe obrar de acuerdo con las normas de este Código". Esa es la obligación principal de ese Ministerio y en cumplimiento de ella debe hacer una integración sistemática con el Código Penal y con la Constitución Política, sin que sea contrario a ésta que estime que hay falta de Tratado internacional cuando él no es aplicable en el orden interno. Como de tiempo atrás lo viene señalando la Corte*, el concepto de la Cancillería expresa la voluntad de política exterior del Estado colombiano en cuanto a la norma bajo la cual considera que es del caso proceder y respecto de la cual está dispuesto a enfrentar todas sus consecuencias. Ese concepto no es discutible por la Corte en la medida en que no sea abiertamente contrario a la Constitución. La inaplicabilidad interna del Tratado es un tema implícitamente analizado y descartado por la Cancillería en la medida en que sugirió obrar de acuerdo a la Ley Esa situación traslada el tema a un ámbito puramente jurídico y que por tanto no es objeto de prueba, aunque si de debate a la hora del traslado para alegar que hace parte del trámite de las extradiciones. El defensor puede en tal ocasión intentar demostrar que, tal como él lo reconoce, la vigencia internacional de un Tratado a pesar de su inaplicabilidad interna, impide obrar en materia de extradición de acuerdo a la Ley. Para ello no requiere de ninguna prueba, simplemente de la exposición razonada de su posición jurídica, pues los elementos materiales son innecesarios de prueba. 3. Cuando el abogado defensor de (...) hizo la solicitud de pruebas sobre este aspecto, la ilustró con un ejemplo en los siguiente términos. "(...) que si se pide a una persona por homicidio, pero la conducta realmente llevada a cabo es hurto, la extradición no se puede conceder por no cumplirse con el requisito de la doble incriminación" (folio 29) Por esa razón es que la Corte le explicó en qué consistía el principio de la doble incriminación, lo hizo en los siguientes términos: "El problema de la doble incriminación en la ley se resuelve de manera simple. De una parte se toma el acontecimiento fáctico y respecto de él se establece si en Colombia es una conducta punible y si tiene una sanción punitiva mínima de 4 años de privación de la libertad. Así, pierde importancia la nominación típica que tales hechos tengan en el exterior o que su denominación no coincida con la que se ha adoptado dentro del territorio nacional ". 4. Pruebas encaminadas a demostrar que (...) está acusado de un hecho que físicamente no pudo realizar. El tema, tal como lo indicó la Corte en el auto que negó las pruebas, de la responsabilidad penal del procesado en el asunto por el que se le dictó el Indictment, es por completo ajeno a los deberes de verificación que cumple la Corporación. La

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culpabilidad o inocencia de un requerido en extradición es un tema propio del acto de juzgamiento y la Corte no puede - bajo la Ley colombiana - realizar juicios sobre ese aspecto, no solo porque se opone a la naturaleza del trámite de extradición (verificación de requisitos para acceder a la cooperación internacional), sino porque también se opone al principio de verificación formal que gobierna de acuerdo al Código de Procedimiento Penal el Concepto que debe rendir la Corte. _____________________________ * Confrontar Concepto de extradición del 15 de agosto de 2000. Radicación 15.325. País requirente: España. Magistrado Ponente: Carlos Eduardo Mejía Escobar. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR

Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO PROCESO

: : : : :

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Véase también en Internet :

13/12/2001 No repone auto que negó unas pruebas Estados Unidos de América DOGLIONI VALLEJO, CESAR LORENZO STEFANO 17271

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**************************** EXTRADICION NACIONALES

POSITIVA-Tratado

con

Panamá/

EXTRADICION

DE

En vista de que el Ministerio de Relaciones Exteriores expresamente conceptuó "que el Convenio aplicable para el presente caso es el Tratado de Extradición suscrito entre Panamá y Colombia el 24 de diciembre de 1927", aprobado en nuestro país por medio de la Ley 57 de 1928 (octubre 9), la Corte debería indagar preferentemente las condiciones y requisitos formales plasmados en el Convenio y, sólo por integración y en subsidio, se aplicarían las normas del Código de Procedimiento Penal, como lo dispone el artículo 499 de este último ordenamiento. Sería del caso entonces entrar a verificar la satisfacción de las normas y exigencias internacionales previstas en el Tratado de 1927, cuya vigencia certifica la Cancillería Colombiana, si no fuera porque un elemento se erige como presupuesto procesal en el artículo quinto del instrumento bilateral, norma cuyo tenor es el siguiente: "Tampoco habrá lugar a la extradición si el individuo reclamado es nacional nativo del Estado requerido o nacionalizado en él, salvo, en este último caso, que la naturalización sea posterior al acto que determina la solicitud de extradición. "Empero, cuando la extradición de un individuo se niegue por esta causa, el Estado requerido queda obligado a juzgarlo de conformidad con sus propias leyes y mediante las pruebas que suministre el Estado requirente y las demás que las competentes autoridades del Estado requerido estimen conveniente allegar" (se ha subrayado). De modo que, según el Convenio de extradición entre Colombia y Panamá, no habrá lugar a la extradición activa ni pasiva de los nacionales por nacimiento de ambos países; sin embargo podría ofrecer alguna duda el hecho de que el Acto Legislativo N° 1 de 1997 (diciembre 17), que modificó el artículo 35 de la Constitución Política, hubiese autorizado expresamente la extradición de nacionales colombianos por nacimiento a partir de la fecha indicada, lo cual pondría en evidencia una supuesta contrariedad entre el texto constitucional y un tratado anterior a su vigencia, máxime que la norma superior originalmente (antes de la reforma indicada) también prohibía expresamente la extradición de nacionales colombianos por nacimiento, quienes debían ser investigados y juzgados en Colombia por los delitos cometidos en el exterior. En efecto, el texto modificado del artículo 35 de la Constitución Política, muestra el siguiente tenor:

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"ART. 35.-Modificado. A.L. 01/97, art. 1º. La extradición se podrá solicitar, conceder u ofrecer de acuerdo con los tratados públicos y, en su defecto con la ley. "Además, la extradición de los colombianos por nacimiento se concederá por delitos cometidos en el exterior, considerados como tales en la legislación penal colombiana. La ley reglamentará la materia. "La extradición no procederá por delitos políticos. "No procederá la extradición cuando se trate de hechos cometidos con anterioridad a la promulgación de la presente norma". Podría pensarse entonces en un tránsito de legislación, según el cual la reforma constitucional habría modificado el Tratado de 1927, en el sentido de autorizar la extradición de nacionales colombianos por nacimiento que el último prohibía, mas sobre el particular resultan pertinentes las reflexiones consignadas en la sentencia C087 de 1997, con la aclaración de que el problema contemplado en fallo era inverso (el tratado permitía y la Constitución prohibía), pero en todo caso se relievaba el choque entre los dos ordenamientos. Dijo entonces la Corte Constitucional: "Empero, aun en estos casos, no se trata de que la Corte considere que se puede producir siquiera remotamente una especie de derogatoria directa y automática de los tratados que prevén y regulan la extradición de los nacionales colombianos por nacimiento por obra de la Constitución Nacional de 1991, como lo plantea el actor, por fuera de las consideraciones mínimas de orden jurídico relacionadas con la armónica concurrencia y unidad de los ordenamientos jurídicos de diverso orden, como es el caso del tema de las relaciones entre la Constitución y los tratados públicos, y la ausencia de jerarquía formal entre ambos ordenamientos jurídicos. "En efecto, ni la Carta Política de 1991 pretende la derogatoria de ningún tratado público por su mandato o disposición, ni los tratados públicos pueden sustituir los términos de la Carta Política, ni condicionar su vigencia, eficacia o aplicación internas; en este sentido, una cosa es la eficacia interna de la prohibición a las autoridades nacionales de extraditar nacionales por nacimiento, por ejemplo, que condiciona la interpretación constitucional de una ley como en este caso, y otra es la pretendida y absurda eficacia derogatoria de los tratados públicos internacionales, por una u otra disposición constitucional de orden interno, como resulta del parecer del actor". Obviamente, ante una eventual contradicción entre el tratado de extradición y la Constitución Política, no habría duda del imperio y prevalencia de ésta en el orden interno, conforme con el artículo 4°, pues, según el texto del artículo 93 de la misma y la decantada doctrina de la Corte Constitucional, solamente los tratados sobre derechos humanos y derecho internacional humanitario y los de fronteras prevalecen en orden interno, mas al mismo nivel de la Carta Fundamental y no por encima de ella (sentencia C-400 de 1998, entre otras). Con todo, de acuerdo con las reglas hermenéuticas del sistema y el efecto últil, será necesario examinar la autorización de extraditar nacionales colombianos por nacimiento, prevista en el inciso 2° del artículo 35 modificado, dentro del contexto de la norma y fundamentalmente atada al inciso 1°, máxime que ambos cuerpos están conectados lógicamente por la expresión aditiva "además" que encabeza el segundo apartado, lo cual indica que la acción de extraditar nacionales colombianos por nacimiento funcionará añadida a la ya expresada en el primer párrafo del precepto, cuyo tenor señala: "La extradición se podrá solicitar, conceder u ofrecer de acuerdo con los tratados públicos y, en su defecto con la ley" Así pues, fue la misma Carta Política la que expresamente, dentro del diseño de las fuentes formales y materiales en materia de extradición (sin discriminar aún los sujetos), las circunscribió al tratado internacional y la ley, y además le dio prelación al primero sobre la segunda. De modo que, a tono con un enfoque interpretativo integral del texto del artículo 35 de la Constitución Política, el Tratado de 1927, en cuanto impide la extradición de nacionales por nacimiento de los países involucrados, no riñe sino que compagina con el precepto constitucional, pues dicho instrumento internacional tiene preferencia sobre la ley por vocación de la misma Carta Fundamental.

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Esta interpretación se compadece con la que plasmó la Corte Constitucional en la sentencia C-740 de 2000. Dijo la Corporación: "La decisión sobre las fuentes de las cuales pueden extraerse las normas aplicables a la extradición, ha sido directamente adoptada por el Constituyente. No es este un asunto que dependa de la voluntad del legislador. El artículo 35 de la C. P., define el asunto de manera vinculante y definitiva: "La extradición se podrá solicitar, conceder u ofrecer de acuerdo con los tratados y, en su defecto, con la ley". Esto quiere decir que solamente dos normas -tratado público o ley- pueden servir de fuentes formales y materiales de disposiciones para los efectos de solicitar, conceder u ofrecer la extradición. "Igualmente, la jerarquía y el orden de aplicación de estas dos fuentes no se ha dejado librada a la discrecionalidad del legislador, pues ha sido el mismo Constituyente el que ha considerado necesario elevar un criterio a nivel constitucional. La Constitución expresamente ha concedido al tratado público aplicación principal y preferencial. La ley, de acuerdo con el tenor literal del artículo 35 de la C. P., se aplica "en defecto" de los tratados públicos, o sea, de manera subsidiaria o supletoria. "…" "… Sin embargo, la situación varió sustancialmente con la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 1997, que reservó esta definición (se refiere a las fuentes) a la propia Constitución Política. Para todas las personas -extranjeros y nacionales por nacimiento o adopción-, rige la norma constitucional según la cual "la extradición se podrá solicitar, conceder u ofrecer de acuerdo con los tratados públicos y, en su defecto, con la ley". Así las cosas, salvo lo atinente a la identidad y nacionalidad del requerido, resultaría inútil el esfuerzo argumentativo sobre los elementos que configuran el contenido del concepto, conforme con el artículo 520 del Código de Procedimiento Penal, pues la condición de "nacional nativo" o nacional por nacimiento, constituye una causal de improcedencia de la extradición legalmente solicitada por las competentes autoridades panameñas. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Concepto Extradición FECHA DECISION una

: 13/12/2001 : Conceptúa desfavorablemente a la solicitud, con

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Véase también en Internet :

aclaración Panamá VELEZ, JAIME ALBERTO Homicidio 18248

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**************************** CASACION-Legitimidad/ CASACION-Interés/ TERCERO RESPONSABLE-Interés para recurrir/ PERJUICIOS

CIVILMENTE

De conformidad con el artículo 226 del Código de Procedimiento Penal de 1991, modificado por el 9° de la ley 553 de 1993, bajo cuya vigencia se profirió la sentencia de segunda instancia y se interpuso el recurso de casación, "Si el demandante carece de interés o la demanda no reúne los requisitos se inadmitirá y se devolverá el expediente al Despacho de origen". Para determinar quiénes están facultados para recurrir en sede de casación, deben dilucidarse dos factores: la legitimación dentro del proceso y el interés jurídico para recurrir.

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Relatoría Sala de Casación Penal

Lo primero, legitimación dentro del proceso, hace referencia a que el impugnante sea un interviniente procesal, esto es, a quien la ley, conforme con los lineamientos del artículo 222 del Código de Procedimiento Penal de 1991 (209 del actual), modificado por el 5° de la ley 553 de 2000, la reconoce como sujeto procesal para esos efectos. La norma faculta al tercero civilmente responsable para impugnar en casación, por manera que si el apoderado del último fue quien acudió a esa vía, no queda duda de que se trata de una parte habilitada para hacerlo. Por lo segundo, interés jurídico para recurrir o legitimación en la causa, se requiere no sólo que el sujeto procesal esté autorizado por la ley para impugnar, sino que con el fallo motivo de demanda se le haya ocasionado un daño, un perjuicio; si, por el contrario, la sentencia no le causa ningún agravio, no puede importarle su contenido al extremo de pretender su anulación y, en consecuencia, una pretensión con ese alcance está llamada al rechazo. ... El agravio al tercero civilmente responsable, recurrente en el evento en consideración, tiene dicho la Sala, está relacionado con la razón de ser de su vinculación al proceso, esto es, por el nexo causal, a título de culpa, que se le dedujo respecto del sujeto pasivo de la acción penal y la orden de responder por los perjuicios causados, no así por la inobservancia del deber objetivo de cuidado imputable al causante del delito. El tercero no está legitimado para abogar por la causa de inocencia del procesado, como que no se lo condenó en razón de la culpa de éste, sino de la propia, esto es, por no haber tomado las previsiones necesarias para evitar que el daño se produjera, o, lo que es lo mismo, por no haber sido diligente en el cumplimiento del deber de vigilancia respecto de las actividades que el conductor, su subordinado, cumplía. "Esta discusión trae la consecuencia procesal que se trata de dos sujetos procesales distintos, con sus propias facultades y pretensiones (que, incluso, pueden devenir contrapuestas), y sin que al tercero se le otorgue la condición de co-defensor del procesado, así en el desarrollo de la actuación y en miras del propio interés asuma conductas que eventualmente puedan beneficiar a aquél". "Por lo tanto, el tercero civilmente responsable carece de interés para pedir la nulidad del proceso por los vicios cometidos en lo atinente a la actuación adelantada contra el procesado, o para contradecir, a través de la casación, las pruebas que lo comprometen personalmente. Sólo está legitimado para atacar los aspectos atinentes a su propia culpa, como por ejemplo, que no tuvo oportunidad de defenderse por haber sido vinculado tardíamente al proceso penal, que no existe nexo que lo vincule con el procesado, que existió una causa extraña que le hizo imposible el cumplimiento del deber jurídico concreto de vigilar, por fuerza mayor o caso fortuito, hecho de un tercero o culpa exclusiva de la víctima"*. ... Lo propio sucede con el reproche sobre los daños y perjuicios causados, porque el artículo 221 del Código de Procedimiento Penal de 1991, modificado por el 4° de la ley 553 de 2000, dice que cuando la casación "tenga por objeto únicamente lo referente a la indemnización de perjuicios decretados en la sentencia condenatoria deberá tener como fundamento las causales y la cuantía establecidas en las normas que regulan la casación civil, sin consideración a la pena señalada para el delito o delitos". Por su parte, el artículo 366 del Código de Procedimiento Civil vigente para cuando se profirió el fallo y se interpuso la casación y que es aplicable por remisión, supedita la procedencia de la casación a que "el valor actual de la resolución desfavorable al recurrente sea o exceda de diez millones de pesos", los que, incrementados en los términos del artículo 3° del decreto 522 de 1988 (un 40% cada dos años, a parir del 1° de enero de 1990), arrojan un total de $75"310.000. Debe precisarse que el monto sólo puede establecerse para la fecha del fallo de segunda instancia, que es cuando se concreta el perjuicio, y se establece por la diferencia que resulte entre lo pedido y lo concedido por el Tribunal. _________________________ * Auto de octubre 3 de 2000, M. P. JORGE CÓRDOBA POVEDA, reiterado el 28 de junio de 2001, M. P. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL.

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Relatoría Sala de Casación Penal

MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: 14/12/2001 : No admite la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cartagena : QUINTERO JEREZ, ALVARO ARNULFO : Lesiones personales culposas, Homicidio culposo : 18611

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**************************** PROCESO DISCIPLINARIO/ ACCION DE REVISION-Competencia De acuerdo con lo previsto por el numeral 2° del artículo 75 de la ley 600 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia conoce de la acción de revisión "cuando la sentencia, la preclusión de la investigación o la cesación de procedimiento ejecutoriadas hayan sido proferidas en única o segunda instancia por esta corporación o por los tribunales superiores de distrito o por los fiscales que actúan ante ellos." El artículo 220 del Código de Procedimiento Penal establece que dicha acción procede "contra las sentencias ejecutoriadas" y, en algunos casos, contra resoluciones de preclusión de la investigación o providencias de cesación de procedimiento, proferidas por conductas que la ley tipifica como delitos. En orden a ese entendimiento, el numeral 2° del artículo 222 ibídem, exige que en la demanda se especifique "La conducta o conductas punibles que motivaron la actuación procesal y la decisión". El artículo 227 hace referencia a la acción penal y a la libertad del procesado, aspectos que corroboran que esta acción de revisión sólo es procedente cuando se trate de delitos y, por ende, frente a acciones penales. En consecuencia, las decisiones que se adopten dentro del régimen disciplinario aplicable a los abogados, no son susceptibles de revisión penal. MAGISTRADO PONENTE:

DR. NILSON ELIAS PINILLA PINILLA

Acción de Revisión FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD RECURRENTE DELITOS PROCESO

: 18/12/2001 : No admite la demanda de revisión : Consejo Superior de la Judicatura : Bogotá D. C. : FANDIÑO GRISALES, GLADYS : Faltas a la ética profesional de la Abogacía : 18926

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**************************** SENTENCIA-Requisitos/ PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD/ RESOLUCION DE LA SITUACION JURIDICA/ MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Relación con la calificación del sumario/ CALIFICACION DEL MERITO DEL SUMARIO-No está limitada por la situación jurídica/ DETENCION PREVENTIVA-Procedencia/ PECULADO POR APROPIACION/ INDICIO-Concepto

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1.De lo normado por el artículo 232 del Código de procedimiento penal vigente, se establece que, a diferencia del grado de conocimiento exigido para proferir medida de aseguramiento y acusar, para dictar sentencia condenatoria se requiere que la prueba obtenida en las distintas etapas del proceso conduzca a la certeza sobre la realización de la conducta definida en la ley como delito y la responsabilidad penal del procesado. El material probatorio que conforma la actuación, ha de ser apreciado en conjunto de acuerdo con los postulados de la lógica y las reglas de experiencia, asignándosele el mérito que corresponda (art. 238 C. de P. P. ), a fin de establecer las correspondientes consecuencias jurídicas que de allí se deriven. 2. El proceso penal se estructura sobre la base del principio de progresividad, según el cual la actividad que se cumple en cada una de las etapas que lo componen se adelanta con la finalidad de alcanzar mayores grados en el conocimiento del objeto de la investigación, pasando de la incertidumbre, a la certeza de lo realmente acaecido. Es debido precisamente a este carácter que en cumplimiento de tal principio la ley prevé para la apertura de la indagación preliminar la simple noticia del hecho por denuncia, querella o petición especial válidamente formuladas, o adscribe la facultad de iniciarla de oficio cuando se trate de hechos para cuya investigación no se requiera sino el solo conocimiento por el funcionario competente, pero en ambos eventos con la finalidad de establecer si hay lugar al ejercicio de la acción penal, si tuvo ocurrencia el hecho noticiado, y, en tal caso, identificar o por lo menos individualizar sus autores o partícipes. 3. Acorde con el procedimiento por el que se adelantó la actuación en este asunto, el funcionario instructor tenía obligación de definir su situación jurídica y se enfrentaba a la disyuntiva de proferir medida de aseguramiento o abstenerse de hacerlo, para lo cual debía establecer si en contra de aquél concurría por lo menos un indicio grave de responsabilidad de acuerdo con las pruebas allegadas válidamente a la actuación, y, de resultar positivo, en el acto correspondiente se debían precisar los hechos objeto de la investigación, su calificación jurídica provisional y la pena establecida en el tipo correspondiente, además de dejar establecidos los medios de convicción acerca de la existencia del hecho y la probable responsabilidad del sindicado como autor o partícipe. En el actual procedimiento, al contrario del anterior, la obligatoriedad de definir la situación jurídica opera sólo para "aquellos eventos en que sea procedente la detención preventiva", la que "se impondrá cuando aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas", cuando el delito por el que se proceda tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de cuatro años, o se halle incluido en el catálogo de conductas típicas taxativamente enunciadas en el artículo 357, o cuando en contra del sindicado estuviere vigente sentencia condenatoria ejecutoriada por delito doloso o preterintencional que tenga prevista pena de prisión. Tanto en el anterior sistema procesal como en el actualmente vigente, con medida de aseguramiento o sin ella, el proceso avanza hasta un estadio posterior referido a la calificación del mérito sumarial previa clausura del período instructivo, cuyo proferimiento admite solo dos posibilidades: resolución de acusación y preclusión de la investigación. El primero de tales eventos supone que en la actuación aparezca demostrada la ocurrencia del hecho, y que por lo menos exista confesión, testimonio que ofrezca serios motivos de credibilidad, pluralidad de indicios graves, documento, peritación o cualquier otro medio probatorio que comprometa la responsabilidad del sindicado. La segunda eventualidad, por su parte, requiere que aparezca plenamente acreditado que el hecho no ha existido, o que el sindicado no lo ha cometido, o que la conducta es atípica, o que está plenamente demostrada una causal excluyente de responsabilidad, o que la acción no podía haberse iniciado o no puede proseguirse. Y en el fallo correspondiente a la culminación del juicio, establece el ordenamiento que solo resulta posible proferir condena cuando en la actuación aparezca acreditado, en grado de certeza, la conducta punible y la responsabilidad del procesado. Entonces, dada precisamente la progresividad que caracteriza el proceso, tanto en el sistema actual como en el derogado, definida la situación jurídica en su continuidad

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no se encuentra previsto que haya que volver a definirla por haberse allegado nuevos medios o ampliado la diligencia de indagatoria, máxime si se toma en cuenta que la etapa instructiva culmina con un más riguroso examen de las pruebas aportadas y que de proferirse resolución acusatoria se concreta, aunque de manera provisional, la denominación jurídica de los hechos por los cuales el procesado ha de responder. Y si el proceso sigue su curso permitiendo la posibilidad de incorporar nuevos elementos de juicio, es de esperarse que los argumentos expuestos en el acto definitorio de la situación jurídica puedan verse modificados por la nueva realidad procesal, sea porque se recopilaron nuevas pruebas o porque sin haber ello sucedido, se tiene una mejor comprensión del asunto, sin que de allí resulte legítimo derivar menoscabo al debido proceso o el derecho de defensa. Sintetizando lo dicho, el objeto de la calificación del sumario lo constituyen los hechos materia de investigación y por los que se vinculó al procesado, para lo cual ninguna limitante implica lo plasmado en el acto definitorio de la situación jurídica (Cfr. Auto Unica Instancia. Junio 5/98. MP. Dr. ARBOLEDA RIPOLL). Es así como se establece que el sentido en que haya sido definida la situación jurídica no tiene el alcance de condicionar el de la decisión calificatoria, pues la consonancia que establece el ordenamiento es entre la acusación (incluida la actual posibilidad de su variación durante la fase de juzgamiento) y el fallo, no entre la definición de la situación jurídica y la calificación de la instrucción, ni entre aquélla y la sentencia. Una postura contraria conllevaría reconocer que solamente puede calificarse el sumario con resolución acusatoria si previamente se ha afectado al procesado con medida de aseguramiento y sólo por los hechos que hayan determinado su imposición, lo cual igualmente condicionaría el marco fáctico en que habría de proferirse el fallo; eso no lo establecía la normatividad derogada, ni del ordenamiento vigente que rige la materia se extrae como posibilidad. 4. El artículo 355 superior claramente establece, aunque no de manera absoluta como más adelante se verá, la prohibición para todas las ramas u órganos del poder público, de decretar auxilios o donaciones con cargo al erario a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado, razón por la cual, en acatamiento del principio de eficacia directa y fuerza vinculante de la Constitución, ha de ser ésta el fundamento normativo inmediato a fin de establecer acorde con la prueba recaudada, de una parte, si el doctor ELVER ARANGO CORREA realizó el tipo de peculado por apropiación que se le imputa en la acusación, y de otra, si es penalmente responsable, a partir de la supremacía de los valores y principios establecidos en la Carta Política, pues los derechos, obligaciones y libertades que la Constitución establece y reconoce, en razón de su valor normativo resultan directamente operantes en relación con los acuerdos, decretos y resoluciones emanados de los Concejos y Alcaldías distritales y municipales, aun cuando el Gobierno Nacional, expresamente facultado para ello, para la época de los hechos no hubiere procedido a reglamentar la materia. Así, el artículo 355 del Estatuto Superior, establece: "Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado. El gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia." Habiendo sido consagrada constitucionalmente la prohibición de decretar ayudas o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado, es decir, sin que el Estado reciba contraprestación alguna, resulta claro que la transgresión de dicho precepto por parte de las autoridades, en este caso del orden municipal, puede dar lugar a responsabilidad fiscal, disciplinaria, e inclusive penal, cuando la conducta del agente o agentes evidencia conocimiento de los hechos constitutivos de la infracción y su voluntaria realización. La conducta imputada en el pliego enjuiciatorio al doctor ARANGO CORREA, la enmarca la Fiscalía dentro del contenido del artículo 133 del Código Penal (modificado por el artículo 2o. de la Ley 43 de 1982), vigente para la época de su realización, pues precisamente por la condición de Concejal de Palmira, intervino en la discusión y aprobación del Acuerdo 042 de 1991, en el cual se incluyeron en el presupuesto

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municipal las partidas que luego irían a parar a patrimonio particular sin contraprestación, o al de personas o entidades de derecho público y privado respecto de las que, en algunos casos, no se suscribió por el Alcalde contrato o convenio como lo ordena la Carta Política, con disposición de los recursos como si fueran propios, previo el trámite de expedir resoluciones para el giro de los dineros. La norma en mención dispone: "PECULADO POR APROPIACION. El empleado oficial que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o de instituciones en que éste tenga parte o de bienes de particulares, cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, incurrirá en prisión de dos a diez años, multa de un mil a un millón de pesos e interdicción de derechos y funciones públicas de uno a cinco años. Cuando el valor de lo apropiado pase de quinientos mil pesos la pena será de cuatro a quince años de prisión, multa de veinte mil a dos millones de pesos e interdicción de derechos y funciones públicas de dos a diez años". Y, se dice que la norma penal aplicable es la vigente para el momento de la ocurrencia de los hechos (1991), en razón a que de acudirse al artículo 19 de la Ley 190 de 1995, o al artículo 397 de la ley 599 de 2000, que sancionan con penas más severas el delito de peculado por apropiación, dejaría de reconocer la vigencia del principio de favorabilidad en la aplicación de la norma penal. La modalidad de peculado imputada es la apropiación (art. 133 C.P.), realizada, según los términos de la acusación, en concurso (art. 26 ejusdem ), y consistió en haber incluido en el presupuesto municipal para la vigencia fiscal de 1992 el rubro de auxilios en cuantía que se totalizó en ciento ochenta y nueve millones doscientos sesenta mil pesos, correspondientes a la sumatoria de las partidas del Código 911004 con cargo al Presupuesto del Municipio, que posteriormente habrían sido objeto de apropiación a favor de terceros. La valoración de la conducta en referencia del objeto material, es social y jurídicamente relevante en cuanto entraña la lesión al buen nombre y prestigio de la administración pública, cuando se realiza por medio del acto de disponer en beneficio propio o de un tercero, de bienes jurídicamente calificados como oficiales sobre los que el servidor ha entrado en relación de tenencia o disponibilidad jurídica, es decir, respecto de los cuales tiene el deber funcional de administrar o custodiar. Administrar, ha sido dicho, es gobernar, controlar, custodiar, manejar, recaudar, distribuir, pagar, percibir, negociar, disponer, etc., es decir, un conjunto complejo de actividades que imprimen a la acción un sentido amplio, que es como la ley lo expresa. Por ello, en cuanto los Concejos Municipales tienen dentro de sus funciones la de aprobar el presupuesto para las correspondientes vigencias fiscales, y, por consiguiente la de distribuir el gasto público del municipio, es su deber ajustar tales actos de administración, custodia y destinación de recursos oficiales a los fines y cometidos estatales previstos en la Constitución, las leyes y los reglamentos, pues si bien la fase de ejecución presupuestal compete al Alcalde, ello en manera alguna exonera de responsabilidad a los concejales cuando de manera consciente y voluntaria desvían los recursos a propósitos distintos de los permitidos, los asignan a fines prohibidos, se apropian de ellos en beneficio propio o de un tercero, o cuando por actitud negligente dan lugar a que esto suceda, ni los actos de aprobación pierden el carácter de administrativos en cuanto con ellos se realiza la disponibilidad jurídica del erario municipal. "Simultánea a la apropiación, es la ofensa al bien jurídico tutelado. En delitos como el que ocupa la atención de la Sala, la administración pública es lesionada cuando el servidor, debiendo ceñir su comportamiento a las normas constitucionales y legales que organizan y diseñan estructural y funcionalmente todo lo relacionado con los bienes -estatales, particulares o mixtos-, sintiéndose señor y dueño de las cosas que con base en la confianza se le han entregado para que las custodie, cuide, administre o vigile, las toma para sí y/o para otro, con lo cual rompe esa normatividad, desmorona esas organización y estructura regladas e incurre y genera la sensación o certeza de deslealtad, improbidad y ausencia de transparencia dentro de los coasociados" ( Cfr. Sent. Unica Instancia. Mayo 8 /01. M. P. Drs. PEREZ PINZON y PINILLA PINILLA).

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5. Precisa la Corte como lo ha hecho en ocasiones anteriores en las que ha tratado el tema, que el indicio es un medio de prueba crítico, lógico e indirecto, estructurado por el juzgador a partir de encontrar acreditado por otros medios autorizados por la ley, un hecho del cual razonadamente, y según las reglas de la experiencia, se infiera la existencia de otro hasta ahora desconocido que interesa al objeto del proceso, el cual puede recaer sobre los hechos, o sobre su agente, o sobre la manera como se realizaron, cuya importancia deviene de su conexión con otros acaecimientos fácticos que, estando debidamente demostrados y dentro de determinadas circunstancias, permite establecer, de modo más o menos probable, la realidad de lo acontecido. Los indicios pueden ser necesarios cuando el hecho indicador revela en forma cierta o inequívoca, la existencia de otro hecho a partir de relaciones de determinación constantes como las que se presentan en las leyes de la naturaleza; y contingentes, cuando según el grado de probabilidad de su efecto, el hecho indicador evidencie la presencia del hecho indicado. Estos últimos, a su vez, pueden ser calificados como graves, cuando entre el hecho indicador y el indicado media un nexo de determinación racional, lógico, probable e inmediato, fundado en razones serias y estables, que no deben surgir de la imaginación ni de la arbitrariedad del juzgador, sino de la común ocurrencia de las cosas; y leves, cuando el nexo entre el hecho indicador y el indicado constituye apenas una de las varias posibilidades que el fenómeno ofrece. De conformidad con la previsión legal sobre la prueba indiciaria, al efecto establecida por los artículos 284 y siguientes del Código de procedimiento penal de reciente entrada en vigencia, el hecho indicador del cual se infiere la existencia de otro acaecimiento fáctico, debe estar debidamente acreditado por los medios directos de prueba (testimonio, peritación, inspección, documento, confesión); ha de ser indivisible, pues los elementos que lo integran no pueden a su vez tomarse como hechos indicadores de otros acaecimientos fácticos; independiente, ya que a partir de un hecho indicador no pueden estructurarse varios hechos indicados; si son varios han de ser concordantes, de manera que los hechos inferidos guarden armonía entre sí como partes que integran un mismo fenómeno; convergentes, es decir que la ponderación conjunta de los distintos indicios dé lugar a establecer una sola conclusión y no varias hipótesis de solución; y, finalmente, que en su apreciación, como ocurre con todos los medios de prueba, el juzgador acuda a las reglas de la sana crítica, establezca el nivel de probabilidad o posibilidad, y, en tal medida señale si son necesarios, contingentes, graves o leves, y su relación con los demás medios de prueba que obran en la actuación. MAGISTRADO PONENTE:

DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL

Sentencia Unica Instancia FECHA DECISION restricciones,

: 18/12/2001 : Absuelve,

devuelve

caución,

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DENUNCIANTE DELITOS PROCESO

archiva el expediente : Corte Suprema de Justicia : Bogotá D. C. : ARANGO CORREA, ELVER : PRADO ESCOBAR, EDGAR : Peculado por apropiación : 15547

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levanta

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**************************** DEBIDO PROCESO-Debido proceso probatorio/ DEBIDO PROCESO-Concepto/ PRUEBA El inciso final del canon constitucional citado prevé que "Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso" (se ha resaltado).

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El análisis completo del texto y el sentido del artículo 29 constitucional, a la luz de la teoría del Derecho y del proceso, permite considerar el debido proceso desde dos perspectivas diferentes, en atención a sus consecuencias: por un lado, el debido proceso en sentido general, cuya violación daría lugar a la nulidad; y por el otro, la que se refiere exclusivamente a las pruebas, caso en el cual la transgresión produciría una nulidad de pleno derecho o inexistencia. El debido proceso, como traducción del principio lógico antecedente-consecuente, se relaciona con una sucesión integrada, gradual y progresiva de actos regulados en la ley, cuyo objeto es la verificación de un delito y la consecuente responsabilidad del imputado, orientados al fin de obtener una decisión válida y definitiva sobre los mismos temas. De este modo, el debido proceso se afecta cuando una persona es oída en indagatoria sin haber abierto formalmente la investigación; o se le resuelve situación jurídica sin haberla vinculado legalmente (indagatoria o declaración de persona ausente); o se califica el mérito de la instrucción sin haberla cerrado previamente y otorgado la oportunidad a las partes para alegar previamente; o se inicia el juzgamiento sin que exista una resolución acusatoria ejecutoriada; o se dicta sentencia sin haber realizado la audiencia pública. En cambio, el debido proceso probatorio atañe al conjunto de requisitos y formalidades previstas en la ley para la formación, validez y eficacia de la prueba, siendo que, entre los primeros, cuenta el respeto a las garantías fundamentales. Así que ésta debe sujetarse a los principios de ordenación, aducción, aportación, práctica y apreciación. Así pues, la transgresión del debido proceso, por cuanto significa pretermitir un momento procesal expresamente requerido por la ley para la validez del que sigue, o la construcción de un acto procesal sin apego a las previsiones legales que lo regulan, conduce a la declaratoria de nulidad, conforme con disposición expresa del artículo 306-2 del Código de Procedimiento Penal. Sin embargo, en el caso de los actos de prueba, la vulneración de las reglas para su percepción, formación o eficacia no genera invalidez sino "nulidad de pleno derecho", expresión que la doctrina equipara a la de inexistencia del acto, de modo tal que la pretensión frente a un medio de prueba deformado debe ser la de su desestimación en la respectiva decisión judicial, no la de nulidad. De cierta manera, cada prueba tiene dispuesto en la ley su propio debido proceso, pero la conculcación del mismo genera la desestimación o falta de consideración de ella como fundamento de la decisión judicial, no la nulidad del medio probatorio que entonces significaría la reposición o repetición del mismo, tal vez en perjuicio de la situación del procesado. Es que la previsión constitucional de la "nulidad de pleno derecho", en relación con las pruebas, significa un límite al poder del Estado, en la medida en que la transgresión comporta consecuencias políticas en la facultad de acopiar medios de convicción, pues, de otra manera, el funcionario podría violar reiteradamente las reglas y garantías de aducción, siempre seguro de que a la postre podrá repetirlos. Así las cosas, cuando se vulneran las reglas propias de validez y eficacia de una prueba, o las garantías fundamentales dispuestas para los sujetos procesales en la confección del medio probatorio, la anomalía sólo queda completa cuando el funcionario judicial la aprecia en una determinada providencia, a pesar del defecto, y es en este momento cuando surge el error de derecho como yerro in iudicando, porque una tal consideración afecta el mérito de la decisión. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Auto Segunda Instancia FECHA DECISION pruebas

: 18/12/2001 : Confirma auto que negó nulidades, decretó unas y rechazó otras : Tribunal Superior del Distrito Judicial Cali PINILLA PATIÑO, LEONEL GERARDO Prevaricato, Concusión, Cohecho 17919

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

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**************************** NULIDAD-Preclusión de la petición de ésta/ RECURSOS-Interés para recurrir/ CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA-No es necesario que la norma que la tipifica aparezca especificada en la acusación/ RESOLUCION DE ACUSACION-Competencia del ad quem/ REFORMATIO IN PEJUS/ APELACION-Sustentación/ SEGUNDA INSTANCIA/ PRUEBA-Los vicios propios no se comunican a la actuación procesal/ PRUEBA-Inconducencia e impertinencia 1. El artículo 307 del Código de Procedimiento Penal de 1991 (correspondiente al artículo 309 del nuevo estatuto procesal penal), que consagra el principio de preclusión de la petición de nulidad, se refiere literalmente al "sujeto procesal que alegue una nulidad" y más adelante alude a la "nueva solicitud de nulidad", pero de igual manera el precepto no pierde de vista que los alegatos de nulidad deben referirse a una de las causales específicas taxativamente señaladas en el artículo 304 del código derogado (artículo 306 del actual) y a los "hechos" que las configuran. Por otra parte, el artículo 307 no puede interpretarse aisladamente sino en relación con el artículo 308-5, según el cual sólo podrá decretarse la nulidad cuando no exista otro medio procesal para subsanar la irregularidad sustancial (carácter residual o extremo de la nulidad), de modo que si lo alegado era una violación al debido proceso por desconocimiento del principio de la doble instancia, de no existir en el momento la alternativa prevalente del recurso de apelación en contra de la acusación de primer grado, sin duda el defensor habría tenido que alegar la nulidad con base en la causal segunda del artículo 304 citado. De modo que la preclusión de la oportunidad para solicitar nulidades opera no sólo por una manifestación formal en ese sentido, sino mayormente cuando ya han sido discutidos exactamente los mismos hechos que la constituyen, sólo que por razones técnicas en su momento no podía pedirse la nulidad sino la revocatoria o reforma propia de los recursos ordinarios. Todo esto significa que cuando el defensor intentó la nulidad de la calificación de primera instancia, por los mismos hechos, real y jurídicamente lo hacía por segunda vez y ya había operado entonces el principio de preclusión de la oportunidad procesal, porque, de acuerdo con la resolución del 24 de noviembre de 2000, tales inquietudes quedaron satisfechas tanto cuando la Delegada ante la Corte revocó la acusación por dos (2) de los tres (3) delitos de prevaricato inicialmente imputados, como cuando ratificó la misma respecto de la restante prevaricación y el concurrente hecho punible de falsedad. 2. La imputación del prevaricato por razón de la providencia del 25 de agosto, hecha en la resolución acusatoria de segunda instancia, de verdad que ofrece dificultades para declarar satisfecho el debido proceso, mas no porque el interés jurídico para recurrir sólo pueda repararse legalmente respecto del recurso de apelación y no del de reposición, sino porque definitivamente dicho cargo sólo fue jurídicamente relievado en la acusación de segundo grado. En efecto, respecto del interés para recurrir no puede soslayarse el contenido claro del artículo 196 del Código de Procedimiento Penal de 1991, reiterado en el artículo 186 del vigente estatuto procesal penal, en los siguientes términos: "Oportunidad para interponerlos. Salvo los casos en que la impugnación deba hacerse en estrados, los recursos ordinarios podrán interponerse por quien tenga interés jurídico, desde la fecha en que se ha proferido la providencia, hasta cuando hayan transcurrido tres días, contados a partir de la última notificación" (se ha subrayado). Como puede apreciarse con facilidad, la norma expresamente exige el "interés jurídico", doctrinariamente traducido en la recepción de un perjuicio por quien intenta la impugnación, y no lo circunscribe al recurso de apelación sino que abarca los

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"recursos ordinarios", entre los que también cuentan los de reposición y de queja o de hecho. 3. Como norma general, la acusación en ambas instancias debe ser explícita, conforme con lo alegado y probado durante la etapa de la investigación, porque ella se tiene como el acto constitutivo del juzgamiento, al tenor de los artículos 250 de la Constitución Política y 444 del Código de Procedimiento Penal de 1991 (hoy, artículo 400 del vigente estatuto procesal penal). Desde luego, cuando la Corte ha abordado el tema de la congruencia entre la sentencia y la acusación, concretamente en lo que atañe a las circunstancias de agravación, se ha sostenido que de todas formas lo más importante es que aparezca claramente delineado el supuesto de hecho de dichos factores intensificantes, así se haya omitido su nominación jurídica, pero siempre con el cuidado de no suponer que se las dedujo donde no lo fueron, a través del argumento de acusaciones implícitas o sobreentendidas por la naturaleza de los hechos o por una equívoca actitud descriptiva de los mismos en la respectiva resolución (Casación 30 de noviembre de 1999, M. P. Carlos Gálvez Argote y Casación abril 4 de 2001, M. P. Fernando Arboleda Ripoll, entre otras). El problema ahora planteado es diferente por dos razones: primero, porque tiene que ver con un delito concurrente en toda su extensión y no con meras circunstancias del mismo; y, en segundo lugar, no se trata aún de establecer la congruencia entre una sentencia que no se ha producido y la acusación, sino de determinar las facultades del calificador de segunda instancia para hacer concurrir un hecho punible no previsto en la acusación de primera instancia que él revisaba, sobre todo cuando dicho injusto se asienta en un supuesto fáctico vinculado en un contexto de acción compleja pero perfectamente deslindable de los demás. 4. Resulta cierto que en el momento de la acusación el superior no está sujeto a la prohibición de reformatio in pejus (principio que rige sólo para la sentencia), pero sí tiene una limitación funcional en el sentido de que solamente puede revisar los aspectos impugnados u otros sustancialmente vinculados a éstos (artículo 217 C. P. P. de 1991 o artículo 204 C. P. P. de 2000). De igual manera, la resolución del 25 de agosto puede entenderse inescindiblemente atada a la resolución del 9 de agosto, supuesto que la revoca al parecer de manera ilegal, pero como tal vínculo se determina para deducir otro delito de prevaricato en la segunda instancia, tendría que admitirse que éste, por ausencia de una manifestación expresa al respecto en la resolución de primera instancia, no pudo ser controvertido por el apelante como lo hizo con los demás hechos punibles, y entonces el mismo carecería de la doble instancia constitucionalmente garantizada (Const. Pol., art. 31; C. P. P./91, art. 16 y C. P. P./2001, art. 18). 5. La exigencia de sustentación obligatoria del recurso de apelación, conforme con el artículo 215 del Código de Procedimiento Penal de 1991 (artículo 194 del actual), tiene como fin delinear el objeto de la segunda instancia, de tal manera que ésta no pueda pronunciarse sobre asuntos no propuestos por el apelante, salvo la nulidad (por su naturaleza oficiosa) y los aspectos inescindiblemente vinculados (por mandato legal o interpretación basados en el respeto al principio lógico de la razón vinculante). De modo que si el ordenamiento jurídico hace obligatoria la sustentación del recurso de apelación, hasta el extremo de amenazar con la deserción del mismo, correlativamente debe entenderse que la segunda instancia no puede desbordar los motivos de agravio o los elementos a los cuales pude extenderse legalmente la definición, pues, si lo hace, violaría los principios de contradicción, defensa y doble instancia, integradores del apotegma más genérico denominado debido proceso, por cuanto el delito agregado por el funcionario de segundo grado, así tenga sustento fáctico, habría pretermitido la primera instancia. Y una aclaración adicional: por más que sea provisional la calificación jurídica hecha en la acusación, ello simplemente significa que será el objeto del debate para su determinación definitiva en la sentencia y hasta que puede variarse dentro de ciertos límites constitucionales y legales, pero jamás insinúa que anticipadamente exista una patente de corso para que pueda hacerse en contra del debido proceso. ... Por las razones antes expuestas, se revocará en parte el auto del 25 de mayo del año en curso, con el fin de decretar la nulidad parcial de la resolución acusatoria de segunda instancia, en cuanto adicionó tanto la acusación de primera instancia como

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la situación jurídica con el delito de prevaricato por acción supuestamente cometido por el procesado (...) al proferir la resolución del 25 de agosto de 1999. 6. Fácil resulta establecer que el impugnante prácticamente presentó un alegato propio de audiencia pública, en orden a desvirtuar la existencia del delito de falsedad, porque toda su argumentación se reduce al señalamiento de yerros en la formación de la prueba de cargo o en la apreciación de la misma. Pues bien, de acuerdo con el inciso final del artículo 29 de la Constitución Política, es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso, de modo que los supuestos errores cometidos en la producción de la prueba o en su estimación, dan lugar a la inexistencia jurídica del respectivo medio probatorio, mas no a la nulidad del proceso que lo contiene. Es decir, a menos que se haya abandonado completamente el principio de investigación integral, en el sentido de haber dejado de reunir la prueba de descargo, si el recurrente estima que hubo anomalías en el acopio de las unidades de información o en su ponderación, será al momento del fallo (y no desde ahora) cuando puede solicitar la desestimación de los elementos de convicción que estime afectados por la irregularidad y, si es el caso, pedir la absolución. ... Resulta necesario acentuar que, como lo reconoció el mismo Tribunal, él estaba impedido para anticipar juicios sobre la validez o alcance de las pruebas tenidas en cuenta por la Fiscalía de segunda instancia para confirmar la acusación por el delito de falsedad pública, pues, salvo que se hubiese determinado una violación flagrante al principio de investigación integral, tales apreciaciones deben hacerse a la hora de la sentencia. Por otra parte, los yerros en la formación de las pruebas pueden tildarse en sentido amplio como vicios de actividad, en cuanto tienen que ver con el procedimiento probatorio preestablecido en la ley, pero como las pruebas están destinadas a su apreciación en una decisión judicial, el error sólo se consuma cuando el funcionario las tiene en cuenta a pesar de su configuración ilegal, siendo que, por el contrario, debió desestimarlas. 5. De acuerdo con el artículo 235 del Código de Procedimiento Penal vigente, que en tal sentido compagina con el artículo 250 del Código de Procedimiento Penal de 1991, son inconducentes las pruebas cuyo objeto no tenga relación con los hechos averiguados (impertinencia) y también las manifiestamente superfluas. Entonces, puede ser que las dos ampliaciones solicitadas tengan relación con los hechos relievados en la acusación, pero igualmente pueden ser inconducentes porque por los mismos medios se trata de volver sobre idénticos hechos y datos ya declarados, lo cual resultaría ostensiblemente superfluo. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Auto Segunda Instancia FECHA DECISION ordena

: 18/12/2001 : Confirma auto, revoca parcialmente. otro auto,

PROCESO

exp. copias, niega otras nulidades : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : GODOY ZULUAGA, NELSON ARIEL : Prevaricato por acción, Falsedad ideológica en documento público : 18290

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: Si

Aclaración de voto

DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS

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**************************** CASACION-Trámite en vigencia del decreto 2700 de 1991/ SENTENCIA ANTICIPADA-Interés para recurrir/ FAVORABILIDAD-Su alegación en casación procede por la causal primera/ CONDENA DE EJECUCION CONDICIONAL/ DETENCION DOMICILIARIA

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Cuarto Trimestre de 2001

Relatoría Sala de Casación Penal

1. La impugnación extraordinaria ahora considerada y su trámite se agotaron en integridad bajo la existencia jurídica de las disposiciones originales del derogado Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), por lo tanto, el examen de sus exigencias debe efectuarse al tenor de aquéllas, sin que sobre destacar, en todo caso, que las mismas guardan identidad con las requeridas al tenor del artículo 212 del estatuto procesal actualmente vigente. El imperativo de la seguridad jurídica, que es principio de orden público, se opone en estos eventos a la aplicación retroactiva de la norma procesal carente de efectos sustanciales a las situaciones que se encontraban consumadas o consolidadas, como aquí acontece, cuando se produjo el cambio de legislación, primero ante la vigencia de la Ley 553 de 2000 y ahora, frente a la del estatuto expedido a través de la Ley 600 del mismo año. 2. El procesado (...) con fines de sentencia anticipada admitió la responsabilidad en los delitos por los cuales fue acusado y así las cosas, frente a un fallo de tal naturaleza, de conformidad con el artículo 37B-4º del estatuto procesal entonces imperante, el defensor sólo tenía legitimidad para discutirlo tratándose de la dosificación punitiva, del subrogado de la condena de ejecución condicional, en punto de la extinción del dominio sobre bienes y en materia de la indemnización de perjuicios, este último aspecto, no sobra advertir, como consecuencia de la declaratoria de inexequibilidad del numeral 5º ibídem (sentencia C-277 de junio 3 de 1998, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa). Tal restricción, recogida en el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, a pesar de estar prevista de manera expresa para el recurso de apelación, proyecta su ámbito a la impugnación extraordinaria de acuerdo con el reiterado criterio de la Sala (autos de julio 3 de 1997 y marzo 4 de 2000, M.P. Dr. Arboleda Ripoll, entre otros), y fue desconocida en los reparos elevados a la decisión del Tribunal en el presente asunto. 3. Tampoco desconoce la Sala que las normas alusivas al principio de favorabilidad, entre ellas el artículo 10º del derogado estatuto procesal penal cuya violación denuncia el libelista en este punto, son de naturaleza sustancial y su infracción es acusable por la vía de la causal primera de casación en cuanto amparan al procesado en la aplicación del derecho en el caso concreto. Sin embargo, lo que no resulta admisible es su invocado menoscabo sin ningún rigor técnico y respecto de disposiciones coetáneamente vigentes, como también fue argüido por el defensor en este asunto, al fundamentar tal ataque, por otra parte, con el escueto argumento de resultar procedente la detención domiciliaria tratándose del acusado (...) al tenor de los artículos 388 y 396A del ordenamiento procesal penal; entonces, perdiendo de vista que la aplicación del comentado principio, conforme al reiterado criterio de la Sala, presupone la existencia de un conflicto de leyes en el tiempo que no fue planteado en la demanda. (En tal sentido, entre otras, las providencias de junio 28 de 2000, M.P. Dr. Jorge Córdoba Poveda, rad. 14.054; diciembre 15 de 2000, M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll, rad. 12.397; julio 17 de 2001, M.P. Dr. Jorge Córdoba Poveda, rad. 12060). 4. Análoga consideración de improcedencia debe consignar la Sala en relación con el reparo del libelista a la revocatoria de la detención domiciliaria, decidida en el fallo del a quo a través de decisión confirmada en la sentencia recurrida, pues se trata de una medida rigurosamente provisional que no podía mantenerse ante la negativa de la condena de ejecución condicional. En este orden de ideas, resultaba ajena al control casacional así formalmente estuviese contenida en el pronunciamiento objeto del recurso extraordinario interpuesto.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

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Relatoría Sala de Casación Penal

Auto Casación FECHA DECISION recurso PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: 18/12/2001 : No admite la demanda y declara desierto el : : : :

PUBLICADA

: Tribunal Superior del Distrito Judicial Cundinamarca PARRAGA QUINCHE, CARLOS Aborto, Acceso carnal abusivo 16583

: Si

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**************************** PECULADO-Cuantía/ COMPETENCIA-Cuantía/ PRESCRIPCION-Circunstancias de agravación y atenuación/ PRESCRIPCION-Reintegro de lo apropiado 1. Para todos los efectos jurídicos, la cuantía del ilícito sólo puede calcularse con base en el valor del salario mínimo legal mensual vigente al momento de la comisión de la conducta punible, no del actual, porque el proceso penal siempre se refiere a un hecho supuestamente delictivo del pasado y no del presente. De modo que el valor del salario mínimo mensual para hechos ocurridos en el año de 1991 será de $ 51.720.oo, conforme con el Decreto 3074 de 1990 (vigente a partir del 1° de enero del año siguiente), máxime que "la preexistencia de la norma también se aplica para el reenvío en materia de tipos penales en blanco", según lo dispone el artículo 6° del nuevo Código Penal (Ley 599 de 2000). Aunque en materia de cuantías para diferentes menesteres se echa de menos en el Código de Procedimiento Penal la generalización de una norma como la del artículo 78, según la cual "la competencia por la cuantía se fijará definitivamente teniendo en cuenta el valor de los salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la comisión de la conducta punible", lo cierto es que su contenido normativo sirve de guía para afianzar el criterio antes expuesto con otros argumentos. 2. Es cierto que el fallador reconoció la atenuante punitiva por el reintegro del valor de lo apropiado, bien conforme con el artículo 139 del anterior Código Penal ora de acuerdo con el artículo 401 del vigente, pero dicho precepto no funciona para afectar el término de prescripción, porque se trata de una conducta posterior al delito y no de un elemento estructural del mismo. Así lo ha sostenido reiteradamente la Corte, entre otras en la sentencia de casación del 11 de julio de 2000 (radicado N° 12.758), con ponencia de quien ahora provee, donde se dijo: "Para la determinación del término de prescripción de la acción penal, es cierto, han de computarse "las circunstancias de atenuación y agravación concurrentes" (art. 80 C. P.). La misma expresión "concurrentes" que usa el texto legal, indica que debe tratarse de factores contingentes de comportamiento coetáneos a la realización del hecho punible, no de conductas posteriores a la consumación del mismo, que de pronto puedan llegar a amainar la cantidad de pena, sencillamente porque las últimas se identifican como simples reductoras del monto de la sanción, al paso que los primeros son verdaderos elementos accidentales que están dentro de la estructura del delito. "En fin, las circunstancias (atenuantes o agravantes) son ingredientes accidentales, que como tales no pueden ser fundantes o cofundantes del injusto ni de la responsabilidad del sujeto, pero que de todas maneras pertenecen a la estructura del hecho punible. "Como la atemperante punitiva consagrada en el artículo 139 del Código Penal tiene similar naturaleza jurídica a la regulada en el artículo 374 del mismo estatuto, en relación con ella son procedentes las reflexiones que hizo la Corte sobre la segunda, según sentencia de casación fechada el 23 de noviembre de 1998, con ponencia del magistrado Fernando Enrique Arboleda Ripoll, en los siguientes términos:

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Relatoría Sala de Casación Penal

"Es un mecanismo de reducción de pena, no una atenuante de responsabilidad. La rebaja en ella establecida no se deriva de una circunstancia concomitante al hecho punible, que pueda incidir en la tipicidad, antijuridicidad o culpabilidad, o en los grados o formas de participación, sino de una actitud posdelictual del imputado, de carácter procesal, que para nada varía el juicio de responsabilidad penal, y que como tal sólo puede afectar la pena una vez ha sido individualizada. "Siendo ello así, la disminución punitiva allí prevista debe entenderse referida a la dosificación judicial, no a los límites establecidos en cada uno de los tipos penales que conforman el capítulo de los delitos contra el patrimonio económico, como pareciera insinuarlo la redacción del precepto…" Esta doctrina jurisprudencial fue recibida normativamente en el inciso 4° del artículo 84 del nuevo Código Penal (Ley 599 de 2000), cuando dispone que para efectos del cómputo de la prescripción de la acción penal "se tendrán en cuenta las causales sustanciales modificadoras de la punibilidad". El precepto se refiere entonces a las causales sustanciales (no a las normas sustanciales), porque atañe a factores estructurantes o desencadenantes del hecho punible y no a sus consecuencias jurídicas bien obligadas ora voluntariamente asumidas por el procesado, de modo que toca con cualquier elemento relacionado con los presupuestos del hecho punible (conducta, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), siempre que afecte los límites de la sanción, y no con otros fundamentos que pueden variar la pena pero ocurren como manifestaciones posteriores al delito. En este orden de ideas, si el máximo de la pena prevista en el artículo 2° de la Ley 43 de 1982 (15 años) se incrementa en la tercera parte por la condición de servidor público del procesado (5 años), conforme con el artículo 83 del nuevo Código Penal o del artículo 82 del anterior, significa que el término de prescripción inicial sería de veinte (20) años; pero, como se ha interrumpido por la ejecutoria de una resolución acusatoria proferida, comenzaría a correr de nuevo por un lapso igual a la mitad (10 años), a partir del mes de septiembre de 1994, lo cual indica que a la fecha la acción penal aún se halla en vigor. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: 18/12/2001 : Declara que la acción no está prescrita : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Tunja : CORREDOR BERNAL, ORLANDO : Peculado por apropiación : 12265

PUBLICADA

: Si

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**************************** ABUSO DE FUNCION PUBLICA Tal como lo analizó esta Sala en proveído del 19 de septiembre de 1996, "El elemento generador de la acción típica, estuvo entonces determinado por la indebida asunción de competencia para tramitar el asunto" ( f. 15 cd. Corte). ... El Tribunal absolvió a la doctora CARMEN YANETH DAZA ARIÑO, por estimar que había actuado dentro de la causal excluyente de culpabilidad prevista por el artículo 40-4 del Código Penal (hoy 32-10 L. 599 de 2000), al expedir el 23 de julio de 1991 los autos admitiendo la demanda y ordenando el mandamiento ejecutivo de pago, al igual que las medidas de embargo y secuestro, sin ser competente; lo anterior tuvo como sustento haber asumido el a quo el comportamiento de la servidora judicial como no constitutivo de delito, en cuanto erradamente habría creído que tenía competencia para resolver sobre la demanda y las medidas preventivas. Sin embargo,

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se recuerda que para que esa causal proceda es requisito indispensable que el error sea invencible. En el caso examinado, si bien al emitir las providencias referidas la funcionaria acusada pudo considerar que era competente, debió desplegar el magno cuidado a que están obligados para con el Estado y con la sociedad quienes ejercen jurisdicción, para analizar el contenido de las providencias que firmaba y no descargarse irresponsablemente en la actuación de sus colaboradores, cuyo grado de preparación no es el que se exige al Juez. Ese error era fácilmente superable, recapacitando en la entidad del demandado y, si no supiera lo que debía conocer, pudo ser consciente de sus limitaciones y acudir a la lectura de los artículos 15 y 16 del estatuto procesal civil. De tal manera, por no obrar diligentemente, la funcionaria actuó en un asunto que estaba atribuido a los jueces civiles del circuito correspondientes, para el caso el de Valledupar (reparto). Pero la prueba del dolo requiere la demostración de un estado intelectivo y volitivo que, por supuesto, va más allá de la simple observación objetiva del descuido o equivocación. ... En esa secuencia, si bien no encuadre el comportamiento de la acusada en la causal de inculpabilidad prevista por el artículo 40-4 del Código Penal entonces vigente (hoy 32-10, L. 599 de 2000), por estar frente a un error fácilmente superable, como ya se observó, no surge certeza que acredite que la actuación de la doctora (...) haya sido dolosa. Como no fue posible superar tal situación de duda, coligiéndose que, por el contrario, la actuación opuesta a derecho pudo obedecer a un obrar descuidado, falla la demostración del elemento subjetivo de la conducta punible. La incuria al dejar de confrontar la demanda con la legislación sobre competencia, altamente criticable para quien debe impartir justicia, no alcanza de esa forma a estructurar el delito imputado, siendo claro que el abuso de función pública sólo admite la forma de culpabilidad dolosa. MAGISTRADO PONENTE:

DR. NILSON ELIAS PINILLA PINILLA

Sentencia Segunda Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD NO RECURRENTE DELITOS PROCESO

: 18/12/2001 : Confirma sentencia absolutoria : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Valledupar : DAZA ARINO, CARMEN YANETH : Abuso de función pública : 13851

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**************************** NULIDAD/ INSPECCION JUDICIAL/ intereses: Alcance de la prohibición

DEFENSOR-Incompatibilidad

de

1. En este sentido prolija y abundante ha sido la jurisprudencia de la Sala en reiterar que el motivo de nulidad no habilita al demandante para que, so pretexto de su ocurrencia, haga del proceso un índice de situaciones que le merecen reparos, pero que a la postre, ni siquiera tenidas en cuenta en su conjunto tienen capacidad para poner en tela de juicio la legalidad del proceso y mucho menos se traducen en la violación de garantías de los sujetos procesales o el desconocimiento de las bases de la instrucción o el juzgamiento. En ese cuestionable desatino incurre en este evento el demandante, pues no obstante que aduce el desconocimiento del derecho a la defensa fundado en el abandono y la negligencia del profesional que fue designado inicialmente de oficio para tres de los

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procesados, el cual, finalmente terminó representándolos a todos, el discurso a partir del cual cree demostrar el vicio alegado se queda, como lo recuerda el Ministerio Público, en simples apreciaciones personales respecto de las que no demuestra su razón de ser. 2. Además, ningún reparo puede merecer la inspección judicial en comento, no solo porque la misma cumplió con el objetivo propuesto, esto es, establecer los rastros o huellas de violencia en el inmueble donde se refugió para protegerse la víctima antes de que fuera asesinada, sino porque se trata de un prueba legalmente decretada y practicada durante la instrucción en la que no era imprescindible ni necesaria la intervención de la defensa y además, porque no se presenta ninguna de las condiciones exigidas por el inciso segundo del Decreto 2.700 de 1.991, el cual se encontraba vigente para el momento en que se llevó a cabo, dado que tal disposición fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-595/98. 3. En lo que tiene que ver con la supuesta incompatibilidad de intereses que se presentaba entre (...) y (...), la cual a juicio del casacionista se suscitó desde el momento en que el abogado que asistió de oficio a los tres últimos apareció también como defensor del primero, importa, en primer lugar, recordar que este profesional se designó como apoderado de Wilson en la ampliación de indagatoria y ante el hecho de que el nombrado también oficiosamente en la inicial injurada no se encontraba en la localidad, den esa oportunidad se limitó a referir que en anterior oportunidad se le olvidó mencionar que la víctima invitaba a sus hermanos a cometer atracos, que los Márquez le quitaron el trabajo porque se robaba los racimos de plátano, que en la casa de Jaime solo se hicieron tres disparos y que la esposa de Quiroz estaba diciendo por fuera que iba a acabar con la vida de ellos. Además, debiendo el demandante demostrar en qué consistía la incompatibilidad de intereses, se limitó a afirmar que mientras unos se declararon inocentes, el otro -Wilson- admitió su participación en los hechos, circunstancia que, una vez confrontadas las actas de las indagatorias de los procesados, en modo alguno imposibilitaba que un solo abogado asumiera la defensa de todos, pues la posición asumida por éstos al rendir descargos en nada comprometía la de los otros, de modo tal que el ejercicio de la defensa de los mismos podía llevarse a cabo sin menoscabo de la de los demás. Es que, en ese sentido es que debe entenderse la incompatibilidad de intereses, pues ello supone que el ejercicio defensivo no pueda llevarse a cabo sin perjudicar o involucrar al otro u otros procesados vinculados en la misma causa, lo que aquí evidentemente no ocurrió sino hasta la audiencia pública cuando con el propósito de respaldar la versión de Wilson sus otros tres hermanos decidieron hacerle cargos directamente a él y de paso insistir en su inocencia, situación que forzó al Juez a suspender la audiencia y relevar al defensor, como así se dejó expresa constancia en el acta del debate oral. MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS agravado PROCESO

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE : 19/12/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Antioquia : GIRALDO SALAZAR, IVAN DARIO : GIRALDO SALAZAR, ALIRIO ANTONIO : Porte de armas de defensa personal, Homicidio : 15585

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DEFENSA TECNICA-Ausencia de defensor: Se deben demostrar sus efectos negativos/ DERECHO DE DEFENSA-Inactividad del abogado/ RECONOCIMIENTO FOTOGRAFICO/ IRREGULARIDAD-Nulidad 1. Una de las garantías del sindicado, que hace parte del debido proceso en concordancia con el artículo 29 de la Constitución Nacional, es la de contar con la asistencia de un abogado de confianza o de oficio "durante la investigación y el juzgamiento". Se trata de la constitucionalización de la denominada defensa técnica, lo cual significa un deber para el Estado de que el procesado siempre cuente durante el desarrollo del proceso penal con la representación de un profesional del derecho, encargado de velar por el respeto de sus garantías procesales a través de la utilización de los instrumentos previstos en la ley. El problema de la defensa técnica ha sido con frecuencia examinado por la Corte. Si la hipótesis es de falta de defensor en alguna de las fases procesales o en las dos, es evidente la vulneración del derecho de defensa, imponiéndose la declaración de nulidad como único remedio posible de la irregularidad. Es una eventualidad que no ofrece problemas y que cuando se plantea en casación basta con la demostración de que el sindicado careció materialmente de defensor. Frente a casos en los cuales el procesado ha contado formalmente con abogado durante el proceso, la situación presenta mayor complejidad. Se ha planteado, en tal hipótesis, que la determinación de si existió o no transgresión de la garantía procesal debe surgir del análisis de cada caso en particular, debido a la imposibilidad de obtener una fórmula que permita saber cuándo la defensa técnica ha resultado conculcada y cuándo no. Se trata de una dificultad derivada del reconocimiento jurisprudencial de que no necesariamente la poca o ninguna actividad del abogado traduce que el derecho de asistencia profesional ha sido violado. Actitudes como éstas pueden constituir una estrategia defensiva y no necesariamente un abandono al deber de defensa por parte del profesional. Es claro, entonces, que si el procesado ha contado formalmente con apoderado el problema de la defensa técnica implica el examen riguroso, en el contexto del caso concreto, de la actividad o inactividad del abogado con el fin de determinar si resultó o no satisfecha la garantía constitucional. Y en tal eventualidad, como igual lo ha señalado la Sala, se le impone al demandante en casación como condición lógica en la formulación del cargo, demostrar la trascendencia de la inactividad o de la poca actividad del defensor, es decir que en realidad se trató de una omisión lesiva de los intereses del procesado y que se tradujo en un resultado que se hubiera podido evitar o que hubiera podido serle menos gravoso. Si el fundamento de la censura es falta de actividad probatoria, por ejemplo, el casacionista está en la obligación de demostrar qué pruebas dejó de solicitar el defensor y cuál fue la incidencia de la omisión en la situación del procesado. Y si el supuesto es que el abogado dejó de impugnar alguna resolución, se debe igualmente demostrar la trascendencia de la negligencia en el examen final del proceso. Enfatiza la Corte, entonces, que para efectos de la propuesta de nulidad en casación resulta insuficiente la simple mención de que no hubo actividad del defensor o la crítica en abstracto hecha por un abogado sobre la actuación de otro, pues es lógico que cada profesional quiera anteponer aquello que él habría hecho frente al caso concreto y que diagnostique y establezca su propia estrategia defensiva.* 2. La primera, por lo demás, atinente a que el reconocimiento fotográfico hecho por varios testigos no se sujetó a las formalidades señaladas en el artículo 369 del Código de Procedimiento Penal de 1991, debía plantearla no con sustento en la causal 3ª de casación sino en la 1ª, por violación indirecta de la ley sustancial debido a error de derecho por falso juicio de legalidad. Equivocó la vía del ataque, entonces, y adicionalmente incumplió con el deber de demostrarle a la Corte que otra habría sido la orientación de la sentencia de no haberse presentado la irregularidad. De otro lado, como ya se dijo, la prueba de reconocimiento fotográfico no tuvo ocurrencia. Esta opera cuando la persona a ser reconocida no está capturada y en consecuencia se intenta hacerlo sobre un número determinado de fotografías que establece la ley, debiendo estar presentes en la diligencia el defensor y el Agente del Ministerio Público (arts. 369 del C. de P.P. de 1991 y 304 de la ley 599 de 2000). Y lo que sucedió en el evento propuesto fue otra cosa. Simplemente varios ciudadanos que fueron víctimas de atentados patrimoniales constataron a través de los medios de comunicación que las fotos publicadas de unas personas capturadas por la policía

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correspondían a las mismas que en su momento los atacaron y decidieron voluntariamente ir a contarlo a la Fiscalía. Es decir, simplemente afirmaron dicha situación y ello en manera alguna constituye la noción del reconocimiento fotográfico reglamentado por la ley, como también lo concluyó el Agente del Ministerio Público. 3. La falta de la providencia de resolución de situación jurídica es la última irregularidad procesal a que alude el recurrente y el Procurador está de acuerdo con que se trata de una causa de anulación. La Sala, sin embargo, no comparte la posición. Es verdad que no hace parte del expediente una copia de dicha determinación. Pero eso no significa un vicio de estructura procesal, simplemente porque la situación jurídica se resolvió y así de comprueba al revisar el contenido del oficio 8229 que la Fiscalía le envió el 19 de mayo de 1995 al Director de la Cárcel Modelo de Barranquilla.... Con fundamento en las presunciones de acierto y legalidad de que viene precedido el trámite procesal, debe deducirse que las partes fueron debidamente notificadas de la decisión y que contaron en consecuencia con la posibilidad de discutir la medida a través de los recursos pertinentes. Por ende, mal puede afirmarse una dificultad defensiva por el hecho de haberse cometido el error de no fotocopiar totalmente la actuación al momento de expedir las copias de la misma por razón de la ruptura de la unidad procesal ya comentada. Esa equivocación no constituye, se reitera, un vicio estructural del proceso al encontrarse demostrado que el acto procesal tuvo ocurrencia y ser claro que en todo momento los sujetos procesales tuvieron a su alcance la opción de solicitar la complementación física de las diligencias, que era la vía para superar la anomalía. ___________________________________ * Cfr., por ejemplo, providencias de abril 29 (radicación 13.315) y septiembre 6 de 1999 (radicación 12.524). Ponentes, respectivamente, Drs. Ricardo Calvete Rangel y Alvaro Orlando Pérez Pinzón. También la del 21 de febrero de 2001, radicación 10.424. M.P. Dr. Carlos Gálvez Argote. MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS

DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR : 19/12/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Barranquilla : MEDRANO ALVAREZ, RONALD ALBERTO : Hurto calificado y agravado, Privación ilegal de la libertad, Homicidio agravado, Concierto para delinquir : 13842

PROCESO PUBLICADA

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**************************** RESOLUCION tentativa

DE

ACUSACION-Anfibológica/ CONCUSION-No admite la

1. Es cierto que la anfibología o contradicción de la acusación dificulta el derecho de defensa durante el juicio y resiente la garantía. Sin embargo, cuando se alega la irregularidad en casación la fundamentación del cargo tiene que desbordar el marco mismo de la providencia calificatoria. Al interponerse el recurso extraordinario ya la fase probatoria del juicio, el debate público ante el Juez y la resolución del recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia han tenido ocurrencia, lo cual significa que han existido actos de defensa. Y no se pueden marginar éstos en el ejercicio de demostrarle a la Corte la transgresión de la garantía. Si lo que se predica es que la resolución acusatoria, dada su ambigüedad, oscuridad o contradicción, impidió o dificultó la defensa, la prueba de su vulneración tiene necesaria y lógicamente que vincularse con la actividad defensiva concreta que ha sido ejercitada durante el juzgamiento, de la cual el referente y límite es la propia acusación.

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Así no hizo el censor, quien simplemente se limitó a señalar que la Fiscalía produjo una acusación confusa, sin precisar cómo el acto procesal que estima defectuoso imposibilitó o dificultó el ejercicio del derecho de defensa. Basta mencionar, para demostrar el aserto, que ni una sola referencia se descubre en su propuesta sobre las actividades defensivas que tuvieron lugar en el juicio. Si no quedó claro en la acusación cuál era la imputación de la que tenía que defenderse el procesado, ello lógicamente tenía que reflejarse en los actos de defensa y al no enfrentarse éstos la censura no es una proposición jurídica completa y en esa medida no puede ser examinada por la Corte. ... Si lo que reclama el defensor es el reconocimiento de la tentativa y la consecuente repercusión en la cantidad de la pena, el presupuesto para ello no puede ser la anfibología de la resolución acusatoria. Esta conduciría a anular la actuación desde el auto calificatorio y la aceptación del delito imperfecto -cuyo punto de partida lógico es que la acusación fue clara-, a que la Corte dicte sentencia de reemplazo. Se trata, entonces, de una contradicción insalvable que enfatiza la conclusión de que la censura no puede ser examinada. 2. El casacionista reclama el reconocimiento de la tentativa, pero ello es completamente improcedente. En primer lugar, no es cierto que el Tribunal se haya referido al delito de concusión por constreñir o inducir, sino al de concusión por solicitar. Eso es lo que surge claramente desde la síntesis misma de los hechos. ... Que en el pronunciamiento se haya hecho alusión a la acción delictiva con la palabra exigencia no le quita claridad a la forma de la imputación. Se trató de concusión por solicitar que es la que surge manifiestamente de lo expuesto por el denunciante, a quien las instancias le otorgaron total credibilidad, tal y como lo reconoce el casacionista. Así las cosas, impropiamente el defensor elabora su propuesta a partir de un supuesto que no fue el del fallo y ello es suficiente para declarar la improsperidad del ataque. Advierte la Corte, sin embargo, que la concusión en ninguna de sus modalidades admite tentativa, en cuanto se trata de un delito formal. Así lo ha señalado la Sala en otras oportunidades* y se reitera la posición. Se abusa del cargo o de la función pública cuando el servidor, apartando su conducta de las normas constitucionales y legales a las que debe ceñirla, es decir aquellas que organizan y diseñan estructural y funcionalmente la administración pública** , constriñe o induce a alguien a dar o prometer dinero, o se lo solicita. El delito se consuma simplemente al constreñir, inducir o solicitar el dinero o la utilidad indebidos en provecho del servidor o de un tercero, independientemente de que el dinero o la utilidad hayan penetrado o no a la esfera de disponibilidad del actor. La conclusión se desprende no solo del alcance y significación de los verbos rectores empleados por el legislador, sino igualmente del hecho de que la administración pública, que es el bien jurídicamente tutelado, se ve vulnerada con el acto mismo del constreñimiento, de la inducción, o de la solicitud indebidos, en cuanto cualquiera de las conductas rompe con la normatividad que la organiza y estructura, desmoronándola y generando la sensación o certeza de deslealtad, improbidad y ausencia de transparencia dentro de los coasociados.*** "La efectiva entrega del dinero o de la utilidad -como señaló la Corte en la sentencia del 22 de marzo de 1982 con Ponencia del Dr. Reyes Echandía- afectan ya bienes jurídicos de otra índole (ordinariamente patrimoniales) en cabeza de la persona concusionada, cuya vulneración no es elemento integrador de este delito. La expresión legal de constreñir o inducir a alguien a "dar o prometer que utilizan uno y otro códigos (arts. 156 del anterior y 140 del actual), significa tanto como coaccionar o persuadir a otro para que este dé o prometa, lo que quiere decir que tal expresión es realmente un ingrediente subjetivo del tipo, una de cuyas características es la de que para la plena adecuación de la conducta a esta clase de tipos basta que el agente actúe con la finalidad en él indicada, sin que sea necesario que a la postre logre su propósito". En el mismo sentido se afirmó en la sentencia del 28 de marzo de 1990, de la que fue ponente el Dr. Carreño Luengas:

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"El aprovechamiento económico es en el delito de concusión un mero ingrediente subjetivo que debe existir en el ánimo, en la mente del sujeto agente en el momento de realizar la conducta y el delito se considera consumado cuando con tal fin el delincuente constriñe, induce o solicita el dinero o cualquier otra utilidad, siendo indiferente que obtenga o no dicho beneficio". El criterio jurisprudencial anotado, entonces, deja sin ningún piso la discusión que trae a colación el censor. Simplemente la concusión no es un delito de resultado material y en esa medida es claro que no admite tentativa. __________________________________ * Cfr. las siguientes sentencias: de marzo 22 de 1982 (M.P. Dr. Alfonso Reyes Echandía). Del 24 de junio de 1986 (M.P. Dr. Guillermo Dávila Muñoz). De marzo 29 de 1990 (M.P. Jorge Carreño Luengas). ** Cfr. Sentencia del 8 de mayo de 2001. M.P. Dr. Alvaro Orlando Pérez Pinzón. *** Ibídem. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: 19/12/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : JULIO CAMPO, JOSE CARLOS : Concusión : 15910

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DEMANDA DE CASACION-Causal primera

La técnica exigida por el legislador y desarrollada por la jurisprudencia y que el impugnante ha de observar en la elaboración de la demanda de casación hace parte del debido proceso. De ahí que no pueda autorizarse el estudio de fondo del asunto que llegue a plantearse si con aquella no se aportan los elementos de juicio con la coherencia requerida, máxime cuando la casación por naturaleza es rogada y por ende hace que la Corte esté limitada en sus atribuciones, no pudiendo sustituir al recurrente en sus deberes. El recurrente invocó como causal de casación la del numeral primero del artículo 220 del C.P.P. El numeral primero del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal (207 de la ley 600 de 2000) prevé dos vías de violación: la directa y la indirecta. En la primera se aceptan los hechos y las pruebas tal y como se apreciaron por el juzgador, consumándose a través de la falta de aplicación, la aplicación indebida o la interpretación errónea del precepto, siendo cada uno de estos sentidos de naturaleza distinta. En la segunda, el desconocimiento de la ley se logra mediatamente, con los medios de convicción, por error de hecho o de derecho, siendo improcedente como sentido de violación la interpretación errónea de la ley. Con los señalamientos hechos en el párrafo anterior se establece el yerro en que incurrió en la demanda el impugnante, pues al invocar la causal primera sin ninguna otra precisión está reclamando simultáneamente en un mismo cargo y con idéntica argumentación la violación directa e indirecta de la ley sustancial, proceder con el que se desconoce el principio de autonomía de las causales, lo que resulta inadmisible en técnica de casación, pues no deja conocer a la Corte si el ad quem desestimó la confesión por error de hecho o de derecho, o simplemente por exclusión evidente de la norma sustancial correspondiente. El Código de Procedimiento Penal, entre las formalidades para la demanda de casación, establece, que debe señalarse la causal que se aduzca para pedir la revocatoria del fallo, con indicación clara y precisa de los fundamentos de ella. Exigencia que fue desatendida en el escrito de demanda que se viene examinando.

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Además, el casacionista ha debido desarrollar y demostrar un error trascendente con relación a la orientación del fallo del Tribunal, acudiendo al contenido de la decisión y relacionándolo con los supuestos de las disposiciones señaladas como infringidas, para poner así de presente el distanciamiento entre los previsto por el legislador y lo resuelto por el juzgador, apoyando desde luego ese raciocinio con una argumentación lógica y jurídica en relación con la naturaleza y alcance del error aducido, con los motivos de casación y sentidos de violación de la ley, según la causal elegida. MAGISTRADO PONENTE: Auto Casación FECHA DECISION recurso PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS : 19/12/2001 : Inadmite la demanda y declara desierto el : : : :

PUBLICADA

: Tribunal Superior del Distrito Judicial Bucaramanga GUERRERO VERA, EDUARDO Peculado por apropiación 16920

: Si

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**************************** FALSO JUICIO DE IDENTIDAD/ FALSO RACIOCINIO/ FALSO JUICIO DE EXISTENCIA/ CARGOS EXCLUYENTES 1. Cuando el juzgador modifica el contenido literal y objetivo de la prueba, de tal forma que su significación distinta se genera como consecuencia del cercenamiento, adición, tergiversación o distorsión, se incurre en falso juicio de identidad. A este error corresponden las afirmaciones hechas en la demanda en el sentido de que la indagatoria de (...) fue asumida por el juzgador sólo en lo que le era desfavorable, haciéndose una estimación parcial de dicha evidencia. En otros términos, el vicio se hace consistir en haberse contemplado de manera fraccionada la prueba, situación a la cual la Sala se refirió, con ponencia del Honorable Magistrado doctor CARLOS E. MEJIA ESCOBAR (Sent. del 02 - 09 - 98), para señalar en esos casos la naturaleza del error y la forma de reclamarlo en casación. Dijo la corporación en dicha providencia: "De acuerdo con la técnica casacional, cuando se fracciona una prueba para analizarla, omitiendo parte de ella, no se incurre en "preterición" (falso juicio de existencia), sino que se distorsiona su sentido material (falso juicio de identidad), toda vez que por esa circunstancia no es posible otorgarle el sentido que realmente tiene". 2. La vulneración de la ley, no en la contemplación objetiva de la prueba sino en su valoración crítica, al quebrantarse las reglas del método de la persuasión racional, provocan la ilegalidad de la decisión por falso raciocinio. 3. Cuando el juzgador ignora una prueba que obra materialmente en el proceso o supone una que no existe, incurre en falso juicio de existencia. ... Como acaba de establecerse, el falso raciocinio y los falsos juicios de identidad y existencia, aunque expresan un error de hecho en la violación indirecta de la ley, son sustancialmente diferentes, se estructuran sobre supuestos distintos, tienen su propio desarrollo y demostración, lo cual significa que su alegación no podía ser invocada simultáneamente, como en este caso lo asumió el censor, en donde mezcló indebidamente en la argumentación tales yerros, faltando a la claridad y precisión que el legislador exige al demandante en la presentación del reproche. En consecuencia, la fundamentación y el desarrollo no son acordes con la naturaleza y alcance de las situaciones planteadas.

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La argumentación, tal como se formuló, resulta contradictoria, pues ninguno de los errores puede derivar o servir de fundamento o razón para establecer otro. Una propuesta así desborda la facultad limitada que tiene la Sala para resolver de fondo la censura. 4. La ley procesal penal permite proponer cargos excluyentes, pero bajo el supuesto de que se formulen separadamente y de manera subsidiaria, como lo preveía la ley procesal penal anterior, disposición que repitió la ley 600 de 2000 en su artículo 212. Este procedimiento no fue agotado por el demandante en su propósito de enrostrar al fallo la totalidad de los errores a que se ha hecho referencia. MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: 19/12/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Buga : RESTREPO GOMEZ, EDGAR ALONSO : Homicidio culposo : 14469

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**************************** CASACION DISCRECIONAL-Requisitos/ TRANSITO DE Procedimiento aplicable para la interposición de la casación

LEGISLACION-

1. El recurso extraordinario de casación, cuando se intenta por vía excepcional, conforme a las disposiciones vigentes para el momento de su interposición, para hacer referencia exclusivamente a la situación que corresponde al sub judice, requería no sólo de cuestionar una sentencia de segundo grado, estar legitimado, tener interés e interponerla en tiempo, sino que además, requería que el objeto del fallo correspondiera a delitos sancionados con privación de la libertad no superior a los ocho años, a más de los fundamentos por los que se consideraba violada una garantía fundamental o la necesidad del desarrollo de la jurisprudencia, pues sólo a esos dos eventos restringió el legislador la posibilidad de que la Corte examine discrecionalmente un asunto que no puede avocar por la vía ordinaria del recurso extraordinario. 2. Bajo el supuesto expresado, por razón de la pena del delito de hurto calificado agravado y la conexidad con este ilícito del porte ilegal de arma de fuego, procede la casación ordinaria y no la excepcional. En consecuencia, aunque en la demanda se haga referencia a la casación discrecional, para preservar el derecho de defensa, el examen del escrito en mención se hace bajo los requisitos de la vía extraordinaria que en este caso procedía: la casación común. La impugnación se ejercitó en este caso después de ejecutoriada la sentencia C - 252 - 01 de la Corte Constitucional (16 de marzo de 2001) y antes de entrar en vigencia (25 de julio de 2001) el nuevo Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000). Por lo tanto, obró acertadamente el a ad quem al tramitar el recurso por los parámetros de la ley 553 de 2000, acudiendo a las disposiciones del decreto 2700 de 1991 en cuanto a las normas de aquella ley que fueron declaradas inexequibles. Tal actuación resulta consecuente con las precisiones que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia hizo en auto de fecha 22 de octubre de 2001 con ponencia del doctor CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE (Rdo. 18631), en relación con el sistema de normas que deben regular la casación, habida consideración del tránsito de legislación impuesto por el decreto 2700 de 1991, las leyes 81 de 1993, 553 y 600 de 2000, y los efectos de la sentencia C - 252 - 01 de la Corte Constitucional.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Casación Discrecional FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS defensa

: 19/12/2001 : No admite la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : LANDAZURY GARCES O GARCIA, JUAN CARLOS : Hurto calificado y agravado, Porte de armas de

PROCESO

personal : 18812

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: Si

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**************************** RECURSO DE HECHO-Procedencia frente al recurso de casación/ CASACIONLey 553 de 2000-Reforma al trámite Teniendo como soporte los documentos enviados por el mismo memorialista, se sabe que el Tribunal Superior de Cali, mediante sentencia de segunda instancia, fechada el 26 de febrero del año en curso, lo condenó por los citados delitos, fallo que fue dictado en vigencia de la Ley 553 de 2000, por lo que el recurso de hecho interpuesto, hoy llamado de queja, no tenía aplicabilidad frente a la casación. En efecto, al tenor de la citada ley 553 de 2000, reformatoria de la casación, la que fue incorporada a la Ley 600 de 2000 y declarada inexequible en algunos aspectos, según sentencia C-252 del 28 de febrero del año en curso y que salieron efectivamente de nuestro ordenamiento el 17 de marzo siguiente, ya no se estaba en presencia de un recurso, sino de un medio excepcional para restaurar la legalidad de las sentencias ejecutoriadas, previstas en la ley, razón por la cual el artículo 20, ibidem, dispuso que la expresión "recurso de casación" debía sustituirse por "casación". Por lo mismo, desaparecieron, en ese entonces, los momentos procesales atinentes a la interposición y concesión del recurso, en forma tal que ejecutoriada la sentencia de segunda instancia, el sujeto procesal que considerara tener interés, debía presentar, dentro del plazo de los 30 días siguientes, el respectivo libelo casacional, para que una vez corridos los traslados a los no demandantes y remitido el original del expediente a la Corte, ésta procediera a calificar la demanda, admitiéndola o rechazándola. Así las cosas, al no tener que concederse o negarse por el Tribunal, en aquel esquema, el recurso de casación, no había lugar al recurso de hecho. Es más, tampoco en vigencia del Decreto 2700 de 1991 procedía el recurso de hecho, cuando se negaba la concesión de la casación discrecional, pues la competencia para admitirla o concederla era privativo de la Corte y contra la providencia respectiva solo era procedente el recurso de reposición. MAGISTRADO PONENTE: Recurso de Hecho FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS documento privado PROCESO PUBLICADA

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA : 19/12/2001 : Se abstiene de resolver el recurso presentado : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : PEÑA CANDELO, JENARO LOMBARDO : Peculado por apropiación, Falsedad en : 18313 : Si

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**************************** SENTENCIA ANTICIPADA-Interés para recurrir/ NULIDAD/ TERMINACION ANTICIPADA DEL PROCESO-Interés para recurrir Para que sea admisible la casación contra la sentencia proferida anticipadamente dentro del proceso, por provenir de la aplicación del artículo 37 del Código de Procedimiento Penal (hoy artículo 40), es necesario que el sujeto procesal tenga interés, y que la demanda satisfaga los requisitos formales establecidos por el Código de Procedimiento Penal (antes artículo 225, ahora 212). En la sentencia anticipada el incriminado renuncia a la controversia fáctica y jurídica para allanarse expresa, voluntaria y libremente a los cargos que le formule la fiscalía, aceptando la responsabilidad penal por el hecho imputado. El reproche penal así admitido se rige por el principio de intangibilidad, esto es, que no le es dado al procesado pretender su modificación. La jurisprudencia ha sostenido que cuando el fallo impugnado en casación corresponda a una sentencia proferida dentro del trámite abreviado, los aspectos respecto de los cuales puede interponerse la apelación también condicionan la viabilidad de la casación, sin que resulte acertado plantear temas distintos a los establecidas por el artículo 37 B del Código de Procedimiento Penal (hoy artículo 40 10), el que autoriza, entre otros sujetos procesales, al defensor y al procesado a cuestionar la individualización judicial de la pena, el subrogado de la condena de ejecución condicional (en la nueva legislación procesal penal los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad) y la extinción de dominio sobre bienes. Además, debe agregarse el interés que le asiste a los sujetos procesales para acudir a la causal tercera de casación a fin de obtener que la actuación judicial se reponga cuando la sentencia se ha dictado en un proceso afectado por vicios de estructura o con desconocimiento de las garantías fundamentales. ... No resiste discusión alguna que, aún tratándose de las formas de terminación anticipada del proceso, los sujetos procesales pueden reclamar en casación la nulidad, con base en la causal tercera de casación, con el ítem de que lo pretendido no sea una retractación de los cargos admitidos en la diligencia a que hacía referencia el artículo 37 del C.P.P. ... Es la misma ley la que deslegitima la pretensión de sustraerse a las del acto procesal consentido por la incriminada, por lo que ha de carece de interés sustancial para acudir a la casación en procura de que se finiquitaron exclusivamente en las instancias, a fin de improcedente el instituto de la sentencia anticipada.

consecuencias señalarse que revisar temas no tornar en

Ha dicho la Sala a este respecto: "Así, no resulta suficiente para legitimar un cargo en eventos como el presente, es decir, de sentencia anticipada, el afirmarse que se formula por la vía de la nulidad, cuando su argumentación tiende es a demostrar la retractación de la aceptación de cargos que previa y oportunamente ha hecho el procesado, ya que el interés para recurrir que inicialmente podría amparar la solicitud de invalidez no puede surgir de la habilidad en mimetizarlo frente al texto de la demanda, sino de la permisión legal que ampare la pretensión"* . ___________________________ * Casación 11856, agosto 11/99 M.P.Dr. Carlos A. Gálvez Argote MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Auto Casación FECHA

: 19/12/2001

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DECISION recurso PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: Inadmite la demanda y declara desierto el

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: Si

: : : :

Véase también en Internet :

: Tribunal Superior del Distrito Judicial Florencia MARTOS MORENO, GLADYS Violación a la Ley 30/86 17026

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**************************** PRUEBA-Ilegalmente incorporada: Técnica/ FALSO RACIOCINIO Violando el principio de autonomía, al tenor del cual, al interior de una misma censura no se pueden formular ataques correspondientes a causales distintas, entremezcla la causal tercera con la primera, cuando asevera que el error de derecho en que se incurrió al recibir algunos testimonios lleva a la invalidez del proceso, sin percatarse que, como lo ha dicho la Sala, si la prueba es practicada o incorporada con violación de los requisitos legales que condicionan su validez y, sin embargo, el juzgador la aprecia, se está en presencia de un error in iudicando, acusable, por lo tanto, por la causal primera, a menos que se demuestre que el vicio denunciado afectó la validez de la actuación posterior, lo que no hace el censor. ... Aunque considera que se incurrió en error de derecho por falso juicio de legalidad, no muestra el vicio, esto es, que la identificación de los testigos sea condición de validez de esa prueba, ni tampoco su trascendencia, de modo que al no haberse cometido otros hubieren sido los resultados del fallo, y, además, se aparta del enunciado, al atacar la credibilidad que el Tribunal les otorgó, desconociendo que esa discrepancia no constituye desatino demandable en casación, ya que el juzgador goza de libertad para apreciar la prueba, dentro del método de la persuasión racional que nos rige, sólo limitada por los postulados de la sana crítica, cuyo quebrantamiento debe demostrarse por la vía del error de hecho por falso raciocinio, ruta que no emprendió el casacionista.

MAGISTRADO PONENTE: Auto Casación FECHA DECISION recurso PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA : 19/12/2001 : Inadmite la demanda y declara desierto el : : : : :

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: Tribunal Superior del Distrito Judicial Medellín GIRALDO DUQUE, JESUS ANTONIO GIRALDO GUZMAN, ANTONIO Porte ilegal de armas, Homicidio 17181

: Si

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DEFENSOR-Designación para la indagatoria/ DEFENSA TECNICA-Corrección de omisiones/ DERECHO DE CONTRADICCION/ FALSO JUICIO DE IDENTIDAD/ FALSO RACIOCINIO/ INDAGATORIA 1. Es preciso que la Sala reitere que cuando se alega vulneración del derecho de defensa por la falta de actividad del abogado, no basta con afirmar que nada hizo para concluir que se quebrantó esa garantía fundamental, sino que es necesario demostrar que esa reclamada pasividad no corresponde a una estrategia defensiva y, además, indicar cuáles fueron las actividades que dejó de cumplir y cómo de haberlas llevado a cabo otra hubiera sido la suerte del procesado. Por otra parte, no es cierto que el procesado haya carecido durante algunos días de defensa letrada, ya que al tenor del artículo 139 del C. de P. P, entonces vigente (igual al 129 del actual), el nombramiento hecho desde la indagatoria o en cualquier otro momento posterior se entendía hasta la finalización del proceso. Es más, ni aun aceptando que durante algunos días no tuvo defensor, se habría afectado la validez del diligenciamiento, ya que, como lo ha sostenido la Sala* , la falta esporádica de defensa no vicia de nulidad la actuación, cuando es oportunamente corregida, "pues ningún sentido tendría invalidar el proceso para que la defensa vuelva a tener la oportunidad que ya tuvo", 2. Tampoco le asiste razón al impugnante cuando sostiene que el derecho de contradicción se reduce a la intervención en la práctica de las pruebas, ya que como lo ha sostenido la Sala, también se ejerce cuando éstas se critican en sí mismas y con relación al resto del material probatorio, cuando se impugnan las decisiones, cuando se alega, etc., algunas de las cuales, en este asunto, fueron ejercidas por los defensores. 3. No distingue entre el error de hecho por falso juicio de identidad y el error de hecho por falso raciocinio, pues con relación a los mismos medios de prueba y al interior del mismo cargo asegura que se tergiversó su contenido y que al apreciarlos su vulneraron los postulados de la sana crítica. No se percata el casacionista que el primer yerro es de carácter objetivo, contemplativo, y se configura cuando al fijar el contenido material de la prueba se falsea su expresión literal, poniéndola a decir lo que ella no reza. En cambio el error de hecho por falso raciocinio es de naturaleza apreciativa y surge cuando al valorar el mérito persuasivo de los medios de convicción sujetos a la persuasión racional, o al construir las inferencias lógicas de contenido probatorio, el juzgador se aparta caprichosamente de las leyes de la ciencia, los principios de la lógica o las reglas de la experiencia y este desatino lo conduce a declarar una verdad fáctica distinta de la que revela el proceso. Ahora bien, si se entendiera que quiso orientar el reproche por la primera modalidad, se encuentra que no explica de qué manera fue falseado el contenido fáctico de la prueba, de tal manera que no hay identidad entre lo que su texto dice y lo que el Tribunal manifestó que rezaba, limitándose a afirmar que esta Corporación toma unas frases de los testigos que declararon a favor del procesado para descartar su credibilidad, pero sin que se ocupe de demostrarlo. Si se entendiera que quiso referirse al error de hecho por falso raciocinio, se halla que fuera de sostener que el sentenciador no tuvo en cuenta los parámetros de la sana crítica al valorar los testimonios, no dice cuáles de esos postulados fueron desconocidos, ni de qué manera lo fueron, ni cuál su incidencia en la parte conclusiva del fallo. Además, tampoco cae en la cuenta que cuando se reclama por el quebrantamiento de tales postulados, el error surge de la grotesca contradicción entre éstos y la valoración del juzgador y no de la discrepancia entre la estimación de éste y la pretendida por el censor. ____________________________________ * Ver, entre otras, casación mayo 27/99 M. P. Dr. Ricardo Calvete Rangel; 11838 mayo 25/00 M. P. Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón; y 12302 abril 5/00 M. P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: 19/12/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : AGUDELO RESTREPO, GUSTAVO ADOLFO : Violación a la Ley 30/86 : 14036

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**************************** RESOLUCION DE ACUSACION-Notificación/ DEFENSA TECNICA-Inactividad contenciosa como estrategia defensiva/ DEFENSA TECNICA-Abandono de la gestión/ NOTIFICACION 1. Repara el actor el hecho de no habérsele notificado personalmente la acusación al defensor, en el equivocado supuesto de ser un mandato legal, cuando es muy claro que dicha obligación sólo estaba prevista en el Decreto 2700 de 1.991 que es aplicable, para el procesado detenido y el Ministerio Público (art. 188), mientras que una vez agotados los mecanismos para enterar de igual forma de su contenido al defensor, dada su no comparecencia, era lo adecuado que se le notificara mediante estado (art.190 id.), conforme se efectuó. 4. También adujo un pretendido desconocimiento del debido proceso por no haberse definido la situación jurídica por el delito contra el patrimonio económico, pese a su imputación en el calificatorio, cuando bien es sabido que la ley no ha dispuesto que deba existir identidad entre los delitos por los cuales se adopta medida de aseguramiento en contra de un imputado y la resolución acusatoria, toda vez que tal congruencia resulta exclusivamente predicable entre la sentencia y el pliego de cargos. Ahora, es verdad que al folio 112 c.1, en el cual consta que la notificación del cierre instructivo al procesado y su defensor se efectuó personalmente, aparece en lugar de la firma del imputado una "a ruego", sin que se haya dejado anotación de las razones para haber obrado en dicha forma. Sin embargo, el art. 157 del ordenamiento aplicable (art. 147 de la Ley 660 de 2.000), no contemplaba dicha exigencia, al disponer que si quien debe suscribir la notificación se niega a firmar "lo hará un testigo presente en el momento o en su defecto, se dejará constancia de ello", de donde nada distinto puede inferirse que en esa oportunidad (...) no quiso suscribir dicha acta, haciéndolo en lugar suyo otra persona, sin que fuese forzoso dejar constancia alguna al respecto, sencillamente por que la ley de esta forma no lo preveía. 2. Ante la constatación de este decurso procesal no se discute que el defensor designado por el imputado, no interpuso recursos contra las decisiones que le fueron notificadas, ni solicitó la práctica de pruebas en procura de aquél, conforme lo destaca el demandante con el aval del Ministerio Público. Pero este hecho, como en otras oportunidades lo ha relevado la jurisprudencia, no está por sí mismo en capacidad de demostrar la vulneración al derecho de defensa técnica, así se presente una opción contraria como estratagema de defensa a través de un juicio crítico ex post, pues debe evidenciarse que la situación contemplada dentro de tal marco es inexorablemente indicativa de un abandono defensivo, lo que impone observar cada caso y el desenvolvimiento que la investigación ha tenido frente a las circunstancias del hecho investigado, dado que sólo así podría surgir como predicable en la concreta realidad del mismo, que el marco teórico sustentador de la garantía resulta en verdad desvirtuado, conculcándose de contera el derecho fundamental protegido.

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9. De ahí que, referida a la defensa técnica, la Sala haya prevenido, con ponencia de quien acomete igual deber en este caso, "que para afirmarse la vulneración de este derecho no puede identificarse la ausencia de actos tales como la interposición de recursos, la presentación de alegatos, la solicitud de pruebas, etc., con un absoluto abandono del cargo, pues si bien estas suelen coincidir con aquellas manifestaciones de la actividad defensiva, no constituyen en estricto sentido más que eso, es decir que, como sucede en la mayoría de los casos, son apenas aparentes expresiones del ejercicio de la defensa, que no siempre es dable confundir con el derecho mismo, ya que éste puede frente a eventos particulares presentarse de distinta manera y específicamente como estrategia defensiva, en modo alguno comparable con aquella inactividad nugatoria de las posibilidades defensivas, en el entendido de que en esta última hipótesis si podría estarse frente a una evidente desatención irresponsable de los compromisos inherentes al defensor" (Cas 13.591, 30 de marzo /00), o más recientemente, al precisar cómo "Esta función-deber por parte de la defensa, implica, entonces, una constante e imprescindible vigilancia actuarial de la actividad procesal en concreto, a partir de la cual se espera la puesta en marcha de los medios defensivos que la normatividad positiva habilite, bajo el entendido que no obstante reconocerse, como no puede ser de otra forma, que las dos actividades deben compenetrarse y ponerse en práctica ante un marco teórico de defensa, un tal ideal no puede fatalmente condicionar una "estrategia defensiva", que por no ser otra cosa que la planificación de los medios de que se vale la defensa para lograr los fines propuestos en beneficio del procesado, no necesariamente puede equipararse a la manifiesta actividad memorialística o impugnadora, o de confrontación probatoria en el momento de su práctica, ya que, si bien puede así suceder y en no pocas veces considerarse como la más apropiada, igualmente puede tener la misma idoneidad para el objetivo previsto, la sola prudente y racional vigilancia del proceso, la latente supervigilancia de la actividad estatal que con pleno respeto de los límites formales y materiales del Estado de derecho dinamiza su ius puniendi para establecer la verdad que ha motivado el inicio de la acción penal" (Cas.11.578, 24 de julio/01). MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS armas,

: 19/12/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : LUJAN MOLINA, JAVIER ALFONSO : Hurto calificado y agravado, Porte ilegal de

PROCESO

Homicidio agravado, Falso testimonio : 15357

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**************************** CASACION DISCRECIONAL-Sustentación antes de la ley 553 de 2000 Notificada la providencia por edicto, el término de ejecutoria de la misma, es decir los 15 días siguientes a la última notificación previstos en el artículo 223 del Código de Procedimiento Penal de 1991 vigente para la época, empezaba a contarse a partir del día siguiente al de su desfijación, es decir desde el 9 de julio de 1999. Y se cumplieron el 30 de julio siguiente, como se precisó en el auto recurrido en reposición. Ahora bien, si se tiene en cuenta que en el caso examinado no procedía la casación ordinaria en consideración a que la pena máxima prevista para el delito objeto de la sentencia no alcanzaba los 6 años de prisión, es claro que la aspiración del procesado de lograr la intervención de la Corte tenía que sujetarse al trámite previsto para la casación excepcional. Y este, como se advirtió, obligaba al sujeto procesal a solicitarlo y sustentarlo dentro del término de ejecutoria del fallo. E hizo lo primero, no cabe duda, y eso quedó claro. Pero ni él ni su defensor aportaron en el mismo lapso, como era su deber, las razones demostrativas del por qué era necesario el

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conocimiento del caso por parte de la Corte para el desarrollo de la jurisprudencia o para la garantía de los derechos fundamentales. MAGISTRADO PONENTE: Casación Discrecional FECHA DECISION discrecional PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR : 19/12/2001 : No repone : : : :

providencia

que

negó

casación

: Tribunal Superior Militar Bogotá D. C. RUBIANO GOMEZ, FABIO AUGUSTO Privación ilegal de la libertad 16502

: Si

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**************************** ALLANAMIENTO/ ERROR DE DERECHO-Falso juicio de legalidad/ FALSO JUICIO DE LEGALIDAD/ DEMANDA DE CASACION-Juicio lógico sobre la legalidad del fallo/ TESTAFERRATO-Delito de conducta permanente/ TESTAFERRATO-Coexiste con otros delitos/ TESTIMONIO-Excepción al deber de declarar/ RECEPTACION 1. La Corte ha sido insistente en sostener que cuando una prueba ha sido irregularmente allegada al proceso, y el Juez la toma en cuenta al dictar sentencia porque considera que lo fue legalmente, se está en presencia de un error in iudicando de apreciación probatoria, concretamente de un error de derecho por falso juicio de legalidad, que se soluciona con el retiro de la prueba del proceso o su no consideración, en virtud de la cláusula o regla de exclusión que como mecanismo de saneamiento opera en estos casos, consagrada en el artículo 29 de la Constitución Nacional. Esto, para advertir que el cargo debió ser propuesto dentro del ámbito de la causal primera, cuerpo segundo, no dentro del marco de la tercera, como se postula por el casacionista, porque la ineficacia de una determinada prueba no compromete la estructura básica del proceso, ni afecta la validez de las pruebas obtenidas legítimamente, ni tiene la virtualidad de afectar el trámite procesal cumplido con posterioridad, según ha sido reiteradamente sostenido por la Corte (Cfr. Casación de 23 de julio del 2001, radicación 13810, Magistrado Ponente Dr. Fernando Arboleda Ripoll, entre otras). 2. Principios elementales de técnica casacional enseñan que cuando se plantea en casación violación directa de la ley sustancial, no resulta posible entrar a discutir los fundamentos fácticos ni probatorios de la decisión impugnada, porque dicha forma de infracción supone que las conclusiones en este campo fueron correctas, y que el error se presentó en el marco del raciocinio puramente jurídico. También, que la casación es juicio lógico jurídico que impone la observancia de unos determinados principios de lógica formal y lógica jurídica (coherencia, no contradicción, no exclusión, unidad temática, entre otros), necesarios para poder establecer el verdadero sentido de la impugnación, en cuanto implica denunciar un error, demostrar su configuración o estructura, y fijar sus consecuencias. 3. Carácter permanente del delito de testaferrato (Artículo 6º del Decreto 1856 de 1989): Este punto fue definido por la Sala en decisión de 9 de noviembre de 1990, con ponencia del Magistrado Dr. Edgar Saavedra Rojas, en el sentido de que la conducta prevista en la referida norma es de ejecución permanente, porque continúa cometiéndose mientras subsista la condición de testaferro, o ilícita simulación, doctrina que ha venido siendo reafirmada por la Corte en repetidos pronunciamientos, entre ellos, en decisiones de 12 de noviembre de 1998 y 23 de agosto del 2000, con ponencias del Magistrado Dr. Nilson Pinilla Pinilla; y 18 de enero del 2001, del Magistrado Ponente Dr. Alvaro Orlando Pérez Pinzón.

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Por esta razón, considera inoficioso retomar su estudio, sobre todo si se toma en cuenta que las argumentaciones que ahora se presentan para insistir en la tesis de que el delito de testaferrato es de conducta instantánea, son en esencia las mismas que han sido expuestas en otras oportunidades para defender igual postura, y que no se advierten motivos sobrevinientes que impongan un cambio de jurisprudencia. La Corte entiende, desde luego, que sus criterios doctrinales no son de carácter obligatorio, sino simples directrices auxiliares de la actividad judicial, y que las partes pueden, por tanto, disentir de ellos, pero no deja de resultar necio que se insista en su desconocimiento, no obstante haberse erigido en doctrina reiterada y pacífica. En reiteración de ella, dígase, entonces, que el testaferrato es un delito de conducta permanente, porque "se perfecciona en el momento en que por medio de contrato, escritura o cualquier otro medio legal, un bien pasa a figurar como propiedad de quien realmente no lo es, pues se trata simplemente de una persona que presta su nombre para que figuren en su cabeza bienes que en realidad pertenecen a terceras personas". Y continúa cometiéndose mientras subsista la condición de testaferro, "puesto que el bien jurídico protegido por la norma continúa vulnerándose mientras dure la ilícita simulación" (Auto de 9 de noviembre de 1990, ya citado). 4. Derogación tácita del artículo 6º del Decreto 1856 de 1989 por el artículo 31 de la ley 190 de 1995, y de éste, por el 7º de la ley 365 de 1997: Casacionista y Delegada sostienen, en lo esencial, que los tres tipos penales mencionados (el Ministerio Público cita el artículo 9º de la ley 365 de 1997) incriminan la misma conducta, porque la acción consistente en "prestar el nombre para adquirir bienes con dineros provenientes del narcotráfico", que describe la primera de ellas, se encuentra también prevista, con mayor riqueza descriptiva, en las otras disposiciones, donde se penaliza a quien "oculte, asegure, transforme, invierta, transfiera, custodie, transforme, administre o adquiera el objeto material o el producto del mismo o les dé a los bienes provenientes de dicha actividad apariencia de legalidad o los legalice". Sobre este aspecto también existen decisiones de la Corte, donde ha sido sostenida la coexistencia de las referidas disposiciones (Cfr. Auto de 12 de noviembre de 1998, ya citado, Magistrado Ponente Dr. Nilson Pinilla Pinilla, entre otras), doctrina que hoy se reitera, con fundamento en las consideraciones que se dejan expuestas a continuación: La utilización en la formulación de la hipótesis de acción típica de un determinado hecho punible, de verbos o construcciones gramaticales iguales, similares, u omnicomprensivos de elementos de descripción empleados en otras disposiciones de igual o diferente género, no es argumento suficiente para sostener que ha operado la derogatoria de la norma antecedente. Esta es una situación que con frecuencia se presenta en materia penal (para citar un ejemplo repárese en los denominados por la doctrina tipos penales consuntivos y especiales, que por naturaleza describen conductas previstas en otros tipos penales), sin que por ello sea dable negar su coexistencia. Para que pueda afirmarse la derogatoria implícita de una norma por otra es preciso confrontar, además de su texto, su teleología y su conformidad con el sistema, porque solo frente a un estudio concatenado de estos aspectos puede realmente establecerse si la disposición anterior resulta incompatible con la nueva. La tipificación del delito de testaferrato en la legislación colombiana se sustentó originalmente en la necesidad de combatir de manera específica, y desde luego más enérgica, una de las modalidades de encubrimiento por receptación utilizadas con mayor frecuencia por la delincuencia organizada del narcotráfico para ocultar los bienes adquiridos con los dineros producto de sus actividades ilícitas, radicándolos en cabeza de terceras personas, ajenas al negocio. Este el origen y la razón de ser de la prohibición contenida en el artículo 6º del Decreto 1856 de 1989... Un argumento más para reafirmar la coexistencia del delito de testaferrato descrito en el artículo 6º del Decreto 1856 de 1989 (incorporado a la legislación permanente por el 7º del Decreto 2261 de 1991), frente a los artículos 31 de la ley 190 de 1995 y 7º y 9º de la ley 365 de 1997, lo constituye el hecho de que su vigencia es reiterada por la propia Ley 365 de 1997 (Confrontar artículo 14, modificatorio del 340 del estatuto procesal penal), y por otras normas dictadas después de su expedición (artículo 5º numeral 7º de la ley 504 de 1999), y de la expedición de la ley 190 de 1995 (numeral 3º del artículo 2º de la ley 333 de 1996). Dígase, finalmente, que el nuevo Código Penal (ley 599 del 2000) reprodujo en términos muy similares las tres figuras delictivas que vienen de ser estudiadas

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(lavado de activos, testaferrato y encubrimiento por receptación), situación que viene a reafirmar lo dicho en el sentido de que se trata de configuraciones típicas distintas, y que como tales, pueden ser coexistentes (Cfr. Artículos 323, 326 y 447 del nuevo estatuto). Establecido, entonces, que el artículo 6º del Decreto 1856 de 1989, que define el delito de testaferrato, es de ejecución permanente, y que los artículos 31 de la ley 190 de 1995, y 7º y 9º de la ley 365 de 1997, no afectaron su vigencia, se llega a las siguientes conclusiones: (1) Que los juzgadores acertaron en la calificación jurídica de la conducta, puesto que la norma llamada a regir el caso es el artículo 6º del Decreto 1856 de 1989, incorporado a la legislación permanente por el artículo 7º del Decreto 2266 de 1991, que define el testaferrato. (2) Que el fallo no violó el principio de legalidad, porque la acusada continuó realizando la acción típica de prestar el nombre para encubrir dineros provenientes del narcotráfico después de la entrada en vigencia del artículo 6º del Decreto 1856 de 1989. (3) Que la acción penal no se encontraba prescrita para la fecha de la calificación del mérito probatorio del sumario (diciembre 4 de 1996), porque para entonces no había transcurrido el tiempo legalmente requerido para su consolidación (10 años contados a partir del último acto), según lo dispuesto en los artículos 80 y 83 del Decreto 100 de 1980. 5. El principio de exclusión del deber de declarar contra sí mismo o contra los parientes más cercanos, dice relación con la posibilidad que la persona tiene de guardar silencio ante las autoridades sobre las actividades delictivas propias o de su allegados, no con la facultad de poder cometer actos delictivos, como equivocadamente lo entiende el casacionista. Y el deber de solidaridad familiar no implica que sus miembros puedan cometer delitos cuando otro lo hace, en procura de lograr su impunidad, ni mucho menos que sea obligatorio hacerlo. La ley, como acertadamente lo sostiene el Procurador Delegado en su concepto, no impone, ni puede imponer esta clase de obligaciones, porque ello, lejos de contribuir a la preservación de la unidad familiar, conduciría a su perversión, en la dimensión ética a que debe corresponder el concepto, y a su desintegración, y consecuencialmente, a la del establecimiento social. En el caso sub judice, la acusada fue condenada como autora responsable del delito de testaferrato descrito en el artículo 6º del Decreto 1856 de 1989, por haber prestado su nombre para la adquisición de bienes con dineros provenientes del narcotráfico, obtenidos por su compañero marital. Es decir, por haber cometido un delito para encubrir las actividades ilícitas de su marido, conducta que la ley ni el deber le imponían realizar, y que está distante de corresponder a una legítima manifestación del principio de exclusión de la obligación de declarar, por las razones ya anotadas. MAGISTRADO PONENTE:

DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: 19/12/2001 : No casa : Tribunal Nacional : Bogotá D.C. : ARIAS BEDOYA, ANGELA MARIA : Testaferrato : 14658

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: Si

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**************************** JUSTICIA REGIONAL-Alegatos CONCLUSION

previos

a

la

sentencia/

ALEGATO

DE

En cuanto al primer yerro acusado, ante todo vale recordar cuál era la normatividad vigente cuando el juez regional dictó el auto del 8 de septiembre de 1997, por el cual corrió traslado, por el lapso de 8 días, para que los sujetos procesales presentaran los correspondientes alegatos previos al proferimiento de la sentencia.

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En cuanto a la preceptiva que regía la llamada justicia regional, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-093 del 27 de febrero de 1993, señaló: "El artículo 5 transitorio del nuevo Código de Procedimiento Penal, dispuso la integración de la antigua jurisdicción de Orden Público a la ordinaria desde el momento mismo de su entrada en vigencia, siendo importante señalar a este respecto que la competencia de los ahora denominados Fiscales y Jueces Regionales y Tribunal Nacional no sufrió modificación alguna, como que continúan conociendo de los hechos punibles anteriormente atribuidos a la jurisdicción de Orden Público, de acuerdo con los decretos convertidos en legislación permanente, sin que pueda entenderse que el artículo 5° transitorio se refiere exclusivamente a la competencia, por cuanto las normas especiales consagran, además, el procedimiento aplicable y lo relativo a la libertad; es decir, la mencionada disposición comprende tanto la competencia, como el procedimiento indicado en las normas especiales. "De lo anotado en precedencia puede concluirse que los procesos asignados al conocimiento de Fiscales y Jueces Regionales y al Tribunal Nacional deberán regirse por los decretos especiales incorporados como legislación permanente de tal forma que la aplicación del Código Penal y del Código de Procedimiento Penal se circunscriben a aquellas materias que no encuentran regulación en las normas especiales. "A la misma conclusión es posible arribar si se tiene en cuenta lo dispuesto en el artículo 2° transitorio del decreto 2700 de 1991, conforme al cual los jueces regionales continuarán conociendo de los asuntos de su competencia durante diez (10) años a partir del primero (1°) de julio de mil novecientos noventa y dos (1992); asuntos y procedimientos, se repite, contemplados en las normas especiales a las que se ha hecho referencia, las que mantienen su vigencia en razón de una norma posterior, como para el caso lo es el supracitado artículo 5° transitorio del nuevo Código de Procedimiento Penal". Dentro de ese entendido, es claro que los Decretos 2790 de 1990 y 099 del 14 de enero de 1991, convertidos en legislación permanente mediante el Decreto 2271 de 1991, eran los que gobernaban el presente proceso. A su vez, el artículo 46 del Decreto 099 de 1991, estatuía: "Vencido el término probatorio, se citará para sentencia dejándose el expediente a disposición del acusado y su defensor, así como de la parte civil o de terceros, incidentales si fuere el caso, en secretaría por el término común de 8 días a fin de que presenten sus alegatos de conclusión. Transcurrido este último, el Juez tendrá 15 días para dictar sentencia. "Si vencido el término común, el defensor no hubiera presentado alegato de conclusión, el Juez procederá a designar uno de oficio a quien, una vez posesionado, se correrá traslado por el término previsto en el inciso anterior y dispondrá la expedición de copias y su remisión para que adelante, si fuere el caso, por el competente la correspondiente investigación disciplinaria por falta al Estatuto Profesional del Abogado". En consecuencia, como atinadamente lo conceptúa el agente del Ministerio Público, la obligación de presentar alegatos conclusivos previos a la sentencia, sólo recaía en el abogado defensor y no en los demás sujetos procesales, lo que implica que su silencio no constituía irregularidad sustancial que socavara la estructura del diligenciamiento. En lo que respecta a la irregularidad que fundamenta en que el Fiscal no intervino en el recaudo de las pruebas decretadas en el juicio, tampoco tiene razón el casacionista, como quiera que no existía precepto que así lo ordenara. Además, aquel funcionario, teniendo en cuenta las circunstancias probatorias de cada proceso, podía abstenerse de intervenir por no considerarlo necesario ni útil.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO PROCESADO DELITOS agravado,

: 19/12/2001 : No casa : Tribunal Nacional : Bogotá D. C. : RESTREPO HINCAPIE, GUSTAVO ARLEY : TOBON OSPINA, JORGE IVAN : LOTERO PAVAS, CARLOS ALBERTO : Violación a la Ley 30/86, Hurto calificado y Porte de armas de defensa personal, Secuestro simple,

PROCESO

Homicidio agravado : 16051

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: Si

Salvamento Parcial de Voto Salvamento Parcial de Voto

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON DR: HERMAN GALAN CASTELLANOS

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**************************** FALTA DE MOTIVACION DE LA SENTENCIA/ SENTENCIA-Falta de motivación/ PECULADO POR EXTENSION/ PECULADO POR APROPIACION/ ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Técnica en casación 1. El artículo 180 del Código de Procedimiento Penal anterior (artículo 179 del vigente) al ocuparse de la redacción de la sentencia como pronunciamiento destinado a definir de fondo la causa, exige una motivación, que no es otra cosa que el proceso lógico mediante el cual el juez llega a una conclusión, para salvaguardar de esta manera las garantías a los sujetos procesales a fin de que puedan conocer las razones que se tuvieron para adoptar la decisión, generándose la posibilidad de ser cuestionadas y controladas mediante los recursos pertinentes. La falta de motivación de la sentencia desconoce el debido proceso, lo que ocurre si el fallo carece de fundamentación, así ésta es incompleta, ambigua, equívoca o ambivalente. Esto es, cuando no se precisan las causas jurídicas y probatorias de la decisión, o cuando a pesar de hacerse, resultan contradictorias o no permiten establecer su fundamento. 2. El recurrente desvía su propuesta inicial hacia la indebida calificación de la conducta al admitir como bien jurídico quebrantado el patrimonio del Banco Ganadero y no el de la Administración Pública, lo cierto es que, el libelista hace depender dicha adecuación típica de la responsabilidad civil de la entidad financiera por el manejo irregular del dinero por parte de sus empleados en la ejecución del contrato de fiducia, alegación que torna el reparo en intrascendente, pues una tal declaración no elimina la responsabilidad penal que corresponde al acá procesado por la apropiación

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de los dineros, ni tornan su conducta en lesiva solamente de intereses patrimoniales privados, pues en el contrato de fiducia se otorga la administración de los bienes al fiduciario, más no el derecho de dominio, por tal motivo aquéllos no ingresan a su patrimonio. Análisis éste que para el instante en que se calificó el sumario y se profirieron los fallos de instancia determinaron que la denominación para el reato imputado fuese peculado por extensión, en la modalidad de apropiación. 3. La censura por error en la denominación jurídica del delito, cuando con la discrepancia la adecuación típica de la conducta conlleva a diferente Capítulo del Código Penal, no basta reclamarla por la causal tercera. Para que no quede en el simple enunciado y sin la debida demostración, ésta debe hacerse conforme a los parámetros de la causal primera, precisando si la violación de la norma sustancial fue directa o indirecta y, según el caso, establecer cuáles fueron los desaciertos de orden jurídico o los de apreciación probatoria. En este último evento, además, debe concretarse si se trató de un error de hecho o de derecho, la clase de falso juicio en que se incurrió y su incidencia en la validez de la actuación. Cuando la corrección del error en que incurre el ad quem debe hacerlo la Corte a través de la invalidación de lo actuado, el reparo debe hacerse a través de la causal tercera. De lo expuesto se obtiene que en este caso y habida consideración de las disposiciones vigentes para el momento en que se calificó el sumario y dictó el fallo impugnado, el abuso de confianza pregonado por el censor correspondía a título y capítulo diferente del Código Penal por el delito que se condenó, por lo que necesariamente la solución conduciría a la anulación del proceso desde la resolución de acusación, pues el yerro no puede subsanarse mediante fallo de sustitución. MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: 19/12/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Neiva : OSPINA PERDOMO, DANIEL MARIANO : Peculado por apropiación : 15140

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**************************** INCONGRUENCIA/ DEMANDA DE CASACION-Causal segunda En la formulación del cargo, el impugnante se refiere a la supuesta incongruencia entre las resoluciones de acusación y la sentencia, pues se acusó al procesado (...) por unas conductas punibles de peculado por apropiación y se le condenó por esas mismas infracciones, cuando no existió la apropiación de los bienes muebles que le fueron entregados en custodia pues, según afirma, éstos le fueron hurtados, como constaría en una denuncia a que hace referencia. La causal segunda de casación, a la cual acude el demandante, se configura cuando la sentencia no esté en consonancia con los cargos imputados en la resolución de acusación, lo cual se demuestra confrontando el texto del enjuiciamiento con el fallo, a efectos de verificar si en verdad se ha condenado por cargos no imputados, o se ha dejado de resolver acerca de los que sí fueron expresamente formulados. Esta situación implica demostrar que no hay correspondencia entre las realidades fáctica y jurídica consignadas en la acusación y en el fallo, de manera que se haga patente que éste desbordó o desestimó aquélla. Al invocar dicha causal segunda, "es deber del censor, en consecuencia, como condición para que la demanda le sea admitida, demostrarle a la Corte que el delito objeto de la sentencia no se encuentra previsto dentro de los mismos títulos y capítulo del Código Penal referidos en la resolución de acusación o que, estándolo,

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empeora la situación del procesado" (auto de diciembre 16 de 1999, M. P. Carlos Eduardo Mejía Escobar, radicación 14.796). MAGISTRADO PONENTE: Auto Casación FECHA DECISION recurso PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

DR. NILSON ELIAS PINILLA PINILLA : 19/12/2001 : No admite la demanda y declara desierto el : : : :

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: Tribunal Superior del Distrito Judicial Pasto POSSO SANCHEZ, JULIO NOE Peculado por apropiación 18588

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**************************** COLISION DE COMPETENCIA/ INASISTENCIA ALIMENTARIA-Juez competente/ INASISTENCIA ALIMENTARIA-Menor-Competencia territorial/ QUERELLA/ JUEZ PENAL MUNICIPAL El nuevo Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), normatividad aplicable al juzgamiento del ilícito que suscitó la presente colisión, a tono con las directrices trazadas por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, introdujo una modificación respecto del anterior régimen, en el artículo 35 que contiene el listado de los delitos que requieren querella para dar inicio a la acción penal del Estado. En efecto, el artículo 35 del Código de Procedimiento Penal vigente establece: "Para iniciar la acción penal será necesario querella en los siguientes delitos, excepto cuando el sujeto pasivo sea menor de dad" (se destaca), y a continuación enumera los delitos querellables, entre los que se encuentra el de inasistencia alimentaria. Una interpretación aislada de aquella norma, podría conducir al equivoco de inferir que desde la entrada en vigencia del nuevo Código de Procedimiento Penal la competencia para juzgar los delitos querellables, cuando la víctima es un menor de edad radica en los Jueces Penales del Circuito, por remisión a la cláusula general de competencia contenida en el literal b) del numeral 1° del artículo 77 ibídem. Pese a ello, la interpretación sistemática de la normatividad vigente conduce a concluir que en tales eventos la competencia permanece en los Jueces Penales Municipales, de igual manera que dichos funcionarios judiciales la conservaron durante toda la vigencia del anterior Código de Procedimiento Penal (hasta el 24 de julio de 2001), a pesar de la exequibilidad condicionada del artículo 33 de ése régimen declarada en la sentencia C-495 de 1995. La institución jurídica de la querella tiene dos connotaciones básicas: se erige en requisito de procedibilidad y, de otra parte puede ser un factor que determina la competencia cuando el legislador así lo establece. De la redacción del artículo 35 del nuevo Código de Procedimiento Penal se deduce que si el delito de inasistencia alimentaria afecta a un menor de edad, tal infracción debe investigarse de oficio y no opera la querella como condición de procedibilidad. Es decir, que las autoridades deben aprehender el conocimiento del asunto sea cual fuere el medio a través del cual obtiene la noticia de la conducta punible, y que en tal evento no opera la caducidad a que se refiere el artículo 34 ibídem, aunque aquel género de delitos conserva su naturaleza de querellable para los demás efectos. En ese orden de ideas, el juez competente para juzgar el delito de inasistencia alimentaria cuando el sujeto pasivo es un menor de edad continúa siendo el Juez Penal Municipal, como lo dispone el artículo 78 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), en precisa armonía con el artículo 271 del Código del Menor

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(Decreto 2737 de 1989), norma de carácter especial que continúa vigente y no fue derogada por el nuevo régimen de procedimiento, toda vez que no le es contraria. Es que la especial protección a los derechos de los niños que se reclama en la sentencia C-459 de 1995 de la Corte Constitucional, se verifica, no por la mayor o menor jerarquía del juez que ha de sentenciar a los responsables de los delitos que contra ellos se cometen, como si un funcionario judicial fuese más idóneo que el otro; sino, depositando en las autoridades el deber de iniciar de oficio las investigaciones, sin que pueda anteponerse la necesidad de la querella como pretexto para retardar u omitir el despliegue de todos los mecanismos legales tendientes a evitar la impunidad de esta clase de ilícitos, y a que dentro de los procesos que se originan se vele por el restablecimiento de los derechos de los niños. Aquella providencia giró únicamente en torno de la querella como condición de procedibilidad, para eliminarla cuando el sujeto pasivo es un menor de edad, y de ninguna manera tocó el aspecto atinente a la competencia para juzgar los delitos cometidos contra los menores. Una de las motivaciones primordiales expuestas en la mencionada sentencia radica en la necesidad de evitar que los representantes legales de los menores, o sus parientes o allegados más próximos, que muchas veces son los agresores o sujetos activos de los delitos contra ellos, por conveniencia, continuaran reservándose la posibilidad de interponer la querella, para evitar los previsibles perjuicios. Se pretende que el proceso penal inicie rápido y en forma expedita. Por ello corresponde la instrucción a los Fiscales Locales, radicados en la mayoría de los municipios y pueblos de Colombia, y el juzgamiento a los Jueces Penales Municipales, radicados en casi todos los municipios. De este modo, se facilita la actuación de las autoridades y se aminoran las complicaciones para los usuarios de la justicia, quienes contarán con un Despacho Judicial cerca del lugar donde se encuentren, siempre en pro de los derechos de los niños. Los Jueces Penales del Circuito, en cambio, tienen asiento únicamente en las cabeceras de circuito, generalmente ciudades importantes de los departamentos o de un número de pobladores considerable. El legislador no pretende que los menores, o sus representantes legales tengan la necesidad de deambular en búsqueda de un Despacho Judicial para hacer valer sus derechos, sino, por el contrario, lo que se busca es que el Fiscal y el Juez estén lo más cerca posible a ellos, para que de inmediato den curso a la acción penal y al el poder punitivo del Estado, si fuere el caso, siempre con miras a la garantía y restablecimiento de los derechos prevalentes de los niños. Se impone a continuación dilucidar, para efectos del artículo 271 del Código del Menor, el contenido y alcance de la frase "residencia del titular del derecho", y en cuanto hace a este tópico desde ya se advierte que el Juez Segundo Penal Municipal de Popayán, ha interpretado adecuadamente el derecho que a este caso corresponde. La doctrina pacíficamente ha sostenido que el delito de inasistencia alimentaria es de carácter permanente y de tracto sucesivo en cuanto a su proceso de consumación, pues comienza con el incumplimiento de la primera mesada debida y se prolonga todo el tiempo de la omisión, de suerte que durante el período en el cual el alimentante evade su obligación el delito se está cometiendo. Con frecuencia ocurre que después de instaurar la denuncia, o después de que se inicia de oficio en el caso de los menores, el titular del derecho cambia el lugar geográfico de su residencia. Este evento no conlleva de suyo la variación de la sede para el juzgamiento de la conducta omisiva, puesto que, como la realidad lo enseña, las mudanzas podrían ser indefinidas según las circunstancias del titular del derecho a percibir alimentos o de su representante legal, caso hipotético en el cual, si se aplicara literalmente el texto del artículo 271 del Código del Menor, se llegaría al absurdo de admitir tantos jueces temporalmente competentes como ciudades o poblaciones los acogiesen. La fijación de la competencia para el juzgamiento por el factor territorial es un tema procesal que atañe exclusivamente a la ley, y se determina con las pautas que ella misma establece, entre las cuales no se encuentra el arbitrio o el destino del sujeto pasivo de la infracción penal.

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Entonces, una adecuada interpretación de aquel conjunto de normas, en sentido armónico, de modo que produzcan el efecto para el cual se concibieron, permite inferir que para determinar el Juez competente en el delito de inasistencia alimentaria, se entiende por residencia del titular del derecho aquella que tenía al momento de formular la querella de parte, o al momento de iniciarse oficiosamente la investigación. Así lo ha reiterado la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal al dirimir otras colisiones con idéntico problema jurídico, tema sobre el cual podrían confrontarse, entre otros, los autos de 24 de febrero de 1998, 31 de agosto de 1998 y 11 de mayo de 1999, con ponencia de los Honorables Magistrados JORGE CORDOBA POVEDA, CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR y RICARDO CALVETE RANGEL, respectivamente.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION Cali PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: 19/12/2001 : Declara la competencia del Juzgado 33 P. M. de : : : :

: Juzgado 2 P. M. Popayán BUENAÑOS MOSQUERA, EZEQUIEL Inasistencia alimentaria 18571

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: Si

Aclaración de voto Salvamento de Voto

DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR

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**************************** COLISION DE COMPETENCIA-Requisitos/ COLISION DE COMPETENCIAComo se traba/ COMISIONADO/ CONTRAVENCION/ JUEZ PENAL MUNICIPAL 1. El conflicto negativo de competencia se encuentra regulado en el artículo 93 (antes 97) del Código de Procedimiento Penal que establece: "Hay colisión de competencias cuando dos o más funcionarios judiciales consideren que a cada uno de ellos corresponde adelantar la actuación, o cuando se niegan a conocerla por estimar que no es de competencia de ninguno de ellos.

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También procede cuando, tratándose de delitos conexos, se adelanten varias actuaciones procesales de manera simultánea." Por consiguiente, el conflicto negativo de competencia se estructura, como reiteradamente, lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala en presencia de los siguientes requisitos: "a) Cuando se trata de la llamada colisión negativa, es preciso que el funcionario que está adelantando el proceso al estimar que no es competente para continuar conociendo de él, lo remita a aquél que considere es el competente explicando mediante auto, los motivos que fundamentan su posición. b) El funcionario a quien lo remita recibe y analiza los motivos expuestos por quien se declaró incompetente; si no los acepta remite el proceso con el auto explicatorio al superior para que este decida si admite las razones expuestas por quien manifestó inicialmente no ser el competente o dispone mediante auto continuar con el conocimiento del proceso. c) Que uno y otro funcionario observe el procedimiento señalado por la ley para tramitar en debida forma el impedimento, y d) Que la disparidad de criterios en torno a la competencia, se presente respecto de los mismos hechos en relación con la misma situación o estado procesal".* 2. No obstante, la Sala debe advertir que inapropiadamente el Juez comisionado se niega a cumplir la comisión planteando que de aceptar su trámite tendría que adelantarla hasta el punto de emitir fallo, en un asunto que ha perdido significancia legal, para dar entender que ha perdido el carácter de punible. Tales argumentos desconocen abiertamente la previsión contenida en el artículo transitorio del Código de Procedimiento Penal (ley 600/00) cuando indica que los jueces penales municipales continuaran conociendo de los procesos iniciados antes de la vigencia del Estatuto Procesal por las conductas consideradas como contravencionales por la ley 228/95, aplicando el trámite allí previsto y de otra parte, que solo se le comisionó para dar aplicación a lo señalado por el artículo 21 ibídem. Recuérdese que la interpretación de la ley debe obedecer a la lógica y a la razón, así como a los propósitos del especial procedimiento señalado por el legislador para el caso de las contravenciones, sin que la misma lleve al absurdo, como inadecuadamente lo señala el juzgado remitente. Finalmente, debe precisarse que comitente y comisionado, en todo caso, deberán someterse a las normas procedimentales que regulan la comisión, entendiéndose que ésta según el contenido del artículo 84 del Código de Procedimiento Penal se refiere a la práctica de diligencias y no conlleva facultades decisorias. _________________________ * Autos del 11 de marzo de 1987, 14 de octubre y 7 de diciembre de 1988, 14 y 20 de abril de 1989 y 24 de junio de 1992, citados en auto del 8 de marzo de 1993, ponente doctor Ricardo Calvete Rangel. MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: 19/12/2001 : Se abstiene de decidir, envía al remitente : Juzgado P. M. : Puente Nacional : CASTILLO GONZALES, PEDRO NEL : Ejercicio arbitrario de las propias razones : 18671

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CASACION DISCRECIONAL-Garantías fundamentales El defensor lo único que hizo en el memorial que presentó ante el Tribunal fue solicitarle a la Sala la concesión de la casación, argumentando el pedido en una supuesta transgresión de la garantía del debido proceso. Pero aparte de que no logró demostrar la necesidad de que la Corte asuma el caso para la protección de los derechos fundamentales del procesado, como se verá enseguida, incumplió con su deber de presentar la demanda de casación, siendo esta eventualidad por sí misma suficiente para la no concesión del recurso. La solicitud de la casación excepcional basada en el protección de derechos fundamentales, como lo ha sostenido reiteradamente la Sala, le impone a la parte proponente demostrarle a la Corte en el grado de probabilidad que una garantía procesal insubsanable, una sustancial, o la estructura del proceso han sido quebrantadas y que entonces debe concederse el recurso para remediar la irregularidad. Y no se cumple la exigencia cuando al solicitante le basta aducir como en el presente caso, sin decir por qué, que a su representado se le conculcó un derecho constitucional. El defensor en realidad no aportó ningún argumento orientado a probarle a la Corte la pretendida violación de la garantía de igualdad.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR

Casación Discrecional FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: 19/12/2001 : No concede el recurso interpuesto : Tribunal Superor del Distrito Judicial : Quibdó : PEREZ ASPRILLA, EUSTAQUIO : Peculado culposo : 18173

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**************************** CASACION-Procedencia/ CASACION CASACION-Quántum punitivo

DISCRECIONAL-Procedencia/

1. Como la sentencia impugnada se profirió en vigencia de la ley 553 de 2000 y antes de la ejecutoria de la sentencia de la Corte Constitucional C-252 de 2001, el trámite de la casación en este caso se rige por las disposiciones contenidas en dicha normatividad, a saber: La casación ordinaria es viable contra sentencias ejecutoriadas de segunda instancia, proferidas por Tribunales Superiores de Distrito Judicial o Penal Militar, en procesos adelantados por delitos con pena privativa de la libertad cuyo máximo previsto exceda los ocho años, así la sanción corresponda a una medida de seguridad.

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Cuarto Trimestre de 2001

Relatoría Sala de Casación Penal

La casación discrecional procede contra los fallos de segundo grado distintos a los referidos en el acápite anterior, siempre que sea necesaria para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales. En este caso el legislador exigió para la demanda el cumplimiento de los demás requisitos de ley. Ejecutoriada la sentencia se corre traslado a los sujetos procesales por 30 días para que presente demanda de casación y posteriormente se hace lo propio por 15 días para los no recurrentes. Vencido los traslados, el funcionario judicial de segunda instancia debe enviar las diligencias a la Sala Penal de la Corte para que califique la demanda de casación ordinaria o discrecional en cuanto a sus presupuestos y su aspecto formal. Con la ley 553 de 2000 se suprimió en el sistema la interposición y concesión del recurso de casación común ante el ad quem y la concesión de la casación excepcional por la Corte. El Tribunal solamente puede declarar extemporánea la presentación de la demanda o remitir el original del proceso al juez de ejecución de penas si no se presenta aquella. Los demás aspectos de viabilidad del recurso, como procedencia, legitimación, interés, o quantum de la pena, le corresponde hacerlas a la Corte al momento de calificar la demanda, para admitirla o no. 2. El estatuto procesal penal aplicable en el sub judice para efectos de la casación ordinaria, según se expresó anteriormente, procede para delitos con pena privativa de la libertad prevista cuyo máximo exceda de ocho años. Frente a esa previsión normativa y teniendo en cuenta que el delito de peculado por apropiación por el cual resultó condenado (...) tiene señalada una pena privativa de la libertad de 18 a 90 meses, es evidente que la casación común resulta improcedente, por no adecuarse la misma a los postulados del artículo señalado en razón al quantum de la pena, lo que da lugar a que se inadmita la demanda, pues ésta fue la modalidad de decisión autorizada en el artículo 9 ídem para el escrito que no reúne los requisitos o los presupuestos establecidos por el legislador para la casación. Aunque como ya se dijo, el impugnante no manifestó el propósito de acudir a la casación discrecional, deber ineludible si a esta modalidad desea acudir el impugnante, si la demanda presentada a nombre de (...) se examinara a la luz de las exigencias que al respecto estableció la ley 553 de 2000, aquella tampoco superaría las condiciones técnicas mínimas, dado que se ha debido destinar, lo que no se hizo por el recurrente, un capítulo del libelo a demostrar la necesidad de: a) Desarrollar la jurisprudencia en un aspecto específico del derecho relacionado con los hechos objeto del proceso, o b) El restablecimiento de una garantía fundamental desconocida, pues sólo a esos dos eventos se restringe la admisibilidad de la casación discrecional. MAGISTRADO PONENTE: Auto Casación FECHA DECISION recurso PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS : 19/12/2001 : Inadmite la demanda y declara desierto el : : : :

PUBLICADA

: Tribunal Superior del Distrito Judicial Tunja PADILLA VELOZA, ASDRUBAL OBDULIO Peculado por apropiación 18054

: Si

Véase también en Internet :

www.ramajudicial.gov.co

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Cuarto Trimestre de 2001

Relatoría Sala de Casación Penal

Corte Suprema de Justicia Relatoría Sala de Casación Penal Indice Alfabético Cuarto Trimestre de 2001 A ABOGADO.................................................................................................................................................... ....................48 ABUSO DE FUNCION PUBLICA................................................................................................................................. ..262 ABUSO DE FUNCION PUBLICA-Diferencia con el prevaricato por acción......................................................... .........124 ACCION DE REVISION-Apoderado................................................................................................................. ..............226 ACCION DE REVISION-Competencia........................................................................................................................ ....251 ACTO PROCESAL...................................................................................................................................... ....................174 ACUMULACION JURIDICA DE PROCESOS............................................................................................. ....................13 ALEGATO DE CONCLUSION................................................................................................................................. .......279 ALLANAMIENTO/ ERROR DE DERECHO-Falso juicio de legalidad................................................................... .......277 ANTECEDENTES-Penales y contravencionales.............................................................................................................. ..37 APELACION............................................................................................................................................... .........57, 63, 197 APELACION-Efecto, Naturaleza de la pretensión.................................................................................................. .........127 APELACION-Sustentación................................................................................................................ ......................157, 257 APELACION-Sustentación oral................................................................................................................... ................81, 82 APERTURA DE INVESTIGACION-Ausencia de formalidades........................................................................ ..............215 APLICACION INDEBIDA DE LA NORMA................................................................................................................. ...223 AUDIENCIA ESPECIAL...................................................................................................................................... ....161, 218 AUDIENCIA PUBLICA-Práctica de pruebas....................................................................................................... ............148 AUTORIA.......................................................................................................................................................................... .64 AUTOS....................................................................................................................................................................... ........97

C

CALIFICACION DEL MERITO DEL SUMARIO-No está limitada por la situación jurídica........................ .........135, 251 CAMBIO DE RADICACION-Competencia............................................................................................................ .........210 CAMBIO DE RADICACION-Dilaciones en la celebración de la audiencia.............................................................. ......210 CAMBIO DE RADICACION-Especial.............................................................................................................. ................84 CAMBIO DE RADICACION-Naturaleza residual y extrema............................................................................... ...........210 CAMBIO DE RADICACION-Orden público........................................................................................................... ..........34 CAMBIO DE RADICACION-Seguridad del funcionario................................................................................................ .210 CAPTURA.............................................................................................................................................................. ..157, 224 CAPTURA-Orden...................................................................................................................................... ......................179 CARGOS EXCLUYENTES............................................................................................................................ .........131, 269 CASACION....................................................................................................................................................... ...............113 CASACION DISCRECIONAL................................................................................................................................... ........67 CASACION DISCRECIONAL-Extemporánea.............................................................................................................. .....24 CASACION DISCRECIONAL-Garantías fundamentales............................................................................... ...........76, 287 CASACION DISCRECIONAL-Ley 553 de 2000-Reforma al trámite................................................................... .....24, 113 CASACION DISCRECIONAL-Procedencia...................................................................................... ......................113, 287 CASACION DISCRECIONAL-Requisitos................................................................................................................. ......270 CASACION DISCRECIONAL-Sustentación antes de la ley 553 de 2000................................................................. ......276 CASACION OFICIOSA................................................................................................................. ................23, 74, 89, 188 CASACION OFICIOSA-Presupone una demanda en forma............................................................ ..................39, 107, 237 CASACION-Causal segunda................................................................................................................................... ...........89 CASACION-Errores en la apreciación de las pruebas................................................................................... ....................95 CASACION-Falta de personería jurídica............................................................................................................ .............208 CASACION-Finalidades................................................................................................................................. ...................74 CASACION-Grado de credibilidad otorgado a los medios de convicción................................................................... .....148 CASACION-Interés............................................................................................................................................. .............249 CASACION-Interés para recurrir-Apelación........................................................................................... .....64, 97, 169, 172 CASACION-Interés-Identidad sustancial en el objeto de la impugnación.................................................. ...............64, 169 CASACION-Interés\.................................................................................................................................................... ........... Pretensión más gravosa al recurrente................................................................................................................... ........60 CASACION-Legitimidad.......................................................................................................................... .......................249 CASACION-Ley 553 de 2000-Reforma al trámite.................................................................................................. .........271 CASACION-Principio de limitación......................................................................................................... .......................110 CASACION-Principio de prioridad.......................................................................................................................... ........148 CASACION-Principio de rogación y limitación..................................................................................................... ..........199 CASACION-Procedencia................................................................................................................................................ ..287 CASACION-Procedencia, decisiones interlocutorias............................................................................................. ............97 CASACION-Quántum punitivo........................................................................................................................ ........109, 287 CASACION-Sentencia de segunda instancia........................................................................................ .....................97, 113 CASACION-Sentencias de constitucionalidad\.............................................................................................................. ........ Estado de Derecho.......................................................................................................................... .......................67, 76 CASACION-Trámite en vigencia del decreto 2700 de 1991.................................................................................... ........259 CAUCION PRENDARIA-Devolución.......................................................................................................................... ....183 CAUSAL DE JUSTIFICACION-Orden de superior................................................................................................ .........204

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Relatoría Sala de Casación Penal

CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION..................................................................................................................... ......48 CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA-No es necesario que la norma que la tipifica aparezca especificada en la acusación.................................................................................................................................... ................166, 257 CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA-Posición distinguida................................................................. ....166 CIRCUNSTANCIAS DE ATENUACION PUNITIVA........................................................................................... .............97 CIRCUNSTANCIAS ESPECIFICAS DE ATENUACION PUNITIVA............................................................ .................223 CIRCUNSTANCIAS GENERICAS DE AGRAVACION PUNITIVA-Ordinal 11.................................................. .............48 COLABORACION EFICAZ........................................................................................................................................... ..234 COLISION DE COMPETENCIA................................................................... 7, 13, 123, 143, 168, 195, 228, 232, 235, 283 COLISION DE COMPETENCIA-Como se traba....................................................................................................... ......285 COLISION DE COMPETENCIA-Ejecución de la sentencia.......................................................................... ...................31 COLISION DE COMPETENCIA-La decisión tiene carácter de cosa juzgada......................................................... ..........84 COLISION DE COMPETENCIA-Ley 504 de 1999............................................................................................. ............233 COLISION DE COMPETENCIA-Objeto................................................................................................................... ........56 COLISION DE COMPETENCIA-Porte ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas armadas................................. ..112 COLISION DE COMPETENCIA-Requisitos............................................................................................................ .......285 COLISION DE COMPETENCIA-Tráfico ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas armadas.................................79 COLISION DE COMPETENCIA-Tribunal Superior Militar-Fiscalía......................................................... ....................106 COMISIONADO............................................................................................................................................. .................285 COMPETENCIA...................................................................................................................................... ............79, 93, 112 COMPETENCIA A PREVENCION.................................................................................................. ...............123, 143, 194 COMPETENCIA FUNCIONAL........................................................................................................................ .........22, 232 COMPETENCIA POR CONEXIDAD............................................................................................................................. .143 COMPETENCIA TERRITORIAL-Facultad constitucional del Consejo Superior de la Judicatura para fijar la comprensión territorial de los Distritos Judiciales...................................................................................... ........228, 235 COMPETENCIA-Cuantía............................................................................................................................. ...................261 COMPETENCIA-Delitos conexos.................................................................................................................................... 143 CONCIERTO PARA DELINQUIR-Competencia-Asociación para conformar grupos de justicia privada.........................56 CONCURSO........................................................................................................................................ ......................27, 118 CONCURSO APARENTE DE TIPOS.......................................................................................................................... ....124 CONCUSION-No admite la tentativa......................................................................................................... .....................266 CONDENA DE EJECUCION CONDICIONAL.................................................................................................. .....182, 259 CONDENA DE EJECUCION CONDICIONAL-Elementos de valoración.................................................. ......................52 CONDENA DE EJECUCION CONDICIONAL-Factor subjetivo.......................................................................... ..........150 CONDENA DE EJECUCION CONDICIONAL-Técnica en casación.......................................................................... ......12 CONEXIDAD.............................................................................................................................................................. .....135 CONFESION-Fundamento de la sentencia....................................................................................................... .................97 CONFESION-Técnica para alegar su desconocimiento................................................................................. ....................95 CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA............................................................................................. ...106, 228, 235 CONSONANCIA............................................................................................................................................................ ..204 CONSULTA.............................................................................................................................................................. ..22, 197 CONSULTA-Competencia ilimitada del superior........................................................................................... .................172 CONTRAVENCION.................................................................................................................................................. .......285 COPIAS.............................................................................................................................................................. ..........23, 71 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA-Facultad para resolver colisiones de competencia............................................. ......106 COSA JUZGADA......................................................................................................................................................... ....152 CULPA CON REPRESENTACION............................................................................................................ .....................105

D

DEBIDO PROCESO-Concepto........................................................................................................................ ................255 DEBIDO PROCESO-Debido proceso probatorio.................................................................................................. ...........255 DEFENSA TECNICA........................................................................................................................................... ....158, 192 DEFENSA TECNICA-Abandono de la gestión.................................................................................................. ..............275 DEFENSA TECNICA-Actuación pasiva del profesional........................................................................................... .36, 177 DEFENSA TECNICA-Ampliación de indagatoria\................................................................................................ ................ Defensor de oficio........................................................................................................................................ ................36 DEFENSA TECNICA-Ausencia de defensor\.................................................................................................... .................... Se deben demostrar sus efectos negativos.................................................................................................. ..50, 163, 265 DEFENSA TECNICA-Carencia momentánea que no afecta garantías.......................................................................... ...172 DEFENSA TECNICA-Corrección de omisiones........................................................................................... ...................274 DEFENSA TECNICA-Facultad de ejercer distintas alternativas........................................................................ ...........4, 45 DEFENSA TECNICA-Inactividad contenciosa como estrategia defensiva......................................... .............4, 7, 179, 275 DEFENSA TECNICA-Indagatoria-Ciudadano honorable.............................................................. ....................73, 120, 172 DEFENSA TECNICA-Indagatoria-Persona honorable........................................................................................... ............71 DEFENSA TECNICA-Oposición de criterios estratégicos........................................................................................... ......39 DEFENSA TECNICA-Silencio como estrategia defensiva.................................................... ....................73, 120, 188, 221 DEFENSA TECNICA-Situaciones en que se puede presentar su ausencia................................................................... ...221 DEFENSOR-Designación para la indagatoria............................................................................................................ ......274 DEFENSOR-Incompatibilidad de intereses\......................................................................................................... ................. Alcance de la prohibición.......................................................................................................................... .........179, 263 DELITO CONSUMADO............................................................................................................................................... .....97 DEMANDA DE CASACION............................................................................................................................. ..............102 DEMANDA DE CASACION-Causal primera......................................................................................................... .158, 268 DEMANDA DE CASACION-Causal segunda............................................................................................. ............139, 282 DEMANDA DE CASACION-Causal tercera...................................................................................... ...............23, 110, 145 DEMANDA DE CASACION-Constancia de recibo....................................................................................................... ....24 DEMANDA DE CASACION-Extemporánea\.............................................................................................................. .......... Su declaración no sólo es competencia del Tribunal...................................................................................... ............111 DEMANDA DE CASACION-Formulación de los cargos............................................................................. ...................148 DEMANDA DE CASACION-Juicio lógico sobre la legalidad del fallo..................................................... .....................277

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Cuarto Trimestre de 2001

Relatoría Sala de Casación Penal

DEMANDA DE CASACION-Juicio técnico-jurídico..................................................................................................... ..163 DEMANDA DE CASACION-Principio de autonomía............................................................................... ........32, 148, 192 DEMANDA DE CASACION-Principio de limitación................................................................... ....................91, 102, 174 DEMANDA DE CASACION-Requisitos formales......................................................................................... .................138 DEMANDA DE CASACION-Técnica....................................................................................................... ......................199 DEMANDA DE PARTE CIVIL............................................................................................................................... .........107 DERECHO DE CONTRADICCION................................................................................................................ ..........50, 274 DERECHO DE CONTRADICCION-No se limita al sólo contrainterrogatorio................................. ............1, 32, 188, 192 DERECHO DE DEFENSA.......................................................................................................................... ....................179 DERECHO DE DEFENSA-Inactividad del abogado.................................................................................... ...................265 DERECHO SUSTANCIAL............................................................................................................................................. ..109 DETENCION DOMICILIARIA............................................................................................................................ ....183, 259 DETENCION DOMICILIARIA-Requisito subjetivo-Prevención general......................................................... ...........37, 52 DETENCION PREVENTIVA......................................................................................................................................... ..213 DETENCION PREVENTIVA-Procedencia.................................................................................................. ..............51, 251 DETERMINADOR-AUTOR................................................................................................................................. .............64 DICTAMEN PERICIAL............................................................................................................................... ....................161 DICTAMEN PERICIAL-Traslado................................................................................................................. ...................218 DICTAMEN PERICIAL-Valoración..................................................................................................................... ..............74 DOLO EVENTUAL.................................................................................................................................... ...............60, 105 DOSIFICACION PUNITIVA............................................................................................................................... .............166 DOSIFICACION PUNITIVA-Las rebajas se calculan sobre residuos o remanentes........................................... ...............97 DOSIFICACION PUNITIVA-Marco punitivo............................................................................................. .....................134

E

EJECUCION DE LA SENTENCIA............................................................................................................................ ........37 EJECUCION DE LA SENTENCIA-Juez competente..................................................................... ...................31, 228, 235 EJECUTORIA-De las providencias judiciales........................................................................................................... .57, 111 EJECUTORIA-Providencia que resuelve la casación al decretarse una prescripción................................. ...............52, 221 EJERCICIO ILICITO DE ACTIVIDAD MONOPOLISTICA DE ARBITRIO RENTISTICO..................... .......................27 EMPLAZAMIENTO.................................................................................................................................... ....................177 ENRIQUECIMIENTO ILICITO DE PARTICULAR................................................................................. .......................199 ERROR DE DERECHO........................................................................................................................................... ........237 ERROR DE DERECHO-Falso juicio de legalidad.................................................................................................. .139, 221 ERROR DE DERECHO-Falso juicio de legalidad, falso juicio de convicción........................................... .............102, 174 ERROR DE HECHO-Falso juicio de existencia............................................................................................... .................10 ERROR DE HECHO-Falso juicio de existencia, falso juicio de identidad................................................................. .....139 ERROR DE HECHO-Falso juicio de existencia\.................................................................................................... ............... suposición de la prueba...................................................................................................................................... ..........64 ERROR DE HECHO-Falso juicio de identidad............................................................................................. ..................164 ERROR DE HECHO-Falso juicio de identidad y falso raciocinio....................................................... ............166, 192, 237 ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA.................................................................................................. ................124 ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Técnica en casación...................................... .............60, 135, 158, 199, 281 ERROR EN LA PERSONA...................................................................................................................................... ........118 ESTAFA-Consumación........................................................................................................................................... ..........168 EXAMEN PSIQUIATRICO......................................................................................................................................... .....230 EXISTENCIA....................................................................................................................................................... ............174 EXTINCION DE DOMINIO................................................................................................................... ...................11, 232 EXTORSION-Competencia por la cuantía.............................................................................................................. ...........93 EXTORSION-Consumación, tentativa................................................................................................................ ...............93 EXTRADICION DE NACIONALES............................................................................................................................... .247 EXTRADICION POSITIVA-Brasil................................................................................................................................. ..201 EXTRADICION POSITIVA-Canadá.................................................................................................... ................41, 42, 238 EXTRADICION POSITIVA-Concepto de la Corte Suprema de Justicia....................................................................... .....44 EXTRADICION POSITIVA-Concepto del Ministerio de Relaciones Exteriores.................................................. ...........245 EXTRADICION POSITIVA-Doble incriminación................................................................ .......................18, 44, 207, 245 EXTRADICION POSITIVA-Doble incriminación\................................................................................................................ . Concierto para delinquir......................................................................................................... .....................18, 201, 242 Cotejo de reciprocidad legislativa a la fecha del concepto.................................................................................... .....122 EXTRADICION POSITIVA-Documentos anexos-Presunción de autenticidad........................................ ..................44, 240 EXTRADICION POSITIVA-Ejecutivo\..................................................................................................................... ............. Eventualmente puede subordinar la concesión de ésta................................................................... ...................238, 242 EXTRADICION POSITIVA-Equivalencia de la acusación......................................................... ...............18, 240, 242, 245 EXTRADICION POSITIVA-Estados Unidos-Trámite a la solicitud de nacionales....................................................... ...242 EXTRADICION POSITIVA-Francia-Convención para la Recíproca Extradición de Reos-Sujeto de extradición.............18 EXTRADICION POSITIVA-Italia........................................................................................................................ ............207 EXTRADICION POSITIVA-Naturaleza del instrumento...................................................................................... ...........240 EXTRADICION POSITIVA-Pacta Sunt servanda............................................................................................... ...............18 EXTRADICION POSITIVA-Pruebas................................................................................................................................. .41 EXTRADICION POSITIVA-Responsabilidad de la persona solicitada..................................................... ......................245 EXTRADICION POSITIVA-Tratado con Panamá..................................................................................................... .......247 EXTRADICION POSITIVA-Tratados............................................................................................... ...................18, 41, 238

F FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO......................................................................................................... ...........168 FALSEDAD MATERIAL DE PARTICULAR EN DOCUMENTO PUBLICO-Creación integral..................... ...............169 FALSO JUICIO DE CONVICCION................................................................................................ .............7, 102, 110, 158 FALSO JUICIO DE EXISTENCIA.......................................................................................................................... ...64, 269 FALSO JUICIO DE EXISTENCIA POR OMISION..................................................................................................... ....145 FALSO JUICIO DE EXISTENCIA-Por omisión.......................................................................... ..................52, 64, 91, 211

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Cuarto Trimestre de 2001

Relatoría Sala de Casación Penal

FALSO JUICIO DE EXISTENCIA-Técnica......................................................................................................... ............148 FALSO JUICIO DE IDENTIDAD......................................................................................... ...........1, 84, 91, 135, 269, 274 FALSO JUICIO DE IDENTIDAD-Técnica.............................................................................................................. .148, 215 FALSO JUICIO DE LEGALIDAD.............................................................. ...............48, 102, 110, 139, 163, 192, 221, 277 FALSO RACIOCINIO.................................................................................................. ..............84, 102, 158, 269, 273, 274 FALTA DE APLICACION DE LA LEY.......................................................................................................................... ....12 FALTA DE APLICACION DE LA NORMA................................................................................................................. ....223 FALTA DE MOTIVACION DE LA SENTENCIA...................................................................................... ................82, 281 FAVORABILIDAD................................................................................................................ .............51, 113, 154, 156, 166 FAVORABILIDAD-Su alegación en casación procede por la causal primera.................................................. ................259 FISCAL GENERAL DE LA NACION............................................................................................................................. ...11 FISCAL-Cambio......................................................................................................................................................... ........95 FISCAL-Imparcialidad en la búsqueda de la prueba................................................................................................ ........127 FISCAL-Interés para recurrir............................................................................................................................................. .93 FISCALIA GENERAL DE LA NACION........................................................................................... ...93, 95, 106, 127, 234 FLAGRANCIA..................................................................................................................................................... ............157 FRAUDE PROCESAL-Momento consumativo......................................................................................................... .......123 FUERO....................................................................................................................................................................... ........84 FUNCIONARIO JUDICIAL................................................................................................................................. ............190

G

GRABACIONES MAGNETOFONICAS....................................................................................................... ..................139

H HOMICIDIO AGRAVADO-Causal 8a. del artículo 324 del C.P............................................................... .......................233 HOMICIDIO CON FINES TERRORISTAS........................................................................................................... ............84 HOMICIDIO CULPOSO.................................................................................................................................... ..............118 HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL............................................................................................................ ...............242 HOMICIDIO-Agravante numeral 4° del art.324 del C. P.......................................................................................... .......120 HOMICIDIO-Con sevicia.................................................................................................................................... .............220 HOMICIDIO-Ley 40 de 1993.............................................................................................................. .......64, 152, 156, 158

I

IMPUGNACION............................................................................................................................................... .................32 IMPUGNACION-Interés para recurrir.............................................................................................................. .................97 IMPUTACION FACTICA-Circunstancias genéricas objetivas y subjetivas............................................................ .........166 IN DUBIO PRO REO-Técnica en casación............................................................................................................ ........7, 52 INASISTENCIA ALIMENTARIA-Juez competente........................................................................................... ..............283 INASISTENCIA ALIMENTARIA-Menor-Competencia territorial................................................................................. ..283 INCONGRUENCIA......................................................................................................................................................... .282 INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA.................................................................................................. .............166, 178 INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA-Técnica.................................................................................... .....................139 INDAGATORIA.............................................................................................................. ...................71, 120, 157, 224, 274 INDAGATORIA-Interrogatorio........................................................................................................................................... 45 INDAGATORIA-Medio de prueba................................................................................................................... ................139 INDAGATORIA-Requisitos........................................................................................................................ .....................158 INDEMNIZACION DE PERJUICIOS-Daños materiales......................................................................................... ........187 INDICIO-Concepto................................................................................................................................................ ...........251 INDICIO-Técnica para atacarlo en casación..................................................................................................... ..39, 138, 139 INFORME....................................................................................................................................................... .................110 INFORME TECNICO................................................................................................................................... .....................48 INHABILIDAD......................................................................................................................................................... ..14, 190 INHABILITACION PARA EL EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS-Interdicción de derechos....215 INIMPUTABILIDAD............................................................................................................................................. ...154, 230 INIMPUTABILIDAD-Embriaguez................................................................................................................ .....................58 INSPECCION JUDICIAL........................................................................................................................................... ......263 INSPECCION JUDICIAL-Facultad del funcionario................................................................................................ .........115 INSTRUCCION-Competencia excepcional de los jueces penales municipales................................................ ...............194 INTERDICCION DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS............................................. .............23, 74, 89, 139, 188 INTERPRETACION ERRONEA DE LA LEY................................................................................................ ...........12, 223 INVESTIGACION DISCIPLINARIA................................................................................................................ .................23 INVESTIGACION INTEGRAL........................................................................................................................................ ..73 INVESTIGACION INTEGRAL-Obligación de investigar lo favorable como lo desfavorable al imputado.....................230 INVESTIGACION INTEGRAL-Técnica para alegar su vulneración................................................ .......7, 48, 58, 131, 192 INVESTIGACION PREVIA-Notificacion de su iniciación............................................................................... ...............177 IRA E INTENSO DOLOR................................................................................................................................. .........26, 220 IRA E INTENSO DOLOR-Comportamiento grave e injusto......................................................................................... ...161 IRREGULARIDAD-Nulidad............................................................................................................................... .............265

J JUEZ DE EJECUCION DE PENAS................................................................................................ ..................23, 228, 235 JUEZ DE EJECUCION DE PENAS-Competencia para resolver sobre el principio de favorabilidad...........58, 63, 71, 102 JUEZ DE FAMILIA......................................................................................................................................................... .....7 JUEZ DE MENORES...................................................................................................................................... ....................7 JUEZ ESPECIALIZADO................................................................................................................................................ ..233 JUEZ PENAL MUNICIPAL........................................................................................................................ .............283, 285 JURAMENTO..................................................................................................................................................... .............139 JURISDICCION DE FAMILIA........................................................................................................................................... ..7 JUSTICIA PENAL MILITAR................................................................................................................ ...................106, 204 JUSTICIA PENAL MILITAR-Competencia\......................................................................................................... ................. Delito relacionado con el servicio................................................................................................................... .............84

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Cuarto Trimestre de 2001

Relatoría Sala de Casación Penal

JUSTICIA PENAL MILITAR-No tiene competencia para investigar a civiles........................................................... ........84 JUSTICIA REGIONAL-Alegatos previos a la sentencia................................................................................. .................279 JUZGADO DE MENORES................................................................................................................................................ ..7

L

LAVADO DE ACTIVOS............................................................................................................................................... ......44 LEGALIDAD DE LA PENA.................................................................................................... ..................45, 156, 188, 190 LIBERTAD CONDICIONAL........................................................................................................................................... .183 LIBERTAD PROVISIONAL...................................................................................................................................... .14, 124 LIBERTAD PROVISIONAL-Art.365.1°\......................................................................................................... ...................... Requisitos................................................................................................................................................................. ...166 LIBERTAD PROVISIONAL-Art.365.2°\......................................................................................................... ...................... Requisitos................................................................................................................................................................. ..183 LIBERTAD PROVISIONAL-Competencia para otorgarla\............................................................................... ..................... Art. 19 transitorio ley 553........................................................................................................................ ..................118 LIBERTAD PROVISIONAL-Requisitos factor subjetivo......................................................................................... ........183

M MEDIDA DE ASEGURAMIENTO....................................................................................................................... .............51 MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Detención preventiva\............................................................................................. ....... Procedencia ley 600....................................................................................................................................................... 14 MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Procedencia de revocatoria........................................................................ ..............213 MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Relación con la calificación del sumario................................................ .................251 MEDIDA DE SEGURIDAD-Termino de duración....................................................................................................... ....154 MEDIDAS CAUTELARES...................................................................................................................................... ..........11 MINISTERIO PUBLICO......................................................................................................................................... .........234 MINISTERIO PUBLICO-Limites del concepto en casación............................................................................ ..................39

N

NARCOTRAFICO......................................................................................................................................................... ...207 NARCOTRAFICO-Agravante del artículo 38.3 de la ley 30 de 1986..................................................................... ...97, 134 NON BIS IN IDEM......................................................................................................................................... .................166 NORMA PROCESAL............................................................................................................................... .......................109 NOTIFICACION............................................................................................................................... ...................4, 177, 275 NOTIFICACION PERSONAL........................................................................................................... ......................211, 217 NOTIFICACION-Citación para notificar.................................................................................................... .......................45 NOTIFICACION-Comunicación por medio de telegrama................................................................................. .......172, 217 NOTIFICACION-Sentencia...................................................................................................................................... ........211 NULIDAD.............................................................................................................. ..........22, 23, 52, 71, 230, 237, 263, 272 NULIDAD-Debido proceso, derecho de defensa........................................................................................... .....58, 139, 148 NULIDAD-Defensa técnica........................................................................................................................................ ........36 NULIDAD-Derecho de defensa\........................................................................................................................................ ..... Exigencias para su alegación................................................................................................................... ......................7 NULIDAD-Falta de motivación de la sentencia....................................................................................................... ..........82 NULIDAD-Interés para alegarla.................................................................................................................................... ...135 NULIDAD-Libertad......................................................................................................................................................... .124 NULIDAD-Omisión de pruebas.......................................................................................................................... ...............50 NULIDAD-Omisión de respuesta a los alegatos de la impugnación.............................................................. ..........145, 157 NULIDAD-Preclusión de la petición de ésta................................................................................................................. ...257 NULIDAD-Principio de trascendencia............................................................................................. ............7, 115, 148, 179 NULIDAD-Principios de convalidación............................................................................................................ ...............161 NULIDAD-Técnica en casación........................................................................................... ..............84, 135, 158, 172, 221 NULIDAD-Trámite de incidente\................................................................................................................................. .......... Cuaderno separado............................................................................................................................................. ..........58

P PARTE CIVIL.............................................................................................................................................................. .......81 PARTE CIVIL-Interés para recurrir.......................................................................................................................... ........187 PECULADO POR APROPIACION.............................................................................................................. ....139, 251, 281 PECULADO POR APROPIACION-Cheques......................................................................................................... ......10, 81 PECULADO POR APROPIACION-Consumación........................................................................................ .............81, 117 PECULADO POR EXTENSION............................................................................................................................ ..117, 281 PECULADO-Cuantía.................................................................................................................................... ...................261 PENA........................................................................................................................................................................ 158, 166 PENA ACCESORIA...................................................................................................................................... .............74, 188 PENA-Dosificación........................................................................................................................................ ....................45 PERITO....................................................................................................................................................... ...............74, 161 PERJUICIOS............................................................................................................................................. ...............187, 249 PERJUICIOS-Interés para recurrir..................................................................................................................... ................91 PERSONERIA JURIDICA................................................................................................................................................ 208 PODER-Renuncia......................................................................................................................................................... ....138 PORTE ILEGAL DE ARMAS DE DEFENSA PERSONAL............................................................ ..................79, 112, 195 PORTE ILEGAL DE ARMAS DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZAS MILITARES.......................... ..............112, 195 PRESCRIPCION DE LA PENA............................................................................................................................ .............37 PRESCRIPCION-Circunstancias de agravación y atenuación.................................................................................... ......261 PRESCRIPCION-Delito iniciado o consumado en el exterior..................................................................... ......................97 PRESCRIPCION-Empleado oficial......................................................................................................... ...........52, 183, 229 PRESCRIPCION-Reintegro de lo apropiado............................................................................................................ ........261 PRESCRIPCION-Técnica\.................................................................................................................................................... .. Causal tercera........................................................................................................................................................... .....97 PREVARICATO POR ACCION................................................................................................................. ......................124

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Cuarto Trimestre de 2001

Relatoría Sala de Casación Penal

PREVARICATO POR ACCION-Celeridad entrega de bien\.................................................................................... .............. Experiencia personal del funcionario................................................................................................................. ........127 PREVARICATO POR ACCION-Se estructura........................................................................................... ......................146 PREVARICATO POR OMISION.............................................................................................................. .......................204 PRINCIPIO DE CONTRADICCION DE LA PRUEBA...................................................................................... .................1 PRINCIPIO DE LEGALIDAD................................................................................................................................. ...74, 215 PRINCIPIO DE NO CONTRADICCION.............................................................................................................. .............91 PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD............................................................................................................................... ..251 PRISION DOMICILIARIA-Sustitutiva de la prisión\......................................................................................................... .... Requisitos....................................................................................................................................................... 37, 52, 227 PRIVACION ILEGAL DE LA LIBERTAD......................................................................................................... ..............204 PROCESO DISCIPLINARIO........................................................................................................................ ...................251 PROHIBICION DE ENAJENAR.................................................................................................................................... ....11 PROVIDENCIAS-Fundamentada en prueba legal y oportunamente allegada........................................... ......................190 PROVIDENCIAS-Vida jurídica................................................................................................................... ....................146 PRUEBA............................................................................................................................. .............41, 50, 73, 95, 245, 255 PRUEBA TRASLADADA-No es necesario acudir al C. de P.C...................................................................... ....................1 PRUEBA-Apreciación\.................................................................................................................................................. ......... Límites..................................................................................................................................................... ..................164 PRUEBA-Ilegalmente incorporada\...................................................................................................................................... .. Técnica......................................................................................................................................................... ..............273 PRUEBA-Inconducencia e impertinencia..................................................................................................................... ....257 PRUEBA-Libertad probatoria................................................................................................................ ..................161, 204 PRUEBA-Los vicios propios no se comunican a la actuación procesal........................................................................ ....257 PRUEBA-Negación y omisión\............................................................................................................................................. .. Cuándo configuran motivo de nulidad.................................................................................................... .....................73 PRUEBA-Procedencia y trascendencia......................................................................................................... .....................32 PRUEBA-Razón por la cual se inadmiten.............................................................................................................. ..........201

Q

QUERELLA.................................................................................................................................................. ...................283

R RECEPTACION............................................................................................................................................. ..................277 RECONOCIMIENTO EN FILA DE PERSONAS-Defensor de oficio.......................................................................... ....188 RECONOCIMIENTO FOTOGRAFICO..................................................................................................................... ......265 RECURSO DE HECHO......................................................................................................................................... ..........116 RECURSO DE HECHO-Procedencia frente al recurso de casación................................................................. ...............271 RECURSO DE QUEJA-Antes de hecho....................................................................................................... .....................67 RECURSO-Oportunidad................................................................................................................................. ...................57 RECURSOS-Deber de sustentarlos............................................................................................................................... .....63 RECURSOS-Interés para recurrir.............................................................................................................. ......................257 RECURSOS-Interposición y sustentación ante el Despacho que profirió la decisión........................................... ...........116 RECURSOS-Razón seria y valedera................................................................................................................ ..................32 REDENCION DE PENA........................................................................................................................................... .......150 REFORMATIO IN PEJUS................................................................................... ......................74, 156, 188, 190, 197, 257 REFORMATIO IN PEJUS-Consulta-Legalidad de la pena........................................................................................ ..........1 REFORMATIO IN PEJUS-Parte civil................................................................................................................. .............107 REO AUSENTE............................................................................................................................................. ..................224 REPARACION DEL DAÑO......................................................................................................................................... ....150 REPOSICION.................................................................................................................................................... .........63, 109 REPOSICION-Sustentación extemporánea..................................................................................................... .................116 RESOLUCION DE ACUSACION.............................................................................................................. 60, 135, 166, 178 RESOLUCION DE ACUSACION-Anfibológica..................................................................................................... .........266 RESOLUCION DE ACUSACION-Competencia del ad quem............................................................................. ............257 RESOLUCION DE ACUSACION-Marco jurídico-fáctico de la actuación del fallador........................................... ........204 RESOLUCION DE ACUSACION-Nomenclatura penal............................................................................... ...................120 RESOLUCION DE ACUSACION-Notificación............................................................................................. ......4, 177, 275 RESOLUCION DE LA SITUACION JURIDICA................................................................................................ .......51, 251

S

SANA CRITICA.................................................................................................................................................. ...............39 SECUESTRO EXTORSIVO.......................................................................................................................... ..................223 SECUESTRO EXTORSIVO-Circunstancias de atenuación......................................................................................... ....223 SECUESTRO EXTORSIVO-Consumación..................................................................................................................... .143 SEGUNDA INSTANCIA................................................................................................................................. ...........22, 257 SENTENCIA............................................................................................................................................. .................82, 211 SENTENCIA ANTICIPADA........................................................................................................................................... ..218 SENTENCIA ANTICIPADA-Constitucionalidad........................................................................................... ....................89 SENTENCIA ANTICIPADA-Impera la voluntad del interesado.......................................................................... ..............36 SENTENCIA ANTICIPADA-Interés para recurrir...................................................................................... 97, 150, 259, 272 SENTENCIA ANTICIPADA-Interés para recurrir-Irretractabilidad............................................................................ .......81 SENTENCIA ANTICIPADA-Responsabilidad civil............................................................................................... ............81 SENTENCIA-Falta de motivación................................................................................................ .....................52, 145, 281 SENTENCIA-No se tuvo en cuenta un cargo imputado en el calificatorio................................................ ......................166 SENTENCIA-Requisitos.................................................................................................................................... ..............251 SERVIDOR PUBLICO......................................................................................................................................... ............229 SITUACION JURIDICA.................................................................................................................................................. .135 SITUACION JURIDICA-Notificación........................................................................................................................ ......177 SUJETO PROCESAL.................................................................................................................................................... .....95 SUSPENSION CONDICIONAL DE LA EJECUCION DE LA PENA................................................................... ..........166

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Cuarto Trimestre de 2001

Relatoría Sala de Casación Penal

SUSPENSION DE LA PATRIA POTESTAD-Condiciones para su imposición................................................ 158, 163, 197 SUSPENSION EN EL EJERCICIO DEL CARGO....................................................................................................... ......14 SUSTITUCION DE LA PENA DE PRISION POR LA DOMICILIARIA................................................................... ......227

T

TENTATIVA......................................................................................................................................................... ..............93 TENTATIVA DE HOMICIDIO................................................................................................................... ................60, 118 TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE-Interés para recurrir........................................................................ ..........249 TERMINACION ANTICIPADA DEL PROCESO-Decisión autónoma y voluntaria del procesado.................................218 TERMINACION ANTICIPADA DEL PROCESO-Interés para recurrir................................................................. ..........272 TERMINO-Constancias secretariales..................................................................................................................... ..........111 TERMINO-Demanda de casación.............................................................................................................. ......................111 TERMINOS................................................................................................................................................................... .....57 TERRORISMO-Causar terror.......................................................................................................................... ..................84 TESTAFERRATO......................................................................................................................................................... ....199 TESTAFERRATO-Coexiste con otros delitos............................................................................................. .....................277 TESTAFERRATO-Delito de conducta permanente................................................................................................ ..........277 TESTIGO DE OIDAS.................................................................................................................................... ......................1 TESTIMONIO-Excepción al deber de declarar.................................................................................................... ....192, 277 TESTIMONIO-Identificación............................................................................................................................... ............174 TESTIMONIO-Prueba.................................................................................................................................................. ....131 TRAFICO DE ARMAS DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZAS MILITARES........................................ ....................79 TRAFICO DE ESTUPEFACIENTES....................................................................................................................... ..........42 TRANSITO DE LEGISLACION........................................................................................................................ ..............154 TRANSITO DE LEGISLACION-Principio de aplicación inmediata ley procesal....................................................... .....113 TRANSITO DE LEGISLACION-Procedimiento aplicable para la interposición de la casación.......................... 67, 76, 270 TRANSITO DE LEGISLACION-Reforma a la casación........................................................................................... .........24 TRASLADO PARA PREPARACION DE LA AUDIENCIA-No requiere auto.............................................................. .....32

U UNIDAD PROCESAL-Técnica para alegar su vulneración................................................................................. ..............63 USO DE DOCUMENTO PUBLICO FALSO..................................................................................................... ..............146 USURPACION DE MARCAS Y PATENTES....................................................................................................... .............27

V

VINCULACION AL PROCESO PENAL.................................................................................................. ...............215, 224 VIOLACION AL REGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES-Multa...................................... .........166 VIOLACION AL REGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES-No hay necesidad que se presente menoscabo patrimonial................................................................................................................................................ 131 VIOLACION DIRECTA DE LA LEY..................................................................................................................... ..107, 164 VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Aceptación de los hechos y su prueba............................................... .....................26 VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Aplicación indebida................................................................................. .......26, 208 VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Falta de aplicación........................................................................................... .....150 VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Interpretación errónea............................................................................... ....131, 182 VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Modalidades......................................................................................... ................223 VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY................................................................................................................... ..71, 164 VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY-Como la prueba es apreciada en su conjunto, así debe ser su ataque.1, 52, 74, 91 VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY-Concreción del error.......................................................................... ...............208 VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY-Modalidades-Técnica............................................................................... .199, 220

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