2002 Indice 3 T

Tercer trimestre de 2002

Relatoría Sala de Casación Penal

Corte Suprema de Justicia Relatoría Sala de Casación Penal Indice Tercer Trimestre de 2002

CASACION-Sentencias de constitucionalidad: Estado de Derecho/ TRANSITO DE LEGISLACION-Procedimiento aplicable para la interposición de la casación/ RECURSO DE QUEJA-Antes de hecho Ante el problema que suscitó el aparente vacío de legislación, en atención a los efectos de la declaratoria de inexequibilidad, la Sala de Casación Penal determinó que en lo estrictamente necesario recobraba vigencia el Código de Procedimiento Penal anterior, Decreto 2700 de 1991. Así lo explicó la Sala en auto del 22 de octubre de 2001: "1.1 La Ley 553 de 2000, que entró a regir el 15 de enero del mismo año , introdujo modificaciones al capítulo VIII del Título IV del Libro Primero del Decreto 2700 de 1991, relacionado con la casación, y entre otras, en vista de que el instituto dejaba de ser un "recurso extraordinario" y procedía contra "sentencias ejecutoriadas" proferidas en segunda instancia por los tribunales, suprimió el anterior término de quince (15) días para interponer la impugnación y obviamente varió las condiciones para empezar a correr el término de treinta (30) días destinado a presentar la demanda, pero se conservó en su cantidad (artículos 1° y 6°)." "1.2 Ocurre que la sentencia C-252 de 2001 (28 de febrero) declaró inexequibles los incisos primero y segundo del artículo 223 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), tal como fueron modificados por el artículo 6° de la Ley 553, así como los mismos apartados del artículo 210 de la Ley 600 de 2000 (Nuevo Código de Procedimiento Penal). Esta última determinación fue adoptada en vista de la unidad normativa, porque las mismas disposiciones de la ley 553 fueron reproducidas en el estatuto procesal penal vigente." "1.3 Para la fecha del fallo de inconstitucionalidad, todavía no estaba en vigencia la Ley 600 de 2000, pues ella se previó a partir del 25 de julio de 2001, conforme con lo señalado en el artículo 536." "1.4 En relación con los efectos del fallo de inexequibilidad, la Corte Constitucional ha señalado que reviven las normas que habían sido derogadas por la disposición que declarada contraria a la Constitución, siempre y cuando en su confrontación no aparezca igualmente reñida con el texto fundamental, situación que no puede ocurrir cuando el fenómeno sea el de la derogación de la norma derogatoria, pues allí tendría plena vigencia la prohibición del artículo 14 de la Ley 153 de 1887." … "Así las cosas, las normas de los artículos 223 y 224 del Decreto 2700 de 1991, parcialmente derogadas o modificadas por la Ley 553, reviven no tanto porque se pretenda darle efectos a disposiciones expresamente sacadas por el legislador del escenario jurídico (sin enfrentar problemas de favorabilidad y ultractividad), sino porque, ante la sensación de vacío normativo, son las que en sentir de la Corte Constitucional reflejan el espíritu constitucional" … "Con todo, en vista de que la Corte Constitucional declaró la existencia de unidad normativa entre las disposiciones pertinentes de las leyes 553 y 600 de 2000, porque unas reprodujeron a las otras, lo obvio es que entendidas ellas como un solo precepto, también habrá de concluirse que ambas tuvieron como único precedente legislativo más inmediato los artículos 223 y 224 del Código de Procedimiento Penal de 1991, cuya vigencia debe restaurarse ipso iure. Por otra parte, como quiera que la sentencia C-252 de 2001 apenas declaró inconstitucionales algunas normas de la Ley 600 de 2000, dejando incólume la de su vigencia diferida por un año (art. 536), ha de

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considerarse que el efecto revivificante sólo se produce llegado el momento de vigor del estatuto procesal completo del cual se extrajo la norma por inexequibilidad." (Radicación 18.582, M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego). En síntesis, para el 10 de julio de 2001, fecha en que se interpuso la impugnación extraordinaria, ya se había producido la declaratoria de inexequibilidad de varios preceptos de la Ley 553 de 2000 inherentes a la casación*, por lo cual revivían los aspectos pertinentes del Decreto 2700 de 1991, normatividad que debió aplicarse para el trámite del recurso interpuesto. ... Con la entrada en vigencia del nuevo Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), a partir del 25 de julio de 2001, el recurso de hecho pasó a denominarse recurso de queja, y sólo procede, según el artículo 190, cuando el funcionario de primera instancia deniegue el recurso de apelación. Bajo el régimen procedimental de la actualidad, por disposición del artículo 210, en el aparte que no fue declarado inexequible por la sentencia C-205 de 2001, "Si la demanda se presenta extemporáneamente, el tribunal así lo declarará, mediante auto que admite el recurso de reposición." Significa lo anterior que una vez se interponga el recurso extraordinario de casación, el juez de segunda instancia deberá limitarse a concederlo ó a denegarlo, pero si lo deniega, ésta determinación únicamente puede fundamentarse en que la impugnación es extemporánea. Si la casación es denegada, exclusivamente por extemporánea, se insiste, contra el auto que así resuelve procede el recurso de reposición, y no el de queja. Pero puede ocurrir que el tribunal, extralimitando sus funciones, deniegue el recurso de casación por motivos diferentes, verbi gratia: por falta de interés, o en ejercicio del control del derecho de postulación concede el recurso a quien no está legitimado, como cuando quien recurre sin ser sujeto procesal u obra sin poder de quien si lo es, por la pena asignada al delito, etc., caso en el cual es procedente interponer el recurso de queja, para ante la Sala de Casación Penal. En auto del 6 de marzo de 2002,radicación 18.862, con ponencia del H. Magistrado, Dr. Jorge Córdoba Poveda, la Sala indicó: "En este evento, es procedente acudir al recurso de queja, antes llamado de hecho, previsto en los artículos 207 y siguientes del Decreto 2700 de 1991, los que para el caso se reviven, pues como se expuso en el auto fechado el 22 de octubre de 2001, citado**, "en principio la declaratoria de inexequibilidad de una norma, que había subrogado otras disposiciones, tiene como efecto revivir los contenidos normativos derogados... siempre que ello se requiera para asegurar la supremacía del texto fundamental"". "En síntesis, si el ad quem no concede el recurso extraordinario de casación por haber sido interpuesto extemporáneamente, contra el auto en que así lo dispone sólo procede el de reposición. Si, excediendo su competencia, lo niega por motivos distintos, contra la providencia respectiva procede el recurso de queja, antes llamado de hecho." "4. No hay duda que el inciso 2° del artículo 6° de la Ley 553 de 2000 (reproducido por el inciso 2° del artículo 210 de la Ley 600 de 2000) derogó tácitamente las normas del Decreto 2700 de 1991 que permitían acudir al recurso de hecho (hoy llamado de queja), cuando se negaba la concesión del recurso de casación, pues, como se vio, la demanda se presentaba ante el ad quem, sin previa concesión del recurso, por lo que al ser declarado inexequible tal inciso y tener que nuevamente interponerse y concederse el recurso de casación, previamente a la presentación de la demanda, hay que entender que recobraron vigencia los preceptos del Código de 1991 que permiten acudir al recurso de queja contra el auto que no concede el de casación, siempre que la denegatoria sea por motivos distintos a la extemporaneidad." "5. En el mismo sentido, también fue derogado tácitamente por el citado inciso 2° del artículo 6° de la ley 553 de 2000, el último inciso del artículo 224 del Decreto 2700 de 1991, que ordenaba al ad quem declarar desierto el recurso de casación cuando no se sustentaba, esto es, cuando concedido no se presentaba la demanda o se presentaba

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extemporáneamente, contenido que hay que considerar que recobró su vigencia, por las mismas razones expuestas." "Por lo tanto, en lo atinente a las sentencias dictadas después de la declaratoria parcial de inexequibilidad de la ley 553 de 2000, si se concede el recurso de casación pero no se sustenta, el ad quem debe declararlo desierto." ... El artículo 6 de la Ley 553 de 2000 modificó al 223 del Decreto 2700 de 1991, en cuanto a la oportunidad para interponer el recurso de casación. Dicho artículo 6, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-252 de 2001, salvo en el inciso que dice: "Si la demanda se presenta extemporáneamente, así lo declarará mediante auto que admite el recurso de reposición." De otra parte, el artículo 9 de la Ley 553 de 2000, que modificó el 228 del Decreto 2700 de 1991, referente a la calificación de la demanda, no tuvo problemas de constitucionalidad, y por el contrario conservó su vigencia. Esta norma estipula: "Si el demandante carece de interés o la demanda no reúne los requisitos se inadmitirá y se devolverá el expediente al despacho de origen. En caso contrario se surtirá traslado al Procurador delegado en lo penal por un término de veinte (20) días para que obligatoriamente emita concepto." Por supuesto, la calificación de la demanda es de competencia exclusiva de la Corte Suprema de Justicia, y tanto en aquél régimen, como en el actual, si llegare a inadmitirse, contra el auto que así lo decida no procede recurso alguno. Se percibe nítidamente que el Tribunal Superior de Bucaramanga, invadiendo la órbita de competencia de la Sala de Casación Penal, emitió juicios de valor sobre el interés jurídico de la procesada y su defensor, y entonces denegó el recurso extraordinario. En ese orden de ideas, el recurso de queja se encuentra fundado, y por ello se concederá el recurso extraordinario de casación. ______________________________________________ * La sentencia C-252 de 2001, se notificó en edicto fijado hasta del 16 de marzo de 2001, por lo cual, desde el día siguiente produjo efectos erga omnes la declaratoria de inexequibilidad de algunos apartes de la Ley 553 de 2000. ** Recurso de queja, radicación 18.631, M.P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote. MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Recurso de Queja FECHA DECISION el

: 02/07/2002 : Concede el recurso de Casación Interpuesto ante Tribunal de Bucaramanga : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bucaramanga : OSORIO RUEDA, ESTELA : Homicidio agravado : 19027 : Si

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

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**************************** ACCION DE REVISION-Legitimidad/ ACCION DE REVISION-Apoderado

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Siendo ello así, lo primero que se impone destacar es que si bien el memorialista se ampara en lo dispuesto en el artículo 221 del nuevo Código de Procedimiento Penal, atinente a los titulares de la acción de revisión, según el cual ésta podrá "ser promovida por cualquiera de los sujetos procesales", es evidente que como en este caso el condenado no ostenta la condición de abogado no puede ejercer directamente esa titularidad. Lo anterior, significa, entonces, que el condenado no abogado, puede intentar revisión, pero representado por un abogado, ya que en estos eventos lo que se ejerce es el derecho de postulación en acción que es independiente y diversa del proceso que dio origen a la sentencia que se pretende demandar. En este sentido, con criterio que permanece vigente frente a la nueva normatividad procesal, la Sala reiteró su posición precisando que: "Ha dejado sentado la jurisprudencia de esta Corte que el sentenciado tiene legitimidad para promover la acción de revisión contra un fallo adverso a sus intereses, pues el hecho de que no aparezca señalado en el artículo 233 del Código de procedimiento penal entre sus titulares, en modo alguno significa que carezca de ella para el ejercicio de tan excepcional instrumento. No obstante esto, también ha dejado en claro que la única limitante prevista por el ordenamiento consiste en que la demanda se presente por un abogado titulado que tenga poder especial para hacerlo, así sea el mismo profesional que intervino en el trámite ordinario, o de un defensor distinto, pues se trata de una actividad posterior a la culminación del proceso, que comprende la elaboración del libelo según precisos requisitos formales, la invocación de concretas causales legales, el correcto señalamiento de los fundamentos jurídicos y fácticos, la relación de las pruebas que se aportan para demostrar los hechos básicos de la petición, y una adecuada sustentación compatible con la naturaleza de la causal que se invoca, todo lo cual es, evidentemente, materia de especiales conocimientos jurídicos. Por manera que si en el sentenciado concurre la calidad de profesional del derecho, bien puede actuar como demandante en revisión bajo la condición de que se identifique como tal, legitimidad que no resulta acreditada en el evento contrario, dado que la presentación de la demanda está reservada por la ley procesal a un abogado titulado como acto de postulación, precisamente por el carácter eminentemente técnico y rogado que el instrumento ostenta" (Auto del primero de noviembre de 2.001, M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll, Rad. 18.270). MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Acción de Revisión FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO PROCESO PUBLICADA

: 02/07/2002 : Devuelve al condenado el escrito presentado : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cundinamarca : PALACIOS MONTAÑO, LUIS ALBERTO : 18925 : Si

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**************************** EXTRADICION-Concepto de la Corte Suprema de Justicia/ EXTRADICIONDoble incriminación/ EXTRADICION-Principio de territorialidad/ EXTRATERRITORIALIDAD/ EXTRADICION-Ejecutivo: Eventualmente puede subordinar la concesión de ésta/ EXTRADICION-Responsabilidad de la persona solicitada 1. El artículo 520 del Código de Procedimiento Penal, la opinión que debe rendir la Sala se fundamentará en la validez formal de la documentación presentada, en la

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demostración plena de la identidad del solicitado, en el principio de la doble incriminación, en la equivalencia de la providencia proferida en el extranjero, y cuando fuere el caso, en el cumplimiento de lo previsto en los tratados públicos. 2. Con arreglo a lo normado por el artículo 511 del Código Procesal Penal, para que se pueda ofrecer o conceder la extradición se requiere que el hecho que la motiva esté previsto como delito en Colombia y sea reprimido con sanción privativa de la libertad no menor a 4 años. 3. No le asiste razón al aducir que la exigencia del artículo 35 de la Constitución Política relativa a que para que proceda la extradición es necesario que el delito imputado haya ocurrido en el exterior, no se agota en este caso debido a que los atribuidos al requerido fueron ejecutados en Ecuador y Colombia y no en los Estados Unidos. En efecto, sobre este requisito de antaño la Sala viene sosteniendo en concordancia con el criterio sentado por la Corte Constitucional en la sentencia C-1189 de 2.000, mediante la cual declaró exequible el artículo 13 del Código Penal anterior, que debe interpretarse sistemáticamente con los principios de territorialidad y extraterritorialidad de la ley, previstos en los artículos 14 y 16 del Código Penal ( que deben leerse unificadamente). Este último principio, se ha dicho, funciona en doble sentido, a la vez que autoriza la aplicación de nuestra normatividad a conductas ocurridas total o parcialmente en el exterior, permite que las autoridades extranjeras investiguen y juzguen hechos sucedidos total o parcialmente en nuestro territorio. En el concepto que esta Sala rindió en el expediente No. 16.726, el 14 de diciembre de 2.001, siendo ponente quien hoy cumple esa misma función, expresó acerca de esta materia lo siguiente: "Sobre los argumentos expuestos en el apartado del libelo titulado "Excepción previa de inconstitucionalidad del sentido normativo asignado al artículo 13 del Código Penal, en la actualidad" con los cuales el defensor pretende demostrar que el alcance otorgado por la Corte a ese precepto contraría el requisito del artículo 35 de la Constitución Política relativo a que el delito base de la reclamación debe haber sido cometido en el exterior, pues con él se estaría extendiendo a delitos ocurridos una parte en Colombia y otra en el exterior, no son atendibles por cuanto la Sala ha establecido en armonía con la doctrina sentada por la Corte Constitucional en la sentencia C-1189 de 2.000 mediante la cual declaró exequible el artículo 13 del anterior Código Penal -hoy 14-. Que la aplicación extraterritorial de la ley penal- art. 15 hoy 16 ibídem- como materialización de principios internacionales aceptados por Colombia de observancia imperativa en el ordenamiento interno - artículo 9 de la Carta Política -, operan en doble sentido por cuanto además de facultar a las autoridades colombianas para aplicar las normas penales nacionales a conductas ocurridas así sea parcialmente en territorio extranjero, habilita a las autoridades de los otros Estados para que operen las suyas frente a comportamientos acaecidos cuando menos en parte de nuestro suelo. "Este entendimiento ensambla con la noción contemporánea de soberanía nacional traducida en que los Estados miembros de la comunidad internacional son titulares de derechos pero al tiempo sujetos a obligaciones, cuyo reconocimiento hace el artículo 226 de la Carta Política cuando estipula que el Estado promoverá las relaciones internacionales sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional. "Desde esa perspectiva, es coherente reafirmar que la exigencia del artículo 35 de la Carta cuestionado se agota cuando el delito haya sido ejecutado así sea parcialmente en territorio extranjero, entendimiento que de ninguna manera se opone al ordenamiento superior.". Ahora bien, para el caso presente es evidente que este presupuesto se agota, comoquiera que el contenido de la demanda y sus anexos no dejan duda de que los delitos, para los efectos de la extradición y en los términos atrás vistos, ocurrieron una parte en Colombia y otra en Ecuador y el último totalmente en el país vecino. Ciertamente, señalan las pruebas que la conspiración para cometer el delito de toma de rehenes (secuestro) y los delitos de toma de rehenes sucedieron tanto en Ecuador como en Colombia, y el homicidio del ciudadano norteamericano completamente en territorio ecuatoriano.

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Frente a Ecuador, en caso de que hubiese elevado demanda de extradición, es incuestionable la presencia de dicho requisito, habida cuenta que todos los ilícitos sucedieron total o parcialmente en su territorio. Y, de cara a los Estados Unidos, igual se da esta exigencia ya que por virtud del principio de extraterritorialidad sus autoridades están facultadas para aplicar sus leyes a estos delitos por concurrir las hipótesis previstas en los numerales 4 y 5 del artículo 16 del Código Penal, comoquiera que los delitos de toma de rehenes (secuestro) y conspiración para cometer el delito de toma de rehenes, regulados por el Título 18 del Código de los Estados Unidos, sección 1203, prevén su aplicación mas allá de sus fronteras. ... En este asunto se habría podido presentar la concurrencia de peticiones de extradición por parte de los Gobiernos de Estados Unidos y Ecuador, situación que el artículo 523 del Código de Procedimiento Penal define prefiriendo al país en cuyo territorio se hubiese realizado el delito (cuando se trata del mismo hecho). Decisión que de haberse presentado debía definir el Gobierno Nacional. Lo anterior no significa que habiendo sido ejecutados los hechos delictivos en Colombia (así sea parcialmente), puedan dejar de ser investigados por la Fiscalía General de la Nación; correspondiéndole, de otro lado y dentro del trámite de extradición cuando ello ocurre, al Gobierno Nacional determinar si no procede la entrega al tenor de lo dispuesto por el artículo 565 del anterior Código de Procedimiento Penal, aplicable en este caso debido a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 527 del nuevo Ordenamiento Procesal Penal, por estar siendo o haber sido juzgado en Colombia el requerido por los mismos hechos. ... De otro lado, es importante insistir que debido a la naturaleza jurídica del trámite de extradición y por desbordar el objeto del concepto que la Corte debe emitir por mandamiento legal, le está vedado entrar a determinar si el Estado requirente efectivamente tiene jurisdicción para investigar y juzgar al solicitado; tema que compete definir exclusivamente a las autoridades norteamericanas dentro del proceso base de la reclamación, en donde el requerido cuenta con las garantías necesarias para hacer valer sus derechos. MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Concepto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE: REQUERIDO DELITOS Concierto

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02/07/2002 Conceptúa favorablemente Gobierno de Estados Unidos de América BRAVO, JUAN LUIS Homicidio agravado, Secuestro extorsivo,

para delinquir : 18700 : Si

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**************************** COLISION DE COMPETENCIA-Resolución de acusación/ RESOLUCION DE ACUSACION/ ENRIQUECIMIENTO ILICITO DE PARTICULAR Si éste se deriva de una u otra forma de las actividades delictivas contempladas en el mismo artículo (secuestro extorsivo, fabricación y tráfico de municiones o explosivos, tráfico de estupefacientes, etc.), la competencia radica en los primeros; de lo contrario, si proviene de cualquier otra actividad delictiva, son los segundos los llamados a asumir el conocimiento del proceso.

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Los jueces tampoco ponen en tela de juicio la calificación por el punible de enriquecimiento ilícito de particulares; la controversia surge al momento de analizar la competencia en punto de aquella circunstancia especial, pues mientras el juzgado especializado argumenta que no existen elementos de juicio suficientes para concluir que el procesado derivó el incremento patrimonial no justificado de actividades provenientes del narcotráfico, el juzgado del circuito infiere lo contrario con fundamento en la resolución de acusación. En orden a definir el conflicto, considera la Sala necesario recordar que la decisión debe adoptarse teniendo en cuenta la imputación formulada por la Fiscalía en el pliego de cargos, acto procesal que señala el marco jurídico dentro del cual debe desenvolverse el juicio y la sentencia, toda vez que informa las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos y la calificación jurídica provisional dada a los mismos; la que, a su vez, determina la competencia del juez. Al respecto resulta importante manifestar que, según doctrina pacífica de la Sala (Cfr. autos de abril 4/95, julio 28 y diciembre 5/00, entre otros -Rads. 10148, 17366 y 17910, respectivamente-), la discusión sobre la competencia para conocer o no de un determinado proceso, debe estar referida a los hechos por los cuales se profirió resolución de acusación: "Si bien la competencia para conocer de un determinado delito, ya sea en su fase instructiva o de juzgamiento, está determinada por la Constitución o por la ley para cada categoría jurisdiccional, ésta no se puede cambiar sobre la base de valoraciones probatorias, sino a partir de la concreción, en el pliego de cargos, de los hechos debidamente adecuados al tipo penal respectivo con fundamento en los elementos de juicio allegados hasta esa etapa procesal" MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 02/07/2002 : Asigna cto. al Juzgado 2 P.C.E. de Medellín : Juzgado 10 P.C. : Medellín : PEREIRA PIERUCCINI, NELSON : Enriquecimiento ilícito : 19362 : Si

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**************************** COLISION DE COMPETENCIA-Ley DELINQUIR/ RECEPTACION

733

de

2002/

CONCIERTO

PARA

A partir de la vigencia de la ley 733 de 2002 el conocimiento del delito de concierto para delinquir, y conexos, corresponde a los juzgados especializados, como así tuvo la oportunidad de señalarlo esta Sala en pasada oportunidad respecto de todos los delitos allí previstos (Cfr. auto de abril 2/02. Rad. 19202, M.P. Arboleda Ripoll). El artículo 8º de la citada ley reprodujo la descripción típica del delito de concierto para delinquir, modificando el inciso 2º del artículo 340 al introducir algunas finalidades específicas, de donde resulta claro que el ilícito en toda su extensión fue objeto de indubitable señalamiento en ella y, por ende, la competencia para conocer del mismo incumbe a los jueces penales del circuito especializados por expresa voluntad del legislador. En este caso nada impide la aplicación general inmediata de las normas sobre competencia y ritualidad previstas en los artículos 40 y 43 de la ley 153 de 1887, sin perjuicio de la favorabilidad que incumbe al juez o funcionario que tenga a su cargo el proceso en la oportunidad que deba aplicarla.

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En materia procesal, como se establece del artículo 40 de la ley 153 de 1887, las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deban empezar a regir. Significa lo anterior que en este caso, el conocimiento del delito de concierto para delinquir, y demás señalados en la ley 733 de 2002, corresponde a partir del 31 de enero de la presente anualidad a los juzgados penales del circuito especializados, pues su vigencia se predica a partir de su publicación, como lo dispone el artículo 15 ejusdem, y se trata de una norma de contenido simplemente procesal, en tanto no afecta en forma positiva o negativa a los sujetos procesal. De modo que, frente al nuevo ordenamiento y al hecho de que la citada preceptiva no hizo ninguna excepción con las actuaciones procesales adelantadas por hechos cometidos antes o después de entrar en vigencia, resulta evidente que su aplicación sigue los principios generales de la aplicación de la ley penal en el tiempo, es decir rige inmediatamente a futuro para todos los asuntos por tratarse de normas que señalan competencia. Que el proferimiento de la ley no haya obedecido a serias razones de política criminal o que contribuya a la congestión de los juzgados penales del circuito especializados, resulta indiferente para la solución del conflicto, lo que no obsta para que la Sala reitere la crítica que formuló al ejecutivo en auto de abril 2 de la presente anualidad, ya citado. El conflicto negativo de competencias se definirá en este evento, entonces, asignando el conocimiento del asunto al Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado de Medellín. Sobra advertir que el conocimiento del delito conexo de receptación se encuentra atribuido también al juzgado especializado de conformidad con la regla general prevista en el artículo 7º transitorio del código de procedimiento penal, preceptiva que no sufrió ninguna modificación y tampoco resulta incompatible con el texto de la ley 733 de 2002. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION Medellín PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

: 02/07/2002 : Asigna competencia al Juzgado 1 P.C. E. de : : : : :

: Juzgado 13 P.C. Medellín MARTINEZ MARIN, YONNY ALEXANDER Concierto para delinquir, Receptación 19450 Si

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**************************** EXTRADICION-Acuerdo Bolivariano 1. De conformidad con lo estipulado en el artículo 18 del Código Penal, el trámite de extradición está sujeto a lo establecido en los Convenios o Tratados internacionales, de carácter bilateral o multilateral o, a falta de éstos, a las normas contempladas en el Código de Procedimiento Penal, lo que significa que existiendo Tratado entre los Estados requirente y requerido, su disposiciones prevalecen sobre las contenidas en las respectivas legislaciones. Por lo tanto, según lo conceptuó el Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores, las normatividades aplicables para el trámite del presente caso, son el Acuerdo Bolivariano sobre Extradición, suscrito en Caracas el 18 de julio de 1911, aprobado por la Ley 26 del 8 de octubre de 1913, y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas,

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suscrita en Viena el 20 de diciembre de 1988, incorporada en nuestra legislación mediante la Ley 67 del 23 de agosto de 1993. Sin embargo el procedimiento a seguir será el contemplado en las disposiciones del C. de Procedimiento Penal, como lo establece el inciso 3° del artículo VIII del Acuerdo Bolivariano sobre extradición, que dice que "La extradición de los prófugos, en virtud de las estipulaciones del presente Tratado, se verificará de conformidad con las leyes de extradición del Estado al cual se haga la demanda", y como lo ha sostenido la Sala*. Igualmente, si bien es cierto que es aplicable a este trámite la legislación penal colombiana, sin embargo, de conformidad con el artículo I del citado Acuerdo Bolivariano, "Para que la extradición se efectúe es preciso que las pruebas de la infracción sean tales, que las leyes del lugar donde se encuentre el prófugo o enjuiciado justificaría su detención o sometimiento a juicio, si la comisión, tentativa o frustración del crimen o delito se hubiese verificado en él", lo que implica que la Corte, al momento de emitir el concepto y para el efecto legal correspondiente, debe realizar la apreciación de las pruebas remitidas por el Estado requirente.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Auto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO PROCESO PUBLICADA

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02/07/2002 Niega pruebas solicitadas Gobierno del Perú RIVERA GONZALEZ, VICENTE WILSON 18630 Si

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MEDIDAS CORRECIONALES DE LOS FUNCIONARIOS JUDICIALES-Trámite a seguir/ SANCION CORRECCIONAL/ IMPUGNACION La Sala no abordará el análisis de fondo del tema objeto del recurso, es decir, si la imposición de la sanción correccional fue acertada o no; en virtud a que al acometer el estudio de los presupuestos de validez del rito encuentra, como lo pregona el impugnante en el memorial con el cual interpuso el recurso de queja, que el derecho al debido proceso le fue vulnerado al igual que la garantía de la defensa, por cuanto el funcionario judicial para imponer la sanción siguió el trámite estipulado en el artículo 39 del Código de Procedimiento Civil, norma que luego combinó irregularmente con los artículos 58 al 60 de la ley 270 de 1.996, soslayando el artículo 144 del Código de Procedimiento Penal que reglamenta de manera específica las medidas correctivas que los funcionarios judiciales pueden imponer, entre ellas el arresto inconmutable hasta por 5 días al particular que le falte al debido respeto en ejercicio de sus funciones o por razón de ellas, previendo el curso de un trámite sumario antes de su imposición. ... Al aplicar normas que no regulaban el caso, el funcionario judicial violentó el debido proceso, pues además de conculcar el principio de legalidad del trámite y de la pena pues le impuso una diferente a la prevista en la norma positiva correspondiente, desconoció las formas propias del trámite sumario previsto en el artículo 144 del Código de Procedimiento Penal, ya que no escuchó en descargos al presunto infractor, ni le permitió presentar ni pedir pruebas, menoscabando la garantía de la defensa. ... No está demás recordar que en la providencia del 18 de diciembre de 2.001, con ponencia del Magistrado Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL, a través de la cual esta Sala de Casación resolvió el recurso de queja interpuesto por el impugnante, dejó sentado que son las normas del Código Procesal Penal las que deben regular este asunto, basada en los siguientes argumentos:

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"La inconformidad del impugnante radica precisamente en el hecho que el funcionario que impuso la sanción se acogió al contenido del artículo 59 de la ley 270 de 1.996 para negar la alzada, con el argumento que esta ley únicamente prevé el recurso de reposición. Cierto es que este aspecto se encuentra regulado en ley estatutaria, pero ello no significa que en ejercicio de la facultad de configuración legislativa (artículo 150-2 de la constitución política), el Congreso de la república no pueda ampliar los instrumentos de impugnación por medio de leyes ordinarias, máxime si se tiene en cuenta que dicho aspecto escapa por su propia naturaleza a lo que en estricto sentido debe ser materia de regulación por una ley estatutaria, pues ésta no fue creada para regular en forma exhaustiva y casuística todo trámite relacionado con la administración de justicia. En ese orden, cuando el nuevo código de procedimiento penal permite controvertir la providencia sancionatoria a través del recurso de apelación, no está vulnerando ninguna ley de rango superior, sino simplemente ampliando el marco de garantías para los sujetos procesales con medidas correccionales, a fin de posibilitar que un funcionario de mayor jerarquía revise la legalidad de la sanción. En este sentido, el Estatuto procesal penal, además de ser posterior, constituye disposición especial, pues contempla de manera detallada las conductas en que pueden incurrir los sujetos procesales y también los particulares sometidos al poder disciplinario de que está investido el juez como director y responsable del proceso penal, señala en cada caso las medidas correccionales y fija el procedimiento que debe observarse para imponer las faltas (sic.). MAGISTRADO PONENTE: Auto Segunda Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD RECURRENTE PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO : 02/07/2002 : Declara nulidad del trámite, ordena reponer la actuación del Tribunal : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Valledupar : LOPEZ NUÑEZ, ORLANDO ENRIQUE : 19144 : Si

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**************************** RESOLUCION DE ACUSACION-Requisitos/ RESOLUCION DE ACUSACIONMarco jurídico-fáctico de la actuación del fallador/ INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA/ CASACION-Interés: Pretensión más gravosa al recurrente/ SITUACION JURIDICA-Omisión de respuesta a los alegatos/ INDICIO-Técnica para atacarlo en casación 1. La precisión en la resolución de acusación de los cargos formulados fáctica y jurídicamente, cumple una condición esencial con base en la cual se establece el marco de referencia para que el procesado ejerza el derecho de defensa. De ahí que, conforme a la legislación vigente a la época en que se tramitó este proceso, el debate en la causa se circunscribía a las imputaciones hechas en esa decisión, por lo que la sentencia debía limitarse a resolverlas, salvo que se tratara de aspectos favorables a la situación jurídica del inculpado. La ley procesal penal vigente al momento del hecho, regulaba los presupuestos procesales, los requisitos sustanciales y la estructura formal de la resolución que calificaba el sumario en los artículos 438, 441 y 442, exigencias que se refieren a la imputación fáctica, al análisis probatorio, la imputación jurídica y la respuesta a las alegaciones de los sujetos procesales.

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2. La motivación de la resolución de acusación no impidió que el acusado entendiera los cargos, ni fue obstáculo para que la defensa definiera su estrategia con base en tal contenido y se ejercitara esa garantía fundamental, lo cual significa que la resolución cumplió su finalidad (principio de instrumentalidad), dando paso a la etapa del juicio y fijando los parámetros dentro de los cuales los sujetos procesales desarrollaron la contradicción, bajo el entendido que el procesado fue acusado de ser autor del delito de homicidio. ... Como el cargo que se analiza predicó que la resolución acusatoria impidió el ejercicio del derecho de defensa, la prueba de su vulneración tenía necesaria y lógicamente que vincularse con la actividad defensiva ejercitada durante el juzgamiento. 3. La incongruencia entre la resolución de acusación y la sentencia parte del supuesto que el recurrente admita los cargos impuestos en la calificación del sumario, debiéndose proferir fallo de sustitución en consonancia con la resolución acusatoria, por lo tanto la solución no sería invalidando lo actuado como equivocadamente lo entiende el libelista. 4. El recurso de casación exige un interés jurídico, el que se traduce en un agravio que afecte a quien intenta la impugnación. Por tanto, en armonía con esta premisa hay que señalar que el defensor no puede ir en contra de su propia causa, dando lugar a que el resultado obtenido con su impugnación le sea más gravoso. En este caso, ningún agravio o perjuicio se comprobó que hubiese ocasionado las sentencias de instancia, y si por el contrario, se tiene que la imputación en éstas fue degradada a favor del procesado, pues se le declaró responsable a título de cómplice en el delito de homicidio, en tanto que en la calificación del sumario se le atribuyó la condición de autor de ese ilícito. En consecuencia la alegación examinada implica falta de interés por parte del censor, por cuanto que de prosperar el ataque se haría más gravosa la situación del inculpado. 5. La omisión en el pliego de cargos a los alegatos del defensor no impiden que esa providencia cumpla su finalidad y el derecho de defensa en tal caso se ejerce con la interposición de los recursos ordinarios tendientes a que se supere la omisión, medios de impugnación a los que en este caso no acudió el recurrente, lo que subsana la hipotética omisión, de haberse incurrido en ella. 6. Era deber del censor identificar los hechos indicadores, las pruebas en las que los sustentó el juzgador, la inferencia obtenida y el hecho indicado, para luego entrar a señalar el error de la sentencia impugnada, a través de una valoración de concordancia, convergencia y relación con los demás elementos de juicio obrantes en la actuación. ... Las reglas de técnica ignoradas por el demandante al reprochar la prueba indiciaria se sintetizan en providencia pacífica de la Sala, cuyo texto en lo pertinente se transcribe para ilustrar las razones de la desestimación del cargo: "El indicio es un medio de prueba que permite el conocimiento indirecto de la realidad. Supone la existencia de un hecho indicador que debe encontrarse demostrado a través de cualquiera de los medios probatorios autorizados por el Código de Procedimiento Penal, del cual es derivable la existencia de otro hecho mediante un proceso de inferencia lógica. "Como prueba que es, cuando se alegan en casación defectos en su apreciación como fundamento de la violación de la ley sustancial, la vía de ataque debe ser la indirecta y en tal medida es obligación del recurrente señalar el tipo de error en el cual se incurrió, su modalidad y si el mismo se predica del hecho indicador, de la inferencia lógica o de la manera como los indicios se articulan entre sí, es decir su convergencia, concordancia y fuerza de convicción por su análisis conjunto. "Si la equivocación se predica del hecho indicador y se toma en consideración que debe estar demostrado con otro medio de prueba, los errores susceptibles de plantearse son tanto de hecho como de derecho.

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"De hecho, porque la prueba de la circunstancia conocida pudo haberse supuesto; o porque pudo haberse dejado de apreciar otro medio demostrativo que la neutralizaba o disolvía; o porque se tergiversó su contenido material haciéndola decir algo que no decía; o porque el proceso de valoración que condujo a la afirmación de la premisa a partir de la cual se hará luego la inferencia, se apartó de los principios de la sana crítica. "De derecho, porque el juzgador pudo haber admitido y valorado como prueba fundante del hecho indicador alguna irregularmente aportada al proceso y por lo tanto inválida. Como en ningún caso la prueba indiciaria está dentro del proceso penal sometida a tarifa legal, es obvio que frente a ella la modalidad de error de derecho conocida como falso juicio de convicción no es susceptible de ser propuesta a través del recurso extraordinario de casación. "Ahora bien, cuando el error se predica de la inferencia lógica, ello supone - como condición lógica del cargo, aceptar la validez de la prueba, del hecho indicador, ya que si esta es discutida sería un contrasentido plantear al tiempo algún defecto del juicio valorativo en el marco del mismo ataque. Existe la posibilidad no obstante, de refutar el indicio tanto en la prueba del hecho indicador como en la inferencia lógica, sólo que en cargos distintos y de manera subsidiaria. "La inferencia lógica, entonces, es atacable en casación. Pero en atención a que la misma es el resultado de un proceso intelectual valorativo, la única vía posible para hacerlo es el error de hecho por transgresión ostensible de los principios de la sana crítica. La hipótesis supone, por lo tanto, la aceptación del hecho indicador y la demostración de que el juzgador realizó un juicio de valor en contravía de las leyes de la ciencia, los principios de la lógica o de las reglas de la experiencia. Así las cosas, para que el cargo quede correctamente formulado es imprescindible concretar el error y demostrar cómo ha sido transgredida o desconocida una ley científica, un principio de la lógica (que no niegue ni desconozca la unidad del ser), o de una regla constante de la experiencia común o aceptada y practicada en medios especializados de una determinada materia. Se precisa, además y ello es obvio, la fundamentación correspondiente a la trascendencia del error. "La Sala ha sido reiterativa en lo procedente y también ha señalado que cuando de atacar dicho medio probatorio en casación se trata, no puede desconocerse que por su naturaleza misma su valoración es de conjunto, siendo el vinculo que surge entre los diferentes indicios (su concordancia y convergencia) el que hace que la conclusión crezca desde la probabilidad hasta constituir certeza. En consecuencia, aunque el ataque a los hechos indicadores, debe ser independiente, ello no significa en manera alguna que el conjunto indiciario, cuya fuerza de convicción depende de que se le estime globalmente, pueda dejar de ser enfrentado por el demandante"* _____________________ * C.S.de J. Sent. De Cas. 20-10 de 1999. Radicado 11113. Mag. Pon. Dr. CARLOS MEJIA ESCOBAR. MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 04/07/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : ESCOBAR RODRIGUEZ, ORLANDO ANTONIO : Homicidio : 15231 : Si

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PRUEBA-Estimación legal/ CONDENA DE EJECUCION CONDICIONALConsideraciones en torno a la personalidad del procesado/ PERSONALIDAD DEL PROCESADO/ NON BIS IN IDEM 1. Lo esencial en la labor de estimación de las pruebas por el juzgador es la referencia con objetividad, lógica y juridicidad a su contenido, como lo hicieron en este caso el Tribunal y el Juzgado de Cartagena, más que a las denominaciones o formalismos de los nombres y apellidos de los testigos, cita del número del folio o la fecha de los documentos que los contiene. 2. En relación con el desconocimiento del non bis in ídem a que alude el actor por el hecho de haberse considerado en el fallo censurado la personalidad para efectos de la graduación de la pena y para concluir que la procesada requería de tratamiento penitenciario. Este argumento, por lo demás, resulta infundado, pues, dentro del espíritu de la ley vigente al momento de dictarse la sentencia acusada, la personalidad era un componente que con distinta proyección incidía en la medición judicial de la pena, la suspensión de la condena o la libertad condicional, y por ende, ningún sacrificio representaba para el principio del non bis in ídem su consideración para cada una de tales situaciones.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 04/07/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cartagena : SOLARTE RHENALS, LIDIA INES : Concusión : 15019 : Si

Aclaración de voto:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

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**************************** FALSO RACIOCINIO/ PRETERINTENCIONAL

FALSO

JUICIO

DE

IDENTIDAD/

HOMICIDIO

La violación indirecta de la ley sustancial producida por error de hecho por falso raciocinio, ha sido explicada por la Corte en varias ocasiones. Así, por ejemplo, en casación del 26 de junio de 2002*, expresó lo siguiente: "Si se denuncia falso raciocinio por desconocimiento de los postulados de la sana crítica, se debe indicar qué dice de manera objetiva el medio, qué infirió de él el juzgador, cuál mérito persuasivo le fue otorgado, señalar cuál postulado de la lógica, ley de la ciencia o máxima de la experiencia fue desconocida, debiéndose indicar cuál es el aporte científico correcto, la regla de la lógica apropiada, la máxima de la

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experiencia que debió tomarse en consideración y cómo, y finalmente, demostrar la trascendencia del error indicando cuál debe ser la apreciación correcta de la prueba o pruebas que cuestiona, y que habría dado lugar a proferir un fallo sustancialmente distinto y opuesto al ameritado". El actualmente denominado falso raciocinio, sin embargo, en el pasado reciente era una de las especies del falso juicio de identidad. Así las cosas, si en el fallo impugnado era localizada una falta a la sana crítica, el reproche y la sentencia de casación debían dirigirse precisamente por esta ruta. Un ejemplo jurisprudencial ilustra la afirmación. En casación del 6 de mayo de 1998** -tras afirmar que el error por tergiversación del contenido fáctico de la prueba y la equivocación que se comete en el intento de evaluación racional o crítica de los medios de convicción, son manifestaciones del error de hecho por falso juicio de identidad-, la Corte dijo esto: "...una cosa es cercenar o incrementar materialmente el contenido de la prueba y, conforme con esa distorsión inicial, derivarle una significación que le es extraña; pero algo diferente es tomar el medio probatorio en toda su entidad fáctica mas no valorarlo racionalmente o suponer una conclusión probatoria con un fundamento empírico, lógico o científico como mero pretexto o que en realidad no emerge del material probatorio. En palabras de ejemplo, la primera modalidad se refiere al caso en que el juez afirma en la sentencia que el testigo X asevera que vio al sindicado en el lugar de los hechos, cuando aquél apenas informa que le parece haber visto una persona de rasgos similares; o si el mismo deponente sostiene que, inmediatamente después de los hechos, el procesado corría y fue sorprendido con un revólver en la mano, pero el funcionario judicial expresa en la sentencia que el testimoniante dijo que vio simplemente cuando el imputado caminaba rápido y que otro individuo era el que corría con un arma en la mano. La segunda modalidad del falso juicio de identidad surge cuando, en el primer caso, el juez declara que, en virtud de las palabras no controvertidas de X, sin duda el autor del homicidio fue el sindicado, pero ha prescindido de cualquier examen empírico y lógico de las condiciones en que percibió el testigo; se le olvida la consideración del momento declarativo de la prueba; omite la confrontación con otras pruebas que dicen lo contrario; soslaya razonamientos sobre la fiabilidad subjetiva del testigo, puesta en entredicho por su anterior enemistad con el sindicado; todo lo cual indica que en esa conclusión imperó la arbitrariedad y el juez abandonó completamente el método de la sana crítica de las pruebas...". "...si la orientación del cargo es por la evaluación crítica de la prueba, la argumentación se torna más exigente, pues, si se tiene en cuenta que en nuestro medio rige la libre apreciación judicial de las pruebas, el censor tendrá que demostrar que definitivamente no hubo racionalidad sino arbitrariedad en la construcción de las premisas y la obtención del dato emergente de la inducción probatoria" (destaca la Sala, hoy). Es claro, entonces, que el abandono de los componentes de la sana crítica, ayer y actualmente, pueden generar infracción mediata de la ley sustantiva, por error de hecho. Solo que antes tal reproche debía ser propuesto como especie del falso juicio de identidad, mientras ahora -y desde hace relativamente poco tiempo- es posible hacerlo por falso raciocinio. Y para la época de presentación de la demanda dentro de este asunto -26 de agosto de 1999- aún se podía hablar de aquél respecto de los equívocos mencionados. Y esta reflexión no es extraña ni nueva pues la Corte ya la ha venido haciendo, como se percibe, vgr., en casación del 30 de mayo de 2002***. ... La experiencia, la vida cotidiana, enseña que si una persona sana, consciente, arremete a golpes de pié contra la cabeza de otra, está guiada por la intención y la voluntad de, por lo menos, herirla. Es impensable que alguien -imputable, como lo era (...), tal como lo aceptó el Tribunal- se lance contra otro con sus pies y lo golpee en la testa sin tener el ánimo de causarle daño. El Tribunal, contra aquella máxima, contra ese sentido común, dedujo que la escena descrita constituía culpabilidad culposa, es decir -como afirma el casacionista- que (...) la había emprendido contra (...) por imprudencia, impericia, negligencia o violación de reglamentos o, expuesto con otras palabras, que el victimario había tumbado cruelmente a (...) omitiendo el deber de cuidado exigible en el caso

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concreto. No hay duda, entonces, que la conclusión del Ad quem contraría toda lógica y toda experiencia, es decir, que es producto de la irracionalidad, de la arbitrariedad, más que manifiestas. El razonamiento puro frente a la prueba tenía que ser otro: con esa entidad de la golpiza, el joven agresor sabía que lesionaría al ofendido; y que era previsible, como lo calcularía cualquier hombre medio, la producción de la muerte, dado el lugar al que fueron dirigidos los puntapiés. El error del Tribunal fue mayúsculo, pues que convirtió una decisión justa -la de primera instancia- en una decisión injusta e injurídica: demostrados unos hechos para los cuales el legislador ha previsto una punición, sin sentido alguno los tornó en otros para degradar considerablemente la sanción _____________________________ * Radicación No. 11.451, M. P. Fernando Arboleda Ripoll. ** Radicación No. 10.949, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego. G. J. T.CCLIV, 1er. Semestre de 1998, número 2493, Vol. II, págs. 131/2. *** Radicación No. 13.026, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia casación FECHA DECISION de perj.,

: 04/07/2002 : Si casa, condena, redosifica pena, ordena pago no concede libertad : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Ibagué : LOZANO SABOGAL, LUIS HERNAN : PROCURADOR JUDICIAL : Homicidio culposo, Homicidio preterintencional : 16402 : Si

PROCEDENCIA CIUDAD NO RECURRENTE RECURRENTE DELITOS PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

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**************************** FALSO JUICIO DE IDENTIDAD-Exigencias técnicas/ FALTA DE MOTIVACION DE LA SENTENCIA/ SENTENCIA-Falta de motivación/ SENTENCIA ANTICIPADA-En el juicio 1. Al sostener inicialmente que el sentenciador le dio a las pruebas un alcance que no tienen, de donde solo en principio pudiera colegirse que el reproche se decide por un falso juicio de identidad, el desarrollo de la censura desvirtúa una tal inferencia, puesto que no indica cuáles fueron los medios que al ser sometidos al juicio apreciativo del fallador fueron distorsionados en su contenido material, o dicho de otra manera, se les puso a decir lo que en realidad no se observa en su contexto y mucho menos, se advierte de parte del casacionista un esfuerzo por demostrar cada una de sus afirmaciones y de encarar el fundamento probatorio del fallo a fin de poner en evidencia que de no haber mediado el desacierto intelectivo que reprocha, otras serían las conclusiones frente a la declaratoria de responsabilidad de su defendido por la comisión del ilícito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico. 2. De conformidad con lo dispuesto en el numeral cuarto del art. 180 del C. de P. P. de 1.991, aplicable para el momento en que se profirió el fallo de segundo grado, al igual que sucede frente al nuevo Estatuto Procesal Penal, art. 170, es un imperativo del juzgador motivar la sentencia, precisando en ella, además de "Un resumen de la acusación y de los alegatos presentados por los sujetos procesales", "El análisis (de los mismos) y la valoración jurídica de las pruebas en que ha de fundarse la decisión", lo cual, como es sabido, antes que un mandato legal constituye una imposición constitucional, pues es un derecho del procesado controvertir "las pruebas que se alleguen en su contra", y a "impugnar la sentencia condenatoria", siendo la

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sentencia el acto procesal por excelencia donde se concreta esa controversia y se decide como culminación del proceso, quedando vigente una nueva si la decisión, de acuerdo con la instancia en que se decide, aún es susceptible de impugnación. Esta exigencia, desde luego, como últimamente lo ha sostenido la Sala, reiterando su constante jurisprudencia al respecto, esto es, la de "dar las razones por las cuales se comparten o no las alegaciones de las partes, ..., es un requisito formal que se relaciona con la debida motivación de la providencia", debiéndose tener en cuenta, por ello, que su "omisión entraña nulidad de lo actuado (únicamente) si con ello resulta vulnerado el derecho de contradicción, el cual en ese sentido asiste al derecho de defensa, siendo ambos elementos estructurales de la garantía fundamental del debido proceso", precisando, igualmente, y en punto de analizar la posibilidad de recurrir en casación frente a un fallo de segundo grado, que si bien es cierto que "el sujeto procesal tiene la carga de sustentar", el equilibrio se logra "con la imposición al Estado de escucharlo, analizar lo que dice y ofrecerle una respuesta motivada. La técnica de la casación, por otro lado, -se aclara- no se explica sino en concordancia con estas exigencias. Una sentencia inmotivada dificulta hasta hacer imposible, la crítica clara y la impugnación precisa de sus premisas y conclusiones. Los falladores deben comprometerse con el contenido del proceso para que sus análisis puedan luego ser debatidos en el recurso extraordinario dado que este demanda atacar sus fundamentos y demostrar la inconsistencia de los juicios de valor allí formulados…" (Sentencias de casación de marzo 25 de 1999, Rdo. 11.279, M.P. Carlos Eduardo Mejía Escobar y la No. 15.997, M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego). Por tanto, la motivación de una decisión judicial, y con mayor razón de una sentencia, no puede corresponder a un simple formalismo o a una ritualidad intrascendente que supla el fondo de la controversia con genéricas afirmaciones o tácitos supuestos que de suyo posibiliten equívocas conclusiones, ya que motivar no puede ser nada distinto a la concreción argumental fáctica y jurídica de la prueba y de los fenómenos sustantivos pertinentes al caso por resolver, confrontados internamente con los razonamientos y propuestas, igualmente fácticas y jurídicas, de los sujetos procesales, para de allí colegir la decisión que con el respectivo fundamento legal se imponga inferir, teniendo para ello siempre en cuenta que se trata de un debate de lo valorativo y no de lo experimental. Sin embargo, es claro, que una tal exigencia, no sólo puede cumplirse con el tratamiento individual de los fenómenos objeto de análisis o de los respectivos medios de prueba, sino que igualmente puede lograrse con un análisis general de diversas situaciones concurrentes en una investigación, sin que ello signifique el soslayamiento de la prueba de cargo, su sustento legal y su consiguiente conceptualización jurídica frente a cada uno de los conflictos por resolver, sino que ante las concretas condiciones probatorias que se presenten en la realización de un hecho en el que intervienen diversos autores o partícipes, su propio modus operandi haga que la prueba se vincule de forma tal que, contrario sensu, su separación impida su verdadera comprensión histórica y, por ende, su real trascendencia jurídica, en la medida en que la propia complejidad e interrelación de los intervinientes delictuales, en casos como el presente, se pueda explicar la unidad de fin propuesto, lo cual, opuesto a lo que se cree, posibilita de idóneamente la contradicción jurídica de los diversos conflictos por decidir, pues, una tal forma de argumentar no está significando su ausencia, su anfibología, su ambigüedad, su equivocidad, o en forma general, la ausencia de motivación, sino su global análisis, que no es, tampoco, igual a superficialidad o no concreción, es su valoración universal de lo sucedido, integral, es decir, que sin evadir las indvidualidades, se integren convergente y coherentemente. 3. Era la propia ley vigente para el momento en que se llevó a efecto la referida petición de sentencia anticipada, Ley 81 de 1.993, art. 3º., al igual que sucedió con la Ley 365 de 1.997 y ahora con la legislación actual, Ley 600 de 2.000, la sentencia anticipada en la causa sólo procede "respecto de todos los cargos allí formulados", esto es, en la resolución acusatoria, por lo cual, el cargo no puede prosperar, el demandante ha equivocado la causal escogida para el ataque, porque si lo que en últimas lo que pretende es el reconocimiento para su representada de la rebaja de pena que necesariamente se derivaría de una sentencia anticipada, entonces no era la nulidad el motivo a escoger, porque como se vio no se trata de un problema de ritualidad procesal sino de una disparidad de criterios interpretativos sobre una de las disposiciones legales, entre los jueces que conocieron del asunto y el Tribunal sobre la viabilidad de la aceptación parcial de cargos en el juicio, y en esa medida debía entonces enderezar la censura, es decir, a exponer las razones por las cuales, aún en

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tales condiciones, debió dictarse sentencia por el cargo aceptado, reconociéndole el consiguiente descuento punitivo, además, por supuesto, de evidenciar el perjuicio que, entendido como agravio inferido al sujeto procesal recurrente, le habría inferido el fallo de segundo grado, o de modo contrario, el beneficio que le significaba a aquella esa decisión. MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO DELITOS

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE : 04/07/2002 : No casa : Tribunal Nacional : Bogotá D. C. : MARTINEZ BULLA, ANA ESPERANZA : MORALES JIMENEZ, MEDARDO : GARZON RAMIREZ, CARLOS LUIS : GARZON GUEVARA, LUIS HELI : MUÑOZ LOZANO, JOSE GONZALO : LESMES RUBIO, JAVIER ENRIQUE : BAQUERO GUTIERREZ, HUMBERTO : Violación a la Ley 30/86, Concierto para delinquirnarcotráfico : 18364 : Si

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**************************** CONCUSION/ FAVORABILIDAD/ NULIDAD-Oportunidad para solicitarla/ TESTIMONIO-Criterios para la apreciación/ PENA-Presidio/ CIRCUNSTANCIAS GENERICAS DE AGRAVACION PUNITIVA/ CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA-Posición distinguida/ PERJUICIOS-Obligados a indemnizar 1. El delito por el cual se impuso condena a (...), es el de concusión previsto en el artículo 140 del Código Penal de 1.980, modificado por los artículos 18 y 21 de la Ley 190 de 1.995, de conformidad con el cual se sanciona con pena prisión de cuatro (4) a ocho (8) años de prisión y multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal al "servidor público que abusando de su cargo o de sus funciones constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite", sea lo primero precisar que, por favorabialidad, es esta norma la que se debe seguir aplicando para efectos del presente fallo, en relación con el vigente C. P., que si bien, conservó la misma prohibición típica en el art. 404, incrementó la pena privativa de la libertad y el mínimo para la inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas. 2. El escrito por medio del cual se solicita la referida nulidad por presunta violación al fuero legal, carece de presentación personal y además de la antefirma que acompaña su nombre aparece otro-, el actual C. de P. P. autoriza para que puedan presentarse peticiones de nulidad en "cualquier estado de la actuación procesal", de todas formas, es oportuno precisar que una tal disposición no puede entenderse como una especie de "patente de corso" que la ley ha establecido para desconocer la propia sistemática procesal prevista en la misma, pues, de una parte, hay que tener en cuenta que cuando se tramitó la presente causa en la primera instancia, regida para ese entonces por el art. 446 del C. de P. P. anterior, esa era la última oportunidad que se tenía para impetrar la referida nulidad respecto a vicios presentados durante la etapa instructiva, de la cual no se hizo uso, procediéndose a proponerla posteriormente, antes de la audiencia, siéndole negada a la defensora que para esa época lo procuraba, volviéndose a insistir en la alegación de la audiencia pública por su nuevo defensor, a quien también le fue negada en la sentencia de primer grado, sin postular inconformidad alguna al respecto, al apelar de ese fallo.

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Ahora, el pretender que se de aplicación a esta nueva disposición, seguramente dando por sentado que al haberse agotado la oportunidad que existía durante la ritualidad de la causa durante la vigencia del C. de P. P. de 1.991, esto es, que al no haberse proferido el fallo de segundo grado, la actuación procesal no ha terminado, es claro que un tal aserto resulta equivocado, ya que tratándose aquí de una nulidad originada en la instrucción, es en la audiencia preparatoria de la audiencia de que trata el art. 401 del nuevo Estatuto Procesal Penal, cuando debía impetrarse. Es que, el proceso penal, es cierto, pues no podría entenderse en otra forma, está fundamentado en su legalidad y para que ella sea respetada, los sujetos procesales pueden y deben velar por su cumplimiento, cuestionando todas aquellas irregularidades estructurales y de garantía que lo vicien, pero no negando el mismo proceso, sino ejerciendo sus derechos en las etapas que la misma ley señala, de lo contrario su sistemática y finalidad se tornarían nugatorias, generando el caos en esta segunda manifestación del poder-deber punitivo del Estado, el cual, a su turno, desde luego, encuentra su máximo control en la reserva de oficiosidad que deberá ejercitar por intermedio del funcionario correspondiente, para efectivizar ese presupuesto insoslayable de legalidad. 3. Conforme lo disponía el art. 294 C. de P. P. de 1.991, al igual que lo hace el actual, en el art. 277, siguiendo las reglas de la sana crítica, la valoración del testimonio debe atender "lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, a la personalidad del declarante, a la forma como hubiere declarado y las singularidades que puedan observarse en el testimonio". 4. Es claro que al no preverse en la Ley Penal actual la pena de presidio, ya que el artículo 41 del C. P. de 1.980 únicamente señala como penas principales aplicables para la comisión de delitos las de prisión, arresto y multa, como tampoco lo estaba en el C. P. de 1.980, ni menos fueron modificadas estas penas por la Ley 190 de 1.995, como que si bien existió en el Estatuto Sustantivo de 1.936, en la actualidad se encuentra derogada en nuestra normatividad positiva, es imperativo corregir el fallo impugnado, cambiando dicha pena privativa de la libertad de "presidio" por la de prisión. 5. Es cierto que en la sentencia examinada no se hizo mención alguna a la buena conducta anterior del procesado, pero igualmente es verdadero que si se hubieran aplicado en su justa dimensión los criterios de dosificación contenidos en los artículos 61 y 67 del C. P. anterior, aplicable para esos momentos a este asunto, dándole su verdadera repercusión a la gravedad y modalidades en que se cometió el ilícito y a las circunstancias genéricas de agravación punitivas debidamente imputadas en la acusación y probadas a lo largo del proceso, previstas en los numerales 4º, 5º, 7º y 11 del artículo 66 de ese Estatuto, referidas a la "Preparación ponderada del hecho punible", el abuso "de las condiciones de inferioridad del ofendido", "Obrar con complicidad de otro" y "La posición distinguida que el delincuente ocupe en la sociedad por su riqueza, ilustración, poder, cargo, oficio o ministerio", la pena a imponer debió haber sido mayor a la benevolente de 5 años de prisión que se le impuso, pues no puede desconocerse la honda repercusión social, no teórica sino práctica, que representa para la sociedad un hecho como el aquí investigado. ... En cuanto se refiere al agravante genérico por el cargo de fiscal que desempeñaba (...), para cuando cometió el delito objeto de condena, necesario se torna observar, como lo afirmó la Corte en sentencia de noviembre 21 de 1.990, con ponencia del Magistrado Guillermo Duque Ruiz y últimamente en la de junio 2 de 1.999, de la cual fue ponente el Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego, "es cierto que el artículo 140 del Código Penal exige la condición de servidor público como componente típico del delito de concusión, además que los jueces tienen tal calidad, pero, si se quiere justificar la doble imposición con efectos punitivos, una es la causa para deducir la tipicidad básica como presupuesto de la pena y otra diferente la que se requiere para situar la agravante de la misma. En efecto, el proceso de adecuación típica del delito de concusión exige el abuso de la condición básica de servidor público o de la función, pero, dentro de la gama de servidores oficiales, existen algunos que se destacan en la sociedad por el cargo mismo, el poder, el oficio o el ministerio que ejercen, posiciones que entonces tienen un mayor grado de exigibilidad, en el sentido de proteger y abstenerse de violar la vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades de las personas, porque obviamente tal situación privilegiada del actor cuenta para

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facilitar la comisión del delito, aunque para su realización baste la sola condición oficial. "Es claro que el juez ejerce un papel nuclear y sustentador en el Estado de derecho, por cuanto a él se confía finalmente la solución imparcial de los conflictos sociales, razón por la cual si él aprovecha su investidura o función para delinquir obviamente irroga un mayor daño social porque, amén de agredir bienes jurídicos, rompe la independencia y la jurisdiccionalidad que son dos preciados valores institucionalmente dispuestos para enfrentar el choque social. Por ello la Corte ha entendido que no existe violación del principio de ne bis in ídem cuando en relación con los jueces, como especial clasificación de los servidores públicos, por la misión protagónica que el Estado les encomienda, se pone a funcionar doblemente la calidad, primero como presupuesto de la pena y después como justificación de un incremento de la misma". 6. En cuanto se refiere a la condena del pago de perjuicios que se le impuso al incriminado, en cuantía de $2.500.000 más el lucro cesante desde la fecha de comisión del delito y hasta cuando se realice la cancelación, es evidente que le asiste razón al apelante frente a la claridad con la cual el art. 105 del C. P. de 1.980 disponía, que "Deben reparar los daños a que se refiere el artículo 103 los penalmente responsables, en forma solidaria, y quienes de acuerdo con la ley están obligados a reparar", al igual que en este sentido lo hace el art. 96 del vigente Estatuto Punitivo. Es decir, que como en el fallo examinado la imposición no hizo esta salvedad, ha de quedar en claro que la obligación impuesta al condenado será en forma solidaria con las demás personas a quienes se les acredite responsabilidad para condena por estos mismos hechos, pues, ha de admitirse que hubo otros participantes en la comisión del delito objeto de esta condena y que por mandato legal, de ser declarados responsables, también deben pagar su parte. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Sentencia Segunda Instancia FECHA DECISION

DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 09/07/2002 : Confirma sentencia condenatoria con algunas aclaraciones : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : GOMEZ SANDOVAL, MAURICIO EDUARDO- FISCAL DELEGADO : Concusión : 15454 : Si

Salvamento Parcial de Voto

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO

Véase también en Internet :

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DEMANDA DE CASACION-Debe ser un escrito lógico y sistemático/ DEMANDA DE CASACION-Principio de autonomía/ CASACION-Apreciación probatoria 1. La demanda de casación no es de libre formulación, por lo que no es procedente hacer cualquier clase de cuestionamiento a una sentencia que por ser la culminación de todo un proceso, está amparada por la doble presunción de acierto y legalidad, sino que debe ser un escrito lógico y sistemático en el que sólo es permitido denunciar los errores cometidos en el fallo, al tenor de los motivos expresa y taxativamente señalados en la ley, demostrarlos dialécticamente y evidenciar su trascendencia en la parte dispositiva del fallo.

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2. Desconociendo el principio de autonomía, al tenor del cual, al interior de un mismo cargo no se pueden entremezclar ataques correspondientes a causales distintas, reclama por no haberse investigado lo atinente a las armas sin salvoconducto que portaba el procesado y a las grabaciones telefónicas, reproche que ha debido postular y desarrollar de manera separada y por la causal tercera, por vulneración del principio de investigación integral. 3. El darle mérito a unos medios y negárselo a otros, no configura ningún desatino demandable en casación, sino que constituye el ejercicio de una facultad conferida al fallador, dentro del método de la persuasión racional que nos rige, sólo limitada por los postulados de la sana crítica, cuya infracción debe denunciarse por la vía del error de hecho por falso raciocinio. MAGISTRADO PONENTE: Auto Casación FECHA DECISION recurso PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA : 09/07/2002 : Inadmite la demanda y declara desierto el : : : : :

Véase también en Internet :

: Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá D. C. POLO MARTINEZ, BIENVENIDO DE JESUS Secuestro extorsivo agravado 17553 Si

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**************************** ACCION DE REVISION-Causal tercera/ ACCION DE REVISION-Casación, diferencias 1. La causal 3ª de revisión con absoluta claridad señala que solamente procede cuando después de la sentencia aparezcan hechos nuevos o surjan pruebas, no conocidas al tiempo de los debates, que "establezcan la inocencia del condenado o su inimputabilidad". A estos propósitos deben estar encaminados los medios de convicción que se aporten, para darle cumplimiento al numeral 4° del artículo 234 del C.P.P. (ahora numeral 4 del artículo 222), es decir, no sólo ha de acreditarse el hecho nuevo o prueba nueva, sino, lo más importante, se debe destacar que el juez no los conoció al momento de fallar y por lo tanto no tuvo oportunidad de pronunciarse sobre esos puntos, de tal suerte que de haberlos conocido la solución del caso habría sido sustancialmente distinta y opuesta a la adoptada. No se trata entonces, de esgrimir cualquier clase de medio probatorio sin repercusión alguna. Por esta razón, para la admisibilidad de la demanda de revisión, se exige que la prueba tenga novedad y trascendencia. De no cumplirse estas condiciones, se entiende que lo pretendido es continuar un debate estéril de hechos, pruebas y argumentos ya considerados y definidos procesalmente, lo cual está proscrito del objeto de la revisión. ... La acción de revisión no es un instrumento jurídico apto para especulaciones jurídicas o probatorias, como lo pretende el demandante. Debe tener sustento, frente a la causal aducida, en hechos nuevos o pruebas nuevas que conduzcan o resulten pertinentes con la causal invocada. 2. Sustentar la revisión con motivos que son propios de la casación constituye un despropósito lógico y jurídico, pues las diferencias entre los dos institutos jurídicos son marcadas, no sólo por sus causales, trámite y técnica, sino también, lo que los hace más distantes, es que en la revisión no se busca subsanar errores de legalidad sino injusticias de las decisiones judiciales, por causas ajenas a errores in iudicando e in procedendo.

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MAGISTRADO PONENTE: Acción de Revisión FECHA DECISION presentada PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS : 09/07/2002 : Reconoce : : : : :

Véase también en Internet :

apoderado,

inadmite

la

demanda

: Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá D. C. RUIZ RODRIGUEZ, JOSE VICENTE Homicidio 17417 Si

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**************************** PREVARICATO POR ACCION-Identidad de propósitos de la decisiones/ INVESTIGACION-Mayor diligencia cuando el asunto ha trascendido al público/ FAVORABILIDAD/ CONDENA DE EJECUCION CONDICIONAL/ PRISION DOMICILIARIA-Sustitutiva de la prisión: Requisitos/ SUSTITUCION DE LA PENA DE PRISION POR LA DOMICILIARIA/ PENA-Fines 1. Para la Fiscalía, entonces, las pruebas que tuvo a su consideración la procesada el 17 de julio de 1993 eran demostrativas de que (...) participó en los homicidios y fue capturado en flagrancia. No obstante, dispuso su libertad inmediata y lo mantuvo en tal situación el 22 siguiente, cuando acudió a su despacho a cumplir con la obligación de presentarse que había contraído. No lo dijo explícitamente la acusación, pero se deriva que englobó dichas actuaciones en un solo delito de prevaricato, dada la identidad de propósito de las mismas y la reiteración en la segunda del argumento de no participación criminal en los homicidios de SHAIKH, aspecto éste (el de la participación) ampliamente discutido en el fallo apelado y que por lo mismo, al ser objeto de consideración por parte de la Corte en esta providencia, no traduce la vulneración del principio de la doble instancia. 2. No fue cualquier caso, entonces, el que le correspondió asumir a la doctora (..). Y aunque lo que se espera en todos es la actuación más diligente y ponderada del funcionario judicial, bien para dejar en libertad inmediata al capturado con derecho a obtenerla o bien para disponer su encarcelación, la experiencia enseña que es mayor el cuidado y la aplicación cuando el asunto, por el hecho en sí mismo o por la importancia social de sus protagonistas, ha trascendido al público y captado su atención. 3. La intención de violar la ley por parte de la acusada es inferible de varias circunstancias. En primer lugar, no obstante la gravedad de los hechos, de la falta de actividad investigativa inmediata a los mismos orientada al descubrimiento de los autores de los homicidios y a obtener claridad, si le hacía falta, en torno a las circunstancias precisas de la aprehensión e igualmente, si requería de mayor ilustración, sobre la intervención del capturado en los mismos. 4. El artículo 149 del Código Penal de 1980 (antes de la modificación introducida por el artículo 28 de la ley 190 de 1995) es la norma aplicable al caso en virtud del principio de favorabilidad. Simplemente porque la pena de prisión allí prevista (1 a 5 años) es significativamente menor a la de la ley posterior y adicionalmente, a diferencia de ésta, la norma no consagra pena de multa. Entre los extremos punitivos señalados, entonces, procederá la Sala a establecer la sanción imponible en el caso concreto, acudiendo para ello a los criterios previstos en el artículo 61 de la misma codificación, dado que es con arreglo al sistema para tasar la pena establecido en dicho estatuto que corresponde hacer la tarea en el presente caso. Estima la Sala, en concordancia con tal precepto, que debe incrementarse el mínimo de pena de un año de prisión, del cual se parte para su determinación, en seis meses

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más. Esto en consideración a que el delito es especialmente grave si se tiene en cuenta que la funcionaria dejó en libertad a uno de los posibles responsables de unos hechos de gran trascendencia social, que dejaron como resultado la muerte de tres personas. Y a que, de otra parte, se traduce una mayor intensidad en el actuar doloso al persistir, contra las evidencias procesales, en mantener al margen de la investigación penal a una persona respecto de la cual existía mérito más que suficiente para su vinculación procesal. Por razón de la concurrencia en su conducta de la circunstancia de agravación prevista en el artículo 66-11 del Código Penal de 1980 (art. 58-9 de la ley 599 de 2000), la Sala adicionará en 3 meses más la sanción a imponer. Se trataba de una funcionaria que tenía confiado el deber de administrar justicia y como tal era mayor la exigencia de un comportamiento ponderado y ejemplar en la aplicación de la ley, que más que nadie se encontraba obligada a respetar. 5. Se decidirá, por último, no concederle a la acusada la condena de ejecución condicional y tampoco la pena sustitutiva de prisión domiciliaria. Cierto que en ambos casos, de conformidad con los artículos 63 y 38 del Código Penal, se cumple con el requisito objetivo. Pero no sucede lo mismo con la denominada exigencia subjetiva, es decir, en la condena condicional, "que los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena"; y "que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al Juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena", en el caso de la prisión domiciliaria. A dicha conclusión se arriba al examinar los fines de la pena. Esta, de conformidad con el artículo 4º del Código Penal, "cumplirá funciones de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado. La prevención especial y la reinserción social -finaliza la norma- operan en el momento de la ejecución de la pena de prisión". La Sala ha interpretado que cuando la disposición declara que la prevención especial y la reinserción social operan en el momento de la ejecución de la pena de prisión, ello impide que dichos criterios sean tenidos en cuenta en la determinación o individualización de la pena privativa de la libertad, pero no significa la exclusión de las demás finalidades fundamentales de la pena en su imposición como en su ejecución. Las funciones de prevención general y retribución justa, entonces, deben tenerse en cuenta para imponer, como para ejecutar la prisión domiciliaria en sustitución de la prisión carcelaria, e igualmente para decidir sobre la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad. "Independientemente de las afinidades teóricas que se tengan sobre los conceptos básicos que integran las funciones de la pena -precisó la Sala en las providencias citadas- la decisión de política criminal del Estado colombiano en cuanto a los principios y los fines de la pena es la adoptada en los artículos 3 y 4 del Código Penal. Desde esa óptica, la función de "retribución justa" puede abordarse de manera general en dos estadios claramente diferenciados del proceso penal. Como criterio que influye en la determinación judicial de la pena, en cuanto es en tal momento que se define la medida de la retribución y se determina su contenido de justicia, de mano de los principios de razonabilidad y proporcionalidad; y, como función vinculada a la ejecución de la pena que no puede ser dejada de sopesar cuando vaya a enjuiciarse la adopción de providencias que anticipen material y condicionalmente una parte de la privación efectiva de la libertad o la subroguen por un periodo de prueba. "Igual cosa ocurre con la función de "prevención general", a través de la cual se advierte a la sociedad de las consecuencias reales que puede soportar cualquiera que incurra en una conducta punible: paradójicamente el hombre se ve compelido a proteger la sociedad mediante la amenaza a los individuos que la componen. Porque el orden jurídico es un sistema que opera bajo la formula acción-reacción, supuestoconsecuencia jurídica. Ese fin de "prevención general" es igualmente apreciable tanto para la determinación judicial de la pena como para el cumplimiento de la misma, pues se previene no solo por la imposición de la sanción, sino y sobretodo, desde la certeza, la ejemplarización y la motivación negativa que ella genera (efecto

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disuasivo), así como desde el afianzamiento del orden jurídico (fin de prevención general positiva)". A partir de este marco teórico es evidente para la Sala la conclusión de improcedencia de cualquiera de los subrogados penales anotados. La conducta por la cual se condenará a la doctora (...), como se dijo en su momento, es de especial gravedad. Dejó en libertad a uno de los posibles responsables de varios atentados contra el más importante de los derechos fundamentales de la persona humana y hasta donde estuvo a su alcance lo mantuvo al margen de la investigación penal, hasta el punto de suspender finalmente, contra las evidencias procesales, la investigación preliminar y así sumir en la impunidad tan repugnantes crímenes. Con su conducta persistente, aparte de revelar mayor intensidad en el dolo como se adujo al dosificar la sanción, el mensaje que envió a la sociedad, ciertamente demasiado claro, fue el de una justicia esclava de una persona jactanciosa que no tiene ninguna consideración por la sociedad ni por sus reglas mínimas de convivencia y que basa el respeto en el poderío que deriva del grupo de matones que lo protege y secunda. El de una justicia en manos del poder cínico de quienes carecen de una "razón" distinta a la sinrazón de la fuerza de las armas y se les llama "Don" solamente por el temor que infunden. El de una justicia inconmovible ante una cultura típica mafiosa, que se estimula si no es atacada y se hace más desafiante cuando -como en el caso del proceso- un "guardián de la ley" viola la ley y comunica con su acto que esas personas son intocables. Ante la gravedad superlativa del comportamiento de la procesada, entonces, las hipótesis de suspenderle la ejecución de la pena o de que la purgue en su domicilio causaría asombro y desazón entre los asociados, al ver "premiada" a quien habiendo sido designada para defender la legalidad, lo que hizo fue vulnerarla de manera abierta, persistente y sin escrúpulos. Concederle uno de tales subrogados, en conclusión, traduciría un serio compromiso de la finalidad de la prevención general positiva de la pena (afianzamiento del orden jurídico), por la pérdida de confianza de la comunidad en la ley. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR

Sentencia Segunda Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

: 09/07/2002 : Revoca, condena, no condena en daños, dispone captura, declara prescripción : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Buga : MARIN LOZANO, SOLEDAD : Prevaricato por acción : 14660 : Si

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**************************** EXTRADICION-Naturaleza del instrumento/ EXTRADICION-Documentos anexos-Presunción de autenticidad/ EXTRADICION-Equivalencia de la acusación/ EXTRADICION-Doble incriminación: Cotejo de reciprocidad legislativa a la fecha del concepto/ EXTRADICION-Equivalencia de la acusación 1. Sobre este particular tema, la Corte se ha pronunciado en reiteradas oportunidades, en el sentido de que su labor se centra en emitir el respectivo concepto dentro de los precisos parámetros que estatuye el artículo 520 del nuevo C. de P. Penal (antes art. 558), sin que tengan cabida cuestionamientos sobre la validez o el mérito de los elementos de juicio en que se apoya la petición de extradición, la ocurrencia de los hechos imputados en el respectivo indictment, si participó o no en ellos, el grado de responsabilidad, etc, pues, de hacerlo, se estaría entrometiendo en la soberanía y en la jurisdicción de los tribunales del Estado solicitante, por lo que dichos aspectos deben discutirse al interior del pertinente proceso.

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Sobre el punto, la Sala dijo: "La extradición, ha sido sostenido por la Corte, no corresponde a la noción de un proceso judicial en el que se juzgue la conducta de aquél a quien se reclama en extradición, sino que obedece a un instrumento de cooperación internacional previsto normativamente (Convención, Tratado, Convenio, Acuerdo, Constitución o ley, según el caso), con la finalidad de evitar la evasión de la acción de la justicia por parte de quien ha realizado comportamientos delictivos escondiéndose en territorio sobre el cual carecen de competencia las autoridades jurisdiccionales que solicitan su presencia, y pueda responder personalmente por los cargos que le son imputados y por los cuales se le convocó a juicio criminal. "Debido a ello, en su trámite no tienen cabida cuestionamientos relativos a la validez o mérito de la prueba recaudada por las autoridades extranjeras, sobre la ocurrencia del hecho, el lugar de su realización, la forma de participación o el grado de responsabilidad del encausado; la normatividad que prohíbe y sanciona el hecho delictivo; la calificación jurídica correspondiente; la competencia del órgano jurisdicente; la validez del trámite en el cual se le acusa; o la pena que le correspondería purgar para el caso de ser declarado penalmente responsable, pues tales aspectos corresponden a la órbita exclusiva y excluyente de las autoridades del país que eleva la solicitud, y su postulación o controversia debe hacerse al interior del respectivo proceso con recurso a los instrumentos dialécticos que prevea la legislación del Estado que formula el pedido". Contestadas las inquietudes del memorialista, procederá la Corte a emitir su concepto, el que al tenor del artículo 520 de la Ley 600 de 2000 (anteriormente art. 558) debe fundamentar en la validez formal de la documentación presentada, en la demostración plena de la identidad del solicitado, en el principio de la doble incriminación, en la equivalencia de la providencia emitida en el extranjero y, cuando fuere el caso, en el cumplimiento de lo previsto en los tratados públicos. 2. Dichos documentos fueron presentados para su autenticación ante la Cónsul de Colombia en Washington D. C., señora Consuelo Sánchez Durán, como así lo constató y lo avaló la Oficina de Legalizaciones del Ministerio de Relaciones Exteriores, cumpliéndose con lo establecido por el artículo 259 del C. de P. Civil, modificado por el 1°, numeral 118 del D. E. 2282 de 1989 que dice: "Los documentos públicos otorgados en país extranjero por funcionario de éste o con su intervención, deberán presentarse debidamente autenticados por el cónsul o agente diplomático de la República, y en su defecto por el de una nación amiga, lo cual hace presumir que se otorgaron conforme a la ley del respectivo país. La firma del cónsul o agente diplomático se abonará por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, y si se trata de agentes consulares de un país amigo, se autenticará previamente por el funcionario competente del mismo y los de éste por el cónsul colombiano", disposición aplicable al caso en virtud del principio de integración previsto en los artículos 23 y 513, último inciso, de la Ley 600 de 2000 (antes arts. 21 y 551 del Decreto 2700 de 1991). 3. En este trámite las normas que se deben tener en cuenta son las vigentes en el momento de emitir el respectivo concepto. 4. En el presente caso advierte la Sala que no existe dificultad alguna para concluir que se cumple con el requisito de la equivalencia, contemplado en el numeral 2° del artículo 511 de la Ley 600 de 2000 (antes art. 549.2), el cual exige "que por lo menos se haya dictado en el exterior resolución de acusación o su equivalente". En efecto, el Jurado Indagatorio del Tribunal Distrital de los Estados Unidos para el Distrito Norte de Georgia, División de Atlanta, acusó a (...) por los delitos señalados en precedencia, mediante acto procesal que en nuestra legislación equivale a la resolución de acusación, como emerge de las siguientes similitudes, que las tornan equivalentes, mas no iguales, pues corresponden a sistemas judiciales distintos, como lo ha dicho la Sala* y lo acepta el defensor. a) Es un pliego concreto de cargos en contra del acusado para que se defienda de ellos en el juicio. b) La actuación procesal subsiguiente es el juicio oral que finaliza con el respectivo fallo de mérito.

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c) Se señalan los hechos, con especificación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron y la calificación jurídica de la conducta, con indicación de las disposiciones sustanciales aplicables. ____________________________ * Extradiciones 16515 y 16720 del 8 de agosto y 12 de diciembre de 2000, M P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll; Extradición 16702, concepto del 9 de agosto de 2001, M.P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote, y Extradición 16719, concepto del 5 de septiembre de 2001, M.P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Concepto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO DELITOS

: : : : :

PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

09/07/2002 Conceptúa Favorablemente Gobierno de Estados Unidos de América BOTERO ARROYAVE, HECTOR FABIO Lavado de activos, Concierto para delinquirnarcotráfico : 17224 : Si

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**************************** EXTRADICION-Prueba-Legalidad del trámite del proceso en el país requirente/ EXTRADICION-Ejecutivo: Eventualmente puede subordinar la concesión de ésta/ PRUEBA 1. En cuanto tiene que ver con las copias de la indagatoria rendida ante la D.E.A. por un informante, su inconducencia es evidente, porque el concepto que ha de emitir la Corte no está determinado por las pruebas susceptibles de argüirse en el país requirente, cuya valoración y contradicción debe hacerse dentro del proceso penal que allí se sigue, de conformidad con las pautas y sistemas que rigen en la nación que hace el requerimiento, sino por los precisos y claros aspectos a que se refieren los artículos 511, 513 y 520 del Código de Procedimiento Penal. Lo contrario significaría una intromisión en la manera soberana como opera el sistema judicial de otro estado, desbordando los límites que corresponden a la extradición como instrumento internacional de cooperación en la lucha contra diferentes formas de delincuencia, así como contra la impunidad. 2. Si el propósito era el de establecer alguna situación impidiente de la extradición relacionada con actuaciones judiciales llevadas a cabo en Colombia, la Corte ya tiene fijado que es al Gobierno Nacional al que le corresponde, en uso de su exclusiva facultad, solicitar la información que estime pertinente ante el Fiscal General de la Nación; de otra parte, el artículo 527 del Código Procesal Penal colombiano, equivalente al 565 del derogado, fue declarado inexequible mediante sentencia C-760 de 2001, de manera que tampoco media sustento legal para petición semejante. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Auto Extradición FECHA DECISION ordena

: 09/07/2002 : Niega unas

PAIS REQUIRENTE REQUERIDO PROCESO PUBLICADA

: : : :

pruebas,

devuelve

documentos,

otras Gobierno de Estados Unidos de América QUINTERO MORALES, ALFONSO 18574 Si

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EXTRADICION-Documentos anexos-Presunción de autenticidad/ PRUEBAConducencia/ EXTRADICION-Concepto de la Corte Suprema de Justicia 1. A la supuesta existencia de exigencias formales especiales para la traducción de los documentos que se agregan a la petición de extradición y específicamente en cuanto hace a la integración de normas del Código de Procedimiento Civil, el antecedente es el siguiente: "En el trámite de extradición es inaplicable el artículo 259 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto la esencia de aquel es asegurar dentro de las relaciones entre particulares que rige el Código Civil la autenticidad de los documentos que presentan las partes dentro del trámite de sus asuntos o que allegan en las actuaciones procesales ante el Estado. En tratándose de relaciones entre Estados, que se regulan por las convenciones diplomáticas y consulares, tales ritualismos son superados por la naturaleza de las Partes intervinientes y el modo específico en que se formaliza la petición de extradición, que no puede ser sino por vía diplomática y en casos excepcionales, por la consular o de Gobierno a Gobierno (artículo 551 del Código de Procedimiento Penal)". (artículo 513 del Código vigente). " (...) En torno al tema de la traducción, el inciso final del articulo 551 del Código de Procedimiento Penal solo exige que se haga al castellano, si fuere el caso, sin agregar ninguna formalidad especial o algún ritualismo riguroso. En ese orden de ideas la entrega por vía diplomática de los documentos que sirven de soporte a la petición de extradición, su revisión previa por parte de los Ministerios de Relaciones Exteriores y de Justicia y del Derecho, y la evidencia física de que han sido traducidos al castellano, garantizan la acreditación formal de ese requisito legal."* 2. El derecho de defensa está limitado por la racionalidad de los medios probatorios solicitados, cuya medida es que "conduzcan a establecer la verdad sobre los hechos materia del proceso" (artículo 235 del Código de Procedimiento Penal). Es entonces a partir de la identificación del objeto procesal de la actuación que puede calificarse la conducencia o no de una prueba. Ello precisamente es lo que ha hecho la Corte en el caso concreto que es objeto de este recurso de reposición. La Corte ha rechazado la práctica de las pruebas solicitadas por la defensa, porque, a pesar de lo que afirma el recurrente, están encaminadas a considerar que su representado no es la misma persona que está siendo juzgada en los Estados Unidos. Esa razón que es en la que la defensa funda la práctica de las pruebas es ajena al objeto procesal de la actuación de extradición en la Corte Suprema de Justicia. 3. El trámite en esta Corporación es única y exclusivamente para que la Corte determine si se reúnen o no todos los requisitos del artículo 520 del Código de Procedimiento Penal y rinda un Concepto que se corresponda objetivamente con lo demostrado. Si falta alguno de los requisitos o hay alguna razón constitucional que impida la extradición, el Concepto será negativo; en caso contrario será positivo, pero en este evento no obliga al Gobierno Nacional. ______________________ * Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal; Auto del 11 de julio de 2001; Requerido en extradición: Nelson Alberto Giraldo Palacio; Magistrado Ponente Carlos Eduardo Mejía Escobar. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR

Auto Extradición FECHA DECISION

: 09/07/2002 : No repone auto que negó unas pruebas

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Gobierno de Estados Unidos de América BETANCOURT RIOS, HERMIS DE JESUS 16731 Si

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**************************** COLISION DE COMPETENCIA/ VARIACION DE LA CALIFICACION JURIDICA PROVISIONAL DE LA CONDUCTA PUNIBLE/ NULIDAD Si llegasen a primar los elementos demostrativos de esa responsabilidad en el hurto, el sistema vigente, a diferencia del anterior, autoriza la variación de la calificación, pero con ceñimiento a lo que establecen los artículos 404 y concordantes de la Ley 600 de 2000, en la forma analizada por la Corte (auto de febrero 14 de 2002, rad. 18.457, M. P. Jorge E. Córdoba Poveda), según se transcribe en extenso para mayor claridad: "3. En cuanto a las características de la variación, reglamentada en el artículo 404 del nuevo Código de Procedimiento Penal, tenemos las siguientes: 3.1. Lo que se permite cambiar es la imputación jurídica, esto es, la adecuación típica de la conducta punible. Como se señaló, en nuestro sistema, la imputación hecha en la resolución de acusación es fáctica y es jurídica. Lo que es procedente modificar es la segunda, pues el artículo 404 se refiere a "La variación de la calificación jurídica provisional de la conducta punible", es decir, que el comportamiento, naturalísticamente considerado, como acto humano, como acontecer real, no puede ser trocado. Pero como la conducta humana comprende una fase subjetiva y una objetiva o externa, es necesario que la Sala haga algunas precisiones al respecto: La primera corresponde a la imputación subjetiva y la segunda a la imputación objetiva. En consecuencia, la imputación fáctica comprende la imputación subjetiva y la objetiva. La primera se puede modificar, no así la segunda en cuanto a sus elementos esenciales, ya que puede ser cambiada en cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se cometió el acto. Por lo tanto, lo intangible es el núcleo central de la imputación fáctica o conducta básica. En síntesis, la imputación subjetiva, las circunstancias en que se cometió el comportamiento y la calificación jurídica de éste, esto es, su adecuación típica, pueden ser variados. 3.2. La intangibilidad del núcleo esencial de la imputación fáctica implica que no puede ser cambiado ni extralimitado. Si se altera, se estará en presencia de otro comportamiento, y si se extralimita o desborda se estarán atribuyendo otros hechos, otra conducta punible, no incluida en el pliego de cargos. Así, por ejemplo, si a un alcalde se le acusa de haberse apropiado de los dineros del municipio, no se le puede variar la calificación para imputarle también haber falsificado documentos para lograr esa finalidad. Lo procedente será expedir copias para que tal hecho se investigue por separado, al tenor de lo preceptuado por el artículo 92.6 del C. de P. P. 3.3. La modificación de la adecuación típica de la conducta puede hacerse dentro de todo el Código Penal, sin estar limitada por el título o el capítulo ni, por ende, por la naturaleza del bien jurídico tutelado.

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En la ley procesal actual, a diferencia de la anterior, la imputación jurídica provisional hecha en la resolución acusatoria es específica (art. 398.3), (por ejemplo, homicidio agravado previsto en los artículos 103 y 104.1 del Código Penal), sin que se exija el señalamiento del capítulo dentro del correspondiente título, lo que significa que para efectos del cambio de la adecuación típica o de la congruencia, esos límites desaparecieron. 3.4. Puede hacerse no sólo como consecuencia de prueba sobreviniente sino antecedente. La primera está expresamente mencionada en el artículo 404, citado. En cuanto a la antecedente, una atenta lectura de dicho precepto permite inferir que a ella se refiere, al utilizar la expresión "error en la calificación". Este último desatino puede provenir de la apreciación de los elementos de convicción que obraban en el diligenciamiento al proferirse el pliego de cargos (por ejemplo, no se percató el fiscal que entre el homicida y la víctima había una relación de parentesco), o de la selección de la norma, o de su interpretación. 3.5. Sólo es procedente para hacer más gravosa la situación del procesado, esto es, en su contra (verbigracia, de homicidio culposo a doloso; de cómplice a coautor). La anterior característica emana no sólo del texto de la norma que se refiere al "reconocimiento de una agravante", "desconocimiento de una circunstancia atenuante", y no a la inversa, sino del hecho de que el juez, al resolver los cargos imputados en la resolución de acusación, puede, como se analiza adelante, degradar la responsabilidad. De manera que si el fiscal estima que el acusado debe ser condenado, pero por una especie delictiva menos grave o que se le debe reconocer una circunstancia especifica de atenuación o, en general, que se le debe aminorar la responsabilidad, así lo debe alegar y no proceder a modificar la calificación a su favor. 3.6. La variación puede ser respecto de un elemento básico estructural del tipo (por ejemplo, de estafa o de abuso de confianza calificado, en cuantía que exceda los 50 salarios mínimos legales vigentes, a peculado por apropiación)*, forma de coparticipación (por ejemplo, de cómplice a coautor), imputación subjetiva (culpa, preterintención, dolo), desconocimiento de una atenuante específica (como la ira en las condiciones previstas en el artículo 57 del Código Penal), o reconocimiento de una agravante específica, es decir, circunstancias que modifican el marco punitivo. 3.7. La hace el fiscal por propia iniciativa o a petición del juez, pues aquél, en la etapa de juzgamiento, continúa con la función acusadora. Si el juez advierte la necesidad de cambiar la calificación, se deben tener en cuenta los siguientes aspectos: 3.7.1. Debe manifestarlo en el momento de la intervención del fiscal en la audiencia, ya que la mutación sólo se puede hacer en esta precisa oportunidad procesal y por una vez, como se verá adelante. 3.7.2. Debe expresar los motivos por los que estima que debe ser modificada. 3.7.3. No implica valoración alguna de la responsabilidad. 3.7.4. Si el fiscal admite que hay necesidad de reformarla, procederá a hacerlo. Si no, deberá expresar las razones para oponerse. Pero, de todos modos, expuesto el criterio del juez, éste será considerado como materia del debate y de la sentencia, para efectos de la consonancia entre ésta y la acusación, debiendo el juez instruir a los sujetos procesales al respecto. 3.8. Ni la variación hecha por el fiscal de la calificación provisional, ni la manifestación del juez sobre la necesidad de hacerlo, son providencias o actos decisorios, sino simples posiciones jurídicas que en guarda del derecho de defensa, de la lealtad procesal y de la estructura lógica del proceso, se les ponen de presente a los sujetos procesales, para que conocidas puedan debatirlas, por lo que no son recurribles.

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3.9. La oportunidad procesal para trocar la calificación, es la intervención del fiscal en la audiencia, porque al haber concluido con antelación a ella la práctica de pruebas, ya se cuenta con los elementos de juicio suficientes para determinar si la dada es la adecuada o si se debe cambiar. Además, porque así lo dispone la ley. 3.10. Sólo una vez se puede variar la calificación, pues debe llegar un momento en que la imputación devenga en definitiva e intangible, en guarda del derecho de defensa, de la lealtad procesal, del orden del proceso y del principio de preclusión. Así mismo, como se dijo, únicamente en esta oportunidad procesal puede exponer el juez su criterio sobre la necesidad de modificarla. 3.11. La resolución de acusación, su mutación y la manifestación del juez sobre la necesidad de hacerlo no se excluyen para efectos de la congruencia, por lo que la sentencia puede armonizarse con cualquiera de ellas. Así, por ejemplo, si en el pliego acusatorio se imputa peculado culposo y se cambia a peculado por apropiación, se puede condenar por cualquiera de esas especies. Desde luego que, en el ejemplo, también se podría condenar por otra figura atenuada, como por abuso de confianza, pues, como se verá adelante, el juez, al condenar, puede degradar la responsabilidad, siempre y cuando respete el núcleo central de la imputación fáctica." Quedó establecido en esa decisión que los mecanismos que permiten corregir los errores de la calificación en la etapa de juzgamiento son la variación que se acaba de indicar y el incidente de colisión de competencias, de modo que, "Si el juez, antes de celebrar la audiencia preparatoria, al constatar su competencia, encuentra que ha habido error en la calificación jurídica de la conducta y ello afecta su competencia, la que corresponde a un funcionario judicial de igual jerarquía (por ejemplo, juez penal del circuito común frente al juez penal del circuito especializado) o de mayor jerarquía (por ejemplo, juez penal municipal frente al juez penal del circuito) no es procedente modificar la calificación, sino que se debe plantear colisión de competencia, en la forma prevista en los artículos 401 y 402 del C. de P. Penal. Por ejemplo, el hecho se imputa como estafa en cuantía que no pasa de 50 salarios mínimos legales mensuales que, al tenor del artículo 78.1 del C. de P. P., corresponderá al juez penal municipal, pero que, en la etapa de juzgamiento, se considera que debe imputarse como peculado por apropiación de competencia del circuito. Si como consecuencia de la alteración de la adecuación típica de la conducta, el conocimiento corresponde a un juez de menor jerarquía, se prorroga la competencia (art.405 ibidem), por lo que no es necesario acudir al incidente de colisión. En lo atinente a este aspecto se debe tener en cuenta que, a diferencia de lo que acontecía en el estatuto derogado, sí puede haber colisión entre el juez penal municipal y el penal del circuito, la que será resuelta por el respectivo tribunal, al tenor de lo estatuido en el numeral 5° del artículo 76 ibídem, siendo ésta una de las excepciones legales a las que se refiere el artículo 94. Además, que fijada la competencia, solo se podrá discutir por prueba sobreviniente. Si el error en la adecuación típica del comportamiento no afecta la competencia, sólo podrá enmendarse en la audiencia de juzgamiento, en la forma ya expuesta. Por lo tanto, si en la fase del juicio, antes de la audiencia de juzgamiento, el juez o el fiscal advierten que se ha incurrido en yerro en cuanto a la calificación dada a la conducta punible y ello no altera la competencia, el fiscal no puede variarla, ni aun el juez le puede hacer saber a él y a los demás sujetos procesales la necesidad de hacerlo, sino que tienen que esperarse a la intervención oral de aquél en la audiencia."

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Quiere decir que de acuerdo con el procedimiento establecido por la ley 600 de 2000, se acude al mecanismo de la nulidad sólamente si la variación en la adecuación típica, de llegar a ser enmendada la calificación, implicase cambio de competencia a una mayor jerarquía. __________________________________-* Si la cuantía, en cualquiera de los casos, es inferior, o si el abuso de confianza es simple, la competencia será del juez municipal y, por tanto, la manera de subsanar el yerro en la calificación, al generar cambio de competencia, sería a través del incidente de colisión, como se analiza adelante.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. NILSON E. PINILLA PINILLA

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION de

: 09/07/2002 : Dirime declarando competente al Juzgado 5 P.C.

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

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Véase también en Internet :

Bogotá : Juzgado P. C. Villeta-Cun/marca RODRIGUEZ, JOSE ENRIQUE ACUÑA MACHUCA, EFRAIN Hurto calificado y agravado 19590 Si

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**************************** PROCESO PENAL/ FALTA DE MOTIVACION DE LA SENTENCIA/ SENTENCIA-Falta de motivación/ APELACION-Competencia limitada del superior/ COAUTORIA IMPROPIA El carácter dialéctico y contradictorio que el proceso penal ostenta en un Estado social y democrático de derecho como el que en nuestro medio se encuentra en proceso de construcción, exige que su adelantamiento se sujete estrictamente a los principios y valores establecidos por la Carta Política, y a las reglas y ritualidades que para su trámite la ley prevé como presupuesto de validez de los actos que lo componen, entre los cuales se incluye el derecho de defensa en su doble dimensión, técnica y material, y como manifestaciones de éste el de aportar y controvertir pruebas, de impugnar las decisiones que se consideren lesivas de su interés jurídico, y de acudir a la segunda instancia, salvo las excepciones normativamente previstas. En orden a facilitar el ejercicio de tales garantías, el artículo 180 del Decreto 2700 de 1991 (reproducido por el artículo 170 de la ley 600 de 2000), establece los requisitos que debe contener la sentencia, entre los que se incluye el deber para el juzgador de expresar las razones fácticas y jurídicas que sustentan su decisión, pues si ésta es inmotivada, incompleta, ambigua, equívoca, dilógica, o ambivalente, no sólo dificulta el conocimiento claro de la declaración del derecho sino a las partes comprender las razones en que se fundamenta, e imposibilitar su controversia mediante el ejercicio de los recursos pertinentes y, por dicha vía, transgredir el debido proceso, que como motivo de ineficacia de los actos procesales, en el código derogado aparecía establecido en el artículo 304-2 y hoy en día en el artículo 306-2 de la ley 600 de 2000, denunciable en sede extraordinaria a través de la causal tercera de casación.

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Esto por cuanto si la sentencia carece absolutamente de motivación sobre un elemento del delito, la responsabilidad del acusado, o en relación con una específica circunstancia de agravación, o la individualización de la pena, o no empece tener motivación la misma es ambigua o contradictoria, o se fundamenta en supuestos fácticos o racionales inexistentes, y en tal medida las consideraciones del juzgador no podrían ser fundamento legal y razonable de la decisión contenida en la parte resolutiva, la nulidad se erige como la única vía plausible de solución. En este evento, el actor acusa la sentencia del Tribunal de carecer de fundamentación respecto de los medios probatorios en que se basó para llegar a la conclusión de responsabilidad penal de los acusados a título de coautoría impropia, pero no toma en cuenta, en primer lugar, que el fallo de segunda instancia conforma una unidad jurídica inescindible con el de primera en aquellos aspectos que no hayan sido objeto de modificación con ocasión de la alzada interpuesta; en segundo término, deja de considerar, asimismo, que de conformidad con la normativa vigente para cuando se resolvió el recurso, art. 217 del decreto 2700 de 1991, modificado por el artículo 34 de la ley 81 de 1993, y hoy día por el artículo 204 de la ley 600 de 2000, la competencia del superior se halla restringida a revisar únicamente los aspectos impugnados. ... El motivo de impugnación contra la sentencia de primera instancia no estuvo en manera alguna referido al aspecto probatorio, y ni siquiera a la declaración de los hechos que hiciera el a quo, sino a las consecuencias jurídicas de esos hechos declarados debidamente probados en la actuación, siendo éste precisamente, en cuanto identifica nítidamente la pretensión de los recurrentes, el límite que se le impuso al juzgador de alzada en consideración a que sólo se le permite revisar los aspectos impugnados, según lo disponía el artículo 217 del decreto 2700 de 1991 y ahora el artículo 204 de la ley 600 de 2000, como en tal sentido ha sido reiteradamente declarado por la Jurisprudencia de la Corte en varios pronunciamientos entre los que merecen destacarse los proferidos el 25 de marzo de 1999 con ponencia del Magistrado Mejía Escobar (Rad. 11279) y 2 de mayo de 2002 con ponencia de quien aquí cumple igual cometido (rad. 15262), entre otros. Los actuales desarrollos dogmáticos y jurisprudenciales se orientan por reconocer como característica de la denominada coautoría impropia, que cada uno de los sujetos intervinientes en el hecho punible no ejecutan integral y materialmente la conducta definida en el tipo, pero sí lo hacen prestando contribución objetiva a la consecución del resultado común en la que cada cual tiene dominio funcional del hecho con división de trabajo, cumpliendo acuerdo expreso o tácito, y previo o concurrente con la comisión del hecho, sin que para la atribución de responsabilidad resulte indispensable que cada interviniente lleve a cabo o ejecute la totalidad del supuesto fáctico contenido en el tipo o que sólo deba responder por el aporte realizado y desconectado del plan común, pues en tal caso, una teoría de naturaleza objetivo formal, por ende, excesivamente restrictiva, sin duda muy respetuosa del denominado principio de legalidad estricto, no logra explicar la autoría mediata ni la coautoría, como fenómenos expresamente reconocidos en el derecho positivo actual (art. 29 de la ley 600 de 2000), los cuales a pesar de no haber sido normativamente previstos en la anterior codificación, no pueden dar lugar a entender que no fueron objeto de consideración o que el sistema construyó un concepto de autor distinto del dogmáticamente establecido. MAGISTRADO PONENTE:

DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 11/07/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bucaramanga : TARAZONA MACHUCA, JOSE : MEJIA GRANADOS, ALIRIO : MUÑOZ AFANADOR, JOSE JAVIER : Hurto calificado y agravado, Homicidio agravado : 11862 : Si

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Relatoría Sala de Casación Penal

**************************** INDAGATORIA-Interrogatorio/ INDAGATORIA-Medio de defensa/ INDAGATORIA-Medio de prueba/ CALIFICACION DEL MERITO DEL SUMARIO-No está limitada por la situación jurídica/ TESTAFERRATO/ JURISPRUDENCIA-Elemento auxiliar y no obligatorio/ CONSULTA/ REFORMATIO IN PEJUS/ SITUACION JURIDICA/ RESOLUCION DE ACUSACION 1. Bastante ha sido dicho por la Sala que, en vigencia del anterior estatuto procesal, no era necesaria "la utilización de fórmulas técnicas ni la calificación jurídica de los hechos"*, pues se entendía suficiente, en términos del artículo 360 de ese estatuto, inquirirlo "en relación con los hechos que originan su vinculación". 2. En consecuencia, si los hechos por los que se le interrogó en la indagatoria fueron los mismos que, valorados desde la perspectiva de la ley penal, permitieron asegurarlo con detención preventiva, no se ve cómo pudieran afectar el debido proceso y el derecho de defensa. Recuérdese que "el estatuto procesal penal en manera alguna concibe la indagatoria como un acto de formulación de cargos"**, sino más bien i) como un medio de defensa en cuanto se trata de una oportunidad que tiene el investigado para explicar o justificar los comportamientos que motivaron su vinculación al proceso y ii) como un medio de prueba que "contribuye a aclarar y a reconstruir lo sucedido".*** En esta medida, una crítica semejante a la que propone el actor sólo podría efectuarse si las preguntas que se le formulan al indagado carecen en absoluto de relación con los hechos objeto de investigación o si unas fueran las actuaciones por las que se le interrogara en la injurada y otras muy diversas las que se consideraran para dictar medida de aseguramiento o resolución de acusación, pues en tales eventos la garantía de la defensa podría verse efectivamente lesionada, siempre que el demandante demostrara esas circunstancias. 3. Ciertamente, como lo anota el demandante, Al señor (...) se le recriminó en la medida de aseguramiento su calidad de testaferro de (...), pero al calificar el mérito de la investigación se le acusó por serlo de (...). Semejante inconsonancia, sin embargo, no entraña irregularidad alguna, mucho menos con fuerza invalidatoria, no sólo porque la congruencia se predica entre la acusación y la sentencia, no entre aquellas otras, sino porque el contenido de la imputación no sufrió una variación sustancial. Sobre lo primero, para despejar cualquier inquietud al respecto será suficiente reiterar lo dicho por la Sala en numerosas oportunidades , en una de las cuales, con ponencia del magistrado RICARDO CALVETE RANGEL, se anotó: "Con medida de aseguramiento o sin ella, una vez definida la situación jurídica la instrucción del proceso continúa sin que haya ninguna norma que diga que si se amplía la indagatoria es necesario volver a definirla, y realmente una orden en ese sentido sería absurda desde el punto de vista de la agilidad que debe tener la actuación sumaria, especialmente si se tiene en cuenta que la etapa de investigación termina con un nuevo y más riguroso examen de la situación jurídica, en donde no solamente se evalúan las pruebas recaudadas y se mira lo atinente a la medida de aseguramiento, sino que si se profiere resolución de acusación se concreta la denominación jurídica de los hechos por los cuales debe el imputado responder en juicio. El sindicado puede solicitar cuantas ampliaciones de indagatoria considere necesarias (art. 361 C. de P. P.), pero ese no es un mecanismo que obligue al funcionario judicial a proferir sendas definiciones de la situación jurídica". "Así las cosas, independientemente de que en la definición de la situación jurídica se haya impuesto o no medida de aseguramiento, del número de delitos allí endilgados, y de la denominación jurídica que se les hubiere dado, es en la resolución de acusación en donde se definen los cargos, por lo tanto creer que entre las dos providencias debe existir congruencia es darle al primer pronunciamiento un alcance que no tiene, y desconocer lo obvio, esto es, que si después de definir la situación jurídica se puede seguir investigando, es de esperarse que las nuevas pruebas

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puedan dar lugar a que lo consignado en ese proveído sufra profundas modificaciones. Incluso podrían presentarse cambios sin que surjan nuevas pruebas, simplemente porque al momento de calificar ya se tenga una mejor comprensión de lo ocurrido y un más informado criterio para decidir". (…) "En síntesis, lo que se califica a continuación del cierre de la instrucción son los hechos que fueron objeto de la misma, y sobre los cuales se indagó al sindicado, y para hacerlo el criterio que se hubiere expuesto en la definición de la situación jurídica no constituye ninguna limitante, todo lo contrario, si en ese pronunciamiento se hubiere cometido algún error, es la oportunidad para subsanarlo. Dicho de otra manera, si bien la definición de la situación jurídica es un requisito procesal para poder cerrar la investigación, su contenido no limita el de la calificación".****** 4. El delito de testaferrato "se perfecciona en el momento en que por medio de contrato, escritura o cualquier otro medio legal, un bien pasa a figurar como propiedad de quien realmente no lo es, pues se trata simplemente de una persona que presta su nombre para que figuren en su cabeza bienes que en realidad pertenecen a terceras personas"******* , concepto que coincide con la definición común del término pues testaferro, según la única acepción que al vocablo da el Diccionario de la Lengua Española, significa: "El que presta su nombre en un contrato, pretensión o negocio que en realidad es de otra persona". Así lo define el texto legal: "Quien preste su nombre para adquirir bienes con dineros provenientes del delito de narcotráfico y conexos, incurrirá en pena de prisión de cinco a diez años y multa de dos mil (2.000) a cinco mil (5.000) salarios mínimos mensuales, sin perjuicio del decomiso de los respectivos bienes". Lo que importa a la finalidad de la norma no es, entonces, que se adquiera, en el sentido limitado de la expresión, sino que alguien oculte bajo su nombre "el real dominio sobre bienes adquiridos con recursos provenientes de actividades penalmente previstas en el estatuto nacional de estupefacientes y conexas, conociendo el origen de tales caudales, para de esta manera soterrar al verdadero titular de aquéllos". 5. Los criterios auxiliares, en términos del artículo 230 de la Carta Política, sólo son tales: auxiliares. Por eso, el primer inciso de la norma constitucional expresa: "Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley". Entonces, resulta un contrasentido sostener, como lo hace la Delegada, que pueda existir un "criterio orientador ineludible". El criterio, o es auxiliar, o es obligatorio. En esta perspectiva, una decisión que adopte cualquier órgano jurisdiccional con efectos inter partes sólo obliga en el caso concreto, aunque sea órgano límite de la jurisdicción constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa o disciplinaria. 6. La consulta, grado jurisdiccional que le permitió al Ad quem revisar sin limitación el fallo de primera instancia impugnado por la defensa del señor (...), es una institución procesal establecida en beneficio del interés general, que podría verse afectado por decisiones ilegales. En consecuencia, independientemente de que una providencia que deba ser examinada en sede de consulta sea impugnada, el Ad quem puede revisarla sin limitación alguna. Dicho en otras palabras, la apelación que únicamente el condenado interponga contra una providencia consultable, no tiene la virtualidad de impedir el estudio oficioso que el superior funcional de quien la profiere tiene que hacer por ministerio de la ley. Una contraria interpretación de esta problemática, implicaría que no por voluntad de la ley, sino del condenado, pudiera ser ejercido el control automático que ha consagrado el ordenamiento para determinadas decisiones; lo que conduciría a que en cualquier evento, aun en el del más aberrante y descarado favorecimiento que se pretendiera hacer a un procesado, la impugnación presentada por éste tornara inmodificable la decisión de primera instancia en virtud del principio de prohibición de la reforma peyorativa.

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____________________________ * Sentencia del 8 de noviembre de 2001, radicado 13.895, M.P. Carlos Augusto Gálvez Argote. ** Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 4 de julio de 2001, radicado 13.896, M.P. Herman Galán Castellanos. *** Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 22 de octubre de 1998, radicado 10.934, M.P. Carlos Eduardo Mejía Escobar. **** Cfr., Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 6 de septiembre de 2001, radicado 13.903. ***** Cfr., v.gr., sentencias del 4 de julio de 2001, radicado 13.896, M.P. Herman Galán Castellanos; del 18 de julio de 2001, radicado 11.660, M.P. Carlos Augusto Gálvez Argote; del 19 de julio de 2001, radicado 13.881, M.P. Jorge Enrique Córdoba Poveda y del 13 de

noviembre de 2001, radicado 16.242, M.P. Jorge Enrique Córdoba Poveda. ****** Sentencia del 31 de julio de 1997, radicado 7.830. ******* Auto del 9 de noviembre de 1990, radicado 5.597, M.P. Édgar Saavedra Rojas. ******** Artículo 6º. del Decreto Legislativo 1.856 de 1989, adoptado como legislación permanente por el artículo 7º. del Decreto Extraordinario 2.266 de 1991. La descripción se reprodujo de manera idéntica en el artículo 326 de la Ley 599 de 2000. ********* Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 12 de noviembre de 1998, M.P. Nilson E. Pinilla Pinilla._

MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON, NILSON PINILLA PINILLA : 11/07/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Buga : FLOREZ GARCIA, DAVID BOLIVAR OLMEDO : Testaferrato : 18476 : Si

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**************************** ERROR DE DERECHO-Falso juicio de legalidad, falso juicio de convicción/ LEGITIMA DEFENSA-Requisitos para su reconocimiento/ FALSO JUICIO DE EXISTENCIA-Por suposición/ CONFESION-Reducción de pena Los errores de derecho en la apreciación de las pruebas, son por esencia, de naturaleza jurídica, que se originan en la inobservancia de normas que regulan la producción del medio, o que preestablecen su valor o eficacia probatorias. En el primer caso (cuando se origina en el desconocimiento de normas que prevén la forma como la prueba debe ser incorporada al proceso), se está en presencia de un error de derecho por falso juicio de legalidad; en el segundo (cuando surge del desconocimiento de normas que predeterminan el valor de la prueba o su eficacia probatoria), se está frente a un error de derecho por falso juicio de convicción.

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En concreto ha sido dicho que el error de derecho por falso juicio de legalidad se presenta cuando el juzgador, al establecer la existencia jurídica de una determinada prueba, le otorga validez porque considera que reúne los requisitos de incorporación al proceso, no cumpliéndolos (aspecto positivo); o cuando se la niega porque estima que no los reúne, cumpliéndolos (aspecto negativo). Y que el de derecho por falso juicio se convicción se configura cuando el Juzgador, al determinar el valor de la prueba, lo hace de modo distinto al señalado en las normas que tasan a priori su entidad demostrativa, o eficacia probatorias. Para que este último error se presente es necesario que la apreciación de la prueba se regule por el sistema de tarifa legal. Es decir, que sea la ley, y no el Juez, la que tasa su valor, o predetermina su eficacia demostrativa. Frente a un sistema de persuasión racional, donde la demostración de los hechos se rige por el principio de libertad probatoria, y la valoración de la prueba la realiza el Juez con sujeción a los postulados de la sana crítica, no resulta en principio posible que esta clase de error se presente, porque la persuasión racional no es cuestión que derive del contenido de normas positivas, sino de la aplicación de principios que, como la lógica, la experiencia y la ciencia, pertenecen al universo de las relaciones fácticas. ... Además de las múltiples falencias de orden técnico y fundamentación que vienen de ser analizados, el reproche resulta incompleto, porque adicionalmente a la demostración del error, se imponía para el casacionista tener que acreditar la configuración de los requisitos exigidos para el reconocimiento de la legítima defensa (que se presente una agresión injusta, actual o inminente; que la reacción sea necesaria para impedir la materialización del ataque; que la defensa sea proporcional a la agresión; y que la agresión no hubiese sido producto de una provocación intencional), labor que de manera alguna se esfuerza en realizar. ... El error de hecho por falso juicio de existencia por suposición se presenta cuando el juzgador da por existente una prueba que no ha sido incorporada materialmente al proceso. Es decir, cuando da por sentado que la prueba existe, no existiendo. ... De acuerdo con lo dispuesto en la citada norma, y los criterios de interpretación fijados por la jurisprudencia de la Corte, el reconocimiento de la diminuente imponía el concurso de los siguientes presupuestos: (1) Que el procesado no hubiera sido sorprendido en flagrancia; (2) Que en la primera versión ante funcionario judicial confesara el hecho; (3) que la confesión fuese simple; (4) que la confesión constituya fundamento de la sentencia. De estos presupuestos, solo se cumplía el segundo: haber confesado el hecho en la primera versión. Los restantes, devenían ausentes, pues el procesado fue visto por distintos testigos cuando cometía el hecho, situación que frente a la normatividad procesal entonces vigente, lo colocaba en situación de flagrancia (artículo 370 ejusdem). Además de esto, su confesión fue calificada, en cuanto planteó haber actuado en legítima defensa, y su versión no constituyó fundamento esencial de la decisión de condena. A la luz de las nuevas normas procesales (ley 600 del 2000), tampoco habría lugar a su reconocimiento, porque con excepción del primer requisito, que sufrió variaciones en virtud de la redefinición del concepto de flagrancia (artículos 345), los demás continuaron siendo idénticos (Cfr. Casaciones de 14 de febrero del 2002, Magistrado Ponente Dr. Gómez Gallego, y 4 de abril del 2002, Magistrado Ponente Dr. Pérez Pinzón, entre otras), y ya se vio que la mayoría de ellos no concurren. MAGISTRADO PONENTE:

DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 11/07/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cundinamarca : MENDOZA SALDAÑA, WILLIAM : Homicidio : 13356 : Si

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DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

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**************************** DEFENSA TECNICA-Indagatoria-Estudiante de derecho La diligencia de indagatoria se llevó a cabo el 2 de marzo de 1995 y para ella fue nombrado como defensor una persona que para entonces era "miembro activo del Consultorio Jurídico de la Universidad de Caldas". (folio 13). Para esa fecha regía y era parte del debido proceso penal el artículo 148 del Código de Procedimiento Penal que en su inciso 2° consideraba a los estudiantes de derecho pertenecientes a los Consultorios Jurídicos como personas habilitadas para la defensa del imputado. Incluso, la sentencia C-049 del 8 de febrero de 1996 que declaró la inexequibilidad que afectó ese artículo, lo fue solo en referencia al inciso 1°. El inciso 2° que es el que contiene la autorización para los estudiantes de derecho fue declarado exequible. Similar situación se predica del inciso 1° del artículo 148 que se encontraba vigente para la fecha en la que se verificó la diligencia de ampliación de la indagatoria que se llevó a cabo el 18 de abril de 1995 (folio 45). Ese inciso autorizaba la presencia de un ciudadano honorable en ausencia de un abogado inscrito que asistiera la diligencia. La vigencia de la norma en la fecha, descarta la ilegalidad que predica el censor. Y si bien es cierto que fue declarada inexequible, ello solo vino a ocurrir el 8 de febrero de 1996, sin que en el texto de esa sentencia se haya dispuesto nada sobre el efecto de la sentencia, por lo que se aplica la regla general contenida en el artículo 45 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia que afirma los "efectos hacia el futuro" de esas sentencias. En consecuencia el cargo no prospera, tal como ha sido además la posición unánime de la Sala en similares casos en que se ha propuesto este mismo cargo*. _______________________________ * Confrontar, entre otras: Sentencias de casación del 26 de junio de 1996, Magistrado Ponente: Ricardo Calvete Rangel; 6 de mayo de 1998: Magistrado PonenteDR. NILSON E. PINILLA PINILLA; 20 de enero de 1999, Magistrado Ponente: Carlos Eduardo Mejía Escobar; 28 de octubre de 1999 Magistrado Ponente: Alvaro Orlando Pérez Pinzón; 15 de diciembre de 1999, Magistrado Ponente: Fernando E. Arboleda Ripoll; 15 de agosto de 2000 y 19 de diciembre de 2000, Radicaciones 14.368 y 16.240, respectivamente, Magistrado Ponente: Carlos Eduardo Mejía Escobar. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 11/07/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Manizales : OSORIO MORALES, HERNAN : Homicidio : 12378 : Si

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**************************** RECONOCIMIENTO EN FILA DE PERSONAS-Defensor de oficio/ DEFENSA TECNICA-Indagatoria-Ciudadano honorable/ DEFENSA TECNICA-Corrección de omisiones/ FALSO JUICIO DE IDENTIDAD

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Tercer trimestre de 2002

Relatoría Sala de Casación Penal

1. El demandante vulnera el principio de autonomía de las causales y de los cargos, pues al interior de la misma censura reclama porque la diligencia de reconocimiento en fila de personas no se sujetó a las previsiones legales, al no haber estado el procesado asistido por su defensor de confianza sino por uno de oficio, reparo que ha debido postular y desarrollar de manera separada y por la causal primera, por error de derecho por falso juicio de legalidad que, de prosperar, llevaría a la absolución del procesado y no a la invalidez de la actuación, 2. El inciso 1° del artículo 148 del Decreto 2700 de 1991, norma que en ese momento se encontraba vigente, y que permitía designar como defensor para la indagatoria a un ciudadano honorable, siempre que no fuera servidor público, cuando no hubiere abogado inscrito, no puede entenderse, como reiteradamente lo ha sostenido la Sala*, en el sentido de ausencia material de profesionales en la ciudad sede del Despacho, como lo argumentan el casacionista y el Ministerio Público, sino desde la perspectiva de disponibilidad, atendiendo las circunstancias en las cuales se practica la diligencia. En este caso, y aun aceptando que numerosos profesionales del derecho ejerzan en Bello, el demandante no lo demuestra ni aparece que, al momento de recibir indagatoria, el funcionario judicial contara con la posibilidad de designar un abogado inscrito que asistiera al procesado, por lo que tuvo que acudir a una persona honorable, actuación que se encuentra amparada por la presunción de acierto y legalidad y no ha sido desvirtuada. 3. De todos modos, y aun aceptando que así hubiese sido no se afectó el derecho de defensa, pues en el resto del proceso contó con la asistencia de un abogado de confianza, sin que esa ausencia esporádica pueda viciar de nulidad la actuación, ya que, como lo ha sostenido la Sala**, cuando esa falta es oportunamente corregida por la defensa letrada resulta intrascendente, ya que ningún sentido tendría invalidar el proceso para que la defensa vuelva a tener una oportunidad que ya tuvo. 4. Esta clase de yerro consiste en falsear el contenido material de la prueba, en forma tal que no hay identidad entre lo que materialmente dice y lo que el sentenciador manifiesta que su texto contiene, y no en discrepar de la credibilidad que le fue otorgada o negada, lo que no configura desatino demandable en casación, dentro del método de la persuasión racional que nos rige, en el que el juzgador goza del poder discrecional de valorar la prueba, solo limitado por los postulados de la sana crítica. _____________________________ * Ver, entre otras,casación 12743 junio/01 M. P.Dr. Fernando E. Arboleda R. y 12303 abril/00. M. P Dr. Jorge E. Córdoba P. ** Ver,entre otras,casación 11838 25/05/00 M.P.Dr.Álvaro Orlando Pérez Pinzón y 12302,03l/00 M.P.Dr. Jorge E. Córdoba P. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 11/07/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : MIRA CATAÑO, OSCAR MARIO : Homicidio : 11393 : Si

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**************************** DEFENSA TECNICA/ PODER-Delegación: RECONOCIMIENTO FOTOGRAFICO-Procesado DEFENSOR

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Expresa privado de

autorización/ la libertad/

Tercer trimestre de 2002

Relatoría Sala de Casación Penal

1. Comprende la asistencia letrada o profesional del sujeto pasivo de la acción punitiva del Estado. 2. Es claro que el poder otorgado al doctor (...) lo fue por escrito, resultando así imprescindible la "expresa autorización del sindicado" para que procediese la delegación, conforme con lo previsto por el artículo 146 del Decreto 2700 de 1.991, no siendo tampoco admisible que se tratase de una suplencia, pues inclusive para el ejercicio de ella también la ley de procedimiento había prevenido la necesidad de que fuese presentado al despacho el "escrito" contentivo de su designación (artículo 144 ibídem, modificado por el artículo 23 de la Ley 81 de 1.993), de todo ello se sigue que la constancia dejada por la Fiscalía al folio 63, según la cual el abogado de confianza expresó "que ante la absoluta imposibilidad de asistir a esta (diligencia de reconocimiento a través de fotografías), se celebre con el Doctor (...)", no puede en principio asumirse como una formalmente válida designación sustituta o siquiera, como ya se observó, en los términos enunciados, como una suplencia del titular. Pese a lo anterior, comparte plenamente la Sala el criterio conclusivo del Delegado, en el sentido que, en todo caso, la presencia del abogado, como se hizo con la del Ministerio Público, avalando la ritualidad de la diligencia de reconocimiento a través de fotografías, permite afirmar muy al contrario de la vulneración del derecho de defensa su plena garantía, toda vez que correspondió a dicho sujeto observar el cumplimiento de las formalidades de ley en desarrollo de la misma, sin que se dejase constancia de ningún reparo. 3. El artículo 369 en mención, incluido dentro del Título II del anterior Estatuto en materia de instrucción, capítulo III sobre investigación de autores y partícipes (ahora con mejor técnica legislativa y adecuada ubicación temática, pero con idéntica regulación en el artículo 304 de la Ley 600 de 2.000 dentro de las disposiciones especiales, Capítulo VIII, del Título VI relativo a las pruebas), preveía el reconocimiento a través de fotografías, así: "Cuando fuere el caso de un reconocimiento por medio de fotografías, por no estar capturada la persona que debe ser sometida al mismo, la diligencia se hará sobre un número no inferior a seis fotografías cuando se tratare de un solo imputado y en lo posible se aumentarán en la misma proporción, según el número de personas a reconocer. En la diligencia se tendrán las mismas precauciones de los reconocimientos en fila de personas, deberá estar presente el defensor, el Ministerio Público y de todo se dejará expresa constancia. Si de la diligencia resultare algún reconocimiento, las fotografías se agregarán a la actuación". Del texto de esta disposición, sin embargo, no es dable colegir que dicha prueba pueda verse afectada en su validez o eficacia, por el hecho de que la diligencia se efectúe pese a mediar procesado privado de la libertad. Desde luego, resulta en principio comprensible que si el sindicado ha sido aprehendido, siendo necesario su reconocimiento para dilucidar las incriminaciones que eventualmente recaigan en su contra, deba ser sometido a la posibilidad de ser señalado dentro de una fila de personas por quien está en capacidad de hacerle alguna clase de imputación. No obstante, si el funcionario judicial opta por realizar la diligencia de reconocimiento fotográfico, la sola circunstancia de mediar persona capturada, no afecta su legalidad, ya que no puede entenderse que dicho antecedente configure una exigencia ad sustantian actus sin la cual esta clase de pruebas pierdan toda su eficacia. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 11/07/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : ZULUAGA ARANGO, ALEY : Porte de armas de defensa personal, Homicidio : 15111 : Si

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Tercer trimestre de 2002

Relatoría Sala de Casación Penal

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**************************** DETENCION DOMICILIARIA-Improcedencia ante sentencia de primer grado/ LIBERTAD Y SENTENCIA CONDENATORIA-Subrogado de la condena de ejecución condicional (art.198 C. de P.P.)/ FALSO JUICIO DE CONVICCION/ FALSO RACIOCINIO/ NON BIS IN IDEM/ DOSIFICACION PUNITIVA/ PENA 1. La detención domiciliaria de acuerdo con la regulación legal entonces vigente, como precisó en su momento la Sala*, tenía la finalidad de permitirle al sindicado el descuento de la pena en su domicilio durante el curso de la actuación, pero "Proferida la sentencia de condena y determinada la pena que le corresponde al procesado en aquellos casos en que el Juez considere improcedente la concesión del subrogado previsto en el artículo 68 del Código Penal, tendrá que revocar el beneficio concedido (detención domiciliaria) para hacer efectivo el cumplimiento de la sanción impuesta en el fallo de condena...". 2. Por otra parte, si bien el artículo 198 de la anterior codificación instrumental penal disponía que negado el subrogado de la condena de ejecución condicional, la captura para el cumplimiento de la pena sólo resultaba procedente cuando se encontrara en firme el fallo de condena, no es menos cierto también que preveía la excepción cuando se dictaba medida de aseguramiento de detención sin excarcelación, entendida esta última como aquella fundada "en la anticipación del sustituto penal de la suspensión de la condena, como que ese es el tema traído a colación por la primera parte del mencionado inciso 2º"**, situación que era la configurada precisamente en el asunto examinado. 3. Atendida su específica naturaleza, es propia de un sistema de tarifa legal de prueba, donde la ley predetermina el mérito o la eficacia de cada elemento de persuasión, de manera que al juzgador le corresponde única y exclusivamente reconocer el que les ha sido así fijado de antemano. 4. El planteamiento revela a su vez la confusión conceptual del demandante, pues asimila el falso juicio de convicción que se configura, insiste la Sala, cuando se soslaya la existencia de la disposición que señala el valor concreto de la prueba, con el falso raciocinio, desacierto este último surgido de la transgresión de las reglas de la sana crítica, que no es error de derecho sino de hecho, porque como tiene discernido la Corte***, las oposiciones "a la experiencia, a la lógica o, a la ciencia de manera ostensible y grosera, son formas veladas de tergiversación o de suposición de los hechos y no infracciones a normas positivas probatoria alguna, pues que ninguna ley, sino la realidad de la vida social, señala cuáles deben ser en cada tiempo y en cada tema, aquéllas...". 5. Como lo precisó de antaño la Sala en relación con la derogada codificación penal en la providencia recordada en el concepto del Procurador, "Para graduar la pena que corresponde al infractor por el delito cometido, deben relacionarse forzosamente los artículos 61 y 67 del Código Penal, puesto que las circunstancias de agravación y atenuación punitivas son apenas uno de los varios criterios establecidos en la ley para la dosificación de la pena. Junto a ellas, obran también como factores reguladores de la sanción, la gravedad del hecho punible, el grado de culpabilidad y la personalidad del agente" , de manera que bajo tales parámetros mal puede admitirse que los juzgadores hayan valorado doblemente los mismos supuestos de hecho e infringido la ley sustancial, pues unas eran las circunstancias de agravación específica con incidencia en la determinación de los lindes de la pena, y otros los factores que de conformidad con la primera norma citada debían tenerse en cuenta para la fijación de la misma dentro de dichos extremos. ___________________________ * Auto de noviembre 9 de 1993, M.P. Dr. Gustavo Gómez Velásquez, radicado 8825. Criterio reiterado, en providencias de marzo 29 de 2000, M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll, radicado 12.329; septiembre 6 de 2000, M.P. Dr. Álvaro O. Pérez Pinzón, radicado 14.388, y septiembre 27 de 2000, M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla, radicado 14.153, entre otras.

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Relatoría Sala de Casación Penal

** Auto de marzo 10 de 1998, M.P. Dr. Jorge A. Gómez Gallego, radicado 12.939. *** Sentencia de diciembre 19 de 2001, M.P. Dr. Carlos E. Mejía Escobar, radicado 11.069. **** Casación de agosto 18 de 994, M.P. Dr. Dr. Jorge Carreño Luengas. En similar sentido, la sentencia de enero 18 de 2001, M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego, radicado 14.190. MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 11/07/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : ARANGO GARCIA, JORGE IVAN : Hurto calificado y agravado : 11004 : Si

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**************************** INIMPUTABILIDAD-Embriaguez/ PRUEBA-Libertad probatoria Todo el discurso argumentativo lo reduce a oponerse a su criterio, en cuanto no le otorgó credibilidad a la experticia psiquiátrica y concluyó, contrario a lo señalado por ésta, que el procesado, en el momento de ejecutar la conducta, era imputable, desconociendo que esa discrepancia no configura desatino demandable en casación, dentro del método de la persuasión racional que para apreciar la prueba rige en Colombia, en el que el fallador tiene libertad para valorar los medios de convicción, sólo limitada por los postulados de la sana crítica. ... Si bien la pericia psiquiátrica es prueba importante para establecer la inimputabilidad, no es la única, por lo que si no es consistente y resulta desvirtuada por otros medios sólidos de convicción, razonablemente se puede concluir en contrario* _______________________ * Ver, entre otras, casación de marzo 23 de 1995, M. P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 11/07/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Pasto : TAUTAS GELPUD, MODESTO : Homicidio : 11494 : Si

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**************************** CASACION-Interés/ COMPETENCIA-Función acusadora/ PRUEBA-Validez de la practicada por el incompetente/ FISCALIA GENERAL DE LA NACION

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Relatoría Sala de Casación Penal

1. Carece de interés el libelista en todos argumentos que hace extensivos a la situación del otro procesado, por la obvia razón de que no es él a quien se le encomendó su defensa. 2. Lo que manda la ley es que la función acusadora se cumpla por quien es competente para ello y ante los jueces a los cuales se les ha asignado previamente el conocimiento del asunto, o que una vez advertida una circunstancia que implica pérdida de competencia, se remita la actuación al funcionario que sí la tiene, sin que implique en modo alguno que las diligencias evacuados bajo la presunción de una competencia que después desaparece o se demuestra que no se tenía, pierdan validez, si las mismas son recaudadas con el cumplimiento de los requisitos legales para que puedan tener aptitud de tales a la hora de su valoración. Desde esta perspectiva, entonces, no cuentan con ningún respaldo jurídico ni jurisprudencial los reparos del demandante sobre la actuación surtida en este asunto, ya que, como se vio ningún efecto nocivo se proyectó al fallo por el hecho de no haberse invalidado la apertura de instrucción, la vinculación y la definición de situación jurídica en este caso por parte de una juez de instrucción penal militar, como quiera que, corregido el error de procedimiento, esto es, anulado lo actuado, las cosas se tornaron hasta un momento en que era posible que el competente, no solo practicara más pruebas si a ello hubiere lugar, cerrara la instrucción y calificara ante el Juez de conocimiento, pues con el trámite hasta entonces surtido, se tenía que los sindicados (...) y (...), no solo habían sido acusados -convocados a consejo verbal de guerra- por quien no tenía competencia para ellos, sino que por esa misma circunstancia, se les estaba aplicando unas disposiciones sustantivas y procesales que no regulaban el asunto, si se tiene en cuenta que el delito de hurto descrito en el Código Penal Militar, por el que fueron acusados por esa justicia especial, requiere como ingrediente subjetivo que el apoderamiento de la cosa mueble ajena se haga "con ocasión del servicio o por causa de éste", condición que no se presentó aquí y que por lo mismo no podía ser de su conocimiento, sino de la justicia ordinaria. En esa medida, la readecuación del trámite implicaba situarse en un momento procesal que permitiera acusar por el delito que correspondía y ante la autoridad competente, para el caso, los jueces Penales del Circuito, como fue lo que ocurrió.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 11/07/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Pereira : SEPULVEDA ARCILA, GEIVER : Hurto calificado y agravado : 10957 : Si

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Tercer trimestre de 2002

Relatoría Sala de Casación Penal

VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY-Técnica/ DEMANDA DE CASACIONPrincipio de autonomía/ DEMANDA DE CASACION-Principio de limitación/ CASACION OFICIOSA-Presupone una demanda en forma/ PROCESO PENALFinalidad/ DEFENSA TECNICA-Inactividad contenciosa como estrategia defensiva/ DEFENSA TECNICA-La inactividad ostensible del defensor genera nulidad 1. Con expresa invocación de la causal primera de casación, bajo la forma de la violación indirecta de la ley sustancial, el recurrente sostiene que el tribunal incurrió en manifiestos errores de orden probatorio, para lo cual cita el artículo 220-1, inciso 2, del derogado Código de Procedimiento Penal (207 del vigente). Esa manera de postular parece, de entrada, correcta. Empero, con el subsiguiente desarrollo da al traste con el cometido de adecuada argumentación. De esa proposición era de esperarse, conforme a las pautas que jurisprudencia y doctrina han trazado pacíficamente, que el censor especificara la naturaleza del yerro, si de hecho o de derecho, y las formas que podían asumir: si de la primera clase, detallar si la falla conceptual asentada en las sentencias se originó en un falso juicio de identidad (por cercenamiento, alteración o falseamiento del sentido fáctico de una prueba), o en un falso juicio de existencia (por suposición o desconocimiento de algún elemento probatorio), o en un falso raciocinio (por errada fijación del mérito suasorio, a causa de una equivocada aplicación de los parámetros de la sana crítica); si de la segunda, concretar si la inconsistencia tuvo como causa la apreciación de un medio de convicción allegado con alejamiento de los preceptos legales que rigen su aducción (falso juicio de legalidad). 2. La Corte, en aras de la prevalencia del derecho sustancial, ha venido admitiendo que algunas inconsistencias del libelo se superen si del contexto de la argumentación se entiende con facilidad el motivo del reproche y el sentido de la petición. Por eso, del principio de autonomía se desprende la necesidad de que el planteamiento de las censuras respete la naturaleza propia de las causales, por cuanto cada una de ellas, en virtud de la incidencia que en el sentido de la sentencia o en la estructura del proceso su presencia puede causar, exige unos derroteros demostrativos diversos y coherentes con la pretensión final, o bien de que se case el fallo demandado para que la Corte adopte el sustitutivo, o ya para que retrotraiga la actuación a estadios superados si tiene bases viciadas. De esa manera, a guisa de ejemplo, si de lo que se duele el censor es de una errada valoración de la prueba en las sentencias, no puede inmiscuir en el mismo punto aspectos que desvaloren el proceso previo, cuya validez, en ese terreno, se da por supuesta. Igualmente, si lo que reprocha es una actuación irregular, siguiendo los principios de formulación y convalidación de las nulidades, es de su cargo señalar el acto viciado, si se trata de un defecto que altera las bases esenciales de la instrucción o del juzgamiento, o que vulnera las garantías fundamentales de los sujetos procesales, y cómo incide tal falla en la sentencia o en la estructura del proceso. 3. Por su parte, el principio de limitación impide que la Corte corrija, adicione, aclare o reformule las censuras defectuosas o incompletas, pues como derivado del carácter rogado de este medio extraordinario de impugnación, el objeto de su pronunciamiento es, en principio, los motivos expuestos en la demanda, a condición que estén correctamente formulados. 4. Consistente en que de oficio se decrete la nulidad de la actuación por haberse vulnerado en su decurso el derecho a la defensa del procesado, entra la Corte a recordar cuáles son los baremos para proceder a utilizar la facultad a la que se refiere ahora el artículo 216 del Código de Procedimiento Penal (228 del derogado). Además de otras decisiones, en sentencia calendada el 12 de diciembre de 2001, con ponencia de quien ahora cumple la misma misión, sentó sobre el particular: "Pues bien, no puede olvidarse que la mencionada facultad para proceder de oficio asignada a la Corte, de acuerdo con la norma que la regula tanto en el estatuto

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vigente al momento de la demanda como en el actual, resulta excepcional y está precedida de una regla general denominada "limitación de la casación", según la cual, en principio, la Corporación no podrá tener en cuenta causales de casación distintas a las que han sido "expresamente alegadas" por el demandante. De modo que, en virtud del carácter eminentemente rogado de la casación, la nulidad o la transgresión de garantías fundamentales, si se encuadran por el demandante en una de las tres (3) causales de casación (así sea la tercera) deberán ser sometidas a los mismos requisitos formales y, sobre todo al de sustentación adecuada, señalados en el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal, no sólo porque esta norma no hace ninguna salvedad respecto del tercer motivo de casación, sino porque, según la disposición del artículo 216, la facultad de oficio de la Corte en dichas materias es residual y, por ende, condicionada a una demanda en forma. Si el actor apenas hace un enunciado de la posible nulidad y de los hechos que supuestamente la configuran, sin demostración alguna, obviamente que falta la clave para que la Corte pueda examinar de fondo el asunto, cual es el de una demanda en forma. Sin embargo, debe aclararse que sólo la demanda en forma sobre el tema específico excluye el uso de la facultad de oficio de la Corte, porque en tal caso ésta procede en respuesta a una pretensión particular del demandante y no en ejercicio de una potestad unilateral, de modo que una mera sugerencia del actor sobre supuestas anomalías generadoras de la nulidad para nada interfiere la facultad de proceder de oficio, y no por ello debe dejar de pronunciarse la Corporación, si el proceso evidencia motivos para hacerlo. Omitir un pronunciamiento de nulidad, a pesar de la ostensible anomalía, sólo porque la Corte se sintió insinuada o invitada para lo que oficiosamente le corresponde, en virtud de una manifestación del demandante que no satisface las formas propias para postular el cargo específico (mas en todo caso genéricamente media una demanda en forma), sería un acto de prepotencia estatal y no de justicia, máxime que la Corte también está sujeta a la regla general de la declaratoria de oficio de las nulidades prevista en el artículo 307 del Código de Procedimiento Penal. Eso si, el contenido lógico mismo de la facultad de oficio, indica que la Corte no está obligada a hacer una declaración para negar el uso de la potestad, sino que sólo debe expresarse cuando en verdad la activará positivamente por la presencia clara de anomalías generadoras de nulidad o violatorias de las garantías fundamentales y no frente a cualquier irregularidad no sustancial o intrascendente, pues, de otra manera, sería darle respuesta generosa a un cargo apenas insinuado y no sustentado por el demandante, sin parar mientes en que él mismo expresamente se abstuvo de proponerlo como tal" (radicación N° 14.451; en similar sentido, entre otras, sentencias de 30 de mayo, 11 de octubre, 1° de noviembre, todas de 2001, con ponencias de los Magistrados Edgar Lombana Trujillo, Álvaro Orlando Pérez Pinzón y Herman Galán Castellanos, respectivamente). Aunque el hecho de haberse dado curso al libelo de manera inadvertida no purifica las fallas que lo habrían destinado a su inadmisión de plano, al punto de darle la entidad de una demanda en forma, la circunstancia de que finalmente haya recibido impulso permite a la Corte constatar que se consolidan los presupuestos a que se refiere el artículo 216 de la Ley 600 de 2000 para decretar de oficio la nulidad del proceso, ante la evidencia de que al procesado se le quebrantó el derecho a la defensa técnica. 5. El proceso penal no puede concebirse como la sucesión de actos acumulativos, cuyo objeto sea únicamente el de satisfacer las formas y cumplir las etapas, porque es una visión mecanicista de la ley procesal, indiferente por completo del individuo. Por el contrario, es el escenario en el cual una persona sometida al estado jurisdicción puede ejercer, desarrollar y hacer efectivas todas las garantías que dimanan del artículo 29 de la Constitución Política, las cuales deben ser respetadas por los funcionarios judiciales, en cuanto constituyen presupuesto básico de legitimidad de la actividad estatal. La exigencia, y necesidad, de que se respete con extremo celo ese ámbito de protección, descansa en el grado de injerencia que en el núcleo esencial de importantes derechos fundamentales individuales puede hacer la jurisdicción, cuyas decisiones los podrían limitar válidamente sólo si en el empleo de los medios e

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Relatoría Sala de Casación Penal

instrumentos de que la dota la ley, exactamente los contenidos en el Código de Procedimiento Penal, ha observado pleno respeto por ese haz de valores. 6. La jurisprudencia de la Corte tiene sentado que la aparente inercia, pasividad o actitud expectante de quien cumple el papel de defensor técnico no son sinónimas de dejación o abandono de los deberes inherentes al cargo, siempre que una posición de esa naturaleza pueda asumirse como idónea estrategia defensiva de acuerdo con las condiciones que emergen del proceso, de modo que sea razonable deducir que a través de tal conducta se aspiraba a cosechar una situación favorable para el procesado. Sólo bajo este supuesto puede asimilarse la tendencia pasiva del defensor técnico como adecuada al artículo 29 constitucional, en cuya virtud se asegura la defensa durante toda la instrucción y el juzgamiento a quien sea sindicado. 7. Tampoco podría argüirse que la situación más o menos comprometida del reo o el ejercicio de la vertiente material de la defensa, purgan la ausencia de defensa técnica o su ejecución protuberantemente defectuosa, por cuanto su cabal ejercicio constituye natural contención a las arbitrariedades, puesto que la misión del abogado que actúa como defensor, bien convencional, ora de oficio, conforme a las pautas deónticas de la profesión, es la de proteger al pupilo frente a la actividad de la jurisdicción, oponerse a los posibles desafueros, permanecer vigilante para evitar cualquier conculcamiento y buscar su oportuna corrección. Estas pautas han sido reiteradas en nutrida doctrina de la Sala y se han fijado, entre otros, en fallos de 13 de junio de 2000 y 3 de diciembre de 2001, con ponencias de quien ahora también funge como tal; así como en las de fechas 23 de noviembre de 1995, M.P. Ricardo Calvete Rangel; 26 de marzo de 1996, M.P. Carlos Mejía Escobar; 18 de septiembre de 1997, M.P. Fernando Arboleda Ripoll, y 3 de junio de 1998, M.P. Dídimo Páez Velandia, entre otras. No puede desconocerse, entonces, que los fallos se basaron en unos presupuestos irregulares, por cuanto la falta de una debida defensa técnica y el craso desconocimiento de las garantías debidas al procesado, tuvieron como fruto anómalo la desidia en la recopilación de pruebas que habrían incidido provechosamente en la suerte de aquél, así como el marginamiento del propósito de la investigación, cual es el de establecer la verdad. Debido a que la administración de justicia, actuante dentro de un Estado democrático y social de derecho, debe cumplir con especial cuidado y celo los fines que le son esenciales a ese Estado, especialmente el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes, resulta inadmisible que sus garantes naturales, esto es, los servidores judiciales, hayan obviado su deber más elemental: rodear de todas las garantías a quien enfrenta un proceso penal, porque como se dijo, el bastión de la legitimidad de las actuaciones es precisamente ese. Como aparece evidente e insubsanable de otra manera la irregularidad, que se traduce en el ostensible daño del derecho a la defensa del procesado (...), de conformidad con el artículo 216 del Código de Procedimiento Penal, la Corte casará de oficio la sentencia de segunda instancia, y decretará la nulidad de la actuación a partir, inclusive, de la resolución fechada el 28 de diciembre de 1995, por medio de la cual se declaró cerrada la instrucción, por presentarse la causal prevista en el artículo 306-3 del Código de Procedimiento Penal, dejando a salvo las pruebas allegadas legalmente.

MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO : 11/07/2002 : Desestima, casa oficiosamente, decreta nulidad, concede libertad provisional : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Villavicencio

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PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: : : :

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REY ROJAS, JULIO CESAR Homicidio 13988 Si

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**************************** LIBERTAD PROVISIONAL-Peculado por apropiación/ REPARACION DEL DAÑO/ DETENCION PREVENTIVA-Sustitución por la domiciliaria/ PECULADO POR APROPIACION 1. Señala el artículo 368-8 del Código de Procedimiento Penal que el sindicado dentro de un proceso por el delito de peculado tiene derecho a la libertad provisional garantizada mediante caución prendaria, "siempre que la cesación del mal uso, la reparación del daño o el reintegro de lo apropiado, perdido o extraviado, o su valor, y la indemnización de los perjuicios causados, se haga antes de que se dicte sentencia de primera instancia". Tres son las condiciones que establece ese precepto para que el sindicado acceda al derecho de la libertad provisional, concretamente frente a la especie de peculado que se le imputa: a) que se reintegre lo apropiado; b) que se indemnice los perjuicios causados, y c) que estos dos actos posdelictuales se concreten antes de que se profiera sentencia de primera instancia. 2. La medida detentiva que le impuso el Fiscal General de la Nación al procesado mediante la resolución del 20 de octubre de 1999, además del delito de peculado por apropiación, comprendió, como ya se dijo, los de contrato sin cumplimiento de requisitos legales esenciales, y falsedad ideológica en documento público. El hecho de que cada uno de estos últimos delitos tenga previsto un mínimo de prisión de 4 años, con lo que en apariencia se cumpliría el factor temporal a que se refiere el citado artículo 38 del Código Penal (pena mínima legal de 5 años de prisión o menos), no significa que se allane el camino para la pretendida sustitución, porque la medida detentiva pervive también respecto del delito de peculado por apropiación, cuyo mínimo de prisión es de 6 años, es decir, no cabría sustituir la detención intramuros por la domiciliaria en este último evento, salvo que, hipotéticamente, se desvirtúen los supuestos fácticos y probatorios que sirvieron de base para adoptarla en relación con el aludido peculado por apropiación. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Auto Unica Instancia FECHA DECISION de

: 12/07/2002 : Niega libertad provisional, no sustituye medida aseguramiento por detención.. : Corte Suprema de Justicia : Bogotá D. C. : TOVAR HERRERA HUMBERTO : Peculado por apropiación, Celebración indebida

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS de PROCESO PUBLICADA

contratos, Falsedad ideológica en documento público : 18654 : Si

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Relatoría Sala de Casación Penal

RESOLUCION DE ACUSACION-Ejecutoria: Apelación/ ACCION DE REVISIONPrescripción/ PRESCRIPCION-Se ejerce de oficio por parte del Estado/ DEBIDO PROCESO 1. La resolución de acusación adquirió ejecutoria el 20 de noviembre de 1992, y como, tras resolver los recursos de apelación interpuestos, se produjo en sede de segunda instancia, por mandato del artículo 197 del Decreto 2.700 de 1991, la misma obtuvo firmeza el día en que fue suscrita por el funcionario correspondiente, esto es, en la fecha de su emisión. 2. Asiste razón al demandante y a las partes que se pronunciaron sobre el particular, porque, respecto de los delitos de falsedad, desde la ejecutoria de la resolución de acusación transcurrió un lapso superior al máximo permitido por la ley, sin que la sentencia de condena adquiriera firmeza. En estas condiciones, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, al pronunciarse el 2 de diciembre de 1998, ha debido declarar la prescripción de la acción penal, con la consiguiente cesación de procedimiento, pues transcurrido el lapso legal, la jurisdicción pierde su potestad investigativa y sancionadora y la única actuación posible es la de reconocer el hecho y declararlo. Como no lo hizo y, por el contrario, respecto de los atentados contra la fe pública, ratificó las condenas impuestas, deviene como consecuencia lógica la ilegalidad de ese pronunciamiento, debiéndose tener parcialmente sin valor para, en su lugar, declarar la prescripción y, por contera, cesar el trámite seguido por los delitos de falsedad, decisión que se hace extensiva a todos los acusados condenados en la misma situación. La determinación que se adopta exige readecuar las sanciones impuestas, para lo cual deben respetarse los criterios de dosificación de los fallos de instancia, toda vez que no se hace ningún replanteamiento del juicio de responsabilidad. 3. La posición del apoderado de la parte civil, que postula por el rechazo de las pretensiones en atención a que en el curso del proceso el sindicado no alegó en su favor la prescripción, sin que pudiera declararse de oficio, como norma el artículo 2.513, que no el 2.514, del Código Civil, no es de buen recibo, por cuanto, contrario a lo que sucede en el proceso civil, salvo algunas excepciones (la presente no es una de ellas), la acción penal se ejerce de oficio por parte del Estado (artículo 24 del Código de Procedimiento Penal de 1991), esto es, que su trámite y decisión se impone como un deber de la jurisdicción, lo cual incluye declarar la extinción de la acción penal "en los casos previstos en el Código Penal" (artículo 35) y precluir la investigación o cesar el procedimiento, cuando, entre otras razones, aparezca plenamente demostrado que "la actuación no puede proseguirse" (artículo 36). Por su parte, el Código Penal (de 1980), al que de manera expresa remiten las normas procesales, dentro del capítulo "De la extinción de la acción y de la pena", trae las reglas ya aludidas respecto de la forma en que opera la prescripción como una de la formas de finalizar aquella. Finalmente, ni expresa ni tácitamente aparece que el sindicado hubiera renunciado al término de prescripción, único evento que habilita al Estado para proseguir con la investigación, según ordenan los artículos 80 del Decreto 100 de 1980 y 42 del 2.700 de 1991; por el contrario, instaurar la acción de revisión reclamando el instituto, indica su manifiesto deseo de acogerse a ese derecho. 4. El argumento de que la decisión "no nació a la vida jurídica" como consecuencia de la ilegalidad de las determinaciones sobre las lesiones a la fe pública, no resulta de buen recibo. El proceso como es debido impedía emitir el fallo de casación sobre las falsedades, dada la prescripción de la acción penal, pero lo propio no podía exigirse en relación con el peculado, porque el 2 de diciembre de 1998, cuando la Sala se pronunció, el lapso legal no se había cumplido. Así, para esta fecha se imponía proferir sentencia de casación por el peculado y declarar la prescripción en cuanto a las falsedades. Este recuento del trámite, en cuanto a su "deber ser", que no se cumplió, pone de presente que cuando de enmendar los yerros se trata, ello se impone única y exclusivamente en relación con las irregularidades cometidas y como éstas versaron sobre los atentados contra la fe pública, y jamás respecto de la lesión a la administración pública, aquellas son las que deben ser corregidas y no ésta.

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Relatoría Sala de Casación Penal

MAGISTRADO PONENTE: Acción de Revisión FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON : 12/07/2002 : Declara sin valor sent. de casación, declara prescripción, redosifica pena, niega revisión : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : BELTRAN GONZALEZ, XAVIER : Peculado por apropiación, Falsedad material de particular en doc. púb., Falsedad en documento privado : 16588 : Si

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**************************** COLISION DE COMPETENCIA-Ejecución de la sentencia/ EJECUCION DE LA SENTENCIA-Ninguno de los dos colisionantes es competente/ EJECUCION DE LA SENTENCIA-Juez competente Cuando el sentenciado se encuentre en libertad, el funcionario competente para conocer de la ejecución de la sentencia lo será el Juez de Ejecución de Penas y Medias de Seguridad del lugar donde la misma se hubiese proferido. Y, de no despachar allí un juez de dicha categoría y especialidad, opera la regla exceptiva de que dicha función la ejerce el juez de instancia respectivo -Parágrafo transitorio del Art. 79 de la Ley 600 de 2000-, que en el caso presente resulta ser el Juez Penal del Circuito de Santander de Quilichao, Cauca. Como se puede advertir, ninguna contradicción o antinomia existe entre estas dos preceptivas, por el contrario, debidamente armonizadas, se complementan. Ahora bien, la discusión planteada entre los Jueces de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Buga y Popayán -en cuya posible solución ninguno de los dos acierta-, en estricto sentido no configura una colisión de competencias de la manera como la previene el Art. 93 del C. de P. Penal, empero la jurisprudencia de la Sala viene admitiendo tratarlo como tal y asumir su definición, atendida la atribución que el Art. 75-4 ibidem le discierne, dado que los juzgados trabados en el conflicto pertenecen a distritos diferentes. Reitérase, los jueces de instancia excepcionalmente ofician como jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad, esto es, cuando en el lugar donde deba ejecutarse la sentencia no existe radicado funcionario de esta última categoría y especialidad, pues cuando en el fallo no se dispone la ejecución de la pena, la regla general es que el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad del lugar donde se dictó la sentencia, es el funcionario competente para ejercer su control y vigilancia.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO DELITOS PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

: 16/07/2002 : Asigna cto. al Juzgado 2 P. C. de Santander de Quilichao - Cauca : Juzgado de Ejec. de P. y M. : Buga : GIRALDO MOYA, JOHN JAIRO : Hurto, Porte ilegal de armas, Secuestro : 19574 : Si

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**************************** ACTA DE FORMULACION DE CARGOS-Facultades del Juez/ TERMINACION ANTICIPADA DEL PROCESO-Separación funcional entre fiscal y juez/ SENTENCIA ANTICIPADA/ CONGRUENCIA-Acusación y sentencia/ HOMICIDIO AGRAVADO-En estado de ira: Dosificación punitiva 1. No se discute que el Juez, en su condición de garante de la legalidad, está en la obligación de realizar un control del acta de formulación anticipada de cargos en sus aspectos formal y sustancial, para determinar si se ajusta a la ley, pero esta facultad no puede ser ilimitada ni indefinida. La Corte ha dicho que su función, en estos casos, debe circunscribirse básicamente a cuatro aspectos: (1) Determinar si el acta es formalmente válida; (2) Establecer si la actuación es respetuosa de las garantías fundamentales; (3) Verificar que los cargos no contraríen de manera manifiesta la evidencia probatoria; y (4) Constatar que la adecuación que se hace de los hechos en el derecho sea la correcta. También ha precisado que el procedimiento a seguir cuando advierte que el acta no cumple estas condiciones, es la nulidad, para que el fiscal repita la diligencia en los términos indicados por el Juez, y que una vez corregidos los yerros, debe dictar sentencia de conformidad con los cargos (Cfr. Casación de 12 de noviembre de 1998, Magistrado Ponente Dr. Calvete Rangel). 2. Los juzgadores no podían, so pretexto de ajustar la actuación del Fiscal a la ley, formular objeciones al acta, propias de la audiencia especial, ni mucho menos frente a la valoración probatoria. La jurisprudencia de la Corte ha sido enfática en sostener que el Juez no es superior funcional del Fiscal, y que las simples diferencias de criterio en la apreciación del conjunto probatorio no son motivo para desconocer el contenido del acta de formulación anticipada de cargos, ni declarar su nulidad, puesto que frente a discrepancias de esta naturaleza, se impone el criterio del Fiscal, así el Juez disienta de sus apreciaciones con argumentos igualmente razonables (Cfr. Casación de 24 de febrero del 2000, Magistrado Ponente Dr. Gómez Gallego, entre otras). También ha sostenido que la posibilidad de hacer reparos al acta de formulación anticipada de cargos por razones de orden probatorio, solo tiene cabida frente a violaciones manifiestas de la evidencia probatoria, situación que no es la que se presenta en el caso objeto de estudio, dado que las consideraciones del Fiscal se sustentan también en elementos de pruebas legítimamente incorporados al proces 3. En conclusión, se tiene que a los juzgadores no les era dado apartarse del contenido del acta del formulación y aceptación de cargos, por no existir motivos legales para ello. Y que al dictar sentencia, en la forma como lo hicieron, es decir, desconociendo la atenuante de la ira e intenso dolor, contravinieron el principio de congruencia, de acuerdo con el cual la sentencia debe guardar adecuada relación de conformidad con la resolución de acusación, a la cual se equipara por mandato legal la referida acta (artículo 37 B, numeral 2º ejusdem), incurriendo en la causal segunda de casación.

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4. El máximo para el delito de homicidio agravado en estado de ira no puede ser mayor de la mitad del máximo, ni menor de la sexta parte del mínimo de la pena prevista para el delito respectivo. El homicidio agravado (artículo 104 del Código Penal), prevé un máximo de pena de 40 años, y un mínimo de pena de 25 años. Por consiguiente, si se ajustan los límites punitivos a lo dispuesto en el artículo 57 ejusdem, se concluye que el máximo para el delito de homicidio en estado de ira no puede ser superior a veinte años (mitad de 40), ni menor de cincuenta meses (sexta parte de 25 años). MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Sentencia Casación FECHA DECISION redosifica

: 16/07/2002 : Casa parcialmente, reconoce estado de ira, pena, ordena libertad .... : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : RIVERA GUZMAN, JOSE ARCESIO : Porte de armas de defensa personal, Homicidio agravado : 14862 : Si

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA Salvamento de Voto Salvamento de Voto Salvamento Parcial de Voto Véase también en Internet :

DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

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**************************** CAMBIO DE RADICACION-Dilaciones en la celebración de la audiencia/ AUDIENCIA PUBLICA/ CAMBIO DE RADICACION-Orden público/ CAMBIO DE RADICACION-Traslado de recluso La solicitud del apoderado del señor (...) debe ser resuelta negativamente, pues la situación de hecho planteada por él no se ajusta a ninguna de las causales contenidas en el artículo 85 del Código de Procedimiento Penal para ordenar el cambio de radicación del proceso. Así lo ha señalado la Corte en ocasiones anteriores: "Las dificultades asociadas al traslado de reclusos para la celebración de la audiencia pública o cualquier otra diligencia en la fase del juicio no corresponden en principio, en condiciones normales, a ninguna de las hipótesis del artículo 83 [85 del actual] del Código de Procedimiento Penal, en consideración a que se trata de problemas aparejados a la administración carcelaria".* ... Sin embargo en esa misma decisión se reconoció, con fundamento en otro antecedente, que "(...) frente a situaciones de dificultad extrema en la movilización del detenido que incidan en forma definitiva en la imposibilidad de finalizar la actuación dentro de los términos legales previstos para ello, [...] es viable el cambio de radicación como forma de protección del debido proceso, a pesar de que la circunstancia en sí misma no ponga en entredicho ni la imparcialidad ni la independencia del Juzgador". Por eso en la petición de cambio de radicación que se resolvió mediante providencia del 2 de junio de 1998**, se autorizó el traslado de la actuación, luego de comprobarse que el riesgo era real. La audiencia pública se había aplazado en 26 ocasiones. En una oportunidad en que se trasladaba a uno de los procesados hacía el Juzgado, éste se fugó con la ayuda de terceros que en la acción asesinaron a uno de los guardianes que lo transportaban. En otras 2 ocasiones se cancelaron operativos de traslado ante informes de inteligencia de planes de fuga preparados y en marcha, tanto en el aeropuerto como en el trayecto hacia el Juzgado. Era en fin, perfectamente constatable un riesgo real. Sobre esa base es que se autorizó en aquella ocasión el cambio de radicación. ...

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La situación de orden público que existe en el país como razón que el señor defensor del acusado indica para justificar la falta del traslado de su representado a la diligencia judicial, aunque es públicamente conocida, no puede fundar el cambio de radicación solicitado. La alteración, permanente o esporádica, del orden público en el país es, lamentablemente, una circunstancia generalizada. Pero esa misma generalidad debe determinar a las autoridades del Estado a la realización de sus fines conforme a las dificultades que semejante situación conlleva. Ese conocimiento del riesgo es justamente el que impone la racionalidad de las acciones para reducir sus efectos. No se exige de las autoridades del Estado posiciones irrazonablemente temerarias - heroicas - sino un adecuado acompasamiento entre el riesgo y el deber, para que aquel no sea la excusa del incumplimiento de este. La administración de justicia como valor esencial del sistema democrático que toda la sociedad colombiana ha convenido en darse a través de su Constitución Política no puede subordinarse como servicio público a voluntades particulares o a la percepción de desorden público que un sujeto procesal tenga de determinada región del país. Dentro de ese contexto, la afirmación de un sujeto procesal - el defensor - sobre una afectación general del orden público no puede servir de fundamento para que la Corte ordene un cambio de radicación. Es necesario que se le entreguen a la Corporación los elementos probatorios que demuestren la incidencia concreta de esa supuesta situación irregular en el trámite procesal. Eso no ocurre aquí. Por ello no se accederá a la petición de cambio de radicación. ... El INPEC no debe disponer de los sitios de reclusión al arbitrio de sus funcionarios de turno, sino que en materia de detenidos preventivamente, como en este caso, la regla general es el mantenimiento del interno en el lugar donde se siga la actuación judicial. Pero si por razones de seguridad, sanidad o descongestión debe trasladar algún detenido, debe hacerse al lugar donde se genere el menor traumatismo a la actuación judicial. Esa es la única forma de armonizar las funciones separadas del INPEC y de la Rama Judicial para el cumplimiento de los fines del Estado en materia de administración de justicia (artículo 113 del la Constitución Política). Tal conclusión resulta aún más necesaria cuando se aprecia que todas las normas que trataban de las reglas de internamiento de los procesados en el Código de Procedimiento Penal de 1991 (artículos 400 y siguientes) fueron excluidas por el Código vigente. De esa manera las referencias normativas actuales sobre el punto son únicamente las del Código Penitenciario y Carcelario. Ahí, en el artículo 74, ordinal 2°, se indica que "el funcionario de conocimiento" puede hacer la solicitud de traslado de un interno, en la forma y términos que lo señala el parágrafo del artículo 75 del mismo Código. Esa es una opción de la que tampoco aparece constancia que se haya explorado. De otra parte, si el Juez tiene la percepción de que el traslado del detenido necesario para la realización de la audiencia pública no se hace por razones que escapan a la racionalidad y se inscriben en la arbitrariedad atribuible al Funcionario del INPEC que deba cumplir ese deber, debe poner el hecho en conocimiento de las autoridades competentes para las sanciones disciplinarias a que haya lugar. O, penales, si logra determinarse que hay alguna connivencia para, por ejemplo, obligar por vencimiento de término a la concesión de la libertad del acusado. ________________________ * Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal; Auto de cambio de radicación del 30 de mayo de 2001. Radicación No. 18.334; Magistrado Ponente: Carlos Eduardo Mejía Escobar ** Radicación 14.506; Magistrado Ponente: Carlos Eduardo Mejía Escobar. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR

Cambio de Radicación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: 16/07/2002 : No accede al cambio solicitado : Juzgado P.C. : Aguachica - Cesar : VILLAREAL TORRES, ROBERTO : Hurto calificado y agravado, Homicidio : 19589

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Relatoría Sala de Casación Penal

PUBLICADA

: Si

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**************************** REDENCION DE PENA-Actividades literarias: Lectura El artículo 99 de la citada ley 65 de 1993, en concordancia con el artículo 3° de la Resolución 2376 de 1997 del Inpec, exige para el reconocimiento de las actividades literarias como factor de redención de pena, que se analice la relación de la respectiva actividad con la capacitación profesional del interno; su contenido científico, académico o valor artístico de la obra, la utilidad o propósito perseguido, la metodología, programación, disciplina y tiempo necesario para su ejecución, sin que exista constancia sobre todos estos aspectos. Esta Sala, sin desconocer las ventajas de la lectura en los centros de reclusión, señaló sobre la misma, en auto de fecha 28 de agosto de 1997, siendo ponente el Magistrado Carlos Eduardo Mejía Escobar, radicación única instancia 12.786: "Sin embargo, ese estímulo y promoción del ejercicio de la lectura debe entenderse no como estudio propiamente dicho sino como actividad de entretenimiento para distraer las horas ociosas que abundan en la vida de los internos. Máxime cuando no es posible que todos los presos trabajen o estudien durante todo el tiempo y de manera simultánea, pues los medios para realizar tales labores suelen ser menores que el número de personas que integran la población carcelaria. ... Finalmente se tiene, el mandato del artículo 83 en el que se consagra la posibilidad de que los internos incapacitados para trabajar, por su edad o condición física, descuenten pena a través de la instrucción o la enseñanza, donde no se menciona la lectura como actividad autónoma." MAGISTRADO PONENTE:

DR. NILSON E. PINILLA PINILLA

Auto Unica Instancia FECHA DECISION libertad

: 16/07/2002 : Reconoce redención, niega otra, no concede condicional : Corte Suprema de Justicia : Bogotá D. C. : GOMEZ HERMIDA, JOSE ANTONIO : Peculado por apropiación,

PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO DELITOS documento privado PROCESO PUBLICADA

Falsedad

en

: 13702 : Si

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**************************** EXTRADICION-Dinamarca/ EXTRADICION-Prueba/ PRUEBA-Conducencia y pertinencia/ EXTRADICION-Prueba-Legalidad del trámite del proceso en el país requirente 1. Habiéndose determinado por parte del Ministerio de Relaciones Exteriores la inexistencia de tratado de extradición aplicable entre Colombia y Dinamarca, son los preceptos pertinentes del Código de Procedimiento Penal, los aplicables al presente caso. 2. En el trámite de extradición ordenará la práctica de las pruebas solicitadas que considere indispensables para emitir el concepto a que está obligada, esto es, que estén dirigidas a consolidar o enervar los elementos que lo fundamentan, como son,

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la validez formal de la documentación presentada, la demostración cabal de la identidad del solicitado, el principio de la doble incriminación y, cuando fuere el caso, el cumplimiento de los tratados públicos. De modo que, en materia de aducción y práctica de pruebas, se rige por las reglas generales que establecen la admisibilidad por razón de su conducencia según el derecho procesal penal, como se ha venido resolviendo por la Colegiatura, lo que significa que serán inadmitidos los medios de prueba que no conduzcan a evidenciar o a enervar los fundamentos del concepto o los que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y los manifiestamente superfluos. De este modo, para que la Sala pueda desempeñarse en el juicio de conducencia y pertinencia, el peticionario deberá señalar de manera clara la relación que tengan con los fundamentos del concepto y los aspectos en que finca su petición. 3. En el trámite que le corresponde con ocasión a la solicitud de extradición, no se alberga la posibilidad de realizar debates en torno a la validez o mérito a la prueba recaudada por las autoridades extranjeras sobre el punto que interesa al libelista (el lugar de su realización y el grado de participación), pues tales aspectos corresponden a la órbita exclusiva y excluyente de las autoridades del país que eleva la solicitud, y su postulación debe hacerse al interior del respectivo proceso con el ejercicio de los recursos e instrumentos que contemple la legislación del Estado requirente. MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Auto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO PROCESO PUBLICADA

: : : : : :

Véase también en Internet :

16/07/2002 Niega las pruebas solicitadas Gobierno de Dinamarca VILLEGAS GARAVITO, POUL DIGE BETANCOURT 18822 Si

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**************************** EXTRADICION-Prueba/ EXTRADICION-Validez formal de la documentación/ EXTRADICION-Captura/ EXTRADICION-No privación de la libertad/ EXTRADICION-Proceso en Colombia/ EXTRADICION-Equivalencia de la acusación/ EXTRADICION-Estados Unidos: Inexistencia de convenio aplicable/ EXTRADICION-Naturaleza del instrumento/ PRUEBA 1. La Corte ordenará la realización de las pruebas solicitadas que a su juicio estime indispensables para emitir el concepto a que está obligada, esto es, que estén dirigidas a consolidar o degradar los elementos que lo fundamentan, como son, la validez formal de la documentación presentada, la demostración cabal de la identidad del solicitado, el principio de la doble incriminación y, cuando fuere el caso, el cumplimiento de los tratados públicos. De modo que, en materia de aducción y práctica de pruebas en el trámite especial que se origina con la solicitud de extradición, se rige por las reglas generales que establecen la admisibilidad por razón de su conducencia según el derecho procesal penal, como se ha venido resolviendo por la Colegiatura, lo que significa que serán inadmitidos los medios de prueba que no conduzcan a evidenciar o a enervar los fundamentos del concepto o los que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y los manifiestamente superfluos. 2. Alude únicamente a la forma de presentación de la demanda y sus anexos relacionados en el artículo 513 del Código de Procedimiento Penal, como son copia o transcripción auténtica de la sentencia, la resolución de acusación o su equivalente, indicación exacta de los actos que originaron la solicitud y del lugar y la fecha en que fueron ejecutados, los datos que se posean y que sirvan para determinar la identidad

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de la persona reclamada y copia de las disposiciones penales aplicables al caso, los cuales militan en la actuación, como que, integran la documentación que en su debida oportunidad fue aportada por el país requirente. 3. El Código de Procedimiento Penal, reguló de manera independiente la captura del requerido en extradición, cuyo procedimiento se cumple de acuerdo con los términos de los artículos 524 y 528, siendo indiferente para la Corte al momento de emitir el concepto que el solicitado se encuentre o no privado de su libertad. 4. Igualmente se rechazará la prueba solicitada por la señora Procuradora 4ª Delegada para la Casación Penal, en los mismos términos en que la Corte ha despachado solicitudes similares: "no le corresponde a la Corte entrar a establecer si en Colombia se adelantan otros procesos adversos al solicitado, ni, por lo mismo, establecer si entre ellos y el proceso por el cual es requerido en extradición se dan motivos de conexidad. Si de alguna manera la solicitud pretende acreditar que las autoridades nacionales siguen algún proceso penal en contra del señor (…), es evidente que esa aspiración desborda los fines del trámite que ante la Corte se impulsa, pues si alguna consecuencia puede derivar de esa información la competencia y oportunidad de valorarla conciernen al Ministerio de Justicia en los supuestos que indica el artículo 560 del Código de Procedimiento Penal (anterior) lo que devela la improcedencia de su pedimento en esta sede. Y si lo que se busca es controvertir la eventualidad de que por unos mismos hechos tanto en Colombia como en el exterior se adelanten dos procesos, tampoco ese hecho es tema del trámite de extradición, pues de ninguna manera podría la Corte calificar el acierto o validez del procedimiento cumplido por el Estado requirente, ante el cual tiene el implicado la posibilidad de defenderse, ni, como queda dicho, entrar a interferir en los procesos que las autoridades nacionales tuvieran bajo su competencia. *" 5. Para la emisión del concepto por parte de la Corte, la legislación interna sólo exige la copia o la transcripción auténtica de la sentencia, la resolución de acusación o su equivalente, luego el cumplimiento de este requisito se logra con el cotejo del texto de la providencia proferida en el exterior con los preceptos de la ley colombiana, orientada a establecer su "equivalencia" de acuerdo a la naturaleza de los procesos en uno y otro país. 6.Está definido por el Ministerio de Relaciones Exteriores que por no existir tratado de extradición entre los dos países el trámite se debe gobernar por las normas del Código de Procedimiento Penal, asoma, entonces, superfluo pedirle certifique cuáles tratados internacionales de extradición entre Estados Unidos de Norteamérica y Colombia están vigentes a nivel internacional y cuales no. 7. La extradición es un instrumento de cooperación internacional que parte del supuesto de soberanía tanto del Estado requirente como del requerido, cuya expresión más elocuente es la administración de justicia a través de la cual por intermedio de sus Magistrados y Jueces ejercen la soberanía al interior de su territorio, sancionando a los infractores con la imposición de las penas a que haya lugar y, en todo caso, resolviendo los asuntos conforme a su sistema judicial. _______________________ * C. S. de J. M.P. Dr. TORRES FRESNEDA, Juan Manuel, auto agosto 17 de 1995 MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Auto Extradición FECHA DECISION escrito

: 16/07/2002 : Niega pruebas

PAIS REQUIRENTE REQUERIDO PROCESO PUBLICADA

: : : :

Véase también en Internet :

solicitadas,

ordena

presentado por el defensor Gobierno de Estados Unidos de América GARCIA LOZANO, JAIRO 17563 Si

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devolver

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**************************** PROVIDENCIAS-No hay irregularidad por falta firma de un Magistrado/ EXTRADICION-Documentos anexos/ EXTRADICION-Autorización exámenes 1. No hay irregularidad alguna que subsanar, pues la falta de firma de un Magistrado en la providencia mencionada significa que no estuvo presente, por razón debidamente justificada, al tomarse y suscribirse la decisión, la cual se entiende adoptada por los integrantes de la Sala que la analizaron, aprobaron y firmaron, con suficiente quórum deliberatorio y decisorio, sin que ninguno hubiese salvado voto, menos quien estuvo ausente, como parece suponer el impugnante. 2. Se recuerda que "tampoco le corresponde a la Corte hacer pronunciamientos sobre la validez y mérito de las pruebas fundamentales de la acusación, cuya valoración incumbe a las autoridades judiciales del país requirente, que debe aportar únicamente copia auténtica de la sentencia o resolución de acusación, con indicación de los hechos, tiempo y lugar de su ejecución, los datos necesarios para la plena identificación de la persona solicitada y copia auténtica de las disposiciones penales aplicables al caso, conforme lo dispuesto por el artículo 513 de la Ley 600 de 200, de modo que no hay razón para solicitar copias de documentos, testimonios y demás pruebas de cargo que forman parte del proceso, o exigir la identidad de los testigos" (f. 77 cd. Corte). 3. Con relación a los exámenes médico y psiquiátrico solicitados, no hay razón para insistir en que sea la Corte la encargada de ordenarlos, pues habiéndose precisado en el auto recurrido que no guardan relación alguna con el concepto que debe emitir, "le corresponde a las autoridades carcelarias decidir si los autorizan, en caso que sean necesarios para el cabal cumplimiento del deber que tienen de velar por la vida, salud e integridad del detenido con fines de extradición, y al Gobierno, si es de su parecer, considerar la incidencia de los resultados", la solicitud debe dirigirse a quienes estén en posición de atender tales garantías. MAGISTRADO PONENTE: Auto Extradición FECHA DECISION

DR. NILSON E. PINILLA PINILLA : 16/07/2002 : No repone auto que negó unas pruebas, deja a disposición el expediente en secretaria : Gobierno de Estados Unidos de América : ALVARADO ALZATE, JORGE HUMBERTO : 19183 : Si

PAIS REQUIRENTE REQUERIDO PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

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**************************** DETENCION PREVENTIVA-Procedencia/ DETENCION DOMICILIARIA/ DETENCION PREVENTIVA-No se puede sustituir por la domiciliaria/ MEDIDA DE ASEGURAMIENTO (Aclaración de voto) Es cierto que la Corte Constitucional mediante sentencia C -774/01, declaró la exequibilidad condicionada del artículo 363 del Código de Procedimiento Penal, sin embargo, de allí no puede colegirse que la institución de la detención preventiva desapareció. Por el contrario, se ratificó su procedencia, acorde con los nuevos valores constitucionales, siempre y cuando el funcionario judicial no solamente verifique que se reúnen los requisitos señalados en la ley para su operancia (artículos 356 y 357 del C, de P. P.), sino que también establezca, bajo un pronóstico racional, proporcional y,

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especialmente, motivado, que se cumplen los fines y objetivos de la misma, es decir, que el procesado comparecerá en cualquier tiempo al proceso, bien sea para la instrucción, el juzgamiento o la ejecución de la pena, que preservará la prueba, esto es, no ocultará, destruirá o deformará elementos relevantes para el proceso o entorpecerá su aducción, y que no colocará en peligro a la comunidad. ... Las circunstancias de que el procesado se haya presentado voluntariamente, no habiendo sido necesaria la orden de captura para que compareciera, y de que haya cumplido con las obligaciones y deberes de la detención domiciliaria, lo único que puede inferirse es que posiblemente comparecerá al proceso y a la eventual ejecución de la pena privativa de la libertad, es decir, que ese fin de la detención preventiva no se cumple. Sin embargo, la labor del funcionario judicial no puede quedarse allí, sino que es preciso evaluar los demás fines, en orden a establecer si se cumplirían o no, bastando que uno solo de ellos justifique la detención, para que se profiera. Y es precisamente la protección a la comunidad, señalada en el artículo 3° del Código de Procedimiento Penal, que es norma rectora y, como tal, prevalente e informadora del resto del ordenamiento jurídico-procesal, la que permite afirmar que se hace indispensable la detención intramural, entendiendo el amparo no únicamente en el ámbito de la prevención especial sino de la general. ... Desde el punto de vista de la prevención general, la sociedad debe quedar notificada que la comisión de ciertos comportamientos, dada su particular gravedad, merecen ser tratados de manera drástica, no sólo para fortalecer su confianza en la prevalencia del derecho, desarrollar su actitud de respeto al ordenamiento jurídico y satisfacer su conciencia jurídica, sino porque un tratamiento benigno le llevaría el mensaje de que no hay proporcionalidad entre la lesión del bien jurídico y sus consecuencias penales, esto es, que no hay justicia, con una sensación de apertura a la impunidad, lo que estimularía a otros a seguir el mal ejemplo, pues tendrían la expectativa de que de ser descubiertos serían tratados en forma benévola y con preferencia. No sobra advertir que a partir del proferimiento de la sentencia de constitucionalidad C-774/01, mencionada, ni en este ni en ningún otro caso resulta lógico ni procedente sustituir la detención preventiva por la domiciliaria, pues esta figura perdió su razón de ser, conclusión que emerge de la consideración de los fines buscados por el legislador al consagrar uno y otro instituto. En efecto, si los elementos de convicción que obran en el diligenciamiento permiten pronosticar que el procesado no va a eludir su comparecencia al proceso y al cumplimiento de la pena, ni obstaculizará la actividad probatoria, ni pondrá en peligro a la comunidad, lo procedente no será proferir medida de detención y sustituirla por la domiciliaria, sino no imponer aquélla. En otros términos, si se reúnen los requisitos formales y sustanciales exigidas para la detención preventiva (artículos 356 y 357 del C. de P. P.), pero no se cumplen los fines y objetivos constitucional y legalmente señalados para su procedencia (artículos 3° y 355, ibidem), esto es, si los presupuestos requeridos para abstenerse de decretarla son los mismos que se necesitan para cambiarla por la domiciliaria (artículo 38 del C. P.), lo lógico, coherente y jurídico será no dictarla o revocar la que estuviere vigente. En síntesis, la única medida de aseguramiento imponible en la actual legislación es la detención intramural, como quiera que si el administrador de justicia concluye que se llenan las exigencias para reemplazarla por la domiciliaria, también deberá colegir que no puede proferir aquélla o que debe revocar la dictada. MEDIDA DE ASEGURAMIENTO (Aclaración de voto) DR. Fernando E. Arboleda Ripoll Como en otras ocasiones lo he expuesto, no me parece plausible que se confundan los fines de la medida de aseguramiento con los que corresponden a la pena, y que termine aquella fundamentándose en éstos. No prohijo, en consecuencia, la interpretación según la cual la protección de la comunidad como fin de la medida cautelar se corresponde con los fines de prevención

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especial o general de la pena. Contrariamente, la racionalidad instrumental de la medida cautelar en el marco de la investigación, y la interpretación que de ella hace la jurisprudencia constitucional (C-774/01), llevan a entender que esa protección se refiere al hecho por el cual se adelanta el proceso, en el entendimiento que el infractor no continúe delinquiendo; es decir, cometiendo el delito a pesar de la intervención judicial. Hacer derivar la imposición de la medida de fundamentos y juicios de pronóstico en función del cumplimiento de los fines de la pena, contraviene, me parece, claros principios de operancia en la persecución y el juzgamiento criminal. Ahora bien; para el caso creo pertinente la revocatoria por la que opta la decisión motivo de esta aclaración de voto, fundada en razones provinentes de la relación del procesado con los medios de prueba y con su potencial evasión del proceso, por lo que la imposición y mantenimiento de la medida cautelar que en su contra ha sido decretada, se amerita.

MEDIDA DE ASEGURAMIENTO (Aclaración de voto) DR. Carlos Eduardo Mejía Escobar La razón por la cual me veo obligado a precisar mi voto radica en que no comparto con la Sala, como es bien sabido conforme a pronunciamientos anteriores, la tesis de implicar dentro del concepto de protección a la comunidad, criterios de prevención general. He considerado que la decisión de la Corte Constitucional 774 de 2001, sobre el alcance y la condiciones de exequibilidad del artículo 363 del C.P.P. no solamente no llega hasta allí, sino que se opone a ello. Realmente los fines y objetivos de una institución procesal como la detención preventiva no pueden desbordar el ámbito del proceso para terminar siendo los mismos que los de la pena. Más aún cuando el régimen de detención no se construye sobre razones de justicia y fundamentos de certeza sino sobre criterios de política y fundamentos de probabilidad. Otra cosa es que el legislador desde hace mucho tiempo haya terminado por reconocer el tiempo de detención como parte cumplida de la pena. Pero ese no es un motivo, una razón suficiente, para hacer de la detención una anticipación de la pena ni para confundirla con ella, ni para que produzca finalidades propias de ella. Si no existen motivos que justifiquen la detención frente a las necesidades del proceso (aseguramiento de la prueba, comparencia al trámite y a la ejecución de la pena, probabilidad de comisión de delitos) la privación cautelar de la libertad deja de ser preventiva y se convierte en un fin al que legítimamente no se puede aspirar sino como consecuencia de la terminación del proceso y de la ejecutoria de la sentencia. En este caso que ahora se decide creo que los motivos de prevención especial justificaban la detención y ellos bastaban para sostener la medida. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Auto Segunda Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 16/07/2002 : Revoca decisión, libra orden de captura,........ : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Manizales : ESCOBAR CARDONA, MIGUEL ANGEL : Concusión : 19659 : Si

Aclaración de voto Aclaración de voto

DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

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**************************** NOTIFICACION PERSONAL/ EJECUTORIA-De las providencias judiciales/ NOTIFICACION POR COMISIONADO/ APELACION-Sustentación/ RECURSOS-Desistimiento 1. El artículo 188 del Decreto 2700 de 1991, bajo cuyo imperio se realizaron los actos mencionados, establece que "las notificaciones al sindicado que se encuentre privado de la libertad y al Ministerio Público se harán en forma personal." Esta preceptiva, en punto de la resolución que ordena el cierre de instrucción, se armoniza con la contenida en el artículo 438 del derogado Código de Procedimiento Penal, modificado por el 56 de la Ley 81 de 1993, cuyo inciso 2° dispone que tal providencia se notificará personalmente. 2. De conformidad con el artículo 197 del anterior Código de Procedimiento Penal, las providencias quedan ejecutoriadas tres días después de notificadas, y como la ejecutoria es una condición para que empiece a correr el término de traslado a las partes para que aleguen de conclusión, según el citado artículo 438 ibídem. 3. La ley procesal penal no dilata o extiende los términos de ejecutoria de las providencias susceptibles de notificación, por el hecho de que ésta se agote a través de funcionario comisionado, como para considerar que sólo cuando se recibe el correspondiente diligenciamiento empieza a surtir los efectos procesales el acto de comunicación realizado de esa manera. Aceptar esta singular teoría, entendible apenas como útil para la exposición argumentativa de la casacionista, significa que el desarrollo del proceso queda sometido a circunstancias y avatares que escapan por completo al control del director del proceso. Son los sujetos procesales quienes tienen la carga de vigilar y controlar el transcurso de los términos, para decidir la maniobra que consideren conveniente, ya que es la ley la que señala con suma claridad el momento en que empiezan a correr y cuando fenecen. De tal manera que si la notificación personal al defensor se produjo el 23 de noviembre, debía atenerse al claro señalamiento de los artículos 197 y 438 del Código de Procedimiento Penal de 1991, puesto que las consecuencias que se desprenden de estas normas operan ipso jure, por ministerio de la ley, como lo sostuvo esta Corporación en providencia del 1° de noviembre de 2001, con ponencia del Magistrado Fernando Arboleda Ripoll (radicación N° 17.482). 4. De acuerdo con el claro tenor del artículo 196 del Decreto 2700 de 1991, defensor y procesado interpusieron de manera oportuna el recurso de apelación, en cuanto esa norma señalaba que desde la fecha de la providencia hasta cuando hayan transcurrido tres días contados a partir de la última notificación, podía interponerse los recursos ordinarios. El artículo 196 A ibídem, regulaba la forma de sustentar el recurso de apelación, cuando, como en este caso, se interponía como único, al señalar que vencido el término para recurrir, el expediente se dejaba a disposición de los apelantes por el término de cinco días para la sustentación respectiva, vencido el cual, debía correr otro traslado por seis días a los no recurrentes. 5. Renunciar o desistir de los recursos planteados es perfectamente válido, si se hace antes de que el funcionario respectivo los decida, como lo preveía el artículo 212 del anterior Código de Procedimiento Penal; pero el hecho de que inadvertidamente el sujeto procesal que en un comienzo postula apelación, luego reformule reposición y apelación, no significa fatalmente que está renunciando al primero. La situación debe mirarse de cara a la oportunidad en que se plantean. En este evento, sin duda el recurso de reposición fue intentado de manera extemporánea, puesto que hasta el 16 de enero era posible postularlo, según el artículo 200 del Código de Procedimiento Penal de 1991. Si se hizo el siguiente 17, acompañado de la subsidiaria apelación, que pervivía como mecanismo impugnatorio en la actividad

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defensiva del togado, bastaba con no dársele trámite a la reposición por presentarse fuera de término y continuar el debido a la apelación. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 18/07/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Antioquia : RAMOS GOMEZ, ANGEL GIOVANNY : Homicidio : 13995 : Si

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**************************** ERROR DE DERECHO-Falso juicio de legalidad/ FALSO JUICIO DE LEGALIDAD/ TESTIMONIO-Identificación/ RECONOCIMIENTO EN FILA DE PERSONAS-Parte integrante del testimonio/ INTERDICCION DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS/ EJECUTORIA-Providencia que resuelve la casación 1. El falso juicio de legalidad tiene que ver con el proceso de formación de la prueba, frente a las normas que regulan la manera legítima de producción e incorporación y la observancia de los presupuestos y formalidades exigidas para cada medio de comprobación. Así, como ha señalado la Sala, (v. gr. sentencia febrero 27 de 2001, rad. 15.402, M. P. Fernando E. Arboleda Ripoll), "gira alrededor de la validez jurídica de la prueba, o lo que es igual, de su existencia jurídica (concepto que no debe ser equiparado con el de existencia material) y suele manifestarse de dos maneras: a) cuando el juzgador, al apreciar una determinada prueba, le otorga validez jurídica porque considera que cumple las exigencias formales de producción, sin llenarlas (aspecto positivo); y, b) cuando se la niega, porque considera que no las reúne, cumpliéndolas (aspecto negativo)." 2. La ley ciertamente determina que "presente e identificado el testigo" (arts. 292-1 D. 2700/1991; 276-1 L.600/2000; 227 inciso 2° C. de P. C.), lo cual ha de verificar cuidadosamente el funcionario, para asegurarse que la persona que testifica es la indicada. Pero no encuentra la Sala que se hubiera incurrido en la irregularidad a que alude el demandante, por no portar quien declaró la cédula de identidad, sino sólo un comprobante de la Registraduría, pues ni los testigos que no tengan consigo el documento de identificación están exentos del deber de declarar, ni la justicia ha de prescindir del allegamiento de un medio de prueba por una situación formal semejante. 3. En cuanto al reconocimiento sobre (...) por (...) el 1° de febrero de 1994, no se preguntó a éste, en esa diligencia, si conocía al inculpado o si con anterioridad lo había visto, pero sí se le pidió describirlo y así lo hizo (fs. 39 y 40 ib.). En este punto, ha de recordarse lo que tiene establecido la jurisprudencia, entre otras determinaciones en casación 9.605, fallo de mayo 15 de 1996, con ponencia de quien aquí cumple igual cometido: "El reconocimiento en fila de personas no es prueba autónoma sino complemento o parte integrante del testimonio incriminatorio. Tanto es así, que la propia ley manda que en lo posible haga parte de éste (art. 368 C. de P. P.), de modo que su valoración no puede desligarse de la inicial declaración del testigo que incrimina." 4. Siendo evidente el desacierto del a quo al imponer dicha sanción "por el mismo término de la pena principal", para preservar el principio de legalidad de la pena debe la Sala de Casación Penal utilizar su facultad oficiosa (art. 228 C. de P. P. anterior, 216 actual) y así ajustará esa pena accesoria a dicha duración máxima, disminución que igualmente beneficiará a (...), aunque no haya impugnado el fallo (art. 243 C. de P. P. anterior, 229 actual).

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5. Como la modificación oficiosa que da lugar a notificación, no representa sustitución del fallo contra el cual está dirigida la demanda, esta providencia queda ejecutoriada el día que se suscribe (art. 187 L. 600 de 2000, anteriormente art. 197 D. 2700 de 1991) y no admite recurso alguno, además de no ser las sentencias susceptibles de reposición, única impugnación que puede intentarse frente a pronunciamientos del máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria. MAGISTRADO PONENTE:

DR. NILSON E. PINILLA PINILLA

Sentencia Casación FECHA DECISION a

: 18/07/2002 : Desestima, casa parcial y oficiosamente respecto pena accesoria : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Barranquilla : PANA IGUARAN, ROBIN RONALDO : Homicidio : 11766 : Si

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

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**************************** TARIFA LEGAL/ SANA CRITICA/ FALSO JUICIO DE CONVICCION/ CASACION-Sentencia de segunda instancia/ HOMICIDIO-Ley 40 de 1993/ LEGALIDAD DE LA PENA El estatuto procesal penal anterior (Decreto 2700 de 1991, artículo 254) como el actual (Ley 600 de 2000, artículo 238) no acogen el sistema de valoración probatoria denominado de "tarifa legal". Le otorga al juez la facultad de apreciar las pruebas "en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica". Como excepción, el legislador colombiano, por ejemplo, en el segundo inciso del artículo 247 del Decreto 2700 de 1991, o en el aparte final del artículo 314 de la Ley 600 de 2000, determinó qué diligencias no tienen capacidad probatoria suficiente para adoptar decisiones que comprometan penalmente al procesado. Pero no es la regla, como debía saberlo el recurrente. El falso juicio de convicción se produce cuando el juzgador le concede al medio probatorio un valor que la ley no le asigna, o le niega el mérito que expresamente se ha dispuesto en ella. En consecuencia sólo se da cuando se trata de medios de convicción sometidos en su valoración al método de la tarifa legal, desconociéndose el precepto que regula su eficacia probatoria, por eso el yerro es de derecho y no de hecho. ... Si, por principio, las sentencias de segunda instancia se dictan luego de un extenso e intenso proceso, signado por constantes juicios de verificación, comprobación, connotación, todo ello a la par de un permanente ejercicio de la contradicción, es comprensible que se les otorgue presunción de acierto y legalidad. Por contera, si por cualquiera de los sujetos procesales se pretendiera desvirtuarla, por errores de juicio (in judicando) o de procedimiento (in procedendo), dada la eventual falibilidad de los jueces, entonces tiene que surgir un procedimiento especialísimo para acusar de tales errores al fallo, convirtiéndolo en el objeto del recurso, sin pretender repetir lo ya alegado en las instancias ni aspirar a una nueva revisión del caso que fue objeto de juzgamiento. La Sala se ve precisada a reiterar estos fundamentos del recurso dada las constantes demandas de casación que los contrarían y las altisonantes críticas que acusan al recurso de sacrificar el derecho sustancial por rendirle excesivo culto a la técnica formalista que para él se reclama. Y es que, es el derecho sustancial el que precisamente requiere del principio de culminación de los procesos, con la adscripción del tránsito a cosa juzgada de sus sentencias de segunda instancia, como

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manifestación indispensable de la seguridad jurídica que, como regla de juego propia de un estado de derecho, se erige hoy como derecho fundamental. Por tales razones es elemental que el recurso deba ser rogado y, además, sustentado por el defensor del procesado, porque el escrito que lo sustenta, que no es de libre formulación, requiere claridad, precisión, lógica y conocimiento de los diferentes aspectos jurídicos que se liberan para quebrantar un fallo que reclama firmeza. Tratándose de un recurso no ordinario, exige un método específico, que involucra en su postulación no sólo el acierto en el interés de lo pedido, sino el a quién, el cómo y el cuándo se pide, para todo lo cual el demandante es un actor con el deber que le implica ejercer sus presupuestos y cargas procesales, entre ellos el denominado "onus probandi incumbit actori" y su complemento "afirmanti nom neganti incumbit probatio ". ... El inculpado fue condenado con base en una disposición jurídica vigente para el momento en que se consumó la conducta punible. La Ley 40 de 1993 entró en vigencia el 20 de enero de ese año y la conducta punible atribuida al inculpado se consumó el 25 de febrero de 1995, premisas éstas que constituyen suficiente explicación del por qué el fallo impugnado no quebrantó la norma sustancial al aplicar el artículo 29 de la ley 40 ídem e inaplicar el artículo 323 del decreto 100 de 1980. Resulta improcedente, conforme a la teoría de la vigencia de la ley, la aplicación reclamada por el censor puesto que para la época de la perpetración del reato dicha disposición ya no estaba vigente. En relación con la aplicación del incremento punitivo en los términos de la Ley 40 de 1993, que es la inquietud expuesta por el libelista, la Sala, con ponencia del Magistrado doctor FERNANDO ENRIQUE ARBOLEDA RIPOLL , señaló: "2. No es cierto que la ley 40 de 1993 se refiera exclusivamente al tema del secuestro, o que el legislador haya pretendido limitar la aplicación de sus artículos 29 y 30 a los casos en los cuales el homicidio guarde algún nexo con el citado delito contra la libertad individual." "La mencionada ley, en su enunciado, además de noticiar la adopción del estatuto nacional contra el secuestro, anuncia la expedición de otras disposiciones, dejando de esta manera en claro que el tema del secuestro constituía materia dominante, pero no única." "3. El capítulo relativo al "aumento de penas", en donde se establecen los incrementos punitivos para los delitos de homicidio y extorsión, surgió de la necesidad de adoptar una política criminal coherente, que armonizara las nuevas penas previstas para el secuestro con el esquema punitivo básico del Código Penal, y con las establecidas para hechos punibles que, como la extorsión o el homicidio, comprometen bienes jurídicos de igual o mayor valor. Esto explica las modificaciones paralelamente introducidas a los artículos 28 y 44 del Código Penal." "Cierto es que el proyecto inicial ingresó al Congreso sin estas reformas, pero en el curso de los debates se planteó la necesidad de incluirlas para darle coherencia, como se desprende del contenido de la ponencia en la Cámara, en donde se dijo: "En el curso de la fecunda discusión que esta iniciativa ha tenido en el Senado se planteó, no sin razón, que no podría tratarse punitivamente la conducta del secuestro con mayor severidad que la del homicidio. Ello condujo a que se adoptaran decisiones legislativas, agravando también las penas para el homicidio que mantuvieran principios universales de la "dosimetría penal´" (Gaceta del Congreso de nov.18/92)." "4. El texto de los artículos 29, 30 y 32 es de tal claridad que cualquier pretensión encaminada a limitar o ampliar su sentido resulta un despropósito. La expresión "quedará así", utilizada sistemáticamente por el legislador para anunciar las nuevas disposiciones, no permite abrigar dudas sobre la subrogación de los artículos 323, 324 y 355 del Código Penal, ni la autonomía de los nuevos preceptos." MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Sentencia Casación FECHA DECISION

: 18/07/2002 : No casa

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: Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá D. C. RUIZ GUIZA, JAIRO Homicidio 12386 Si

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**************************** HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO/ PRESCRIPCION/ NULIDAD-Técnica en casación/ AUDIENCIA ESPECIAL-Demora en su trámite/ MINISTERIO PUBLICO-Audiencia Especial/ DERECHO DE INFORMACION-Beneficios al procesado/ EJECUTORIA-Providencia que resuelve la casación al decretarse una prescripción 1. El hurto calificado por las circunstancias del artículo 350 del Código Penal (Decreto 100 de 1980), tenía prevista una pena máxima de ocho (8) años de prisión. Por las agravantes contempladas en el artículo 351 ibídem, la anterior pena podía aumentarse hasta en la mitad, lo cual significa que el hurto calificado y agravado era sancionable con una pena máxima de doce (12) años de prisión. Confrontando la realidad procesal con las directrices previstas en los artículos 79, 80, 83 y 84 ibídem, se obtiene que el término prescriptivo de la acción penal por ese delito se interrumpió el 18 de junio 1993, con la ejecutoria de la resolución de acusación, y de ahí empezó a correr por un lapso equivalente a la mitad del máximo de la pena imponible, es decir por seis (6) años contados a partir de esa fecha. 2. Si bien la causal tercera de casación, vale decir cuando la sentencia se haya dictado en un juicio viciado de nulidad, aparentemente no exige en su redacción formas específicas en cuanto su proposición y desarrollo, la demanda no es un escrito de libre confección, como parece haberse entendido, pues, igual que en las otras causales, debe ajustarse a ciertos parámetros lógicos de modo que se comprendan con claridad y precisión los motivos de la nulidad, las irregularidades sustanciales alegadas y la manera como se quebranta la estructura del proceso o se afectan las garantías de los sujetos procesales. En punto de esta causal, corresponde también al recurrente demostrar que la irregularidad cometida durante el desarrollo del proceso e inadvertida en el fallo incide de tal manera, que para remediarla no queda ninguna alternativa distinta a invalidar las diligencias, y por ello quien así alega debe indicar con precisión el momento procesal al que deban retrotraerse las actuaciones una vez excluidas las alcanzadas por los vicios. 3. La Sala observa que derivar un vicio de la sola demora en el cumplimiento de una diligencia de audiencia, no solamente carece de trascendencia cuando se ha probado que el acto tardío cumplió al fin y al cabo los propósitos que le fijaba la ley, sino además, que anular queriendo repetirlo redundaría mas bien en nuevas demoras para la decisión definitiva, lo que está lejos de subsanar defectos de actuación, pues al contrario los agudizaría. 4. Pretender que el Ministerio Público tuviese alguna intervención distinta a la de su asistencia, sin que se identifiquen los actos omitidos, ni mucho menos se explique su obligatoriedad ni su necesidad, es expresar una incompleta opinión interpretativa del precepto, que no vincula a los funcionarios judiciales, pero ante todo, que no responde ni al contenido ni al concepto de un cargo de nulidad en casación. Si el agente del Ministerio Público se hizo presente, asistió a la diligencia y la avaló con su firma, fue porque la halló conforme a derecho, y constató en ella la debida representación del procesado, la guarda de sus garantías y su intervención válida y libre, siendo entonces de cargo del casacionista indicar y probar por qué con ello no se cumplían los deberes de actuación de aquellos funcionarios.

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5. Resulta clara la inexistencia de la supuesta irregularidad, por cuanto las normas que indicaban a los funcionarios las reglas para la recepción de la indagatoria se hallaban consignadas en los artículos 352 a 363 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), y ellas en manera alguna aluden a la norma que la defensa da por inaplicada, de manera que mal podría imputarse a título de violación al debido proceso, la omisión de un acto o requisito que no le impone el legislador al funcionario. Por el contrario, si lo que el recurrente estima conveniente es la debida asesoría del procesado, es claro que ella compete a su defensor y no al funcionario, por cuanto a éste, con guarda del principio de imparcialidad, no le es dable suministrar otra información ni advertencia distinta de las que expresa y taxativamente le indica la ley, sin que de ese deber se demuestre algún incumplimiento. 6. Debido a que no se casará, reemplazará ni sustituirá el fallo impugnado, aunque se reconozca la prescripción y cese el procedimiento por el delito de hurto calificado y agravado, esta providencia queda en firme en la fecha de suscripción y contra ella no procede recurso alguno. Así lo ha precisado la Sala en oportunidades anteriores: "como la cesación de procedimiento se dicta por una causal eminentemente objetiva (prescripción de la acción penal), la sentencia queda en firme en la misma fecha de su adopción, porque el fallo de segunda instancia no se sustituye o reemplaza, conforme con la literalidad del artículo 187, inciso 2º de la Ley 600 de 2000, que en tal sentido compagina con el artículo 197 del anterior Código de Procedimiento Penal, sin perjuicio de la notificación para dar a conocer la primera determinación adoptada en esta decisión compleja.." (sentencia de septiembre 18 de 2001, M. P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego, radicado 15.988).* __________________ * En el mismo sentido: Sentencia del 31 de mayo de 2001, M.P.Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón, radicación 15.566.

MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO : 18/07/2002 : Declara una prescripción, reajusta pena, no casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : RAMIREZ CORDOBA, JUAN ANTONIO-AGENTE DE POLICIA : Hurto calificado y agravado, Homicidio agravado : 10178 : Si

DELITOS PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

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**************************** HOMICIDIO-Ley 40 de 1993/ SECUESTRO/ INCONGRUENCIA SENTENCIA/ DEMANDA DE CASACION-Causal segunda

DE LA

1. Reiterados han sido los pronunciamientos de la Corte en los cuales ha tenido la oportunidad de analizar los aspectos planteados por el recurrente, relativos al ámbito de aplicación de la ley 40 de 1993, y de señalar que el citado estatuto, además de no violar el principio constitucional de unidad de materia, subrogó los artículos 323 y 324 del Código Penal, no siendo necesario para su aplicación la existencia de un nexo sustancial o procesal con el delito de secuestro.

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Así lo ha sostenido, entre otros, en fallos de Nov. 21/95, julio 25/96, julio 3/97, sept. 25/97, dic. 9/97, feb. 4/98, feb. 25/99, y más recientemente en pronunciamiento de casación de 3 de diciembre de 2001 dentro del radicado 10686 con ponencia de quien aquí cumple igual cometido, en los cuales han sido hechas las siguientes precisiones: La Corte Constitucional, en sentencia No. 565 de 7 de diciembre de 1993, al estudiar la exequibilidad de los artículos 1º, 28, 29, 30 y 31 de la ley 40 de ese año, analizó, entre otros aspectos, el relativo a la unidad de materia del proyecto de ley, declarando, a partir de este análisis, la constitucionalidad de los citados preceptos. Siendo ello así, no cabría aplicar excepción de inconstitucionalidad por este específico motivo, toda vez que el órgano encargado de este control ya se pronunció con autoridad de cosa juzgada sobre el punto (artículos 243 de la Carta Política y 48 de la ley 270 de 1996), como se establece de los siguientes apartes de la sentencia de exequibilidad: "Aclaración preliminar. Debe la Corte comenzar por dejar claramente establecido que entre los tipos penales a que se refieren las normas demandadas, cuyo aumento de penas le corresponde examinar en este estrado, hay la debida unidad de materia. Ella es evidente en su conexidad axiológica, dada por la identidad de los bienes jurídicos que el legislador busca proteger al incriminar el homicidio y el secuestro, la cual en este caso se refleja en el incremento del quántum de los límites mínimo y máximo de las penas en ambos casos de 25 a 40 años de prisión, y en su agravación por razón de análogas circunstancias, en cuya virtud se enlazan recíprocamente. "En cuanto a lo primero, y según se analizará en detalle más adelante, los delitos de secuestro y homicidio, por igual, lesionan de manera grave los bienes supremos de la vida, la libertad, la dignidad, la familia y la paz, entre otros derechos fundamentales que consagra la constitución. "En cuanto a lo segundo, es sabido que por lo general, con el objeto de obtener la unidad, provecho o finalidad perseguidos, los autores o partícipes en el delito de secuestro presionan la entrega o verificación de lo exigido, con la amenaza de muerte o lesión de la víctima. Del mismo modo, lamentablemente, las más de las veces a ella le sobrevienen la muerte o lesiones personales por causa o con ocasión del secuestro. De ahí que las circunstancias mencionadas se hayan erigido en causales de agravación punitiva, las primeras del delito de secuestro (artículo 3º, numerales 7º y 11 de la ley 40 de 1993) y las segundas del delito de homicidio (artículo 30, numeral 2º, ibidem)" (negrillas fuera de texto). No es cierto que la ley 40 de 1993 se refiera exclusivamente al tema del secuestro, o que el legislador haya pretendido limitar la aplicación de sus artículos 29 y 30 a los casos en los cuales el homicidio guarde algún nexo con el citado delito contra la libertad individual. La mencionada ley, en su enunciado, además de noticiar la adopción del estatuto nacional contra el secuestro, anuncia la expedición de otras disposiciones, dejando de esta manera en claro que el tema del secuestro constituía materia dominante, pero no única. El capítulo relativo al "aumento de penas", en donde se establecen los incrementos punitivos para los delitos de homicidio y extorsión, surgió de la necesidad de adoptar una política criminal coherente, que armonizara las nuevas penas previstas para el secuestro con el esquema punitivo básico del Código Penal, y con las establecidas para hechos punibles que, como la extorsión o el homicidio, comprometen bienes jurídicos de igual o mayor valor. Esto explica las modificaciones paralelamente introducidas a los artículos 28 y 44 del Código Penal. Cierto es que el proyecto inicial ingresó al Congreso sin estas reformas, pero en el curso de los debates se planteó la necesidad de incluirlas para darle coherencia, como se desprende del contenido de la ponencia en la Cámara, donde se dijo: "En el curso de la fecunda discusión que esta iniciativa ha tenido en el Senado se planteó, no sin razón, que no podría tratarse punitivamente la conducta del secuestro con mayor severidad que la del homicidio. Ello condujo a que se adoptaran decisiones legislativas, agravando también las penas para el homicidio que mantuvieran principios universales de la "dosimetría penal" " (Gaceta del Congreso de nov.18/92).

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El texto de los artículos 29, 30 y 32 es de tal claridad que cualquier pretensión encaminada a limitar o ampliar su sentido resulta un despropósito. La expresión "quedará así", utilizada sistemáticamente por el legislador para anunciar las nuevas disposiciones, no permite abrigar dudas sobre la subrogación de los artículos 323, 324 y 355 del Código Penal (Decreto 100 de 1980), ni la autonomía de los nuevos preceptos. Un estudio sistemático-teleológico del citado estatuto devela igualmente la inconsistencia de la tesis que propugna por una aplicación limitada de los artículos 29, 30 y 32, pues el numeral 11 del artículo 3º ejusdem, recoge como circunstancia de agravación punitiva para el secuestro extorsivo, la hipótesis del concurso con los delitos de homicidio y lesiones, no siendo por tanto de recibo la afirmación de que la pena prevista en los citados artículos solo puede ser aplicada en casos de conexidad. Absurdo sería, ha dicho la Sala, "considerar que, en un mismo estatuto legal, el legislador fije dos penas bien diversas para unos mismos hechos, ésta que acaba de señalarse de un máximo de 60 años, y la otra de un tope de 40 del artículo 29, lo que por fuerza de la razón conduce, fatalmente, a la certidumbre de que la pena en este último artículo erigida, para nada demanda la correlación con el secuestro, sino que es definitivamente independiente de tal circunstancia" (Casación de 21 de noviembre de 1995, Magistrado Ponente Dr. Gálvez Argote). 2. La causal segunda de casación surge cuando el juzgador al dictar la sentencia, desborda el marco fáctico fijado por el enjuiciamiento, o condena por una especie delictiva distinta de la que fue objeto de acusación, o incluye circunstancias de agravación no deducidas en el calificatorio, o desconoce las atenuantes que allí se reconocieron o, deja de considerar uno o varios delitos sobre los que debió pronunciarse, entre otras eventualidades posibles de presentarse. ... Los hechos materia de las resoluciones de acusación, tuvieron ocurrencia los días 31 de enero y 28 de mayo de 1994, esto es en vigencia de la ley 40 de 1993 que entró a regir el 20 de enero de ese año, de manera que el desacierto cometido por la Fiscalía al calificar las conductas en el ámbito del artículo 323 del Decreto 100 de 1980 que establecía pena para el delito de homicidio de 10 a 15 años, y no del artículo 29 de la ley 40 de 1993 que aumentó la pena para este comportamiento, fue corregido oportunamente por el juzgador al dar aplicación al principio de legalidad de la pena que prohibe imponer sanción que no se encuentre establecida en norma vigente (art. 29 de la Carta Política y 1º del C.P. aplicado al caso). De manera que si la consonancia hace referencia a la armonía que debe existir entre los cargos contenidos en la resolución de acusación y la sentencia, pero no a la sanción que corresponda de acuerdo a la fecha en que los hechos tuvieron realización, ha de concluirse que al aplicar la norma vigente para cuando se cometió el hecho, no se configura este motivo de casación, pues el juzgador no introdujo hechos no comprendidos en la calificación, agregó agravantes, suprimió atenuantes, ni cambió la denominación jurídica de la conducta, sino sólo impuso la pena que en derecho corresponde en obedecimiento del principio constitucional de legalidad de la sanción. MAGISTRADO PONENTE:

DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 18/07/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cartagena : POLO HERNANDEZ, DALIMIRO : Homicidio : 12568 : Si

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VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Aceptación de los hechos y su prueba/ ERROR EN EL GOLPE/ DOLO EVENTUAL/ CULPA CON REPRESENTACION/ DOLO DE IMPETU/ FALSO JUICIO DE EXISTENCIA-Por omisión: Exigencias técnicas 1. Aducir en casación la violación directa de la ley con la pretensión de quebrar la estructura de un fallo supone aceptar en su integridad el desarrollo fáctico y la valoración probatoria contenidos en la sentencia atacada, pues toda la discusión, que entonces es puramente jurídica, se centra en el problema de la selección de la norma llamada a regir el caso, bien porque se considere que se dejó de aplicar, ya porque se estime que se aplicó de manera indebida. 2. Una cosa es disparar a ciegas contra un grupo de personas para acabar con la vida de cualquiera de ellas sin frenar la voluntad por lo que pueda ocurrirles, y otra muy distinta dispararle a quien directamente se pretende matar pero con la mala fortuna de hacer blanco en otra que se cruza en la trayectoria del proyectil o que lo recibe por error en el tiro. Así, la diferencia entre aquel suceso, que ejemplifica el dolo eventual, y este otro, conocido también como error en el golpe, aparece notable, aunque ambas conductas se realicen con culpabilidad dolosa. 3. El dolo, como acertadamente concluyeron las instancias, le es imputable en la modalidad conocida como eventual que se presenta, en palabras de Jiménez de Asúa, recordadas por la Sala en otra oportunidad, "cuando el sujeto se representa la posibilidad de un resultado que no desea, pero cuya producción consiente, en última instancia, corriendo el riesgo de causarlo con tal de obtener el efecto que quiere ante todo" (25 de noviembre de 1987, MM.PP. Lisandro Martínez Zúñiga y Edgar Saavedra Rojas). En la misma providencia, agregó la Corporación: "En esta forma de culpabilidad, entonces, subsiste la intencionalidad del agente de producir un determinado efecto; el actor no solamente se representa la probabilidad de un resultado no querido inicialmente, sino que, a pesar de ello, realiza la conducta que guía su acción, hace suya la eventualidad, la admite y se compromete con ella". "En verdad no se presenta en este caso, como varios tratadistas estiman, una indiferencia en relación con el hecho imaginado, porque la voluntad del agente está dirigida a la vulneración de un interés jurídicamente tutelado en caso de que se presenten las condiciones ya previstas; la lesión del bien protegido, empero, dependerá de la contingencia, es decir, del evento; si éste se presenta, la conducta será delictiva y así la ha asumido el sujeto agente; si no ocurre, el resultado final será irrelevante para el derecho penal…" "Y es precisamente en esta intencionalidad, en donde radica la diferencia entre el dolo eventual y la llamada culpa con representación, que considera el censor como la base de la responsabilidad que se ha debido deducir a uno de los procesados. En la modalidad de culpa mencionada, no existe intencionalidad frente al resultado finalmente producido. Es verdad que coincide con el dolo eventual en cuanto el sujeto agente se representa, esto es, imagina la producción de un resultado criminal; pero se rechaza la posibilidad de que el resultado ilícito se produzca." Y tiempo atrás, con palabras sumamente indicativas, la Sala Penal de la Corte también había dicho: "En la culpa, el agente no asume los riesgos o resultados posibles, expresamente representados o previstos. Únicamente los ha tenido en cuenta como posibilidades, pero sobre la base psíquica de que logrará evitarlos. Y esta es una de las cosas que espera y busca: que, a pesar de todo, no se produzcan. En el dolo eventual, psicológicamente el agente acepta aquellos eventos dañosos, aunque condicionados. Fuera de la simple representación, ha habido, asimismo, voluntad, consentimiento. Bien es cierto que esta forma de voluntad no es directa, sino condicionada: disparo, y si, con ello, hiero o mato, no importa. Pero, condicionada y todo, esa voluntad no deja de serlo. Se está, entonces, en presencia del dolo eventual, dolo que, justamente por esta forma hipotética como la voluntad asiente a los resultados no queridos

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directamente, llaman algunos autores "dolo condicionado" y que, por la forma indirecta como la voluntad los acepta, clasifican algunos dentro de la especie denominada "dolo indirecto" " (18 de diciembre de 1958, M. P. Luis Eduardo Mejía Jiménez. G.J.T. XC, Nos. 2207, 2208 y 2209, páginas. 112 a 139 ). 4. Tampoco se acreditó que al momento de los hechos careciera de "plena claridad mental", y si su actuar obedeció a un repentino arrebato, ese estado emotivo no desvirtúa la intencionalidad de la conducta, pues debe recordarse que precisamente "el dolo de ímpetu consiste en la consciencia y voluntad de dañar la integridad personal de otro, cualquiera sea la magnitud del daño, de modo que uno u otro resultado nocivo (lesiones o muerte) le pertenecen al sujeto por haber sido presupuestados directa y coetáneamente en su conocimiento y querer, así exista por dicho estado de ánimo una parcial superposición de la decisión y la ejecución del acto" (C. S. J., Sala de Casación Penal, sentencia del 14 de julio de 1999, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego). 5. Cuando se alega falso juicio de existencia por omisión, el censor no sólo tiene que demostrar que el fallador ignoró o dejó de apreciar una prueba procesalmente válida, sino la trascendencia de tal desconocimiento en el sentido de la decisión, de manera que el contenido de la providencia sería sustancialmente diferente si la hubiese considerado. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 18/07/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cartagena : GOMEZ GONZALEZ, MANUEL ANTONIO : Homicidio : 12764 : Si

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**************************** RECURSOS-Interés para recurrir/ CASACION-Interés para recurrir-Apelación/ CASACION-Desestimación: Si posteriormente se advierte una irregularidad/ CASACION OFICIOSA-Presupone una demanda en forma Para que procedan los recursos, tanto los ordinarios como el extraordinario, es menester que se cumplan dos requisitos a saber: que se esté legitimado, esto es, que se trate de un sujeto procesal a quien la ley faculta para impugnar, y que se tenga interés, el que no sólo se manifiesta en el agravio o perjuicio inferido con la decisión, sino en que se haya apelado el punto concreto de la sentencia de primera instancia, pues una actitud pasiva reflejaría conformidad con la misma, esto es, que se está de acuerdo con lo resuelto; o, en su defecto, que el fallo de segunda instancia haya desmejorado la situación del impugnante, en virtud de la apelación interpuesta por otro sujeto procesal, evento en el cual el interés se limitará al aspecto que fue materia de desmejora; o que el superior haya examinado el fallo en razón del grado de competencia funcional de la consulta, ya que mientras no se produzca la determinación de segunda instancia no puede saberse el sentido definitivo del mismo, por cuanto el superior puede decidir sin limitación alguna sobre la providencia o parte de ella; o que la casación verse sobre nulidades. A veces la falta de interés se manifiesta desde cuando se exponen las pretensiones de la demanda, evento en el cual al examinarse por la Sala si se ajusta o no a los requisitos formales, deberá inadmitirse y declararse desierto el recurso. Pero puede ocurrir que por inadvertencia, como aquí aconteció, el libelo se admita, hipótesis en la que lo procedente será desestimar la demanda al decidir la impugnación. ...

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Al no haberse apelado los aspectos que son materia del recurso de casación, se deberá concluir que el impugnante carece de interés, ya que, como lo ha dicho la Sala*, "no es viable atacar por vía de la casación aspectos que no comprendieron el objeto de inconformidad frente a la sentencia de primer grado, ya que, por exclusión de materia, mal podría alegarse un yerro sobre un tema respecto del que no hubo pronunciamiento". Solicitud de casación oficiosa Como por la falta de interés jurídico, la Corte no adquiere competencia para examinar el recurso, tampoco la tiene para decretar de oficio la nulidad impetrada por el Ministerio Público como lo ha dicho la Sala**. ___________________________ * Ver, entre otras casación 13470, Diciembre 19/00, M. P. Dr. Carlos A. Gálvez Argote y 11633 octubre/00, M. P. Dr. Edgar Lombana Trujillo. ** Ver, casación 14635, noviembre 1° de 2001. M. P. Dr. Herman Galán Castellanos. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 18/07/2002 : Desestima la demanda : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cundinamarca : HOMES SANCHEZ, RAFAEL : Homicidio : 11556 : Si

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**************************** SENTENCIA ANTICIPADA-Interés para recurrir-Irretractabilidad/ TRASLADO PARA PREPARACION DE LA AUDIENCIA-No requiere auto/ AUDIENCIA PUBLICA/ TERMINACION ANTICIPADA DEL PROCESO-Interés para recurrir/ DEFENSA TECNICA 1. Cuando el fallo impugnado en casación corresponda a una sentencia proferida dentro del trámite abreviado, los aspectos respecto de los cuales puede interponerse la apelación también condicionan la viabilidad de la casación, sin que resulte acertado plantear temas distintos a los establecidas por el artículo 37 B del Código de Procedimiento Penal (hoy 40 - 10), el que autoriza, entre otros sujetos procesales, al defensor y al procesado, a cuestionar la individualización judicial de la pena, el subrogado de la condena de ejecución condicional y la extinción de dominio sobre bienes (en la nueva legislación procesal penal los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad y los aspectos relacionados con la indemnización de perjuicios, cuando la parte civil tenga interés). Además, debe agregarse el interés que le asiste a los sujetos procesales para acudir a la causal tercera de casación a fin de obtener que la actuación judicial se reponga cuando la sentencia se ha dictado en una actuación afectada por vicios de estructura o con desconocimiento de las garantías fundamentales, pero siempre y cuando la formulación corresponda a una situación amparada legalmente y no a una excusa para desconocer el trámite y los cargos validamente aceptados. En la sentencia anticipada el incriminado renuncia a la controversia fáctica y jurídica para allanarse expresa, voluntaria y libremente a los cargos que le formule la fiscalía, aceptando la responsabilidad penal por el hecho imputado. El reproche penal así admitido se rige por el principio de intangibilidad, esto es, que no le es dado al procesado pretender su modificación o retractación. ...

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La insania que hubiera inhabilitado al procesado a aceptar los cargos formulados por la Fiscalía en la diligencia prevista en el artículo 37 del Código de Procedimiento Penal y a comprender o determinarse para el momento de la consumación del reato y que ha servido de base al censor para formular tal reclamación, es procesalmente inexistente. Lo cierto es que tal aspecto fue dilucidado probatoria y jurídicamente antes de adelantarse el trámite de la sentencia anticipada, y lo que expresa el cargo, no es más que una manifiesta inconformidad con la conclusión a la que llegó el juzgador sobre la imputabilidad, lo cual orientaría el reproche hacía la culpabilidad, aspecto sobre lo cual carece de interés jurídico el recurrente, al no poder discutir la responsabilidad ni sus fundamentos, con el inadmisible retractación de los cargos admitidos en su momento de manera libre y voluntaria en los términos del artículo 37 del C.P.P. 2. Si el funcionario judicial profiere auto asumiendo el conocimiento del asunto y ordena que el trámite previsto por el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal se surta en la secretaría, como en este caso se hizo, esa determinación, por ser de simple impulso procesal (art. 179-3 y 186 Ib.), no requería de la notificación que echa de menos el censor. Las notificaciones y comunicaciones que se libraron por la secretaría como consecuencia de la providencia en mención acrecentaron pues las garantías a los sujetos procesales más allá de lo dispuesto por la ley.* 3. La utilización de los recursos en el trámite de las sentencias anticipadas, cuando con ellos se buscan amparar intereses ajenos a los que el legislador ha permitido. A este respecto la Corte, con ponencia del Magistrado doctor FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL, señaló: "Así, no resulta suficiente para legitimar un cargo en eventos como el presente, es decir, de sentencia anticipada, el afirmarse que se formula por la vía de la nulidad, cuando su argumentación tiende es a demostrar la retractación de la aceptación de cargos que previa y oportunamente ha hecho el procesado, ya que el interés para recurrir que inicialmente podría amparar la solicitud de invalidez no puede surgir de la habilidad en mimetizarlo frente al texto de la demanda, sino de la permisión legal que ampare la pretensión"**. 4. El derecho de defensa técnica corresponde examinarse como una unidad durante el trámite del proceso hasta su finalización y de manera integral han de analizarse las gestiones cumplidas por los varios defensores que actuaron a nombre del inculpado, y si esta es la situación que corresponde a este proceso, ya que desde que se vinculó (...) como sujeto procesal y hasta el trámite casacional, ha estado asistido, en su orden y en las diferentes fases del proceso, por cuatro profesionales del derecho, igualmente puede sostenerse que su defensa técnica no ha estado desamparada. La referencia fragmentada acerca del ejercicio de la garantía fundamental en el proceso y que se denuncia como quebrantada, genera una concepción parcializada, incompleta e irreal de lo acontecido en este aspecto, como así se demuestra en esta providencia. La presencia del profesional del derecho en la diligencia de indagatoria o ampliación de la misma es un acto de defensa técnica, derecho que no queda huérfano con la finalización de la diligencia, pues el artículo 139 del C.P.P. vigente a ese momento imponía que la designación hecha se entiende hasta la finalización del proceso, y en este caso, los defensores de oficio lo fueron hasta cuando el procesado otorgó poder a la defensora pública, la que actúo hasta la culminación de las instancias. También constituyen manifestaciones materiales del ejercicio del derecho de defensa técnica el acceso al expediente y el control a la actuación. ... Las acciones u omisiones en el cumplimiento de sus labores no obedecieron necesariamente al abandono del deber profesional que el cargo les imponía, como lo señala la demanda de casación, pues bien puede corresponder a una actitud, alternativa o modalidad en la gama de estrategias y maneras que el caso permitía y el hecho mismo de no haberla asumido de forma ostensiblememente activa, no constituye desconocimiento del derecho de defensa técnica. _________________________ * C.S.J. Sent. Cas. Rdo. 11.309,noviembre 25 de 1999, M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll.

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** Casación 11856, agosto 11/99 M.P. Dr. Carlos A. Gálvez Argote. MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 18/07/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : OCHOA VELASQUEZ, JUAN GUILLERMO : Homicidio : 12099 : Si

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**************************** INVESTIGACION INTEGRAL-Técnica para alegar su vulneración/ NULIDAD-No vinculación de otros partícipes/ NULIDAD-Debido proceso, derecho de defensa/ NULIDAD-Omisión al trámite de un recurso-Acto de postulación discrecional-Convalidación de irregularidad/ FALSO JUICIO DE EXISTENCIAPor omisión: Exigencias técnicas 1. En relación con el tema de la violación al derecho de defensa por el no decreto o práctica de pruebas, que no es cualquier omisión de esos medios la que genera nulidad de la actuación, sino aquélla que efectivamente vulnera el principio de la investigación integral, según el cual se ha de averiguar tanto lo desfavorable como lo favorable al procesado, evacuando las citas que éste haga para su excusa, y haciendo efectivo el derecho de contradicción. Por lo mismo no basta con que en esta sede se haga un listado de los elementos que pudieron complementar el acervo probatorio, pero que por diversas causas fueron omitidos, sino que se precisa cotejar la trascendencia de los medios faltantes en cuanto incidan sobre los hechos fundamentales del proceso y tengan su repercusión en la sentencia impugnada. 2. Reiteradamente ha destacado la jurisprudencia de la Sala* que omitir la vinculación al proceso de uno o más de los partícipes no genera nulidad de la actuación, toda vez que, a lo sumo, esta circunstancia debe apreciarse como una simple irregularidad no trascendente para la legalidad de la actuación, máxime cuando en la mayoría de los casos esta falencia menor puede superarse a través de la expedición de copias para la investigación de los otros intervinientes en el delito. 3. El demandante confunde los conceptos de debido proceso y derecho de defensa, puesto que si bien en ambos casos es la nulidad la solución que el ordenamiento ofrece en el evento de encontrarse transgredida cualquiera de estas dos garantías de rango constitucional, también lo es que cada cual obedece a fundamentos de distinta naturaleza, poseen diverso alcance, y por tanto ameritan postulación, desarrollo y demostración autónoma en sede de casación, en punto a estar contempladas en el artículo 304 del Código de Procedimiento Penal vigente a la sazón (hoy artículo 306 de la ley 600 de 2000) como motivos de invalidación distintos. En segundo lugar, a la luz de los principios que rigen las nulidades, no siempre la ausencia de una formalidad en la ejecución de un acto procesal implica su invalidez, pues el mismo puede ser convalidado por las partes, caso en el cual se torna idóneo para dar paso a las subsiguientes etapas del proceso. 4. Acerca de la convalidación de las irregularidades por la conducta observada por los sujetos procesales, la Sala ha precisado que: "…cuando el vicio compromete un acto de postulación discrecional de los sujetos procesales, como por ejemplo el derecho de impugnación, sus efectos convalidatorios dependerán no solo de su trascendencia, sino de la circunstancia de no haber sido

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saneado con motivo de la actitud procesal asumida por la parte afectada, pues si guarda silencio frente a la informalidad, o concita la prosecución del trámite procesal haciendo caso omiso de ella, habrá de entenderse que dispone del derecho que le fue socavado, renunciando a su eventual ejercicio, y que el vicio, por tanto, ha sido convalidado" (Sentencia de casación del 27-04-00. Radicado 12.029., M.P. Fernando Arboleda Ripoll) Adicionalmente, la pretendida irregularidad constituye un hecho consolidado en el tiempo, sin ninguna significancia en esta etapa del proceso, máxime cuando la causal de excarcelación cuya negativa no se revisó en segunda instancia por omisión del trámite legal, perdió su eficacia desde el momento mismo en que se profirió la resolución acusatoria que puso fin al término transcurrido en detención preventiva sin calificación del mérito del sumario. 5. Cuando el ataque en casación se hace bajo el auspicio de un falso juicio de existencia por omisión, la obligación del censor no se queda en la simple expresión de que un determinado medio de prueba no fue apreciado por el sentenciador, como tampoco en exponer cómo de no haber sido omitidas las pruebas que reputa ignoradas sin fundamento en la sentencia, otro hubiera sido el sentido de ésta, sino que el cometido de la censura sólo se logra confrontando los medios objetivamente echados de menos con los que tuvo en cuenta el juzgador para proferir el fallo controvertido, ejercicio a través del cual puede la Corte descubrir la real trascendencia del error -en caso de haber existido realmente éste- y por ende si la sentencia es o no legal. __________________________ * Ver entre otros, fallo de casación del 11 de noviembre de 1999, radicado No. 11811, Magistrado Ponente Edgar Lombana Trujillo. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 18/07/2002 : No casa : Tribunal Nacional : Bogotá D. C. : MORENTES MORENO, CARLOS JULIO : Secuestro extorsivo agravado : 14057 : Si

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**************************** FALSO JUICIO DE LEGALIDAD/ POLICIA JUDICIAL-Facultades/ PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION/ PRUEBA-Ilegal/ VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Aceptación de los hechos y su prueba 1. Si el reproche se hace consistir en que las pruebas fueron practicadas por funcionarios que carecían absolutamente de competencia para ello, se equivocó el censor en la selección de la causal a cuyo amparo debía formular la crítica, pues bien se sabe que las irregularidades en la producción o aducción de una prueba no conducen a la invalidación del proceso sino a la imposibilidad de ser apreciada por el juez, de manera que la censura debe formularse como error de derecho en la modalidad de falso juicio de legalidad. 2. Si la censura alude a las funciones de policía judicial ejercidas por la Procuraduría General de la Nación, adviértase que es la propia Constitución Política la que en el último inciso del artículo 277 se las confiere, atribuciones que según lo dispuesto por el artículo 309 del Código de Procedimiento Penal para entonces vigente podía ejercer de manera autónoma*.

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3. Si las pruebas practicadas en el juicio son ilegales, como lo sostiene el demandante, la sanción es, en términos del artículo 29 de la Carta, la nulidad de pleno derecho, es decir, la prohibición absoluta de que ellas sean apreciadas, porque habrán de tenerse por inexistentes. 4. Cuando se invoca la violación directa de la ley sustancial, el demandante debe aceptar sin discusión la valoración probatoria y la percepción de los hechos contenidas en la sentencia impugnada, de manera que el ataque se desarrolla exclusivamente en un marco puramente jurídico, para demostrar que el fallador erró en la selección del precepto que habría de regir el caso o en la interpretación del que en efecto aplicó. ... Si lo que pretendía era discutir que el desempeño del señor (...) como militante de la Unión Patriótica, activista de derechos humanos, líder cívico y organizador de un encuentro por la paz en su departamento, no permitían concluir que se trataba de un dirigente político que le diera al secuestro ese carácter en términos del citado artículo 1º. de la Ley 40 de 1993, no era esta la vía a la que debió acudir el actor, sino a la de la violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho o de derecho en la apreciación de las pruebas, bien porque su distorsión, suposición o valoración en contra de las reglas de la sana crítica llevó al sentenciador a deducirle a la víctima una calidad de la que carecía, bien porque las apreció a pesar de los vicios que las afectaron en su producción o aducción. _____________________________ * Artículo 309 del Decreto 2700 de 1991: "Todas las entidades que ejerzan atribuciones de policía judicial, cumplirán sus funciones bajo la dirección y coordinación del fiscal general de la Nación, salvo la Procuraduría General de la Nación, de conformidad con lo dispuesto por el inciso final del artículo 277 de la Constitución Nacional". Cfr. parágrafo del artículo 311 de la Ley 600 de 2000. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 18/07/2002 : No casa : Tribunal Nacional : Bogotá D. C. : MORENO MARTINEZ, HERNANDO : Secuestro extorsivo : 12689 : Si

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**************************** SECUESTRO EXTORSIVO/ SECUESTRO SIMPLE/ COMPETENCIA/ JUEZ NATURAL Para la época de los hechos, tenía establecido el artículo 71-5 del decreto 2700 de 1991, modificado por el 9° de la ley 81 de 1993, que los jueces regionales conocían de los delitos de "secuestro extorsivo o agravado en virtud de los numerales 6, 8 o 12 del art. 3° de la ley 40 de 1993", correspondiendo la primera modalidad a la conducta entonces prevista en el artículo 268 del decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 1° de la citada ley, en tanto que la segunda representa la concurrencia de circunstancias de agravación en el secuestro; el legislador utilizó la partícula disyuntiva "o", para indicar que la competencia del regional no está exclusivamente referida a esas formas de agravación, pues comprende todo caso de secuestro extorsivo. Esta interpretación obedece al criterio desde entonces reiterado por la Sala, que al resolver conflictos de competencia relacionados con el tema en discusión, precisó:

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"Los jueces regionales conocen de dos clases de secuestro: a) Del secuestro extorsivo sin necesidad de que concurra ninguna circunstancia específica de agravación; y b) del simple cuando se presente cualquiera de las circunstancias citadas en el artículo 71 numeral 5°. Los jueces penales del circuito sólo conocen del delito de secuestro simple, cuando no concurra ninguna de las circunstancias de agravación antes señaladas. No se pase por alto que de acuerdo con la ley 40 de 1993…, artículo 3°, existen agravantes tanto para el secuestro extorsivo que define en su artículo 1°, como respecto del simple (parágrafo), que tipifica en el artículo 2°. En este sentido y con la precisión de que la "o" que utiliza el referido numeral 5° de la ley 81 es disyuntiva y no copulativa se resolverá el conflicto." (Auto de marzo 3 de 1994, rad. 9.149, M. P. Guillermo Duque Ruiz). "… es preciso concluir que el legislador quiso en el art. 9-5 de la ley 81 de 1993, otorgar competencia a los jueces regionales, para conocer de aquellos delitos de secuestro que ofenden con mayor intensidad el bien jurídico protegido por la norma y que conllevan una mayor punibilidad. Por eso en dicho precepto al estatuir que los jueces regionales conocen "… De los delitos de secuestro extorsivo o agravado en virtud de los numerales 6°, 8° o 12 del art. 3° de la ley 40 de 1993", les está otorgando a dichos funcionarios competencia para juzgar no solo el secuestro extorsivo, sino además el secuestro simple agravado por las tres circunstancias específicas de mayor punibilidad a que alude la norma. En su sentido natural, obvio y de lógica jurídica, la letra "o" debe entenderse como una conjunción disyuntiva, que diferencia y separa los dos conceptos del secuestro extorsivo y el del secuestro simple agravado…" (Auto de marzo 3 de 1994, rad. 9.137, M. P. Jorge Carreño Luengas). 2.- El cuanto se alude en la demanda a la exigencia del artículo 29 de la Carta, de ser juzgado "ante juez o tribunal competente", basta recordar que la Corte Constitucional declaró exequible el numeral 5° del artículo 71 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 9° de la ley 81 de 1993, mediante sentencia C-040 de 1997 (M. P. Antonio Barrera Carbonell), precisando: "La competencia ha sido comúnmente concebida como la porción, la cantidad, la medida o el grado de la jurisdicción que corresponde a cada juez o tribunal, mediante la determinación de los asuntos que le corresponde conocer, atendidos determinados factores (materia, cuantía, lugar, etc). Conforme al artículo 29 de la Constitución, elemento integrante del debido proceso penal lo constituye la institución del juez o tribunal competente que debe efectuar la investigación y el juzgamiento, observando la plenitud de las formas propias de cada juicio. En consecuencia, corresponde al legislador determinar los funcionarios judiciales a quienes se les encomienda el ejercicio de la función jurisdiccional y los asuntos que son de su conocimiento, con arreglo a los diferentes factores de competencia." MAGISTRADO PONENTE:

DR. NILSON E. PINILLA PINILLA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS defensa

: 18/07/2002 : No casa : Tribunal Nacional : Bogotá D. C. : ZAPATA OSORIO, HERNAN AUGUSTO : Hurto calificado y agravado, Porte de armas de

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personal, Secuestro extorsivo : 16167 : Si

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INIMPUTABILIDAD-Embriaguez/ PENA-Principios/ MEDIDA DE SEGURIDAD/ DICTAMEN MEDICO Sobre este particular, debe comenzar la Sala por recordar que, como lo ha "señalado la jurisprudencia, implica vulneración al debido proceso y por ende motivo de nulidad, la pretermisión del experticio médico legal, solamente cuando la presencia de serios motivos para considerar la eventual inimputabilidad del procesado, hacen ineludible auscultar sobre dicho aspecto. De la misma forma que, así como el estado de alicoramiento por sí no constituye antecedente suficiente para ordenar una exploración científica en tal sentido, mucho menos la presencia de esta circunstancia puede tenerse por supuesto categórico para afirmar que el sujeto que actúa bajo esta condición estaba afectado en su capacidad para comprender la ilicitud de comportamiento o para determinarse de acuerdo con dicha comprensión" (Cas. 13.595). Surge por ello como una exigencia derivada de la propia circunstancia inmersa en el hecho de obedecer nuestro sistema al régimen dualista, que en el plano de las consecuencias de la conducta punible determina a la persona que no está en capacidad de comprender la entidad típica de su proceder o de actuar conforme con ese entendimiento para que se le deban imponer medidas de seguridad en lugar de sanciones punitivas, la necesidad de que el funcionario judicial ausculte a partir de su sano y racional criterio, si en cada caso concreto existe una mínima base de probable verdad que conduzca a considerar seriamente que el procesado ha podido actuar como inimputable. ... Comparte plenamente la Corte la inicial fundamentación teórica que el Procurador hace, para abrir paso al estudio del cargo expuesto, en cuanto a través de la misma resalta los efectos que en el plano punitivo y procesal conlleva la valoración de la conducta de quien está sometido a la ley penal si ella es considerada propia de un sujeto imputable o inimputable, toda vez que, como ya se advirtió, el sistema dualista que en la historia legislativa de los diversos Estatutos de procedimiento penal ha sido acogido en nuestro país y que hoy por hoy se refleja en la norma rectora consagrada por el artículo 3º de la Ley 200 de 2.000, referido a los principios que reglan las sanciones penales, esto es, los de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad predicables tanto de la imposición de la pena como de una medida de seguridad, siendo igualmente claro en la distinción que comporta en el plano de las funciones que le son propias a la pena y las medidas (arts. 4º y 5º ibídem), así como también con la oportuna actualización y clarificación legal según la cual la conducta del inimputable para admitirse como sujeta a consecuencias penales, debe ser típica, antijurídica y culpable, siendo por ende de estos sujetos también predicable la concurrencia de alguna de las causales de ausencia de responsabilidad, pero que de llegar a darse, obviamente enervarían cualquier efecto penal. Esta bipartición también se manifiesta, desde luego, frente a las propias funciones que son inherentes a la pena y a la medida de seguridad, sucediendo ello mismo, con las propias consecuencias que durante el proceso y posteriormente con la declaración de responsabilidad se concretan, esto es, con los efectos de la conducta punible. Tampoco, como ya quedó en buena medida señalado, existe disparidad en lo relacionado con las exigencias que en la decantación jurisprudencial se han establecido en esta materia, esto es, referido a la perentoria necesidad de invalidar lo actuado por la no aportación del dictamen pericial psiquiátrico, pues bien se ha insistido en que es ante la presencia de serios y verosímiles antecedentes y sobre la manera como se exterioriza el comportamiento del sujeto agente, delimitado por la circunstancias antecedentes y concomitantes de la conducta, pero también por sus posteriores manifestaciones frente al hecho, que se impondría retrotraer la actuación,

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ante la inminencia de haberse eventualmente juzgado a un individuo como imputable, cuando realmente era inimputable. Es, por la síntesis que emerge de la cotejación de tales aspectos, de donde surge para la Sala la disparidad de criterio frente al cargo que por vía de nulidad en los términos señalados ha expuesto el demandante y consiguientemente en el positivo acompañamiento que al mismo hace el Procurador Delegado, pues mas allá del acierto que se tiene en la crítica recaída sobre el impróvido dictamen médico legal, que no psiquiátrico, que hubo de ser practicado, en el caso concreto, no resultando inexorable su allegamiento al proceso para efectos de dilucidar si, en efecto, el procesado habría actuado bajo un estado de transtorno mental determinante de su incapacidad para comprender o razonar el carácter punible de su conducta.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 18/07/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Santa Rosa de Viterbo : QUIJANO MESA, OMAR : Homicidio : 10727 : Si

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**************************** RECURSO DE QUEJA-Antes de hecho/ CASACION-Sentencias de constitucionalidad: Estado de Derecho/ TRANSITO DE LEGISLACIONProcedimiento aplicable para la interposición de la casación/ TRANSITO DE LEGISLACION-Procedimiento aplicable para la interposición de la casación (Salvamento de voto) El recurso de queja (antes de hecho) resulta procedente contra el auto del Tribunal Superior de Bogotá que denegó el de casación, porque la sentencia de segunda instancia fue proferida en vigencia de la Ley 600 de 2000 y la negativa del recurso extraordinario se soportó en motivo diferente a la extemporaneidad de su presentación, atendiendo, además, que con ocasión a la declaratoria de inconstitucionalidad de varias normas de la Ley 553 de 2000, que introdujo reformas sustanciales al recurso de casación y que posteriormente fueron consagradas en la Ley 600 del mismo año, corriendo la misma suerte de las anteriores. Dados los efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad de dichos preceptos, recobraron vigencia algunas de las disposiciones del Decreto 2700 de 1991. En efecto, esta Sala de la Corte, señaló "11. La Ley 553 de 2000, que entró en vigencia el 15 de enero del mismo año, introdujo modificaciones al capítulo VIII del Título IV del Libro Primero del Decreto 2700 de 1991, relacionado con la casación, entre otras, en vista de que el instituto dejaba de ser un "recurso extraordinario" y procedía contra "sentencias ejecutoriadas" proferidas en segunda instancia por los tribunales, suprimió el anterior término de quince (15) días para interponer la impugnación y obviamente vario las condiciones para empezar a correr el término de treinta (30) días destinado a presentar la demanda, pero se conservó en su cantidad (artículos 1° y 6°) ...* De suerte que, las sentencias proferidas con posterioridad al pronunciamiento de inconstitucionalidad en relación con el recurso de casación sea ordinario, ora discrecional, deberá interponerse dentro de los 15 días siguientes a la última

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notificación de la sentencia de segunda instancia, correspondiendo al Tribunal decidir si lo concede o no pero limitando su inadmisión a la extemporaneidad de su interposición, pues como lo ha venido señalando la Corte, las demás condiciones de viabilidad del recurso atañe analizarlas a la Corte en el momento en que se proceda a calificar la demanda de conformidad con el artículo 213 de la Ley 600 de 2000**. ... Puede ocurrir que el Tribunal extralimitando sus funciones, deniegue el recurso de casación por motivos diferentes, por ejemplo, por falta de interés, o en ejercicio del control del derecho de postulación concede el recurso a quien no está legitimado, como cuando quien recurre no es sujeto procesal u obra sin poder de quien si lo es, por la pena asignada al delito, etc., caso en el cual es procedente interponer el recurso de queja, ante la Sala de Casación Penal , pues el estudio de tales aspectos corresponde de manera exclusiva y excluyente a la Corte, máxime cuando el artículo 9° de la Ley 553 de 2000, que modificó el 228 del Código de Procedimiento Penal de 1991, atinente a la calificación de la demanda, permaneció inalterable luego del examen de constitucionalidad. TRANSITO DE LEGISLACION-Procedimiento aplicable para la interposición de la casación (Salvamento de voto) Aunque estoy de acuerdo con conceder la casación en este caso, discrepo de los planteamientos a que se acude. Reitero a este respecto lo expuesto en la aclaración de voto con que suscribí la decisión en el recurso de queja de radicación 18.631: "Comparto en lo esencial la tesis por que opta la Sala de reconocer vigencia al Decreto 2700 de 1991 para restaurar la desintegración del régimen de casación en materia penal producida por la declaratoria de inexequibilidad de la Ley 553 de 2000, y extendida por virtud de unidad temática a las disposiciones del nuevo Código de Procedimiento penal, Ley 600 de 2000, donde se le reproducía. Disiento, sin embargo, del argumento a que se acude de manera prioritaria de ser la legalidad en sí misma la que impondría el restablecimiento de la ley derogada, "porque entonces habría que concluirse que esa específica materia (procedimiento de casación), que atañe a la actividad del Estado y a la manera como el sujeto procesal ejerce su derecho, quedaría sin reglamentación". Sin que pueda sostener que este tipo de razón resulta infundada, a mi criterio se ofrece débil. La legalidad en los términos de la decisión no estaría en capacidad de justificar de modo exhaustivo el restablecimiento de la ley derogada. La necesidad porque el procedimiento de casación en materia penal cuente con una reglamentación, no sería de por sí problema única e imprescindiblemente a ser resuelto con el restablecimiento de la vigencia de las disposiciones al respecto contenidas en el Código de Procedimiento de 1991. De hecho, durante este interregno ha habido aplicaciones prácticas del procedimiento civil por integración sobre el punto, o propuestas como la expresada por los magistrados Lombana y Pinilla en sus aclaraciones al voto en esta decisión, aunque en ella, los problemas de constitucionalidad resultarían mayores, si se toma en cuenta el criterio básico reconocido de manera expresa por la jurisprudencia constitucional y la de esta misma Sala acerca de la unidad de la ley penal no obstante se encuentre en estatutos independientes (Cfr. entre otras, C-399-95, Corte Constitucional, y radicación 12.926, Corte Suprema, Sala Penal). Todo esto se debe, me parece, a la falta de fuerza con que se asume el principio constitucional que sustenta la fórmula aplicada en el contexto de la decisión, a pesar de transcribirse una de sus enunciaciones más depurada a través de la remisión al fallo de constitucionalidad C-501/01, según la cual la reincorporación al ordenamiento jurídico de disposiciones que habían perdido vigencia, por efecto de la declaratoria de inexequibilidad de la ley que las derogó, procederá, siendo imperativa, siempre que ello sea menester para la supremacía del texto fundamental. Define este enunciado un ámbito para el fenómeno de gran espectro. No sólo por el juicio que entraña sino por el referente constitucional a que acude, de donde se establece que lo decisivo de la cuestión trasciende la legalidad sin que resulte satisfactorio el argumento de que ella es también principio de raigambre constitucional, todo lo cual conlleva un sinnúmero de estimaciones que en sus

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fundamentos, procedimientos metodológicos y el alcance de las conclusiones a que da lugar, revelan de por sí el nivel de complejidad que la cuestión reviste. Como tuve ocasión de expresarlo en las sesiones de Sala respecto del tema, soy de la creencia que asuntos como éste no son susceptibles de resolución sin el compromiso explícito de un concepto de constitución, control de constitucionalidad, modulación de fallos, juicio de casación, etc. En ese sentido, ha de tomarse en cuenta que la carta política estatuye el juzgamiento de las sentencias de los tribunales en casación como razón de ser de la Corte Suprema de Justicia, y su carácter de máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria. Por las particularidades de este juicio, pero principalmente por los cometidos institucionales a que corresponde y su significado políticojurídico, que lo distingue de ser un trámite más en el curso de los procesos regulares donde resulte posible proponer y adelantar cualquier tipo de debate acerca del caso juzgado y fallado como se sostiene por equivocada creencia-, es él una categoría de proceso independiente y extraordinario con reglas, objeto y sentido propios. Por lo mismo, el debido proceso que lo rige no puede confundirse con el que ha sido previsto para el proceso regular en las instancias de manera que él pueda suplirlo; o el establecido para la casación en otra especialidad, que aunque de manera amplia puede responder a la misma finalidad de estado, realiza valores de diferente estirpe. Esa independencia y especificidad demandan del ordenamiento la provisión de reglas propias que doten de racionalidad a la institución en el logro de las finalidades cuya procuración le ha sido adscrita. No se trata, por tanto, de acudir a cualquier reglamentación por afín que parezca, o invocar algún motivo sin la debida demostración de que esa racionalidad queda suficientemente resguardada. Por los trascendentes cometidos institucionales que a la casación penal corresponden, de los cuales ya se dio cuenta, y ante la desarticulación en que el sistema quedó a consecuencia de la declaratoria de inexequibilidad de la ley 553 de 2000 y su reiteración en el Código de procedimiento del mismo año, se hacía necesario reconocer el restablecimiento de la vigencia del Decreto 2700 como única vía por la cual el sistema alcanza constitución, y la supremacía de la carta política queda garantizada en el anhelo porque haya un juicio de reglas claras a la labor de los jueces por la aplicación que del derecho hacen en sus fallos. El fundamento de esta fórmula, como puede verse, resulta de mayor profundidad que aquel porque opta la decisión de mayoría, e involucra aspectos organizacionales y funcionales del Estado de derecho como éstos del juicio al juez, la objetivación del derecho, y, por supuesto, la garantía debida a las personas que intervienen en el proceso penal. Implica este entendimiento, en consecuencia, la reintegración del sistema; como tal, no admite él interpretaciones ni aplicaciones donde pueda prescindirse de este referente para insistir en comprensiones aisladas de las normas que le hagan perder significado y funcionalidad al restablecimiento del orden. Esto para hacer ver cómo la propia decisión de la Corte que motiva esta aclaración, auspicia sesgos en ese sentido y con ello la desestructuración del sistema. Me refiero, por ejemplo, al criterio que deja sentado con apoyo en la reproducción que de la ley declarada inexequible hace el nuevo código sobre la negativa del tribunal a conceder la casación, y respecto de la cual, según el pronunciamiento, se tiene que sólo procede la reposición. Que así hubiera sido previsto por las disposiciones retiradas del ordenamiento, se explica en cuanto en ellas la casación no aparece definida como recurso. Pero al recobrar vigencia la normativa derogada por aquella, y si como antes se precisó, en términos de integrar un sistema, su sentido y alcance deben ser fijados en clave de racionalidad sistemática. A mi juicio, por tanto, a estos efectos, la casación ha recobrado su carácter de recurso y su trámite el de proceso. De acuerdo con ello, entonces, la interposición que de ella se haga ante el tribunal en el término establecido por el Decreto 2700 y antes de la ejecutoria del fallo impugnado, faculta a aquel a negar su concesión no sólo tomando en cuenta la oportunidad en que ha sido interpuesta, sino otros aspectos propios del recurso como la ausencia de interés. En

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estos eventos a más de la reposición procederá el recurso de hecho o queja, tal cual se prevé en la normativa cuya vigencia se reconoce restablecida. Son estas las consecuencias de asumir sistemáticamente las regulaciones propias de la institución, como la misma Sala lo ha hecho, por ejemplo, en el caso de la declaratoria de deserción del recurso en casos de inadmisión de la demanda. Esta figura tampoco aparecía prevista en las disposiciones halladas inexequibles y las que subsistieron a tal declaración, y no podía estarlo precisamente por la razón antes expuesta de no haber sido caracterizada la casación como recurso en la ley 553, pero sí en el código del 91 cuya vigencia ahora se reconoce. Estas, pues, las razones de mi aclaración" Por este motivo estimo que la concesión de la casación ha debido ser consecuencia del examen a las razones del Tribunal, y no por juzgar apriorísticamente que él sólo puede resolver la oportunidad de la interposición, pues, como se deja expuesto, ello contradice la razón del restablecimiento de la vigencia del Decreto 2700/91. _____________________ * C. S. de J. M.P. Dr. GÓMEZ GALLEGO, Jorge Aníbal. Auto octubre 22 de 2001 ** C. S. de J. M.P. Dr.. CÓRDOBA POVEDA., Jorge . Auto marzo 6 de 2002. *** C.S. de. J. M.P. Dr. LOMBANA TRUJILLO, Édgar. Auto julio 2 de 2002

MAGISTRADO PONENTE: Recurso de Queja FECHA DECISION Tribunal PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS : 23/07/2002 : Concede el recurso de Casación, regresa al : : : : : : :

Salvamento de Voto

: Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá D. C. SANCHEZ ALEJO, JORGE HERNAN SANCHEZ ALEJO, MARIA MABEL RODRIGUEZ ALEJO, ANA SILVIA Violación de la ley 66 de 1968 19638 Si

DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

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**************************** EXTRADICION-Documentos anexos-Presunción de autenticidad/ EXTRADICION-Equivalencia de la acusación/ EXTRADICION-La intervención de la Corte no es de carácter judicial: Naturaleza/ EXTRADICION-Ejecutivo: Eventualmente puede subordinar la concesión de ésta 1. Dado que la solicitud de extradición del ciudadano colombiano (...), se hizo por la vía diplomática, y en la expedición, trámite y traducción de los documentos adjuntos a ella se cumplieron los ritos formales de legalización prescritos por las normas del Gobierno de los Estados Unidos de América, de acuerdo con el artículo 259 del C. de P.C. modificado por el artículo 1º Num. 118 del D.E. 2282/89 que establece que "Los documentos públicos otorgados en país extranjero por funcionario de éste o con su intervención, deberán presentarse debidamente autenticados por el cónsul o agente diplomático de la república, o en su defecto por el de una nación amiga, lo cual hace presumir que se otorgaron conforme a la ley del respectivo país" -disposición aplicable al caso por virtud del principio de integración normativa previsto por el artículo 23 del C. de P.P., y el inciso último del artículo 513 ejusdem-, la Corte los tendrá como aptos para servir de prueba de aquello que ellos contienen.

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2. El presupuesto mínimo de equivalencia exigido por el artículo 511-2 del Código de procedimiento penal, la Corte lo considera satisfecho, pues tal norma señala "que por lo menos se haya dictado en el exterior resolución de acusación o su equivalente". En este caso, se comprueba que la acusación formal introducida por el Gran jurado ante la Corte Distrital del Distrito Sur de Nueva York, en contra del señor (...), corresponde a la resolución acusatoria en la legislación colombiana, pues además de que con dicho acto se abre la fase subsiguiente en el trámite procesal que no es otra distinta al juicio oral que finaliza con el respectivo fallo de mérito, como aquí sucede, desde el punto de vista formal es específica en señalar el lugar y la fecha o época en que los hechos tuvieron lugar, los nombres de los partícipes y la calificación jurídica de la conducta, con lo cual se satisfacen en suficiencia los aspectos fácticos y jurídicos de la imputación. Si a ello se agrega que la legislación procesal de los Estados Unidos se configura sobre el sistema acusatorio, y que el pliego enjuiciatorio lo formula el fiscal o el gran jurado, según el caso, que en éste la acusación es un pliego de cargos en contra del procesado para que se defienda de ellos en el juicio, que contiene la descripción de la conducta típica imputada, con las circunstancias que la especifican, el lugar y la fecha o época de su ocurrencia, y señala las disposiciones sustanciales realizadas y su ubicación genérica y específica en el Código de la materia, y que con dicho acto, como sucede en la legislación colombiana, se interrumpe por regla general la prescripción de la acción penal, no queda duda que la persona reclamada en extradición en este caso, ha sido acusada y llamada a responder en juicio por las autoridades de los Estados Unidos de América. 3. Debido precisamente a que en Colombia el trámite de extradición no corresponde a la noción estricta de proceso judicial en el que se juzgue la conducta de aquél a quien se reclama en extradición, en su curso no tienen cabida cuestionamientos relativos a la validez o mérito de la prueba recaudada por las autoridades extranjeras sobre la ocurrencia del hecho, el lugar de su realización, la forma de participación o el grado de responsabilidad del encausado; la normatividad que prohibe y sanciona el hecho delictivo, la calificación jurídica correspondiente; la competencia del órgano judicial; la validez del proceso en el cual se le acusa; la pena que le correspondería purgar para el caso de ser declarado penalmente responsable; o la vigencia de la acción penal; pues tales aspectos corresponden a la órbita exclusiva y excluyente de las autoridades del país que eleva la solicitud y su postulación o controversia debe hacerse al interior del respectivo proceso utilizando al efecto los instrumentos que prevea la legislación del Estado que formula el pedido. 4. Corresponde al gobierno, además, si en ejercicio de su competencia lo estima, subordinar la concesión de la extradición a las condiciones que considere oportunas, exigiendo en todo caso, que el solicitado no vaya a ser juzgado por un hecho distinto al que motiva la extradición, ni sometido a penas o tratos crueles inhumanos o degradantes, o a castigos diferentes a los que se le hubieren impuesto en la condena, y si la legislación del estado requirente sanciona con pena de muerte el injusto que motiva la extradición, la entrega sólo se hará bajo la condición de la conmutación de tal pena, en orden a lo contemplado en el artículo 512 del Código de procedimiento penal. "Precisamente en ello, ha sido reiterado por la jurisprudencia, es que se funda la no obligatoriedad del concepto favorable de la Corte, en que la Rama Judicial no puede imponer a la Ejecutiva encargada del manejo de las relaciones internacionales, una forma específica de comportamiento frente a terceros países. Para todos los efectos y hacia el exterior, el Gobierno actúa en ejercicio de la soberanía que encarna el Presidente como Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa" (Cfr. Concepto Extradición Oct. 3 /2000. M.P. Dr. MEJIA ESCOBAR. Rad. 15862). MAGISTRADO PONENTE:

DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL

Concepto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO DELITOS

: : : : :

23/07/2002 Conceptúa Favorablemente Gobierno de Estados Unidos de América TRUJILLO DEVIA, PABLO ROBERTO Lavado de activos

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PROCESO PUBLICADA

: 19288 : Si

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**************************** EXTRADICION-Concepto de la Corte Suprema de Justicia/ EXTRADICIONGobierno Nacional: Materias específicas de su competencia/ CONCIERTO PARA DELINQUIR/ EXTRADICION-Equivalencia de la acusación 1. La tarea encomendada por el legislador a la Corte Suprema de Justicia se limita a la emisión de un concepto sobre su procedencia o no, opinión que resulta vinculante para el Gobierno Nacional si es desfavorable, pero que lo deja en libertad de obrar según las conveniencias nacionales si fuere favorable (artículo 519 del Código de Procedimiento Penal). No puede sin embargo la Corporación, a través de su Sala de Casación Penal, referirse a temas diferentes de los que la propia ley le impone examinar, esto es, la validez formal de la documentación presentada, la demostración plena de la identidad del solicitado, el principio de la doble incriminación, la equivalencia de la providencia proferida en el extranjero y, cuando sea pertinente, el cumplimiento de lo previsto en los tratados públicos (artículo 520 ibídem). 2. Le corresponde conceder u ofrecer facultativamente la extradición (artículos 509 y 510); establecer las condiciones que en ambos casos considere oportunas (artículo 512); expresar a través del Ministerio de Relaciones Exteriores si es del caso proceder con sujeción a convenciones o usos internacionales o si se debe obrar de acuerdo con las normas del estatuto procesal (artículo 514); examinar la documentación recibida y su perfeccionamiento si fuere necesario (artículos 515 y 516); expedir la resolución que niega o concede el pedido (artículo 521); disponer la entrega diferida por la existencia previa de un proceso en Colombia (artículo 522); establecer el orden de precedencia cuando existan varias demandas de extradición (artículo 523); sufragar los gastos que se causen dentro del territorio nacional (artículo 526), etc. 3. Conviene reiterar que la conducta imputada se adecua al ilícito que en la legislación colombiana se denomina concierto para delinquir, tipo básico respecto del cual debe hacerse la evaluación del principio de la doble incriminación, sin que para estos efectos interese precisar las circunstancias de agravación que se pudiesen deducir del concreto comportamiento que se le reprocha al requerido. 4. Los elementos esenciales que registran la acusación formal pronunciada por el Gran Jurado y la resolución acusatoria prevista en el Código de Procedimiento Penal, en las que se consignan las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó la conducta reprochable, su descripción típica y las normas sustanciales aplicables al caso -como ha sucedido en este evento- y que constituyen presupuesto del juzgamiento en sus respectivos sistemas, es razón suficiente para entender cumplido este requisito. También ha dicho la Sala que "es apenas obvio que entre tales providencias existan algunas diferencias, pues ellas se adoptan de conformidad con ordenamientos que, como se sabe, pertenecen a sistemas jurídicos sustancialmente distintos. Sin embargo, repárese en que, contrario a lo que considera la defensa, el numeral 1º del artículo 551 del C. de P. P. no exige identidad sino equivalencia y esta expresión, según el Diccionario de la Real Academia Española, significa "igualdad en el valor, estimación, potencia o eficacia de dos o más cosas" (Diccionario de la Lengua Española, vigésima primera edición, Espasa Calpe, Madrid, 1992)"*. ________________________ * Extradición, concepto del 22 de mayo de 2001, radicado 17.344. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

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Concepto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO DELITOS PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

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23/07/2002 Conceptúa favorablemente, compulsa copias Gobierno de Estados Unidos de América LUJAN, GERMAN Concierto para delinquir-narcotráfico 18265 Si

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**************************** ERROR DE HECHO-Apreciación probatoria/ FALSO JUICIO DE IDENTIDADExigencias técnicas/ CASACION-Apreciación probatoria/ CONGRUENCIA DE LA SENTENCIA 1. Cuando se pretende demostrar la presencia de errores de hecho es indispensable que el censor desvirtúe las pruebas que soportan la decisión cuestionada, porque en el evento de que alguna de ellas, con suficiente capacidad para mantener la imputación quede incólume, la censura no tendrá ningún efecto en el fallo atacado. 2. Esta especie de error de hecho se configura cuando el funcionario judicial al someter a su análisis algún medio probatorio lo distorsiona, tergiversa, cercena o adiciona su contenido literal y en consecuencia arriba a conclusiones que no son las que realmente de él se desprenden. Para su demostración se requiere la comparación de su contenido literal con lo que de este se dijo en el fallo, y la trascendencia del yerro en la decisión censurada, acreditando que de no haberse producido, otro habría sido el sentido del pronunciamiento. 3. En sede de casación el mérito probatorio que el fallador le otorgue a un determinado medio de convicción, solo es posible desvirtuarlo mediante la demostración del desconocimiento de las reglas de la sana crítica, a través del error de hecho por falso raciocinio, demostrando que en su valoración el juzgador desconoció los principios de la lógica, las reglas de la experiencia o los postulados de la sana crítica y además de ello acreditando que de no haber existido ese error, otro sería el sentido de la decisión. 4. Esta se predica es del tipo penal imputado en la resolución acusatoria, de tal manera que en la sentencia no se puede condenar por otro hecho, ni por una denominación jurídica distinta o por circunstancias agravantes que no se dedujeron o se desconozcan las atenuantes que se reconocieron. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS documento

: 25/07/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Ibagué : NUÑEZ MONTEALEGRE, MARIA DEL CARMEN : Peculado por apropiación, Falsedad privado : 17295 : Si

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VINCULACION AL PROCESO PENAL-No vinculación de partícipes/ RESPONSABILIDAD PENAL/ UNIDAD PROCESAL-Ruptura/ PERJUICIOSInterés para recurrir/ CASACION-Interés para recurrir-Apelación/ TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE/ VIOLACION DIRECTA DE LA LEYModalidades/ FALTA DE APLICACION DE LA LEY/ APLICACION INDEBIDA DE LA LEY/ INTERPRETACION ERRONEA DE LA LEY 1. Debido a que la responsabilidad penal es personal, ha dicho la Corte, el sólo hecho de no vincular a un posible implicado en la etapa de instrucción no constituye causal de nulidad, máxime si no se demuestra que tal omisión comprometió seriamente la estructura del proceso penal, ni socavó las garantías de los sujetos procesales. 2. El Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991) al regular figuras como la conexidad y la unidad procesal, en los artículos 87 y 88, señalaba como norma general que se adelantará una sola investigación, pero expresamente establecía que en cuanto no se afectaran las garantías constitucionales, su rompimiento no generaba nulidad. El mismo régimen de procedimiento consagraba situaciones en las cuales podía romperse la unidad procesal, sin incidencia alguna en la validez de la actuación, y sin atentar contra los derechos de los sujetos procesales, por ejemplo en los eventos de sentencia anticipada, audiencia especial, colaboración eficaz y cierres parciales de la investigación, que autorizaban válida y legalmente adelantar proceso en contra de algunos de los implicados, y separadamente continuar con el trámite que correspondiere respecto de los demás. La situación anterior no varía en el régimen actual (Ley 600 de 2000), cuyo artículo 89, referente a la unidad procesal, estipula que "La ruptura de la unidad procesal no genera nulidad siempre que no afecte las garantías constitucionales". 3. El artículo 221 del Código de Procedimiento Penal vigente al tiempo de presentación de la demanda, equivalente al 208 del actual, establecía que el recurso de casación referente a la indemnización de perjuicios decretados en la sentencia condenatoria, "deberá tener como fundamento las causales y la cuantía para recurrir establecidas en las normas que regulan la casación civil". Por su parte, el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, referente a las causales del recurso extraordinario en materia civil, en su numeral segundo establece que es motivo de casación: "No estar la sentencia en consonancia con los hechos, con las pretensiones de la demanda, o con las excepciones propuestas por el demandado o que el juez ha debido reconocer de oficio". El anterior es el caso del fallo ultra petita que se presenta cuando se condena al demandado por una cantidad superior a la solicitada en la demanda, por lo cual el defensor de (...) debió plantear su inconformidad con arreglo a dicha causal del Código de Procedimiento Civil, y no a través de la causal de nulidad en materia penal, como lo hizo, pues, si el cargo prosperara, los efectos en uno y otro caso son distintos. Tampoco por razón de la cuantía tenía interés jurídico el procesado (...) para que su defensor demandara en casación por el motivo en estudio. Esta Colegiatura ha sostenido en diversos pronunciamientos, autos y sentencias, que la cuantía para demandar en casación penal se determina para el momento en el cual se dictó el fallo del Tribunal objeto del recurso extraordinario, y teniendo en cuenta el valor de la carga económica impuesta en el mismo.* El artículo 2° del Decreto 522 de 1988, por el cual se modifican las cuantías en materia civil, vigente al tiempo de la presentación de la demanda, estipulaba: "Cuantía para recurrir en casación.- Para los efectos del artículo 366 del Código de Procedimiento Civil, a partir de la vigencia del presente Decreto y sin perjuicio de los recursos ya interpuestos, el interés para recurrir en casación, será igual o superior a diez millones de pesos ($ 10.000.000). El artículo tercero ibídem, establece:

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"Las cuantías previstas en los artículos anteriores se aumentarán en un cuarenta por ciento (40%) desde el primero (1º.) de enero de mil novecientos noventa, y se seguirán ajustando automáticamente cada dos años, en el mismo porcentaje y en la misma fecha. Los resultados de estos ajustes se aproximarán a la decena de miles inmediatamente superior." 4. La jurisprudencia de la Sala vertida en sus autos y sentencias**, ha reiterado que carece de interés jurídico para recurrir en casación el procesado que, teniendo la oportunidad, no hubiere apelado la sentencia condenatoria, con las siguientes salvedades: que se trate de una nulidad trascendental; que el Tribunal hubiese conocido la sentencia en el grado jurisdiccional de consulta; y cuando a raíz de la apelación interpuesta por el Fiscal, el Ministerio Público o la parte civil resulte más gravosa la situación para el procesado. Se parte del supuesto que el procesado efectivamente tuvo la oportunidad de apelar y se le garantizó este derecho, situación que no ocurre, por ejemplo, cuando no ha contado con defensa técnica, o cuando la notificación es inexistente o abiertamente irregular. Lo anterior por cuanto debe existir identidad temática y conceptual entre los motivos de disenso que se ponen en conocimiento del Tribunal Superior a través del recurso de apelación, y los cargos que más tarde se someten a consideración de la Corte en casación. El silencio de los sujetos procesales que han tenido la oportunidad de apelar, materializado en no ejercitar dentro del término legal ese derecho, o en impugnar sólo por algunos motivos, comporta la correlativa aceptación de lo decidido por el Juez, en todo, o en los puntos no cuestionados. Si ello ocurre, el principio de preclusión de los actos procesales concatenados que conforman la unidad lógico jurídica del proceso penal, impide que por fuera de la oportunidad que confiere la ley se intente censurar lo decidido por el Juez. Admitir lo contrario sería tanto como atentar contra el principio de la seguridad jurídica y, en determinadas condiciones, contra la inamovilidad de las decisiones de mérito. 5. No debe perderse de vista que la Corte Constitucional en Sentencia C-541 del 24 de septiembre de 1992 (M.P.Dr. Fabio Morón Díaz), declaró exequibles los artículos 154 (oportunidad para intervenir como tercero civilmente responsable) y 155 (facultades del tercero civilmente responsable) del Decreto 2700 de 1991. Esa decisión produce efectos erga omnes, y a ella debe estarse, sin que sea dado a los interpretes insistir en supuestas causas de inexequibilidad ya descartadas por la Corporación competente. 6. Si el censor elige el cuerpo primero de la causal primera de casación, violación directa de la ley sustancial, acepta los hechos, las pruebas y la valoración que de ellas se hizo en las instancias. En tales circunstancias, no le es factible discutir cuestiones de facto, vez que toda la impugnación es de estricto orden jurídico y recae sobre la ley sustancial por una de estas razones: Falta de aplicación o exclusión evidente: el juez yerra acerca de la existencia de la norma y por eso no la aplica al caso específico que la reclama. Ignora o desconoce la ley que regula la materia y por eso no la tiene en cuenta, debido a que ha incurrido en error sobre su existencia o validez en el tiempo o el espacio. Aplicación indebida: el juez desatina en la adecuación de la norma. El error se manifiesta en la falsa adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla la norma, ya que los sucesos procesalmente reconocidos no coinciden con las hipótesis condicionantes del precepto. Interpretación errónea: el juez selecciona bien y adecuadamente la norma que corresponde al caso en cuestión, pero yerra al interpretarla y le atribuye un sentido jurídico que no tiene, o le asigna efectos distintos o contrarios a su real contenido. ______________________________ * Confrontar: Auto del 19 de noviembre de 1996, radicación 11.673, M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla; auto del 18 de diciembre de 1996, radicación 11.179, M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll;

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auto del 18 de julio de 2000, radicación 14.112. M.P. Dr. Carlos E. Mejía Escobar; y auto del 23 de agosto de 2001, radicación 17.042, M.P. Dr. Jorge Córdoba Poveda. ** Confrontar: Auto del 5 de agosto de 1995, radicación 10.745, M.P. Dr. Dídimo Páez Velandia; Auto del 5 de septiembre de 1996, radicación 11.332, M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll; Auto del 9.646 del 5 de agosto de 1997, M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll; Sentencia del 24 de abril de 2001, radicación 12.224, M.P. Dr. JORGE Anibal Gómez Gallego; Sentencia del 19 de diciembre de 2000, radicación 11.633, M.P. Dr. Edgar Lombana Trujillo. MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

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: 25/07/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Montería : ALDANA BRACAMONTE, JOSE JORGE : Lesiones personales culposas, Homicidio culposo : 15396 : Si

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**************************** CASACION-Interés para recurrir-Apelación/ CASACION-Interés-Carácter lesivo de la decisión impugnada/ CASACION-Desestimación: Si posteriormente se advierte una irregularidad La Corte ha venido insistiendo en que, de modo general, la no interposición y sustentación debidas del recurso de apelación respecto de la sentencia de primer grado, sería señal de conformidad del sujeto procesal con el contenido de la providencia, razón por la cual carece de interés jurídico para recurrir y no podría invocar a última hora un agravio supuestamente inferido por el fallo de segunda instancia, con el fin de legitimarse en casación, pues en razón del delimitado ámbito funcional y material del fallo de segundo grado, éste no tocaría la situación de quien no impugnó -Cfr. autos de agosto 9/95, septiembre 5/96, marzo 11/97, entre otros.Sin embargo, desde la primera decisión en la que se hizo la afirmación general de la carencia de interés para acudir en casación si no se agotaba la apelación, la jurisprudencia ha establecido salvedades acordes con la sistemática del ordenamiento jurídico y la coherencia de los valores involucrados en el mismo. Así, aunque no se haya interpuesto el recurso de apelación, el sujeto procesal podrá acudir en casación si aparece que arbitrariamente se le impidió el ejercicio del recurso de instancia; o cuando su situación de todas maneras resulta afectada por la decisión de segundo grado que se produce por la impugnación de otros o por obedecer a imprescindibles razones vinculantes; o también si se surte el grado jurisdiccional de la consulta, cualquiera sea el contenido gravoso del fallo; y, finalmente, cuando el sujeto procesal se proponga la nulidad por la vía extraordinaria, siempre que medie una demanda en forma. -Cfr. Sentencia de casación del 24 de febrero de 2000, Rdo. 10.809, M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego-. En proveído del 31 de mayo del año en curso con ponencia del magistrado Fernando Arboleda Ripoll, Rdo. 18991, la Sala reiteró: "Los recursos son instrumentos que la ley concede a los sujetos procesales para obtener un nuevo examen de la decisión judicial, e intentar, ya sea por el mismo juez que la profirió o su superior jerárquico, la reforma o revocatoria de la misma. Su no interposición es señal inequívoca de conformidad con la decisión y el abandono de la pretensión por que se revise nuevamente; su ejercicio, contrario sensu, presupone que quien recurre tiene un interés legítimo derivado del agravio que la determinación le causa. "Principios generales de teoría del proceso enseñan que el derecho a controvertir una providencia a través de los recursos, únicamente puede ser ejercido por quien ha

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sufrido agravio con la determinación del juez, siendo este el aspecto que determina la existencia o inexistencia del interés para recurrir. "En esa medida, se ha entendido que el interés en impugnar pende de que la determinación sea de algún modo desfavorable, y que carece de él cuando no le reporta agravio alguno; incluso, cuando existiendo, no se cumplen requisitos adicionales del procedimiento, como por ejemplo la cuantía de la pretensión. "Es desarrollo de esos mismos principios la renuncia implícita al interés, según la cual éste se pierde cuando el sujeto agraviado con la decisión la consiente con su pasividad. En relación con el recurso extraordinario de casación, el código de procedimiento civil en su artículo 369 en su inciso 2º (modificado por el artículo 1º del decreto especial 2282 de 1989), dispone que "No podrá interponer el recurso quien no apeló de la sentencia de primer grado, ni adhirió a la apelación de la otra parte, cuando la del Tribunal haya sido exclusivamente confirmatoria de aquélla"; el hecho que el código de procedimiento penal no contemple norma similar, no quiere significar que el principio en cuestión no tenga aplicación, ya que únicamente razones de técnica legislativa, originadas en la dificultad e inconveniencia de poder regular con efectos excluyentes los casos en los cuales faltaría interés para recurrir, explican la ausencia de una previsión en ese sentido. "De todas maneras, ya sea por aplicación de principios elementales del procedimiento o específicamente por la integración de normas con remisión a otros estatutos, debe dejarse en claro que constituye presupuesto necesario para acceder al derecho de impugnación, -además del carácter agravante de la decisión cuya remoción se persigue-, que la parte afectada no la haya consentido con su silencio. Contraría la razón de ser de los recursos, la posibilidad de intentar en cualquier tiempo la remoción de las determinaciones, y no dentro de los perentorios términos que la ley procesal establece. "Con fundamento en estos criterios, y el análisis de los principios de preclusión de los actos procesales y de limitación funcional del juez de segunda instancia, la jurisprudencia de la Corte viene en sostener que para recurrir en casación es necesario que el sujeto que aspira a esta sede haya apelado la sentencia de primera instancia, y que esa exigencia sólo resulta eludible en los siguientes eventos: 1. Cuando el fallo de segundo grado modifique su situación jurídica, haciéndola más gravosa; 2. Cuando se trate de fallos consultables; 3. Cuando la demanda de casación verse sobre nulidades. "Al respecto esta Corporación, en principio (auto de agosto 9 de 1995, M.P. Dídimo Paez V), fue terminante en sostener que si el recurrente en sede extraordinaria había dejado de apelar la sentencia de primer grado, carecía de interés para recurrir, a menos que el fallo de primer grado (no apelado) estuviera sujeto al grado jurisdiccional de consulta, o que la situación jurídica del recurrente en casación hubiese sido desmejorada por virtud de la apelación interpuesta por otro sujeto procesal o los efectos vinculantes de la decisión de segundo grado. "Posteriormente, con ponencia de quien cumple igual cometido (auto de 5 de agosto de 1997), la Corte aceptó que existía interés para recurrir cuando el motivo de casación invocado consistía en la imposibilidad de impugnar el fallo de primer grado por ausencia de defensa técnica, o a causa de una indebida notificación de la sentencia, pues se consideró que la procedencia del recurso de casación no podía condicionarse al cumplimiento de una exigencia a la cual la parte no había tenido posibilidad de acceder. "Finalmente, en auto de febrero 11 de 1999 (M.P. Arboleda Ripoll) al reexaminar el tema en punto de las nulidades, la Corte admitió que en todos los eventos que se postule la existencia de vicios in procedendo, originados en la fase de instrucción o la subsiguiente del juicio, resulta viable recurrir la sentencia de segunda instancia en sede extraordinaria, sin que sea necesario para acceder a ella, que el impugnante haya apelado el fallo de primer grado, desde luego en la medida que la actuación irregularmente surtida haya ocasionado un perjuicio real, o represente uno potencial para el recurrente. "En ese sentido la Sala consideró que con fundamento en los artículos 306 y 307 del código de procedimiento penal vigente en ese momento, las nulidades originadas en la fase instructiva, hayan o no sido resueltas, sólo pueden ser debatidas en el recurso

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de casación, y que en tales condiciones no resulta acertado exigir a quien la invoca, que apele el fallo de primer grado, cuando de antemano se sabe que puede ser rechazada por el juzgador ad quem. Esta nueva postura encontró sustento también en la consideración de que la aceptación del contenido material del fallo, revelada a través del silencio de parte, sólo resulta válida si el procedimiento que lo sustenta es legítimo, y en la circunstancia de ser la casación en nuestro medio, fundamentalmente un juicio de validez (...)" ... En relación con las consecuencias jurídicas de la ausencia de interés, ha dicho la Sala que si ella se manifiesta desde cuando se interpone el recurso, éste no debe concederse, y si equivocadamente se procede, deberá decretarse la nulidad del trámite adelantado sin fundamento. Pero como en otras ocasiones esa falta de interés sólo viene a concretarse al conocerse las pretensiones de la demanda de casación, en un tal evento deberá inadmitirse y declararse desierta la impugnación. Sin embargo, si la mentada falencia no se advierte y se admite el libelo, o la carencia de interés sólo se hace ostensible al decidirse la impugnación extraordinaria, la demanda debe desestimarse. En casación del 20 de abril de 1999 -Rad. 10.391, M. P. Carlos Augusto Gálvez Argote-, la Sala hizo la siguiente precisión sobre el tema: "(...) pues siendo que la decisión que correspondería es la del fallo para decidir sobre las pretensiones del casacionista y para ello tiene que haberse cumplido las exigencias sustantivas y procesales previstas por la ley como supuestos, la subsistencia del hecho generador del vicio lo impide, ya que como sucede en casos como el presente, la falta de interés para recurrir por parte del demandante para formular un ataque como el que ha presentado, continúa produciendo, material y jurídicamente, los mismos efectos negativos atribuibles desde el momento en que se recurrió el fallo del Tribunal, no quedándole otra alternativa a la Corte que la de desestimar oficiosamente la demanda, pues la simple inadvertencia de la causa a la hora de concederse el recurso o de inadmitirse la demanda no hace que el vicio pierda eficacia, sino que lo que era causa de rechazo o inadmisión se convierta en causa de desestimación, ya que todo depende de la fase procesal en que se tome la decisión, pues el auto de admisión erróneamente proferido, no obliga a tomar decisión alguna de fondo al estudiar los reparos hechos a la sentencia del Tribunal y determinar el vicio o la índole de la pretensión, dado que carece de fuerza vinculante no porque se estime ilegal, sino porque carece de efecto, y pensar en atribuirle capacidad saneadora al auto de admisibilidad equivaldría, como se ha dicho, a comprometer a la Corte en el nuevo error de asumir una competencia de que carece, la cual queda limitada exclusivamente a tomar esta decisión, dado que el objeto del fallo, como es la demanda, no puede proferirse ante su ineptitud."

MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD RECURRENTE NO RECURRENTE DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 25/07/2002 : Desestima la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Pereira : FISCAL 2 DE PEREIRA : OCAMPO PIEDRAHITA, OLMEDO : Homicidio culposo : 15786 : Si

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**************************** EXTINCION DE LA ACCION PENAL-Muerte del procesado/ MANDATO CIVILFallecimiento del poderdante 1. Como quiera que el registro civil es prueba idónea para acreditar el hecho de la muerte de la señora (...) y la verificación de este acontecimiento tiene entidad para extinguir la acción penal, como lo establece el artículo 82 del Código Penal, así se declarará y como consecuencia se dispondrá la cesación de todo procedimiento contra ella. 2. Aunque el fallecimiento del poderdante es causal de terminación del contrato de mandato civil, como lo establece el numeral 5° del artículo 2189 del Código de esa materia, el defensor de la procesada se comprometió con ella en mandato judicial, instituto jurídico en el que rige la previsión del artículo 69 del Código de Procedimiento Civil, que en su inciso 5° señala: "La muerte del mandante, o la extinción de las personas jurídicas no ponen fin al mandato judicial, si ya se ha presentado la demanda, pero el poder podrá ser revocado por los herederos o sucesores." Se colige, entonces, que a pesar de haber fallecido la señora (...), el mandato judicial pactado con su defensor continúa vigente y por ende subsiste la personería para actuar en su representación. MAGISTRADO PONENTE: Auto Unica Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO : 30/07/2002 : Declara extinguida la acción penal, comunica, desembarga, deja el bien a disposición del juzgado... : Corte Suprema de Justicia : Bogotá D. C. : CELIS YAÑEZ, ISABEL-REPRESENTANTE : Calumnia : 12968 : Si

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**************************** IMPEDIMENTO-Haber DISCIPLINARIO

sido

vinculado

jurídicamente/

PROCESO

Como quiera que la disposición invocada prevé como causal de impedimento "que el funcionario judicial haya estado vinculado legalmente a una investigación penal o disciplinaria en la que se le hayan formulado cargos, por denuncia instaurada, antes de que se inicie el proceso, por alguno de los sujetos procesales", precisando que "si la denuncia fuere formulada con posterioridad a la iniciación del proceso procederá el impedimento cuando se vincule jurídicamente al funcionario judicial", resulta claro que, según el momento en que se instaure la queja, querella o denuncia, se consagran así dos situaciones diversas con supuestos igualmente diferentes, pues, si aquella se presenta antes de que se inicie el proceso penal, el impedimento será viable sólo si, en contra del funcionario judicial denunciado se han formulado cargos, valga decir, se ha proferido resolución de acusación, si de asunto penal se trata, o se le ha dictado auto contentivo de pliego de cargos, si de asunto disciplinario se refiere.

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Empero, cuando la denuncia se ha presentado luego de iniciado el proceso penal, la situación impeditiva se materializa sólo en la medida en que el funcionario judicial sujeto de aquella, haya sido jurídicamente vinculado al proceso penal o disciplinario, entendiendo que en el primero tal acto se surte, de conformidad con el artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, una vez el imputado "sea escuchado en indagatoria o declarado persona ausente". En el segundo, esto es en el disciplinario, sin embargo la situación no resulta de la misma claridad frente al nuevo régimen establecido en la Ley 734 de 2.002, pues, en términos generales, a diferencia de lo que preceptuaba el artículo 72 de la Ley 200 de 1.995, según el cual "la calidad de disciplinado o acusado se adquiere a partir de la notificación de los cargos", su artículo 91 señala que "la calidad de investigado se adquiere a partir del momento de la apertura de investigación o de la orden de vinculación, según el caso", luego es patente que ésta, en su expresión jurídica, ya no se materializa con la notificación del pliego acusatorio, sino que, contrario a la percepción de la Sala dual que analizó el impedimento, basta, en efecto, la apertura de investigación, siempre y cuando en la misma se haya dispuesto tener por investigado disciplinariamente al funcionario judicial, o el auto que ordena tenerlo por tal, en el evento de que ello no se haya decidido en la iniciación de la averiguación, según así se deduce, además, de las modificaciones que se introdujeron al proyecto inicial de Código Disciplinario y a las justificaciones que para eso se expresaron en los correspondientes debates, pues mientras en aquél se establecía que "la calidad de investigado se adquiere a partir de la comunicación de la decisión que ordena la apertura de investigación disciplinaria" en éstas se sostuvo (Gaceta del Congreso No. 263, junio 4 de 2.001, pag. 9), que "la calidad del investigado no puede depender de una comunicación, puesto que se daría pábulo para que tal fenómeno jurídico dependiera del procesado", de manera que "el carácter del procesado depende de una decisión procesal y ella no puede ser otra que la orden de apertura contra una persona determinada o, producida esta, cuando se decide por auto posterior vincular a otras personas". MAGISTRADO PONENTE: Auto -Impedimento FECHA DECISION

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE : 30/07/2002 : Declara fundado el impedimento de una Mg. del Tribunal de Cali : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : ROMERO TERREROS, GERMAN : Enriquecimiento ilícito : 19706 : Si

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**************************** JUEZ DE EJECUCION DE PENAS/ EJECUCION DE LA SENTENCIA-Juez competente/ COLISION DE COMPETENCIA-Ley 733 de 2002 El problema jurídico que plantea esta colisión de competencias se reduce a los siguientes términos: ¿Cuál es el Juez competente cuando el condenado está interno en un lugar donde no existe Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, para vigilar y decidir sobre el cumplimiento de una sentencia dictada y ejecutoriada con anterioridad a la vigencia de la Ley 733 de 2002 por un delito de competencia actual de los Jueces Penales del Circuito Especializados?". La respuesta es: El Juez de Instancia respectivo (Parágrafo transitorio del artículo 79 del Código de Procedimiento Penal). La precisión y alcance del concepto Juez de instancia es: Aquel que dictó la sentencia de primera o única instancia de cuya ejecución se trata.

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Esas conclusiones corresponden a los antecedentes que la Sala ha construido al resolver ese problema con anterioridad y los ha expresado en los siguientes términos: " (...) La ley 733 de 2002 modificó la competencia para el conocimiento de los delitos en ella relacionados y en atención a su vigencia inmediata produjo que los procesos en curso se remitieran a los Juzgados Especializados. Pero respecto de aquellos ya finalizados con sentencia condenatoria en firme, frente a los cuales el funcionario de instancia, a falta de Juez de Penas, venía ejerciendo como tal, las nuevas disposiciones no afectan la situación. Simplemente porque el parágrafo transitorio del artículo 79 del Código de Procedimiento Penal es el llamado a regular la situación y entiende la Sala que la norma, al referirse "a los jueces de instancia respectivos" lo hace al funcionario que dictó la sentencia de primera o única instancia, como explícitamente lo hacía el 15 transitorio del decreto 2700 de 1991 y lo señaló la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura en el acuerdo #54 de 1994"*. _________________ * Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Auto de colisión de competencias del 7 de mayo de 2002. Radicación No. 19.363. Juzgado 1° Penal Municipal de Soacha (Cundinamarca) Vs. Juzgado 9° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá D.C. Magistrado Ponente: Carlos Eduardo Mejía Escobar. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION Medellín PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

: 30/07/2002 : Declara competente : : : : :

al

Juzgado

19

P.C.

de

: Juzgado 4 P.C.E. Medellín GOMEZ RIOS, HECTOR AUGUSTO Hurto calificado y agravado, Secuestro simple 19678 Si

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PREVARICATO-Culpabilidad, dolo directo/ CULPABILIDAD/ DOLO DIRECTO/ DOLO EVENTUAL Las previsiones del dolo eventual han sido descartadas por la Sala del delito de prevaricato, que únicamente procede por dolo directo, al demostrarse que el agente se dio cuenta de la manifiesta ilegalidad de la resolución o dictamen emitido, y quiso su realización (cfr. fallo de segunda instancia de fecha 15 de mayo de 2000, rad. 13.601, M. P. Carlos Augusto Gálvez Argote): "El dolo en el prevaricato, tal como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala, y por la naturaleza misma del punible, como que, según ya se expresó, "requiere entendimiento de la manifiesta ilegalidad de la resolución proferida, conciencia de que con tal proveído se vulnera sin derecho el bien jurídico de la recta y equilibrada definición del conflicto que estaba sometido al conocimiento del servidor público, quien podía y debía dictar un pronunciamiento ceñido a la Ley y a la justicia", sólo, dentro de las diversas clasificaciones doctrinarias que de él existen, puede ser el directo, no el eventual; en otras palabras, y frente al artículo 36 del Código Penal, el juicio de reproche se hace viable sólo en la medida en que se establezca que "el agente conoce el hecho punible y quiere su realización" pues resulta un imposible jurídico que, por las características que definen el hecho típico en mención, afirmar que el prevaricador actúa también dolosamente cuando acepta su conducta "previéndola al menos como posible". Como en el dolo eventual, tiene dicho la Sala, "el agente se representa la posibilidad de realización del tipo penal y la acepta interiormente, lo que incluye aceptar el resultado de su conducta, conformarse con él", (sentencia de mayo 14 de 1996, M. P. Dr. Dídimo Páez Velandia), es evidente que una tal caracterización no se aviene en lo más mínimo al elemento subjetivo que demanda el prevaricato, pues, siendo éste un tipo penal de mera conducta, es claro que basta el simple comportamiento del agente, independientemente de las consecuencias que él apareje, para que se tenga por punible. No exige el prevaricato un determinado resultado y siendo ello así, el

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dolo eventual deviene incompatible con la naturaleza de dicho delito, lo contrario sería pretender que en todo proferimiento de una decisión fuera implícito el riesgo de que resulte contraria a derecho y que si tal posibilidad se aceptare, se estuviere ante un dolo eventual. Pero la naturaleza del delito, en cuanto de mera conducta, implica que, quien en él incurre, profiere un dictamen o resolución con absoluto conocimiento y voluntad de que es contrario a la ley, pero no se hace la representación de que puede prevaricar sin hacer nada para eludirlo." ... Mal se puede inferir dolo de la funcionaria, como lo pretenden los recurrentes, pues no por la amplia experiencia o estudios que tenga una persona, se puede descartar de plano que pueda equivocarse, siendo la falibilidad una de las características inmanentes al ser humano, por letrado que sea, y por ello, para disminuir los riegos y las consecuencias de las equivocaciones, se han instituido los recursos, que no tendrían razón de ser si los jueces fueran infalibles, impugnaciones que han de ser resueltas por funcionarios que posean mayor experiencia y capacitación, generalmente colegiados y en mayor número, entendiendo que la pluralidad reducirá aún más los peligros de error, de intimidación, de parcialidad, etc. Además, ha sostenido esta Sala que la prueba del dolo requiere la demostración de un estado intelectivo y volitivo que, por supuesto, va más allá de la simple observación objetiva del descuido o equivocación (cfr. sentencia de segunda instancia en asunto de radicación 13.851, diciembre 18 de 2001, con ponencia de quien ahora cumple igual función). ... Esa omisión en el cumplimiento de su deber de cuidado, no implica que hubiera actuado con dolo, pues lo que desarrolló fue una conducta constitutiva de culpa bastante reprochable en una servidora judicial, que si bien, por encontrarse frente a un error vencible, no conlleva a encuadrar el comportamiento en la causal de inculpabilidad prevista por el artículo 40-4 del Código Penal anterior, como coligió el Tribunal, tampoco hace emerger certeza que acredite que la actuación de la funcionaria procesada haya sido dolosa. En conclusión, y según las previsiones del artículo 39 del Código Penal anterior (21 L. 599 de 2000), puesto que el delito de prevaricato sólo admite configuración cuando se actúa con dolo, el cual no puede ser presumido sino probado, no se reúnen los presupuestos para condenar en este asunto. MAGISTRADO PONENTE:

DR. NILSON E. PINILLA PINILLA

Sentencia Segunda Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 30/07/2002 : Confirma sentencia absolutoria : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Valledupar : CASTRO DE GONZALEZ, LILIA MARIA : Prevaricato por acción : 15296 : Si

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**************************** LIBERTAD CONDICIONAL-Requisitos/ REDENCION DE PENA-Evaluación de conducta 1. La ley 599 de 2000, sin embargo, introdujo sustanciales modificaciones de este mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad, tornando más flexibles los requisitos para que el reo pueda acceder a la libertad condicional; así, aunque limita el beneficio para condenados a pena privativa de la libertad mayor de tres (3) años,

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de una parte restringe el lapso de purgamiento efectivo de la libertad a las tres quintas (3/5) partes de la condena; y, de otra, únicamente autoriza al juzgador valorar la conducta observada por el interno durante el tiempo de reclusión en orden a que pueda deducir que no es menester continuar con la ejecución de la pena, prohibiéndole expresamente que pueda negar el beneficio con fundamento en las circunstancias y antecedentes tenidos en cuenta para la dosificación de la pena (artículo 64). De modo que, frente a la nueva legislación, se impone verificar por la Sala si el condenado (...) cumple a satisfacción con los anteriores requisitos, sin que para el efecto pueda tener en cuenta otros factores que tienen que ver con su vida social y privada, como al parecer pretende el defensor al aludir a la situación por la que atraviesa su familia, y en especial al secuestro de uno de sus hijos. 2. El artículo 101 de la ley 65 de 1993 condiciona la rebaja de pena al concepto que debe rendir la junta de evaluación sobre la labor realizada, para lo cual expresamente señala que con esa finalidad se tendrá en cuenta, entre otros factores, la conducta observada por el interno, que de ser negativa impedirá acceder al beneficio. ... Es competencia exclusiva del consejo de disciplina o, en su defecto, del director del establecimiento carcelario certificar al respecto (artículo 480 del código de procedimiento penal). MAGISTRADO PONENTE:

DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL

Auto Unica Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 01/08/2002 : Niega libertad condicional, oficia : Corte Suprema de Justicia : Bogotá D. C. : GNECCO CERCHAR, LUCAS : Constreñimiento al elector : 15610 : Si

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**************************** NULIDAD-Debido proceso/ TERMINACION ANTICIPADA DEL PROCESODiferencia entre la audiencia especial y la sentencia anticipada/ AUDIENCIA ESPECIAL-Negativa cuando no hay duda probatoria/ DERECHO DE DEFENSA/ AUDIENCIA PUBLICA-El reemplazar el defensor de confianza por uno de oficio no genera nulidad/ INVESTIGACION INTEGRAL-Obligación de investigar lo favorable como lo desfavorable al imputado 1. La nulidad, como instrumento procesal o sanción máxima establecida legalmente para garantizar el debido proceso no es un fin en sí misma, lo cual significa que sólo las irregularidades sustanciales que lo afecten, según lo expresaba el artículo 304 del anterior Código de Procedimiento Penal (hoy 306 de la ley 600 de 2000), tienen la virtud de conducir a la invalidez de la actuación. 2. Antes de entrar a responder el reclamo del demandante, es necesario recordar la posición de la Corte frente a la naturaleza de los institutos de la terminación anticipada del proceso, especialmente del beneficio que para la época de este juicio consagraba el artículo 37 A del Código de Procedimiento Penal vigente a la sazón, y sobre las consecuencias que la omisión a su trámite puede acarrear cuando la petición ha sido elevada en debida forma por el interesado. Así, en el fallo de 31 de enero del año en curso, radicación 11142, con ponencia de quien aquí cumple igual función, se dijo:

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"Entre las instituciones de la sentencia anticipada y la audiencia especial hay ostensibles diferencias que inciden frente a la eventual nulidad que puede acarrear la omisión de su trámite. "En efecto, a la sentencia condenatoria, previa audiencia especial, se llegaba en virtud de un acuerdo transaccional, cuando existía "duda probatoria" sobre alguno o algunos de los aspectos a que se refiere el artículo 37 A del anterior estatuto procesal, esto es frente a "la adecuación típica, el grado de participación, la forma de culpabilidad, las circunstancias del delito, la pena y la condena de ejecución condicional, la preclusión por otros comportamientos sancionados con pena menor". "En cambio, a la sentencia anticipada se arribaba y se arriba según la previsión contenida en el artículo 40 del nuevo Código de Procedimiento Penal, no en virtud de un consenso, sino porque el procesado, motu proprio, acepta la responsabilidad penal respecto de los cargos formulados sin condicionamientos ni controversia. "Tal era la razón por la cual en la terminación anticipada del proceso por el trámite de la audiencia especial, se convocaba previamente a debatir los puntos que proponían el procesado (ó su defensor), o el fiscal, y con relación a los cuales se consideraba que existía duda probatoria. Así, una vez presentados los cargos por el ente acusador, se entraba a debatir tales aspectos, de manera que si se llegaba a un acuerdo, el cual debía constar en un acta, el proceso se remitía al juez del conocimiento, quien entonces debía dictar la sentencia "de conformidad con lo acordado si encuentra el acuerdo ajustado a la ley y siempre que no se hayan violado derechos fundamentales del procesado". "De acuerdo con lo anterior, si el instituto procesal de la audiencia especial se fundamentaba en la duda probatoria, dicha razón explica que la ley facultara al fiscal para negarse a citar a la diligencia cuando consideraba que aquélla no existía y, por lo tanto, que no había nada que debatir, como se desprende de lo estatuido en el primer inciso del derogado artículo 37 A en comento y en su parágrafo 2°, al tenor de los cuales el citado funcionario judicial no estaba obligado a concurrir a la audiencia "cuando advierta que existe prueba suficiente en relación con los aspectos sobre los cuales pueda versar el acuerdo". "Con base en tales presupuestos, estableció la Sala en la ya citada sentencia de febrero 15 de 2000, una fundamental diferencia entre estas dos formas de terminación anticipada del proceso, en cuanto a las consecuencias de su no verificación: "Si no se cumple el trámite de la sentencia anticipada, legalmente solicitado por el procesado, habrá nulidad por quebrantamiento de la garantía del debido proceso. En cambio, si no se sigue el trámite de la audiencia especial porque el fiscal considera que no hay duda probatoria y, en consecuencia, que no se requiere ninguna audiencia para polemizarla y procurar un acuerdo, no habrá nulidad" 3. Era evidente la actitud dilatoria del defensor de confianza, quien no obstante las múltiples fechas que se señalaron para la realización de la audiencia pública, tal como consta a los folios 336, 353, 377 y 385, no cumplió con el deber de comparecer para asistir a su prohijado, lo que motivó la designación de una defensora de oficio en aras de garantizar el derecho de defensa y con el fin de obtener una pronta y debida justicia, por lo que se puede decir que el reemplazo que en tales condiciones se efectuó no constituye irregularidad alguna que amerite la declaratoria de nulidad. Sobre esta temática la Sala se pronunció en los siguientes términos: "Independientemente de tales yerros técnicos, tampoco le asiste razón al recurrente, pues si bien es cierto que la Sala acepta que se debe preferir el defensor de confianza al de oficio, que debe ser la excepción, para una mejor garantía de tal derecho fundamental en un Estado Social y democrático de derecho, también lo es que si citado el abogado nombrado por el procesado, es renuente a comparecer, la administración de Justicia que no puede someterse a dilaciones injustificadas, no debe permitir a los sujetos procesales que acudan a maniobras dilatorias que no sólo afectan el derecho del acusado a que se le juzgue en un término prudencial, sino también el de la víctima, que en un sistema constitucional que reconoce que todas las personas gozarán de igual protección por parte de las autoridades, tiene, de igual manera, derecho a una justicia pronta y eficaz".(Casación del 1º de octubre de 1996, Magistrado Ponente Jorge E. Córdoba Poveda).

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Como con acierto lo destaca el Procurador, la prerrogativa que tiene el procesado de contar con un defensor de confianza que lo represente en el curso de la actuación, en medida alguna puede supeditar al aparato de justicia para que se abstenga de actuar hasta que la libérrima voluntad del defensor permita el adelantamiento del trámite, pues la imperiosidad de su pronto decurso de igual forma opera respecto de los restantes sujetos procesales, a quienes tal y como se predica frente al imputado, se les garantiza una rápida administración de justicia, de donde en esa tarea no pueden aceptarse dilaciones injustificadas. Ninguna violación a los postulados del debido proceso y el derecho de defensa puede admitirse en la designación oficiosa de un defensor para el acto de la audiencia pública, toda vez que, ante la renuencia probada del defensor de confianza. 4. El funcionario judicial tiene la obligación de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable a los intereses del sindicado y de las demás partes, según lo dispuesto por los artículos 250, inciso final, de la Constitución Política, y 249 y 333 del Código de Procedimiento Penal vigente a la sazón (hoy artículos 234 y 20 de la ley 600 de 2000), y su conculcación tiene lugar cuando se dejan sin verificar las citas lógicas y racionales de las que pueden resultar pruebas no superfluas, pertinentes y conducentes, que eventualmente demostrarían, para el caso del procesado, ausencia o atenuación de responsabilidad. Pero como también lo ha reconocido la Sala, no puede existir el deber de comprobar aquellas referencias etéreas, imprecisas, fantasiosas, o indeterminadas, y tampoco es suficiente para alegar su conculcación las manifestaciones en abstracto de que dejó de investigarse determinado aspecto, sino que es indispensable especificar las pruebas concretas que lo demostrarían y su trascendencia, o sea, que llevarían a variar el sentido del fallo. Sobre este último aspecto, el atinente a la trascendencia, en fallo del 22 de junio de 1999 con ponencia de quien aquí cumple igual cometido, se dijo que: "(…) por definición descarta cualquier posibilidad de plantear tesis conjeturales, opinativas o puramente especulativas, en la medida en que si bien es cierto que no en todas las investigaciones aparecen incorporados tantos medios probatorios como para afirmar que no quedó uno solo por practicar, también lo es que la certeza por cuyo conducto el juzgador predica la responsabilidad penal no depende de la cantidad de unidades de información ordenadas y practicadas sino de la entidad demostrativa, de la capacidad suasoria de aquéllas con que cuenta el plexo probatorio, que en caso de ser suficientes para el logro de los fines del proceso, deviene inane cualquier hipótesis contraria pretextada bajo el auspicio de la omisión probatoria". MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 01/08/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : LINARES MAHECHA, JOSE UBIN : Homicidio agravado : 14167 : Si

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**************************** LIBERTAD PROVISIONAL-Art.365.2°: Requisitos/ LIBERTAD CONDICIONAL/ CAUCION JURATORIA/ CAUCION PRENDARIA-Monto mínimo De conformidad con el numeral 2º del artículo 365 del vigente estatuto procesal penal, el sindicado tendrá derecho a la libertad provisional cuando en cualquier

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estado del proceso hubiere sufrido en detención preventiva un tiempo igual al que mereciere como pena privativa de la libertad por la conducta que se le imputa, habida consideración de la calificación que debería dársele. Para el efecto se considera que ha cumplido la pena todo aquél que lleve en detención preventiva el tiempo necesario para obtener libertad condicional, siempre que se reúnan los requisitos para otorgarla (inciso 2º). Esta preceptiva, entonces, remite al análisis de los requisitos del artículo 64 del código penal, norma que condiciona el otorgamiento del sustituto de la pena privativa de la libertad al cumplimiento de las siguientes exigencias: 1.1. Que la pena privativa de la libertad impuesta al procesado sea mayor de tres (3) años; 1.2. Que el condenado haya cumplido las tres quintas (3/5) partes de la condena; 1.3. Que "de su buena conducta en el establecimiento carcelario pueda el juez deducir, motivadamente, que no existe necesidad para continuar con la ejecución de la pena", no pudiendo negar el beneficio so pretexto de "las circunstancias y antecedentes tenidos en cuenta para la dosificación de la pena". ... El artículo 64 del código penal introdujo sustancial reforma, al flexibilizar los requisitos para que el reo pueda acceder a la libertad condicional, pues no solo acortó el plazo que debe cumplir en reclusión, sino que ahora permite valorar exclusivamente la conducta observada por el interno durante el cautiverio, en orden a deducir que no es necesario continuar con la ejecución de la pena, con expresa prohibición de atender a circunstancias y antecedentes tenidos en cuenta para la dosificación de la pena. ... En punto de la garantía que debe prestar el procesado para el cumplimiento de las obligaciones, no es posible acceder a su petición, en el sentido de imponer caución juratoria porque esta garantía no se encuentra prevista en el nuevo código de procedimiento penal. Sobre este punto, es conveniente aclarar que la Corte constitucional declaró inexequible la expresión "uno (1)" contenida en el artículo 369 en sentencia C-316 de abril 30 de 2002, lo cual no significa, como parece entenderlo el procesado, que hubiera recobrado vigencia la norma del anterior estatuto procesal que establecía la caución juratoria; otra cosa es que a partir de esta providencia, según anotó el juez constitucional, el monto mínimo al que debe atenerse el funcionario judicial para imponer la caución prendaria podrá ser, consultando la capacidad económica del procesado, menor a un (1) salario mínimo legal mensual vigente; e incluso hasta se puede prescindir de la garantía si la capacidad de pago del inculpado es a tal extremo precaria. MAGISTRADO PONENTE: Auto Segunda Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL : 01/08/2002 : Reconoce redención de pena, concede libertad provisional, comisiona : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : MURGUEITIO BASTIDAS, TULIO MARINO : Concusión, Falsedad documental : 18506 : Si

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NULIDAD-Técnica en casación/ INDAGATORIA-Presencia de defensor/ DEFENSOR-Incompatibilidad de intereses: Alcance de la prohibición 1. La proposición de nulidades en casación, por no ser de libre postulación, no puede servir de soporte para que a manera de juego de azar el demandante se aventure con cualquier afirmación inconsulta para denunciar genéricamente la vulneración de garantías fundamentales o el desconocimiento de las bases estructurales de la instrucción o el juzgamiento, ya que si en las instancias es un imperativo el cumplimiento de los principios que rigen las nulidades, el hecho de que no exista cortapisa legal ni jurisprudencial sobre el interés para acceder a esta sede amparándose en la causal tercera, no quiere decir que exista un plus que ampare la informalidad en atención al motivo aducido, ya que muy al contrario, al no ser la casación una tercera instancia con facultades amplias en extremo para proceder a la revisión oficiosa del asunto con el claro propósito de constatar su sujeción a la legalidad, pues su naturaleza es rogada y su trámite reglado, es el demandante a quien le corresponde cumplir con la carga de indicar en forma clara y precisa el yerro que invoca y desarrollar lógica y metódicamente su repercusión en la sentencia y los efectos desfavorables que implicó para el sujeto a quien representa. Si no es así, entonces, el fallo mantiene incólume su doble presunción de acierto y legalidad. 2. La presencia del profesional del derecho en la misma, constituye garantía de la representación técnica desde un punto de vista formal, esto es, de la legalidad de la diligencia en tanto que en la misma la actividad del abogado estaba, como ahora, delimitada por la propia ley a "objetar al funcionario las preguntas que no haga en forma legal y correcta" (artículos 363,inciso segundo del Decreto 2.700 de 1.991, actualmente reproducido en el inciso cuarto del artículo 338 de la Ley 600 de 2.000). Es decir, a quien activamente se le confiere la posibilidad de intervenir es al sindicado, de ahí que constituya uno de los actos más importantes de defensa material. 3. Esta especial modalidad de afectación de los derechos del sindicado está dada en forma personal en relación con quien encarna simultáneamente dicha labor al interior del mismo proceso y frente a dos o más sindicados entre los que no es viable el libre ejercicio defensivo del togado, por cuanto, obligado a velar por igual por los derechos de todos sus asistidos, vería condicionado su actuar en la medida en que defender a uno equivaldría a menguar la situación de otro. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 01/08/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cundinamarca : GUZMAN MORENO, JOSE DAIRON : Homicidio : 10893 : Si

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**************************** INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA-Técnica/ DETERMINADOR-AUTORTienen el mismo grado de punibilidad/ DERECHOS DEL CAPTURADO 1. Si el reproche lo refieren a que no hay armonía entre el pliego de cargos y la sentencia, la solicitud a la Corte debió ser la de que al casar la sentencia se dictara una que restableciera esa consonancia y no que se absolviera al procesado. No es cierto que haya incongruencia entre el pliego de cargos y la sentencia, pues si bien es cierto que en la resolución de acusación de la primera instancia se consideró a los procesados como autores intelectuales, esto es, como determinadores, al tenor del

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artículo 23 del Decreto 100 de 1980, que entonces regía, en la de segunda instancia se les calificó "como presuntos autores del delito de homicidio" ... La desarmonía jurídica es aparente, pues si los determinadores concurrieron a la ejecución del hecho y mantuvieron el dominio del mismo, bien podían ser calificados como verdaderos coautores materiales, como se hizo en la sentencia. Finalmente, si se tiene en cuenta que se defendieron de los hechos que les fueron imputados, sin que se les hubiera sorprendido, que su situación no fue desmejorada y que la pena para los autores materiales y determinadores, conforme al artículo 23 del C. Penal entonces vigente, era la misma, se concluirá que en ningún vicio se incurrió. 2. No ilustra a la Corte sobre cómo los requisitos que estatuía el artículo 377 del Decreto 2700 de 1991 eran presupuesto de validez de la actuación posterior. Por otra parte, como lo ha dicho la Sala*, la circunstancia de no informar de sus derechos al capturado no es irregularidad que tenga la virtualidad de socavar la estructura del proceso, pues para enmendarla se tiene el mecanismo del Habeas Corpus, y, además, no es condición de existencia de los actos procesales subsiguientes. ____________________________ * Ver, entre otras, casación 9550, julio 24/96, M. P. Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll; casación 9865 octubre15/97 M. P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 01/08/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Ibagué : CUELLAR, MARCO FIDEL : CULMA, SEVERIANO : TIQUE ZAMBRANO, LUIS ENRIQUE : Homicidio : 11780 : Si

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**************************** DOSIFICACION PUNITIVA-Circunstancias de agravación y conceptos del artículo 61 del C.P/ RESOLUCION DE ACUSACION-No se requiere hacer una individualización de la punibilidad/ CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA-No es necesario que la norma que la tipifica aparezca especificada en la acusación/ REFORMATIO IN PEJUS-Técnica en casación/ SENTENCIADe primera y segunda instancia constituyen un todo jurídico/ CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA-Objetivas y subjetivas 1. El demandante reprocha la aplicación indebida del artículo 61 del Código Penal, pues, el fallador de segundo grado dejó de aplicar el mínimo de la sanción como lo dispone dicho precepto. Las circunstancias de agravación o de atenuación concurrentes no constituyen, como debe ser bien sabido, los únicos factores a tener en cuenta por el juzgador al momento de dosificar la pena, pues si bien el artículo 67 vigente al tiempo de la sentencia, establecía que "Sólo podrá imponerse el máximo de la pena cuando concurran únicamente circunstancias de agravación punitiva y el mínimo cuando concurran exclusivamente de atenuación", tales hipótesis punitivas debían ser aplicadas, según la misma norma, "sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 61". Por

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lo tanto, el mínimo punitivo no es aplicable ope legis cuando no concurran circunstancias agravantes, pues ese tope punitivo puede aumentarse con base en la gravedad, modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad y la personalidad del agente, máxime si éstas tienen mayor trascendencia nociva, como en el caso examinado ocurrió. 2. La acusación o su equivalente (acta para sentencia anticipada) implica precisión tanto sobre las pruebas como sobre los hechos investigados, con las circunstancias de modo, tiempo y lugar que los especifiquen, amén de su ubicación en el campo jurídico penal, señalando las circunstancias agravantes y atenuantes modificadoras de la punibilidad que concurran, así como las genéricas que deban ser consideradas. En esta oportunidad procesal no se requiere hacer una individualización de la punibilidad, pues la tasación de los mínimos y máximos de la sanción corresponde hacerla en la sentencia al juez y constituyen un aspecto que por su naturaleza y esencia no dependen de la voluntad del fiscal, como erróneamente lo entiende el recurrente cual es propio de la sentencia, cuanto más que tales cálculos inciden también en la vigencia y naturaleza de la medida de aseguramiento o en el reconocimiento de la libertad del procesado. 3. Si bien en el acta equivalente a la acusación (cargos formulados para sentencia anticipada) no se hizo mención expresa al citado artículo 66.3 del Código Penal, pero esto resulta intranscendente, y no impide su imputación en los fallos, ni torna incongruente la decisión, ya que como se dijo, el hecho básico de la agravante quedó consignado al concretarse el contenido fáctico y probatorio de la conducta valorada y ello resulta suficiente. 4. El reparo que el demandante hace a la sentencia de segunda instancia de haber desconocido el principio de la reformatio in pejus debió dialécticamente desarrollarlo exclusivamente en el campo de la interpretación y aplicación de la ley sustancial, con prescindencia de cualquier debate probatorio, circunscribiéndolo así a la vía directa, por quebrantamiento de los artículos 31 de la Carta Política, 17 y 217 del Estatuto Procesal Penal anterior, demostrando como presupuesto ineludible que el Tribunal incrementó la sanción privativa de la libertad por el desconocimiento de las citadas disposiciones sustanciales. 5. La sentencia de primero y segundo grado han de tomarse en esta sede, como una unidad jurídica inescindible, en la medida en que la de segunda instancia confirmó integralmente el fallo del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bello (Ant.) Luego las precisiones de las decisiones de instancia sobre los hechos, las pruebas, la imputación jurídica, las circunstancias genéricas y específicas de atenuación y agravación, los aspectos relacionados con la naturaleza, gravedad del delito y personalidad del agente y la motivación para la dosificación de la pena, constituyen un solo cuerpo amparado con la presunción de acierto y legalidad. 6. La Sala ha reiterado que tanto las causales objetivas como las subjetivas genéricas de agravación deben ser valoradas en las instancias, porque no hay diferencia trascendental entre una y otras. Lo importante es que la circunstancia se haya imputado oportunamente. MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 01/08/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : ARANGO GOMEZ, GABRIEL HECTOR : Homicidio agravado : 12473 : Si

Salvamento de Voto

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

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SECUESTRO EXTORSIVO-Punibilidad/ SECUESTRO EXTORSIVO-Punibilidadart. 6 Decreto 2790/ CASACION-Interés para recurrir-Apelación/ CONFESIONTécnica para alegar su desconocimiento/ COLABORACION EFICAZ/ PRESCRIPCION/ REBELION/ DELITO PERMANENTE 1. Las formas de secuestro previstas en los artículos 268, 269 del Código Penal y 22 del decreto 180 de 1988, y los conflictos surgidos con base en estas disposiciones, fueron superados con el aludido artículo 6º del decreto 2790 de 1990, dado que siempre que la acción se hubiere ejecutado a partir del 16 de enero de 1991 y antes del 20 de enero de 1993, y si lo perseguido eran los propósitos del artículo 268 del C.P., esa era la norma aplicable, acogida como legislación permanente por el artículo 11 del decreto 2266 de 1991. Como los hechos aquí investigados acaecieron entre el 29 de junio (fecha del secuestro) y el 13 de agosto de 1991 (fecha de liberación de la víctima), se tiene que aquellos se ejecutaron en vigencia del decreto 2266 de 1991, convertido en legislación permanente por el decreto 2266 de 1991 y como quiera que el fin consistió en exigir por la libertad de (...) el pago de una suma de dinero en dólares (que constituye el provecho a que se refiere el artículo 268 del C.P.), es indiscutible que la legislación aplicable corresponde a la del mencionado artículo 6º del decreto 2790 de 1990. Sobre este tema, con razones idénticas a las examinadas en esta oportunidad, de manera pacífica ha reiterado la Sala que la sanción aplicable no es la del artículo 268 del C.P., sino la del 2790 de 1990, porque, además de cumplirse con la descripción típica se dan dos exigencias adicionales a saber, que la acción se desarrolló en vigencia del citado decreto con los fines señalados en el artículo 268 del ídem. Bajo estas condiciones y en el sentido indicado lo ha reiterado la Sala*. La Corporación, con ponencia del Magistrado Jorge Aníbal Gómez Gallego, el 11 de agosto de 1999, hizo precisiones que por avenirse al asunto analizado, se procede a extractar para ilustrar aún mas el criterio sostenido por Sala: "Es necesario advertir previamente que, en relación con el delito de secuestro extorsivo examinado en este proceso, la norma aplicable es la del artículo 6° del Decreto 2790 de 1990, acogido como legislación permanente por el artículo 11 del Decreto 2266 de 1991, dado que los hechos acaecieron el 19 de enero de 1993, y no es pertinente la Ley 40 del mismo año, que sustituyó aquellas disposiciones, pues ella apenas empezó a regir al día siguiente. Así entonces, el precepto procedente dice que el delito de secuestro se sancionará con prisión de veinte (20) a veinticinco (25) años y multa de un mil a dos mil salarios mínimos legales mensuales, entre otras alternativas comportamentales, cuando "persiga los objetivos enunciados en el artículo 268 del Código Penal". Y los objetivos que trae esta disposición, según los cuales el secuestro de una persona se califica como extorsivo, son los de "exigir por su libertad un provecho o cualquier utilidad, o para que se haga u omita algo, o con fines publicitarios o de carácter político". "Cuando las normas contienen expresiones afines tales como "perseguir objetivos", o "con el propósito", o "para", o "con fines", que corresponden a predicados de verbos rectores y denotan sólo finalidad y no necesariamente otra conducta concreta o realizada, con razón dice la dogmática jurídico-penal que tales manifestaciones se identifican como elementos subjetivos del tipo de secuestro extorsivo, distintos del dolo, que como tales no exigen su cristalización para que sea completa la tipicidad del delito. Desde luego que la adecuación típica del hecho punible de secuestro extorsivo sí exige un comportamiento externo y central de "arrebatar", "sustraer", "retener" u "ocultar" a una persona, pero no es necesario que se haya concretado, verbigracia, una exigencia económica, pues basta que el sujeto haya privado de la libertad a la víctima asistido de dicho propósito". 2. Ha sido criterio uniforme de la jurisprudencia que quien no ha apelado la sentencia de primer grado, o si su situación procesal no es desmejorada con la decisión de segunda instancia, bien por la impugnación de otro de los sujetos que intervienen o por efecto del grado jurisdiccional de la consulta, carece de legitimación para recurrir

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por vía extraordinaria. En otras palabras, el derecho a impugnar tiene como supuesto imprescindible el interés.*** Se ataca la legalidad de la decisión de segunda instancia, la que se presume veraz y cierta. Como ésta constituye unidad jurídica con la del a quo, cuando en casos como el presente, en materia de disminución de pena por confesión y colaboración eficaz, la determinación del ad quem no modifica en nada la que es objeto de revisión, carece de sentido y razón revisar por vía de casación el fallo que ha sido consentido por el sujeto procesal demandante, pues ninguna discrepancia se expresó sobre los aspectos ahora reclamados, habiendo podido hacerlo al apelar la decisión de la primera instancia. 3. El casacionista no mostró a la Corte cómo el juzgador dejó de aplicar la reducción punitiva señalada en el citado artículo 299, pues ha debido comenzar por señalar que el fallo admitió la concurrencia de todos y cada uno de los presupuestos que para tal efecto demanda dicho precepto, como la ausencia de flagrancia, la existencia de confesión desde la primera versión y que ésta haya sido el sustento de la condena, pero el censor guardó silencio sobre estos factores. En similar omisión incurrió respecto de los beneficios por colaboración para la eficacia de la administración de justicia, mecanismo jurídico del que no comprobó la existencia de convenio alguno con la entidad legalmente autorizada para ello. 4. La acción penal para los delitos a que se viene haciendo referencia, en atención a las reglas que se han señalado y al estado en que se encuentra la presente actuación procesal, prescribe independientemente para cada uno de ellos en un tiempo igual a cinco años, lapso que para el delito de rebelión por el que se condenó a (...) no ha transcurrido, dado que en el proceso no existe prueba de que se haya separado de la organización insurgente a la que confesó pertenecer. En este sentido se pronunció la Sala**** en oportunidad anterior, y en razón a su pertinencia en relación con la situación examinada, se transcribe el aparte correspondiente: "Como quiera que se observa que desde que quedó ejecutoriada la resolución de acusación, el 23 de agosto de 1994, han transcurrido más de cinco años, que es el lapso de prescripción de la acción penal para el delito de rebelión, al tenor de lo dispuesto por los artículos 80 y 84 del Decreto 100 de 1980 (83 y 86 de la Ley 599 de 2000), podría pensarse que sería del caso declarar tal fenómeno y disponer la cesación de toda actuación procesal con relación a ese delito. Sin embargo, ello no es procedente, como quiera que al tenor del artículo 83 del Decreto citado y del 84 de la ley 599 de 2000, cuando se trata de conductas punibles de ejecución permanente, como lo es la rebelión, el término de prescripción empieza a contarse desde la perpetración del último acto, esto es, desde que se dejan de cometer, lo que aquí no ha ocurrido, ya que en la indagatoria el acusado manifestó pertenecer a las llamadas FARC, por lo que fue condenado por tal reato, sin que haya ninguna constancia de que se ha separado de esa organización rebelde. "En otros términos, no sólo se mantiene el estado antijurídico de rebeldía de tal agrupación, sino la pertenencia del procesado a la misma, por lo que el lapso de prescripción de la acción penal no ha comenzado a correr". _____________________________ * 13566, nov. 12/ 99, M.P. Jorge Córdoba P. 13555, dic.3/99 y 12495 agosto 11/99, M. P. Alvaro O. Pérez. ** Cfr. Autos de agosto 9/95, M. P. Dídimo Páez V.; septiembre 5/96, M. P. Fernando Arboleda R. y marzo 11/97, M. P. Jorge A. Gómez G. , entre otros. *** Cfr. Sen. de abril 20/99, No. 10.391, M. P. Carlos A. Gálvez A. con referencia a los artículos que entonces regían. **** C.S.J., Sent. de Cas. Rdo. 12.508, 06-06-2002, Mg. Pon. JORGE E. CORDOBA POVEDA. MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION casa PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS : 01/08/2002 : Declara una prescripción, reajusta penas, no : Tribunal Nacional : Bogotá D. C. : VEGA, LUIS ERASMO

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DELITOS Utilización

PROCESO PUBLICADA

: Porte de armas de uso privativo de las F.M., ilegal de uniformes de uso priv., Secuestro extorsivo agravado : 12553 : Si

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**************************** ACTA DE ACEPTACION DE CARGOS-Equivalencia con la resolución de acusación/ RESOLUCION DE ACUSACION-Intangibilidad/ CONGRUENCIAAcusación y sentencia/ CIRCUNSTANCIAS DE ATENUACION PUNITIVA/ SENTENCIA ANTICIPADA/ ACTA DE ACEPTACION DE CARGOSConstancias-Efectos Establecida legalmente la equivalencia entre el acta que contiene los cargos aceptados por el procesado en el caso del artículo 37 o la que contiene el acuerdo a que hace referencia el artículo 37A del Estatuto Procesal Penal de 1.991, como cuerpo normativo aplicable en este caso, y la resolución acusatoria, esto supone indesconociblemente a su vez, que debe existir perfecta armonía entre la sentencia y la imputación contenida en esa trascendente pieza jurídica. Se exige, como profusamente lo ha precisado la jurisprudencia, que en la elaboración del acta de formulación de cargos, deba en principio reunirse aquellos requisitos formales y sustanciales que son inherentes a la resolución acusatoria, dada la equivalencia que la ley ha establecido a partir de los efectos procesales que les son propios, pero además, que se deba respetar el principio de consonancia entre la sentencia y esta decisión, cuyo quebrantamiento se ha erigido como motivo de censura en casación. De ahí que, a partir de dicha equivalencia, haya la Sala caracterizado el acta de formulación de cargos, destacando las siguientes conclusiones: "1. Es intangible, pues ni el fiscal ni el juez tienen competenciapara variar o adicionar la acusación, esto es, para introducir modificaciones a la imputación hecha y aceptada. 2. El juez, por lo tanto, deberá dictar sentencia conforme a los hechos y circunstancias aceptados, debiendo existir congruencia entre aquella providencia y el acta de formulación y aceptación de cargos. 3. La intangibilidad de la acusación no impide, según criterio mayoritario de la Sala, que el juez al proferir el fallo, pueda atenuar la responsabilidad, aunque no agravarla, pero sin desconocer la denominación jurídica imputada, esto es, manteniendo la identidad del género delictivo. 4. La incompetencia del juez para variar la acusación, no obsta para que como supremo garante de la legalidad pueda anular la citada acta cuando advierta que se violaron las garantías fundamentales o que en la misma se incurrió en error en la denominación jurídica de la infracción". (Casación 9830. M.P: Dr. Jorge Córdoba Poveda, 10 de junio de 1.998). ... Como es en definitiva la armonía que debe existir entre acusación y fallo, el tema sobre el cual decididamente se ocupa el actor, pertinente encuentra también la Sala recordar la precisión que la jurisprudencia ha hecho del mismo al señalar que: "Esta concreción fáctico-jurídica, determina los límites del juzgamiento y por tanto de la sentencia, sea o no anticipada, no pudiendo el juez, sin sacrificar la consonancia del fallo e incurrir en irregularidad susceptible de ser atacada al amparo de la causal

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segunda de casación, incluir nuevas conductas delictivas o adicionar circunstancias específicas de agravación punitiva, o genéricas no objetivas, ni deconocer las de atenuación deducidas, ni modificar desfavorablemente el grado o formas de participación y de culpabilidad, como cuando se condena por un delito consumado a quien ha sido acusado por uno tentado, o como autor a quien lo fue en calidad de cómplice, o por un delito doloso a quien se le imputó uno preterintencional o culposo" (Casación 9857. M.P. Dr. Jorge Córdoba Poveda, 27 de julio de 1.998). Pues bien, el demandante afirma no ser congruente la sentencia con los cargos, específicamente en cuanto atañe al supuesto reconocimiento de sendas circunstancias incidentes en la pena, que fueran admitidas al momento de su formulación por parte de la Fiscalía y la consiguiente aceptación de los mismos por los procesados, que no habrían sido en forma correspondiente tomadas en consideración al momento de efectuarse la tasación punitiva. Supuesto básico de la disonancia entre el fallo y los cargos, que configura irregularidad reprochable por vía de casación, lo constituye como es natural, el hecho de que el juez se encuentre condicionado por los términos de la imputación delictiva que se le hace al procesado, de tal modo que no pueda apartarse de ella, como no sea desconociendo el ámbito fáctico y jurídico que a través de la misma se establece, que es precisamente el que debe respetar y controlar, adoptando, de ser necesario, las medidas correctivas pertinentes que pueden llegar, inclusive, a tener que decretar la invalidez del acto si no se reúnen aquellos requisitos mínimos para proferirlo. Pero además, debe quedar claramente definido, cuando se está frente a circunstancias atenuantes, propiamente dichas, y cuando frente a factores dosimétricos o de rebaja punitiva, como sucede v.g., con la restitución del objeto material del delito o su valor, e indemnización de los perjuicios ocasionados (art. 269 de la Ley 599 de 2.000), o con la confesión (art. 280 de la Ley 600 de 2.000), toda vez que en estos últimos casos, no atan en modo alguno al juez. Por ello, necesario es determinar, en aquellos casos en que la culminación del proceso lo ha sido a través de sentencia anticipada, cuales aspectos de los contenidos en el acta respectiva tienen poder vinculante para el fallador, pues si por fuera de la concreción jurídica y fáctica de los cargos y de su consiguiente aceptación, cualquiera de los sujetos procesales o el propio funcionario judicial que los hace, involucra recomendaciones, sugerencias o simplemente hace precisiones marginales, en todo caso arrogándose una competencia que no le corresponde y los deduce como parte de la imputación en forma ciertamente errónea, no puede a las mismas dárseles una connotación distinta, dadas la naturaleza y características de esta diligencia y el propósito que la misma persigue, es decir, que no producen efecto alguno en la sentencia. ... No puede en consecuencia producir efectos condicionantes para el juzgador en el entendido de que implique un reconocimiento anticipado del factor dosimétrico a que se remite el mismo en forma expresa (artículo 374 del Código Penal) o la atenuante aludida (artículo 4° de la Ley 40 de 1.993), ni supeditar la composición del fallo a la reducción de la pena conforme al contenido de ellas. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 01/08/2002 : No casa : Tribunal Nacional : Bogotá D. C. : GARCIA, EDWIN : GIRALDO ARIAS, JULIAN : Hurto calificado y agravado, Secuestro extorsivo : 11887 : Si

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PRUEBA-Libertad probatoria/ NARCOTRAFICO-Dictamen: Tiene el carácter de demostración preferente-Pero no es único/ DICTAMEN PERICIAL/ CASACION OFICIOSA-Límites 1. No solamente se está partiendo de un supuesto equivocado, como lo es asumir que las cuatro diversas oportunidades en que organismos del Estado realizaron diligencias tendientes a establecer la identificación de la sustancia contenida en los paquetes incautados, configuran una sólo prueba, cuando como ya se dijo cada una tiene su autonomía propia, estando impelido el juzgador a su análisis conjunto, sino que además, se está perdiendo de vista que el Tribunal valoró estas pruebas en relación con los demás elementos de convicción allegados a la investigación, sin que en ningún momento se entendiesen supletorios, máxime cuando en ello hizo predominar con un criterio que no admite controversia en casación, el principio de libertad probatoria que rige en nuestro procedimiento penal (art. 253 del Decreto 2700 de 1.991, art. 237 de la Ley 600 de 2.000), de acuerdo con el cual, aquellos elementos constitutivos de la conducta punible, la responsabilidad del procesado, las causales de agravación y atenuación punitiva, las que excluyen la responsabilidad, la naturaleza y cuantía de los perjuicios "podrán demostrarse con cualquier medio probatorio, a menos que la ley exija prueba especial, respetando siempre los derechos fundamentales". A este respecto, pertinente es la siguiente cita jurisprudencial, en la que se recoge a plenitud el alcance que es dable al principio en comento: "Cierto que la pericia requerida y exigible del Instituto de Medicina Legal, sobre la naturaleza de la sustancia y pureza no obra en autos. Esta situación, contra lo que afirma la memorialista, no constituye un elemento de convicción de tan imprescindible verificación que, de no obrar en los autos, no sea factible proferir una sentencia de condena por conducta contemplada en la citada Ley 30/86. Ese medio probatorio, innegablemente, constituye una pieza fundamental y de notoria conveniencia, al punto de ser la prueba por excelencia para ciertos aspectos técnicos que el comentado comportamiento genera. Pero de ahí a reconocer que la comprobación de la materialidad del ilícito sólo (demostración excluyente) pueda hacerse a expensas del dictamen, comporta la aserción un mayúsculo desacierto. En efecto, dicha actividad científica tiene el carácter de demostración preferente, pero no única. Existen, por las varias circunstancias en que puede desenvolverse una averiguación y por el principio de libertad probatoria, plurales factores que con sobrado mérito llegan a reemplazar la intervención o ausencia del Instituto de Medicina Legal, logrando llevar convencimiento al funcionario sobre los tópicos de los cuales se ocuparía esa entidad, entre los cuales importa advertir, no está el determinar la total cantidad de la sustancia, porque al referido organismo no suele enviarse el total de lo decomisado sino muestras de ese material..." (Sentencia Cas. 5 mayo de 1.994, M.P. Dr. Gustavo Gómez Velásquez). 2. Habiendo salido indemne la sentencia al juicio de legalidad a través de los cargos presentados en las demandas, no es dable al Ministerio Público, como no lo sería a la Corte, pretender reconducir las demandas a través de la posibilidad de sustentar el reconocimiento de la violación a garantías fundamentales, como no sea exacerbando el principio de limitación a la oficiosidad que regula y guía la casación, pues de tan particular manera aquello que configura una facultad de muy especial operancia, culminaría por virtud de semejante posición, convirtiéndose en regla, al involucrar como objeto de la protección de los principales derechos constitucionales, cualquier tema de alcance eminentemente procesal o valorativo, confundiéndolos así con las garantías fundamentales. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO

: 01/08/2002 : No casa : Tribunal Nacional : Bogotá D. C. : QUIROGA CAICEDO, LUCILA : PAEZ PEREZ, WILSON

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DELITOS PROCESO PUBLICADA

: Violación a la Ley 30/86 : 15411 : Si

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**************************** SECUESTRO EXTORSIVO-Punibilidad-art. 6 Decreto 2790 El artículo 268 del Código Penal de 1980 (Decreto 100 de ese año), tenía fijada para esa conducta una pena de 6 a 15 años de prisión. Pero el 4 de octubre de 1991, el Gobierno Nacional, amparado en el artículo 8° transitorio de la Constitución Política, expidió el decreto 2266 de 1991. Mediante él declaró como legislación permanente varias de las disposiciones que regían durante el estado de excepción. Una de esas normas, fue el artículo 6° del Decreto 2790 de 1990, referido al secuestro. En uno de sus apartes, en el que fija la sanción para este tipo de conductas en una pena mínima de 20 años de prisión y una máxima de 25, establece que ésta se impondrá a quien ejecute el secuestro con fines terroristas o persiga los objetivos enunciados en el artículo 268 del Código Penal. El Decreto 2266 de 1991, en su artículo 11, adoptó como legislación permanente este artículo 6° del Decreto 2790 de 1990. Al operarse esta declaratoria, el delito de secuestro quedó sancionado, tanto cuando las finalidades de su autor hayan sido terroristas o cuando persiga los objetivos enunciados en el artículo 268 del Código penal de 1980, con una pena que oscila entre 20 y 25 años de prisión. Es indiscutible que la finalidad delictiva de Diego Fernando Paniagua no era terrorista. Él retuvo a Martha Inés Martínez con fines puramente económicos. Es decir, lo hizo con el propósito de exigir por su libertad un provecho o cualquier otra utilidad, como lo señala el artículo 268 del Código Penal de 1980, reformado por la Ley 40 de 1993, artículo 1°, al definir el delito de secuestro extorsivo y fijar su sanción. En estas condiciones, como el artículo 6° del Decreto 2790 de 1990, declarado por el 11 del Decreto 2266 de 1991, determina que la sanción para el secuestro extorsivo se sancionará con prisión de 20 a 25 años, para el caso objeto de controversia, y dado que el sentenciado cometió el hecho con el fin de obtener los objetivos enunciados en el artículo 268 del Código Penal de 1980, resulta claro que la pena imponible debía hacerse, como efecto procedió el Tribunal, con fundamento en esa norma. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 01/08/2002 : No casa : Tribunal Nacional : Bogotá D. C. : PANIAGUA CARDONA, DIEGO FERNANDO : Secuestro extorsivo agravado : 13054 : Si

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**************************** INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA-Técnica/ CONGRUENCIA-Acusación y sentencia/ RESOLUCION DE ACUSACION-Marco jurídico-fáctico de la actuación del fallador

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1. Si bien es cierto que la inconsonancia goza de una causal específica de casación, la segunda, también lo es que la incongruencia admite el planteamiento a través de la causal tercera pues sin duda cuando existe, resquebraja la estructura del proceso y en hipótesis como la aquí estudiada constituye error de garantía pues afecta fundamentalmente el derecho de defensa. 2. Agrega el Tribunal que no está de acuerdo con la condición a la que se somete esta variación de la calificación. Sostiene que esa rectificación puede hacerse, inclusive en el caso de que ella implique empeorar la situación jurídica del acusado. El planteamiento, obviamente, aunque en sí mismo comporta una manera de sustentar la decisión, no es acertado. De antaño, la jurisprudencia de la Sala ha considerado que un proceder de esta naturaleza, porque afecta de modo sustancial la estructura del proceso y las garantías fundamentales del enjuiciado, es inaceptable. Por ello la Corte, en la decisión del 2 de agosto de 1995 (M. P. Ricardo Calvete Rangel, radicación número 9117) -que cita la casacionista en pro de sus afirmaciones- precisó: en vigencia del Código de Procedimiento Penal de 1991, la fiscalía no podía adicionar la acusación durante el juicio, pues los cargos debían estar formulados en su totalidad en la calificación, para que el enjuiciado tuviera certeza sobre aquello que debía defenderse; a la etapa del juicio no se podía llegar con incertidumbre sobre cuáles eran los cargos, para tratar de concretarlos en tal sede; el marco dentro del cual se desarrollaba el juicio estaba determinado por la resolución de acusación, que debía contener, con exactitud, la tipicidad de los hechos investigados, con todas sus circunstancias agravantes y atenuantes modificadoras de la punibilidad; los sujetos procesales tenían como punto de referencia esa acusación, con miras al juicio. Posteriormente, insistió la Sala: "La resolución acusatoria es presupuesto y límite del juzgamiento. En ella tiene lugar la realización de la imputación al procesado, tanto fáctica como jurídica, y el juez no puede desbordarla en la sentencia. Está obligado a dictar el fallo en consonancia con los cargos allí hechos, lo cual le impide condenar o absolver por unos distintos. No obstante, como lo ha admitido la jurisprudencia de la Sala, puede dictar condena por un delito diferente al de la acusación, a condición de que resulte menos grave para el procesado y esté dentro de los mismos título y capítulo que el de la acusación" (sentencia del 12 de julio de 2001, M. P. Carlos Eduardo Mejía Escobar, radicación número 11.288) (se destaca, ahora). Esta doctrina de la Sala frente a la legislación procesal de 1991, no ha sufrido modificaciones y en la actualidad no encuentra explicaciones para variarla. Sería suficiente recordar que si en el Código de Procedimiento Penal de 1987 existía una normatividad que permitía mudar la calificación, tal fenómeno fue suprimido conscientemente cuando se confeccionó su sustituto, el Código de 1991. El debido proceso, una de las instituciones fundamentales del Estado de Derecho, indudablemente ostenta la calidad de garantía constitucional. Él constituye uno de los elementos estructurales del sistema judicial colombiano. Por mandato de la Carta, no puede existir ningún procedimiento que no se ajuste a las previsiones de su artículo 29. Una de las expresiones del debido proceso es el principio de congruencia entre la acusación y la sentencia. Este postulado básico tiene origen y asiento en la Constitución Política. Las siguientes normas lo consagran: 29 -debido proceso y sus especies constitutivas-; 235, numeral 4°. -juicio adelantado con fundamento en los hechos imputados-; 250 -función acusadora de la fiscalía-; 251, numeral 1°. -función acusadora del Fiscal General de la Nación-; y 252 -funciones de acusación y de juzgamiento-. Ellas hacen exigible la existencia de un acto jurídico en el que se fije con claridad y precisión el comportamiento punible que se atribuye al imputado. El estatuto procedimental de 1991, consecuente con esas normas generales, lo desarrolla, entre otros, en sus artículos 180 ( hoy 170, numeral 3°) -contenido de la sentencia- y 220, numeral 2°. (hoy 207, numeral 2°.) -causal segunda de casación-. En varias ocasiones, la Corte ha explicado que la falta de congruencia entre la sentencia y la resolución de acusación, es un error que afecta el debido proceso. En casación del 4 de julio de 2001, por ejemplo, expresó lo siguiente:

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"La formulación de la acusación exige, de un extremo, la precisión de la conducta que será objeto del juicio, dicho en otros términos, la concreción de los hechos -imputación fáctica-, pero además, la calificación jurídica que los mismos concitan -imputación jurídica-, traducida en el señalamiento del tipo en el cual se subsume la conducta, con deducción de todas aquellas circunstancias que la especifican". "Este postulado, entonces, implica que el fallo no puede recaer sobre hechos diferentes a los que fueron materia de la acusación, ni desconocer la calificación jurídica predicada en ellos. Podrá el juzgador a lo sumo, dado el carácter provisional de esta última, concretar definitivamente la adecuación típica del hecho punible, acomodando a la sentencia -si es del caso- la conducta a uno cualquiera de los tipos que integran el capítulo respectivo, pero sin trascender los límites o parámetros impuestos por el núcleo central de la acusación, como lo tiene bien definido la jurisprudencia (Cfr. sentencia de marzo 4 de 1997, radicado 9637). Dicho en otros términos, el pronunciamiento del juez debe versar sobre los cargos elevados en la acusación, absolviendo o condenando al encausado" (M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego, radicación número 16.150). Posteriormente, en sentencia del 14 de noviembre 2001, reiteró: "La falta de consonancia entre la sentencia y la resolución de acusación es un error que afecta el debido proceso, situación que separadamente ha sido establecida como causal de casación y que se corrige casando la sentencia, para proferir la de reemplazo" (se destaca, hoy). "Cuando se invoca esta causal, tiene definido la Sala que, como es natural, su demostración debe hacerse confrontando la resolución de acusación con el fallo, con el fin de verificar si se ha condenado por cargos no incluidos en aquélla o si, eventualmente, se dejó de resolver alguno o algunos expresamente formulados. Esta censura implica demostrarle a la Corte que la condena no corresponde a la realidad fáctica y jurídica tenida en cuenta en la acusación, resultando evidente que el fallo lo desbordó o desestimó" (M. P. Nilson Elías Pinilla Pinilla, radicación número 15.354). Resulta claro, entonces, que entre los cargos demandados en la resolución de acusación y los que fueran materia de juzgamiento, al menos en la normatividad preexistente al acto imputado a los procesados, debía guardarse concordancia. No podía el juez, so pena de violar el debido proceso y el derecho de defensa, proferir sentencia por un delito distinto al que se les había imputado concretamente a esas personas. En el fallo, sólo era admisible la variación de la calificación referida a la especie del delito, pero siempre y cuando la corrección anexada no hiciera más grave la situación jurídica de los sindicados.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación FECHA DECISION simple,

: 01/08/2002 : Casa parcialmente condenando por homicidio reajusta penas : Tribunal Superior del Distrito Judicial Neiva JIMENEZ REYES, JESUS DE LOS ANGELES JIMENEZ REYES, JOSE ALFREDO Lesiones personales, Homicidio agravado 15590 Si

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: : : : : :

Salvamento Parcial de Voto Salvamento Parcial de Voto

DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR DR. NILSON PINILLA PINILLA

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**************************** DEFENSA TECNICA-Ausencia de defensor: Se deben demostrar sus efectos negativos/ DEFENSA TECNICA-Inactividad contenciosa como estrategia defensiva/ DERECHO DE DEFENSA La Sala se ha referido reiteradamente a la garantía de la defensa técnica. Y tiene establecido que cuando la hipótesis que se plantea en casación es su violación por falta de abogado en alguna de las fases procesales o en las dos, le basta al proponente simplemente demostrar que el procesado tuvo esa carencia. Pero frente a casos en los cuales ha contado formalmente con abogado durante el proceso, la situación es distinta. Se ha planteado, en tal hipótesis, que la determinación de si existió o no transgresión de la garantía procesal debe surgir del análisis de cada caso en particular, debido a la imposibilidad de obtener una fórmula que permita saber cuándo la defensa técnica ha resultado conculcada y cuándo no. Se trata de una dificultad derivada del reconocimiento jurisprudencial de que no necesariamente la poca o ninguna actividad del abogado traduce que el derecho de asistencia profesional ha sido violado. Actitudes como éstas pueden constituir una estrategia defensiva y no necesariamente un abandono al deber de defensa por parte del profesional. El ejercicio del derecho de defensa dentro del proceso, entonces, no necesariamente se cumple a través de actos positivos dentro del proceso, por lo que no es admisible la fórmula según la cual inactividad es igual a ausencia de defensa. ... La inactividad no traduce afectación de la garantía de defensa, resulta un deber lógico del casacionista cuando alega tal circunstancia como constitutiva de nulidad, demostrarle a la Corte que la actitud pasiva del abogado no fue una estrategia defensiva sino abandono de sus deberes profesionales. Y tal ejercicio obviamente debe vincular la demostración de la trascendencia de la inactividad o de la poca actividad del abogado, es decir que en realidad se trató de una omisión lesiva de los intereses del procesado y que se tradujo en un resultado que se hubiera podido evitar o que hubiera podido serle menos gravoso.* ________________________ * Cfr. Providencias de la Sala del 19 de diciembre de 2001. Radicados 13.367 y 13.842. M.P. Carlos E. Mejía Escobar.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 01/08/2002 : Inadmite la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Santa Marta : MORA VERA, ELEAZAR : Secuestro extorsivo agravado : 17839 : Si

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COLISION DE COMPETENCIA-Cuándo PREVENCION-Cuando es incierto el lugar

se presenta/

COMPETENCIA

A

1. El conflicto de competencia se presenta cuando dos o mas funcionarios judiciales consideran que a cada uno de ellos les corresponde conocer de la actuación o cuando se niegan a conocer de la misma aduciendo que carecen de competencia y finalmente, cuando tratándose de delitos conexos se adelanten varias actuaciones, es decir, que el conflicto de competencia solo tiene lugar cuando el proceso se encuentra en curso y debe definirse a cual de los funcionarios le corresponde asumir su conocimiento. 2. Por regla general la competencia para conocer de un asunto determinado se establece teniendo en cuenta el factor territorial, es decir, por el lugar donde haya tenido ocurrencia el comportamiento. Sin embargo, cuando se carece de certeza sobre el sitio específico, se ha cumplido en varios lugares o se ha cometido en el extranjero, deberá definirse el funcionario competente con fundamento en los parámetros de la competencia a prevención previstos en el artículo 83 del Código de Procedimiento Penal. Dicha norma establece varias pautas para definir el asunto, indicando en primer término que conocerá el funcionario judicial competente por su naturaleza, en su defecto, el del territorio en el cual se haya formulado primero la denuncia, o donde primero se haya avocado la investigación, advirtiendo que en los eventos en que se hubiere iniciado simultáneamente en varios sitios será competente el funcionario judicial del lugar en el cual fuere aprehendido el imputado y tratándose de varios los capturados, el del lugar en que se llevó a cabo la primera captura. MAGISTRADO PONENTE: Auto Colisión Competencia FECHA DECISION Valledupar PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS : 06/08/2002 : Asigna competencia : : : : :

al

Juzgado

P.C.E.

de

: Juzgado 8 P.C.E. Bogotá D. C. CRUZ PEREZ, WILLIAM Violación a la Ley 30/86 19755 Si

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EXTRADICION-Canadá/ EXTRADICION-Naturaleza mixta del trámite/ EXTRADICION-Concepto del Ministerio de Relaciones Exteriores/ EXTRADICION-Validez formal de la documentación/ EXTRADICIONConvención de Viena/ EXTRADICION-Doble incriminación/ EXTRADICIONEjecutivo: Eventualmente puede subordinar la concesión de ésta 1. De conformidad con lo estipulado en el artículo 18 del Código Penal, el trámite de la extradición está sujeto a lo establecido en los Convenios o Tratados Internacionales, de carácter bilateral o multilateral o, a falta de éstos, a las normas contempladas en el Código de Procedimiento Penal, lo que significa que existiendo Tratado entre los Estados requirente y requerido, sus disposiciones prevalecen sobre las contenidas en las respectivas legislaciones. Por lo tanto, según lo conceptuó el Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores, las normatividades aplicables para el trámite del presente caso, son el Tratado de Recíproca Extradición de Reos, suscrito en Bogotá el 27 de octubre de 1888 entre el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y la

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República de Colombia, aprobado por la Ley 148 del 28 de noviembre de ese mismo año, y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, suscrita en Viena el 20 de diciembre de 1988, incorporada en nuestra legislación mediante la Ley 67 del 23 de agosto de 1993. 2. La memorialista desconoce la naturaleza mixta que tiene el trámite de extradición en nuestro país, es decir, administrativa-judicial-administrativa, en el cual la actuación de esta Corporación se limita a emitir un concepto ceñido a los precisos límites señalados por los citados Tratados y por la ley, caso contrario estaría desbordando sus atribuciones. En efecto, una vez más debe reiterar la Corte que el trámite administrativo a que se hace referencia le compete exclusivamente al Gobierno en cabeza del Ministerio de Relaciones Exteriores, consistente en alistar la documentación e indicar cuál será la vía y la legislación aplicable. Igualmente, el Ministerio de Justicia y del Derecho cumple una función requirente del trámite judicial y del concepto aunque no de la decisión final que obviamente le corresponde al Gobierno. Así mismo, se ha dicho que dentro de esas precisas funciones administrativas de alistamiento del expediente, como un requisito de procedibilidad, la Corte no puede inmiscuirse, por lo que no está facultada para cuestionar el concepto emitido por el Ministerio de Relaciones Exteriores, en lo relativo a las normas o a los tratados a que se debe sujetar un determinado trámite, ya que, como se ha dicho, la misma Constitución y la ley le atribuyen a la citada Cartera esa específica función, siendo de su órbita definir el marco normativo que debe regir la extradición, sin que la rama judicial "pueda imponer a la Ejecutiva, encargada del manejo de las relaciones internacionales una forma específica de comportamiento frente a terceros países. Para todos los efectos y hacia el exterior, el Gobierno actúa en ejercicio de la soberanía que encarna el Presidente, como Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa"*. Por lo tanto, si en este caso, al tenor de lo preceptuado en el artículo 514 del C. de P. P., el Ministerio de Relaciones Exteriores conceptuó que el Tratado de Recíproca Extradición de Reos celebrado entre la República de Colombia y la Gran Bretaña y la Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas son los aplicables, tal señalamiento es vinculante para la Corte, por lo que resulta impertinente solicitarle que se aparte de ellos. 3. En lo que se refiere a la validez formal de la documentación allegada, los numerales 1° y 2° del artículo XII del citado Tratado, exigen que toda orden judicial, declaración, certificación o sus copias deben llevar la firma de un juez, magistrado o agente público del Estado demandante, los que a su vez deben ser autenticados "ora por el juramento de algún testigo, ora por el sello oficial del Ministerio de Justicia ó de algún otro Ministerio del otro Estado", exigencias que, en este caso, se cumplieron satisfactoriamente. 4. Aunque el artículo II del Tratado de 1888, que relaciona los delitos por los cuales se concede recíprocamente la extradición, no contempla expresamente los punibles por los que aquí se solicita, sin embargo, la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, suscrita en Viena el 20 de diciembre de 1988 y aprobada mediante la Ley 67 del 23 de agosto de 1993, que es aplicable a este asunto, en su artículo 6° prescribe que la extradición procede para todos los delitos consagrados en el numeral 1° del artículo 3° de la misma Convención, entre los cuales se encuentran la "oferta, la oferta para la venta, la distribución, la venta, la entrega en cualesquiera condiciones ... la importación o la exportación ..." de estupefacientes o sustancias sicotrópicas, el enriquecimiento ilícito derivado de dicha actividad y la asociación para cometer este tipo de ilícitos. 5. La Corte se permite observar que se trata de una opinión personal de la defensa que no desvirtúa la circunstancia de que aquí se cumple el principio de la doble incriminación, esto es, que se trata de un hecho que daría lugar a la extradición recíproca, pues independientemente de la denominación jurídica que se le dé, encuentra adecuación típica tanto en la legislación nacional como en la canadiense, según se infiere de los preceptos antes citados, precisándole que la oferta es una de las formas que puede asumir el tráfico, tanto en el país solicitante como en Colombia,

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como se desprende de las definiciones que obran en la documentación que respalda el pedido de extradición y del artículo 376 del C. Penal que nos rige. 6. Como quiera que la ley penal del Canadá cuya transgresión se imputa al solicitado en extradición, prevé como sanción la prisión perpetua, la que en Colombia está proscrita, el Gobierno Nacional condicionará la entrega a las condiciones que estime pertinente para que esta prohibición sea cumplida y exigirá, adicionalmente, que no será juzgado por hechos distintos a los que originaron la reclamación, ni sometido a tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes, al tenor del artículo 512 del C. de P. Penal. ______________________ * Ver, entre otras, concepto de extradición de octubre 3/00. Rad. 15862. M. P. Dr. Carlos E. Mejía Escobar. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Concepto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO DELITOS PROCESO PUBLICADA

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Véase también en Internet :

06/08/2002 Conceptúa favorablemente Gobierno de Canadá MORENO NOVOA, ALVARO Concierto para delinquir-narcotráfico 18542 Si

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**************************** CASACION-Interés para recurrir-Apelación/ MINISTERIO PUBLICO-Interés para recurrir Entre las funciones asignadas al Procurador General de la Nación en el artículo 277-7 de la Carta Política, por si o por medio de sus agentes y delegados, está la de intervenir en los procesos judiciales, cuando sea necesario para la defensa del orden jurídico, o del patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales. Este órgano de control, sin embargo, no tiene el deber imperativo de actuar en todos los procesos y en todas actividades judiciales, pues el constituyente le otorgó la facultad de intervenir cuando se configure alguna de las alternativas señaladas, con el fin de que su labor no resulte nugatoria. No obstante, en esa actividad del Ministerio Público que en virtud del interés general le asiste como representante de la sociedad, no puede aspirar a un tratamiento preferencial y diferente al de los demás sujetos procesales que intervienen en la actuación ni siquiera bajo el pretexto de la defensa del orden jurídico y / o de las garantías fundamentales. Su intervención en la actuación penal, está supeditada, como la de los demás sujetos procesales, a asumir las cargas impuestas por la ley procesal. Frente a la legitimidad que se requiere para acceder al recurso de casación, ha dicho la Sala, también le es exigible al Ministerio Público, el deber de apelar el fallo de primera instancia, salvo que el superior al revisar dicha decisión, haya desmejorado la situación de un sujeto procesal, en virtud del recurso de apelación interpuesto por éste, o cuando se trate de fallos consultables o cuando la casación haga referencia a alguna causal de nulidad. Esta carga no desaparece por el solo hecho de considerar que en un determinado asunto su actividad resulta indispensable para defender alguno de los intereses impuestos por la norma superior y de esa manera justificar su intervención. ... Al respecto la Corte ha señalado que:

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"Es claro que la función que la Propia Carta Política le asigna al Ministerio Público, para que prevalido del interés general que conlleva la representación de la sociedad, procure la salvaguardia del orden jurídico y de los derechos y garantías fundamentales cuando quiera que éstos resulten menoscabados, no puede convertirse en argumento para pretender un tratamiento judicial diferente al que tienen los demás intervinientes e la actuación penal, por contera refractario a las normas procesales. La condición de sujeto procesal imparcial que se le reconoce al Ministerio Público sirve para identificar los nobles propósitos que inspiran su intervención en la actuación penal, pero no tiene el alcance de cambiar su propia naturaleza que es en todo caso la de un sujeto procesal...por tanto obligado a asumir funciones (derechos y deberes dentro del trámite procesal) en pie de igualdad con las demás partes... No es entonces con el abstracto argumento del "interés general" ni con la escueta y tardía consideración de que es "necesaria su intervención en el asunto como el censor debió acreditar su real y legítimo interés para atacar por la vía extraordinaria un fallo que en la instancia no le mereció el más mínimo reproche, no obstante que a diferencia del procesado y su defensor ninguna restricción lo ataba para impugnarlo total y parcialmente. Es que si el agente del Ministerio Público como todos los demás sujetos procesales recibe notificación de la sentencia de primer grado, resulta incomprensible que decline el deber de defender el orden jurídico o de activar el interés por los derechos o garantías fundamentales en el momento oportuno, esto es, cuando se produce la decisión de primera instancia donde supuestamente se presentan las hipótesis que demandan su cuidado y control para intentar luego su rescate en la extraordinaria sede de casación, a donde puede llegar trocando la paritaria condición de sujeto procesal - que implica el sometimiento a la regulación legal del derecho de postulación - por la de privilegiado impugnante per saltum". (Casación No 14072 del 02- 06-e 1998, Magistrado Ponente Dr. Jorge Anibal Gómez Gallego). MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 08/08/2002 : Desestima la demanda : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Antioquia : OSSA MARTINEZ, HENRY DE JESUS : Acceso carnal violento : 14986 : Si

Véase también en Internet :

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**************************** INVESTIGACION PREVIA-Notificación de su iniciación/ JUSTICIA PENAL MILITAR-Competencia: Delito relacionado con el servicio/ FUERO/ SECUESTRO EXTORSIVO-Art.6 Decreto 2790 1. El censor no demuestra que al haberse enterado al sindicado en febrero de 1996 que existía una investigación en su contra, se le pudo conculcar alguna garantía fundamental, ni la utilidad de dar ese aviso para volver a adelantar un proceso que se desarrolló en debida forma. 2. Acorde con el concepto de la Procuraduría, si bien el artículo 221 de la Carta Política, modificado por el Acto Legislativo N° 02 de 1995, prevé que "De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar", en este asunto, como bien analizaron los falladores, no concurren esos requerimientos, pues las exigencias económicas arbitrarias de quienes retuvieron ilícitamente al denunciante, así hipotéticamente

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fuere amenazado con armas de fuego de la Fuerza Pública y la exhibición de distintivos suyos, ninguna relación guardan y, por el contrario, repudian la prestación del servicio y la función policial. Como bien acotó la representante del Ministerio Público, el alcance de dicho precepto superior fue precisado por la Corte Constitucional (sentencias C-358 de agosto 5 de 1997, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz y C-878 de julio 12 de 2000, M. P. Alfredo Beltrán Sierra), al igual que por esta Sala, no sólo en la providencia que cita la Procuraduría, sino en varias otras, como la sentencia del 21 de febrero de 2001, radicación 12.308, siendo ponente el Magistrado Jorge Aníbal Gómez Gallego: "Conforme a la interpretación restrictiva que se impone en este campo, un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor -es decir del servicio- que ha sido asignada por la Constitución y la ley a la Fuerza Pública... La expresión "relación con el mismo servicio", a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública... en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan "relación con el mismo servicio". El término "servicio" alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional- y de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica-." Sobre los presupuestos para ser cobijado por la jurisdicción penal militar, agregó esta corporación en el mismo pronunciamiento: "Tal definición, según el fallo de constitucionalidad examinado, exige tres precisiones: a) Que el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad conectada con una función propia del cuerpo armado; b) Que en el caso de conductas punibles de inusitada gravedad, por ser abiertamente contrarias a la función constitucional de la fuerza pública, de una vez se rompe el nexo funcional del agente con el servicio; y c) Que la relación del hecho punible con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran en el proceso." Tales requisitos fueron bien descartados por el ad quem, cuando no encontró dentro del acervo probatorio que el acusado y los intervinientes en el secuestro de Andrés Eugenio Ortiz Gómez hubiesen actuado en un operativo oficial, sino al margen de sus actividades laborales habituales, fingiendo un procedimiento de tal índole, para engañar al plagiado y obtener a cambio un provecho ilícito, totalmente ajeno a esa función policial, cuyo fin, según lo consagra el artículo 218 de la Carta Política "es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz", esto es, para protegerlos, no para agredirlos. 3. Cuando el secuestro ha sido cometido en vigencia del decreto 2790 de 1990, persiguiendo alguno de los objetivos enunciados en el artículo 268 del decreto 100 de 1980, o sea "con el propósito de exigir por su libertad un provecho o cualquier utilidad, o para que se haga u omita algo o con fines publicitarios de carácter político", es aplicable el artículo 6° del referido decreto 2790, como atinadamente analizó el ad quem en este asunto, dado que los hechos ocurrieron el 30 de noviembre de 1992 y tal norma empezó a regir el 16 de enero de 1991, cometiéndose la retención de la víctima para obligarla a traspasar la propiedad de su vehículo y a darles $10"000.000, alcanzando lo primero y el pago de $5"000.000, así como la suscripción de títulos valores por igual suma, que se iba a cambiar por efectivo. De otra parte, el dislate que eventualmente se hubiere cometido en otro proceso, no tiene por que ser repetido en éste, donde no existió yerro alguno en la calificación jurídica de la conducta punible, ni en el establecimiento de la sanción, pues además de lo atinente al porte ilegal de armas de uso privativo de la fuerza pública, fue

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acertada la adecuación típica a la preceptiva del artículo 6º del decreto 2790 de 1990, según ha reiterado esta Sala (cfr. sentencia de casación del 16 de mayo de 2002, radicación 11.879, con ponencia del Magistrado Fernando Arboleda Ripoll): "Al respecto debe decirse que tal como lo declaró la Corte en el pronunciamiento que se menciona en la demanda (cas. agosto 22 de 1990, reproducido en sentencia de casación del 19 de noviembre de 1992, ambas con ponencia del Magistrado Saavedra Rojas), es cierto que con anterioridad a la vigencia del Decreto 2790 de 1990 coexistían las siguientes formas de secuestro: La ordinaria contenida en los artículos 268 y 269 del Código Penal, que definía los delitos de secuestro extorsivo y secuestro simple; y la del secuestro terrorista consagrado en los artículos 22 y 23 del Decreto 180 de 1988, en el que el comportamiento del agente está guiado por el propósito terrorista de crear zozobra e inseguridad social, pudiendo ser que se trate de una actividad con finalidades políticas o de cualquier otra índole. Sin embargo, la doctrina que invoca el casacionista no resulta de interés para el caso presente, pues el paralelismo normativo a que allí se hizo referencia fue superado con la expedición del citado Decreto 2790 de 1990, que entró a regir el 16 de enero de 1991, el cual, en su artículo 6º, estableció: "ARTÍCULO 6°. Siempre que el delito de secuestro se dirija contra persona que ocupe alguno de los cargos mencionados en el numeral 1° del artículo 2° del Decreto 474 de 1988 o en funcionario de la rama jurisdiccional... ; o se ejecute con fines terroristas; u obedezca a los propósitos descritos en el artículo 1° del Decreto 1631 de 1987 o persiga los objetivos enunciados en el artículo 268 del Código Penal, se sancionará con prisión de veinte (20) a veinticinco (25) años y multa de un mil a dos mil salarios mínimos legales mensuales…" (Se destaca). La jurisprudencia ha reiterado que cuando el secuestro ha sido cometido en vigencia del decreto 2790 de 1990, y los hechos que lo configuran tienen finalidad terrorista, o recaen sobre sujeto pasivo cualificado, o se ejecuta con el propósito de perseguir los objetivos señalados en el artículo 268 del Código Penal de 1980, entre los cuales se incluye el de exigir por la libertad un provecho o cualquier utilidad, la norma aplicable es la del artículo 6º del citado decreto 2790 de 1990, acogido como legislación permanente por el artículo 11 del Decreto 2266 de 1991 (Cfr. sentencias de casación de 12 de noviembre y 3 de diciembre de 1999, proferidas dentro de los procesos de radicación 13.566 y 12.683, M. P. Dr. Córdoba Poveda y rad. 13.555, M. P. Dr. Pérez Pinzón); recientemente reiterada en pronunciamientos de septiembre 20 de 2000 (M. P. Dr. Córdoba Poveda) y de 15 de febrero de 2001 (M.P. Dr. Mejía Escobar), en procesos de radicados 13.314 y 13.874, respectivamente." MAGISTRADO PONENTE:

DR. NILSON E. PINILLA PINILLA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS Secuestro

: 08/08/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : ROMERO ACEVEDO, WILFRED : Porte de armas de uso privativo de las F.M., extorsivo : 16813 : Si

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DERECHOS DEL CAPTURADO/ SENTENCIA ANTICIPADA-Negación dentro del término legal: No genera nulidad; se ajusta la pena/ TERMINACION

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ANTICIPADA DEL PROCESO/ EJECUTORIA-Providencia que resuelve la casación 1. Carece de incidencia la probable tardanza en informarle sus derechos al capturado, dejándose sin constancia de comunicación formal, tan solo de un día para otro, sobre lo que rápidamente pudo saber y reafirmó con la recepción de la indagatoria, en la cual estuvo asistido por un defensor de su confianza. Aparte de las consecuencias disciplinarias a que pudiere haber lugar, y aún si eventualmente ameritare en ese momento la incoación de alguna acción pública, ningún sentido tiene imaginar siquiera que procediese anulación, por un acto que pudo haberse omitido transitoriamente, pero que no arroja consecuencia alguna sobre la debida continuación del diligenciamiento. 2. Sí asiste razón al casacionista, derivada de lo que vino a ser mayoritariamente precisado por la jurisprudencia a partir del fallo de fecha 16 de abril de 1998, en el asunto de radicación 10.397, con ponencia de los Magistrados Jorge Aníbal Gómez Gallego y Carlos Eduardo Mejía Escobar, que cita el representante del Ministerio Público en su acertado concepto, tema posteriormente definido por la ley (art. 40 L. 600 de 2000), en cuanto la negativa de la Fiscalía a tramitar la solicitud de sentencia anticipada, presentada por (...) cuando aún no había quedado ejecutoriada la resolución de clausura de la instrucción, conculcó su derecho a beneficiarse con reducción de pena en proporción mayor (1/3) a la que finalmente le fue reconocida (1/8). Con todo, la manera de restablecer a (...) la garantía afectada, no es la declaratoria de nulidad que insta el defensor, a partir de las providencias de 22 de julio y 12 de agosto de 1997, por las cuales la Fiscalía Seccional negó al procesado el trámite hacia sentencia anticipada, por haberse cerrado la investigación desde el 8 de julio de ese año, sino el ajuste de la punibilidad, por ser la alternativa lícita y justa para subsanar la irregularidad (art. 310-5 L. 600 de 2000), siguiendo el reiterado criterio de esta corporación (cfr. sentencia de casación de fecha 17 de mayo de 2001, rad. 15.634, con ponencia de quien ahora cumple igual labor): "Consecuencialmente, otro de los principios que orienta el rumbo de las nulidades es el de... la naturaleza residual, en tanto la nulidad es medida extrema, que sólo podrá decretarse cuando no exista otro instrumento procesal para subsanar la irregularidad (numeral 5° ib.). En tal orden de ideas, si la solicitud de sentencia anticipada se formula durante el correspondiente lapso de ejecutoria, de la providencia que cerró la instrucción, o de la que fijó fecha para audiencia pública, o de la que citó para sentencia, esto último en el caso de la desaparecida justicia regional y, en consecuencia, se debe rebajar la pena, la solución tanto en sede de apelación como de casación, no será la nulidad, sino la corrección de la sentencia para ajustar la sanción, en la medida legalmente autorizada según la respectiva oportunidad." 3. Esta sentencia se notificará, pero no admite recurso alguno, al no ser reformable ni revocable un fallo por el mismo Juez o Sala que lo ha proferido (art. 412 L. 600 de 2000, anteriormente art. 211 D. 2700 de 1991) y haber sido dictado éste por el máximo órgano de la jurisdicción ordinaria, para resolver la casación planteada. MAGISTRADO PONENTE:

DR. NILSON E. PINILLA PINILLA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS defensa

: 08/08/2002 : Casa parcialmente reajustando la pena : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : GARCIA PEREA, JHON JAIRO : Hurto calificado y agravado, Porte de armas de

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personal : 14575 : Si

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**************************** AUDIENCIA ESPECIAL-Omisión al trámite/ AUDIENCIA ESPECIALProcedencia/ INHABILITACION PARA EL EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS-Interdicción de derechos/ PRINCIPIO DE LEGALIDAD 1. La no realización de la audiencia especial con fines de sentencia anticipada, o de la diligencia de formulación de cargos con igual propósito, cuando han sido oportunamente solicitadas por el procesado o su defensor, no siempre se erige en motivo de nulidad. Para que pueda llegar a serlo, es necesario demostrar que en el momento de formulación de la petición se cumplían los presupuestos requeridos para la procedencia de la figura, y que no obstante ello, el funcionario judicial omitió darle trámite, o consideró, equivocadamente, que no era procedente. Además, que no existe alternativa distinta de solución a la informalidad. 2. En tratándose del instituto de la audiencia especial, previsto en el artículo 37 A del Código de Procedimiento Penal de 1991 (modificado por el artículo 4º de la ley 81 de 1993), su procedencia estaba supeditada al cumplimiento de tres prepuestos, dos de carácter procesal, y uno de índole sustancial: (1) Que la situación jurídica del procesado se encontrara resuelta mediante decisión ejecutoriada; (2) Que la petición se presentara ante de producirse la clausura del ciclo investigativo; y (3) que existiera duda probatoria respecto de los temas sobre los cuales podía versar el acuerdo (adecuación típica, grado de participación, forma de culpabilidad, circunstancias del delito). En relación con los primeros requisitos, ninguna duda se presenta sobre su cumplimiento en el caso en estudio. Para la fecha en la cual se presentó la solicitud de audiencia especial (6 de agosto de 1997), la situación jurídica de los procesados se encontraba debidamente resuelta, mediante resolución ejecutoriada (fls.32-37/1). Y en cuanto respecta al momento procesal hasta el cual podía ser ella presentada, la Corte en decisión de 16 de abril de 1998, con ponencia de los Magistrados Mejía Escobar y Gómez Gallego, que la Delegada cita, precisó que la expresión lingüística "hasta antes de que se cierre la investigación", utilizada indistintamente en los artículos 37 y 37 A del estatuto procesal penal para fijar el límite máximo dentro del cual podían ser solicitados los institutos de la sentencia anticipada y la audiencia especial, no implicaba que la oportunidad feneciera con la mera declaración del cierre de investigación, sino que se proyectaba hasta la ejecutoria de la respectiva providencia, siendo hasta dicho momento posible demandar su aplicación. Esto permite concluir que también el segundo requisito se cumplía en el presente caso, pues la solicitud de audiencia especial se presentó el mismo día de clausura de la investigación (6 de agosto de 1997), inmediatamente después de haber sido la defensa informada de dicha decisión (fls.390, 392, 393/1, 402/1), y que tanto el Fiscal, en sus decisiones de 8 y 26 de agosto de 1997 (fls.406, 415/1), como el Tribunal al resolver la solicitud de nulidad planteada en la fase del juicio por dicho motivo (fls.530-542/1), se equivocaron al considerar que su presentación había sido extemporánea. La situación en relación con el tercer presupuesto, o condición de carácter sustancial, resulta en cambio distinta. A diferencia de lo que ocurre con la figura de la sentencia anticipada, que exige para su procedencia el cumplimiento de requisitos de índole simplemente procesal, la audiencia especial (excluida hoy del ordenamiento jurídico) condicionaba su viabilidad a que existiera además duda probatoria sobre uno cualquiera de los aspectos que la misma normatividad señalaba como susceptibles de ser sometidos a negociación (tipicidad, grados de participación, formas de culpabilidad, circunstancias del delito), según surge del contenido de la parte final del inciso primero del artículo 37 A ejusdem (modificado por el artículo 4º de la ley 81 de 1993), pero sobre todo del segundo parágrafo, que textualmente decía: "El Fiscal no estará obligado a concurrir a la audiencia cuando advierta que existe prueba suficiente en relación con los aspectos sobre los cuales puede versar el acuerdo". Esto implicaba para el casacionista tener que demostrar no solo que la solicitud había sido presentada en tiempo, como lo hizo, sino que en ese momento existía duda probatoria en relación con uno cualquiera de los aspectos susceptibles de ser negociados, y consecuencialmente, que de no haberse el Fiscal equivocado en la

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determinación del momento hasta el cual podía ser presentada la solicitud, se imponía la convocación a la audiencia, con el fin de debatir los términos de la eventual sentencia. ... Podría pensarse que a falta de demostración de la censura, la Corte tendría la alternativa de decretar oficiosamente la nulidad, o de aplicar los correctivos a que hubiera lugar teniendo en cuenta que la figura de la audiencia especial ya no existe en el ordenamiento jurídico, y que en la actualidad no sería posible su realización, acudiendo para el efecto a la facultad que le confiere el artículo 228 estatuto procesal penal de 1991 (216 del actual), pero esto, como es bien sabido, solo resulta viable cuando el motivo de invalidación surge evidente, situación que no se presenta en el caso sub judice. 3. Los juzgadores de instancia impusieron al procesado como pena accesoria la interdicción de derechos y funciones públicas por el término de ocho (8) años, no obstante haberlos condenado a la pena principal privativa de la libertad de 25 años y 8 meses de prisión. Como esta decisión contraviene lo establecido en los artículos 52 del Código Penal anterior y 52 inciso tercero del actual estatuto, que establecen que la pena de prisión implica la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la pena que accede, sin exceder el máximo fijado en la ley (10 años en el estatuto anterior), se impone hacer uso de la facultad prevista en el artículo 216 del Código de Procedimiento Penal, para ajustarla a la normatividad legal. MAGISTRADO PONENTE:

DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL

Sentencia Casación FECHA DECISION a

: 08/08/2002 : Desestima, casa parcial y oficiosamente respecto pena accesoria : Tribunal Superior del Distrito Judicial Medellín MORENO DAVID, WEIMAR Porte de armas de defensa personal, Homicidio 16030 Si

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

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Salvamento Parcial de Voto Salvamento Parcial de Voto

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

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**************************** ACCION DE REVISION-Apoderado/ ACCION DE REVISION-Legitimidad La acción de revisión no es recurso que pueda interponerse en el trámite del proceso, sino un derecho que surge de la concurrencia de alguna de las causales previstas en el artículo 220 del Código de procedimiento Penal, contra la decisión ejecutoriada que puso fin a la actuación, sea que se trate de sentencia, cesación de procedimiento o preclusión de la instrucción, para cuyo ejercicio se requiere el adelantamiento de un trámite especial y posterior al fallo definitivo Desde ese punto de vista, la revisión es una acción judicial autónoma, dirigida contra un proceso penal concluido, y por ello la demanda debe ser presentada por un abogado titulado que tenga poder especial para hacerlo, así se trate del mismo profesional que intervino en el trámite ordinario, o de un defensor distinto. La necesidad de acreditar poder especial no obedece a una exigencia meramente formal, sino que la legitimidad por parte activa es un requisito de procedibilidad de la acción de revisión, la cual no puede iniciarse sin la presentación de la demanda por un abogado que haya recibido poder para ese efecto, puesto que no es la continuidad

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del proceso penal, sino el ejercicio de un mecanismo jurídico excepcional y distinto, orientado a remover la entidad de la cosa juzgada. El poder es el instrumento a través del cual la Corte verifica la legitimidad del abogado para actuar, en el sentido de demostrar la existencia del vínculo entre el profesional y el titular del derecho a ejercer la acción de revisión. Vale decir, respecto del condenado siempre puede predicarse la legitimatio ad causam porque él es quien resulta afectado con la parte resolutiva de la sentencia que le inflige un castigo y por tanto la ley le confiere la posibilidad de continuar defendiéndose por todos los medios legales. Del artículo 221 del Código de Procedimiento Penal se desprende que el legislador también reconoció al condenado la calidad de titular del derecho a promover la acción de revisión, legitimatio ad procesum, con acatamiento de las normas que la regulan, pero la demanda debe ser presentada por un abogado, entre otras razones en atención a la exigencia técnica de la institución. Entonces, el abogado adquiere la posibilidad de intervenir, exclusivamente por discernimiento o derivación que le hace el titular del derecho a promover la acción de revisión, otorgándole poder especial para ello. Del abogado, pues, puede predicarse legitimatio ad procesum, o capacidad para comparecer como demandante y actuar dentro de la acción de revisión cuando ha sido habilitado a través del poder especial y la Corte Suprema de Justicia le reconoce la personería jurídica. Excepcionalmente pueden converger en una misma persona el derecho de interponer la acción de revisión y la capacidad jurídica para presentar la demanda, caso en el cuál debe tratarse de un abogado debidamente acreditado. En síntesis, salvo el caso excepcional, el profesional del derecho requiere poder especial que lo legitime para el ejercicio de la acción de revisión. _______________________ * Confrontar, entre otros, los siguientes autos: 21 de agosto de 1997, rad. 10926, M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla; 6 de octubre de 2001, rad. 18159, M.P. Dr. Carlos A. Gálvez Argote; y 1° de noviembre de 2001, rad. 18270, M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll. MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Acción de Revisión FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 08/08/2002 : Inadmite la demanda de revisión : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Pereira : ARTEAGA, YULDER JAIRO : Homicidio : 18693 : Si

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**************************** EXTRADICION-Tratado con Panamá/ EXTRADICION EXTRADICION-Concepto desfavorable: El Estado comprometido a iniciar la investigación

DE NACIONALES/ requerido queda

El artículo 35 de la Carta Política -modificado por el Acto Legislativo No. 01 de 1997-, establece que la extradición se solicitará, concederá u ofrecerá de acuerdo con los tratados públicos y a falta de éstos el Gobierno procederá según lo establecido en la ley.

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De conformidad con esta disposición, cuando el Gobierno Nacional de acuerdo con la órbita de su competencia señala el instrumento o los instrumentos internacionales por los que se rige el asunto, es este marco normativo el que delimita el concepto de la Corte. En este caso, el Gobierno Nacional conceptuó que el instrumento internacional aplicable "es el Tratado de Extradición suscrito entre Panamá y Colombia el 24 de diciembre de 1927, aprobado mediante Ley 57 de 1928 y ratificado el 24 de noviembre del mismo año". Agregó que "debe tenerse en cuenta que la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y sustancias Sicotrópicas firmada en Viena el 20 de diciembre de 1988, en su artículo 6º y en especial el numeral 2º dispone: "Cada uno de los delitos a los que se aplica el presente artículo se considerará incluido entre los delitos que den lugar a extradición en todo tratado de extradición vigente entre las Partes. Las Partes se comprometen a incluir tales delitos como casos de extradición en todo tratado de extradición que concierten entre sí". Informó asimismo, "que frente a la Convención de Viena de 1988 se realizaron las reservas y declaraciones que se adjuntan y que mediante nota diplomática OJ. AT. DM. 064829 del 22 de diciembre de 1997, se retiró la reserva que Colombia formuló respecto del artículo 3 párrafo 6º y 9º y el artículo 6º de la Convención". El Artículo segundo de la Ley 57 de 1928, aprobatoria del Tratado de extradición celebrado entre las Repúblicas de Colombia y Panamá, establece que para que haya lugar a la extradición, se requiere: - Que el estado reclamante tenga jurisdicción para juzgar y castigar el acto que motiva la solicitud. - Que el individuo cuya extradición se pida haya sido condenado o esté procesado o perseguido como autor, cómplice o auxiliador de una violación de derecho penal punible en ambos Estados con una pena no menor de dos años de prisión. - Que la acción o la pena no estén prescritas conforme a las leyes de cualquiera de los Estados contratantes. - Que el prófugo, si ha sido juzgado, no haya cumplido aún la condena impuesta en la sentencia que la dispuso. El artículo tercero establece que no habrá lugar a la extradición en los siguientes casos: - Cuando la persona cuya extradición se solicita, esté procesada o haya sido ya juzgada o indultada en el Estado requerido, por el mismo delito que motiva la solicitud. - Cuando se trate de delitos políticos o actos conexos (salvo los referidos a atentados contra la vida del Jefe de la Nación), o de delitos contra la religión o de faltas o transgresiones puramente militares. De conformidad con el artículo quinto del Tratado, "tampoco habrá lugar a la extradición si el individuo reclamado es nacional nativo del Estado requerido o nacionalizado en él, salvo, en este último caso, que la naturalización sea posterior al acto que determina la solicitud de extradición", precisando en el inciso segundo, que "…cuando la extradición de un individuo se niegue por esta causa, el Estado requerido queda obligado a juzgarlo de conformidad con sus propias leyes y mediante las pruebas que suministre el Estado requirente y las demás que las competentes autoridades del Estado requerido estimen conveniente allegar". - A tenor de lo previsto por el artículo décimosegundo del Tratado, la extradición debe ser solicitada por los Agentes Diplomáticos y a falta de éstos, por los Consulares, o directamente de Gobierno a Gobierno, debiendo acompañarse de los siguientes documentos, expedidos en la forma prescrita por la legislación del Estado reclamante: - Copia a transcripción auténtica de la sentencia en firme cuando el solicitado hubiere sido condenado, o copia del auto de detención dictado por autoridad competente si se trata de un procesado o perseguido.

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- Indicación exacta de los actos que determinan la solicitud de extradición y del lugar y la fecha de su ejecución, cuando ello pudiere precisarse. - Todos los datos que posea el Estado requirente de los que se pueda establecer la identidad de la persona solicitada. - Copia auténtica de las disposiciones penales aplicables al caso. Acorde entonces con lo establecido en el instrumento internacional aplicable, se tiene que en el presente evento sería del caso que la Corte procediera a verificar el cumplimiento íntegro de las previsiones allí contenidas, si no fuera por la existencia de un presupuesto que torna innecesario abordar el examen de la totalidad de las exigencias normativamente previstas. En efecto, de conformidad con el artículo 5º del Convenio de extradición celebrado entre las Repúblicas de Colombia y Panamá, la extradición no resulta procedente respecto de nacionales por nacimiento de ambos países. ... Podría surgir, sin embargo, aparente contrariedad entre las previsiones del artículo 35 de la Carta Política, modificado por el Acto Legislativo No. 1 de 1997, que autoriza la extradición de nacionales colombianos por nacimiento por hechos ocurridos a partir del 17 de diciembre de ese año, y un tratado anterior a su vigencia. Podría surgir, sin embargo, aparente contrariedad entre las previsiones del artículo 35 de la Carta Política, modificado por el Acto Legislativo No. 1 de 1997, que autoriza la extradición de nacionales colombianos por nacimiento por hechos ocurridos a partir del 17 de diciembre de ese año, y un tratado anterior a su vigencia. No obstante, el tema ya ha sido objeto de definición por la Sala en el concepto de fecha 13 de diciembre de 2001, rad. 18248, con ponencia del Magistrado Gómez Gallego, en el siguiente sentido: "Podría pensarse entonces en un tránsito de legislación, según el cual la reforma constitucional habría modificado el Tratado de 1927, en el sentido de autorizar la extradición de nacionales colombianos por nacimiento que el último prohibía, mas sobre el particular resultan pertinentes las reflexiones consignadas en la sentencia C087 de 1997, con la aclaración de que el problema contemplado en fallo era inverso (el tratado permitía y la Constitución prohibía), pero en todo caso se relievaba el choque entre los dos ordenamientos. Dijo entonces la Corte Constitucional: "Empero, aun en estos casos, no se trata de que la Corte considere que se puede producir siquiera remotamente una especie de derogatoria directa y automática de los tratados que prevén y regulan la extradición de los nacionales colombianos por nacimiento por obra de la Constitución Nacional de 1991, como lo plantea el actor, por fuera de las consideraciones mínimas de orden jurídico relacionadas con la armónica concurrencia y unidad de los ordenamientos jurídicos de diverso orden, como es el caso del tema de las relaciones entre la Constitución y los tratados públicos, y la ausencia de jerarquía formal entre ambos ordenamientos jurídicos. "En efecto, ni la Carta Política de 1991 pretende la derogatoria de ningún tratado público por su mandato o disposición, ni los tratados públicos pueden sustituir los términos de la Carta Política, ni condicionar su vigencia, eficacia o aplicación internas; en este sentido, una cosa es la eficacia interna de la prohibición a las autoridades nacionales de extraditar nacionales por nacimiento, por ejemplo, que condiciona la interpretación constitucional de una ley como en este caso, y otra es la pretendida y absurda eficacia derogatoria de los tratados públicos internacionales, por una u otra disposición constitucional de orden interno, como resulta del parecer del actor". "Obviamente, ante una eventual contradicción entre el tratado de extradición y la Constitución Política, no habría duda del imperio y prevalencia de ésta en el orden interno, conforme con el artículo 4°, pues, según el texto del artículo 93 de la misma y la decantada doctrina de la Corte Constitucional, solamente los tratados sobre derechos humanos y derecho internacional humanitario y los de fronteras prevalecen

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en orden interno, mas al mismo nivel de la Carta Fundamental y no por encima de ella (sentencia C-400 de 1998, entre otras). "Con todo, de acuerdo con las reglas hermenéuticas del sistema y el efecto útil, será necesario examinar la autorización de extraditar nacionales colombianos por nacimiento, prevista en el inciso 2° del artículo 35 modificado, dentro del contexto de la norma y fundamentalmente atada al inciso 1°, máxime que ambos cuerpos están conectados lógicamente por la expresión aditiva "además" que encabeza el segundo apartado, lo cual indica que la acción de extraditar nacionales colombianos por nacimiento funcionará añadida a la ya expresada en el primer párrafo del precepto, cuyo tenor señala: "La extradición se podrá solicitar, conceder u ofrecer de acuerdo con los tratados públicos y, en su defecto con la ley". "Así pues, fue la misma Carta Política la que expresamente, dentro del diseño de las fuentes formales y materiales en materia de extradición (sin discriminar aún los sujetos), las circunscribió al tratado internacional y la ley, y además le dio prelación al primero sobre la segunda. De modo que, a tono con un enfoque interpretativo integral del texto del artículo 35 de la Constitución Política, el Tratado de 1927, en cuanto impide la extradición de nacionales por nacimiento de los países involucrados, no riñe sino que compagina con el precepto constitucional, pues dicho instrumento internacional tiene preferencia sobre la ley por vocación de la misma Carta Fundamental. Es de precisar, que a diferencia de otros casos presentados con anterioridad a la vigencia del Acto Legislativo No. 01 de 1997, en los cuales la Corte invocó la supremacía de la Carta Fundamental, reafirmó la subordinación a ella de la normatividad contenida en el estatuto procesal penal, y dio aplicación directa a aquella y no a ésta por razón de la fuerza normativa que ostenta y la nacionalidad colombiana por nacimiento en cabeza del requerido, la cual entonces se constituía en motivo impidiente a la extradición -hecho acreditado de entrada con la formalización de la solicitud (Cfr. autos de abril 29 y mayo 6 de 1997, en los trámites de radicado números 13096, 13093, 13094 y 13097)- al sostener que en dichos casos "se constituye en un apriori que impide el aprontamiento de otras diligencias", en este particular evento, a la conclusión de que la extradición resulta improcedente por razón de la nacionalidad por nacimiento de los requeridos, no podía llegarse por fuera del concepto que por ley corresponde emitir a esta Corporación, por implicar un análisis de fondo que, de conformidad con el instrumento internacional aplicable (art. 5º de la ley 57 de 1928), ha sido diferido al momento de la decisión final por parte del Gobierno nacional, previo el trámite ante la Corte, que involucra, además, la necesidad de adoptar otro tipo de determinaciones en orden a cumplir internamente por parte de sus autoridades, compromisos adquiridos con ocasión de la suscripción del acuerdo internacional. ... Acorde con la voluntad de las partes expresada en el Tratado (art. 5º de la ley 57 de 1928), como la extradición se torna improcedente atendiendo la nacionalidad por nacimiento de los requeridos, la jurisdicción penal colombiana debe aplicarse de manera imperativa con prevalencia sobre la del Estado requirente, pues éste, a través del instrumento internacional, declina ejercer la acción penal por conductas delictivas cometidas en su territorio, bajo el entendido de que en el evento en que la extradición se niegue por razón de la nacionalidad, el Estado requerido queda comprometido a iniciar la investigación del delito por que se solicitó la extradición con base en las pruebas que suministre el estado requirente y las que el requerido estime conveniente allegar, juzgar al solicitado de conformidad con sus propias normas, y sancionarlo si es hallado responsable, sin que para ello tenga relevancia el sentido de las decisiones de las autoridades judiciales del país requirente, las cuales, por voluntad de las Partes, y, por razón del sentido de la decisión a adoptar por el Gobierno Nacional, carecen de eficacia interna en ambos países. Ello en atención a la prevalencia que la Carta Política ha concedido al tratado público, como en tal sentido se indicó por el Juez de constitucionalidad en la sentencia C-740 de 2000 que en este concepto se menciona, pues, "el Presidente, como director de las relaciones internacionales según lo prevé el artículo 189, numeral 2 de la Carta, ya sea directamente o a través de sus delegados, puede con el fin de cumplir con los compromisos internacionales derivados de convenios internacionales, apreciar

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distintos intereses estatales al decidir si extradita o no a un sindicado y tales intereses pueden provenir tanto de necesidades nacionales como de compromisos internacionales". (Sentencia C-621 de 2001. M.P. Cepeda Espinosa.) MAGISTRADO PONENTE:

DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL

Concepto Extradición FECHA DECISION gobierno

: 13/08/2002 : Conceptúa

PAIS REQUIRENTE REQUERIDO REQUERIDO PROCESO PUBLICADA

: : : : :

Véase también en Internet :

desfavorablemente.,

previene

al

sobre tratado. advierte de otra solicitud. Gobierno de Panamá RIVERA, VICENTE WILSON RIVERA RAMOS, CAMILO HENRY 18629 Si

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**************************** CASACION DISCRECIONAL-Sustentación/ CASACION DISCRECIONAL-Ley 553 de 2000-Sujetos legitimados/ TORTURA-Con fines terrorístas/ NORMAS DE ESTADO DE SITIO-Incorporación como legislación permanente 1. La jurisprudencia tiene establecido como exigencia consustancial a la naturaleza excepcional del instrumento, la necesidad de que el actor presente la fundamentación debida frente a los motivos que determinan la viabilidad de su admisión, relacionada con las posibilidades para acudir a ella la ley otorga, bien sea en búsqueda, por dicha vía, del desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de un derecho fundamental presuntamente transgredido en las instancias ordinarias del proceso, debiéndose precisar clara y nítidamente, la razón o razones por las cuales el Juez de casación debe intervenir en un asunto sobre el que no concurren los presupuestos de la casación común. De manera que si lo perseguido es un pronunciamiento con criterio de autoridad en relación con determinado punto jurídico que por oscuro merezca ser clarificado, resulta indispensable que ello se diga en el escrito respectivo, indicándose igualmente, si lo que se pide es la unificación de posiciones encontradas sobre el particular, la actualización de la doctrina hasta el momento imperante o el pronunciamiento sobre un tema aún no desarrollado, debiéndose señalar, además, de qué manera la decisión demandada de la Corte presta el doble servicio de solucionar adecuadamente el caso y servir de guía como criterio auxiliar de la actividad judicial. Y si el motivo de inconformidad con el fallo de segundo grado estriba en aducir la violación de un derecho fundamental, el casacionista está obligado a desarrollar una argumentación lógica dirigida a patentizar el desacierto, siendo de su cargo demostrar el desconocimiento de una garantía por el quebrantamiento de la estructura básica del proceso o la actividad del juzgador, e indicar las normas constitucionales que protegen el derecho invocado y su concreto conculcamiento con la sentencia. 2. En relación con los sujetos legitimados, a diferencia de lo normado en el inciso tercero del artículo 218 del Decreto 2700 de 1991, modificado por el artículo 35 de la ley 81 de 1993, según el cual sólo se hallaban facultados para acudir a la casación discrecional el Procurador, su delegado y el defensor del procesado, con la puesta en vigencia de la ley 553 de 2000 y la ley 600 de ese mismo año, hoy lo puede hacer cualquier sujeto procesal que demuestre interés jurídico para recurrir en sede extraordinaria, incluyendo por tanto, al Fiscal, al apoderado de la parte civil y al tercero civilmente responsable, dada la misión institucional de aquél y el interés particular de estos últimos. En todo caso, será la Corte, en ejercicio de su discrecionalidad, a quien corresponde ponderar la fundamentación expuesta por la parte que acude a dicho instrumento, y decidir si admite o rechaza el trámite de la casación excepcional.

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3. La Corte ya tuvo oportunidad de referirse al tema de la coexistencia de tipos penales de excepción con los de la legislación ordinaria, especialmente a raíz de la expedición del Decreto 180 de 1988. Así, por ejemplo, en sentencia de casación proferida el 22 de agosto de 1990 con ponencia del magistrado Saavedra Rojas, la Sala precisó que dicho estatuto crea nuevos tipos penales que no aparecían en la codificación ordinaria, suspendió todas aquellas disposiciones que le resultaran contrarias y que en varios delitos se presenta un verdadero paralelismo "entendiendo esta expresión como la existencia de un mismo ilícito previsto simultáneamente en las normas ordinaria y de Estado de Sitio, en ocasiones con una mayor riqueza descriptiva en la segunda, pero en otras repitiendo la descripción de la conducta típica existente en la primera", concluyendo entonces que las disposiciones de excepción sólo pueden ser aplicadas si las conductas llevadas a cabo guardan relación con los motivos de perturbación que originaron la declaratoria de estado de sitio. Con este entendimiento, en posterior pronunciamiento, proferido el 15 de diciembre de 1999 dentro del proceso de casación de radicado 12374 con ponencia del Magistrado Gómez Gallego, indicó la Sala que el artículo 24 del Decreto 180 de 1988 no subrogó el artículo 279 del Código penal relativo al delito de tortura, sino que adicionó al ordenamiento jurídico penal la modalidad especial de "tortura con fines terroristas". Más recientemente, en fallo de casación del 28 de septiembre de 2001 dentro del proceso de radicado 13.310 con ponencia del Magistrado Mejía Escobar, precisó la Corte que el Decreto 2266 de 1991, mediante el cual se adoptó como legislación permanente el artículo 24 del decreto 180 de 1988, no sólo no guarda relación con las causas que originaron la declaración de estado sitio en 1984, sino que suprimió el elemento "en cumplimiento de actividades terroristas" del tipo de tortura allí contenido, lo cual significa que en la legislación colombiana, con la vigencia del decreto 2266 de 1991, se produjo la derogatoria del artículo 279 del Decreto 100 de 1980. En relación con la decisión de constitucionalidad contenida en el fallo C-587/92 en que se declaró la conformidad con la Carta Política del artículo 279 del Decreto 100 de 1980, precisó la Sala que la alusión a la coexistencia de los tipos penales de tortura, constituyó simplemente un comentario de la Corte Constitucional que no ostenta carácter vinculante, dado que no se plasmó en la parte resolutiva ni se trató de argumento relacionado con ella. De manera que la pretendida fundamentación de la solicitud, orientada a provocar un pronunciamiento del Máximo Tribunal de la Jurisdicción Ordinaria a fin de "orientar jurisprudencialmente a quienes administran justicia en los altos Tribunales del país" en relación con la aplicabilidad del artículo 279 del decreto 100 de 1980 frente a lo dispuesto en torno al tema por el decreto 180 de 1988, adoptado como legislación permanente por el decreto 2266 de 1991, queda sin fundamento, pues los desarrollos jurisprudenciales que vienen de ser desatacados no ameritan aclaración adicional. MAGISTRADO PONENTE: Casación Discrecional FECHA DECISION solicitada PROCEDENCIA CIUDAD RECURRENTE NO RECURRENTE DELITOS PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL : 20/08/2002 : Inadmite demanda, no adopta otra decisión : : : : : :

: Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá D. C. FISCAL SECCIONAL 240 BORDA PARRA, OWER JIMMY Tortura 18306 Si

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VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Modalidades/ FALTA DE APLICACION DE LA NORMA/ APLICACION INDEBIDA DE LA NORMA/ INTERPRETACION ERRONEA DE LA LEY/ INDEMNIZACION DE PERJUICIOS/ REPARACION DEL DAÑO 1. El concepto de interpretación errónea supone, necesariamente, que el precepto que se reputa como vulnerado por el sentenciador fue correctamente seleccionado y aplicado, no pudiéndose confundir este fenómeno cuando dependiendo del alcance otorgado al precepto legal, el mismo no se aplica o se aplica indebidamente. Lo anterior, permite nuevamente recordar que la aplicación indebida o la falta de aplicación de la ley, bien pueden presentarse independientemente de las razones que tuviere el sentenciador para llegar a dicha conclusión, por manera que si las mismas tienen que ver con el alcance de la disposición, no puede postularse en casación como interpretación errónea, pues lo que importa, se repite, son los efectos que de la norma se materialicen en el fallo. Por ello, si el juez la interpreta y como consecuencia de ello no la aplica o la aplica erradamente, es cualquiera de estas dos últimas hipótesis las que se presenta, pues lo primero equivale a que siendo la que correctamente regula el caso, se le excluyó y la segunda, que no siendo la que corresponde, indebidamente se le hizo producir efectos jurídicos donde no los podía tener. En cambio, si la selección y la aplicación material de la ley es la correcta, pero al determinar sus alcances se restringen o exacerban, lo que se presenta es una interpretación errónea, precisamente porque los dos primeros aspectos -selección y aplicación- no se discuten. En este sentido son las sentencias de casación números 12.458 del 20 de mayo (M.P. Dr. Juan Manuel Torres Fresneda) y 9993 del 25 de agosto (M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll) de 1.998 y 16.678 del 14 de febrero (M.P. Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón) 11.655 del 20 de septiembre, 11.174 del 11 de agosto (M.P., Dr. Edgar Lombana Trujillo) de 2.000 y 16.562 del 28 de septiembre (m.P. Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar) y 15.829 del 6 de diciembre (M.P., Dr. Nilson Pinilla Pinilla), de 2.001, entre otras. 2. Sobre el alcance que de dicha disposición tenía decantado la jurisprudencia, en fallo del 23 de noviembre de 1.998, precisó la Sala: "Como norma imperativa, no es de aplicación facultativa por el Juez. La expresión "podrá disminuir" que contiene el precepto, no significa, como ha sido entendido en algunas instancias judiciales, que su aplicación sea discrecional, de suerte que aún cumpliéndose la condición en ella establecida, pueda el juzgador negar la rebaja. Las normas penales, como la mayoría de los mandamientos jurídicos, son por esencia de carácter imperativo, de suerte que cumplida la condición en ella fijada para su operancia, el funcionario judicial no tiene alternativa distinta de aplicar la consecuencia jurídica. En materia penal no existen normas que confieran al Juez la facultad de optar por su no aplicación, habiendo sido cumplido el supuesto fáctico en ella previsto. La inflexión verbal "podrá", a la cual se ha hecho alusión, está referida a la facultad que tiene el Juez de reducir la pena de la mitad a las tres cuartas partes, es decir, a la posibilidad de fijar el quantum entre los límites mínimo y máximo que la propia norma consagra, teniendo por norte los criterios establecidos en los artículos 61 y siguientes del Código Penal. Con dicha directriz solo se pretendió fijar un marco de racionalidad en la aplicación de la consecuencia jurídica, en manera alguna condicionar al criterio del juzgador la procedencia de la norma misma. Es de carácter eminentemente objetivo, en cuanto que el supuesto fáctico que recoge puede ser constatado por el funcionario judicial sin necesidad de tener que recurrir a valoraciones subjetivas. Para la operancia de la rebaja, la norma solo exige que el responsable restituya el objeto materia del delito o su valor, e indemnice los perjuicios ocasionados al

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ofendido o perjudicado. Las motivaciones que hayan podido haber determinado su decisión, o los sentimientos que haya experimentado al hacerlo, no son aspectos que determinen la aplicación o no de la consecuencia jurídica. De allí que su exigencia sea ilegítima. Si lo pretendido a través de la rebaja consagrada en el norma fue crear un mecanismo de estímulo para que el procesado haga cesar los efectos de la conducta delictiva mediante el reintegro del objeto material del delito o su valor, y la indemnización al ofendido o perjudicado, dicho propósito resultaría comprometido con las exigencias adicionales anotadas, ante la certeza de que aún reparando el daño, la retribución anunciada (reducción de pena) podría terminar siendo desconocida. Es de condición alternativa supletoria. Esto significa que cuando la restitución del objeto material es posible, es ésta la que debe hacerse por el procesado, y que solo cuando sea irrealizable, porque el objeto material ha desaparecido, o ha sido destruido, o el imputado no está en condiciones de recuperarlo, puede acudirse a la restitución por equivalencia, que se concreta, según lo establece la norma, en el pago del valor del objeto. En ambos casos (restitución natural y por equivalencia), el responsable debe indemnizar al ofendido los perjuicios causados. Es de precisarse que si el objeto material fue recuperado, o no alcanzó a ser objeto de apoderamiento como acontece en las tentativas, la reducción se obtiene si el responsable indemniza los perjuicios causados con el hecho punible, de acuerdo con la estimación que de ellos haga bajo juramento el perjudicado, o la que pericialmente se realice (art. 295 C. P. P.). La reparación debe ser integral. Esto significa que las restituciones e indemnizaciones deben ser totales, no parciales. Los resarcimientos incompletos, solo ameritan el reconocimiento de la circunstancia genérica de atenuación prevista en el artículo 64.7 del Código Penal. Tiene aplicación extensiva, en cuanto que la consecuencia jurídica (rebaja de pena) debe ser aplicada a todos los procesados, sea cual fuere de ellos quien haya realizado la restitución o asumido el pago.(M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll, Rad.9657). Y más recientemente, en sentencia del 28 de septiembre de 2.001, dicho criterio fue reiterado, así: "La Sala ha tenido oportunidad de precisar los alcances del artículo 374 del Código Penal anterior, hoy artículo 269 de la Ley 599 de 2.000, a través de recientes pronunciamientos con los que se han venido precisando y corrigiendo planteamientos contenidos en fallos que los precedieron, alguno de los cuales, según el Procurador, es que se sigue manteniendo frente al problema generado por la imposibilidad de restitución del objeto material del delito. En efecto, se ha señalado que la rebaja punitiva por REPARACIÓN procede cuando el responsable restituya el objeto material del delito o su valor e indemnice los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado, tal como lo consagra la norma, sin que en ella se condicione a una motivación específica, explícita o implícita, el proceder de quien indemniza y/o restituye. Esas valoraciones subjetivas no hacen parte de las exigencias consagradas en la ley. Se trata de un mecanismo de reducción de pena, no de una atenuante de responsabilidad. No se deriva de una circunstancia relacionada con el hecho punible que pudiera incidir en la tipicidad, la antijuridicidad o la culpabilidad o en los grados de participación. Se trata de una actitud del imputado posterior al delito, que no tiene incidencia en el juicio de responsabilidad y por tanto, solo afecta la pena una vez ha sido individualizada. La rebaja de pena será entonces relacionada con la dosificación que haga el funcionario judicial, no con los límites mínimo y máximo establecidos en los tipos penales que atentan contra el patrimonio económico. Significa que la citada disminución de la pena no afecta el término de prescripción de la acción penal, ni tiene incidencia en la determinación de la pena máxima a imponer para establecer la procedencia del recurso de casación. De igual manera, ha señalado la Sala que la reducción de pena no es facultativa (lo discrecional es su monto, dentro del ámbito específico de la norma), que es de carácter objetivo, que la indemnización ha de ser integral, que la rebaja es extensiva

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a los partícipes (aunque no necesariamente en la misma cantidad dado que ello depende de los factores dosimétricos predicables frente a cada uno de ellos y su forma de participación), y que solo los demás sujetos procesales pueden objetar la estimación hecha por el ofendido, así, como que si éste no reclama perjuicio moral, es porque no lo consideró existente, por lo que el funcionario no puede cuestionar su pretensión indemnizatoria, aunque es su deber verificar frente a la fijación de los perjuicios por parte del ofendido, que ella recoja el querer de la ley, para que sea integral o completa, y no surja como consecuencia de un acto de rutina negligente y superficial, como suele ocurrir con muchos de los interrogatorios que se verifican sobre el particular". (M. P. Carlos Eduardo Mejía Escobar, Rad.16.562). MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION captura PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO PROCESADO DELITOS falsa PROCESO PUBLICADA

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE : 20/08/2002 : Si casa, reduce pena, niega subrogado, ordena : : : : :

: Tribunal Superior del Distrito Judicial Medellín CARREÑO HENAO, WILMAR MAURICIO ROMAN RUA, GIOVANNY CORDOBA BLANDON, ANDRES FELIPE Hurto calificado y agravado, Tráfico de moneda

: 14747 : Si

Aclaración de voto

DR. NILSON PINILLA PINILLA

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CIERRE DE INVESTIGACION-Notificación/ DEFENSA TECNICA-Se debe demostrar la trascendencia de la inactividad/ FALSO JUICIO DE EXISTENCIA 1. Si bien es cierto el artículo 438 del Código de Procedimiento Penal vigente para la fecha de los hechos, preceptuaba que la resolución mediante la cual se ordenaba la clausura de la investigación se debía notificar personalmente, también es cierto que tal disposición no debe examinarse aisladamente del conjunto normativo que gobierna el acto de notificación, puesto que el artículo 188 ibídem señalaba que "las notificaciones al sindicado que se encuentre privado de la libertad y al Ministerio Público se harán en forma personal", entonces, de acuerdo a dicha preceptiva se establece nítidamente que la notificación personal no es obligatoria cuando el procesado no se encuentra sujeto a detención, ni para su defensor. De suerte que, encontrándose prevista por el artículo 187 la notificación por estado, la Secretaría de la Unidad de Fiscalías notificó por ese medio al defensor del procesado a quien, pues pese a los esfuerzos realizados, no lo pudo hacer personalmente supliéndose dicho acto con el mecanismo previsto en el artículo 190 ibídem por no estar mencionado en el artículo 188 ejusdem y haberse citado por un medio radial de la ciudad ante la ausencia de dirección en el expediente. 2. La sola circunstancia de que el defensor no haya solicitado pruebas, interpuesto recursos, alegado de conclusión o presentado cualquiera otra petición dentro del proceso, no implica la afectación de la garantía fundamental de defensa y, por lo tanto, era un deber del actor demostrarle a la Corte la trascendencia de dicha inactividad, entendiendo por ello explicar de qué manera hubiera cambiado la

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situación del implicado con una actitud contraria o distinta de la defensa, puesto que la experiencia enseña que en no pocas ocasiones la defensa se vale de la pasividad del instructor o del juzgador en la etapa de pruebas, para luego alegarlo en audiencia como deficiencia probatoria o defecto del "onus probandi". De otra parte, esa inactividad puede obedecer a la propia actitud del procesado que no le aporta o permite al defensor una postura distinta. 3. El falso juicio de existencia, se presenta cuando el fallador ignora, desconoce u omite el reconocimiento de la presencia de una prueba que obra de manera objetiva en el expediente (falta de apreciación de la prueba) o cuando supone e imagina una prueba que no figura en el proceso, es decir, cuando reconoce como probado un hecho carente de demostración (falsa apreciación de la prueba).* ______________________________ * Cfr. C.S. de J. M.P. Dr. PÉREZ PINZÓN, Álvaro O. Auto 14535 Nov. 30 de 1999 MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO

: 22/08/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Barranquilla : TEJADA RIVERA, TEDDY ALBERTO

DELITOS PROCESO PUBLICADA

: Homicidio : 13182 : Si

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VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY-Modalidades-Técnica/ FALSO JUICIO DE EXISTENCIA-Por omisión y por suposición/ INDICIO-Técnica para atacarlo en casación/ FALSO JUICIO DE IDENTIDAD/ FALSO RACIOCINIO/ DERECHO DE DEFENSA-Defensa técnica, defensa material/ DEFENSA TECNICA-Garantía intangible, permanente y real/ DEFENSOR-Goza de total iniciativa Los errores de hecho en la apreciación probatoria que dan lugar a configurar la causal primera de casación, apartado segundo, por violación indirecta de la ley sustancial; la consecuente invalidación del fallo de mérito, y el proferimiento del que deba reemplazarlo, se presentan cuando el juzgador se equivoca al contemplar materialmente el medio; porque omite apreciar una prueba que obra en el proceso; porque la supone existente sin estarlo (falso juicio de existencia); o cuando no obstante considerarla legal y oportunamente recaudada, al fijar su contenido la tergiversa, cercena o adiciona en su expresión fáctica, haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de ella (falso juicio de identidad); o, porque sin cometer ninguno de los anteriores desaciertos, existiendo la prueba es apreciada en su exacta dimensión fáctica, y al asignarle su mérito persuasivo transgrede los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de experiencia, es decir, los principios de la sana crítica como método de valoración probatoria (falso raciocinio). Cuando la censura se orienta por el falso juicio de existencia por suposición de prueba, compete al casacionista demostrar mediante la indicación correspondiente del fallo donde se aluda a dicho medio que materialmente no obra en el proceso; y si lo es por omisión de ponderar prueba que material y válidamente obra en la

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actuación, es su deber concretar en qué parte del expediente se ubica ésta, qué objetivamente se establece de ella, cuál el mérito que le corresponde siguiendo los postulados de la sana crítica, y cómo su estimación conjunta con el arsenal probatorio que integra la actuación, da lugar a variar las conclusiones del fallo, y, por tanto modificar la parte resolutiva de la sentencia objeto de impugnación extraordinaria. Si lo pretendido es denunciar la configuración de errores de hecho por falsos juicios de identidad en la apreciación probatoria, el casacionista debe indicar expresamente, qué en concreto dice el medio probatorio, qué exactamente dijo de él el juzgador, cómo se le tergiversó, cercenó o adicionó haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de él, y lo más importante, la repercusión definitiva del desacierto en la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva del fallo. Si se denuncia falso raciocinio por desconocimiento de los postulados de la sana crítica, se debe indicar qué dice de manera objetiva el medio, qué infirió de él el juzgador, cuál mérito persuasivo le fue otorgado, señalar el postulado lógico, ley científica o máxima de experiencia, que fueron desconocidos, debiendo indicar cuál es el aporte científico correcto, la regla de la lógica apropiada, la máxima de la experiencia que debió tomarse en consideración y cómo, y finalmente, demostrar la trascendencia del error indicando cuál debe ser la apreciación correcta de la prueba o pruebas que cuestiona, y que habrían dado lugar a proferir un fallo sustancialmente distinto y opuesto al ameritado. Debido a ello, en aras de la claridad y precisión que debe regir la fundamentación del instrumento extraordinario de la casación, compete al actor identificar nítidamente el tipo de desacierto en que se funda, individualizar el medio o medios de prueba sobre los que predica el yerro, e indicar de manera objetiva su contenido, el mérito atribuido por el juzgador, la incidencia de éste en las conclusiones del fallo, y la norma de derecho sustancial que indirectamente resultó excluida o indebidamente aplicada y cómo, de no haber ocurrido el desacierto, el sentido del fallo habría sido sustancialmente distinto y opuesto al impugnado, integrando de esta manera lo que se conoce como proposición jurídica del cargo y la formulación completa de éste. Además, la misma naturaleza rogada que la casación ostenta, impone al demandante el deber de abordar la demostración de cómo habría de corregirse el yerro probatorio que denuncia, modificando tanto el supuesto fáctico como la parte dispositiva de la sentencia, tarea que comprende un nuevo análisis del acervo probatorio, valorando las pruebas omitidas, cercenadas o tergiversadas, o apreciando acorde con las reglas de la sana crítica aquellas en cuya ponderación fueron transgredidos los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o los dictados de experiencia; pero no de manera insular sino en armonía con lo acreditado por las acertadamente apreciadas, tal como lo ordenan las normas procesales establecidas para cada medio probatorio en particular y las que refieren el modo integral de valoración, a fin de hacer evidente la falta de aplicación o la aplicación indebida de un concreto precepto de derecho sustancial, pues es la demostración de la transgresión de la norma de derecho sustancial por el fallo, la finalidad de la causal primera en el ejercicio de la casación. Y cuando de ataque a la apreciación de la prueba indiciaria se trata, el censor debe informar si la equivocación se cometió respecto de los medios demostrativos de los hechos indicadores, la inferencia lógica, o en el proceso de valoración conjunta al apreciar su articulación, convergencia y concordancia de los varios indicios entre sí, y entre éstos y las restantes pruebas, para llegar a una conclusión fáctica desacertada. De manera que si el error radica en la apreciación del hecho indicador, dado que necesariamente éste ha de acreditarse con otro medio de prueba de los legalmente establecidos, necesario resulta postular si el yerro fue de hecho o de derecho, a qué expresión corresponde, y cómo alcanza demostración para el caso. Si el error se ubica en el proceso de inferencia lógica, ello supone partir de aceptar la validez del medio con el que se acredita el hecho indicador, y demostrar al tiempo que el juzgador en la labor de asignación del mérito suasorio se apartó de las leyes de la ciencia, los principios de la lógica o las reglas de experiencia, haciendo evidente en qué consiste y cual es la operancia correcta de cada uno de ellos, y cómo en concreto ésto es desconocido. Si lo pretendido es denunciar error de hecho por falso juicio de existencia por omisión de un indicio o un conjunto de ellos, lo primero que debe acreditar el censor es la

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existencia material en el proceso del medio con el cual se evidencia el hecho indicador, la validez de su aducción, qué se establece de él, cuál mérito le corresponde, y luego de realizar el proceso de inferencia lógica a partir de tener acreditado el hecho base, exponer el indicio que se estructura sobre él, el valor correspondiente siguiendo las reglas de experiencia, y su articulación y convergencia con los otros indicios o medios de prueba directos. Además, dada la naturaleza de este medio de prueba, si el yerro se presenta en la labor de análisis de la convergencia y congruencia entre los distintos indicios y de éstos con los demás medios, o al asignar la fuerza demostrativa en su valoración conjunta, es aspecto que no puede dejarse de precisar en la demanda, concretando el tipo de error cometido, demostrando que la inferencia realizada por el juzgador transgrede los postulados de la sana crítica, y acreditando que la apreciación probatoria que se propone en su reemplazo, permite llegar a conclusión diversa de aquella a la que arribara el sentenciador, pues no trata la casación de dar lugar a anteponer el particular punto de vista del actor al del fallador, ya que en dicha eventualidad primará siempre éste, en cuanto la sentencia se halla amparada por la doble presunción de acierto y legalidad, siendo carga del demandante desvirtuarla con la demostración concreta de haberse incurrido en errores determinantes de violación en la declaración del derecho. Es en este sentido que el demandante debe indicar en qué momento de la construcción indiciaria se produce, si en el hecho indicador, o en la inferencia por violar las reglas de la sana crítica, para lo cual ha de señalar qué en concreto dice el medio demostrativo del hecho indicador, cómo hizo la inferencia el juzgador, en qué consistió el yerro, y qué grado de trascendencia tuvo éste por su repercusión en la parte resolutiva del fallo (cfr. por todas cas. de agosto 2/2001. Rad. 12.062). ... Si bien para la época de presentación de la demanda, la jurisprudencia tenía establecido que los errores de sana crítica eran considerados falsos juicios de identidad, cuando en realidad se trata de desaciertos de naturaleza y momentos de producción en el proceso de apreciación de la prueba distintos, pues una cosa es tergiversar, cercenar o adicionar el medio en el acto de contemplación de su expresión fáctica, y otra diversa es que pese a apreciarlo en su exacta dimensión, en la fijación de su mérito o alcance, se desconozcan las reglas de la sana crítica y por dicha vía se llegue a conclusiones equivocadas (falso raciocinio), es lo cierto que en este caso en el desarrollo del cargo no logra demostrar la configuración de ninguno de dichos tipos de error y menos su trascendencia. ... El artículo 29 de la Carta Política eleva a la categoría de garantía fundamental el derecho de defensa en su doble dimensión: material, a cargo del procesado, con base en la cual en desarrollo de la actuación puede presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra y llevar a cabo todas las gestiones orientadas a oponerse a su persecución y juzgamiento; y técnica, letrada o profesional, a cargo de un abogado mediante la que se posibilite la controversia jurídica y el equilibrio en que ha de ser enfrentado por el procesado el ejercicio de la acción penal. En razón de ello, la defensa como unidad, para que pueda entenderse garantía constitucional, debe ser real, permanente y continua durante la investigación y el juzgamiento, es decir, durante todo el trámite procesal, ya que sin posibilidades de contradicción no es plausible concebir legítimo hoy día el proceso. Esto no significa, sin embargo, que si ha dejado de tenerla en un determinado momento, la actuación así cumplida, o la subsiguiente, advenga por ese solo motivo ineficaz, pues en virtud del principio de trascendencia que orienta la declaratoria de las nulidades, sólo si la anomalía afecta realmente las garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento, resulta inevitable que así se declare. Ha sido sostenido también que si la irregularidad es oportunamente corregida, de suerte que el profesional designado contó con posibilidad de ejercer adecuadamente los actos defensivos que pudo haber llevado a cabo durante el tiempo que el procesado careció de defensa técnica, debe entenderse que el derecho no ha sido conculcado, pues ningún sentido tendría invalidar el proceso para que la defensa vuelva a contar con oportunidades que ya tuvo (Cfr. Sentencias de casación de 27 de

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mayo de 1999, M.P. Calvete Rangel; junio 15 Ripoll). ...

y agosto 11 de 1999, M.P. Arboleda

El defensor, sea de oficio o de confianza, en ejercicio de la función de asistencia profesional, goza de total iniciativa, pudiendo presentar las solicitudes que considere acordes con la gestión encomendada, o interponer los recursos pertinentes, o incluso a pesar de tener actitud vigilante del desarrollo de la actuación asumir una pasiva por estimar que esa puede ser la mejor alternativa de defensa, y no por estar en desacuerdo con la estrategia defensiva asumida, o haber sido adversos los resultados del juicio, hay lugar a sostener que el derecho de defensa ha sido violado por ausencia de defensor idóneo, pues la ley no le impone al abogado derroteros en torno a la estrategia, contenido, forma o alcance de sus propuestas, ni la aptitud de estas gestiones se establece por los resultados del debate. MAGISTRADO PONENTE:

DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 22/08/2002 : No casa : Tribunal superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : RODRIGUEZ CASTIBLANCO, ALFONSO : Homicidio : 12832 : Si

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**************************** AUDIENCIA PUBLICA-Inasistencia del procesado detenido/ PRUEBA PERICIAL-Técnica para ser atacada/ PRUEBA PERICIAL-Apreciación probatoria/ INIMPUTABILIDAD-Embriaguez/ EMBRIAGUEZ 1. La Corte, interpretando el precepto contenido en el artículo 452 del decreto 2700 de 1991, ha dejado establecido, que la asistencia del procesado - detenido o no- a la diligencia de audiencia pública, no corresponde a uno de los actos que puedan calificarse como esencialmente estructurales, y su inobservancia no conduce indefectiblemente a viciar de nulidad lo actuado, pues la presencia del procesado no la establece la ley como acto esencial del trámite, sino que le atribuye naturaleza circunstancial. "Esa naturaleza (señaló la Corte), participa además de una doble connotación de garantía. De una parte, le brinda al procesado la oportunidad del ejercicio de la defensa material dentro de la construcción dual que caracteriza el derecho de defensa del proceso penal en cuanto se desarrolla por parte de aquel y de su defensor técnico (de oficio o de confianza); y, de otra, le permite al Juez el conocimiento personal del sindicado para tratar de revelar a través del interrogatorio pertinente los rasgos de su personalidad y su versión de los hechos. "Tratándose de un acto procesal de carácter circunstancial y de garantía, es natural que se trate también de aquellos susceptibles de disponibilidad en cuanto la carga de su realización le corresponde al sindicado como sujeto procesal. Es a él a quien la Constitución y la ley le han deferido la carga de asistir a la audiencia pública para ejercer allí en el acto de mayor concentración del proceso su defensa material y permitirle al Juez la inmediación sobre el conocimiento del hecho y la personalidad de su presunto autor. "Pero esa garantía de defensa material y de inmediación no puede ser identificada como obligación, pues no puede realizarse en contra del sindicado, sino como carga en cuanto es a él a quien le corresponde cumplirla. La no realización de la carga no significa la paralización de la actividad procesal, sino su desarrollo alternativo a partir de la disponibilidad que se entiende hace el procesado de su oportunidad de ejercicio

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de la defensa material, en favor de su defensor técnico y de permisión del conocimiento inmediato del Juez sobre su personalidad, en preferencia del mediato que proviene de las piezas procesales. "En este orden de ideas, la única hermenéutica aceptable del artículo 452 del Código de Procedimiento Penal es la de identificar la asistencia obligatoria del procesado que se encuentra privado de la libertad a la diligencia de audiencia pública como un deber de oportunidad que el Juez debe garantizar para que él como sujeto procesal decida sobre la realización de la carga de asistencia que le corresponde. "Tal interpretación de la norma procesal es la única que integra el respeto al procesado como sujeto, en cuanto le brinda al privado de la libertad la oportunidad de su traslado a la diligencia de audiencia pública en las condiciones propias de quien se encuentra en estado de reclusión, pero le reconoce la disponibilidad de la carga procesal que le corresponde y la asunción de la responsabilidad por su incumplimiento. Lo contrario, sería tratar al procesado como objeto, reduciéndolo a una cosificacion incompatible con el principio de dignidad que la Carta garantiza a todos por el solo hecho de su condición humana. "En este orden de ideas, quien pretenda demandar en casación como fundamento de algún cargo la inasistencia del procesado a la audiencia pública, deberá partir en la identificación de la causal de que tal vicio es de garantía y no de estructura, y que por ser de tal naturaleza es necesario demostrar la incidencia del error en la producción del fallo que se ataca, lo que no puede hacerse sino asumiendo la carga de demostrar la concreción del agravio" (se destaca). (Cfr. Sent. Cas. Nov. 22/2000. Rad. 12818. M.P. Mejía Escobar) . Es tan claro este entendimiento, que reconociendo el carácter disponible que el procesado tiene del derecho de comparecer al juicio que se sigue en su contra, aún hallándose privado de la libertad, el ordenamiento procesal de reciente vigencia (art. 408 de la ley 600 de 2000), estableció la obligatoriedad de comparecer al acto oral de juzgamiento sólo para el fiscal y el defensor, y señaló necesaria la presencia del procesado privado de la libertad, "salvo su renuencia a comparecer", como al parecer ocurrió en este caso. ... Para que el cargo tuviera alguna viabilidad en sede extraordinaria, el casacionista ha debido demostrar que el juez no le brindó al procesado la oportunidad de comparecer al juicio, que su ausencia no se trató de un acto de disposición de la garantía, y, además, acreditar la incidencia definitiva de un tal desacierto en la afectación del derecho material de defensa. 2. El casacionista dice que pretende denunciar la existencia de vicios de actividad en la actuación del juzgador, pero en últimas lo que exterioriza es inconformidad con las conclusiones de la prueba pericial para lo cual ha debido acudir a la causal primera, cuerpo segundo, por errores de hecho o de derecho en la apreciación del medio, y no de la tercera que erradamente invoca. No toma en cuenta, que los desaciertos en el proceso de aducción y ponderación de los medios, son vicios in iudicando que no comprometen la estructura básica de la instrucción o el juzgamiento pues no se encuentran en relación causativa con las demás actuaciones que componen el trámite, al punto que pueden ser corregidos en sede extraordinaria mediante el proferimiento del correspondiente fallo de reemplazo. De manera que si, en este caso, el demandante consideraba que en la labor de ordenación, producción, recaudo, apreciación o controversia del dictamen rendido por el psiquiatra forense del Instituto de medicina legal, se incurrió en algún tipo de desacierto, era su deber no sólo acudir al motivo de casación preestablecido para el efecto, sino concretar el tipo de error de hecho o de derecho cometido, demostrar su configuración y trascendencia en el fallo, e indicar cómo habría de verse corregido en sede extraordinaria, nada de lo cual hace y por lo mismo amerita la desestimación de la censura. 3. La función de evaluar la prueba es privativa del juez y no del perito o de las partes, quien en dicha actividad cuenta con amplio margen de discrecionalidad, limitada sólo por las reglas de la sana crítica cuya transgresión en este caso, a más de no ser expresamente invocada tampoco demuestra con el rigor que el ejercicio de la casación exige.

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4. El estado de inimputabilidad del procesado lo infiere particularmente el demandante de la circunstancia de haber estado ingiriendo bebidas alcohólicas durante las horas previas a los hechos pero ni siquiera trata de demostrar la incapacidad psíquica durante el desenlace de los mismos. Dicho planteamiento, además de inadmisible al amparo de la causal tercera por estar referido al contenido o mérito de la prueba recaudada, resulta también incompleto. Suficientemente ha sido dicho por la Corte que para la configuración del trastorno mental no resulta suficiente alegar que se actuó en estado de ebriedad, sino demostrar la carencia de capacidad para comprender la ilicitud del comportamiento o para determinarse, debido a la intoxicación producida por la sustancia ingerida. Desconoce el demandante, que el nivel de alcohol en la sangre no determina el estado de embriaguez, aunque puede ser un indicador de ella, ni ésta por sí misma conduce a declarar el estado de inimputabilidad. La sola cantidad de alcohol que se halle presente en la sangre del sujeto, aunque puede ser la causa no es el efecto de la embriaguez, ya que ésta se manifiesta por signos externos que conducen a su diagnóstico, como el aliento alcohólico, la incoordinación motora, el aumento del polígono de sustentación, y la disartia o dificultad para expresarse lógica y coherentemente. Si bien la declaración de haber actuado en estado de embriaguez resulta jurídicamente relevante especialmente en los delitos contra la vida y la integridad personal de modalidad culposa, no es suficiente para declarar que se actuó en estado de inimputabilidad, pues la situación de imputabilidad o inimputabilidad no es un concepto médico sino jurídico que debe ser establecido por el juez atendiendo la idoneidad y mérito del conjunto de la prueba recaudada siguiendo las reglas de la sana crítica. Si bien es cierto el trastorno mental como fuente de inimputabilidad puede ser originado por factores tóxicos, traumáticos, psicológicos, hereditarios orgánicos, lo que realmente importa para su declaración judicial "no es el origen mismo de la alteración biosíquica sino su coetaneidad con el hecho realizado, la magnitud del desequilibrio que ocasionó en la conciencia del actor y el nexo causal que permita vincular inequívocamente el trastorno a la conducta ejecutada" (Cfr. sent. casación de junio 8/00) Rad. 12565). MAGISTRADO PONENTE:

DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 22/08/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : MERCADO MACIAS, JAIRO MANUEL : Homicidio : 12979 : Si

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NULIDAD-Técnica en casación/ RESOLUCION DE ACUSACION-Falta de motivación y falsa motivación probatoria/ SENTENCIA-Falsa motivación: Técnica/ DICTAMEN PERICIAL-Traslado/ IN DUBIO PRO REO-Técnica en casación 1. Como invoca unos mismos motivos para reclamar inicialmente que la nulidad es de orden constitucional y luego que también de rango legal, la inútil repetición -superada la antigua distinción que jurisprudencialmente se hacía y advertida la posibilidad de ubicar cada uno de los supuestos vicios en alguna de las causales previstas en el

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estatuto procesal- le permitirá a la Sala realizar un único pronunciamiento sobre cada irregularidad denunciada, anticipando que ante la inexistencia o insuficiencia de sustentación en el apartado de las que denomina constitucionales, el examen se hará referido a las segundas. Conviene anotar, así mismo, que la proposición de nulidades al amparo de la causal tercera de casación no sólo debe respetar las exigencias que para toda demanda establecía el artículo 225 del anterior estatuto procesal -reproducidas en el 212 del actual- sino que además es necesario que se observen los principios que orientan su declaratoria, especialmente el de trascendencia, según el cual, además de señalar la formal presencia de la hipotética irregularidad, es indispensable que el censor demuestre que con ella se afectaron las garantías de los sujetos procesales o se desconocieron las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento. 2. Con relación a la falsa motivación, dos equívocos cometió el censor en su planteamiento: el primero, centrar el ataque en la resolución acusatoria, porque el recurso de casación implica siempre la formulación de un juicio de legalidad a la sentencia de segunda instancia -que en veces se extiende a la de primera cuando, por estar dirigidas las dos en el mismo sentido, conforman una unidad inseparable- no a providencias de ninguna otra especie; el segundo, porque la falsa motivación, que supone la existencia de una decisión sustentada, pero defectuosa debido a errores en la apreciación de las pruebas, sólo se puede alegar en casación desde la perspectiva de la causal primera, cuerpo segundo. Así se dijo, por ejemplo, en la sentencia del 28 de febrero de 2002, radicado 15.024, con ponencia del magistrado Fernando Enrique Arboleda Ripoll, oportunidad en la que agregó la Sala: "En nuestro sistema, siempre que el juzgador incurra en errores de apreciación probatoria, porque, por ejemplo, deja de considerar pruebas que obran en el proceso, o supone existentes medios que no hacen parte del mismo, o distorsiona su contenido fáctico, o valora erróneamente su mérito probatorio, o cree equivocadamente en la legalidad o ilegalidad de la prueba, o en su eficacia demostrativa, se estará en presencia de un error in iudicando, que debe ser atacado en casación por la vía de la causal primera, cuerpo segundo, con indicación del error cometido, y demostración de su trascendencia. Esto, cuando el error se presenta en la sentencia, porque si lo ha sido en otras decisiones, como la resolución de acusación, su enmienda debe ser intentada en la instancia, dentro las oportunidades que la ley establece para hacerlo, no en sede extraordinaria, por no corresponder a su objeto". 3. Lamenta que no se diera traslado a las partes del dictamen de medicina legal, cuestión que, como ha sido definido por la Sala*, es intrascendente y no posee capacidad para invalidar la actuación. 4. Como lo tiene dicho la Sala, "debía orientar la censura a comprobar que en el proceso existía duda probatoria sobre la materialidad del hecho o la responsabilidad del procesado, y que los juzgadores de instancia omitieron su reconocimiento así como las consecuencias jurídicas pertinentes por haber incurrido en errores de hecho o de derecho al apreciar las pruebas; establecido el error y demostrada su existencia, le correspondía mostrar su incidencia en la parte dispositiva del fallo, labor que supone una nueva valoración de la prueba, con aplicación de los correctivos, con el fin de enseñar que de ella no surgía la certeza de la materialidad del hecho o la responsabilidad del procesado, como equivocadamente lo declararon los juzgadores de instancia en los fallos, sino un estado de duda razonable. Lamentablemente, nada de lo anterior hizo el impugnante". _____________________ * Cfr. sentencias del 23 de julio de 2001, radicado 12.955, M.P. Carlos Augusto Gálvez Argote y del 3 de diciembre de 2001, radicado 10.631, M.P. Fernando Enrique Arboleda Ripoll

MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA

: 22/08/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial

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Bogotá D. C. AVILA FORERO, PABLO ENRIQUE Lesiones personales, Homicidio 13074 Si

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**************************** VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY/ NULIDAD-Debido proceso, derecho de defensa/ DEFENSOR-Designación para la indagatoria 1. Aunque señala cuáles fueron, a su juicio, las normas sustanciales vulneradas, no dice cuál fue el sentido del quebrantamiento, esto es, falta de aplicación o aplicación indebida. Del mismo modo, como atinadamente lo conceptúa el Procurador Delegado, no dice cuál fue la modalidad del error cometido por el sentenciador, si de hecho o de derecho, ni el falso juicio que lo determinó, si de existencia, identidad, legalidad o convicción, o si se debió a un falso raciocinio, al vulnerar ostensiblemente, al valorar la prueba, los postulados de la sana crítica. 2. Entremezcla, de manera confusa, dos motivos de nulidad, a saber, el quebrantamiento del debido proceso y el del derecho de defensa, sin percatarse que si bien el segundo se deriva del primero, han sido claramente diferenciados por la ley y la jurisprudencia, razón por la cual su vulneración amerita postulación y desarrollo autónomos, pues la primera es un vicio de estructura y la segunda de garantía, sin descartar que hay irregularidades que al mismo tiempo afectan los dos derechos, pero sin que evidencie que éste sea uno de esos casos. 3. Tampoco le asiste la razón, ya que, contrario a lo planteado por el libelista, y a pesar de la equivocación cometida por el instructor al respecto, el nombramiento de defensor hecho desde la indagatoria o en cualquier otro momento posterior se entiende hasta la finalización del proceso, al tenor de lo que disponía el artículo 139 de del C. de P. Penal, entonces vigente, siendo ineficaz, como lo ha dicho la Sala, cualquier afirmación en contrario. Así mismo, tampoco es cierto que un abogado con licencia temporal vigente no estuviera habilitado para asistir al procesado en la indagatoria y asumir su defensa, al tenor de lo dispuesto por los artículos 31 y 32 del Decreto 196 de 1971. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 22/08/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : MARTINEZ CANTI, EUDORO : NUÑEZ BUITRAGO, NELSON : Homicidio : 11851 : Si

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**************************** VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY/ DEBIDO PROCESO-Exigencias técnicas 1. Es claro colegir que se trata de un planteamiento de violación indirecta de la ley sustancial, por errores en la apreciación probatoria. Se sabe que estos pueden ser de

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hecho y de derecho. Los primeros tienen ocurrencia cuando se suponen o se omiten pruebas (falso juicio de existencia), cuando se tergiversa su contenido material (falso juicio de identidad), o cuando la apreciación probatoria la realiza el Juez con desbordamiento de la sana crítica (falso raciocinio). Los segundos tienen lugar cuando se consideran pruebas inválidas (falso juicio de legalidad) o cuando se le asigna al medio de convicción un valor distinto al que le fija la ley (falso juicio de convicción). La atribución en casación de cualquiera de dichas equivocaciones a la sentencia, le implica al sujeto procesal la carga obvia de precisarla y la demostración de su trascendencia, es decir que otra hubiera sido la decisión de no haberse cometido el error. 2. La referencia final hecha por el defensor a una supuesta violación del debido proceso, está fuera de lugar. Debía proponerla en cargo separado con sustento en la causal 3ª de casación y sustentarla adecuadamente. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 22/08/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : ARIAS COPETE, CESAR TULIO : Homicidio : 10917 : Si

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**************************** PRUEBA-Oportunidad/ AUDIENCIA PUBLICA No hay lugar a discusión que la etapa del juicio, dentro del proceso penal colombiano, cumplía de conformidad con el anterior Código de Procedimiento Penal, así como en el actual ordenamiento adjetivo, la función básica de permitir la discusión dialéctica sobre el marco fáctico, jurídico, conceptual y probatorio que se había fijado en la resolución de acusación, en un plano de igualdad entre el funcionario que la había formulado, el fiscal, que en dicha fase adquiere la calidad de sujeto procesal, y la defensa. Por eso, los sujetos procesales tenían la facultad de solicitar las pruebas que estimaran conducentes, dentro del término de traslado a que se refería el artículo 446 del derogado Código de Procedimiento Penal. Las pruebas decretadas se debían practicar en la audiencia, salvo las que requirieran estudios previos, o las que tuvieran que realizarse fuera de la sede del juzgado (art. 447 ibídem). Si de las llevadas a cabo en esas oportunidades, esto es, en la audiencia pública, fuera de la sede del juzgado o antes de aquél acto por requerir de estudios previos, surgiere la necesidad de practicar otras, se debían solicitar y evacuar antes de que los sujetos procesales empezasen a exponer oralmente sus alegaciones, de acuerdo con la decantada interpretación que la jurisprudencia de esta Corporación le dio a la preceptiva en cita (sentencias del 25 de agosto de 1994, radicación N° 9.493;25 de junio de 1998, radicación N° 9.290, ponencias del Magistrado Juan Manuel Torres Fresneda; 17 de octubre de 2000, radicación N° 17.676, Magistrado Ponente Carlos Eduardo Mejía Escobar, y del 27 de septiembre de 2000, radicación N° 12.477, en la que ofició como Magistrado Ponente quien ahora cumple igual labor). Expresado de otro modo, la práctica de pruebas en la audiencia pública se realizaba, de acuerdo con el orden lógico y sucesivo contemplado en la ley, dentro del espacio comprendido entre la finalización del interrogatorio al enjuiciado (que no constituía propiamente acto probatorio) y hasta antes de que las partes empezaran sus intervenciones (artículos 449 y 451 del Decreto 2700 de 1991).

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS

: 22/08/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : REINA CAMPO, ALEXANDER : Porte de armas de defensa personal, Homicidio agravado : 15791 : Si

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**************************** UNIDAD PROCESAL-Ruptura No es en modo alguno admisible afirmar que se produce la vulneración del debido proceso sobre la base de que las garantías constitucionales de juzgamiento se ven afectadas cuando se decreta la ruptura de la unidad procesal, toda vez que las normas de procedimiento que contemplan dicha figura prevén el imperativo de tener que demostrarse que efectivamente dada la bifurcación de una investigación que ha debido adelantarse en forma conjunta, independientemente del número de autores o partícipes en la conducta punible, se han menoscabado las garantías fundamentales (art. 88 del Decreto 2700 de 1.991 y art.89 de la Ley 600 de 2.000). No obstante, es imprescindible tener en cuenta, que el deterioro de las garantías constitucionales con teórica aptitud de socavar las bases del juzgamiento y generar nulidad, desde luego, debe estar por fuera de los casos que constitucional y legalmente han sido contemplados como excepción al principio de la unidad procesal, pues no tendría un jurídico fundamento y por el contrario se trataría de una proposición antinómica que aquello aceptado como válido por el propio ordenamiento sea simultáneamente repudiado por ser eventualmente capaz de socavar garantías superiores. Por manera que el impulso procesal por separado que es legal o constitucionalmente patrocinado, esto es, que obedece a algunas de las hipótesis de fuero o de juzgamiento por competencias especiales, independientemente de que confluya uno cualquiera de los factores de conexidad, no puede, desde luego, ser portador de vicios para la actuación procesal. Es así cómo, el art. 90 del Decreto 2700 de 1.991 (modificado por el art. 14 de la Ley 81 de 1.993) que preveía aquellos eventos en los cuales no se conservaría la unidad procesal (como lo hace el art. 92 de la Ley 600 de 2.000), señalaba como tal la hipótesis en que el cierre instructivo no contemple a todos los hechos punibles o a todos los copartícipes, acorde con el artículo 438ª del mismo ordenamiento (modificado por el art. 57 de la Ley 81 de 1.993), en términos sustancialmente idénticos a como lo ha señalado el actual Estatuto procesal. De este modo, frente a varias personas que han sido vinculadas al proceso o el adelantamiento de una investigación por diversas conductas punibles conexas, cuando quiera sólo en relación con alguna o algunas de ellas hay lugar a clausurar el ciclo instructivo, no es admisible afirmar la vulneración de las garantías constitucionales, toda vez que se trata de una situación legalmente autorizada.

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Tercer trimestre de 2002

Relatoría Sala de Casación Penal

MAGISTRADO PONENTE:

: JORGE ENRIQUE VALENCIA MARTINEZ

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 22/08/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cundinamarca : SANTANA CIFUENTES, CARLOS GUILLERMO : Homicidio : 10770 : Si

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**************************** INDAGATORIA-Interrogatorio/ INDAGATORIA-Medio de defensa/ CONTRATO SIN EL CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES/ RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO/ PARTE CIVIL/ DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA 1. Constituye punto de partida el artículo 360 del anterior estatuto procesal penal, bajo el cual se adelantó la actuación y que a diferencia de la normatividad actualmente en vigencia (artículo 338 de la Ley 600 de 2000), exigía tan sólo que agotadas las advertencias previas al imputado, con sujeción a las reglas establecidas en el artículo 359 ibídem, el funcionario judicial debía interrogarlo "en relación con los hechos..."que originaron la vinculación, independientemente de la calificación jurídica, porque la concreción de la misma estaba reservada a la resolución de situación jurídica, a la calificación y la sentencia. De ahí que la Sala a partir de la interpretación de los referidos preceptos sostuviera, en forma reiterada además*, que la indagatoria constituía en principio un medio de defensa que le permitía al vinculado como autor o partícipe del delito rendir explicaciones sobre lo fáctico, a quien no era imperativo cuestionar respecto del delito o el contenido jurídico del tipo penal presuntamente infringido; asimismo, que el deficiente interrogatorio puede generar la nulidad de lo actuado si se demuestra que el procesado, por razón de él, no estuvo en condiciones de conocer y controvertir en forma oportuna la imputación, esto es, cuando resulta verdaderamente comprometido el derecho de defensa**. 2. Los requisitos esenciales de la contratación administrativa, que para los fines de la represión penal y en los términos del artículo 146 del anterior estatuto punitivo, únicamente pueden considerarse como tales los previstos en el artículo 1502 del Código Civil, esto es, capacidad, consentimiento, objeto y causa lícitas, no los surgidos de la Ley 80 de 1993, conforme consideraron al unísono los falladores de instancia. 3. El mencionado artículo 36 de la Ley 190 de 1995 propendía por garantizar el restablecimiento del derecho conculcado a las personas jurídicas de derecho público con la comisión de delitos contra la administración pública, de ahí que le impusiera a aquellas la obligación de constituirse en parte civil con miras a procurar la reparación del perjuicio causado; y para efectivizar tal exigencia, paralelamente le señaló al funcionario judicial el deber de comunicar la apertura de la instrucción al representante legal de la entidad de que se tratara. Así las cosas, ante esta específica finalidad colegida para tal acto de enteramiento, su omisión no tiene ninguna incidencia respecto del procesado. ----------------------------------------------* Sentencias de octubre 7 de 1998, M.P. Dr. Carlos E. Mejía Escobar; julio 21 de 2000, M.P. Dr. Carlos A. Gálvez Argote, radicado 11.056; julio 4 de 2001, M.P. Dr. Herman Galán Castellanos, radicado 14126, entre otras. ** Sentencias de noviembre 24 de 1999, M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll, radicado 14.227; diciembre 15 de 1999, M.P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda, radicado 11.899; agosto 8 de 2000, M.P., Dr. Mario Mantilla Nougués, radicado 15.836, entre otras.

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Tercer trimestre de 2002

Relatoría Sala de Casación Penal

MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS indebida

: 22/08/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cundinamarca : PULIDO GONZALEZ, RAUL DARIO : VILLALBA MORENO, LICERIO : Falsedad en documento público, Celebración

PROCESO PUBLICADA

de contratos, incompatibilidades e inhabilidades : 15629 : Si

Véase también en Internet :

Violación

al

R.

de

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**************************** CARGOS EXCLUYENTES-Causal primera y tercera/ ALLANAMIENTO-Ataque en casación/ ALLANAMIENTO-Aquiescencia del morador/ INVESTIGACION INTEGRAL-Técnica para alegar su vulneración/ SANA CRITICA 1. El actor predica simultáneamente al interior de ambas censuras la nulidad de la actuación procesal y la violación directa de preceptos normativos, olvidando que por obedecer las dos causales -la tercera y la primera, cuerpo primero- a motivos de casación autónomos, sus fundamentos son distintos y las consecuencias jurídicas diversas. 2. La Sala ha definido el allanamiento como un medio o autorización coercitiva para llevar a cabo el registro de un domicilio y eventualmente capturar a una persona u obtener información traducida en el decomiso de elementos. Así las cosas, como el allanamiento es la fuente de la prueba, bien porque el ataque se dirija a ésta como resultado o a aquél como medio, la vía correcta para impugnar la sentencia sería la prevista en la causal primera de casación, por violación indirecta de la ley sustancial, como error de derecho por falso juicio de legalidad. En efecto, de acuerdo con el artículo 29 de la Constitución Política, es "nula de pleno derecho" la prueba obtenida con violación del debido proceso, lo cual significa que cuando un medio probatorio está afectado en los ritos de su formación, o desconoce las garantías fundamentales que lo limitan, debe tenerse como jurídicamente inexistente. La consecuencia obvia de tan claro tratamiento constitucional de la prueba inválida, sería la de que ésta no puede servir de fundamento a la decisión judicial de fondo pertinente, pero en manera alguna la anomalía probatoria afectaría de nulidad el resto de la actuación procesal. Es decir, si la diligencia de allanamiento tachada por el censor de ilegal es el medio en el que se fundamenta la prueba de cargo, y no existe otra en la cual sustentar en igual medida el fallo condenatorio, como así lo deja entrever el libelista en su discurso, el camino correcto era hacer ver el falso juicio de legalidad y pedir, en consecuencia, la conversión a una sentencia absolutoria, pero en manera alguna procurar una inexistente nulidad del proceso -Cfr. auto del 17 de agosto de 2001, Rdo. 15.285, M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego-, criterio que refrenda lo que la Sala ya había dicho sobre el tema en proveído de noviembre 26 de 1997, Rdo. 10.094, con ponencia de quien aquí cumple similar cometido: "No importa que el allanamiento sea un acto de investigación y no un medio de prueba, pues si el mismo se comporta como medio en la formación de la prueba,

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Relatoría Sala de Casación Penal

necesariamente debe impugnarse por la vía de la violación indirecta de la ley sustancial y no por la de la nulidad." 3. Es consustancial a la diligencia de allanamiento la penetración de la autoridad al sitio objeto de la misma contra la voluntad de sus moradores, cuando media el asentimiento de éstos -como aquí ocurrió-, no es dable hablar de allanamiento propiamente tal -Cfr. decisiones del 11 de septiembre de 1985, M.P. Gustavo Gómez Velásquez, 8 de agosto de 1995, M.P. Jorge E. Córdoba Poveda y 10 de agosto de 2000, M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón-. Ahora bien, tratándose de un caso de flagrancia si al tenor del Art. 344 del C. de P. Penal anterior -294, inciso 2º del actual- la Policía Judicial puede ingresar en lugar no abierto al público donde se está cometiendo un delito "sin orden escrita del funcionario judicial, con la finalidad de impedir que se siga ejecutando la conducta", con mayor razón lo puede hacer el Fiscal que dirige la investigación. 4. En torno al tema de la violación al principio de investigación integral que de acuerdo con los argumentos del demandante dio al traste con las garantías fundamentales del debido proceso y del derecho de defensa, innumerables pronunciamientos irrigan la jurisprudencia de la Sala haciendo ver de qué manera dicho postulado puede resultar afectado al punto de concitar la intervención de la Corte en aras de reparar el agravio irrogado, entre otros, el hecho el 27 de noviembre de 2001, Rdo. 11.111, con ponencia de quien aquí cumple similar cometido: "En esta temática la jurisprudencia ha sido insistente en que no basta para su prosperidad la mera mención de diferentes medios probatorios que en opinión del censor debieron evacuarse, sino que su obligación debe encaminarse a indicar qué hubiera podido demostrarse con aquellas unidades de investigación y la manera como, enfrentadas con el fallo censurado, éste habría perdido su fundamento por la fuerza probatoria de los medios de convicción echados de menos, dejando por este modo en evidencia la necesidad de reponer parte del trámite para reivindicar el debido proceso. "No empece, en el caso a estudio para el libelista fue suficiente relacionar un cúmulo de pruebas pero sin ocuparse del compromiso que adquiría en sede de casación de demostrar no sólo lo que se proponía acreditar con tales medios en caso de haberse producido, sino también y especialmente, cuál habría sido su incidencia en la parte dispositiva del fallo censurado (…) "La no práctica de determinada diligencia no constituye, per se, quebrantamiento de la garantía fundamental que se reputa violada, como quiera que el funcionario judicial, dentro la órbita del artículo 334 del Código de Procedimiento Penal derogado (hoy artículo 235 de la ley 600 de 2000) y a la luz de los criterios de economía, celeridad y racionalidad, está facultado para decretar, bien de oficio ora a petición de los sujetos procesales, solamente la práctica de las pruebas que sean de interés para la investigación, procurando siempre el mejor conocimiento de la verdad real. Por consiguiente, la omisión de diligencias inconducentes, dilatorias, inútiles o superfluas, no constituye menoscabo de los derechos a la defensa o al debido proceso." Como con acierto lo destaca el Ministerio Público, el principio de investigación integral no puede convertirse en instrumento para restar validez a las actuaciones procesales que han incurrido en omisiones probatorias, sino que debe ser entendido en función de los propósitos perseguidos con la actuación y en relación con la situación procesal específica cuya deficiente investigación se aduce, no bastándole al demandante afirmar que habían podido evacuarse pruebas distintas a las recaudadas, pues como carga procesal le incumbe demostrar que las extrañadas tendrían la capacidad de modificar sustancialmente el fallo a favor de los intereses del justiciable. 5. No siendo el sistema de la tarifa legal el que prevalece en nuestro ordenamiento procesal, cualquier razonamiento sobre el particular torna inane los esfuerzos del recurrente extraordinario, pues son las reglas de la sana crítica las únicas limitantes que atan al fallador en relación con la facultad discrecional que le asiste para estimar el acopio probatorio allegado a determinada actuación. "Si la sentencia de segundo grado arriba a esta sede de casación ungida con la doble presunción de acierto y legalidad, su fortaleza sólo resultaría comprometida en la medida en que existiera en ella una verdadera violación de la normatividad, pues se

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Relatoría Sala de Casación Penal

estaría desobedeciendo el imperio de la ley. Por eso el criterio de un sujeto procesal respecto de la estimación de la prueba efectuada por el sentenciador, por más ilustrada que sea no deja de ser una mera interpretación individual que jamás podrá prevalecer frente a la proferida por el funcionario judicial acorde con el ordenamiento legal." -Auto del 31 de agosto de 1999, Rdo. 14.080, M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego-.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS armados

: 22/08/2002 : No casa : Tribunal Nacional : Bogotá D. C. : RAMIREZ, GILBERTO ANTONIO : Homicidio agravado, Conformación

de

grup.

de just. priv. : 14616 : Si

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**************************** INTERPRETACION ERRONEA DE LA LEY/ APLICACION INDEBIDA DE LA LEY/ DELITO PROVOCADO/ NARCOTRAFICO-Bien jurídico tutelado/ DELITO DE PELIGRO ABSTRACTO 1. Dentro de la división tripartita de los sentidos de la violación directa en aplicación indebida, falta de aplicación e interpretación errónea, la Corte ha precisado que este último se caracteriza por presuponer correcta la selección de la norma. El error en tales eventos, ha dicho, consiste en asignarle al precepto que debe regular el caso un sentido jurídico que no tiene o unas consecuencias que no causa. 2. En cambio, se presenta la aplicación indebida, cuando el juzgador se equivoca en el proceso de subsunción de los hechos en el derecho, o cuando habiendo acertado en este proceso de adecuación termina aplicando una norma distinta de la inicialmente seleccionada. ... La Sala ha entendido igualmente que a la aplicación indebida o inaplicación de un precepto legal puede llegarse porque el juzgador malinterpreta su alcance. Pero la determinación del sentido de la violación no puede hacerse depender de las razones que llevaron al error. Así se precisó, por ejemplo, en el fallo de casación de mayo 3 de 2001, Rdo. 13.228, con ponencia de quien aquí cumple igual cometido: "Claro que suele ocurrir que la aplicación indebida o la falta de aplicación de una norma tenga como motivo la errónea interpretación de la misma, al fin y al cabo, ésta es una operación que en la lógica de la decisión judicial precede a la activación del precepto, pero indudablemente en este caso el error sólo se consuma cuando el precepto queda excluido de manera evidente o se selecciona el que no corresponda a la facticidad. La interpretación errónea per se, como sentido de la violación de la ley sustancial, supone que esta fue bien seleccionada, sólo que se ha trastornado su comprensión, pero se advierte que el censor no está de acuerdo con la aplicación de los artículos 2º, 4º y 221 del Código Penal -en el asunto objeto de examen los artículos 2º, 4º y 138 ibidem, se aclara-, porque estima que no se ha configurado el hecho punible (falta la antijuridicidad), falta lesividad de la conducta (…)" Ahora bien, la vía de la violación directa de la ley sustancial supone la conformidad del demandante con los hechos y pruebas pertinentes, tal como los declara el fallo

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Relatoría Sala de Casación Penal

cuestionado, pues sólo se discutiría la relevancia de los mismos en el ordenamiento jurídico (norma aplicable) o la calificación de un determinado hecho (subsunción en un determinado concepto contenido en el supuesto de una norma). 3. Surge evidente el supuesto equivocado de que parten los impugnantes, en el sentido de que la "provocación" aquí examinada fue una forma de inducción o determinación de los procesados a la realización del delito, cuando claro se deduce del aparte del fallo que se acaba de transcribir, que los agentes del D.A.S. no tenían comunidad de designio criminal con los integrantes de la organización criminal infiltrada, sino que pretendían ponerla al descubierto y preconstituir de esa manera prueba en su contra. De tal forma, los autores no fueron incitados a la realización de un delito que no se habían propuesto, de modo que los falsos provocadores no influyeron en su voluntad criminal ni en la libertad de acción de quienes ya tenían decidido cometer el hecho. La actuación de los detectives infiltrados no se orientaba a hacer nacer una organización criminal ya existente, sino a aprovechar sus consabidas negociaciones para preconstituir prueba en contra de sus miembros. Además, es claro que los agentes del organismo de seguridad no sabían de dónde saldría o cómo se produciría la droga que se vendería y tampoco se ocuparon de su traslado hasta el lugar acordado para su entrega, circunstancias suficientes para predicar que hubo un riesgo concreto y probable para el bien jurídicamente protegido de la salud pública. 4. La tesis de los impugnantes en el sentido de que el bien jurídico de la salud pública no fue puesto en peligro porque desde un principio la droga estaba destinada a su interceptación por las autoridades, pone de presente una evidente confusión en los censores, pues el peligro al interés jurídico no puede situarse en relación con el efectiva venta de la droga, dado que la legislación colombiana sanciona alternativamente, en igualdad de condiciones, conductas como las de portar, distribuir o transportar, que corresponden a distintos momentos de la actividad global del narcotráfico, sin importar que el agente alcance el objetivo final de poner el estupefaciente en las manos de un eventual comprador. Además, el argumento parte del presupuesto equivocado de que el bien jurídico protegido en los delitos de narcotráfico se circunscribe a la salud pública, cuando jurisprudencial y doctrinariamente se ha establecido que se trata de hechos pluriofensivos, porque en la misma medida se compromete la economía nacional (orden socio-económico) e, indirectamente, la administración pública, la seguridad pública, la autonomía personal y la integridad personal, intereses también protegidos en el Código Penal. Y así se circunscriba el bien jurídico a la salud pública, el tipo penal descrito en la Ley 30 de 1986 es de los denominados de peligro abstracto, en el sentido de que no exige la concreción de un daño al bien jurídico tutelado, sino que basta la eventualidad de que el interés resulte lesionado, pues el tráfico de las sustancias estupefacientes, en cuanto es la condición necesaria y específica para que los individuos y la comunidad las consuman, pone en peligro la salubridad pública. En este tipo de actividades, el legislador anticipa la protección y conmina el ejercicio de la actividad que se considera riesgosa para el bien jurídico y la sociedad. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 22/08/2002 : No casa : Tribunal Nacional : Bogotá D. C. : CEBALLOS GIRALDO, GUILLERMO : RIOS RICAURTE, RICARDO : Violación a la Ley 30/86 : 14813 : Si

Aclaración de voto

DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR

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Relatoría Sala de Casación Penal

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CASACION DISCRECIONAL-Trámite/ CASACION DISCRECIONAL-Requisitos/ CASACION DISCRECIONAL-Sustentación/ CASACION DISCRECIONALGarantías fundamentales 1. En estos casos, como lo tiene establecido la jurisprudencia de la Sala, debe hacerse dentro "dentro de los quince días siguientes a la última notificación de la sentencia de segunda instancia" (artículo 223 decreto 2700 de 1991) y una vez vencido el término para recurrir, el Tribunal debe decidir si lo concede o no. Si lo hace, ordena el traslado de 30 días para presentar la demanda a los impugnantes, luego por 15 días comunes a los no recurrentes y al siguiente día, a condición de que se haya aportado el libelo, remite el proceso a la Corte donde se califica el escrito en su aspecto formal, declarándola ajustada o inadmitiéndola según el caso. El procedimiento anterior es común para la casación excepcional o para la modalidad prevista en el numeral primero del artículo 205 de la ley 600 de 2000. 2. La casación cuando se intenta por vía excepcional, requiere no sólo que se trate de una sentencia de segundo grado, la que de haber sido proferida por un Tribunal de Distrito Judicial o Penal Militar debe referirse a delitos sancionados con privación de la libertad inferior a la pena exigida para la casación extraordinaria establecida como regla general o no ser privativa de la libertad, pero si el fallo proviene de un juzgado de circuito no importa la naturaleza de la pena ni su quantum. La pena que determina el trámite de la casación discrecional es la máxima prevista en el tipo penal específicamente imputado a los recurrentes en la providencia impugnada. ... Por tratarse de casación excepcional, el libelo impone a la Sala analizar los requisitos formales y sustanciales, esto es, si el actor cumplió con el deber de fundamentar los motivos por los que considera se ha violado alguna garantía fundamental o por qué se hace necesario el desarrollo de la jurisprudencia, pues sólo a esos dos eventos se restringe la admisibilidad de la casación examinada. Motivación que bien puede estar comprendida en el desarrollo y fundamentación de los cargos o en capítulo separado, pero ha de cumplir los propósitos indicados. Solamente si se supera la exigencia en referencia, se debe entrar a establecer si fueron observadas las reglas técnicas en la formulación, desarrollo y demostración de los cargos, según la causal de casación invocada y el modo de violación de la ley sustancial señalado. 3. Si bien es cierto que en vigencia del decreto 2700 de 1997 y la ley 81 de 1993, la justificación de la casación debía hacerse al momento de la interposición del recurso, también lo es, que después de la vigencia de la ley 553 de 2000 y la ley 600 de 2000 tal justificación como requisito formal de la demanda en la casación excepcional no ha desaparecido, lo que ocurre en es que en el régimen actual ha de estar contenida en el cuerpo de la demanda. Sin el cumplimiento de esta exigencia la Corte no puede con base en la discrecionalidad que el legislador le otorgó admitir la demanda, como erróneamente lo entiende el casacionista, pues el ejercicio de dicha facultad le fue condicionada al hecho de que se estableciera la necesidad de desarrollar la jurisprudencia o para intervenir en procura de garantizar los derechos fundamentales quebrantados con el fallo impugnado. La necesidad de justificar la casación excepcional surge de los mismos condicionamientos que el legislador estableció para su viabilidad, los cuales son a su

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Relatoría Sala de Casación Penal

vez el marco dentro del cual la Corte hace operante la discrecionalidad, por ello la sustentación debe evidenciar a la Sala que realmente el caso amerita el trámite extraordinario en aras del desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales. En ese sentido, es obligación del recurrente exponer con claridad los fundamentos y alcances de la impugnación para que la Corte pueda optar por la admisibilidad de la demanda, pues si no se ofrece fundamentación alguna, o ésta es incompleta o confusa, los fines perseguidos con el recurso no pueden ser desentrañados, dejándose sin comprobación el propósito del recurrente, en un trámite rogado y de facultades limitadas para la corporación. 4. Cuando se trata de la protección de una garantía fundamental, el actor debe precisar los derechos y la manera como resultaron realmente desconocidos dentro del proceso, vulneración que ha de evidenciarse con la sola referencia descriptiva hecha en la sustentación. MAGISTRADO PONENTE: Casación Discrecional FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS : 23/08/2002 : Inadmite las demandas de casación excepcional presentadas : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Pereira : AGUDELO GIRALDO, OSCAR ANTONIO : GARCIA RODRIGUEZ, RUBEN DARIO : Concierto para delinquir : 19611 : Si

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**************************** NULIDAD/ VERSION LIBRE-Medio de prueba 1. Todas las circunstancias que según la ley hacen procedente la nulidad, que es en las cuales debe fundamentarse un cargo en casación hecho al amparo de la causal 3ª, son irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso. Algunas de ellas están previstas específicamente, como la incompetencia y la violación del derecho de defensa. La viabilidad de las demás, que no se encuentran previstas expresamente, está atada al hecho de que afecten la estructura básica del proceso o los derechos fundamentales y no exista otra forma de remedio procesal. Esto significa, en casación, la obligación para el actor de demostrar una cosa y la otra. 2. La versión no es parte de la estructura del proceso en cuanto no es un acto condición de uno siguiente, el cuestionamiento que le hace a la misma el abogado ha debido intentarlo apoyado en el inciso 2º de la causal 1ª de casación. La versión es una declaración sin juramento que rinde el imputado acompañado de su defensor, que no le otorga la calidad de sindicado. Es sin duda alguna un medio de prueba y si lo que se ataca es su validez, que es lo que pasa en el presente caso, la lógica a seguir en la propuesta es la de la violación indirecta de la ley sustancial, por error de derecho por falso juicio de legalidad. Le corresponde en dicha medida al sujeto procesal, por lo tanto, demostrarle a la Corte las razones de la invalidez alegada y adicionalmente su trascendencia. Es decir, que otro hubiera sido el sentido del fallo si la diligencia no se hubiera estimado, lo cual impone el ejercicio de confrontar y desvirtuar sus términos. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR

Auto Casación FECHA DECISION

: 27/08/2002 : Inadmite la demanda presentada

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Relatoría Sala de Casación Penal

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

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Véase también en Internet :

: Tribunal Superior del Distrito Judicial Barranquilla OCHOA RODRIGUEZ, JOSE MARIA Homicidio agravado 17699 Si

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INDAGATORIA-Cargos a terceros Como lo ha precisado la Sala , si el censor pretendía cuestionar la forma en que fueron escuchados en indagatoria los sindicados (...) y (...), diligencias que conforme sugiere "se convirtieron en testimonios jurados sin atender las reglas procesales sobre la materia, debió enfocar el reparo con fundamento en el error de derecho - que no de hecho - por falso juicio de legalidad, que se refiere precisamente al acopio de un elemento de persuasión sin las formalidades exigidas por la ley". Lo anterior porque como también lo tiene señalado la Corte , la "omisión de juramentar al imputado en la indagatoria cuando en su desarrollo presenta cargos contra terceros, no genera nulidad de esta diligencia, ni del proceso, puesto que el referido requerimiento no es condición de validez de dicho acto procesal. Todo lo contrario: la normatividad prohibe que la indagatoria sea recibida bajo juramento (artículo 357 citado), siendo su imposición violatoria del derecho a la no autoincriminación, consagrado en el artículo 33 de la Constitución Nacional. "Lo que ocurre es que cuando el imputado decide presentar cargos contra terceros, asume la condición de denunciante, y es en dicho carácter, y no de indagado, que debe prestar juramento. Por eso, los efectos que puedan derivase de esta omisión, deben ser examinados frente a la validez o valor probatorio de las imputaciones realizadas sin el cumplimiento de esta exigencia, y no de cara a la indagatoria, porque el vicio recae sobre la imputación, o acto denuncia, por haber sido realizado sin el cumplimiento de las formalidades legales, no sobre la injurada...". -----------------------------------------------------* Sentencia de abril 18 de 2002, M.P. Dr. Álvaro O. Pérez Pinzón, radicado 15.801. ** Sentencia de mayo 9 de 2002, M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll, radicado 15.653. MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Auto Casación FECHA DECISION recurso PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 27/08/2002 : No admite la demanda y declara desierto el : : : : :

Véase también en Internet :

: Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá D. C. PRECIADO PUERTO, SANTIAGO Falsedad material de particular en doc. púb. 17935 Si

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IMPEDIMENTO-Causal cuarta

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Relatoría Sala de Casación Penal

En este caso se aduce la causal consagrada en el numeral 4° del artículo 99 de aquella normatividad, cuyo texto es el siguiente: "Que el funcionario judicial haya sido apoderado o defensor de alguno de los sujetos procesales, o sea o haya sido contraparte de cualquiera de ellos, o haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso." La lectura del precepto transcrito lleva a concluir que acertó el Tribunal Superior al declarar infundado el impedimento de la doctora (...), pues su situación, vale decir, que el defensor del procesado es al mismo tiempo apoderado de ella en una investigación disciplinaria, no se encuentra abarcada en ninguna de las hipótesis que la norma contempla. En pretérita oportunidad, frente a un caso similar la Sala acotó: "…tiene soporte lógico y razonable la consideración concerniente a que si el juzgador se ha desempeñado como apoderado o defensor de un sujeto procesal, trate de sacar avente, en el mismo proceso en que antes ejercía tal función de litigante, las tesis que allí sostuvo y defendió: de ahí que resulte del todo atendible y conveniente la causal de impedimento que en este sentido consagra el numeral 4° del artículo 103 del Código de Procedimiento Penal ." "En cambio, que alguno de los sujetos procesales sea apoderado o defensor del juzgador (hipótesis inversa a la anterior que contempla le ley), no tiene por qué comportar, de suyo y en principio, la virtualidad de que éste se parcialice y, en consecuencia, exista fundada probabilidad de que decida "en su favor". Ni tampoco esta situación que se examina es idónea por si misma para sembrar la desconfianza en los demás sujetos procesales ni en la ciudadanía en general sobre la rectitud y eficacia de la administración de justicia, que es la garantía democrática que se pretende tutelar con estas instituciones de los impedimentos y recusaciones." (Auto del 28 de agosto de 1990, M.P. Dr. Guillermo Duque Ruiz). No obstante, para la Corte es claro que el hecho de ser el defensor del procesado el mismo abogado que representa al Juez en otro proceso, podría tener incidencia en la ecuanimidad y transparencia que debe reinar en la administración de justicia, pero no por ese hecho objetivamente considerado, sino cuando converge una de estas circunstancias: Que actualmente el Juez sea deudor del abogado con ocasión de sus honorarios profesionales. Eventualidad que constituye la causal autónoma de impedimento prevista en el numeral 2° del artículo 99 del Código de Procedimiento Penal. Que entre el Juez y su apoderado, ahora defensor del procesado, se hayan gestado lazos de amistad suficientes para perturbar la independencia del funcionario judicial. Posibilidad contemplada como causal autónoma de impedimento en el numeral 5° del artículo 99 ibídem. Sobre el mismo tema, confrontar, además del anterior: auto del16 de noviembre de 1990, M.P. Dr. Jorge Enrique Valencia Martínez; y auto del 3 de diciembre del mismo año 1990, M.P. Dr. Juan Manuel Torres Fresneda. MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Auto - Impedimento FECHA DECISION MG. de

: 27/08/2002 : Declara infundado el imp. manifestado por una Cali

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: : : : :

: Tribuna Superior del Distrito Judicial Cali MORENO ALBARAN, EFRAIN Peculado culposo 19797 Si

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**************************** EXTRADICION DE NACIONALES/ EXTRADICION-Lugar de comisión del delito/ EXTRADICION-Ejecutivo: Eventualmente puede subordinar la concesión de ésta 1. El requerido en extradición (...), su defensor y el Procurador 3° Delegado en lo Penal sostienen al unísono la supuesta variación de antecedente jurisprudencial que habría ocurrido cuando la Corte emitió concepto desfavorable respecto de la solicitud de extradición del ciudadano colombiano Jorge Alfonso Ayala Varón. Tal Concepto fue rendido dentro del radicado 17.216, con fecha 16 de mayo de 2001 y tuvo como única razón fundante de su naturaleza negativa, el texto del artículo 35 de la Constitución Nacional. Como esa norma afirma que "la extradición de los colombianos por nacimiento se concederá por delitos cometidos en el exterior (..)" implícitamente está prohibiendo que se conceda cuando el delito no sea cometido en el exterior. Así explicó en tal ocasión la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia la razón de la aplicación directa de la Constitución Política: "El sistema de eficacia directa de la Carta Política de que se viene hablando, significa, entonces, que la Constitución, a partir de su posición jerárquica preponderante como norma superior, en sí misma es fuente de derecho, debiendo ser tomada como premisa de decisión por el operador del sistema como norma aplicable al igual que cualquier otra, para extraer de ella la solución que el caso demande, pues de tal principio se establece que la Constitución se aplica junto a la ley para interpretarla o complementarla - como en este caso -, o incluso frente a ella cuando resulte manifiestamente incompatible". (Página 48 del concepto, punto 6 de las consideraciones) El cumplimiento de los deberes constitucionales de la Corte en materia de extradición no es ningún tema novedoso. La Corte siempre ha verificado de manera objetiva que la situación puesta en su conocimiento no se contradijera con la Constitución. Así ocurrió, por ejemplo, el 29 de abril de 1997 cuando se abstuvo de dar trámite a una documentación relacionada con la extradición de un nacional colombiano por nacimiento en virtud de la prohibición que entonces contenía el artículo 35 de la Constitución En el caso del señor Jorge Alfonso Ayala Varón la Corte simple y llanamente concluyó que los "hechos" sobre los cuales se formalizó la petición de ese ciudadano colombiano constituían un delito que ocurrió íntegramente en territorio nacional. Esto es que no fue cometido en el exterior. ... Ese entendimiento del Concepto del 16 de mayo de 2001, radicación 17.216, es equivocado. La equivocación está dada por la confusión que los memorialistas registran frente a los "hechos" al confundirlos con "los cargos". Sobre similares argumentos, la jurisprudencia de la Corte ha señalado que: " (...) en asuntos de extradición se impuso, en contraposición al sistema cerrado o de lista, la creación y desarrollo del llamado sistema de eliminación cuya característica principal es la conexión de los hechos a unas sanciones punitivas mínimas. Basta, como lo señala el Código de Procedimiento Penal colombiano "que el hecho que la motiva también esté previsto como delito en Colombia y reprimido con una sanción privativa de la libertad cuyo mínimo no sea inferior a 4 años".(artículo 549-1) (actualmente 511-1) "Aunque ese sistema también se conoce como de identidad normativa o doble incriminación, el concepto de identidad no ha sido entendido nunca por la doctrina internacional como sinónimo de igualdad, sino que debe atenderse a la acción criminal misma (hechos) y no al nombre del delito en cada caso, así como a su pena

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conforme a la sanción mínima que cada Estado considere suficiente y necesaria para extraditar o solicitar extradiciones. "El problema de la doble incriminación en la ley se resuelve de manera simple. De una parte se toma el acontecimiento fáctico y respecto de él se establece si en Colombia es una conducta punible y si tiene una sanción punitiva mínima de 4 años de privación de la libertad. Así, pierde importancia la nominación típica que tales hechos tengan en el exterior o que su denominación no coincida con la que se ha adoptado dentro del territorio nacional." Con tal entendimiento entonces resulta claro que la Corte tiene el deber constitucional (artículo 35) de verificar que los hechos constituyan un delito cometido en el exterior. Los delitos son definiciones legales, su nominación, su descripción típica y sus formas de comisión son creaciones legislativas, que simple y llanamente, en un momento histórico definido, estiman determinado hecho como digno de reproche y merecedor de sanción. La Constitución no dice que no pueda extraditarse por "hechos cometidos en el exterior", sino que advierte que puede hacerse por "delitos cometidos en el exterior". En consonancia con ella el artículo 511 del Código de Procedimiento Penal indica que para que pueda concederse la extradición es requisito - con condición de suficiencia y necesidad - que el hecho que la motiva también esté previsto como delito en Colombia. En esa lógica es que la Corte fundó el Concepto desfavorable del 16 de mayo de 2001, radicación 17.216. Tomó los hechos sobre los cuales el Estado requirente formalizó la petición de extradición, determinó qué delito constituían en Colombia y concluyó que ese delito había sido cometido íntegramente en el país. ... Ese entendimiento es además el único posible para que la prohibición constitucional de extraditar a colombianos por nacimiento cuando no han cometido delitos en el exterior sea verificada. Lo contrario sería convertir ese texto en letra muerta. Si la única razón constitucional para no extraditar colombianos por nacimiento es que no hayan cometido el delito en el exterior, esa condición debe verificarse. Y ello solo es posible determinando frente a los hechos qué tipo de delito se constituye y si él se cometió o pudo cometerse en el exterior. Y tal postura no es de ninguna manera novedosa. En las extradiciones de los ciudadanos Milton Perlaza Ortíz y Jorge Eliecer Asprilla Perea se alegó por parte de tales ciudadanos que habían delinquido en Colombia habida cuenta que los hechos daban cuenta que estos ocurrieron cuando éste se hallaba privado de la libertad en una cárcel colombiana. En tales ocasiones (12 de septiembre y 3 de octubre de 2000) se analizaron los hechos y se determinó que los mismos eran constitutivos de un delito que había sido cometido en el exterior. En tales ocasiones era claro que los hechos habían ocurrido en Colombia pero que constituían un delito que involucró al país requirente. Justamente para eso es que la ley colombiana exige como requisito de la petición que el Estado requirente cursa por vía diplomática y excepcionalmente por la consular o de gobierno a gobierno la "indicación exacta de los actos que determinaron la solicitud de extradición y del lugar y la fecha en que fueron ejecutados", para que el Estado colombiano pueda verificar exactamente dónde ocurrieron, que tipo penal constituyen y cómo fueron ejecutados. 2. Ante la evidencia de que los cargos formulados en contra del requerido en extradición (...) pueden dar lugar en los Estados Unidos de América a la pena de cadena perpetua, se advierte que la sentencia de constitucionalidad 1106/2000 del 24 de agosto de 2000 de la Corte Constitucional que decidió la exequibilidad, entre otras normas, de los artículos 550 y 565 del Código de Procedimiento Penal, al referirse al inciso 2° del artículo 550 (512 actual) la condicionó al "(...) entendido de que la entrega de una persona en extradición al Estado requirente, cuando en este exista la pena de muerte para el delito que la motiva, solo se hará bajo la condición de la conmutación de la pena, como allí se dispone, e igualmente, también a condición de que al extraditado no se le someta a desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, ni a las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación, conforme a lo dispuesto por los artículos 11, 12 y 34 de la Constitución Política". (resaltado ajeno al texto)

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Ese condicionamiento, necesario para que la norma sea constitucional, naturalmente no modifica su redacción literal, sobretodo en cuanto que el destinatario de ese precepto es el gobierno, tal como aparece claramente en su texto, por lo que la Corte en su Concepto no puede imponerle condiciones. Finalmente los funcionarios del gobierno están obligados al cumplimiento de la Constitución y la ley, y ello les genera responsabilidad en cuanto las infrinja, las omita o las extralimite. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR

Concepto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO DELITOS Concierto para

: : : : :

27/08/2002 Conceptúa favorablemente Gobierno de Estados Unidos de América MEJIA TORO, MAURICIO Tráfico, fabricación o porte de estuperf.,

delinquir-narcotráfico : 16730 : Si

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PRUEBA-Práctica/ PRUEBA EN EL JUICIO/ RECONOCIMIENTO EN FILA DE PERSONAS-Parte integrante del testimonio 1. No discute la Sala que si se decreta una prueba dentro de la fase sumarial el ideal es que sea realizada. Pero cuando por cualquier razón ello no sucede, como pasó en el presente caso, esa circunstancia no le impide al instructor cerrar la investigación. Esta decisión es procedente cuando se cuenta con la prueba necesaria para calificar o se encuentra vencido el término de la instrucción, lo que sin duda alguna significa que legalmente no está previsto el absurdo de condicionar el cierre de la investigación a la producción de todas las pruebas ordenadas y de las que surjan de ellas. De todas formas, en la fase del juicio se cuenta con una nueva etapa probatoria, en la cual los sujetos procesales están facultados para solicitarle al Juez que ordene y practique esas pruebas dejadas de realizar en la instrucción. El funcionario del conocimiento, sin embargo, no se encuentra vinculado por las órdenes que sobre el particular haya adoptado el instructor. Es decir, que si éste decretó pruebas que no practicó, el Juez no tiene la obligación de disponerlas oficiosamente, de concederlas a petición de parte o la de pronunciarse sobre la decisión que las ordenó en el sumario, como lo sostiene el abogado defensor a partir de los artículos 448 y 454 del Código de Procedimiento Penal de 1991, que en manera alguna sugieren algo parecido. Lo que determina que el Juez disponga la práctica de pruebas en la fase del juicio es su conducencia y si no ordena de oficio una dispuesta en la instrucción y no realizada, lo que se deduce es que no la consideró necesaria. Ocurre así simplemente porque una prueba que en principio fue considerada importante en la investigación, puede aparecer carente de toda trascendencia en el juicio. Y pasa de esta manera porque el referente en una y otra fase procesal para determinar la pertinencia y conducencia de las pruebas, es diferente. En la instrucción, que es una etapa de descubrimiento, se aventuran hipótesis explicativas de los hechos, se exploran pistas, se indaga sobre la existencia de evidencias que puedan contribuir a la constatación o desvirtuación de esas hipótesis investigativas y obviamente a dilucidar lo sucedido, a determinar si se infringió la ley penal, quién lo hizo, por cuáles motivos y en qué circunstancias. El marco de referencia para disponer pruebas en la investigación, entonces, es bastante amplio. Si se está en pos de reconstruir en detalle un hecho del pasado, muchos medios de prueba pueden parecer idóneos para el logro de esa finalidad (así sea para descartar una línea de investigación) y es razón suficiente para decretarlos.

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En la fase del juicio otra es la dinámica. Aquí tiene lugar el contradictorio, es decir la controversia de pruebas y de tesis. La misma presupone la existencia de la resolución acusatoria y si se tiene en cuenta que en ella se le han precisado unos cargos al imputado sobre la base de una valoración probatoria y jurídica de los hechos objeto del proceso cuya ocurrencia encontró demostrada el funcionario instructor, el juicio de conducencia acerca de las pruebas que en esta etapa se presenten o soliciten, necesariamente debe tener como marco de referencia obligatorio los parámetros fácticos, probatorios y jurídicos de la acusación. Y como es claro que el propósito de una solicitud de práctica o admisión de pruebas en el juicio efectuada por la defensa es el de desvirtuar los cargos de la acusación o aminorar el compromiso penal del sindicado, la demostración de la conducencia de las mismas debe estar referida a la imputación en concreto hecha y a su sustento probatorio y jurídico, ya que es precisamente sobre esa base que el juzgador tendrá que definir si procede decretarlas o no.* 2. Es verdad que el reconocimiento en fila de personas no es un medio probatorio autónomo, en cuanto simplemente no lo relaciona el legislador como tal. Se trata, entonces, de una forma del testimonio, sujeta a unos requisitos adicionales de validez prescritos en la ley (art. 368 del C. de P.P. de 1991 y 303 del vigente). Puede tener lugar dentro de la propia declaración del testigo o por fuera de ella. En los dos casos, sin embargo, el incumplimiento de las exigencias previstas para el reconocimiento no afectan para nada la validez de la declaración del testigo, a condición naturalmente de que se encuentren satisfechos sus propios requisitos legales. ________________________ * . Cfr. Providencias del 3 de diciembre de 1998 (proceso de única instancia #7026) y del 7 de junio de 2000 (proceso de única instancia #16.955). M.P. Carlos E. Mejía Escobar.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 29/08/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Antioquia : OSORIO YARCE, DAIRON YESID : Homicidio : 10863 : Si

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**************************** DEMANDA DE CASACION-Principio CASACION-Principio de limitación/ PERJUICIOS/ PERITO-Designación

de autonomía/ DEMANDA DE NULIDAD-Técnica en casación/

1. Es imprescindible que quien acude en casación a controvertir la legalidad de una sentencia de segunda instancia, lo haga con fundamento preciso en una de las causales expresamente establecidas en la ley, sin que sea admisible, lanzar reparos que no sean directa e inequívocamente atinentes al contenido y alcance de los motivos establecidos. No es por tanto permitida la fusión abigarrada de enfoques propios de diversas causales, en cuanto cada una de ellas no sólo obedece en su postulación teórica a supuestos propios, sino que metodológica y jurídicamente exigen desarrollo independiente. En otras palabras, frente al principio de autonomía de las causales

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resulta desacertado establecer mixturas entre diversos factores, al atacar a través de este mecanismo extraordinario una sentencia. 2. Así mismo, atendiendo el principio de limitación y por el carácter rogado de la casación, resulta de la exclusiva iniciativa del impugnante la formulación de cada cargo y su consecuente desarrollo, sin estarle permitido a la Corte corregir los términos del libelo, ni complementar los argumentos expuestos para demostrar los reproches, ni encauzar de modo diverso al propuesto la causal seleccionada, o variar ésta, salvo las excepciones contempladas en el artículo 216 del Código de Procedimiento Penal actual, 228 anterior, cuya materialización ni se vislumbra en este proceso. 3. Cuando se acude a la causal tercera de casación, acusando la sentencia de haberse proferido en un juicio viciado de nulidad, lógico complemento es señalar la existencia trascendente de alguno de los motivos preestablecidos, con aptitud de invalidar la actuación o la sentencia (L. 600/2000, art. 306; D. 2700/91, art. 304), sin que un impreciso, abstracto y genérico alegato pueda servir para determinarla. Solamente irregularidades sustanciales, trascendentes e insubsanables, derivadas de una falta de competencia que no admita convalidación, o de la grave conculcación del debido proceso o del derecho de defensa, pueden conducir a la decisión extrema de invalidar lo actuado. En relación con esta causal, ha expresado la Sala que "la nulidad es una causal independiente para atacar en casación la legalidad de las sentencias de segunda instancia, por lo mismo sujeta, como las demás, a exigencias en el orden de la técnica, que repudian cualquier intento por confundirla con un mecanismo de libre formulación, toda vez que está revestida de particulares condiciones dada su naturaleza, debiendo por tanto enmarcarse dentro de alguno de los referidos supuestos" (sentencia de casación de febrero 8 de 2001, rad. 12.978, M. P. Carlos Augusto Gálvez Argote, entre muchas otras). 4. La ausencia de perito para el avalúo de la indemnización de perjuicios, tampoco impedía que el juez al momento de proferir la sentencia fijara prudencialmente la suma que considerara justa, en orden a hacer resarcir los daños ocasionados con la conducta punible, en tanto que la designación de un experto para que los estime es potestativa del funcionario, de acuerdo con la complejidad del asunto y la dificultad en su estimación. En torno a este tema es oportuno recordar, como lo hizo la Procuraduría, que la Sala de Casación Penal, el 24 de agosto de 1995, radicación 9.643, M. P. Édgar Saavedra Rojas, expresó que la designación de peritos es facultativa del juez, potestad que debe utilizar de conformidad con la complejidad del asunto, y que el avalúo de los perjuicios ocasionados con un homicidio no requiere, de estricta necesidad, el auxilio de un perito, porque el cálculo es factible efectuarlo, teniendo en cuenta, además de los costos inmediatos, la edad del occiso, su probabilidad de vida y sus ingresos. MAGISTRADO PONENTE:

DR. NILSON E. PINILLA PINILLA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESO PUBLICADA

: 29/08/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Barranquilla : RENDON PRADA, JORGE EMILIO : 12025 : Si

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**************************** ASESORAMIENTO ILEGAL/ ASESORAMIENTO Y OTRAS ACTUACIONES ILEGALES/ PREVARICATO POR ASESORAMIENTO ILEGAL/ PRESCRIPCION/ UNIDAD NORMATIVA/ PRUEBA-Valoración probatoria/ LEY-

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Interpretación/ PENA-Fines/ SUSTITUCION DE LA PENA DE PRISION POR LA DOMICILIARIA 1. Aunque en el nuevo C. P. no se consagró el tipo de Prevaricato por Asesoramiento Ilegal, objeto de la acusación y de la condena ahora apelada, esto no significa que la conducta allí prevista sea hoy atípica, ya que la misma quedó prohibida en el Art. 421 del actual, sobreviniendo una indudable sucesión de leyes en el tiempo, pues, si bien es cierto que al regularse en el C. P. de 1.980, junto con el delito de Prevaricato por Asesoramiento Ilegal tipificado y punido en el Art. 151, el de Asesoramiento Ilegal en el Art. 157, bajo la nominación de "Asesoramiento y otras Actuaciones Ilegales", sancionándose con arresto entre 6 meses y dos años, multa de un mil a veinte mil pesos e interdicción de derechos y funciones públicas de uno a cuatro años, a "El empleado oficial que ilegalmente, litigue, gestione o asesore en asunto judicial, administrativo o policivo", sugiriendo así la posibilidad de que, desaparecido el tipo penal de Prevaricato por Asesoramiento Ilegal, lo modificado, en cuanto a la pena, incluida la agravante para cuando "el responsable fuere funcionario o empleado de la Rama Judicial o del Ministerio Público", fue el delito de "Asesoramiento y otras Actuaciones" del Art. 157, y que, por ende, definitivamente el de Prevaricato por Asesoramiento Ilegal desapareció en el catálogo delictivo del actual C. P., ello, sin embargo no es así. En efecto, de la confrontación típica de estas normas se establece, que en el C. P. de 1.980, sin la modificación que posteriormente introdujera la Ley 190 de 1.995, aparte de coincidir en punto de las conductas alternativas previstas en los tipos, en cuanto a la acción de "asesorar", ya que mientras en el Prevaricato por Asesoramiento Ilegal se sancionaba al "empleado oficial que ilícitamente asesore, aconseje o patrocine a persona que gestione cualquier asunto en su despacho" y en el de "Asesoramiento y otras actuaciones ilegales", al "empleado oficial que ilegalmente represente, litigue, gestione o asesore en asunto judicial, administrativo o policivo", la diferencia fundamental entre estas prohibiciones radicaba en que, mientras para el Prevaricato por Asesoramiento Ilegal el comportamiento delictivo debía ejecutarse respecto a aquellos asuntos que cursen en "su despacho", en el de Asesoramiento y otras actuaciones, podía darse tal situación o no, pues el tipo no contenía esta limitación, de modo que si en la nueva legislación penal el Prevaricato por Asesoramiento Ilegal del entonces Art. 151 desapareció, quedando únicamente el de Asesoramiento Ilegal con igual descripción típica que la del anterior Art. 157, es claro que conductas como la que aquí ha sido objeto de la acusación, sigue siendo típica en esta prohibición, pues ya esa exclusión para uno y otro evento posible en el anterior C. P., ahora no es dable hacerla, debiendo adecuarse en el tipo del Art. 421 del nuevo Estatuto, nominado como Asesoramiento y otras actuaciones ilegales, que igualmente ataca el bien jurídico de la Administración Pública. Así, y siendo que ahora estas conductas son sancionadas con una pena mayor que la señalada en el Estatuto precedente, C. P. de 1.980, toda vez que, mientras en el anterior Art. 151 con la denominación de Prevaricato por Asesoramiento Ilegal, se penaba con prisión de uno a tres años de prisión, multa de quinientos a diez mil pesos e interdicción de derechos y funciones públicas hasta por el mismo término, al "empleado oficial que ilícitamente asesore, aconseje o patrocine a persona que gestione cualquier asunto en su despacho", el vigente Art. 421, como Asesoramiento y otras actuaciones ilegales, pena con "multa y pérdida del empleo o cargo público" "Al servidor público que ilegalmente represente, litigue, gestione o asesore en asunto judicial, administrativo o policivo", y con prisión entre uno y tres años y la de inhabilitación para el ejercicio de derecho y funciones públicas por cinco años, cuando "el responsable fuere servidor de la rama judicial o del Ministerio Público"; es decir, que si bien la pena privativa de la libertad permanece igual, entre uno y tres años de prisión, la nueva normatividad, entratándose de servidor de la rama judicial o del Ministerio Público, no impone multa, pero respecto a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, de "hasta tres años" que preveía el C. P. anterior, en el nuevo lo es por cinco años. Por tanto, al no existir variante alguna entre los dos Estatutos en cuanto se refiere a la pena de prisión, en virtud del principio de legalidad de los delitos y de las penas, se debe aplicar el C. P. de 1.980, al igual que en lo relativo a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, pues en el anterior lo era hasta tres años y en el actual cinco, y el nuevo respecto a la multa, ya que éste no la consagra para el

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evento en que el sujeto activo del delito sea un funcionario judicial o del Ministerio Público. 2. Siendo que el cargo está centrado en "apadrinar, asesorar y patrocinar la causa del señor (...)", para lo cual su intervención ante la Inspección Segunda B de Policía para evitar el embargo que ese Despacho iba a practicar, llegando a realizar una hora antes el correspondiente al proceso que tan prontamente estaba tramitando en su Despacho, siempre con evidente ayuda a (...), constituyó el acto inmediato para librar la afectación de sus bienes, pero siendo evidente que el ejecutivo continuaba su trámite, que siguió bajo su dirección hasta cuando fue destituida del cargo, no hay lugar a hesitación alguna para considerar, como lo hizo la segunda instancia del instructor y posteriormente el Tribunal a quo, que su ilegal asesoramiento continuaba, y por ello acertado resulta colegir, que es el 26 de julio de 1.991, la fecha límite para a partir de allí empezar a contabilizar el término prescriptivo, no procediendo su declaración durante la etapa investigativa ni mucho menos ahora frente a la causa. 3. Actuar dentro de los términos legales o inclusive, sin siquiera agotarlos, nunca puede ser reprochado por el propio Estado y menos como censura penal, ya que la unidad normativa no puede comprenderse sancionando lo que otra ley impone hacer. 4. La prueba no puede valorarse insularmente, sino, por el contrario, en su conjunto, esto es, que la argumentación para que sea demostrativa de una razón debe ser completa, tanto en sus supuestos fácticos como en los elementos conceptuales dinamizadores de su comprensión. 5. Aquí, a no dudarlo, nuevamente se ha instrumentalizado la ley, que ahora parece ser un medio nada extraño en el ámbito del prevaricato judicial, al utilizarla con apariencia de jurídico cumplimiento, lo cual, de suyo, implica la necesidad de tener claro, cómo la hermenéutica debe regirse bajo un ineludible supuesto, este es, el de que la interpretación es de la ley, su conceptualización debe emerger de ella, y no contrario sensu, para imponérsela apriorísticamente, ya que esto es precisamente lo que diferencia por propia definición a la interpretación de lege lata y la denominada de lege ferenda, y explica el por qué la primera produce efecto inter partes mientras que la segunda no, ubicándose en el campo de la doctrina como criterio especulativo de autoridad, que en su momento puede tender a cumplir el objetivo externo de servir como importante medio para el proceso de revisión y modificación de las leyes existentes en un momento histórico, político y social dado o proponer replanteamientos interpretativos, lo cuales si bien pueden servir para fijar un nuevo sentido de la norma positiva a la hora de aplicarla, no puede desconocerse que ya en ese nuevo ámbito deben quedar reconocidos como los que realmente corresponden al real sentido de la ley que se ve comprendida con nueva conceptualización, pero al fin y al cabo, es su interpretación, que no puede desconocer el inmodificable límite del hermeneuta, según el cual la función del encargado de aplicar la ley es interpretarla para lograr el sentido que de ella emana y no interpretarla para negarla o para utilizarla como medio delictivo. Es que agotado el control difuso de constitucionalidad que en nuestro ordenamiento jurídico se impone aplicar para aquellos eventos en que una determinada disposición no ha sido ya declarada constitucional por la Corte encargada de ello o por el Consejo de Estado, según el caso, el juez no está instituido ni para suplir la función del legislador ni para abordar la del doctrinante; separar estos límites le es fundamental e imperativo, pues como hace ya más de un siglo lo advirtió nuestro legislador en términos del artículo 27 del Código Civil, al juez no le es dable dejar de aplicar la ley so pretexto de consultar su espíritu. Su deber es establecer su real contenido y alcance, su sentido, para hacerle decir a ella lo que ella dice, ni más ni menos, o sea, que ese es el que le corresponde, lo cual, claro está, no significa el estancamiento en la exégesis, sino que partiendo de ella hacía lo sistemático y teleológico, con apoyo en los medios propios para ello, ese alcance es el que le pertenece, aún en la denominada "interpretación extensiva", pues, como ya lo anunciara Antolisei, aún en estos casos, no puede llamarse al equívoco de que aquí se está adicionando un plus a la ley, sino que esa pretendida proyección es la que emana y corresponde a la norma objeto de interpretación, eso es lo que dice y no otra cosa, vista dinámicamente frente al momento en que se va a aplicar, dentro de la unidad normativa estatal y la época en que a eso se procede, pues la actualización de la ley siempre debe estar latente en sus contenidos, tanto formales como materiales, políticos y sociales, imponiéndose su derogación o modificación cuando se rezaga en este contexto de la realidad que pretende regular, labor ésta del legislador y no del juez.

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6. Es, entonces, así, la función del juzgador, interpretar la ley para resolver jurídicamente con criterios generales un supuesto fáctico específico, con el fin de aplicarla a un caso concreto, para lo cual, igualmente, debe deslindar su carácter de juez con el de las partes sujetos de la decisión, ya que siendo su único interés el de "dar a cada uno lo suyo" de conformidad con la ley aplicable al caso, una tal funcióndeber ha de estar fundamentada en su imparcialidad, distante de cualquier manipulación proyectada a sacar avante intereses particulares, suyos o de terceros, pues mientras la legislación aplicable al caso por resolver es su ámbito legal de interpretación, ésta ni su aplicación pueden reconocerse ni legitimarse como justas, y, sí opuestamente, ser transgresoras de la tipicidad penal, pues tampoco puede desconocerse, que, en últimas, la ley punitiva se constituye en el límite del actuar del juez. Hasta allí llega su posibilidad interpretativa, la dirección del proceso y la consiguiente aplicación de la ley. Por ello, entonces, bien puede un tal funcionario, violar el régimen penal mediante el proferimiento de una decisión abiertamente contraria a la ley, u omitiendo dolosamente aplicarla o, igualmente, haciendo de parte aún con pronunciamientos aparente o realmente legales. 7. Necesario también se torna precisar, cómo tampoco aquí es viable sustituir por domiciliaria la privación de la libertad, en términos del articulo 38 del Código Penal vigente, por cuanto si bien se procede por un punible cuya pena mínima es inferior a cinco años de prisión, reuniéndose así la primera exigencia legal, no sucede lo mismo con relación al requerimiento cualitativo, dadas además las funciones de "prevención general, retribución justa y prevención especial" que el legislador en el artículo 4º de la Ley 599 de 2.000 le ha señalado a la pena, pues indudablemente, si de retribución justa se trata, la sentenciada ha de expiar su punible conducta con la cual contrarío el ordenamiento jurídico, pero además así se le disuade, en aras de su reinserción social y como expresión de la prevención especial, de cometer nuevos delitos, sin olvidar, desde luego, que en función de la prevención general, no debe propiciarse ante el conglomerado social un sentimiento de desconfianza, impunidad o desproporcionalidad ante la importancia de bienes jurídicos fundamentales. La colectividad debe, por el contrario, enterarse de que ante la conculcación de intereses tan preciados para ella, como la administración pública, y la de justicia en particular, ha de reaccionarse con severidad, sin concesión de graciosos beneficios, pues, incuestionablemente, conductas como la objeto de sanción, en tanto reflejo del desempeño personal, social y laboral de la sentenciada, impiden deducir que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Sentencia Segunda Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO CIVIL DELITOS PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

: 29/08/2002 : Revoca multa, confirma en lo demás sentencia condenatoria : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : CASTELLANOS DE ROMERO, MARIA BETTY-JUEZ MUNICIPAL : Asesoramiento y otras actuaciones ilegales : 15728 : Si

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Relatoría Sala de Casación Penal

**************************** FALSO JUICIO DE EXISTENCIA POR OMISION/ ESTAFA-Contrato: Medio idóneo para ocultar el ánimo de defraudar 1. El error de hecho en la modalidad de falso juicio de existencia por omisión, ha sido dicho en reiteradas oportunidades por esta Sala, consiste en el soslayo de pruebas legalmente incorporadas al proceso que lleva al juzgador a proferir un fallo diferente al que correspondía en caso de haberlas analizado. Tal modalidad de error impone un doble esfuerzo al demandante que la plantea, el cual involucra tanto la clara enumeración de los medios de prueba que legalmente allegados resultaron omitidos en la evaluación que precedió la declaración de justicia, como la demostración a través de una evaluación probatoria de conjunto que los incluya, para ver de comprobar con fundamento en ella, que de haberse considerado el dato o los datos supuestamente revelados por aquéllos, el sentido de la decisión hubiera sido diverso y en todo caso favorable al impugnante. 2. La permisibilidad de un contrato lícito no descarta la existencia de artificios o engaño, pues nada impide que la inducción o el mantenimiento en error tengan origen precisamente en la aparente sinceridad y legalidad de que se revista ese acuerdo de voluntades. Por eso, ha reiterado la Sala que el contrato en muchos casos resulta utilizado como medio idóneo para ocultar el verdadero ánimo de defraudar. Así por ejemplo en decisión de agosto 5 de 1992 con ponencia del magistrado Juan Manuel Torres Fresneda se dijo que: "…lejos de excluir el artículo 356 del Código Penal los contratos como medio de artificio o engaño que utilizados por el timador como simple apariencia de obligarse pueden generar error esencial en el ofendido, tanto la doctrina como la jurisprudencia admiten la posibilidad de su empleo como parte de los medios defraudatorios, destacando justamente en aquellos la sutileza del ardid y su no infrecuente uso, al punto de sostener que: ""... pasan al campo penal la mentira o el silencio cuando recaen sobre elementos fundamentales del contrato, por ejemplo, la existencia de una contraprestación, porque esta es la causa misma del acto o contrato según el derecho civil. "Si una parte engaña a la otra, por ejemplo, sobre su capacidad de pagar haciéndole creer que la tiene cuando, en realidad, carece de ella, bien sea de modo absoluto o en forma que, de saber su situación , la otra no hubiera contratado, o cuando calla estando obligado a manifestar su incapacidad de pagar, ya no se trata de un silencio o de una mentira lícitos, sino plenamente delictuosos"". (Sentencia de casación del 23 de junio de 1982, Magistrado Ponente Dr. Luis Enrique Romero Soto)".

MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 29/08/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : ARENAS GARCIA, BETULIA ESPERANZA : Estafa agravada : 15248 : Si

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**************************** DEFENSA TECNICA-Indagatoria/ PRUEBA-Ilegal/ TESTIMONIO-Enemistad/ HOMICIDIO/ DOLO/ CASACION OFICIOSA 1. La primera irregularidad denunciada consiste en que la fiscalía designó un defensor de oficio para que asistiera al sindicado exclusivamente en la diligencia de indagatoria. Aunque la anomalía parece que en realidad ocurrió, como se desprende de la anotación consignada en el acta y de la resolución expedida por el fiscal seis días después, no demostró el demandante la afectación real del derecho de defensa que de allí se hubiera derivado. 2. Tampoco afecta la validez del medio de convicción la inasistencia del defensor a la práctica de una prueba en la que no está presente el procesado ni la ausencia del representante del ministerio público, que en realidad concurrió. Recuérdese, por cierto, que la ilegalidad que ocurra en la aducción o recaudo de un medio probatorio no vicia el proceso sino la prueba que, entonces, deviene inexistente. ... El último motivo de nulidad propuesto por el casacionista se refiere a la indebida manipulación de los objetos hallados en las casas del procesado y de las víctimas, lo que incidió en el resultado de las pruebas y afectó el debido proceso y el derecho de defensa. El reproche no sólo carece de fundamento, sino que se postuló equivocadamente al amparo de la causal tercera de casación cuando debió hacerse desde la perspectiva del cuerpo segundo de la primera, en tanto la prueba ilegalmente producida no puede ser apreciada por el juez quien, si la valora, incurre en falso juicio de convicción. 3. Con relación a los testimonios de (...), el censor no explica por qué se ignoraron los criterios de valoración que establece la ley procesal ni cuáles fueron los yerros que en ese proceso mental cometió hipotéticamente el Tribunal o las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia que transgredió. Parece reprochar que no se hubiese considerado la animadversión de los testigos hacia el joven (...), cuestionamiento que debía hacer explícito y demostrar su incidencia probatoria, en tanto, como ha tenido oportunidad de decirlo la Sala, "No es admisible como regla de experiencia que la enemistad del testigo hacia el procesado lo lleve siempre a declarar en su contra y a perjudicarlo, como lo sugiere el impugnante ya al final del ataque. Se trata de una circunstancia que debe ser considerada en la crítica de la prueba, igual que la amistad o el parentesco, y que por sí misma por lo tanto no conduce sin remedio a descalificar al testigo. Otro tanto sucede con su moralidad. Es otro elemento del análisis y en consecuencia la condición de delincuente o de prostituta, o cualquier otra, no determina la credibilidad del declarante, sin que sea posible entonces admitir como regla de experiencia que todo malhechor es mentiroso y por esa sola razón debe ser descartado como testigo".* 4. Por último, que no se demostró el móvil, pero ignora que, como lo tiene dicho la Sala, "la ley no exige que para que se configure la responsabilidad en el delito de homicidio voluntario se pruebe el fin específico que se persigue con la conducta de ocasionar la muerte ajena, o el motivo que se tuvo para haber procedido de la aludida manera, sino sólo que voluntariamente se haya actuado con conocimiento de la ilicitud". 5. Es inaceptable la invitación que le formula el recurrente a la Sala para que, en uso de su facultad oficiosa, case la sentencia en cuanto se refiere a la imputación de la tentativa de homicidio. Ciertamente, como lo sostiene el Procurador Delegado en su estudio, la excepción al principio de limitación que consagra el estatuto procesal sólo opera en aquellos casos en los que el hecho que eventualmente dé lugar a la nulidad o a la violación de garantías fundamentales sea ostensible. _____________________ * Sentencia del 14 de febrero de 2002, radicado 14.849, M.P. Carlos Eduardo Mejía Escobar.

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** Sentencia del 4 de abril de 2002, radicado 11.829, M.P. Fernando Enrique Arboleda Ripoll. MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS agravado PROCESO PUBLICADA

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON : 29/08/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : ARCILA JIMENEZ, JORGE MARIO : Homicidio agravado, Tentativa de homicidio : 13360 : Si

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**************************** VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Modalidades/ PECULADO POR APLICACION OFICIAL DIFERENTE/ PREVARICATO POR ACCION/ CONCURSO REAL/ TRANSITO DE LEGISLACION 1. Esta clase de trasgresión a los preceptos positivos sustanciales, debe manifestarse en una cualquiera de las alternativas formas en que puede presentarse, esto es, por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea, con absoluta y total independencia a valoraciones probatorias, es decir, que el debate ha de circunscribirse a la correcta o incorrecta aplicación del derecho en el caso concreto, debiendo por lo tanto excluirse del ámbito que se orienta a su demostración, eventuales confrontaciones de índole probatorio o en relación con los hechos, en donde sea manifiesto el propósito de discutir el análisis que los juzgadores han efectuado de los diversos elementos de persuasión allegados al proceso. Dentro de los límites que imponen tales supuestos, no solamente, desde luego, es exigible la concreción de los preceptos cuya trasgresión se afirma, sino el preciso concepto de la vulneración, sustrato a partir del cual resulta imperativo para el demandante explicar las razones del quebranto. 2. Observa el Delegado, que el tipo penal en el cual se describe el delito de peculado por aplicación oficial diferente no determina la actividad que el servidor público debe desarrollar para serle atribuido este punible, de donde ciertamente es infundada la distinción que pretende el censor entre quien ordena el gasto y quien hace la imputación del mismo, importa y este es un aspecto sobre el que omite cualquier referencia el demandante, que por razón de sus funciones, al sujeto se le haya confiado la administración o custodia de los bienes del Estado, máxime cuando precisamente en el manejo presupuestal, dadas sus características de acto complejo, intervienen diversos servidores, a todos los cuales puede imputarse, dentro del ámbito de sus atribuciones el delito en comento. 3. El Tribunal describió dos finalidades diversas por parte del imputado concretadas en dos acciones también perfectamente diferenciables, violar el ordenamiento jurídico, propio del proferimiento de los decretos que pretendieron servir de fundamento a la modificación de los rubros correspondientes, como que se hizo sin atender a la normatividad que disponía el trámite que le correspondía agotar y que le era señalado en el propio texto del Acuerdo No.129, como en oportunidades anteriores lo había hecho y, de otra parte, manejar a su amaño los dineros públicos al disponer su gasto para propósitos ajenos a las previsiones presupuestales, todo lo cual hace palmario el distanciamiento que establece el casacionista con aquellos aspectos que demostrados en el proceso, sirvieron de sustento al sentenciador para inferir la real confluencia de tipicidades autónomas y consiguientemente, del concurso material de delitos entre el prevaricato activo y el peculado por aplicación oficial diferente.

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4. Respecto del segundo de los elementos a que alude el casacionista como propio del concurso aparente, esto es, la lesión a un sólo bien jurídico, pues los delitos imputados comportan por igual menoscabo para la administración pública, nada se opone y por el contrario es una de las expresiones más usuales en el concurso real de tipos, el hecho de que se produzca una amenaza o vulneración a un mismo bien jurídico protegido, esencialmente plural, compuesto y complejo, pues en la verdadera magnitud que ésta tiene, cada una de las conductas punibles descritas en la ley comportan un distinto margen de protección en las diversas manifestaciones del mismo y a su vez, las acciones que lo atentan, pueden reflejar un grado y escala también diferente de lesión. 5. Si del tránsito normativo no se configura una objetiva causal de atipicidad, no le es dable a la Corte adentrarse a auscultar a través de un pormenorizado estudio y análisis del expediente si, finalmente, concurren o no todos los elementos típicos que actualizan el reproche actual de la conducta que ha sido juzgada en las instancias. Por tanto, no es admisible que se procure arribar a la cesación de procedimiento por una pretendida hipotética atipicidad de la conducta juzgada, que mas allá del estudio de legalidad que le corresponde efectuar al juez de Casación, se asuma consolidada como efecto de la necesidad de realizar una plena confrontación probatoria, cuando esto sólo sería jurídicamente sustentable como resultado de una confrontación de tipos o descripciones típicas, es decir, eminentemente normativa y si un ejercicio valorativo es tales características le está vedado a la Corte, lo propio debe afirmarse como limitante dentro de las competencias que se le han atribuido al juez de ejecución de penas frente a las sentencias ejecutoriadas. MAGISTRADO PONENTE: No casa FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO CONSTANTINO DELITOS

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE : 29/08/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Pamplona : CAMARGO RIVERA, LUIS FERNANDO : Prevaricato por acción, Celebración indebida de contratos, Peculado por aplicación diferente : 16052 : Si

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**************************** INDICIO-Inferencia lógica/ SENTENCIA-De primera y segunda instancia constituyen un todo jurídico/ FALSO JUICIO DE LEGALIDAD/ FALSO JUICIO DE CONVICCION/ DERECHO A LA NO AUTOINCRIMINACION-No presupone el derecho a mentir/ INDAGATORIA-Medio de prueba/ MINISTERIO PUBLICO-Interés para recurrir 1. Si consideraba que la inferencia lógica resultaba equivocada, o carecía de la consistencia probatoria necesaria para llegar a la afirmación del hecho controvertido, debió plantear, no error de hecho por falso juicio de existencia por suposición, sino de raciocinio por desconocimiento de las reglas de la sana crítica, y demostrar, adicionalmente, su trascendencia, es decir, que de no haberse presentado la equivocación, la conclusiones del fallo habrían sido distintas, pero el censor no incursiona en este campo, y tampoco se advierte de qué manera la falta de demostración del hecho afirmado por el Tribunal (que los celadores facilitaron la carga para el tercer disparo), excluiría al acusado de responsabilidad en el hecho. 2. Las sentencias de primera y segunda instancia, ha sido dicho por la Corte, conforman una unidad jurídica, o cuerpo jurídico integrado en todos los aspectos en los cuales son coincidentes, de suerte que sólo cuando en ambas ha sido omitido considerar una determina prueba que hace materialmente parte del proceso, es dable

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afirmar la estructuración del error de existencia por omisión, situación que, como se deja visto, no se presentó en el caso sub judice. 3. El error de derecho por falso juicio de legalidad surge cuando el juzgador se equivoca en la apreciación de los requisitos de forma requeridos para que la prueba sea jurídicamente válida (requisitos antecedentes, concomitantes o subsiguientes a su producción), análisis que solo puede ser realizado frente a pruebas materiales, es decir, de aquellas que son susceptibles de ser físicamente incorporadas al expediente, no de las inmateriales o críticas, como los indicios, que son producto de elaboraciones racionales, y que no están ni pueden estar sometidas a formas específicas de incorporación o aducción, por no ser tangibles, y aunque alegó como sujeto no recurrente, esto no la habilitaba para recurrir después en casación, pues no es la alegación en condición de no impugnante, sino la expresión de inconformidad con la decisión a través de la apelación, lo que mantiene vigente el interés para acceder en sede casacional. Excepcionalmente podía hacerlo en las hipótesis que vienen de ser señaladas, pero ninguna de ellas concurre en el presente caso, siendo evidente, en consecuencia, la ausencia de interés, y la improcedencia del estudio del libelo. 4. Si el libelista consideraba que la deducción del indicio de mentira y mala justificación devenía ilegal, porque la normatividad vigente lo prohibía, o resultaba contrario a sus previsiones, como lo sostiene, debió orientar el ataque por la vía del error de derecho por falso juicio de convicción, que se presenta cuando el juzgador desconoce las normas que tasan el valor de la prueba, o determinan su eficacia probatoria, o introducen límites al principio de libertad probatoria, situación esta última que vendría a ser la que en últimas plantea. 5. La Corte ha dicho que el derecho a la no autoincriminación, no presupone el derecho a mentir. Solo implica que el procesado no puede ser constreñido, de ninguna manera, a decir la verdad, y por esta razón se le exime de juramento, pero esto no quiere decir que si falta a ella, su actitud no pueda ser tenida como indicio de responsabilidad en el hecho investigado cuando se cumplen las exigencias de orden fáctico y jurídico en su deducción (Cfr. Casación de 6 de febrero del 2001, Magistrado Ponente Arboleda Ripoll). Olvida así mismo el demandante que la indagatoria, además de ser un instrumento de defensa, es también un medio de prueba, del que pueden ser derivadas consecuencias probatorias favorables y desfavorables al procesado, como acertadamente lo destaca la Delegada en su concepto. 6. La jurisprudencia de la Corte ha sido reiterativa en sostener que para recurrir en sede extraordinaria es necesario que la parte que lo intenta haya apelado la decisión de primera instancia, porque si guarda silencio frente a ella, debe entenderse que ha renunciado al interés para recurrir, y después no puede pretender hacer uso de una oportunidad que ya tuvo, y dejó voluntariamente precluir. También ha dicho que esta exigencia no tiene aplicación en tres casos: (1) cuando la decisión que dejó de ser impugnada es consultable; (2) cuando ha sido objeto de modificación por el superior; y, (3) cuando la impugnación extraordinaria versa sobre nulidades (Casación de 16 de julio del 2001, Magistrado Ponente Arboleda Ripoll; Casación de 17 de enero del 2002, Magistrado Ponente Pinilla Pinilla, entre otras). En el caso sub judice la Procuradora Judicial Penal dejó transcurrir los términos de ejecutoria del fallo de primera instancia sin protestar la decisión tomada.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL

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: 29/08/2002 : Desestima la demanda, no casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Valledupar : LOPEZ, FEDERMAN ASLEY : Porte de armas de defensa personal, Homicidio : 16370 : Si

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**************************** NULIDAD-Vicios que dan lugar a declarar la nulidad de una sentencia/ NULIDAD-Falta de competencia/ SUSPENSION DE LA PATRIA POTESTAD/ REFORMATIO IN PEJUS/ DERECHOS DE LOS NIÑOS 1. Tres son los vicios que dan lugar a declarar la nulidad de una sentencia: la falta de competencia del juez, las irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso y la violación del derecho de defensa. Los motivos que dan lugar a la declaración de nulidad, han sido clasificados como vicios de garantía y vicios de estructura. Los primeros son los que afectan el derecho de defensa y los segundos los que vulneran el debido proceso. En materia de casación, por virtud del principio de autonomía de los cargos, ambos deben formularse y desarrollarse por separado, no sólo mencionando la causal aducida, sino demostrando cómo y por qué se incurrió en el vicio y cómo ese defecto incidió negativamente sobre las garantías del procesado o de las formas propias del juicio. 2. La incompetencia del juez, al lado de la violación al debido proceso y al derecho de defensa, es una causal específica y autónoma de nulidad. Por eso, sin que la proposición se torne vaga, no puede mezclarse con las dos restantes o invocarse conjuntamente. Ella no transgrede, por sí misma, las garantías del procesado ni la estructura del proceso. Por eso, quien la alega como causal de nulidad, debe delimitarla con precisión. ... No fue el Juez Promiscuo de Mesetas (Meta), el funcionario que realizó estos actos procesales. Lo fue, como puede leerse al folio 19 del cuaderno original, el Juez Promiscuo Municipal de Lejanías (Meta). Esta autoridad judicial, de acuerdo con el artículo 73, inciso tercero de su numeral 3°, del Código de Procedimiento Penal de 1991, estaba facultada, por cuanto en esa localidad no existía fiscal, para proceder como lo hizo. 3. Para efectos de la protección de los derechos fundamentales que eventualmente y de manera ostensible hayan podido ser maltratados dentro del proceso, la Corte tiene la facultad de revisar todas las actuaciones cuando se apresta a dictar sentencia de casación, es decir, a resolver el asunto de fondo, como consecuencia de dicha impugnación. Así emana del artículo 216 del actual Código de Procedimiento Penal, como sucedía con el 228 del estatuto hasta hace poco vigente. Pues bien, para cumplir con esa tarea, la Sala ha estudiado el expediente en su integridad y observa que el juez de primera instancia dedujo responsabilidad e impuso pena pero no fijó la accesoria de suspensión de la patria potestad y que, apelada la sentencia sólo por la parte defensiva, el Tribunal la adicionó con tal sanción por un lapso de diez (10) años. Con ello, sin duda, desconoció el principio de prohibición de la reformatio in pejus, sobre todo si se tiene en cuenta que el propio Tribunal en su sentencia, al acometer el estudio de la pena principal, se lamentó de la lábil sanción impuesta pero afirmó que no podía incrementarla, precisamente por el veto al empeoramiento de la situación del condenado. Desde el punto de vista puramente formal, entonces, se impondría casar parcialmente el fallo y retirar la pena ilegalmente impuesta por el Ad quem. ...

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Tal como lo concibió la Carta Política de 1991, la prohibición de la reformatio in pejus es un principio constitucional, legal y fundamental y, por tanto, prima sobre el resto de la normatividad legal. En pro del resguardo de ese derecho tan elevado, la Corte, en asuntos como el ahora examinado, protege con sus decisiones al procesado, por ejemplo casando la sentencia -a petición de parte y de oficio- para restar el exceso que indebidamente haya adjudicado la segunda instancia, e impartiendo órdenes para tutelar cuando es dejada de lado la prohibición, pues que debe velar por los derechos fundamentales. Por mandato del artículo 13.3 de la Constitución Política, "El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan". El artículo 44 de la Carta es nítido en materia de infancia y de adolescencia. Dice: "Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia". "La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de los niños prevalecen sobre los de los demás". Según el artículo 2.2. Superior, las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. A su turno, por su razón esencial, la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (270 de 1996) afirma que el Poder Judicial existe para que haga efectivos los derechos, obligaciones, garantías y libertades consagrados en la Constitución y en la ley, con el fin de realizar la convivencia social y lograr y mantener la concordia nacional. Eso dispone su artículo 1º., y esa fue la consideración básica que tuvo en cuenta el Congreso de la República cuando gestó el mandato. ... En el asunto analizado, en principio, se enfrentarían dos derechos fundamentales, ambos de rango constitucional: de una parte, el del condenado, a quien no se podría empeorar su situación jurídica pues fue apelante único; y, de la otra, el de los niños de (...) y (...), quienes han sufrido, sufren y por antecedentes pueden seguir sufriendo las inclemencias de su padre, quien ha atentado contra su vida, su integridad personal y sexual, en síntesis, contra su incolumidad corporal y moral. Esa tensión, entonces, debe ser resuelta, y para la Sala no existe incertidumbre sobre el punto: por expreso mandato constitucional, impera el derecho que tienen los niños a su vida, integridad y formación moral. Por eso, la Corte mantendrá en su integridad la sentencia impugnada.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 29/08/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Villavicencio : SANCHEZ GARZON, JOSE BENICIO : Homicidio agravado : 13225 : Si

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**************************** RESOLUCION DE ACUSACION-Resolución de situación jurídica: No es limitante/ SOBORNO/ FRAUDE PROCESAL-Se estructura/ PECULADO POR USO/ ABUSO DE FUNCION PUBLICA/ FISCAL GENERAL DE LA NACIONFuero constitucional disciplinario: Congreso de la República/ CONCURSO/ SUSTITUCION DE LA PENA DE PRISION POR LA DOMICILIARIA/ PERJUICIOS-Los daños materiales deben ser probados 1. En decisión del 9 de junio de 1.998 con ponencia del Mg. Dr. JORGE E. CORDOBA POVEDA, en el radicado No. 10242, dijo: "En lo atinente al primer cuestionamiento, es necesario recordar que, conforme a nuestra actual estructura procesal, la imputación hecha en la resolución que decreta medida de aseguramiento es eminentemente provisional, por lo cual puede ser ulteriormente modificada, no sólo como producto de los nuevos elementos de juicio allegados al proceso, sino como consecuencia de una mejor comprensión de lo ocurrido, que lleva al funcionario judicial a modificar su criterio jurídico. El sumario es, fundamentalmente, etapa de indagación, de práctica de pruebas y, por lo mismo cambiante, siendo ésta una de las razones por las cuales el contenido de la resolución que define la situación jurídica no puede condicionar el de la providencia calificatoria, siendo si necesario que ésta verse sobre los hechos controvertidos en la instrucción y con relación a los cuales se indagó al procesado. La única imputación definitiva, tanto fáctica como jurídicamente considerada, es la que se hace en la resolución de acusación, de manera tal que la controversia probatoria, que en la fase sumarial fue amplia, se circunscribirá a debatir los precisos cargos contenidos en esa determinación, limitándose la sentencia a resolverlos y debiendo, por lo tanto, ser congruente con ella…." " Sobre este particular tema la Sala ha sostenido: "El inciso primero del artículo 438 del Código de Procedimiento Penal dispuso que, "En ningún caso podrá cerrarse la investigación si no se ha resuelto la situación jurídica del procesado". A su turno, el artículo 387 ibídem señala que dentro de los cinco o de los diez días siguientes a la indagatoria, según que la persona se encuentre o no privada de la libertad, el funcionario judicial deberá resolver la situación jurídica dictando medida de aseguramiento si hay prueba que la justifique, o absteniéndose de hacerlo. "Con medida de aseguramiento o sin ella, una vez definida la situación jurídica la instrucción del proceso continúa sin que haya ninguna norma que diga que si se amplía la indagatoria es necesario volver a definirla, y realmente una orden en ese sentido sería absurda desde el punto de vista de la agilidad que debe tener la actuación sumaria, especialmente si se tiene en cuenta que la etapa de investigación

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termina con un nuevo y mas riguroso examen de la situación jurídica, en donde no solamente se evalúan las pruebas recaudadas y se mira lo atinente a la medida de aseguramiento, sino que si se profiere resolución de acusación concreta la denominación jurídica de los hechos por los cuales debe el imputado responder en juicio. El sindicado puede solicitar cuantas ampliaciones de indagatoria considere necesarias (art. 361 del C.de P.P.), pero ese no es un mecanismo que obligue al funcionario judicial a proferir sendas definiciones de la situación jurídica. Así las cosas, independientemente de que en la definición de la situación jurídica se haya impuesto o no medida de aseguramiento, del número de delitos allí endilgado, y de la denominación jurídica que se les hubiere dado, es en la resolución de acusación en donde se definen los cargos, por lo tanto creer que entre las dos providencias debe existir congruencia es darle al primer pronunciamiento un alcance que no tiene, y desconocer lo obvio, esto es, que si después de definir la situación jurídica se puede seguir investigando, es de esperarse que las nuevas pruebas puedan dar lugar a que lo consignado en ese proveído sufra profundas modificaciones. Incluso podrían presentarse cambios sin que surjan nuevas pruebas, simplemente porque al momento de calificar ya se tenga una mejor comprensión de lo ocurrido y un más informado criterio para decidir. Trasladando lo anterior al campo de la casuística para una mejor ilustración, podrían darse, entre otras, las siguientes situaciones: a) que en la definición de la situación jurídica se impute un delito, y al momento de la calificación se estime que los hechos investigados dan lugar a dos o más punibles en concurso; b) que en la definición de la situación jurídica se de a los hechos una denominación y en la resolución de acusación se considere que es otra; c) que en la primera oportunidad se diga que no hay lugar a medida de aseguramiento por no haber suficientes elementos de juicio sobre la tipicidad, la antijuridicidad, la culpabilidad, etc., y en el momento de la calificación se encuentre que hay mérito para enjuiciar por uno a o más ilícitos.". 2. El artículo 174 del Código Penal anterior definía el delito de soborno como "el que entregue o prometa dinero u otra utilidad a un testigo para que falte a la verdad o la calle total o parcialmente en su testimonio, incurrirá en prisión de uno (1) a cinco (5) años". Hipótesis comportamental que fue reproducida integralmente en el artículo 444 del nuevo Código Penal, previendo idéntica consecuencia jurídica, por lo tanto sobra cualquier consideración sobre el principio de favorabilidad. Realizando el estudio dogmático del tipo tenemos que el sujeto activo del comportamiento es indeterminado, o sea, puede ser cualquier persona que tenga o no interés en la actuación judicial o administrativa dentro de la cual ha de declarar el testigo, incluso puede ser el imputado. La conducta encierra la entrega o promesa de dinero o cualquiera otra utilidad a un testigo para que falte a la verdad o la calle total o parcialmente en su testimonio, es decir, que la entrega o promesa tiene como objeto instigar o excitar al testigo para que rinda testimonio falso, propósito que para el perfeccionamiento no es necesario alcanzar pues sólo se requiere la oferta o promesa así no sean aceptadas, y que a su vez no excluye la posibilidad de que el sobornante persiga otros fines. Cuando hay acuerdo este puede ser explícito, implícito, expreso o tácito sobre todos los hechos o parte de ellos (objeto de la falsa declaración). Pero en todo caso debe ser previo o por lo menos coetáneo con el falso testimonio. De otro lado, la promesa conlleva para el sobornante la obligación de hacer, decir o dar algo en el futuro, la que debe ocurrir antes de la falsa declaración orientada a la obtención de ese objetivo, de suerte que si la recompensa es posterior sin ofrecimiento ni promesa anterior la conducta no se encasilla en este tipo penal. Por utilidad se entiende cualquier provecho o beneficio con o sin valor económico, quedando por fuera aquello que no reporta beneficio o provecho concreto al sobornado. Se concibe como testigo toda persona que ha percibido los hechos que son objeto de investigación así no haya sido propuesta o decretada su recepción dentro del proceso. El bien jurídico protegido es el normal y eficaz funcionamiento de la administración de justicia en sentido general, ya que es necesario prevenir obstrucciones a la

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materialización del valor de la justicia, o que se desvíe u obstaculice su actividad por el comportamiento individual de algunas personas. En particular tutelar la fase probatoria de la actividad judicial. 3. El artículo 182 del anterior Código Penal describía este delito así: "El que por cualquier medio fraudulento induzca en error a un servidor público para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a le ley, incurrirá en prisión de (1) a (5) años. Precepto aplicable a este asunto de manera ultraactiva por favorecerle al procesado, habida cuenta que el artículo 453 del nuevo Código Penal incrementa la pena de prisión de 4 a 8 años, y adiciona las penas de multa de 200 a 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derecho y funciones públicas de 5 a 8 años. Para el encasíllamiento de una conducta en este tipo penal es imprescindible la concurrencia de las siguientes condiciones: Sujeto activo indeterminado, dado que la ley no exige ninguna cualificación al autor del supuesto de hecho. La conducta se concreta en la inducción en error del servidor público a través de medios fraudulentos idóneos, es decir, que para su perfeccionamiento no se necesita que el funcionario haya sido engañado sino que los mecanismos utilizados tengan la fuerza suficiente para ello. Como ingrediente subjetivo específico del tipo, se destaca que la conducta debe estar orientada a conseguir una decisión injusta favorable a los intereses del autor por medio de sentencia, resolución o acto administrativo. Se deduce de lo anterior, que es un tipo de mera conducta en razón a que se perfecciona cuando se logra la inducción en error del servidor público por medios engañosos o artificiosos idóneos y sus efectos se prolongaran en el tiempo en tanto perviva el estado de error y se obtenga la decisión pretendida, aun después si se necesita para su ejecución de actos posteriores. Es decir, no requiere el logro de la decisión anhelada, sentencia, resolución o acto administrativo ilegal que de producirse configuraría su agotamiento. En este sentido la Sala se pronunció en providencia del 4 de octubre de 2.000 en el expediente No. 11210 con ponencia del Magistrado Dr. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR: "El fraude procesal por ser un delito de simple conducta, se consuma con la inducción en error, previa la ejecución de los actos engañosos que desdibujan la realidad, sin que sea necesaria la materialización de un perjuicio o de un beneficio, mas allá de lo que el acto funcional mismo tenga de perjudicial o beneficioso. No exige, que se obtenga el resultado porque se considera agotado cuando se realiza el comportamiento descrito en el verbo rector "inducir" que es el que constituye el núcleo de la acción.". Y con ponencia del Magistrado, Dr. CARLOS A. GALVEZ ARGOTE, en decisión del 29 de abril de 1.998 adoptada en el radicado No. 13.426, expuso: "….como reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala lo ha señalado, para que se estructure este delito no es indispensable que el servidor público efectivamente haya sido engañado, sino que el medio utilizado tenga la potencialidad suficiente para engañar, lógicamente debe entenderse que cuando tales medios no son idóneos porque de la manera como se presentan la ley no les otorga ninguna validez, no puede en consecuencia predicarse la existencia de este delito." 4. El artículo 134 del Código Penal anterior define este delito de la siguiente manera: El servidor público que indebidamente use o permita que otro use bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o bienes de particulares cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años e interdicción de derechos y funciones públicas de uno (1) a tres (3) años".

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"La misma pena se aplicará al servidor público que indebidamente utilice trabajo o servicios oficiales, o permita que otro lo haga." El supuesto de hecho, salvo el inciso final, es idéntico al previsto en el artículo 398 del Código Penal actual, manteniéndose la pena de prisión y sus extremos, empero muda la interdicción de derechos y funciones públicas de 1 a 3 años por inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 1 a 4 años. ... Las funciones de administrar los bienes y recursos dedicados al funcionamiento de la Procuraduría General de la Nación y de velar por su correcta asignación y utilización, están atribuidas al Procurador General de la Nación por el numeral 8º ordinal k de la ley 201 de 1.991 que establece la estructura y organización de la Procuraduría General de la Nación. Deber funcional que el Dr. (...) incumplió al destinar para uso particular el vehículo y el trabajo de su subalterno. La utilización ilegal del bien sin su menoscabo material o funcional basta para la configuración del ilícito, como quiera que es suficiente el choque con el normal funcionamiento de la administración pública, 5. El derogado Código Penal preveía este delito en el artículo 162 de la siguiente manera: " El servidor público que abusando de su cargo, realice funciones públicas diversas de las que legalmente le correspondan, incurrirá en prisión de uno (1) a dos (2) años e interdicción de derechos y funciones públicas hasta por el mismo término.". Tipo penal descrito en los mismos términos por el artículo 428 del Código Penal vigente, previendo idéntica pena de prisión, en tanto que la interdicción de derechos y funciones públicas hasta un lapso igual al fijado para la sanción privativa de la libertad, cambió a inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco (5) años. Es decir, el anterior Código es aplicable en este asunto por ser ventajoso para el procesado. En providencia dictada el 8 de julio de 1.999 en el proceso de 2ª instancia la Sala con ponencia del Mg. Dr. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO precisó el alcance de este tipo penal de la siguiente manera: "Como la norma del artículo 162 del Código Penal sistemáticamente pertenece al capítulo noveno, situado dentro del título III de dicho ordenamiento, denominado "Usurpación y abuso de funciones públicas", la conducta delictiva debe consistir en una verdadera apropiación de la función legalmente asignada a otra clase de funcionarios, de la cual carece en absoluto el impostor, aunque con la diferencia de que en este caso el desplazamiento lo comete un servidor público y no un particular (como en el artículo 161), máxime que el tipo penal se refiere a la "realización" (hacer real) de funciones públicas diversas de las que legalmente le correspondan, y no a la mera extralimitación en el ejercicio funcional legalmente ostentado.". "En mas de una ocasión, algunos funcionarios, aunque conscientes de que estaban autorizados para ciertas diligencias pero no para resolver la situación jurídica, lo hacen por medio de un acto sustancialmente legítimo, después de recibir normalmente las indagatorias, pero tal actitud sólo puede entenderse como una extralimitación funcional y no como usurpación, pues ésta representa un grado mayor de afrenta al bien jurídico de la administración pública, en la medida que, vista globalmente la conducta, dentro del contexto del curso procesal examinado, el funcionario no sería completamente extraño a él, pues por algo se le habilita legalmente para cumplir las primeras diligencias de investigación. En tal caso, el servidor viola los límites de la función pública pero no la hace suya. "Cosa distinta ocurriría, verbigracia, si en una ciudad donde están radicados los fiscales regionales, se le ocurre a un fiscal delegado ante los jueces de circuito o municipales, asumir arbitrariamente la investigación por hechos que, desde un comienzo y seriamente, se perfilan como hipótesis de rebelión y/o transporte de armas de fuego o municiones, pues entonces el abuso de función pública se cometería a partir de la resolución de apertura de la instrucción."

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6. Las disposiciones que regulan el fuero constitucional disciplinario del Fiscal General de la Nación para ser investigado y juzgado por el Congreso de la República así lo evidencian. En efecto, el artículo 178 de la Constitución Política defiere a la Cámara de Representantes la función de acusar ante el Senado cuando hubiere causas constitucionales, entre otros altos dignatarios del Estado, al Fiscal General de la Nación. Armónicamente el artículo 174 de la misma obra atribuye al Senado de la República conocer de las acusaciones que formule la Cámara de Representantes contra el Fiscal General de la Nación, aunque hubiere cesado en el ejercicio del cargo, evento en el cual conocerá por los hechos u omisiones ocurridos en el desempeño del mismo. En concordancia los numerales 2 y 3 del artículo 175 Superiores estipulan el procedimiento que el Senado debe seguir en los juicios que adelante con arreglo a los anteriores preceptos. ... En desarrollo del fuero constitucional el artículo 171 de la ley 200 de 1.995 establece que los altos dignatarios del Estado entre ellos el Fiscal General de la Nación, en materia disciplinaria están sujetos al régimen disciplinario previsto en los artículos 174, 175 y 178 de la Constitución Política, para lo cual el Congreso de la República adelantará el procedimiento correspondiente de conformidad con lo dispuesto por las normas especiales de ese capítulo y las generales como preceptos complementarios (artículos 172,173 y 174 ibídem). Por su parte el artículo 235-2 ibídem atribuye a la Corte Suprema de Justicia la función de juzgar al Presidente de la República o a quien haga sus veces y a los altos funcionarios de que trata el artículo 174, por cualquier hecho punible que se les impute conforme al artículo 175 numerales 2º y 3º. El parágrafo determina que cuando los funcionarios enumerados hubieren cesado en el ejercicio de su cargo, el fuero sólo se mantendrá para las conductas punibles que tengan relación con las funciones desempeñadas. El textos de estas normas evidencian que el Congreso puede impulsar investigaciones disciplinarias contra el Fiscal General por hechos que no tengan relación con las funciones, esto es, por conductas ejecutadas antes de la posesión y en desarrollo de otras responsabilidades oficiales. Previendo cómo única pena la destitución cuando el comportamiento se ha realizado en desempeño de las funciones de Fiscal General, por indignidad por mala conducta. De la misma manera que una vez desvinculado del cargo, sólo se mantendrá el fuero disciplinario y penal por conductas relacionadas con las funciones. Ratifica esta interpretación el artículo 178 de la Ley 270 de 1.996 al prescribir que "La función jurisdiccional del Congreso de la República será ejercida de conformidad con lo establecido en la Constitución Política de Colombia en relación con las acusaciones que se formulen contra….. el Fiscal General de la Nación, aunque hubieren cesado en el ejercicio de sus cargos. En este caso solo conocerá por hechos u omisiones ocurridos en el desempeño de los mismos. Los procedimientos serán los contemplados en la Constitución Política y en la ley." Entendimiento al que también llegó la Corte Constitucional en la sentencia C-417 de 1.993, mediante la cual declaró inexequible el numeral 3º del artículo 9 del Decreto 2652 de 1.991 en lo atinente a la atribución que asignaba a al sala jurisdiccional disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura de "conocer en única instancia de los procesos disciplinarios que se adelanten contra los Magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, y el Fiscal General, por causa distinta a la indignidad por mala conducta….", justamente por desconocer el fuero especial previsto en el artículo 174 de la Carta. 7. El artículo 31 del Código Penal, dispone que en los casos de concurso de conductas el reo quedará sometido al delito que establezca la pena mas grave según su naturaleza aumentada hasta en otro tanto, sin que pueda ser superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas, pero en ningún caso podrá ser superior a 40 años.

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Habida cuenta que el delito mas grave es el fraude procesal por el cual el procesado se hace acreedor a 23 meses de prisión, el incremento punitivo por virtud del concurso de los restantes delitos, no podrá superar el doble de esta cifra, es decir, 46 meses de prisión. 8. Pese a que la pena mínima prevista en la ley para los delitos por los cuales se condena al Dr. (...) es menor de cinco años de prisión, es improcedente la sustitución de la ejecución de la pena privativa de la libertad por prisión domiciliaria, con arreglo a las previsiones del artículo 38 del nuevo Estatuto Penal, en virtud a la falta de concurrencia del elemento subjetivo, pues la ponderación de los delitos y de las circunstancias que rodearon su ejecución, como manifestación del desempeño personal, laboral y familiar, no permiten a la Sala suponer fundada y motivádamente que se abstendrá de poner en peligro a la comunidad y que cumplirá la pena en su domicilio, ya que si no tuvo ningún escrúpulo para abusar de las funciones a él discernidas por la Constitución Política como máximo director del Ministerio Público, ideando y materializando un sofisticado plan criminal dirigido a engañar la administración pública y de justicia con propósitos mezquinos usando irregularmente los bienes del Estado y el servicio personal de uno de sus subalternos, defraudando la confianza depositadas por la sociedad en quien encarna en el país la máxima garantía de la fidelidad del ejercicio del servicio público; ninguna seguridad le transmite a la Sala que purgará el castigo en su residencia y que no pondrá en riesgo los bienes jurídicos, con mayor razón si en su contra pesa una condena por la comisión de un delito, el que justamente pretendía evitar fuera investigado por el Fiscal (...). 9. El artículo 94 del Código Penal dispone que la conducta punible genera la obligación de reparar los daños materiales y morales causados con ocasión de ella, y el artículo 97 exige para ordenar la indemnización que los daños materiales sean probados en el proceso. En cuanto a este último requisito la jurisprudencia de tiempo atrás viene reclamando la comprobación de la existencia real del daño causado directamente por el delito y sus peculiaridades de certidumbre, actualidad y legitimidad. MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Unica Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS función

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO : 02/09/2002 : No accede a nulidad, condena, no condena en perjuicios, niega subrogado y ..... : Corte Suprema de Justicia : Bogotá D. C. : VASQUEZ VELASQUEZ, ORLANDO ENRIQUEPROCURADOR GEN. : Fraude procesal, Peculado por uso, Abuso de

PROCESO PUBLICADA

pública, Soborno : 17703 : Si

Salvamento de Voto Salvamento Parcial de Voto

DR. CONJUEZ: JOSE IGNACIO TALERO LOZADA DR. CONJUEZ: GUILLERMO GARCIA GUAJE

Véase también en Internet :

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**************************** NULIDAD-Oportunidad para solicitarla/ EJECUTORIA-De las providencias judiciales/ SEGUNDA INSTANCIA/ PREVARICATO POR ACCIONInterpretación de la ley/ PRESCRIPCION-Proceso ejecutivo laboral/ DERECHO LABORAL-Condición de pensionado 1. En cuanto hace a la oportunidad en que dicho vicio se alega, aunque el artículo 308 de la Ley 600 de 2.000, prevé la posibilidad de que las nulidades se invoquen en

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cualquier estado de la actuación procesal, mientras que en el Código de Procedimiento Penal derogado, el artículo 306 sólo admitía su formulación hasta el término de traslado común para preparar la audiencia, que el defensor no utilizó para esos efectos, o a través del recurso de casación, no puede entenderse, como ya lo ha precisado la Sala, en decisión del pasado nueve de julio, con ponencia de quien igual propósito cumple en este asunto, que una tal disposición consagre "una especie de "patente de corso" que la ley ha establecido para desconocer la propia sistemática procesal prevista en la misma, pues, de una parte, hay que tener en cuenta que cuando se tramitó la presente causa en la primera instancia, regida para ese entonces por el art. 446 del C. de P. P. anterior, esa era la última oportunidad que se tenía para impetrar la referida nulidad respecto a vicios presentados durante la etapa instructiva…", de modo que "el pretender que se de aplicación a esta nueva disposición, seguramente dando por sentado que al haberse agotado la oportunidad que existía durante la ritualidad de la causa durante la vigencia del C. de P. P. de 1.991, esto es, que al no haberse proferido el fallo de segundo grado, la actuación procesal no ha terminado, es claro que un tal aserto resulta equivocado, ya que tratándose aquí de una nulidad originada en la instrucción, es en la audiencia preparatoria de que trata el art. 401 del nuevo Estatuto Procesal Penal, cuando debía impetrarse". 2. Como quiera que la actuación se surtió en vigencia del Decreto 2.700 de 1.991, establecía su artículo 197, y repite el 187 de la Ley 600 de 2.000, que las decisiones sobre recursos de apelación interpuestos contra providencias interlocutorias, quedan ejecutoriadas el día en que hubieren sido suscritas por el funcionario correspondiente, comportando así una excepción al principio general de que las providencias interlocutorias deben notificarse y de que su ejecutoria se produce tres días después de tal acto, si además no se interponen recursos y no deben ser consultadas. Por ende, siendo esa la forma legalmente señalada, a través de la cual se producía y produce la ejecutoria de dichas providencias de segunda instancia, es evidente que infundada resulta cualquier alegación que pretenda acreditar la vulneración al debido proceso cuando esa y no otra era la actuación exigida por el legislador para que la decisión que se cuestiona se tuviera por válida. La ley, ni la Carta Política, como quiere hacerlo entender el defensor, exigen en parte alguna la notificación de tales proveídos como condición para su ejecutoria, entre otras razones porque contra los mismos no procede recurso alguno. 3. En ese propósito, siendo que la acusación se restringe al proferimiento del auto de febrero 22 de 1.991 por medio del cual el entonces Juez 16 Laboral del Circuito de Bogotá, se negó, por virtud de la excepción propuesta por la entidad demandada, a declarar el fenómeno prescriptivo de las acciones derivadas del reconocimiento de unas pensiones, ora del reajuste de otras, la labor de contraste ha de realizarse entonces frente a los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo, pues, según el primero "las acciones correspondientes a los derechos regulados en este Código prescriben en tres (3) años, que se cuentan desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible" y, de acuerdo con el segundo, "las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años". Ante semejante claridad de dichas normas que evidentemente no admiten, por sí mismas, excepción alguna frente a la operabilidad del fenómeno prescriptivo, estableciéndolas simplemente en cuanto a términos para aquellos casos de prescripciones especiales, que no es precisamente el que se examina y siendo que, de conformidad con el artículo 230 de la Constitución Política, "los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley", pudiéndose servir, como criterios auxiliares de su actividad, de la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina y que de acuerdo con el artículo 27 del Código Civil, "cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu", en este asunto, sin duda alguna, se ha instrumentalizado el ordenamiento en la medida en que el juzgador procesado lo asumió como un medio aparentemente jurídico, para hacerle producir unos efectos que ciertamente no se hallan previstos en el mismo, omitiendo considerar que la labor hermenéutica, regida por el ineluctable supuesto de que la interpretación es de la ley, implica que su conceptualización debe precisamente derivar de ella, y no de modo contrario, de ahí se explica el por qué la interpretación de lege lata proyecta sus efectos en el proceso de que se trate, al paso que la de lege ferenda no, pues, reiterando afirmaciones que ya la Sala tuvo oportunidad de hacer con ponencia de quien cumple igual función en este proceso, ubicándose la última "en el campo de la

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doctrina como criterio especulativo de autoridad, que en su momento puede tender a cumplir el objetivo externo de servir como importante medio para el proceso de revisión y modificación de las leyes existentes en un contexto histórico, político y social dado", no le es factible, de ninguna manera, al hermeneuta desconocer el inmodificable límite, según el cual la función del encargado de aplicar la ley es interpretarla para lograr el sentido que de ella emana y no interpretarla para negarla o para utilizarla como medio delictivo. El juez no suple la función del legislador y tampoco la tarea del doctrinante, pero sí le concierne de forma imperativa precisar el real contenido y alcance de la ley que dice aplicar, de modo que, sin desentenderse de su tenor literal so pretexto de consultar su espíritu, ha de hacerle surtir los efectos que ella prevé y nada más, lo que, obviamente, como lo señalara el propio procesado, no significa el estancamiento en la exégesis, sino que partiendo de ella hacía lo sistemático y teleológico, fijar su alcance es su razón de ser, para de tal modo resolver jurídicamente con criterios generales un supuesto fáctico específico que además le permita, dentro de la imparcialidad y objetividad que le deben caracterizar, materializar la justicia. 4. De conformidad con las disposiciones del trabajo que en este asunto sirven de parámetro de cotejación, "el simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono acerca de un derecho debidamente determinado interrumpe la prescripción por una sola vez, la cual principia a contarse de nuevo a partir del reclamo y por un lapso igual al señalado para la prescripción correspondiente", no menos cierto es que, entratándose de la interrupción procesal de dicho fenómeno, ante el vacío del ordenamiento laboral y por permitirlo el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo, el 90 del Código de Procedimiento Civil prevé una tal interrupción con la presentación de la respectiva demanda, en tanto se den las condiciones allí señaladas. 5. La condición de pensionado es un estado jurídico, una situación jurídica, un status personal que el trabajador adquiere en cuanto reúna ciertas condiciones de edad y tiempo de servicio, entratándose de la de jubilación, a través de la cual obtiene el derecho a que se le pague vitaliciamente una determinada suma mensual de dinero, por ello, así como el estado civil de las personas y guardadas las proporciones, es su situación jurídica en el ámbito laboral, que le determina la capacidad para ejercer ciertos derechos como el de la mesada y sus reajustes, por lo mismo, tal como lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte, desde diciembre 18 de 1.954, es imprescriptible. Pero si ello es así, es porque se trata precisamente de una condición de la persona trabajadora que no se pierde por su no ejercicio a través del tiempo, más no implica que los derechos que se ejercitan por su concurso también lo sean, cuando es claro que una es aquella situación jurídica y otros los derechos que por su concurrencia se obtienen. Por eso, éstos, como derechos, consecuentes de aquél status, sí pueden ser objeto de prescripción extintiva cuando no se reclaman dentro de los tres años siguientes a su exigibilidad. "La consecuencia patrimonial del status de pensionado, que se traduce en el pago de mensualidades sucesivas sí puede quedar sujeta a la prescripción cuando tales mensualidades no se cobran dentro del plazo trienal que consagran las leyes del trabajo", dijo la Corte en decisión del 15 de julio de 1.987 con ponencia del Magistrado Dr. Juan Hernández Saenz. No siendo así posible la confusión entre el estado de pensionado y los derechos que por él se adquieren y siendo aquél, se reitera, una condición personal del trabajador, y éstos una consecuencia patrimonial, menos admisible resulta la tesis de los recurrentes según la cual lo accesorio sigue a lo principal, valga decir que si el estado de jubilado es imprescriptible, también lo son sus consecuencias, pues es patente que, así se aten por un nexo consecuencial, son dos situaciones que por sus propias características guardan una cierta autonomía que, como ya se dijo, impide confundirlas en una sola, o trasmitir las características de una a la otra, tanto así que, dada la sustitución pensional, la obligación de pagar las mesadas puede aún subsistir aunque haya fenecido la condición de pensionado por muerte del trabajador jubilado. Por ello, porque se trata de un estado jurídico la ley no podía establecer su prescripción por el no ejercicio en el tiempo, no sucediendo igual con el derecho patrimonial que por su intermedio se adquiere, pues éstos sí, en cuanto derechos patrimoniales derivados de las leyes sociales, sí se extinguen por el paso del tiempo sin haberse reclamado e ineludiblemente se someten a las reglas contenidas en las normas procesales y sustantivas del trabajo ya citadas, cuyos efectos, el acusado desconoció, para darle unos totalmente contrarios y así ilegales, de modo que

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pretextando argumentos carentes de connotación jurídica, de lege ferenda, terminó por sustituir al legislador, creando una excepción donde la ley no había dispuesto ninguna. La jurisprudencia, tanto de la Corte como del Consejo de Estado, según lo reconoció el propio enjuiciado en la decisión que se le reprocha, en torno a ese tema de imprescriptibilidad del estado de jubilado, más no de las mesadas pensionales a él consecuentes, ha sido constante y ella no ha observado desvío alguno, ni aún con la de la Corte Constitucional, pues, y en eso son imprecisos los recurrentes y el testigo José Gabriel Salom Beltrán, también esa Corporación es de tal criterio, según así lo expuso en decisión de abril 7 de 1.999 con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero al exponer que, "el legislador puede entonces consagrar la prescripción extintiva de derechos patrimoniales que surjan del ejercicio de un derecho constitucional, incluso si éste es fundamental…", por tanto "la ley no podía consagrar la prescripción del derecho a la pensión como tal, aunque sí podía establecer un término temporal para la reclamación de las distintas mesadas". MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Sentencia Segunda Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

: 03/09/2002 : Confirma sentencia condenatoria : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : GONZALEZ CORREDOR, CARLOS ERNESTO-JUEZ LABORAL : Prevaricato por acción : 17865 : Si

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**************************** IMPEDIMENTO-Haber dado opinión sobre el caso/ TUTELA No toda opinión emitida por el juez sobre el objeto del proceso da lugar a la declaratoria de impedimento, pues solo aquella que se produce extraprocesalmente puede conducir a la separación del asunto. Asimismo, la opinión con virtualidad suficiente para la separación del conocimiento del asunto, debe ser de fondo, sustancial, esto es que vincule al funcionario judicial con el asunto sometido a su consideración al punto que le impida actuar con la imparcialidad y ponderación que de él espera la comunidad, y particularmente los sujetos intervinientes en la actuación. Sobre el particular se precisó en auto de diciembre 19 de 2000, reiterado en los mismos términos el 25 de junio de la presente anualidad (Rad. 19587), que no toda opinión o concepto sobre el objeto del proceso origina causal impediente, pues la que adquiera relevancia jurídica en esta materia es la emitida por fuera del proceso y de tal entidad o naturaleza que vincule al funcionario sobre el aspecto que ha de ser objeto de decisión. No es aquella opinión expresada por el juez en ejercicio de sus funciones, exceptuado el evento de "haber dictado la providencia cuya revisión se trata", porque ello entrañaría el absurdo de que la facultad que la ley otorga al juez para cumplir su actividad judicial a la vez lo inhabilitara para intervenir en otros asuntos de su competencia, procedimiento que ni la ley autoriza ni la lógica justifica. En el caso que ocupa la atención de la Sala, el criterio expuesto por los integrantes del Tribunal que fallaron la acción de tutela, esto es por fuera del proceso dentro del cual se produce el impedimento, compromete claramente el sentido de la decisión, pues a pesar de que la orden se encaminó a obtener del juez de primera instancia que emitiera pronunciamiento de fondo en respuesta a la petición del representante de la parte civil, dentro del cuerpo de la providencia, tal como se dejó transcrito, los magistrados, entre los que se cuenta el doctor HOYOS GARCES, desautorizaron los

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planteamientos del juzgador de instancia para indicarle que contaba con los presupuestos necesarios para proceder al restablecimiento del derecho de propiedad. Además del nexo substancial que existe entre el criterio allí expuesto y el asunto fáctico y jurídico de cuyo análisis deberá ocuparse la sala de decisión del Tribunal superior de Cali por impugnación del representante de la parte civil, que compromete la decisión del citado magistrado, a juicio de la Sala no hay duda que la postura sobre el tema se adoptó extraprocesalmente, pues lo fue en asunto que debió conocer como juez constitucional. El hecho de que haya sido en ejercicio de sus funciones constitucionales, no autoriza a pensar que resulte inaplicable la causal impediente, pues el instituto consagrado en el artículo 99 se estatuyó para garantizar que el funcionario judicial llamado a resolver el conflicto sea ajeno a cualquier inclinación distinta al ejercicio de una actividad confiable, libre de todo prejuicio que de pábulo a la suspicacia de parcialidad, como viene en insistir la Corte. MAGISTRADO PONENTE:

DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL

Auto - Impedimento FECHA DECISION Tribunal

: 03/09/2002 : Declara fundado el impedimento de un Mg. del de Cali : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : GOMEZ VELASQUEZ, GONZALO : Fraude procesal, Tentativa de estafa : 19756 : Si

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

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**************************** FALSO RACIOCINIO/ VIOLACION DIRECTA DE LA LEY/ PRESCRIPCION/ REBELION 1. Ese tipo de fundamentación hace mención a otra clase de error, a uno que ocurre no sobre la prueba como objeto de conocimiento, sino sobre el Juez como sujeto de la proposición estimativa al asignarle a cada prueba el mérito demostrativo o la fuerza persuasiva (error de raciocinio). En tal evento, el demandante debe demostrar que el Juez incurrió en violación de los principios de la sana crítica, pues al tener como elemento demostrativo de un hecho a un determinado medio probatorio, infringió los principios de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de la experiencia. 2. Un cargo de violación directa de la ley sustancial tiene como premisa básica el reconocimiento de la intangibilidad de la estimación probatoria y de la reconstrucción de los hechos contenida en la sentencia. Desde esa perspectiva debe plantearse un debate puramente jurídico para demostrar que frente a las pruebas estimadas en la forma como lo hicieron los Juzgadores, que generaron la reconstrucción de los hechos que se declararon probados en la sentencia, el proceso de subsunción fue equivocado. Ya fuera porque se aplicó la norma que no era y consecuencialmente se dejó de aplicar la que correspondía o porque la aplicada está correctamente seleccionada, pero erróneamente entendida. 3. Como la demanda se inadmitirá en la fecha (5 de septiembre de 2002) y la ejecutoria de la resolución de acusación data del 8 de agosto de 1997, podría pensarse que el delito de rebelión para el cual se contempla una pena máxima de 6 años de prisión (artículo 125 Código Penal de 1980) estaría prescrito. Sin embargo, la naturaleza permanente de un delito que busca - teóricamente - el derrocamiento del gobierno nacional o la supresión del régimen constitucional vigente no permite determinar un límite final de la comisión de tal hecho, sino cuando los rebeldes obtienen su propósito o cuando hay prueba cierta de su abandono de tal fin. Ni de lo

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uno, ni de lo otro, hay evidencia, lo que impide declarar la prescripción de la acción respecto de un delito que no termina de cometerse por la simple captura de uno de los comprometidos en él. MAGISTRADO PONENTE: Auto Casación FECHA DECISION recurso PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR : 03/09/2002 : Inadmite la demanda y declara desierto el : : : : :

Véase también en Internet :

: Tribunal Nacional Bogotá D. C. BONILLA LOPEZ, DARIO Homicidio agravado, Rebelión 16815 Si

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**************************** PREVARICATO POR ACCION-Se estructura/ MEDIDAS CAUTELARESCarácter taxativo/ LEGALIDAD DE LA PENA/ REFORMATIO IN PEJUS 1. Para que se tipifique el delito de prevaricato por acción es necesario que la resolución, el dictamen o el concepto que profiera el servidor público sean manifiestamente contrarios a la ley. Es como el legislador ha descrito la conducta en el artículo 149 del decreto 100 de 1980, en el 28 de la ley 190 de 1995 y en el 413 del Código Penal vigente. No configura el tipo penal, entonces, cualquier error en el cual incurra el funcionario sino que se requiere que entre lo que decidió, dictaminó o conceptuó, y la ley o el derecho aplicable, se presente una contradicción ostensible. Así el juicio de tipicidad queda completo. El de culpabilidad, para que pueda atribuirse el delito y cuando ya se ha determinado que no puede justificarse la conducta, requiere que el acto del servidor público evidentemente contrario a la ley ha sido determinado por su ánimo consciente y voluntario de violarla, con independencia del motivo que lo impulsó. 2. En el proceso civil nacional las medidas cautelares de embargo y secuestro preventivo de bienes son taxativas, lo cual traduce la imposibilidad de decretarlas y practicarlas cuando no están expresamente autorizadas por la ley. No es potestativo del Juez Civil, entonces, ordenarlas frente a procedimientos para los cuales no han sido previstas. Si no fuera de esta manera habría bastado una norma general en el Código de Procedimiento Civil otorgándole la facultad indiscriminada de proveerlas en los casos que lo estimara necesario, que como se sabe no existe. El legislador colombiano, en conclusión, en atención al carácter limitativo de derechos de las medidas cautelares, dice en qué casos proceden y solamente en ellos, por lo tanto, en virtud del principio constitucional de legalidad, es dable su adopción. De la misma forma se encuentran reguladas las medidas de aseguramiento personales en el Procedimiento Penal. El recurrente, apoyado impropiamente en la regla de que lo que no está prohibido está permitido, aduce que al no encontrarse prohibidas las medidas cautelares en los procesos posesorios que se tramitan a través del procedimiento abreviado, entonces se encuentran permitidas. Esa regla aplica únicamente a los particulares, quienes sólo responden por infringir la Constitución y la ley, tal y como lo prescribe el artículo 6º de la Carta Política. Estos, en cuanto libres, no son responsables por hacer todo aquello que no se encuentre prohibido por el derecho positivo. Los servidores públicos, por el contrario, están autorizados para hacer, en ejercicio de sus funciones, sólo aquello que les está permitido. Es lo que explica que el artículo 122 de la Constitución Nacional establezca que "no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o el reglamento", y que el 121 determine que "ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley".

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No es cierto, entonces, ni lógica ni jurídicamente, que todo lo que el ordenamiento legal no le prohibe al servidor público es porque se lo permite. Aceptar una idea así significaría contrariar las disposiciones constitucionales anotadas y exponer a la sociedad a la eventualidad del uso arbitrario de la función pública, como pasa cuando un Juez de la República, sin autorización legal, decide restringir un derecho. ... Tal norma (artículo 450 del Código de Procedimiento Civil) que sirve como ejemplo para reiterar el carácter taxativo de las medidas cautelares, modificó en lo pertinente al artículo 435 del Código de Procedimiento Civil. Este relacionaba como asuntos sometidos al proceso verbal sumario "los posesorios especiales que regula el Código Civil" y "las acciones populares de que tratan el artículo 2359 del Código Civil y el decreto 3466 de 1982". Pero si se tiene en cuenta que la ley de acciones populares o de grupo (472 de 1998) sujetó al trámite especial allí regulado la totalidad de ellas, es claro que produjo la derogatoria parcial del artículo 15 transcrito, el cual quedó vigente sólo en lo relacionado con las acciones posesorias especiales contempladas en el Código Civil. Estas, entonces, que son distintas a las acciones o interdictos para recuperar la posesión a que se refiere el numeral 2º del artículo 408 del Código de Procedimiento Civil (que fue el asunto que tramitó la funcionaria procesada), se siguen desde la vigencia de la ley 446 de 1998 por el procedimiento abreviado y es frente a ellas que el Juez cuenta con autorización para adoptar las medidas cautelares del caso para proteger los derechos amenazados. Y se trata de una autorización que en manera alguna puede extenderse por analogía a los procesos posesorios de conservación o recuperación de inmuebles. 3. El Tribunal, al cuantificar la sanción, violó el principio de legalidad al imponer la pena con sustento en una norma que no regía. Y es una transgresión que al no encontrarse mediatizada por la apreciación probatoria, le corresponde a la Corte restablecerla de oficio, sin que con ello resulte afectado el principio constitucional de la prohibición de reforma en peor de la pena impuesta al condenado cuando es apelante único, ya que la vigencia de éste, como lo ha sostenido por mayoría y de manera reiterada la Sala, está condicionada a que la sanción impuesta sea legal.

MAGISTRADO PONENTE:

CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR, FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

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Voto Voto Voto Voto

Véase también en Internet :

: 03/09/2002 : Confirma sentencia condenatoria, modifica pena, concede subrogado : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Quibdó : BENITEZ, ROSA ELENA-JUEZ CIVIL : Prevaricato por acción, Prevaricato por omisión : 15513 : Si DR. DR. DR. DR.

ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR HERMAN GALAN CASTELLANOS NILSON PINILLA PINILLA

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**************************** APELACION-Procedencia/ APELACION-Competencia limitada del superior/ REPOSICION-Notificación 1. Conforme al artículo 202 del Decreto citado (191 del actual) la apelación procede contra las sentencias y las providencias interlocutorias de primera instancia, es decir, tiene por objeto que se modifique, aclare o revoque lo allí resuelto, en forma tal que no puede utilizarse, sin desconocer la estructura del proceso y la coherencia y lógica de los recursos y sin sorprender a los demás intervinientes, para una finalidad diferente, como pretender el pronunciamiento del superior sobre aspectos que no se propusieron ni fueron objeto de la determinación impugnada, por lo que no fueron conocidos ni pudieron ser controvertidos por los demás sujetos procesales. Era obvio, al tenor del artículo 200, citado, (194 de la ley 600 de 2000) que los argumentos expuestos al solicitar la reposición podían ser adicionados al negarse ésta, pero sin que ello pudiera implicar la posibilidad de formular temas nuevos, no presentados ni, por ende, decididos por el inferior. En otros términos, al desatar la apelación, el ad quem mantiene dos límites: la providencia recurrida y los aspectos de la misma que hayan sido impugnados, salvo en lo referente a aquellos asuntos inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación (artículo 202 y 217 del Decreto 2700/91 y 191 y 204 de la ley 600 de 2000), fuera de los cuales carece de competencia para pronunciarse, por lo que en cuanto a los puntos aludidos, la Sala se abstendrá de decidir. 2. En cuanto al tercer vicio por el que se reclama, concerniente, según el apelante, a que el auto que desató la reposición interpuesta contra el pliego acusatorio, no obstante ser interlocutorio, no fue notificado, tampoco le asiste razón, pues aunque es cierto que se trata de un proveído de esa índole y que, por lo mismo y por norma general, debía notificarse, el criterio que hasta el presente ha imperado, atendiendo la estructura del estatuto procesal, tanto del anterior como del vigente, es el de que las únicas providencias que se notifican son las que pueden ser impugnadas, no pudiendo serlo la que resuelve la reposición (artículos 201 del Código del 91 y 190 de la ley 600 de 2000), a menos que contenga puntos que no hayan sido decididos en la anterior, o cuando alguno de los sujetos procesales, a consecuencia de la reposición, adquiera interés jurídico para recurrir, lo que aquí no ocurrió.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Auto Segunda Instancia FECHA DECISION confirma

: 03/09/2002 : Se abstiene de examinar motivos de nulidad,

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS

: : :

PROCESO PUBLICADA

: :

Véase también en Internet :

providencia que la niega : Tribunal Superior del Distrito Judicial Tunja ROMERO VALENZUELA, BETTY-JUEZ PROMISCUO Prevaricato por acción, Prevaricato por omisión, Prolongación ilicita de la priv. de libertad 19309 Si

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IN DUBIO PRO REO/ SANA CRITICA-Pruebas/ PRUEBA-Valoración probatoria/ SENTENCIA-Motivación/ PREVARICATO POR ACCION-Ingrediente objetivo/ SUSPENSION CONDICIONAL DE LA EJECUCION DE LA PENA/ CONDENA DE EJECUCION CONDICIONAL/ PENA-Fines 1. Un tal principio corresponde no únicamente a un imperativo constitucional y legal, sino precisamente, a uno de los postulados máximos que gobiernan la valoración probatoria y en general el proceso penal. Pero, claro está, que el reconocimiento de un tal principio probatorio, en ninguna forma está significando que para su aplicación sea suficiente su sola afirmación, desconociendo que la contradicción subyacente en el proceso de valoración probatoria se quede en la dinámica primaria de su aducción, ya que, precisamente, su máxima expresión dialéctica se encuentra es en el juicio que de ellas debe hacer el juzgador, quien como titular de la jurisdicción es el que debe confrontar en su integridad los elementos probatorios allegados legalmente al proceso, para con fundamento y límite en la sana crítica, excepción hecha de aquellos casos en los que eventualmente la ley les reconozca tarifa legal, colija cuáles ameritan probar un hecho y cuáles no, labor intelectual esta que le impone una apreciación, inicialmente individual, pero, acto seguido, como en todo proceso analítico, confrontativa con el universo probatorio válidamente aportado al proceso, única forma de establecer la verdad procesal, pues el grado de certeza no puede ser abstracto sino referido a un objeto determinado, esto es, que el juicio probatorio imprescindiblemente debe fundamentarse en los medios de prueba dinamizados en la correspondiente actividad procesal, resultando intrascendente la sola afirmación de certeza o duda, según el caso, pues lo que importa es su demostración. Este procedimiento, impone, entonces, la elaboración de un juicio probatorio, que de suyo, conlleva un raciocinio, una conclusión, que en el campo valorativo viene a significar la convicción que se tenga sobre la existencia de un hecho o su negación, con el ítem de que en punto de la actividad probatoria procesal, su apreciación no puede partir de hipótesis, sino de hechos probados, los que contradictoriamente valorados, permitan o que todos los medios obtenidos para su demostración conduzcan a una sola verdad o que, por el contrario, su conjunto haga que, de la misma forma, con base en la lógica, la ciencia y la experiencia común, unos de ellos sucumban frente al objeto por demostrar, o que quedando los dos extremos en igual grado de credibilidad, imposibiliten llegar a la certeza sobre la existencia de una determinada conducta, de un hecho o de un preciso fenómeno, pudiendo, entonces, llegarse a uno de los dos extremos viables, o la certeza o la duda de su inexistencia. En todo caso, sea que el sujeto cognoscente llegue a uno y otro grado de credibilidad, lo que no puede ser jurídicamente admisible es que, a priori, se pueda privilegiar el valor de una determinada prueba, dejando de lado la imprescindible confrontación que se impone concretar con la integridad de su conjunto, ya que cada una de ellas puede contener una verdad, o más precisamente, dar origen a un criterio de verdad, que como tal debe estar predispuesto a ser confrontado con los demás, para que en su universo, integrados todos, sea dable deslindar los que puedan calificarse de lógicos, no contrarios a la ciencia ni a la experiencia, y descartar aquellos que se escapan a estos cánones exigidos por la ley para efectos de la apreciación probatoria, y así, de ellos, sí inferir la conclusión que irá a producir una determinada relievancia jurídica, tanto en lo sustantivo como en lo procesal, por haberse llegado a la certeza sobre el objeto que se pretende demostrar, o por el contrario, a la duda sobre el mismo. 2. La sana crítica, que no es nada distinto en la explicación de su nominación y en busca de sus contenidos y fines, que el sometimiento de las pruebas a las leyes o reglas que regulan el razonamiento deductivo, los fenómenos materiales y la conductas frente a la sociedad, de acuerdo a lo admitido por ella misma para hacer viable su existencia y verificación de sus comunes objetivos, todo cumplido en forma "sana", esto es, bajo la premisa de reglas generales admitidas como aplicables, y "crítica", es decir, que con base en ellos los hechos objeto de valoración, entendidos como "criterios de verdad", sean confrontados para establecer si un hecho y acción determinada pudo suceder, o si ello fue posible de una u otra manera, explicable dentro de las reglas de la lógica, de la ciencia y la experiencia, no ante la

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personalísima forma de ver cada uno la realidad, sino frente a estos postulados generales que rigen el razonamiento, las transformaciones materiales y la vida social, formal y dialécticamente comprendidos. 3. Constituyendo la certeza un íntimo convencimiento sobre un determinado objeto del conocimiento, negativo o positivo, producto de una elaboración mental, pero fundamentada, para los efectos jurídicos de que aquí se trata, en elementos objetivos, como es la prueba obrante en el proceso y las reglas o leyes igualmente conocidas y de imperativa aplicación, es claro que sin violentar el ámbito propio de lo estrictamente subjetivo, esto es, el criterio de valor colegido, la falsedad de la conclusión deviene, bien por la imposibilidad que tenía el sujeto cognoscente de llegar al criterio de verdad proclamado, precisamente por haberse desconocido o alterado el objeto de conocimiento o las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia imperativas para su valoración, decayendo, de suyo, la certeza argüida, en la medida en que ella no sería predicable del objeto de apreciación, sino de otro, o porque al ser reglado el método a utilizar para ello, se habría recurrido a otro o éste estaría desfigurado, pues, en derecho probatorio y específicamente en materia penal, la valoración de las pruebas no es libre, es reglada, tanto en cuanto se refiere al objeto de apreciación que no es libre, pues está constituido por todo el haber probatorio legalmente aducido al proceso, como en relación al método con el cual debe llevarse a efecto esa valoración, que como se ha visto, es, salvo excepción en contrario, el de la sana crítica. No se trata, entonces, frente a estos grados del conocimiento, de cubrirlos con un manto de absoluto subjetivismo, carente de su objetivo sustento, que los haría inconfrontables, convirtiéndolos en cuanto a la problemática probatoria se refiere, en una especie de "verdad sabida y buena fe guardada", o más estrictamente, en el reconocimiento de verdades absolutas e irrebatibles, para tornar en incontrolable la función juzgadora, dejada a la postre al arbitrio del administrador de justicia, convirtiendo, asimismo, en innecesarias las pruebas allegadas precisamente como sustento del juicio y base del mismo, sino, por el contrario, de tener claro, que se trata de un grado del conocimiento al que se llega partiendo de una base objetiva, de suyo, constatable. Por tanto, siendo dable, entonces, refutar un juicio de certeza por vicio en sus fundamentos o por el método aplicado para llegar a ella, como igual sería frente a la duda, sin que en eso incida negativamente el medio por el cual se llegue, esto es, que lo haya sido en forma directa, porque a una determinada prueba, cierta en sí misma, previa confrontación integral con las demás, así lo permita, o indirectamente, es decir, acudiendo a la inferencia indiciaria, pues, para los dos eventos se requiere la apreciación de la integridad probatoria y su valoración de acuerdo con las ya referidas reglas de la sana crítica, no resulta admisible que las decisiones tomadas por un juez sean insondables e imposibles de ser confrontadas en orden a establecer su legalidad, ya que, si por el propio mandato normativo le es obligatorio integrar el universo probatorio por todos los medios de convicción legalmente aportados al proceso, y dolosamente lo sesga, esto es, únicamente valora las que arbitrariamente quiere, sabedor de que así está violando el mandato positivo que se lo prohibe, es claro, que en ninguna forma puede afirmarse que por ser el juicio de certeza una actividad intelectual, la conclusión que la manifiesta no sea posible de ser desvirtuada, pues lo que sucede es que cuando ello se constata, lo inferido nunca puede corresponder a la verdad que constituye el supuesto de la certeza, o a su negación, y objetivamente se puede demostrar su ilegalidad por haberse desconocido la prueba o parte de ella, llegando en estas condiciones, a un juicio ilegal. Y, si, como se predica en este caso, el conocimiento sobre el objeto no le brinda al sujeto, en estos eventos al juez, los elementos necesarios para afirmar o negar su existencia o sus cualidades, quedando en el intermedio de la duda, aquí igualmente, no puede afirmarse que como tal, tampoco es dable censurarla o desvirtuarla o demostrar que un corolario de esta clase pudo ser ilegal, ya que no se está juzgando el intangible intelecto en su último convencimiento en cuanto a la toma de posición, en su raciocinio, sino el cómo se llegó a ese estado de duda, esto es, el constatar si su supuesto fáctico base de la inferencia se ha integrado de acuerdo a la ley, ya que de no ser así, esa duda no podría ser predicada de la unidad constitutiva de la premisa respecto de la cual la norma positiva se la reconoce, sino que viene a convertirse en un caprichoso proceso valorativo de la prueba creado ilegalmente por el administrador de justicia precisamente para violar la propia ley, al igual que sucedería, cuando no obstante haberse respetado el universo probatorio, se establece

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que se ha desconocido, omitiendo o tergiversando las reglas lógicas o las leyes de la ciencia aplicables al caso o la experiencia común no excepcionada a la conducta objeto de confrontación legal. 4. La motivación de una decisión judicial, y con mayor razón la de una sentencia, debe necesariamente estar fundamentada en la prueba válidamente aducida al proceso, pero no arbitrariamente ni escogida para justificar una conclusión previamente adoptada, ni mutada en su contenido material, ya que un tal viciado procedimiento, necesariamente no conduciría a demostrar la verdad de lo ocurrido, quedando el pronunciamiento judicial convertido en un mero cumplimiento de lo formal, pero distante de lo real, 5. Las consideraciones hechas al margen de las que realmente correspondían para desvirtuar los argumentos del fallo condenatorio sobre la apropiación dolosa de los $31"500.000 que como alcance venía determinado por la investigación administrativa de la Contraloría General de la República, no pueden constituir nada diverso a una desviación en el análisis del conjunto de la prueba que debía hacerse, que se ajusta a los cánones típicos constitutivos del ilícito de Prevaricato por acción inserto en la resolución de acusación, el cual, como ya es sabido, no exigía, como se aspira lo sea por parte de los procesados y sus defensores, que la decisión tomada como abiertamente contraria a la ley, se haya tomado por favorecimiento o animadversión hacia alguno de los sujetos procesales, pues como lo ha sostenido la Corte en diferentes ocasiones, e inclusive, en reciente sentencia de junio 19 de este año, de la cual fue ponente quien actúa como tal en este caso, "la manifiesta ilegalidad de una resolución, como ingrediente objetivo, relativo en cada caso, no se corresponde, ni debe confundirse con los elementos del dolo, ni es factible hacerse depender de la buena fe o de la malicia con que hubiere procedido el servidor público acusado, ni puede, por lo mismo, descartarse ante la afirmación de que el funcionario "actuó con el pleno convencimiento de estar aplicando el derecho en el real sentido de la palabra actuando como siempre lo hizo durante su ejercicio en la judicatura y en la Fiscalía con absoluta buena fe". 6. Viabilizándose por el artículo 68 del anterior C. P. y 63 del vigente, en favor de los sentenciados, la suspensión condicional de la ejecución de la pena cuando ésta sea de prisión que no exceda de tres años, siempre que la personalidad de aquellos, por sus antecedentes de la misma índole, familiares y sociales, modalidad y naturaleza de la conducta punible, permitan al juzgador suponer que no requieren tratamiento penitenciario, según el primero o "sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena", de acuerdo con el último, considera la Sala que las dos citadas condiciones concurren a favor de los procesados habida cuenta que, en primer lugar, la pena a imponérseles no excede de tres años de prisión y, en segundo término, la personalidad acreditada por los sentenciados, en cuanto se habían desempeñado en sus cargos demostrando buen comportamiento, sus condiciones frente a sus familias y a la sociedad, así como la modalidad del punible, permiten inferir que no existe, ciertamente necesidad de ejecutar la privación de libertad. Es que, como ya tuvo oportunidad de precisarlo la Sala en decisión del pasado 25 de junio con ponencia de quien igual propósito cumple en este asunto, al juzgador no le es dable pretextar anticipadamente la prevención general, la especial o la retribución, en forma absoluta, por eso "imperioso resulta hacer un ejercicio que le permita en cada caso observar la concurrencia equilibrada de cada una de las funciones que debe cumplir la pena, mas aún cuando a partir de la Ley 599 se incluyó dentro de éstas la "protección al condenado", advirtiendo que la prevención especial y la reinserción social, como expresión de aquélla, operan en el momento de la ejecución de la pena". "En cada caso concreto, deben conciliarse las diversas funciones que en principio pudieran aparecer como opuestas, antagónicas o excluyentes, pues pretender hacer prevalecer el sentido que con la consagración de todas ellas se busca, a través de la escogencia de sólo una sin atención de las demás, no consultaría la integralidad de la función punitiva. "Ello implica, entonces, que cuando las particulares condiciones de un condenado lo hagan aconsejable, atendiendo a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, propios de las sanciones penales en el nuevo ordenamiento según su artículo 3º, se deba priorizar alguna de las funciones de la pena, sin desdeñar las demás, haciendo no sólo coherente el sistema, sino permitiendo que el mismo

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descienda desde una teorética abstracta para adquirir la dinámica que lo haga práctico, funcional y confiable para los asociados y el Juez, en la medida en que dichos principios deben operar como delimitadores, pudiendo ser entendido que el principio de necesidad se desarrolla en el marco de la prevención, comprendiéndose ésta tanto la general como la especial". MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Sentencia Unica Instancia FECHA DECISION condena en

: 04/09/2002 : Condena a prisión y perdida del empleo, no

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO

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PROCESADO

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PROCESADO

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DELITOS PROCESO PUBLICADA

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Véase también en Internet :

perjuicios, suspende ejec. : Corte Suprema de Justicia Bogotá D. C. ANGARITA SERPA, JOSE RAFAEL-MAGISTRADO TRIBUNAL MONTOYA DE FORERO, MARY-MAGISTRADO TRIBUNAL PEROZZO GARCIA, NESTOR ELI-MAGISTRADO TRIBUNAL Prevaricato por acción 15884 Si

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**************************** DEFENSOR-Designación para la indagatoria/ DEFENSOR-Incompatibilidad de intereses: Alcance de la prohibición/ DERECHO DE INFORMACION-Beneficios al procesado/ TERMINACION ANTICIPADA DEL PROCESO 1. La Corte ha dicho que las constancias que circunscriben la actividad de la defensa oficiosa a la sola diligencia de indagatoria se entienden no escritas, y no relevan por tanto al defensor de cumplir el encargo encomendado mientras no concluya el proceso, o sea sustituido, porque el funcionario judicial no puede, bajo ningún pretexto, desconocer o limitar el claro contenido del artículo 139, ni contravenir sus fundamentos filosóficos y políticos, soportados en la necesidad de garantizar la unidad y continuidad del ejercicio del derecho de defensa técnica, y extirpar de la praxis judicial la malsana costumbre de fraccionar la defensa con relevos caprichosos, y sustituciones sucesivas (Cfr. Casaciones 13756 de enero 17/02 Magistrado Ponente Arboleda Ripoll, y 14576 de marzo 21/02, Magistrado Ponente Córdoba Poveda, entre otras). Esto significa que el doctor (...) continuaba siendo el defensor del procesado, y que era su obligación ejercer el encargo mientras no se produjera su relevo. 2. Para que pueda hablarse de incompatibilidad defensiva es necesario que entre los sindicados que se pretende defender, o se está defendiendo, existan o sobrevengan intereses contrapuestos, de suerte que el profesional no pueda salvaguardar los intereses de uno, sin perjudicar o comprometer la situación del otro, como cuando cada quien se declara inocente señalando al otro como culpable; o que entre el defensor y el defendido existan o sobrevengan intereses irreconciliables (artículos 143 del Código de Procedimiento Penal de 1991 y 133 del actual). 3. La normatividad entonces vigente (artículos 37, 37 A, 358 del Decreto 2700 de 1991) ni en la actual (artículos 40 y 337 de la ley 600 del 2000) imponen al funcionario la obligación de informar al procesado en indagatoria de las ventajas de los institutos de la sentencia anticipada y la audiencia especial, que reclama el impugnante, y que la pretendida omisión, por tanto, no puede ser erigida en vicio in procedendo. MAGISTRADO PONENTE:

DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL

Sentencia Casación FECHA

: 05/09/2002

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DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS

: No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Antioquia : LOPEZ ZULUAGA, ALBEIRO DE JESUS : VALENCIA MARIN, WILSON : Porte de armas de defensa personal, Homicidio agravado : 15180 : Si

PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

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**************************** EXTRADICION-Acuerdo Bolivariano/ EXTRADICION-Carácter prevalente de los preceptos constitucionales/ EXTRADICION DE NACIONALES Legislación aplicable. De acuerdo con la opinión del Ministerio de Relaciones Exteriores, en este caso son aplicables el Acuerdo Bolivariano de Extradición suscrito en Caracas el 18 de julio de 1911 y la convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, firmada en Viena el 20 de diciembre de 1988. El primer convenio fue aprobado en Colombia por la Ley 26 de 1913 (octubre 8), y el segundo por medio de la Ley 67 de 1993 (agosto 23). No obstante que el artículo II del Acuerdo Bolivariano no contemplaba el tráfico de estupefacientes como delito expuesto a la extradición, el artículo 6°, numeral 2 de la citada Convención expresamente previó: "2. Cada uno de los delitos a los que se aplica el presente artículo se considerará incluido entre los delitos que den lugar a extradición en todo tratado de extradición vigente entre las Partes. Las Partes se comprometen a incluir tales delitos como casos de extradición en todo tratado de extradición que concierten entre sí". El artículo VIII, inciso 3° del Acuerdo Bolivariano dispone: "La extradición de los prófugos, en virtud de las estipulaciones del presente Tratado, se verificará de conformidad con las leyes de extradición del Estado al cual se haga la demanda". Dos aclaraciones concita el texto: la primera, debe distinguirse entre condiciones para conceder o negar la extradición y trámite de la misma; y la segunda, el inciso destacado remite a las leyes del Estado requerido sólo para el trámite y no para las condiciones, pues con razón aclara inicialmente que "La extradición de prófugos, en virtud de las estipulaciones del presente Tratado, se verificará…". Es decir, las condiciones o estipulaciones de la extradición están en el tratado y el trámite de la misma corresponde al que señala la legislación del país requerido. En este orden de ideas, como en este caso el Estado colombiano fue requerido por el Gobierno del Perú para la concesión de la extradición del ciudadano colombiano (...), significa que el trámite se sujeta a las disposiciones del Código de Procedimiento Penal (arts. 508 y siguientes de la Ley 600 de 2000 o arts. 546). Mas, en cuanto a las condiciones, el Acuerdo Bolivariano prevé las siguientes: Documentos auténticos y otras formalidades. El artículo VIII del Acuerdo Bolivariano aduce que la solicitud de extradición deberá estar acompañada del original o copia auténtica de la sentencia condenatoria, si el prófugo ya hubiese sido juzgado o condenado, o, si el fugitivo apenas estuviere procesado, del auto de detención dictado por el tribunal competente, con la indicación exacta del delito que lo motivare, la fecha de perpetración y las declaraciones u otras pruebas en virtud de las cuales se hubiere emitido la providencia. Toda la documentación aportada ostenta un sello y firma de autenticidad impuestos, de la siguiente manera:

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a) El cuaderno de extradición, autenticado en cada uno de sus folios por la Secretaria de la Sala Penal de la Corte Superior de Loreto, cuya firma fue certificada por el Presidente (e) de esa Corporación; b) La resolución del 29 de mayo de 2001, por medio de la cual los Vocales de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia del Perú declararon procedente la solicitud de extradición de (...), fue autenticada en sus firmas por el Presidente (e) de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú, cuya rúbrica, a su vez, fue legalizada por la Dirección de Trámites Consulares del Ministerio de Relaciones Exteriores de ese país, la cual fue avalada por la Cónsul General de Colombia destacada en Lima, a quien se la certificó el Jefe de Legalizaciones del Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia; c) El informe N° 003-2001 CEA, de la Comisión encargada del estudio de las solicitudes de Extradición Activa, mediante el cual se propone que se acceda al pedido de ésta, tiene legalizada la firma de su Presidente por parte del funcionario respectivo de la Dirección de Trámites Consulares del Ministerio de Relaciones Exteriores del Perú, a quien se la certificó la Cónsul General de Colombia en ese país, la cual recibió la legalización del Jefe de Legalizaciones de nuestro Ministerio de Relaciones Exteriores. 2. Habiendo claridad, entonces, acerca de que la imputación se contrae a unos hechos por tráfico ilícito de drogas, los cuales sucedieron el 22 de enero de 1996, fuerza observar que aparece un motivo impediente de extradición. En efecto, el artículo 35 de la Constitución Política, modificado por el 1º del Acto Legislativo N° 01 de 1997, que se promulgó el 17 de diciembre de ese año, en su último inciso señala que "No procederá la extradición cuando se trate de hechos cometidos con anterioridad a la promulgación de la presente norma". Si bien ni en el Acuerdo Bolivariano, ni en el Código de Procedimiento Penal, aparece disposición que remita a la fecha de ocurrencia de los hechos que motivan el pedido de extradición, es oportuno evocar lo que la Corte tiene dicho sobre el carácter prevalente de los preceptos constitucionales (artículo 4°), y su poder normativo y de aplicación directa, en los siguientes términos: "El ordenamiento jurídico colombiano se integra como sistema de jerarquías normativas y ubica la Constitución Política en posición prevalente frente al resto del ordenamiento que lo compone, conforme se establece de lo contenido en su artículo 4º. En razón de ese carácter normativo y aplicación directa, la Carta Política se erige en "norma de normas" (art. 4º. C.P.), y da lugar a que el ordenamiento jurídico se reconozca así mismo un todo constitucionalizado y jerarquizado, como ha de ser desarrollado por los poderes constituidos, en exigible sujeción a sus valores y principios. En ese sentido, la expedición, interpretación o aplicación de las normas que como orden lo integran no puede evadir su sometimiento al Estatuto Superior, sin dar lugar a desquiciar el sistema, e invalidar los fundamentos que lo inspiran. Esta fuerza vinculante de las normas constitucionales, subordina, como es obvio, el ámbito de la actividad jurisdicente. Si bien el juez debe aplicar la ley respetando la jerarquía normativa que emana de la Carta, la función integradora del sistema le impone ajustar su interpretación a los mandatos de ésta; excluir aquellas disposiciones que resultan inarmónicas ante el orden constitucional; reificar la norma acorde con los valores y principios básicos; complementarla con éstos para dotarla de sentido; o acudir directamente a la fuerza normativa directa que como orden ostenta el constitucional. El sistema de eficacia directa de la Carta Política de que se viene hablando, significa, entonces, que la Constitución, a partir de su posición jerárquica preponderante como norma superior, en sí misma es fuente de derecho, debiendo ser tomada como premisa de decisión por el operador del sistema como norma aplicable al igual que cualquier otra, para extraer de ella la solución que el caso demande, pues de tal principio se establece que la Constitución se aplica junto a la ley para interpretarla o complementarla -como en este caso-, o incluso frente a ella cuando resulte manifiestamente incompatible." (Concepto extradición del 16 de mayo de 2001, radicación 17.216, Magistrado Ponente Fernando Arboleda Ripoll).

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Tanto en las pruebas allegadas, como en los cargos formulados por las autoridades judiciales del Perú, aparece evidente que los hechos imputados a (...) tuvieron lugar el 22 de enero de 1996, lo que significa que no es posible conceptuar favorablemente sobre la solicitud de extradición, a pesar de que los restantes condicionamientos previstos en el Acuerdo Bolivariano y en el artículo 520 del Código de Procedimiento se materializan, porque el artículo 35 de la Constitución expresamente la prohibe por eventos acaecidos con anterioridad al 17 de diciembre de 1997. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Concepto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: : : : : : :

Véase también en Internet :

10/09/2002 Conceptúa desfavorablemente Gobierno del Perú CAPTO LEVO, o LEVEAU, IGNACIO Tráfico, fabricación o porte de estuperf. 18531 Si

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**************************** RECONOCIMIENTO EN FILA DE PERSONAS-Parte integrante del testimonio/ PRUEBA-Ilegal/ RECONOCIMIENTO EN FILA DE PERSONAS-Técnica/ JUEZ DE EJECUCION DE PENAS-Competencia para resolver sobre el principio de favorabilidad 1. El reconocimiento en fila de personas, entendido como el acto por el cual se busca establecer la identidad de una persona que ha participado en la comisión de un delito, a través de otra que afirma haberla visto y que es puesta en contacto visual con ella, no tiene en nuestra legislación procesal penal la categoría de prueba autónoma, como acontece con la inspección, la pericia, los documentos, el testimonio, la confesión y los indicios. Por esta razón, y su condición de prueba derivada del testimonio, ha sido tradicionalmente considerada complemento de éste, aunque con entidad jurídica propia. Esto quiere decir que, en cuanto acto procesal, es autónomo, y que el incumplimiento de los requisitos legalmente requeridos para su validez no afectan la eficacia jurídica de la prueba a la cual complementa (testimonio), ni viceversa. Por eso, cuando se pretende atacar la validez de ambas, ha de hacerse de manera separada, indicando la clase de error cometido en cada caso, y su trascendencia; y si lo pretendido es atacar una sóla, debe tenerse en cuenta que la otra mantiene su vigencia, y que continúa, por tanto, produciendo efectos jurídicos, en los términos indicados en los fallos de instancia. 2. No siempre que en la producción de una determinada prueba son omitidos requerimientos de forma, su obtención se torna ilegítima. Para que lo sea, se requiere que la exigencia omitida tenga el carácter de esencial, es decir, que constituya presupuesto necesario para que el acto surja a la vida jurídica. Si carece de esta connotación, podrá afirmarse que existió una irregularidad, pero no que la prueba es nula por defectos de forma. Habrá casos, desde luego, en los que la informalidad, a pesar de no ser esencial, puede acarrear implicaciones en otro campo, como por ejemplo en la valoración de su mérito, situación que debe ser tenida en cuenta para efectos de la selección de la vía de ataque. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 368 del Código de Procedimiento Penal de 1991, vigente cuando se cumplió la fase de la instrucción en este asunto, el reconocimiento en fila de personas debía realizarse con sujeción a las siguientes reglas básicas: (1) interrogatorio previo al testigo "para que describa la persona de que trata, y para que diga si la conoce, o si con anterioridad la ha visto personalmente o en imagen"; (2) conformación de una fila de personas integrada por el implicado y por lo menos seis personas más de características morfológicas semejantes; (3)

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asistencia de un defensor; (4) que en el acta se deje constancia de las personas que integraron la fila, y de quien hubiese sido reconocido. De estas exigencias, solo dos tienen el carácter de esenciales: la relacionada con la forma como debía estar conformada la fila de personas, y la atinente a la presencia de un defensor. El interrogatorio previo al testigo no tiene esta connotación, por resultar ajena a la estructura del acto, y estar fundamentalmente orientada hacia la obtención de información que pudiera incidir en la valoración de su mérito probatorio. Por eso, en el nuevo Código quedó excluido como requisito de forma (artículo 303). Tampoco ostenta dicha condición la previsión referida a la obligación de dejar consignados los nombres de las personas que integraron la fila, por tratarse de una exigencia que guarda relación con las formalidades del acta, mas no con la producción misma de la prueba. 3. De un lado se cuestiona la validez de la prueba porque los testigos no fueron interrogados en la forma indicada en la norma; de otro, por haber sido el implicado visto por los testigos antes del reconocimiento. Dicho planteamiento, independientemente de que el supuesto fáctico que le sirve de sustento sea o no veraz, resulta antitécnico, por varias razones: (1) porque entremezcla indebidamente ataques de naturaleza totalmente distinta (falsos juicios de legalidad con falsos juicios de convicción); (2) porque la omisión de practicar el interrogatorio previo no tendría incidencia en la validez de la prueba, sino en la valoración de su mérito, razón por la cual el ataque debió haber sido planteado como error de hecho por falso raciocinio, y no de derecho por falso juicio de legalidad; (3) porque la circunstancia de haber visto al imputado antes del reconocimiento, ya personalmente, ora a través de imágenes (fotografías o tomas de televisión, por ejemplo), no afecta de suyo la validez jurídica del reconocimiento, ni lo torna ineficaz. La prueba, cuando esta última situación se presenta, será jurídicamente válida, y el Juez podrá valorarla, solo que deberá hacerlo con sujeción estricta a los postulados de la reglas de la sana crítica, tomando en cuenta los antecedentes que pueden incidir en su fuerza demostrativa, pues no es lo mismo que los recuerdos del testigo permanezcan exentos de interferencias, a que hayan sido reforzados con nuevas imágenes, capaces de incidir en la percepción del testigo. Por tanto, también en este supuesto, el ataque debió ser propuesto como error de hecho por falso raciocinio, y no de derecho por falso juicio de convicción, como lo sugiere la Delegada en su concepto. 4. Respecto de la petición de la Delegada, de que se proceda por la Corte a realizar la dosificación de la pena para el delito de homicidio, en aplicación del principio de favorabilidad, basta decir que el competente para cumplir esta labor es en principio el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 79.7 del nuevo estatuto procesal penal, y que cuando la sentencia se encuentra en tránsito de causar ejecutoria, corresponde hacerlo provisionalmente, si fuere necesario, al Juez de conocimiento. La Corte, como Juez de casación, solo se ocupa de esta labor cuando la pena impuesta en la sentencia impugnada debe ser modificada en virtud del recurso extraordinario, situación que no se presenta en el caso en estudio. Será, por tanto, el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, el encargado de dar aplicación al principio de favorabilidad, en virtud del tránsito legislativo. MAGISTRADO PONENTE:

DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 12/09/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Barranquilla : ANZOATEGUI LOZANO, RAFAEL DE JESUS : Porte de armas de defensa personal, Homicidio : 16960 : Si

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DERECHO LABORAL-Proceso ejecutivo: Exigibilidad de la obligación/ JUEZ LABORAL-Liquidación de intereses/ PECULADO POR APROPIACION EN FAVOR DE TERCEROS/ NO RECURRENTE 1. El artículo 100 del Código Procesal del Trabajo dice que será exigible por vía ejecutiva toda obligación originada en una relación de trabajo que conste en acto o documento que provenga del deudor. Por su parte, el 488 del de Procedimiento Civil vigente para la época de los hechos, aplicable por la analogía que autoriza el 145 de aquél, dispone que "Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles". Si por exigible se entiende lo que puede ser requerido actualmente, es decir, aquello que se puede pedir de manera imperiosa porque se trata de algo a lo que se tiene derecho, es obvio que un requisito de necesidad del título ejecutivo sea el de que sobre la acreencia no pese ninguna condición. Este presupuesto no es obra del capricho ni de la subjetividad. Emana de la ley. El artículo 1.530 del Código Civil dice que la exigibilidad de la obligación puede depender de una condición, "esto es, de un acontecimiento futuro, que puede suceder o no". Tal regla tiene el sano propósito de prevenir, por vía de ejemplo, un doble pago para el ciudadano: como vinculado a la administración y en calidad de pensionado. ... Cuando se trata de una obligación que depende de una condición, el artículo 490 del estatuto procesal civil exigía, y exige al juez laboral, que antes de disponer un mandamiento de pago verifique que a la demanda se acompañe "el documento público o privado auténtico, la confesión judicial del deudor…la inspección judicial anticipada o la sentencia". En otras palabras, el medio de convicción válido "que pruebe el cumplimiento de dicha condición". Esta orden se corrobora con el artículo 497, en virtud del cual "el mandamiento ordenando al demandado que cumpla la obligación", sólo es válido en su expedición cuando la demanda se presente "acompañada de documento que preste mérito ejecutivo". ... Si bien el derecho a una pensión se adquiere -como refiere la defensa- con el cumplimiento de la edad y el tiempo de servicio que establece la ley, ello no es suficiente para requerir su pago inmediato. La garantía sí se debe respetar, pero el momento de su pago queda sujeto a las reglas previstas por el legislador, y si, entre ellas, se establece la época a partir de la cual se impone cancelar la acreencia, esto es, aquella en la cual se hace "actualmente exigible", las partes y el funcionario judicial deben adaptar su conducta a esos mandatos. Es indudable, entonces, que se faltó al artículo 490 procesal civil porque sin demostrar la ejecución del requisito, el juez laboral confirió mérito de pago directo e inmediato a un documento que no lo tenía. El evento analizado no correspondía a un trámite de reajuste. Si se tratara de esa hipótesis, sí cabría la tesis de la defensa en cuanto si no se cobraba el pago total, sino un incremento, se infería que la mesada inicial había sido cancelada oportunamente, para lo cual era necesaria acreditar la realización de la exigencia suspensiva. 2. Sobre el argumento defensivo consistente en que tanto en la liquidación del crédito como en la de los intereses, al juez le estaba vedado intervenir porque se trataba de funciones exclusivas de la secretaría, la Sala responde que tal postura desconoce los claros mandatos de los artículos 49 y 54 del Código Procesal del Trabajo. En virtud de tales normas, el juez debe utilizar sus poderes para rechazar solicitudes de las que surja que las "partes se sirven del proceso para realizar un acto simulado o para perseguir un fin prohibido por la ley", pudiendo para tal fin tomar decisiones de oficio. Por consiguiente, su papel no corresponde al de una tarea de ejercicio simplemente notarial.

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Este criterio es el adoptado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, visible, por ejemplo, en el fallo del 28 de septiembre de 1999, dentro del proceso de segunda instancia número 14.288 -MM. PP. Fernando Arboleda Ripoll y Jorge Aníbal Gómez Gallego-, en el cual se explicó que la función del juez laboral no se podía limitar a la simple y ciega aceptación de las pretensiones de la demanda, pues ello se oponía al artículo 37 procesal civil, que exigía actividad de su parte para hacer efectiva la igualdad, prevenir, remediar y sancionar los actos contrarios a la dignidad de la justicia, a la lealtad, probidad y buena fe, lo mismo que a toda tentativa de fraude procesal. Y sobre la nuez del tema, la Sala utilizó las siguientes palabras, en la providencia acabada de citar, precisamente sobre expediente similar al que ocupa la atención en este momento: "Esa postura también resulta patentizada, con el silencio que se guarda sobre la imputación por haberse apartado de los parámetros establecidos por el artículo 488 del C. de P. C., según el cual "si la obligación versa sobre una cantidad líquida de dinero, se ordenará el pago … con los intereses desde que se hicieron exigibles hasta la cancelación de la deuda, señalando su tasa y demás modalidades…"". Sobre los intereses, la Sala concluyó en la ilegalidad de los pronunciamientos al respecto por cuanto que " …subsistía la obligación de precisar en dichos proveídos la tasa de interés aplicable para liquidar la deuda, como también la de exigir claridad y discriminación de los conceptos, períodos y valores a pagar por la entidad demandada, en el acto procesal de liquidación de los créditos, fuera que esta actividad de trámite la adscribiera la ley al secretario del Juzgado, o la misma competiera realizar al ejecutante, según la normatividad aplicable, nada de lo cual deliberadamente hizo". 3. Tampoco es admisible el argumento que se blande consistente en que como no se demostró que el procesado hubiera recibido dinero en razón de su comportamiento, ello elimina la conducta ilícita, porque la existencia de prueba sobre la circunstancia pregonada sólo mudaría las circunstancias, pues de peculado "en provecho de terceros" se pasaría a peculado "en provecho propio". 4. Su intervención, así condicionada, se circunscribe a que actúe única y exclusivamente en pro o en contra de las pretensiones de la parte que sí impugnó. Y nótese que el apelante ni tocó el tema de los daños y perjuicios. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Segunda Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 12/09/2002 : Confirma sentencia condenatoria : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : PINILLA CUERVO, JOSE HERNANDO-JUEZ : Peculado por apropiación, Prevaricato por acción : 18222 : Si

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**************************** DEFENSA TECNICA-Indagatoria-Licencia Silencio como estrategia defensiva

temporal/

DEFENSA

TECNICA-

1. La defensa técnica, entendida como la gestión de asistencia jurídica para el inculpado durante el proceso, ejecutada por un profesional del derecho, genera la invalidación de la actuación cuando su omisión, inactividad o silencio es trascendente, la que por no corregirse oportunamente, afecte las garantías procesales o las bases fundamentales del sumario o la causa.

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2. El derecho a la asistencia técnica por un abogado, contemplado en el inciso 4º del artículo 29 de la Constitución Política, de modo alguno se traduce, como parece entenderlo el recurrente, en la imposibilidad absoluta de confiar ese cometido a persona distinta de aquella a la que ha obtenido el respectivo título, pues con las limitaciones establecidas en la ley resulta permisible la representación judicial del sindicado por egresados o estudiantes de derecho pertenecientes a los consultorios jurídicos, conforme lo ha admitido esta Corporación y la Corte Constitucional. La actuación cumplida por el primer apoderado del procesado (...) se realizó estando vigente la licencia temporal, así se hizo constar por el instructor y en el proceso no está comprobado lo contrario. Esta situación no tuvo ninguna incidencia en el resultado del proceso, y aun admitiendo la posibilidad de la caducidad de la licencia, tal hecho no genera nulidad de lo actuado, como así lo establece el inciso 2º del artículo 25 del decreto 196 de 1971. Por lo tanto, el funcionario instructor obró de conformidad con lo establecido por la ley al autorizar el ejercicio de la abogacía a persona que se encontraba legalmente habilitada para hacerlo con licencia temporal (artículo 31 del decreto 196 de 1971). De otra parte, los actos defensivos cumplidos por el abogado con licencia temporal y posteriores a la indagatoria, no hacen ineficaz la actuación y en nada sirven de fundamento a la pretensión del censor, puesto que su intervención estuvo ajustada a lo dispuesto por el artículo 139 del C.P.P. anterior, el que disponía que el nombramiento del defensor hecho desde la indagatoria se extendía hasta la finalización del proceso. ... La presencia del profesional del derecho en la diligencia de indagatoria es un acto de defensa técnica, como también constituyen manifestaciones materiales del ejercicio de ésta el acceso al expediente y el control a la actuación. 3. En silencio o en pasividad, muchas veces la defensa afronta y espera la forma como el Estado cumplirá, con el deber de aportar la prueba incriminatoria en virtud del principio rector "onus probandi, incumbit actori" y, por consiguiente, le resulta estratégico aguardar una probable falta de contundencia demostrativa, para entonces refutar en favor de la presunción de inocencia. Pero, además, también es cierto, que no son pocas las ocasiones en que los defensores se ven restringidos, especialmente cuando desde el principio de la investigación dicha inocencia está seriamente comprometida, como ocurre por ejemplo, por la flagrancia. MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS : 12/09/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : POTES DIAZ, WILSON JOSE : MORENO RODRIGUEZ, LILIA , o MORENO, LILIA JULIANA : Hurto calificado y agravado, Tentativa

DELITOS homicidio

de

agravado : 13534 : Si

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**************************** PRUEBA-Ilegalmente incorporada: Técnica/ TERMINO-Observancia/ INVESTIGACION PENAL-Investigación privada/ DERECHO DE CONTRADICCION-No se limita al sólo contrainterrogatorio 1. Los motivos de casación están regidos por el principio de autonomía y sometidos al cumplimiento de determinadas formalidades, que se deben plantear en la respectiva

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causal, con arreglo a las exigencias que le son propias, conforme a la normatividad vigente y lo recalcado por la jurisprudencia (v. gr. mayo 9 de 2002, rad. 14.934, M. P. Fernando Arboleda Ripoll): "…esta clase de reproches solamente pueden ser formulados con apoyo en la causal primera de casación, cuerpo segundo, pues el desacierto corresponde a los llamados vicios de juicio, no a los de actividad o in procedendo alegables al amparo de la causal tercera, para lo cual no solamente debe demostrar la existencia de la irregularidad, sino también que la prueba viciada ha sido materia de apreciación por el juzgador y demostrar la definitiva repercusión del yerro en la parte declarativa de la sentencia de segunda instancia, lo cual, por supuesto, entraña la carga de postular un ataque completo; esto es, indicando el mérito que habría de otorgarse al arsenal probatorio en que no concurre desacierto. Lo anterior se explica en cuanto la prueba irregularmente aportada trae prevista como consecuencia procesal su no apreciación por el juzgador, teniendo la Corte en sede de casación la posibilidad de dictar fallo de reemplazo prescindiendo de considerar los medios producidos ilegalmente, pues de llegar a demostrarse la presencia de errores en la apreciación probatoria, no tendría sentido decretar la invalidación de lo actuado, dado que unas tales irregularidades no trascienden en sus efectos invalidantes a las restantes actuaciones que integran el trámite." Así, las incorporaciones presuntamente extemporáneas, la aportación ilegal y la indebida valoración de pruebas, no conducen a la anulación del proceso; de tal manera, si el censor estimaba que no debieron apreciarse elementos de juicio impropiamente allegados, debió acudir a la causal primera de casación, por la hipotética violación indirecta, debida a errores de derecho por falso juicio de legalidad; o eventualmente de hecho por falsos juicios de identidad, en los casos en que se creyera distorsionado el sentido objetivo del elemento de demostración, mas no empeñarse en concentrar en la causal de nulidad tal amalgama, con críticas de diversa significación y alcance. 2. La carencia de razón para pretender desconocerle valor a los medios de convicción que se alleguen cuando el período de investigación ha vencido, sin haber sido formalmente cerrada, pues aunque los términos procesales han de observarse con diligencia y su incumplimiento será sancionado (art. 228 Constitución), lo que quebranta el debido proceso son las dilaciones injustificadas (art. 29 ib.). Las sanciones a que se refiere la Constitución Política no apuntan a la invalidez de las pruebas allegadas tardíamente y mucho menos a la nulidad del proceso, sino a las correspondientes consecuencias disciplinarias, y eventualmente penales de mediar dolo, al igual que algunos efectos procesales, como la excarcelación (art. 365 numerales 4° y 5° L. 600 de 2000) y, aún más, la extinción de la acción de llegar a cumplirse el término de prescripción. El cumplimiento de los términos, perturbado por la ingente congestión de los despachos judiciales, debida entre otros factores a la muy elevada conflictividad nacional, la inestabilidad legislativa, los trabamientos procesales y las deficiencias de la administración de la Rama Judicial, no puede colocarse por encima de que a la Nación se le asegure la justicia; la prevalencia del interés general; la garantía de los principios, derechos y deberes consagrados en la propia Carta; la protección de la vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades; el cumplimiento de las responsabilidades sociales; la obligación de la Fiscalía General de la Nación de investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores; la preservación de la convivencia y, en general, el acceso a la justicia. ... Aún más, como recientemente explicó esta corporación (mayo 23 de 2002, rad. 18.186, M. P. Fernando Arboleda Ripoll), si lo que pretende ser protegido "es el derecho a acceder a una pronta justicia, no dejaría de resultar inconsecuente que el correctivo a aplicar fuese la nulidad de lo actuado, propiciando mayor retraso en la solución del asunto, y dando origen a la repetición de una actuación por fuera de los términos que se afirman violados, y de la cual habría de predicarse necesariamente el mismo vicio". 3. No está de más recordar que la investigación privada para coadyuvar al descubrimiento de hechos relativos a infracciones penales, no está prohibida en

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Colombia, "siempre que no interfiera la función judicial", ofreciéndose a la justicia los resultados de las pesquisas (art. 54 D. 1355 de 1970). 4. En cuanto a que las pruebas que en el presente proceso dieron fundamento a la sentencia condenatoria, "nunca fueron ni han sido objeto de contradicción alguna", es de recordar que las propias alegaciones del casacionista muestran lo contrario, habida consideración que controvertir no implica que necesariamente tenga que hacerse frente a frente, contra interrogando en directo, siendo también válido y expeditivo acudir a lo que consta, escrito o grabado en el correspondiente medio de conservación, de tal manera idóneo para la subsiguiente observación, réplica y apreciación probatoria. Las siguientes providencias ejemplifican lo que ha señalado la jurisprudencia, dejando sin relevancia la argumentación ensayada por el defensor a ese respecto: "Lo expuesto en el párrafo precedente explica las razones por las cuales la no confutación de una prueba, no implica per se violación del derecho de contradicción ni del derecho de defensa, sino que es indispensable mostrar su trascendencia... ... ... ... Así mismo, confunde el demandante controvertir una prueba con confrontarla en el acto mismo de su recepción o ampliación, para el caso con la presencia personal del testigo, que ciertamente no es imprescindible, pues bien se puede discutir su verosimilitud, como en efecto hizo la defensa en diferentes actuaciones." (Marzo 15 de 2001, rad. 11.269, con ponencia de quien ahora cumple igual función). "Ante todo debe ser precisado que el derecho a la controversia probatoria, entendido como la facultad que los sujetos procesales tienen de controvertir la prueba incorporada al proceso en condiciones de igualdad, puede manifestarse no solo a través del mecanismo del contrainterrogatorio, sino de otras muchas maneras, como la aducción de nuevas pruebas, el cuestionamiento de su veracidad o legalidad, y en general, de actuaciones análogas orientadas a enervar o minimizar su aptitud demostrativa. Invocar, por tanto, violación del derecho de contradicción probatoria por el solo hecho de haber sido privada la parte de la posibilidad de participar en el interrogatorio de un determinado declarante, es planteamiento que ab initio resulta precario en términos de demostración, por tratarse de una sola de las diversas formas a través de las cuales puede llegar a materializarse su ejercicio, siendo necesario, en consecuencia, para la validez del aserto, acreditar también que se le privó de la posibilidad de ejercerlo a través de las demás alternativas susceptibles de ser procesalmente utilizadas, y que esta violación tuvo incidencia directa en la decisión que se impugna." (Abril 11 de 2002, rad. 15.408, M. P. Fernando Arboleda Ripoll). MAGISTRADO PONENTE:

DR. NILSON E. PINILLA PINILLA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS defensa

: 12/09/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : ROMERO CASTILLO, JUAN CARLOS : Tentativa de homicidio, Porte de armas de personal, Homicidio : 15260 : Si

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**************************** NARCOTRAFICO-Dosis personal

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La misma Ley 30 de 1986, en su artículo 2º, literal j, considera como dosis de uso personal la que no exceda de un gramo de cocaína o de sustancia a base de cocaína, por manera que no había lugar a plantear atipicidad del comportamiento por ese motivo, ante el hecho indiscutible de que se trataba de una cantidad mucho mayor. Quiere decir esto que así tuviese ese transporte y tenencia la finalidad del propio consumo, la cual no se demostró, al exceder la dosis personal el comportamiento queda inmerso en el supuesto de hecho tipificado en la preceptiva del artículo 33 de la Ley 30 de 1986. Era del cargo del censor demostrar, ante semejante realidad, que no obstante tener en su vehículo aquella cantidad de alcaloide, el procesado se hacía merecedor a la condena de ejecución condicional, y que no se concedió en los fallos porque los juzgadores no advirtieron que la conducta del enjuiciado no tenía mayor repercusión social.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 12/09/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : GARZON MENDEZ, WILLIAM ALBERTO : Violación a la Ley 30/86 : 15561 : Si

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**************************** INVESTIGACION INTEGRAL-Nulidad/ DERECHO DE DEFENSA-Inactividad del abogado/ MINISTERIO PUBLICO-Límites del concepto en casación/ SENTENCIA ANTICIPADA-Oportunidad 1. Cuando la nulidad se vincula a la vulneración del principio de investigación integral, como ocurre en el caso que se examina, también corresponde al demandante demostrar que las pruebas dejadas de practicar, por la postura negativa o negligente del funcionario judicial, tienen capacidad de incidir favorablemente en la situación del procesado, "bien sea en cuanto al grado de responsabilidad que le fue deducido, o frente a la sanción punitiva que le fue impuesta o simplemente porque el conjunto probatorio que se echa de menos podría desvirtuar razonablemente la existencia del hecho punible o acreditar circunstancias de beneficio frente a la imputación que soporta." (Sentencia del 4 de diciembre de 2000, radicación 14.127; M.P. Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar). Por supuesto, no todo aspecto que se mencione en el proceso debe ser objeto de prueba indefectiblemente; y la omisión de cualquier diligencia no constituye quebrantamiento automático de la garantía fundamental de investigación integral, si se tiene en cuenta que el funcionario judicial en sana critica debe seleccionar, de oficio o a petición de los sujetos procesales, únicamente los medios conducentes al esclarecimiento de la verdad, como lo disponía el artículo 334 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), y ahora lo establece el artículo 331 del nuevo régimen procedimental (Ley 600 de 2000), en armonía con los principios de economía y celeridad. Por consiguiente, la omisión de diligencias inconsecuentes, dilatorias, inútiles o superfluas, no constituyen menoscabo de los derechos a la defensa o al debido proceso. En cuanto a la trascendencia del vacío dejado por la prueba cuya práctica se omitió, no debe perderse de vista que la posibilidad de declarar la nulidad no deriva de la prueba en sí misma considerada, sino de su confrontación lógica con las que sí fueron tenidas en cuenta por el sentenciador como soporte del fallo, "para a partir de su

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contraste evidenciar que las extrañadas, de haberse practicado, derrumbarían la decisión, erigiéndose entonces como único remedio procesal la invalidación de la actuación censurada a fin de que esos elementos que se echan de menos puedan ser tenidos en cuenta en el proceso." (Auto del 12 de marzo de 2001, radicación 16.463, M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego). 2. En cuanto al compromiso del derecho de defensa por la inactividad de los abogados es necesario que el demandante explique con claridad y de manera sustentada en qué aspectos se concretan las omisiones. Si se hacen consistir en no haber interpuesto recursos ordinarios contra las providencias, no es suficiente postular esta frase de manera genérica. Es indispensable que el demandante individualice las decisiones que era necesario cuestionar, que en cada caso identifique los argumentos que en su criterio era factible rebatir, y que exponga las razones por las cuáles la decisión adoptada tenía que ser sustancialmente más favorable a los intereses que representa. Si la inactividad del defensor se verifica en no haber solicitado pruebas, como se anotó en precedencia, además de referirse a cada prueba que añora se hubiese practicado, el demandante tiene el deber de adentrarse en el contenido material de las mismas, para brindar la oportunidad a la Sala de confrontar aquellos elementos de convicción con las motivaciones del fallo y así poder concluir si en realidad se han vulnerado las garantías fundamentales del procesado por causas atribuibles a su abogado. 3. La función del Ministerio Público en el trámite de la casación, ha dicho la Sala, si bien no se encuentra limitada a emitir concepto sobre las pretensiones que se formulen en la demanda, sino que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 228 del Código de Procedimiento Penal anterior y 216 del vigente, podrá sugerir a la Corte la invalidación de lo actuado cuando advierta la existencia de violaciones ostensibles de las garantías fundamentales de los sujetos procesales, pudiendo, por lo tanto, plantear posiciones jurídicas en ese sentido, no le es permitido, so pretexto de su quebrantamiento, complementar o enmendar el libelo objeto del concepto, ni formular sus propios cargos, pues se estaría atribuyendo la calidad de impugnante de la que carece y desnaturalizando la razón de ser del traslado. (sentencia del 24 de enero de 2001, M.P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda). 4. A partir de la expedición Código de Procedimiento Penal, Decreto 2700 de 1991 y su posterior reglamentación en la Ley 81 de 1993, el legislador introdujo en el procedimiento penal factores de terminación anormal y anticipada del proceso, que surgen principalmente de la iniciativa y aceptación del procesado. Bajo el régimen del mencionado Código, vigente al tiempo de adelantarse este asunto, desde la ejecutoria de la providencia que define la situación jurídica y hasta antes del cierre de la investigación, el implicado contaba con dos opciones, ejerciendo una de las cuales podía lograr una significativa rebaja de la pena que le correspondiere: la primera, solicitar se dictara sentencia anticipada, previa aceptación de los cargos que formulara el Fiscal; y la segunda, pedir una audiencia especial para llegar a un acuerdo con el Fiscal, respecto de la adecuación típica, el grado de participación, la modalidad de la culpabilidad, las circunstancias del delito, la pena y la condena de ejecución condicional, y aún la preclusión de comportamientos sancionados levemente, acuerdo que quedaba sujeto a la aprobación del Juez de conocimiento. Una posibilidad distinta surgía después de calificado el sumario, caso en el cual el encausado podía aceptar los cargos endilgados en la resolución acusatoria, propiciando así una sentencia anticipada, también a cambio de beneficios punitivos. MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: 12/09/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cúcuta : VERGEL ASCANIO, ALEJANDRO : Homicidio agravado : 10374

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: Si

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**************************** INVESTIGACION PREVIA-Notificación de su iniciación/ ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Técnica en casación/ FALSO RACIOCINIO 1. La Sala, en reiterados pronunciamientos*, ha sostenido que la falta de comunicación de la providencia mediante la cual se ordena la apertura de investigación previa no constituye irregularidad de carácter sustancial que conlleve a la nulidad de la actuación, toda vez que siendo una fase eventual, sometida a cierta discrecionalidad del instructor, su existencia y, consiguiente, validez no depende de que se notifique su tramitación al imputado conocido. 2. Es del caso que la Sala advierta que conforme a la estructura del sistema consagrado en el nuevo Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), un yerro como el que aquí se denuncia, ya no debe plantearse y remediarse con fundamento en la causal tercera de casación y desarrollarse conforme a la técnica de la primera, sino formularse y demostrarse por esta última, pues es un error de juicio que ya no trasciende a la estructura del proceso. En efecto, en el anterior estatuto procesal, como lo consideró la Sala , el fiscal debía, al proferir resolución de acusación, calificar el hecho imputado con señalamiento del capítulo dentro del correspondiente título del C. Penal, el que limitaba al juzgador para efectos de la congruencia, por lo que si se acusaba por tentativa de homicidio, no se podía condenar por lesiones personales, sin romper esa consonancia, por pertenecer las dos figuras a diferente capítulo. Esos límites, como se señaló , desaparecieron en el nuevo estatuto, como quiera que la imputación jurídica provisional hecha en el pliego de cargos es específica (artículo 398.3), sin que se exija el señalamiento del capítulo dentro del correspondiente título, por lo que sin romper la congruencia y, por ende, sin desconocer la estructura lógica y jurídica del proceso, se puede, por ejemplo, acusar por tentativa de homicidio y condenar por lesiones personales, o por peculado por apropiación y condenar por estafa o por abuso de confianza, o por acceso carnal violento y condenar por acceso carnal abusivo, o por prevaricato y condenar por abuso de autoridad, etc. Por lo mismo, si se acusa y condena, verbi gratia, por peculado por apropiación y el censor estima que el punible que se tipifica es el de abuso de confianza, deberá orientar el reproche por la causal primera. Desde luego que si se rompe la consonancia entre acusación y sentencia, como cuando se acusa por homicidio simple, y sin previa variación de la calificación, como lo explicó la Sala , se condena por homicidio agravado, se deberá denunciar y desarrollar el vicio por la causal segunda. 3. Entendiendo que el libelista se orienta por los lineamientos del error de hecho por falso raciocinio, de todos modos deja el reparo en un simple enunciado, ya que no indicó cuáles fueron las leyes científicas o los principios lógicos o las reglas de la experiencia común quebrantados, de qué manera lo fueron y cómo ese dislate llevó al Tribunal a no reconocer la legítima defensa. Desconoce el demandante que el yerro que alega surge, como lo ha dicho la Sala , de la comprobada y grotesca contradicción entre la valoración realizada por los falladores de instancia y las reglas de la sana crítica y no de la disparidad entre la estimación judicial y la pretendida por el impugnante, pues no se trata de establecer quien maneja mejor la lógica, sino de mostrar que el análisis probatorio es caprichoso y aberrante, en términos de elemental racionalidad. ____________________________ * Ver, entre otras, auto de única instancia 16065, del 30 de septiembre de 1999, M.P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote, y casaciones 14425 del 22 de noviembre de 2001, M.P. Dr. Edgar Lombana Trujillo, y 16408 del 25 de abril de 2002, M.P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda.

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Relatoría Sala de Casación Penal

** Auto de febrero 14 de 2002, rad. 18457 M. P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda *** ibidem MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 12/09/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cúcuta : LEAL, ALEXANDER ESTEBAN : Tentativa de homicidio : 12262 : Si

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COAUTORIA IMPROPIA 1. Desde la expedición del Decreto 100 de 1980, la jurisprudencia de la Sala, de manera pacífica, dejó sentado que cuando en la ejecución de los tipos penales previstos en su Parte Especial intervenía más de una persona, era necesario acudir a los "amplificadores" relacionados en la General. Ello, por cuanto para imputar al sindicado la condición de autor o cómplice no resultaba indispensable que tomara parte en la totalidad de las fases de preparación o ejecución del delito, sino que era suficiente con que existiendo unidad de propósito participara en cualquiera de las etapas del recorrido criminal, de lo cual surgía si se trataba de un colaborador o de un autor, condición última que, a la vez, podía ser cargada no sólo al que cumpliera el acto material, sino a quien por tener tanta responsabilidad como éste, resultaba ser un coautor. En oposición a lo que estima el recurrente, el concepto de coautor no constituye una creación jurisprudencial, porque si a voces del diccionario, por tal se debe entender al "Autor o autora con otro u otros", es incuestionable que no se trata de una invención, ni de que la Sala legislara, porque, en ultimas, el coautor es un autor, sólo que lleva a cabo el hecho en compañía de otros. Así, es claro que no hubo omisión legislativa alguna y que el artículo 23 del Estatuto Penal de 1980 previó, dentro del concepto de autoría, la realización de la conducta por parte de una o varias personas. El sentido natural y obvio de las palabras no tornaba indispensable que en la disposición se incluyera la definición de coautor, cuando quiera que es una variable de la de autor. La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha sido concreta, explícita y reiterada sobre el punto. Así, por ejemplo, en decisión del 9 de septiembre de 1980, expresó: "El fenómeno de la coparticipación criminal, entendido como realización conjunta del hecho punible, comprende la intervención de autores, coautores y cómplices…Son coautores aquellos autores materiales o intelectuales que conjuntamente realizan un mismo hecho punible, ya sea porque cada uno de ellos ejecuta simultáneamente con los otros o con inmediata sucesividad idéntica conducta típica (Pedro, Juan y Diego hacen sendos disparos de revólver sobre Juan y lo matan), ora porque realizan una misma y compleja operación delictiva con división de trabajo, de tal manera que cada uno de ellos ejecuta una parte diversa de la empresa común". "…serán coautores quienes a pesar de haber desempeñado funciones que por sí mismas no configuren el delito, han actuado como copartícipes de una empresa común -comprensiva de uno o varios hechos- que, por lo mismo, a todos pertenece como conjuntamente suya" (M. P. Alfonso Reyes Echandía) (resalta la Sala, ahora).

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Esta posición de la Corporación, expresada cuando comenzaba la vigencia del Código Penal de 1980, ha sido mantenida y repetida en forma unánime. Con el tiempo, al primer supuesto (Pedro, Juan y Diego hacen sendos disparos de revólver sobre un tercero y lo matan), se lo denominó "coautoría propia", en tanto que al segundo (los agentes activos realizan una misma actividad ilícita con reparto de tareas) se lo llamó "coautoría impropia", en atención a que cada cual actúa por su lado, pero todos colaboran con los demás en el propósito común. Por esta circunstancia, se hacía, y hace, referencia a la "división funcional de trabajo" (Confrontar, por ejemplo, la sentencia del 11 de mayo de 1994, radicado 8.513, M. P. Guillermo Duque Ruiz). El criterio no varió. Por el contrario, se insistió en que el mismo, a pesar de la redacción del artículo 23 del Decreto 100 de 1980, estaba incluido dentro de la definición de autor. Y la descripción expresa que de coautores introdujo el inciso segundo del artículo 29 del actual Estatuto represor (Ley 599 de 2000) no permite la interpretación que intenta la defensa, pues si la acepción de coejecutores parte y se apoya en una pluralidad de autores, el concepto ya quedaba contenido en la primera disposición. Y precisamente con recientes palabras de la Corte se puede responder a la principal preocupación del casacionista. Dijo la Sala el 11 de julio de 2002, dentro del proceso radicado con el número 11.862: No se puede "dejar de recordar que los actuales desarrollos dogmáticos y jurisprudenciales se orientan por reconocer como característica de la denominada coautoría impropia, que cada uno de los sujetos intervinientes en el hecho punible no ejecutan integral y materialmente la conducta definida en el tipo, pero sí lo hacen prestando contribución objetiva a la consecución del resultado común en la que cada cual tiene dominio funcional del hecho con división de trabajo, cumpliendo acuerdo expreso o tácito, y previo o concurrente a la comisión del hecho, sin que para la atribución de responsabilidad resulte indispensable que cada interviniente lleve a cabo o ejecute la totalidad del supuesto fáctico contenido en el tipo o que sólo deba responder por el aporte realizado y desconectado del plan común, pues en tal caso, una teoría de naturaleza objetivo formal, por ende, excesivamente restrictiva, sin duda muy respetuosa del denominado principio de legalidad estricto, no logra explicar la autoría mediata ni la coautoría, como fenómenos expresamente reconocidos en el derecho positivo actual (art. 29 de la ley 599 de 2000), los cuales a pesar de no haber sido normativamente previstos en la anterior codificación, no pueden dar lugar a entender que no fueron objeto de consideración o que el sistema construyó un concepto de autor distinto del dogmáticamente establecido" (M. P. Fernando Arboleda Ripoll). MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS defensa

: 12/09/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Manizales : RIVERA HOYOS, JOSE UBARLES : Hurto calificado y agravado, Porte de armas de personal, Homicidio agravado, Utilización ilegal de uniformes de uso priv. : 17403 : Si

PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

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**************************** JUSTICIA REGIONAL-Alegatos previos a la sentencia/ ALEGATO DE CONCLUSION/ JUSTICIA REGIONAL-No audiencia pública/ AUDIENCIA

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PUBLICA/ MINISTERIO PUBLICO-Concepto/ NULIDAD-Falta de competencia/ SECUESTRO EXTORSIVO-Cobro de una deuda/ REFORMATIO IN PEJUS 1. El procedimiento especial establecido por el artículo 457 del Código de procedimiento penal de 1991, por razones de política criminal fundadas en la necesidad de brindar protección a la identidad, y por ende, garantizar la seguridad personal de los funcionarios intervinientes en el trámite de los procesos de competencia de los jueces regionales, no preveía la realización de audiencia pública durante el juicio, sino el proferimiento de un auto de sustanciación notificable mediante el cual se corría traslado de ocho días para que los sujetos procesales presentaran sus consideraciones previas a la sentencia. Dicho término no era individual sino común para todas las partes, incluyendo la Fiscalía, el Ministerio público, la parte civil y la defensa, quienes contaban con la facultad de ejercer este derecho, y, por lo mismo, no constituía obligación que por dejar de cumplir se erigiera en vicio con entidad tal que determinara la invalidación de lo actuado. Si bien podría resultar deseable que la Fiscalía que profirió la acusación presentara sus alegatos previos al fallo de fondo, a fin de plasmar allí consideraciones adicionales a las expuestas en la providencia enjuiciatoria o su criterio respecto de la validez, mérito o trascendencia de la prueba recaudada durante la fase probatoria del juicio para mantener, degradar, o desquiciar la providencia acusatoria, el no hacerlo resultaba intrascendente por su incapacidad de afectar las bases fundamentales del proceso, pues además de que dicha actuación no se hallaba en relación causativa con las demás que componían el trámite, precisamente por ser facultativa, ninguna norma de derecho procesal establecía que una tal omisión constituyera motivo que diera lugar a declarar la ineficacia de lo actuado. Acontece asimismo, para denotar la sinrazón de la protesta, que si el término de traslado era común para todos los sujetos procesales, y no individual para cada uno de ellos, las partes, incluida la Fiscalía, podían hacer uso de ese derecho el primer día del término concedido en la ley o el último de los ocho días con que contaba para hacerlo, pudiendo presentar su alegación inclusive hasta antes de fenecer la última hora hábil de éste, de manera que el reproche fundado en la necesidad de conocer previamente la posición del organismo acusador para presentar los alegatos defensivos, carece de fundamento. ... A diferencia del trámite establecido para los procesos de conocimiento de los jueces regionales en los cuales no se llevaba a efecto juicio oral, en el juicio ordinario el ordenamiento traía prevista la realización de vista pública y estableció la obligatoriedad de asistir a ella para el fiscal, el defensor y el procesado si se hallaba privado de la libertad. 2. En el procedimiento establecido para la casación, la obligatoriedad del concepto que corresponde emitir al Procurador delegado (art. 226 del Decreto 2700 de 1991 y 213 del actual), deriva no sólo de la naturaleza extraordinaria del trámite donde ya no se juzga el hecho materia de investigación y juicio en las instancias ordinarias sino la juridicidad y acierto de la sentencia de segunda instancia con que se le puso fin al proceso y por lo mismo veda cualquier posibilidad de intervención de los sujetos procesales después de haberse admitido la demanda, sino de las funciones institucionales que en defensa del orden jurídico, el patrimonio público y garantías fundamentales, han sido constitucionalmente atribuidas a dicho organismo (art. 277.7 de la Carta Política). 3. El motivo de nulidad derivado de la falta de competencia del juzgador, encuentra configuración cuando el sentenciador incurre en vicios in iudicando, es decir en el acto mismo de juzgar, sea directamente por incurrir en errores en el plano del puro raciocinio jurídico que determinaron la falta de aplicación, la exclusión evidente o la interpretación errónea de disposiciones de derecho sustancial, y por tal vía, de aquellas que establecen la competencia del juzgador, o de modo indirecto a través de la errada apreciación probatoria. Sobre la forma como su demostración debe asumirse, la jurisprudencia tiene establecido que la censura por este motivo de casación es de fundamentación mixta,

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puesto que debe formularse al amparo de la causal tercera pero desarrollarse siguiendo los lineamientos técnicos de la primera, optando por una de las dos vías establecidas para ella. Si se opta por la vía directa es deber indicar las disposiciones que el juzgador aplicó indebidamente y de las que correlativamente dejó de aplicar, o aquellas en las que se equivocó en fijar su contenido o alcance y las razones jurídicas de este desacierto, sin que por dicha vía resulte procedente controvertir la apreciación probatoria. Si la transgresión a la ley se originó en errores de apreciación probatoria, es deber concretar cada uno de ellos, si de existencia, identidad, legalidad o convicción, y demostrar su trascendencia o incidencia en la violación de la ley, y, por ende, la falta de competencia del órgano jurisdicente con compromiso de la validez del juicio. 4. Lo expuesto, sin embargo, no obsta para que la Corte absuelva la inquietud de la Delegada en torno a que la licitud o ilicitud de la exigencia determina la calificación jurídica del delito en el ámbito de operancia del secuestro simple o el secuestro extorsivo, recordando al efecto lo dicho por la jurisprudencia sobre el particular (Cfr. cas. 14 de abril/2000.M.P. Gálvez Argote. Rad. 13384), que en esta ocasión se reitera: "Por último, en lo atinente con la solicitud de casación parcial y oficiosa que hace el representante del Ministerio Público, bajo el supuesto de que si, como según su concepto quedó demostrado, el secuestro de A. O. tuvo por móvil el cobro de una deuda, el tipo penal que ha debido imputarse a los procesados debió ser el de secuestro simple y no extorsivo. "Debe en primer lugar forzosamente precisarse que, contrario a las afirmaciones del Delegado, no es en manera alguna claro dentro del proceso que el secuestro de A. O. hubiere tenido como propósito el cobro de una "deuda lícita", siendo más de la índole de estas conductas el ilegal origen de las sumas presuntamente debidas, como acá mismo se advirtió al estar atribuidas a actividades de narcotráfico, por lo que el punto de partida de la propuesta que el Ministerio Público hace sobre el desacertado encuadramiento de la conducta realizada por los procesados, en el entendido de que el secuestro es simple o extorsivo dependiendo del origen del requerimiento, esto es de si tiene o no algún fundamento legal, configura una evidente petición de principio, como única posibilidad para desarrollar su teórico planteamiento. "Pese a lo anterior y para eliminar cualquier inquietud que pueda ciertamente verse reflejada a partir de su propuesta, sobre la manera como se adecuó en la ley penal la conducta de los procesados, la Sala se ocupará, brevemente, sobre el tema, debiendo recordar ab initio que ha sido su criterio reiterado el de considerar que en casos como el presente la correcta entidad típica del hecho corresponde a la descripción que hace el artículo 268 del Código Penal (Modificado por el artículo 1 de la Ley 40 de 1.993), ante lo cual rechazará la solicitud que en el referido sentido ha propuesto motu proprio el Delegado. "En efecto, dada la descripción típica que el Decreto 100 de 1.980 hizo en los artículos 268 y 269 de los secuestros extorsivo y simple, al introducir dentro de los elementos estructurales del primer modelo algunos ingredientes comportamentales subjetivos, se ha entendido que cuando se arrebata, sustrae, retiene u oculta a una persona con el propósito de exigir por su liberación un provecho o cualquier utilidad, si bien en principio puede no ser el referido beneficio de contenido patrimonial, indefectiblemente cuando la finalidad pretendida es de esta índole, la correcta adecuación de la conducta corresponde al secuestro en la primera modalidad en cita, sin que desde luego pueda variar este criterio, como no sea con desmedro de su inequívoca definición legal, por el hecho de que en el ánimo del agente esté consolidar un interés económico lícito, esto es, para cuya exigencia tendría respaldo en el ordenamiento jurídico. "El Procurador Delegado aduce que depende de si el provecho o cualquier otra utilidad exigidos por el agente del delito son "lícitos" o "ilícitos", que la tipificación de la conducta corresponda a la modalidad de secuestro simple o extorsivo, respectivamente. Este planteamiento está sustentado en una errada comprensión sobre el contenido y alcance que en la estructura del delito y específicamente en los referidos contra la libertad individual y otras garantías, tienen los ingredientes especiales del tipo normativos y subjetivos, agregando de su propia creación al tipo de secuestro extorsivo descrito por el artículo 268 del Código Penal, como base para la tesis propuesta, un elemento de contenido estrictamente jurídico, como es el atinente a "ilicitud" del beneficio pretendido, que evidentemente no prevé la norma,

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como sí acontecía con la formulación que de esta conducta hacía el artículo 293 del Decreto 2300 de 1.936 y que, en consecuencia, hace artificiosa la propuesta o por lo menos de lege lata ajena por completo a la realidad normativa que actualmente nos enmarca. "Sobre este particular, oportuna es la cita del fallo de casación radicada con el No. 5458, de fecha 30 de octubre de 1.991, con ponencia del Magistrado doctor Dídimo Páez Velandia, en cuanto atañe a una fundamentación como la propuesta por el Delegado: "...parte de un supuesto confuso y falso. En relación con lo primero..., se equivocan los conceptos de ingrediente o elemento subjetivo del tipo con el normativo, pues si la diferencia en la configuración de las disposiciones...radica en la ilicitud de la exigencia motivo de la privación de la libertad del secuestrado, ello corresponde a una valoración que supone la existencia de la exigencia misma y no al particular ánimo con que se obra, el cual, según se argumenta, sería de la estructura de las dos formas de Secuestro en discusión. "Empero, lo realmente fundamental en la apreciación del planteamiento del actor, es que la ilicitud de la utilidad o provecho a que se refiere como integrante del tipo de secuestro extorsivo, no la contempla la norma. "Como se puede ver, no contemplan estas preceptivas referencia alguna a la ilicitud de la exigencia, bastando en el Secuestro extorsivo el ánimo o propósito de obtener utilidad cualquiera en la privación de la libertad de una persona para su estructuración, mientras en el Secuestro simple, por exclusión, un propósito distinto". "Pero además, una exigencia de esta índole no tiene cabida en la regulación que del delito de secuestro contempla el estatuto penal, toda vez que: "...corresponde, por supuesto, a la lógica de un sistema fundado en la protección de bienes jurídicos previamente configurados. De acuerdo con ella, si a través del tipo de secuestro se pretende la tutela de la libertad, mal puede condicionarse ese objetivo a la presencia o ausencia de valoraciones que lo harían irrealizable... Una exigencia de que la utilidad propuesta con el secuestro sea ilícita, implicaría la autorización de que pueda privarse de la libertad a una persona para demandar el cumplimiento de prestaciones lícitas, con lo cual el tipo estaría paradojalmente, prohibiendo y permitiendo la conducta en postura verdaderamente absurda". "En similar sentido y sobre supuestos fácticos sustancialmente idénticos a los debatidos en este asunto, es la colisión radicada con el No. 9488 del 3 de septiembre de 1.994, con ponencia del Magistrado doctor Juan Manuel Torres Fresneda y últimamente la colisión radicada con el No. 12.710 del 3 de julio de 1.997 con ponencia del Magistrado doctor Fernando Arboleda Ripoll". En el último de los pronunciamientos indicados, frente a controversias del tipo de la que demandante y Delegada presentan, precisó la Sala: "Como la divergencia de criterios en el presente caso radica en el encuadramiento típico de los hechos imputados, es oportuno señalar, que si bien la conducta aparece descrita en los tipos de secuestro simple y secuestro extorsivo mediante verbos rectores alternativos -arrebatar, sustraer, retener u ocultar-, el legislador, al tipificar aquel último introdujo especiales ingredientes subjetivos, que lo diferencian del primero. "En efecto, el artículo 268 del Código Penal (modificado por el artículo 1º de la Ley 40 de 1993), configura típicamente el punible de secuestro extorsivo, en los siguientes términos: "ART. 268. Secuestro extorsivo.- El que arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una persona con el propósito de exigir por su libertad un provecho o cualquier utilidad, o para que se haga u omita algo, o con fines publicitarios o de carácter político, incurrirá en prisión de veinticinco (25) a cuarenta (40) años y multa de cien (100) a quinientos (500) salarios mínimos mensuales".

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"En la misma pena incurrirá quien arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una personalidad de reconocida notoriedad o influencia pública" (Destacó la Sala). "Las inflexiones verbales "con el propósito de exigir por su libertad un provecho o cualquier utilidad", "para que se haga u omita algo", o "con fines publicitarios o de carácter político" utilizadas en la formulación típica del secuestro extorsivo, corresponden a los llamados por la Doctrina "ingredientes subjetivos especiales del tipo", los cuales refieren una intencionalidad o motivación específicas adicionales a la conciencia sobre la existencia del tipo, obviamente prohibitivo, y la voluntad de su realización. "La diversidad de tales elementos subjetivos permite a la Sala concluir que la finalidad específica con que se cometa el secuestro extorsivo no necesariamente ha de apuntar a la obtención de un "provecho" o "utilidad" -referencias éstas que dan a la exigencia, dentro del contexto del tipo, una connotación patrimonial-, sino que, de conformidad con las restantes hipótesis de conducta recogidas en la prohibición, la intención del sujeto agente puede estar referida a la realización o abstención de ejecutar por parte de la víctima o de un tercero, una conducta en particular -"para que se haga u omita algo"-, o a la consecución de "fines publicitarios o de carácter político". "El exclusivo carácter patrimonial de la exigencia como ingrediente subjetivo del tipo en mención, sí aparecía consagrado en el artículo 293 del Código Penal de 1936, donde se sancionaba "Al que secuestre a una persona con el propósito de conseguir para sí o para otro un provecho o utilidad ilícitos". Nótese que en esta figura, además, se consagraba expresamente el carácter ilícito que debía revestir la utilidad perseguida por el sujeto agente, elemento normativo éste que desapareció en posteriores tipificaciones, en cuanto imprimían a la prohibición un equívoco sentido, pues pareciera dar a entender que el secuestro quedaba autorizado para hacer exigencias lícitas. "La concurrencia de esos específicos fines impone la inexorable adecuación de la conducta en el llamado secuestro extorsivo, sancionado con mayor severidad que el secuestro simple, y con una asignación especial de competencia en los Jueces Regionales (artículo 71-5º del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 9º de la Ley 81 de 1993). "La utilización por parte del legislador, de la expresión "con propósitos distintos a los previstos en el artículo anterior" (artículo 269 del Código Penal, modificado por el artículo 2º de la Ley 40 de 1993), supone haber acudido a un criterio residual de tipificación, siendo su voluntad, que la realización de cualquiera de los comunes y alternativos verbos rectores en mención, con fines diversos de los señalados para calificar la conducta como extorsiva, corresponda al tipo de secuestro simple". ... Estas específicas finalidades, puestas de presente por los secuestradores, permite sostener que su conducta fue desplegada con el ánimo de que, de una parte, el retenido ejecutara un comportamiento concreto -lo cual corresponde precisamente al ingrediente subjetivo recogido en la inflexión verbal "para que se haga u omita algo", y exigir por su libertad una suma de dinero, de donde surge, sin mayores elucubraciones, la comisión del delito de secuestro extorsivo, siendo irrelevante para el proceso de calificación jurídica del comportamiento llevado a cabo, el carácter lícito o ilícito de la exigencia de dinero adeudado por aquella cuya presencia reclamaban. Acertada resulta entonces la calificación jurídica en el ámbito de operancia del delito de secuestro extorsivo impartida por los juzgadores de instancia, cuyo conocimiento, de conformidad con el artículo 71-5º del Decreto 2700 de 1991, modificado por el artículo 9º de la ley 81 de 1993, correspondía a los Jueces regionales y el Tribunal nacional, en primera y segunda instancia, respectivamente, sin que por ello hubieren incurrido en el motivo de nulidad derivado de su falta de competencia, como es denunciado. MAGISTRADO PONENTE:

DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL

Sentencia Casación FECHA DECISION

: 12/09/2002 : No casa

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PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: : : : : :

Salvamento Parcial de Voto Salvamento Parcial de Voto

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Véase también en Internet :

: Tribunal Nacional Bogotá D. C. PAREJA PORRAS, CESAR AUGUSTO TORRES MUÑOZ, RAUL Secuestro extorsivo agravado 13652 Si

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**************************** AUTO INHIBITORIO-Revocatoria/ RESOLUCION DE ACUSACION-Requisitos/ CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Urgencia manifiesta/ PRINCIPIO DE RESPONDABILIDAD/ PRINCIPIO DE CONFIANZA/ INTERES ILICITO EN LA CELEBRACION DE CONTRATOS/ INHABILITACION PARA EL EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS-Autónoma con carácter sancionatorio 1. La decisión inhibitoria no hace tránsito a cosa juzgada, y en esa medida queda abierta la posibilidad -mientras la acción penal esté vigente- de que su fundamento se desvirtúe como consecuencia del surgimiento de nuevas pruebas dentro del mismo proceso, y que por la misma funcionaria que la profirió pueda disponerse su revocatoria, posibilidad que no se cierra por que un funcionario distinto considere que el hecho no existió o que el imputado resulta inocente de los cargos, pues todo ello implicaría la creación de procedimientos alternos para burlar la competencia atribuida desde un principio al fiscal asignado, que, por lo mismo, se torna privativa en cabeza suya, y eventualmente le permite optar por la revocatoria de la resolución inhibitoria por prueba sobreviniente. 2. No toda deficiencia argumentativa en la fundamentación de una decisión judicial es de suyo suficiente para viciar de nulidad el acto respectivo, y que sólo cuando materialmente no existe motivación, o cuando existiendo es deficiente, equívoca o ambivalente, requiriéndose ella para el aseguramiento de las garantías fundamentales del debido proceso o el derecho de defensa, resulta posible su estructuración. Con el fin de que los sujetos procesales puedan conocer sus fundamentos, y ejercer un adecuado control sobre la resolución de acusación mediante actos de impugnación, dadas sus implicaciones en el desarrollo del proceso y las funciones que allí está llamada a cumplir, el artículo 442 del código de procedimiento penal de 1991 (hoy artículo 398 del nuevo estatuto), ordena que dicha resolución se avenga a determinados requisitos de contenido, a saber: 1. Narración sucinta de los hechos investigados e indicación de las circunstancias que lo especifican (imputación fáctica); 2) Señalamiento y evaluación de las pruebas allegadas al proceso (análisis probatorio); 3) Calificación típica de la conducta (imputación jurídica); y 4) Respuesta a las alegaciones de las partes. 3. La licitación pública, como se sabe, constituye a la luz de nuestro ordenamiento jurídico la regla general para la escogencia de contratistas. Por vía de excepción, se permite que en ciertos casos señalados de manera específica en la ley, las entidades estatales no acudan a ella, sino a otros procedimientos de carácter especial y por tanto de aplicación restringida, entre los cuales se cuenta la llamada urgencia manifiesta, que es un mecanismo excepcional diseñado con el único propósito de otorgarle a las entidades del Estado las herramientas necesarias con el propósito de conjurar situaciones de crisis, cuando la administración no cuenta con el tiempo indispensable para adelantar un procedimiento ordinario de escogencia de contratistas. Al tenor del artículo 42 de la ley 80 de 1993, habrá lugar a declarar la urgencia manifiesta cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro, en presencia

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de situaciones relacionadas con estados de excepción; cuando se trate de conjurar situaciones extraordinarias relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y, en general, cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o concurso público. 4. Dentro de un Estado social y democrático de derecho, participativo y pluralista, fundado en la prevalencia del interés general, formula adoptada por el artículo 1º de la carta política y que encuentra reiteración en todo el texto constitucional, y que tiene como fines esenciales los de satisfacer las necesidades de la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes (artículo 2º), los servidores públicos, además de estar al servicio del Estado y la comunidad, deben ejercer sus funciones en la forma prevista en la constitución, la ley y el reglamento (artículo 123-2). Cumplir y hacer cumplir la constitución, las leyes, los decretos del gobierno y las ordenanzas de las asambleas departamentales son atribuciones específicas de los gobernadores de departamento, según reza el artículo 305-1 ejusdem Como representantes legales y jefes de la administración departamental, están llamados, como los que más, a observar los mandatos superiores, y por tanto la función administrativa que ellos ejercen se justifica en la medida que esté al servicio de los intereses generales y se desarrolle con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones (artículo 209 de la carta política). Es con fundamento en estos principios que la ley 80 de 1993 establece en su artículo 3º que los servidores públicos tendrán en consideración en todas las actividades relacionadas con la contratación pública, que las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados, siempre dentro de un marco de transparencia, economía y responsabilidad. En virtud del principio de responsabilidad (artículo 26 ejusdem): "-. Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato. -. Los servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y deberán indemnizar los daños que se causen por razón de ellas. -. Las entidades y los servidores públicos, responderán cuando hubieren abierto licitaciones o concursos sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, términos de referencia, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones o términos de referencia hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquéllos. -. Las actuaciones de los servidores públicos estarán presididas por las reglas sobre administración de bienes ajenos y por los mandatos y postulados que gobiernan una conducta ajustada a la ética y a la justicia. -. La responsabilidad de la dirección o manejo de la actividad contractual y la de procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal quien podrá trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los organismos control y vigilancia de la misma".

los no las de

Dentro de ese contexto normativo, entonces, es el gobernador del departamento el garante del cumplimiento íntegro del ordenamiento jurídico en los actos de la administración seccional; de modo que tiene la obligación de responder por los asuntos de su competencia con apego absoluto a la constitución y a la ley,

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especialmente en relación con aquellos que giran en torno a la custodia y destinación de los recursos que le pertenecen. 5. En su condición de representante legal del departamento y ordenador del gasto, radicaba la posición de garante de la observancia del ordenamiento jurídico vigente en punto del proferimiento de los actos administrativos de la gobernación tendientes a regular la forma de contratación; y si bien lo indicado era que se asesorara de sus inmediatos colaboradores, especialmente en el jefe del departamento jurídico, ello no excluye la imputación por la realización del tipo, ni lo exime de responsabilidad, pues no puede invocar el principio de confianza quien tiene dicha posición en virtud de deberes preexistentes a la conducta que realiza y que ha defraudado las expectativas que emergen de su ámbito de competencia. ... No hay lugar a confundir las consecuencias de un acto de asesoramiento, que fue el realizado por el Secretario jurídico de la Gobernación, con la labor desarrollada en virtud de la delegación prevista en el artículo 12 de la ley 80 de 1993, pues sólo en ese evento es posible predicar la exclusión de responsabilidad del delegante por los actos realizados por su delegatario con fundamento en el principio de confianza. 6. En una primera aproximación al estudio de la figura, esta Corporación expresó lo siguiente en providencia de junio 8 de 1982 (G.J. 2408, pags. 287 y ss): "… la razón de ser de este dispositivo penal radica en la necesidad por parte del Estado, de mantener la función administrativa dentro de moldes de corrección básica, atendida de manera fiel, sin que el interés particular del funcionario llegue a opacar la rectitud que debe implicar ese ejercicio… Conviene recordar, para obtener un mejor entendimiento del asunto cuestionado, que resulta criterio equivocado requerir como elemento típico de la conducta analizada, que exista una norma legal que prohiba, con toda precisión, al funcionario la actividad realizada. El error aparece evidente ya que el sistema administrativo opera en forma muy diferente y lo mismo ocurre con la regulación penal. Lo primero porque la pretensión sería la contraria, o sea, exigir la norma legal que permitiera en forma expresa, al empleado público, comportarse en la forma como lo hizo, esto es propender por su provecho propio, y dejar de lado esta regla: "los intereses de la administración pública son administrativos, económicos y morales. La incompatibilidad puede resultar también de la incoherencia de diversos cargos, de la prohibición de acumulación de ellos, y de la posible pero inadmisible subordinación del interés público al del funcionario, cuando esos intereses no son, por regla general, paralelos o coincidentes". …Ese interés personal, de provecho particular, traduce la conducta censurable, ya que el Código Penal la recoge, por sí, como actividad incompatible con la función pública. El Código Penal vigente, en parte (artículo 145), corresponde a este mismo régimen, el cual cambia en el artículo 144, que exige como elemento típico el quebranto de una incompatibilidad o de una inhabilidad. En otros términos debe advertirse que cuando se olvida una de esas prohibiciones, el delito se da aunque el funcionario sea ajeno a conveniencias personales. Y, al contrario, si se "interesa" de modo particular cuando ejercita una atribución pública, así no ofenda el reglamento de inhabilidades e incompatibilidades, incurre en el hecho punible comentado… …persigue mantener la función en lo que debe ser: separar el instrumento u órgano del Estado, de la apetencia o "interés" particular. Además la naturaleza de este delito es ser formal y no de resultado. De ahí que Soler enseñe: "la prohibición se funda en la idea de prevención genérica de los daños que con mucha más frecuencia se derivarían si se adoptara el criterio opuesto", vale repetir, dejar que los funcionarios públicos, simultáneamente con la realización de sus actividades oficiales, atiendan y satisfagan sus "intereses privados".". La razón de ser de este tipo penal radica en la necesidad de mantener la función pública dentro de los moldes de corrección básica, sin que el interés particular del funcionario llegue a opacar la rectitud que debe implicar ese ejercicio, y por ello la ilicitud del comportamiento se circunscribe al "interés" que en provecho propio o de un tercero tenga el funcionario en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo.

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Ese interés se vincula inexorablemente con los principios que rigen la contratación administrativa, según viene en juzgarlo la Sala al señalar que éste no ha de ser necesariamente pecuniario, sino simplemente consistir en mostrar una inclinación de ánimo hacia una persona o entidad, con desconocimiento pleno o parcial de los principios de neutralidad, objetividad, transparencia, igualdad de oportunidades y selección objetiva, elemento subjetivo esencial para la estructuración del delito en mención (Cfr. Sent. Septiembre 27/00, Rad. 14170). De manera que cuando estos postulados que dimanan de la constitución y la ley (artículos 209 de la constitución política y 23 y ss., de la ley 80 de 1993), resultan quebrantados por el funcionario encargado de la contratación estatal, al interesarse indebidamente, en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones, surge inmediatamente la ilicitud. No es menester, como parece entenderlo la defensa, que el sujeto activo tenga la doble posición de servidor público contratante y contratista, pues aún en el caso que el funcionario se interese en provecho de un tercero el delito se estructura, según se establece de los términos de formulación del tipo, evento éste en que la posición simultánea se descarta lógicamente pues es el tercero (y no el servidor público) quien funge como parte contratista. 7. El artículo 58, numeral 3º, de la ley 80 de 1993 estipulaba como pena principal la inhabilitación para ejercer cargos públicos y proponer y celebrar contratos con entidades estatales por diez (10) años. No obstante, esta preceptiva aparece tácitamente derogada por el artículo 409 del nuevo código penal, dado que no la previó y dispuso otra de distinto alcance, a saber la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas entre cinco (5) y doce (12) años. Sobre el particular resultan válidas las razones expuestas por la Sala en pasada oportunidad para inaplicarla en el presente caso (Cfr. Sent. septiembre 3/2001, Rad. 16837, M.P. Gómez Gallego), en el sentido que si uno de los propósitos de la nueva regulación penal era el de recoger e integrar la legislación punitiva dispersa en estatutos de distinta naturaleza, en materia de mandatos, prohibiciones y obviamente de consecuencias penales, lo obvio será comprender la mencionada derogación implícita, máxime que la primera norma fijaba la inhabilitación en el ejercicio de cargos públicos, mientras que la nueva abarca el más amplio espectro del ejercicio de derechos y funciones públicas. No puede pasar por alto la Sala, de otra parte, que el artículo 122 de la carta política establece "Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, el servidor público que sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado, quedará inhabilitado para el desempeño de funciones públicas", lo cual impone verificar si esta preceptiva resulta aplicable al caso. Sobre esta inhabilidad, surge el interrogante acerca de su naturaleza, esto es si se trata o no de una sanción, y en este caso si tiene duración indefinida y resulta aplicable en la sentencia que ponga fin al proceso penal como pena privativa de otros derechos distintos de la libertad. Si bien no toda inhabilidad tiene carácter sancionatorio, pues la propia constitución contempla prohibiciones de este tipo que apuntan a tutelar de manera diferente bienes, principios y valores sin que representen en sí mismas la concreción de una sanción, ni de una pena, como sucede, por ejemplo, con la derivada del parentesco -artículo 179-5-, no hay duda que la prevista en aquélla preceptiva superior constituye, además de una inhabilidad -cuya finalidad es la de evitar el ingreso a cargos oficiales para quienes en cualquier época hubiesen sido condenados por ilícitos contra el erario-, sanción específica, si se toma en cuenta que se impone al servidor público como consecuencia por la comisión de un delito contra el patrimonio del Estado, y el propio canon constitucional le imprime tal carácter al advertir que se aplicará "sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley" (Negrillas fuera de texto). De este modo, puede afirmarse que se trata de una inhabilidad autónoma de estirpe constitucional y carácter sancionatorio, que tiene varias expresiones, y cuya finalidad principal es la protección de los valores de moralidad, imparcialidad, transparencia e interés general. ...

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A juicio de la Sala, la inhabilidad constitucional configura también una sanción penal que tiene autonomía de rango constitucional, en cuanto a su existencia, y no puede por tanto entenderse como subsidiaria, pues no solo pretende compensar a la sociedad por el perjuicio ocasionado al bien jurídico protegido, sino también preservar la moralidad en el ejercicio de la función pública. Es con fundamento en lo anterior que el artículo 51, inciso 2º, al fijar las penas privativas de otros derechos, excluye de esta regla las impuestas a servidores públicos condenados por delitos contra el patrimonio del estado, en cuyo caso "se aplicará el inciso 5º del artículo 122 de la Constitución Política". De manera que, por mandato constitucional, sin perjuicio de las penas privativas de otros derechos, incluida la "inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas" (art. 44 ejusdem), en todos aquellos eventos en que el servidor público sea condenado por este tipo de infracciones, se impone para el juzgador la fijación en la sentencia de esta inhabilidad de carácter absoluto, que en tales condiciones constituye un plus que se integra al principio de tipicidad de los delitos y las penas por su origen constitucional. Una vez deducida en el fallo, la inhabilidad se convierte en un imperativo, que no puede desconocer ninguna autoridad pública, en razón al carácter vinculante de la declaración que hace el juzgador en ese sentido, con efectos generales. La aplicación de la sanción comporta en este ámbito una exigencia imperativa ineludible, y corresponderá al juez verificar en cada evento si el servidor público atentó o no contra el patrimonio público, caso en el cual la referencia a "delitos contra el patrimonio del Estado" no puede entenderse como una regla que impida al funcionario judicial establecer la pertinencia de aplicar la inhabilidad como pena constitucionalmente establecida, por cuanto la protección de los principios, valores y derechos superiores permite manifestaciones o modalidades diferentes en el ordenamiento jurídico, que no se circunscriben al limitado marco de la legalidad formal, sino que busca proteger valores primordiales, que como el de la moralidad, constituyen importante pilar en un estado social y democrático de derecho. En ese sentido, si bien el artículo 122 hace mención específica a una clase de delitos, también lo es que su objetivo se dirige a intensificar la protección del patrimonio público, pero no a fijar de antemano un catálogo de conductas delictivas, que constituya un límite infranqueable por el operador del sistema en la determinación de la inhabilidad, lo cual per se resulta imposible sin referencia al caso concreto, pues es claro que no todos los delitos contra la administración pública, como por ejemplo el de perturbación de actos oficiales (artículo 430 del código penal), conllevan afectación al erario, y, por tanto, respecto de ellos devendría inconstitucional la aplicación de la sanción en los términos que se han dejado vistos. El anterior fundamento denota la necesidad de que el juez efectúe un análisis cualitativo sobre la conducta realizada por el servidor, en orden a establecer la procedencia de la sanción, teniendo como norte no sólo que ella busca compensar a la sociedad por el perjuicio ocasionado, sino también proteger principios, derechos y valores constitucionales. De otra parte, es cierto que la constitución política señala en su artículo 28 que "en ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles", lo cual genera tensión con el mandato del artículo 122 ejusdem, y específicamente con la imposición en la sentencia condenatoria de la inhabilidad absoluta y perenne. No obstante, esta aparente dicotomía fue resuelta por la Corte constitucional al señalar que la interpretación sistemática de tal precepto superior y de las disposiciones de los artículos 122 y 179-1, lleva a la conclusión de que la prohibición de la imprescriptibilidad de las penas, no cobija a las inhabilidades que el mismo Constituyente ha instituido, así éstas tengan carácter sancionatario.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL

Sentencia Unica Instancia FECHA DECISION niega

: 24/09/2002 : Declara nulidad y remite a fiscalía, condena, subrogado, se abstiene de .. : Corte Suprema de Justicia : Bogotá D. C. : STEPHENS, ANTONIO MANUEL-GOBERNADOR : Prevaricato por acción, Interés ilícito

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS celebración de

en

contratos : 17392 : Si

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**************************** ACCION DE REVISION-Causal segunda/ ACCION DE REVISION-Prescripción/ FRAUDE A RESOLUCION JUDICIAL 1. La revisión "no constituye una prolongación del juicio, ni corresponde a un instrumento ordinario que permita dar cabida a particulares consideraciones tendientes a cuestionar los soportes de la declaración de justicia que ha hecho tránsito a cosa juzgada, y que se halla amparada por el doble carácter de definitiva e inmutable". De tal manera, "su fundamento estriba en la posibilidad real de lograr un fallo rescindente en orden a remediar la injusticia material en que haya podido incurrir el órgano jurisdicente, solamente por la configuración de precisos motivos establecidos en la ley cuya demostración corre a cargo del accionante, en quien el ordenamiento radica, además, la carga de presentar la demanda acorde con los requisitos establecidos en el estatuto procesal" (cfr., 6 y 19 de diciembre de 2001, rad. 18.432 y 18.716, M. P. Fernando E. Arboleda Ripoll). Adicionalmente, en fallo de fecha 5 de marzo de 1996, radicación 8.336, con ponencia del Magistrado Carlos Eduardo Mejía Escobar, en relación con la causal segunda de revisión, la Sala expresó: "En segundo término ha de precisarse que el motivo de esta acción, al tenor de lo dispuesto en la causal 2ª del artículo 232 del C.P.P., no permite cuestionar en esta sede aspectos inherentes a la adecuación típica, la forma de culpabilidad o participación; las circunstancias del hecho o cualquier otro elemento que pudiese incidir sobre la punibilidad de la conducta. La revisión, en este sentido, no puede derivar en un nuevo juicio critico sobre lo declarado en el proceso y por ende la prescripción que se alegue es aquella que surja de los hechos y del derecho tal como fueron considerados dentro del proceso." Así las cosas, la naturaleza jurídica de la revisión y de las normas que la regulan, hace improcedente que con ella se pretenda que la Corte entre a terciar en controversias que se suscitaron en las instancias sobre determinado tema, a efectos de que se anteponga el criterio del actor, como aquí se pretende, al cuestionar las decisiones del a quo y del Tribunal en torno a los fundamentos que se tuvieron en cuenta al negar la prescripción de la acción penal.

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De acuerdo con la causal segunda del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal actual (232 anterior), la acción de revisión procede contra fallos ejecutoriados, cuando se hubiere dictado sentencia en proceso que, para el caso, no podía iniciarse o proseguir por prescripción de la acción. 2. El tipo llamado fraude a resolución judicial se encuentra descrito en el artículo 454 de la ley 599 de 2000, en iguales términos a como lo hacía el 184 del decreto 100 de 1980, vale decir: "El que por cualquier medio se sustraiga al cumplimiento de obligación impuesta en resolución judicial, incurrirá...". Tal precepto no ofrece dificultad alguna. Suele ocurrir que los funcionarios, al resolver asuntos sometidos a su conocimiento, imponen cargas a los particulares, de cualquier índole (penales, civiles, laborales, administrativas, etc.) y es deber de las personas acatar tales órdenes, sin entrar a evaluar si ellas son convenientes u oportunas. En otras palabras, todas las personas tienen el deber de acatar los fallos judiciales, materializándose así las garantías del acceso a la justicia y el restablecimiento del derecho, pues no tendría sentido que las órdenes impartidas quedaren expuestas a una simple expectativa en su cumplimiento. Solamente la demostración fehaciente de la imposibilidad material o jurídica de hacerlo, podría impedir que se llevara a cabo el mandato establecido por el legislador. De manera que cuando la negativa obedece a cualquier tipo de artificios, argucias, mentiras, engaños, etc., se desacata una orden legítima que se está obligado a cumplir y por ello el comportamiento se debe reprimir penalmente y, mientras subsista la posibilidad de hacerlo, se permanece en la conducta punible, hasta cuando se cumpla lo dispuesto, o desaparezca la obligación jurídica de efectuarlo, o se haga materialmente imposible el cumplimiento. MAGISTRADO PONENTE:

DR. NILSON E. PINILLA PINILLA

Acción de Revisión FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 24/09/2002 : Niega la revisión solicitada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : SALAMANCA, PEDRO JACINTO : Fraude a resolución judicial : 12585 : Si

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**************************** ACCION DE REVISION-Prueba nueva/ INIMPUTABILIDAD-Menor de edad 1. La prueba nueva, para efectos de la revisión, es el medio de demostración que por cualquier causa no se conoció durante el proceso y que posteriormente surge con tan convincente valor, que podría modificar sustancialmente la apreciación que condujo a la condena, o a la consideración de imputabilidad. En el asunto bajo estudio, se está en presencia del surgimiento de prueba, no conocida en el desarrollo del proceso, que luego aparece y vendría a establecer la inimputabilidad del condenado, situación que es propia de la causal tercera de revisión que se ha aducido, la cual es la única que prevé explícitamente una eventual incidencia sobre la imputabilidad. En relación con el concepto de inimputabilidad, los artículos 31 del Código Penal de 1980 y 33 de la ley 599 de 2000, han determinado que es inimputable quien en el momento de ejecutar la conducta "no tuviere la capacidad de comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, por inmadurez sicológica o trastorno mental".

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El decreto 100 de 1980, entonces vigente, sobre la inmadurez sicológica como circunstancia de la cual deriva la inimputabilidad, estableció en el artículo 34, modificado por el 165 del Decreto 2737 de 1989 (Código del Menor), que "para todos los efectos, se considera penalmente inimputable al menor de dieciocho (18) años", mientras el inciso final del artículo 33 de la ley 599 de 2000 remite a los menores de 18 años al sistema de responsabilidad penal juvenil. La inmadurez sicológica que fundamenta la inimputabilidad, está orientada a considerar que los menores de la edad señalada, han de ser tenidos como inimputables y sometidos, por tanto, a un tratamiento especial. Con base en tal aspecto, el legislador creó un régimen particular para los menores infractores de la ley penal, (Título 5°, Capítulo 1°, artículo 163 y Ss., D. 2737 de 1989 -Código del Menor-), atribuyendo a los Jueces de Menores o Promiscuos de Familia, la competencia para este procedimiento preferencial y mediante la imposición, en caso de ser condenado, de medidas de seguridad, que buscan una finalidad diferente a las penas. ... A propósito de tal causal, es de lamentar que la ley no hubiere efectuado discernimiento alguno entre las especificidades que presentan, en naturaleza y consecuencias, los distintos factores de inimputabilidad, particularmente en lo atinente a la minoridad, dando lugar a que en casos como el presente, en donde efectivamente en el transcurso del proceso no se estableció la real edad del imputado al momento de los hechos, allegándose posteriormente prueba que demuestra que le faltaban escasos 13 días para cumplir los 18 años, se origine indiferenciada revisión del asunto, que por cierto no puede ser devuelto "a un despacho judicial de la misma categoría", sino a la especial jurisdicción de menores, acarreando notables repercusiones contra la obligación del Estado de investigar las conductas punibles y hacer efectivas las consecuencias jurídicas correspondientes. De otra parte, la situación del menor desquicia el régimen de la revisión, en la medida que se trataría de un problema de jurisdicción, esto es, de un error in procedendo, que resulta ajeno a esta especial acción. Las dificultades no se quedan allí, ante la indicación del estado en que queda la actuación y el momento a partir del cual procederá el juicio recisorio; aún más, la medida a estas alturas, cuando se ha superado ampliamente la edad fijada por el legislador, no cumple los fines que le son propios, ni resulta razonable, ni necesaria, ni proporcional. En resumen, esta causal, tratándose de menores de edad, sólo sería una sanción invalidante al Estado por el desvío de jurisdicción, constituyendo en últimas un adicional riesgo de impunidad. MAGISTRADO PONENTE:

DR. NILSON E. PINILLA PINILLA

Acción de Revisión FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 24/09/2002 : Ordena la revisión del proceso, concede libertad : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Ibagué : CANO MUÑOZ, JOHN FREDY : Homicidio agravado : 14298 : Si

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**************************** DEFENSA TECNICA-Carencia absoluta Las consideraciones anteriores llevan a la Sala a concluir que le asiste razón al demandante, cuando asevera que el procesado Juan Carlos Alfonso careció de defensa técnica en las etapas ya conocidas, irregularidad que atentó contra el derecho que tiene todo sindicado de contar con un abogado que lo asesore y

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represente durante la instrucción y el juzgamiento, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, y cuya carencia comporta la invalidez de la actuación, al tenor de lo que estipulaba el artículo 304.3 del Decreto 2700 de 1991 (hoy artículo 306.3 de la Ley 600 de 2000). Al respecto, ha sostenido insistentemente la Corte que la defensa técnica debe ser real, permanente, continua e ininterrumpida, lo que significa que el procesado debe estar asistido por un defensor en todas las etapas del proceso, debiéndose garantizar su ejercicio sin limitaciones de ninguna clase, "pues siendo derecho fundamental y condición esencial de validez de la actuación, no puede estar referido a solo un estadio de ella, ni convertirse en prerrogativa opcional del trámite procesal, ni hacerse depender de las posibilidades de éxito de su ejercicio atendida la mayor o menor contundencia de la prueba incriminatoria"* . A lo anterior cabe agregar que es deber del Ministerio Público y de los funcionarios judiciales estar atentos y velar por el cumplimiento de las garantías fundamentales, en forma tal que las irregularidades que se presenten puedan corregirse oportunamente, y no como aquí ocurrió, evitando de esa manera la dilación de los procesos y el desgaste innecesario de la administración de justicia. --------------------------* Ver, entre otras, casación 9906 del 22 de octubre de 1999, M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll, casaciones 13033 del 26 de octubre de 2000, 13387 del 2 de mayo de 2001 y 16143 del 21 de febrero de 2002, M.P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Sentencia Casación Discrecional FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

: 26/09/2002 : Si casa, declara nulidad desde el cierre de investigación : Juzgado 2 P, C. : Duitama - Boyacá : ALFONSO, JUAN CARLOS : Tentativa de hurto calificado y agravado : 16222 : Si

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**************************** COAUTORIA IMPROPIA-Elementos/ DELITO PERMANENTE/ LEGALIDAD DE LA PENA/ REFORMATIO IN PEJUS/ HOMICIDIO-Ley 40 de 1993/ FAVORABILIDAD 1. Resulta ilógico pretender que quien participa en la ejecución de un delito perfeccionado el mismo día que se inició, no está vinculado a las consecuencias jurídicas de lo que suceda posteriormente. Contrario a la opinión del Delegado del Ministerio Público, lo que debe considerarse es el fenómeno del concurso de personas en la conducta punible, dentro de las normas y los criterios imperantes al tiempo de proferirse la sentencia atacada: "Es verdad que doctrina y jurisprudencia han aceptado que en los casos en que varias personas proceden en una empresa criminal, con consciente y voluntaria división del trabajo para la producción del resultado típico, todos los partícipes tienen la calidad de autores, así su conducta vista aisladamente no permita una directa subsunción en el tipo, porque todos están unidos en el criminal designio y actúan con conocimiento y voluntad para la producción del resultado comúnmente querido o, por lo menos, aceptado como probable… Así mismo, si a esa empresa criminal van armados porque presumen que se les puede oponer resistencia o porque quieren intimidar con el uso de las armas y como consecuencia de ello se producen lesiones u homicidios, todos será coautores de hurto y de la totalidad de los atentados contra la vida y la integridad personal, aun cuando no todos hayan llevado o utilizado armas, pues

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participaron en el común designio, del cual podían surgir estos resultados que, desde luego, se aceptaron como probables desde el momento mismo en que actuaron en una empresa de la cual se podían derivar." (Sentencia de febrero 28 de 1985, M. P. Luis Enrique Aldana Rozo). "Resulta ilógico e injurídico pretender que se responsabilice a cada interviniente en una empresa criminal únicamente por la tarea parcial que le correspondió cumplir, pues ello haría imposible la configuración de la coautoría impropia, ya que esta emerge de un plan común, del dominio colectivo del suceso, de la distribución de funciones, cada una de las cuales es una pieza de la realización del resultado comúnmente querido, la que, como tal, no puede ser considerada aisladamente, pues podría aparecer como despreciable o ineficaz y, por ende, impune, y que solo adquiere relevancia en el conjunto y con relación al plan criminal propuesto." (Sentencia de abril 25 de 2000, rad. 11.925, M. P. Jorge Enrique Córdoba Poveda). "… resulta característico de la denominada coautoría impropia que cada uno de los sujetos intervinientes en el hecho punible realicen la conducta típica de manera conjunta pero con división de trabajo, por ello es inherente a esta figura la concurrencia de por lo menos dos elementos: uno subjetivo que generalmente es previo o concurrente con la comisión del hecho, consistente en la existencia de un acuerdo expreso o tácito para su acometimiento y uno objetivo, que se manifiesta en la realización de actos orientados a su ejecución como cometido común, siéndoles por ello imputables a todos los partícipes el delito o delitos que típicamente se configuren." (Sentencia de diciembre 15 de 2000, rad. 11.471, M. P. Carlos Augusto Gálvez Argote). Al ejecutar (...) el secuestro, tomando parte activa y directa en la retención inicial y acaeciendo este delito día a día, durante todo el tiempo que duró la criminal privación de la libertad, es incuestionable que como continuaba cometiéndose al momento de entrar en vigencia la ley 40 de 1993, y seguir así durante algunos meses más, esta es la preceptiva aplicable y no la que dejó de regir cuando la conducta punible aún no cesaba. 2. Es clara la vigencia del criterio rememorado por el ad quem, sobre la aplicación de la ley cuando los delitos son de ejecución permanente, en la medida en que "continúan perfeccionándose en tanto el sujeto agente persista en mantener en el tiempo las circunstancias que permiten estructurar la conducta a la descripción abstracta que de ellos ha realizado el legislador", durante cuya ejecución, eventualmente, "pueden ser objeto de modificación en su quantum punitivo con motivo de la vigencia de leyes posteriores" (agosto 12 de 1993, M. P. Edgar Saavedra Rojas). Si bien, la acción inicial del secuestro se ejecutó el 6 de diciembre de 1992, en vigencia del decreto 2266 de 1991, que convirtió en legislación permanente el artículo 6° del decreto 2790 de 1990, no se puede desconocer que, dada su naturaleza, se renovó durante todo el tiempo que la víctima permaneció en cautiverio, hasta el 5 de abril de 1993. No tenía el superior alternativa diferente a actuar como lo hizo, pues a partir de la vigencia de la ley 40 de 1993 se tornaba obligatoria la imposición de la pena legalmente establecida allí para el delito de secuestro, cometido bajo su vigencia y sin que mediare un subsiguiente factor de favorabilidad, cuando de antaño ha sostenido esta Sala que la pena que corresponde, "depende exclusivamente de la ley aplicable y el juzgador no puede variarla pues, de hacerlo, estaría quebrantando el principio de legalidad de la pena, que prohibe imponer sanción que no se encuentre establecida en norma vigente" (cfr. sentencia de casación de julio 25 de 1996, rad. 9.577, con ponencia de quien aquí cumple igual función). Posteriormente ha reiterado la corporación (v. gr., sentencia de casación de noviembre 19 de 2001, rad. 10.154, igual ponente), también frente a la aplicación de la ley 40 de 1993, que la necesidad de imponer la sanción preestablecida no significa desconocimiento de la prohibición de reformar en perjuicio para el procesado, pues lo único que procura el ad quem es preservar la legalidad de la pena, a lo cual está constitucionalmente obligado: "El ajuste a la penalidad instituida en la Ley 40 de 1993, lo dispuso el ad quem para restablecer el principio constitucional de legalidad, quebrantado por el a quo al

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aplicar la original del artículo 324 del Decreto 100 de 1980, ya inexistente en la normatividad. Desconoció, en otros términos, que a nadie se le puede imponer una pena que legalmente no preexista al acto que se le imputa. Esa Ley 40, por mandato de su artículo 40, entró a regir a partir de su promulgación, que se produjo en el Diario Oficial N° 40.726, del 20 de enero de dicho año, empezando a imperar el día siguiente y, en consecuencia, ya estaba en vigor… siendo ineludible su aplicación. Aunque los servidores públicos que, como sujetos procesales, actuaban en representación de la Fiscalía y del Ministerio Público, no hubieran cumplido con su obligación de impugnar esa grave conculcación de la legalidad, y sólo hubiera recurrido la defensa, obviamente para otro propósito, el Tribunal…, estaba en el deber de corregir el ostensible error judicial (art. 13 D. 2700 de 1991, entonces vigente) y así lo hizo, con apoyo en la reiterada posición entonces unánime y hoy altamente mayoritaria de esta corporación. Transcribió el Tribunal apartes de las dos providencias anteriormente citadas, quedando sin cabida alguna la hipotética violación de la proscripción de la reformatio in pejus, como lo reconoció tácitamente el casacionista, que ningún enfoque dirigió en ese sentido. Diferente es que, por el principio de favorabilidad, una ley posterior, para el caso la actualmente vigente 599 de 2000, artículo 104, se aplique de preferencia por contemplar una pena menos severa, frente a lo cual ha venido señalando la Sala que el ajuste punitivo que pudiera derivarse, debe ser determinado por el correspondiente Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad (art. 79-7 L. 600 de 2000)." No tiene por qué aplicarse, en consecuencia, la preceptiva que erradamente refieran los servidores judiciales, incluida la punibilidad, pues un yerro de referencia carece de potencialidad para reformar la ley vigente, siendo ésta la única que puede imponerse, tal como lo hizo el Tribunal en el asunto sometido a estudio. MAGISTRADO PONENTE:

DR. NILSON E. PINILLA PINILLA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 26/09/2002 : No casa : Tribunal Nacional : Bogotá D. C. : PERALTA VASQUEZ, LUIS CARLOS : Secuestro extorsivo agravado : 11885 : Si

Salvamento Parcial de Voto

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

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**************************** HURTO-Criterios para determinar delito CONTINUADO-Elementos/ DELITO MASA

unitario/

CONCURSO/

DELITO

1. La denunciante, los implicados en cuanto admiten los hechos y los funcionarios judiciales en la apreciación probatoria coincidieron en aceptar que durante algún tiempo fueron produciéndose sustracciones paulatinas de los alimentos para animales, medicamentos, dinero, y otros elementos del almacén "Veterinaria El Campesino", hasta completar una suma próxima a los once millones de pesos. Sin duda, cada una de las sustracciones cometidas por los empleados de ese establecimiento comercial demuestran en ellos un dolo único, la unidad del fin que se propusieron y un designio común, elementos constitutivos de una sola conducta punible de hurto, pero manifestada en multiplicidad de actos ejecutivos. En tales

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circunstancias, no es factible endilgar concurso de delitos, pues el ilícito es uno solo, y la cuantía, para todo efecto, es la que resulte al sumar el valor las apropiaciones parciales. En vigencia del Código Penal de 1980, que no contemplaba la figura del delito continuado (como sí lo hacía el Código de 1936 y lo prevé el actual), doctrina y jurisprudencia avanzaron en el desarrollo del concepto de unidad de acción típica, relativa a la conducta única con relevancia jurídico penal, aunque con diversos actos ejecutivos, identificable por el plan ideado y por la finalidad, para enfrentar los problemas de tipicidad, antijuridicidad y aún de culpabilidad que planteaban la realidad procesal, por ejemplo en el caso de pequeños apoderamientos de dinero ajeno en idénticas circunstancias, que si se hubiesen analizado desde el punto de vista estrictamente natural, conformarían distintas contravenciones, de acuerdo con la ley de la época, y no un delito merecedor de otro tipo de sanción. Sobre ese tema la Sala acotó: "Aunque el tipo penal de hurto describe la conducta de apoderarse de una cosa mueble ajena, su estructuración en manera alguna está condicionada a la ejecución de una acción única de apoderamiento desde el punto de vista físico, o a varias realizadas simultáneamente. " … "Pero la realidad no siempre suele ser tan sencilla. Pasa a veces que el mismo sujeto actúa pluralmente contra el patrimonio económico de una misma víctima o de varias, durante un período de tiempo determinado, corto o largo. Cada acción en esta hipótesis es desde el punto de vista naturalístico susceptible de ser encuadrada como delito autónomo. Sin embargo, no es la posibilidad de separación física de cada acción y la correlativa factibilidad de adecuarlas individualmente al mismo tipo penal, el camino más adecuado para suministrar la solución del problema. Esto por la sencilla razón de que la obtención del provecho ilícito al cual orientó su voluntad el sujeto activo de la infracción puede producirse a partir de diferentes acciones de apoderamiento, definidas a manera de etapas." "El interrogante que surge obligatoriamente es cuándo esas distintas acciones individuales configuran hechos punibles autónomos y concursan entre sí y cuándo, así sean mental y físicamente separables como arquitecturas típicas, deben tomarse como actos plurales encaminados al fin único de obtener determinado provecho ilícito y constitutivo por lo tanto del denominado delito unitario." "La respuesta al interrogante surge para la Corte de identificar en cada caso concreto la finalidad que se propuso el autor y la correlativa circunstancia de si para lograrla requirió de un solo acto o de una suma de actos, más o menos prolongada en el tiempo. Si fueron varios y subyace la posibilidad física y mental de asumir cada uno de ellos como delito autónomo, el tomarlos como partes de una conducta única atentatoria del patrimonio económico, como etapas de una sola acción delictual ejecutable poco a poco, dependerá de la unidad de sujeto activo, de la unidad de plan, de la identidad de los distintos actos y de su prolongación en el tiempo". (Auto del 9 de octubre de 1997, radicación 368, M.P. Dr. Carlos E. Mejía Escobar). En otra oportunidad, al dirimir una colisión de competencias, la Sala descartó el concurso de hechos punibles, en los siguientes términos: "En el presente caso concurren los mencionados elementos, pues, a pesar de lo incipiente de la investigación, se tiene que el imputado se propuso defraudar el patrimonio económico de la empresa, (…), para la cual trabajaba como vendedor y cobrador…" … "Como bien puede apreciarse, los actos se prolongaron en el tiempo y obedecieron a una idéntica estrategia, además que tanto el autor como la víctima fueron los mismos en cada caso, permitiendo deducir que el propósito de (…) estaba encaminado a atentar contra el patrimonio de la citada firma, lo que logró a través de una pluralidad de actos reiterados en el tiempo, con unidad de fin. Por lo tanto, el proceder del imputado debe asumirse como una única conducta de hurto, cuya cuantía supera los diez salarios mínimos legales vigentes para el año de 1998 ($ 203.826,oo), concluyéndose, entonces, que se está frente a un delito y no a

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una contravención especial. (Auto del 16 de diciembre de 1999, radicación 16.554, M.P. Dr. Jorge Córdoba Poveda). 2. En efecto, el artículo 31 del nuevo Código Penal (Ley 599 de 2000), que desarrolla el concurso de conductas punibles, restableció la institución jurídica del delito continuado, que como tal no se trataba en el Código Penal de 1980, pero sí en el régimen de 1936. El parágrafo del artículo 31 del nuevo Código Penal se refiere a los delitos continuados y a los delitos masa, de los que no ofrece definición, pero advierte que se sancionaran con la pena correspondiente al tipo respectivo aumentada en una tercera parte. Con referencia a dicho precepto la Sala acotó: "3.1-. En primer lugar, aunque el Código Penal menciona al delito continuado en un parágrafo del mismo artículo destinado a la regulación del concurso de hechos punibles, quizá ello obedece a una impropiedad de técnica legislativa, puesto que es claro que el delito continuado fue concebido como una figura jurídica autónoma, independiente y que no forma parte del concurso de delitos. En efecto, en la Gaceta del Congreso No. 432 (11 de noviembre de 1999), "Ponencia para primer debate y pliego de modificaciones" al proyecto de ley por el cual se expide el Código Penal, se indicó: "Se incluye expresamente el tratamiento de los delitos continuado y masa, excluyendo la posibilidad del concurso, empero, agravando la pena por cuanto los mismos implican un mayor grado de injusto y culpabilidad." Ocurre que el legislador del año 2000 se limitó a determinar la punibilidad correspondiente al delito continuado y al delito masa, sin definir tales figuras delictivas y sin aproximarse a su concepto jurídico. No obstante, ante la necesidad de hacer operativa la figura del delito continuado y del delito masa en los casos concretos, corresponde a la judicatura desarrollar el tema, por supuesto, con estricto apego al principio de legalidad. Camino a desentrañar la naturaleza jurídica del delito continuado, en el marco jurídico y conceptual del nuevo Código Penal (Ley 599 de 2000), debemos empezar por recordar que la conducta del sujeto activo del delito está motivada siempre por una finalidad, hacia la cual se dirige la acción, y esta realidad natural u óntica produce efectos correlativos en el campo jurídico penal. Son, pues, elementos del delito continuado: a) un componente subjetivo, constituido por el plan preconcebido por el autor, identificable por la finalidad; b) el despliegue de pluralidad de comportamientos de acción u omisión; y c) la identidad del tipo penal afectado con los tales comportamientos." (Auto del 25 de junio de 2002, radicación 17.089, M.P. Dr. Edgar Lombana Trujillo). MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Casación FECHA DECISION unico

: 26/09/2002 : Desestima, casa parcial y oficiosamente por un

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

delito, reajusta penas : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Neiva : CALDERON RIVERA, LUIS FERNANDO : TERRIOS CASTILLO, CARLOS HUMBERTO : Hurto calificado y agravado : 12530 : Si

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**************************** MALTRATO CONSTITUTIVO DE LESIONES PERSONALES/ CONSONANCIA/ CONGRUENCIA DE LA SENTENCIA/ REFORMATIO IN PEJUS/ VIOLENCIA INTRAFAMILIAR-Pena accesoria 1. Como quiera que podría pensarse en un fenómeno de atipicidad sobreviniente, la Corte ha de adentrarse en la situación derivada de la entrada en vigencia del nuevo Código Penal (Ley 599 de 2000), habida cuenta que, en apariencia, la conducta que tipificaba el artículo 23 de la Ley 294 de 1996, denominada como maltrato constitutivo de lesiones personales no fue replicada en aquel cuerpo normativo, como sí se incorporaron los delitos de violencia intrafamiliar y maltrato mediante la restricción de la libertad física (artículo 22 y 24 de la Ley 294, ahora 229 y 230 del Código Penal). Empero esto no significa que el comportamiento que recogía el citado artículo 23 de la Ley 294 de 1996 haya sido descriminalizado, sino que hubo un desplazamiento de la tipicidad, de modo que sus contornos fácticos están descritos a cabalidad en el nuevo Código Penal. ... La Ley 599 de 2000, agrupa como una especie de conductas punibles que atentan contra la familia, las constitutivas de violencia intrafamiliar, las cuales son, como se dijo, la que lleva este mismo nombre y el maltrato mediante restricción a la libertad física, pero desde luego, el acto consistente en causarle a otro daño en el cuerpo o en la salud continúa siendo reprimido, como se observa en el artículo 111, bajo el nomen iuris de lesiones, correspondiéndole la sanción prevista en el inciso 2º del artículo 113 ibídem, cuando el daño reporta, como en este caso, una deformidad física de carácter permanente, esto es, prisión de 2 a 7 años, la que se incrementa de una tercera parte a la mitad, entre otras circunstancias, si la víctima es ascendiente, descendiente, cónyuge, compañero o compañera permanente, hermano, adoptante o adoptivo, o pariente hasta el segundo grado de afinidad, o es colocada en situación de indefensión o inferioridad, o el agente se aprovecha de la misma, según los artículos 104-1,7 y 119 del Código Penal. Colígese de lo anterior, entonces, que la conducta por la que se le irrogó sentencia a la procesada continúa siendo delictiva, como también lo era en el derogado Código Penal, si se hace abstracción de la especial tipificación contenida en la Ley 294 de 1996, dado que estaba descrita en los artículos 331, 333, 339 y 324 del Decreto 100 de 1980, con similar punibilidad, cuyos hitos máximos le abrían paso a este recurso extraordinario. 2. La incongruencia entre la sentencia y el marco referencial de la acusación, fijado bien en el acto calificatorio o en el previo a la sentencia anticipada, constituye un vicio de garantía con repercusiones en el derecho a la defensa y en la estructura del proceso (cfr. entre otras, sentencias del 17 de agosto de 2000, radicación N° 11.982; 13 de junio de 2001, radicación 14.891; 1° de agosto de 2002, radicación N° 15.590, con ponencia de los Magistrados Jorge Córdoba Poveda, Nilson Pinilla Pinilla y Álvaro Orlando Pérez Pinzón, respectivamente). ... Frente a la imputación definitiva plasmada en la sentencia de segunda instancia respecto de JIMÉNEZ FRANCO debe la Corte señalar que la disonancia es absoluta. Pese a que las dos formas delictuales conformaban un mismo género, el de los delitos contra la armonía y la unidad de la familia, según el Título V de la Ley 294 de 1996, al habérsele condenado por la conducta punible de maltrato constitutivo de lesiones personales se enfrentó a un ámbito de punibilidad ostensiblemente gravoso, puesto que oscilaba entre 32 meses y 14 años de prisión, resultante de armonizar la agravación prevista en el artículo 23 ibídem con los topes de pena previstos en el inciso 2º del artículo 333 del Decreto 100 de 1980, correspondientes a la magnitud del daño inferido al menor. En cambio, para la simple violencia intrafamiliar, el artículo 22 de la Ley 294 preveía una pena de prisión entre 1 y 2 años.

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3. Aparece prístina la violación de la prohibición de la reformatio in pejus, pues habida cuenta que no aparecía necesaria ajustar a la legalidad la pena impuesta, la situación por la condena de (...) no podía ser objeto de pronunciamiento alguno por parte del ad quem. Así, se conculcaron los artículos 31 de la Constitución Política y 217 del derogado Código de Procedimiento Penal (204, ley 600 de 2000). MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION pena PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO : 26/09/2002 : Si casa, declara culpable a la procesada, fija : : : : :

Véase también en Internet :

: Tribunal Superior del Distrito Judicial Pereira JIMENEZ FRANCO, GLORIA INES Violencia intrafamiliar 15869 Si

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**************************** NULIDAD-Forma de presentarla cuando hay pluralidad de situaciones que dan lugar a élla/ ERROR IN IUDICANDO-Error in procedendo: Técnica/ NULIDADPrincipio de trascendencia/ INVESTIGACION INTEGRAL-Obligación de investigar lo favorable como lo desfavorable al imputado/ COMPETENCIA/ NARCOTRAFICO/ SALA ESPECIAL DE DESCONGESTION DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE SANTAFE DE BOGOTA/ DERECHO A LA INTIMIDADGrabaciones magnetofónicas/ GRABACIONES MAGNETOFONICAS 1. La declaración de nulidad, salvo cuando la irregularidad afecte exclusivamente la sentencia, implica regresar la actuación a una etapa anterior para remediar el yerro y ajustar la actividad judicial a la Constitución y a la ley. Cuando el demandante en casación decide formular más de un cargo de nulidad, no le es dable proponerlos en igualdad de condiciones, pues ha de tener en cuenta que la invalidación tiene su propia trascendencia en el trámite procesal y, por tanto, aquélla que genere mayor retorno gozará de prioridad frente a las demás, que quedarían sin materia al retrotraerse la actuación hasta antes del dislate que les habría dado lugar, implicando una formulación sucesiva por previa producción, con formulaciones subsidiarias. En tal virtud, los cargos que el demandante presenta bajo la égida de la causal tercera, no se responderán en el orden en que fueron presentados, sino que, atendiendo la técnica y la lógica, se le dará prioridad al que tiene mayor alcance regresivo, según lo planteado. 2. Los vicios de actividad y de juicio, en principio, no están relacionados e, incluso, son contradictorios debido a su naturaleza diversa. En los primeros el defecto del fallo consistente en que a él se llega dentro de una actuación viciada por una irregularidad, mientras que en el segundo, la falencia se presenta en los análisis probatorios o normativos que el juzgador realiza en la sentencia. Por tanto, su propuesta simultánea es abiertamente contradictoria, pues el vicio de juicio implica conformidad con la validez formal de la actuación procesal o la sentencia, al paso que el de actividad parte de una base totalmente opuesta. El único caso en que la jurisprudencia ha considerado pertinente que se proponga un error por la causal tercera y que se desarrolle por la primera, es el que tiene que ver con el error en la denominación jurídica de la conducta, pero esa no es la hipótesis a que hace alusión el casacionista.

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Por lo general la propuesta de nulidad no genera transgresión a la ley sustancial en los términos de la causal primera. Puede suceder que la nulidad tenga como sustento un yerro en la apreciación de los medios de prueba o en la interpretación de un precepto, pero son errores que no recaen sobre una norma sustancial, como se exige en la causal primera, sino en preceptos procesales. 3. Frente al principio de trascendencia de las nulidades (D. 2700/91, art. 308-2; L.600/2009, art. 310-2), quien alegue una nulidad debe demostrar que la irregularidad afecta de manera grave los derechos fundamentales o desconoce las bases de la instrucción o del juzgamiento. 4. En la sistemática procesal nacional se impone investigar tanto lo favorable como lo desfavorable al procesado. Ello implica la obligación para el funcionario judicial, entre otras, de ordenar y practicar las pruebas necesarias, orientadas a la verificación de las citas y de las afirmaciones que en ejercicio de su derecho material de defensa realice el sindicado en sus intervenciones procesales, por supuesto a condición de que no sean superfluas y muestren conducencia, pertinencia y razonabilidad para su allegamiento y cotejo. El deber de la investigación integral se constituye en una garantía para los sujetos procesales, haciendo parte del debido proceso y con implicaciones frente al derecho de defensa. Su transgresión, acarrea nulidad procesal. Pero lo que hace viable la censura, en estos casos, es la trascendencia del contenido material de la prueba que se dice omitida por desidia o negligencia del funcionario, en consideración a lo que se esperaba de ella, es decir, lo que se pretende acreditar con su práctica y su incidencia en el sentido de la decisión adoptada. 5. La competencia es una consecuencia de la división del trabajo, que instituye el Estado para distribuir las funciones judiciales, de acuerdo con el territorio y con la naturaleza del asunto, además de algunas atribuciones especiales por razones de fuero. El artículo 29 de la Constitución Política, expresa que nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio y ante juez o tribunal competente, teniendo esto último relación con el interés superior de que las investigaciones y los juicios sean adelantados imparcialmente, por un despacho investido de jurisdicción y previamente erigido de acuerdo con la Constitución y la ley, ajeno a dependencias, presiones o predisposiciones. 6. La competencia de esa Sala Especial de Descongestión estaba delimitada por dos aspectos, el primero en relación con los procesos que hasta el 1° de julio de ese año tenía el entonces Tribunal Nacional, y el segundo, para los delitos establecidos en el artículo 5° ibídem, que no eran exactamente los mismos de que venían conociendo los Jueces Regionales. Así lo entendió la Sala de Casación Penal en auto del 30 de noviembre de 1999, radicación 16.380, Magistrado Ponente Édgar Lombana Trujillo. ... Pero reiterando la Sala que la competencia, como medida de la jurisdicción y por su raigambre constitucional, debe acatarse, es lo real que no fue contrariada en el presente caso, donde ni el principio del juez natural, ni el debido proceso, ni el derecho de defensa fueron conculcados, no tratándose de una actuación desarrollada por personas carentes de jurisdicción, o por autoridad ajena a la organización penal, o por quien usurpare el cargo o la función. Por el contrario, el sentido del deber de los integrantes de la Sala Penal Especial de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, válidamente provista de jurisdicción y precisamente constituida, previamente, para atender la segunda instancia de esa clase de delitos de mayor lesividad social, no puede castigarse con la anulación. A esa corporación se le asignó el conocimiento de los asuntos que estaban en el entonces Tribunal Nacional, por delitos de competencia de los creados Jueces Penales del Circuito Especializados, entre otros uno de los aquí investigados, que por conexidad permitía asumir los relacionados con las conductas punibles de narcotráfico en las cantidades incautadas, quedando tan sólo el aditamento temporal, que doctrinaria y jurisprudencialmente no es un factor de competencia.

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Se trataba de una Sala de Descongestión adscrita a un Tribunal Superior, con competencia en todo el territorio patrio, que entró a actuar como lo venía haciendo el Tribunal Nacional y se esperaba lo hiciera el "Tribunal Superior Nacional", en los asuntos de conocimiento de los creados Jueces Penales del Circuito Especializados. De manera que, frente a nuevas disposiciones de difícil interpretación, no puede tacharse con la nulidad y mayores riesgos de impunidad, la actuación del organismo que, legalmente investido de jurisdicción y de igual jerarquía que los despachos ordinarios que vinieron a resultar con tal competencia, frente al posterior pronunciamiento de esta Sala de Casación Penal, antes evocado, obró razonable y diligentemente, en el ámbito de su competencia funcional, cumpliendo una actividad procesal apropiada, que materializa las finalidades hacia las cuales estaba dirigida, sin conculcar garantías legítimas, ni ocasionar efectos anormales o diferentes de aquéllos que se habrían alcanzado por el conducto que después se conceptúa como adecuado. 7. El plazo previsto en algunas de las resoluciones que ordenaron las interceptaciones, debe contarse una vez iniciada la actividad por los funcionarios a quienes se les dio la orden, o atendiendo la prórroga que se hubiere concedido; no a partir de la fecha de las providencias que así lo dispusieron, como parece entenderlo el recurrente. Claro está que el derecho fundamental a la intimidad personal, familiar y al buen nombre tiene reconocimiento en el artículo 15 de la Constitución Política y que la interceptación o el registro de comunicaciones solamente opera mediante orden judicial, expedida en obedecimiento a los requisitos previstos por la ley. Como se trata de la limitación a una garantía fundamental, la orden judicial debe acatarse en su integridad, de acuerdo con los plazos estipulados, pero no más allá; de manera que sólo si se producen con desbordamiento de tales requisitos, la prueba podría tornase ilegal. ... De tal manera, si bien es cierto que algunas llamadas constituyen prueba ilícita, que no puede ser tomada en cuenta, esta circunstancia por sí sola no logra demeritar el fallo, sólidamente sustentado en otros elementos de convicción.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. NILSON E. PINILLA PINILLA

Sentencia Casaión FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 27/09/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : ECHEVERRY CORREA, RAUL HUMBERTO : CARDONA ESCUDERO, JOSE IGNACIO : Violación a la Ley 30/86 : 17393 : Si

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CONSEJO VERBAL DE GUERRA/ JUSTICIA PENAL MILITAR-Nulidad/ JUSTICIA PENAL MILITAR- Práctica de pruebas en la audiencia/ DICTAMEN PERICIAL/ PRESUNCION DE INOCENCIA 1. El artículo 656 del Código Penal Militar vigente para la época de la iniciación y desarrollo del proceso -Decreto 2550 de 1988-, disponía: "Integración del consejo verbal de guerra. El consejo verbal de guerra se integrará así: un presidente, tres vocales elegidos por sorteo, un fiscal, un asesor jurídico y un secretario". "El presidente, los vocales, y el fiscal deben ser oficiales en servicio activo o en retiro, superiores en grado o en antigüedad del procesado. El secretario será un oficial en servicio activo, cuando se juzgue a oficiales, o a un militar o policía de cualquier graduación, también en servicio activo, en los demás casos". Esta disposición coincidía con el artículo 221 de la Constitución Política que, tras la modificación hecha por el artículo 1o. del Acto Legislativo 02 de 1995, decía que las cortes marciales y tribunales militares se integrarían por miembros de la fuerza pública en servicio activo o en retiro. Los sindicados fueron convocados a consejo verbal de guerra el 22 de octubre de 1997, y se designaron como integrantes de este a dos miembros de la institución policial y a un abogado, asesor jurídico de la misma. El 3 de diciembre siguiente fueron escogidos tres oficiales de la policía para que actuaran como vocales. Con posterioridad a la convocatoria y conformación del consejo verbal de guerra, la Corte Constitucional declaró inexequibles las normas del Código Penal Militar que regulaban la materia, mediante sentencia del 22 de abril de 1998, decisión ésta que no podía afectar de nulidad lo actuado con antelación, no solamente porque en principio sus fallos obligan hacia el futuro, sino porque expresamente el literal segundo de la parte resolutiva de la mencionada decisión afirma que "La presente sentencia rige a partir de su notificación". Producida la declaración de inconstitucionalidad, el juzgador debía adecuar el trámite a las previsiones de la sentencia, por cuanto esta dispuso que "hasta tanto no se dicten las nuevas normas legales, los delitos cuyo conocimiento corresponde a la justicia penal militar serán decididos conforme a las normas generales de procedimiento previstas en el Código Penal Militar, vale decir, según las reglas aplicables a los consejos de guerra sin intervención de vocales". El Comandante del Departamento de Policía de Bolívar acató esos lineamientos y en su condición de juez de primera instancia, en providencias del 26 y del 29 de mayo de 1998, modificó la conformación del consejo verbal de guerra para ajustarlo a las previsiones de los artículos 684 y siguientes del estatuto militar punitivo entonces vigente, es decir, para acomodar el trámite a los enunciados establecidos para el consejo de guerra sin intervención de vocales. Siendo lo anterior suficiente para contestar el cargo, no sobra recordar que la declaración de inconstitucionalidad en el fondo no obedeció a la conformación con oficiales del consejo verbal de guerra -punto que cuestiona la demandante-, como quiera que la decisión explicó que "La Corte cree necesario reiterar que, como lo dispone el artículo 1o. del Acto Legislativo 02 de 1995, las Cortes Marciales o Tribunales Militares se integran con miembros de la fuerza pública en servicio activo o en retiro", y que "desde este punto de vista, la institución de los vocales no viola la Constitución Política", porque "La integración de los tribunales castrenses con militares en servicio activo o en retiro constituye un elemento diferenciador de esta jurisdicción frente a las restantes y, en este caso, desde luego, su participación se estima legítima y sobre ello no se edifica la inconstitucionalidad". Esta, en esencia, derivó del fallo "en conciencia" -y no "en derecho"-, que impedía el ejercicio del derecho de contradicción, pues resultaban desconocidas las razones del mismo (Sentencia C-145, del 22 de abril de 1998, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa). 2. El artículo 464 del Código Penal Militar de la época es claro: la incompetencia del juez es la primera causal de nulidad, y las irregularidades procesales afectantes del

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debido proceso dan lugar a la segunda causal de anulación, como también emana del artículo 388 del actual estatuto penal militar (Ley 522 de 1999). 3. Esta norma (art. 670 C.P.M. derogado) decía que el presidente del consejo, "a petición de parte o de oficio, decretará las pruebas conducentes y practicables en el momento de la audiencia", disposición que en modo alguno impedía hacer lo propio tratándose de elementos de convicción que por sus características no pudieran ser realizadas aparte del debate público. El artículo 666 del mismo estatuto le asignaba al presidente del consejo verbal de guerra la función de dirigir la audiencia sin limitación alguna. El artículo 302 del Corpus militar derogado regulaba el principio de integración, en virtud del cual "Son aplicables al procedimiento penal militar, en cuanto no se opongan a lo establecido en este código…las disposiciones contenidas en los Códigos de Procedimiento Penal…". Como los artículos 453 y 448 de este estatuto facultaban al juez -director de la audiencia- para que dispusiera la práctica de pruebas tanto en la vista pública como fuera de la sede del juzgado, por remisión expresa, el presidente del consejo verbal de guerra perfectamente podía tomar determinaciones como la que se cuestiona en la demanda. 4. Las fallas de la censora se ahondan aún más si se tiene en cuenta que anheló la declaración de nulidad diciendo que se había admitido un dictamen pericial ilegalmente aducido, afirmación que -como con acierto advierte la Señora Procuradora Delegada-, debió hacer siguiendo la ruta de la causal primera, cuerpo segundo, por cuanto el supuesto yerro habría engendrado un error de derecho por falso juicio de legalidad, forma casacional que conduciría, no a la anulación del trámite, sino a la inexistencia del medio probatorio obtenido sin sujeción a las formalidades legales. 5. Se impone dar aplicación al principio constitucional y legal de la presunción de inocencia, lo mismo que a su similar del in dubio pro reo, pues la imputación original ha sido sustancialmente desvanecida por los medios probatorios. Y si no hay certeza sobre que los agentes de la policía infligieron dolosamente heridas al finado, menos se puede afirmar que, en adecuada relación de causa a efecto, las hipotéticas lesiones propinadas por éstos a Turra condujeron a su fallecimiento. No cometieron, pues, homicidio preterintencional y por lo tanto se imponía su absolución.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD NO RECURRENTE NO RECURRENTE NO RECURRENTE NO RECURRENTE NO RECURRENTE DELITOS PROCESO

: 27/09/2002 : No casa : Tribunal Superior : Militar : LLANOS VASQUEZ, RAYMUNDO : GOMEZ JIMENEZ, GUILLERMO : MENDOZA PASSOS, JORGE LUIS : DIAZ SANCHEZ, VICTOR JOSE : RODRIGUEZ GAVIRIA, CRISTIAN ARTURO : Homicidio preterintencional : 16077

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PUBLICADA

: Si

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**************************** CASACION DISCRECIONAL-Sustentación/ DERECHO DE DEFENSAInactividad del abogado/ JUSTICIA PENAL MILITAR-Delitos-Desobediencia y Abandono del puesto/ DESOBEDIENCIA/ ABANDONO DEL PUESTO 1. Para que la Corte ejerza su facultad de otorgar este medio potestativo, es carga del sujeto procesal presentar los fundamentos que demuestren uno cualquiera de los dos únicos motivos, o ambos, que habilitan su concesión. Si se considera necesario que la Sala amplíe su doctrina sobre determinado punto jurídico, el actor debe precisar que el mismo no ha sido tratado, o que si lo fue, existen posiciones encontradas sobre el particular que imponen la necesidad de la unificación, o que es necesario se actualice el criterio. Finalmente, debe probar que ese adelanto jurisprudencial es indispensable tanto para aunar los conceptos jurídicos, tarea que compete al tribunal de casación, como para resolver el asunto concreto. En punto de la lesión a una garantía fundamental, se exige del demandante que demuestre en forma específica que ella se produjo en el trámite de las dos instancias procesales, que indique las normas constitucionales que la definen y que el fallo censurado se negó a reconocer el hecho. 2. La doctrina de esta Corporación ha sido reiterativa, sin que exista confusión alguna sobre el particular, respecto de que la inactividad del apoderado durante algunos periodos de la investigación no se puede tener, por sí sola y de manera aislada, como abandono de la asesoría técnica, toda vez que, conforme a cada caso particular y concreto, ella puede ser producto de una táctica que al amparo de la omisión busca beneficios que pueden surgir del paso del tiempo o de la ausencia de actividad probatoria judicial. No es suficiente, además, que de manera abstracta se anuncie una inactividad del anterior abogado. Se debe probar una concreta omisión y su incidencia en detrimento del acusado, pues que "la ausencia de actos positivos de gestión en el ejercicio de la defensa técnica, no necesariamente implica menosprecio de la función encomendada, puesto que el silencio, dentro de los límites de racionalidad, es también una forma de estrategia defensiva, no menos efectiva que una entusiasta postura controversial" (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, febrero 25 de 1999, radicado 9.998, M. P. Fernando Arboleda Ripoll, posición reiterada el 2 de febrero de 2002, radicado 10.983, M. P. Nilson Pinilla Pinilla). ... La Sala también ha sido clara en relación con que la subjetiva valoración del nuevo apoderado sobre lo que ha debido hacer quien lo precedió, no estructura lesión alguna, pues sólo existe cuando se demuestra una específica agresión, lo que no sucede cuando el censor se limita a "decir según su criterio qué hubiera hecho, pues es lógico que cada profesional, frente a un caso concreto, diagnostique y establezca su propia estrategia defensiva, de manera que no coincidir en ello no significa que se haya infringido la garantía constitucional" (radicados 13.315 y 12.534, sentencias de abril 29 y 1° de septiembre de 1999). 3. En una glosa final, el recurrente dice que no se ha profundizado "en materia del delito militar de Abandono de Servicio", a efectos de "determinar los alcances del servicio, las causas o no del abandono". El actor no menciona ni demuestra providencias antinómicas ni antagónicas sobre el particular, ni aspectos de derecho sustancial que hayan ocasionado aplicaciones confusas o encontradas de la norma. Parece que lo que anhela es que se trate el

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tema, en el errado entendido de que ello no se ha hecho. Se equivoca, por cuanto la Sala sí lo ha estudiado. Así, por ejemplo, en sentencia del 23 de mayo de 2001 (radicado 12.878, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego), aclaró que "en relación con el concepto de servicio, tal como sin dificultad surge de la previsión contenida en el estatuto castrense, se tiene que es término referido a los específicos deberes que atañen a los miembros activos de la Fuerza Pública a quienes se asignan labores de dirección … las faltas contra el servicio sólo son atribuibles al militar en servicio activo a quien a través de trámites formales previamente establecidos se le haya asignado una función, tarea o cargo específico … que luego incumple". MAGISTRADO PONENTE: Casación Discrecional FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON : 27/09/2002 : No concede el recurso : Tribunal Superior : Militar : TAPIA HERRERA, CARLOS ALBERTO-SARGENTO PRIMERO : Abandono del puesto : 19001 : Si

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**************************** PARTICIPACION-Interviniente/ COMPLICE/ FAVORABILIDAD/ PRESCRIPCION-Servidor público/ PECULADO POR APROPIACION/ FALSEDAD IDEOLOGICA EN DOCUMENTO PUBLICO/ FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO/ PRESCRIPCION (Salvamento parcial de voto) 1. Teniendo en cuenta que el acontecer fáctico juzgado se realizó entre los años de 1984 y 1988, época en la que se encontraba vigente el Decreto 100 de 1980, y siendo evidente que con posterioridad al fallo de segunda instancia entró en vigencia, el 25 de julio de 2001, el nuevo Código Penal (Ley 599 de 2000), se hace, entonces, imperioso que la Corte precise cuál de ellas es la más favorable para efecto de establecer si las acciones penales correspondientes se encuentran o no prescritas, según así lo platean algunos memorialistas. A efecto de determinar cuál es la ley mas favorable es necesario, en este caso, tener en cuenta, con respecto a cada uno de los delitos imputados, los siguientes aspectos: - Cuál es el máximo de pena fijado en la ley para cada punible, pues el cálculo del lapso de prescripción se hace sobre ese máximo. - El nuevo concepto de interviniente, ya que al tenor del artículo 30 del nuevo Código Penal, a quien no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo concurra en su realización se le rebajará la pena en ¼ parte. - Que la manera de calcular el término de prescripción de la acción penal varió para quienes no teniendo la calidad de servidores públicos concurran a la realización de un delito cometido por quien sí tiene esa calidad. 2. El concepto de interviniente, se tiene que al tenor del artículo 30 de la ley 599 de 2000, al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte. Por lo tanto, se debe tener en cuenta, para establecer cuál es la ley más favorable, la calidad con la cual los procesados concurrieron a la comisión de los punibles imputados, pues pudo ocurrir que se hubiese intervenido como cómplice, con un aporte secundario, o que el aporte hubiera sido principal, pero se hubiere considerado

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como cómplice, por no tener la calidad de servidor público. En el primer caso, tendría derecho a las diminuentes por complicidad y por ser interviniente sin la calidad especial exigida por el tipo, y en el segundo, se debe valorar la conducta, frente a la nueva legislación, lo que implicaría que eventualmente se le considerara como coautor, con la sola disminución de una cuarta parte de la pena, por ser interviniente sin esa calidad especial. Dijo al respecto la Sala: "Una última precisión debe realizarse cuando se trata de casos fallados bajo la legislación anterior, cuya solución jurídica no era la de ahora y la cual daba lugar a que al particular interviniente se le calificara como un cómplice, con independencia de la modalidad en que concurría a la realización del delito especial. En estos casos, que son típicos tránsitos de legislación construidos sobre dos esquemas diferentes de solución para tales intervenciones, la aplicación del inciso final del artículo 30 del Código Penal no depende del tipo de participación declarado en la sentencia sino del tipo de intervención revalorado frente a los nuevos textos legales, es decir, frente al nuevo sistema regulador del concurso de personas en el hecho punible. En otras palabras, si se le consideró cómplice en la acusación o la sentencia, pero lo que en realidad llevó a cabo fue conducta de autor o determinador, la imputación y la pena, en letra y sentido de la nueva codificación, serán las previstas para la infracción especial con punibilidad disminuida en una cuarta parte. Pero si se le consideró cómplice porque llevó a cabo aporte causal de tal, porque su participación además de accesoria fue secundaria, la imputación y la pena se fijarán considerando la diminuente por complicidad y, concurriendo con ella, la que correspondería al interviniente que no tiene la calidad especial, esto es, la del inciso final del artículo 30 del Código Penal".* En síntesis, la naturaleza del aporte, fácticamente considerado, declarado en la sentencia, es necesario adecuarlo a la nueva legislación, en aras a determinar si es o no más favorable. En lo que concierne a la manera de calcular el lapso de prescripción de la acción penal, se tiene que conforme a decisión mayoritaria de la Sala, el término de prescripción se aumentaba en una tercera parte en la etapa del juicio, al tenor del artículo 82 Código Penal de 1980, cuando el delito era cometido por un servidor público en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellos y ese aumento afectaba a todos los copartícipes, incluidos los que carecían de esa calidad especial, pues la norma no decía que el aumento era sólo para el servidor público, sino que lo que señalaba era que el término se extendía para la prescripción de la acción penal, cuando el delito era cometido por el servidor público en ejercicio de sus funciones o con ocasión de ellas. El nuevo Código Penal, en cambio, es claro al preceptuar en el artículo 83 que el aumento es sólo para el servidor público. Por lo tanto, al particular que concurra en la comisión de un delito de sujeto activo calificado no solo se le atenuará la pena en una cuarta parte, por ser interviniente sin la calidad especial exigido por el tipo, sino que no se le extenderá el lapso de prescripción en una tercera parte, según la nueva ley penal (artículos 30 y 83). 3. Teniendo en cuenta los criterios expuestos en los numerales anteriores, los lapsos de prescripción, para los diferentes punibles, serán los siguientes: a) Peculado por apropiación -servidor público- superior a $500.000,oo y a 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, de acuerdo con el artículo 133.2 del Decreto 100 de 1980, modificado por el 2° de la Ley 43 de 1982, será, para la etapa del juicio, de 10 años. (15 años + 1/3 ÷ 2 = 10) b) Peculado por apropiación -coautor interviniente- superior a $500.000,oo y a 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, de acuerdo con los artículos 133.2 del Decreto 100 de 1980, modificado por el 2° de la Ley 43 de 1982, y 30.3. de la Ley 599 de 2000, será, para la etapa del juicio, de 5 años, 7 meses y 15 días. (15 - ¼ ÷ 2 = 5 7 - 15)

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c) Falsedad ideológica agravada por el uso -servidor público-, conforme a los artículos 286 y 290 de la Ley 599 de 2000, será, para la etapa del juicio, de 8 años. (12 + 1/3 ÷ 2 = 8) d) Falsedad ideológica agravada por el uso -coautor interviniente-, conforme a los artículos 30.3., 286 y 290 de la Ley 599 de 2000, será, para la etapa del juicio, de 5 años. (12 - ¼ ÷ 2 = 54 meses, se aproxima a 5 años) e) Falsedad en documento privado, de acuerdo con el articulo 221 del Decreto 100 de 1980, será, para la etapa del juicio, de 5 años.

PRESCRIPCION (Salvamento parcial de voto) DR. Fernando E. Arboleda Ripoll Con el debido respeto que la decisión de mayoría merece, procedo a consignar las razones de mi disentimiento respecto de la declaración de cesación de procedimiento por prescripción de las acciones civil y penal por los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documentos públicos, agravada por el uso... ... Debo recordar, pues en ello ha sido persistente la jurisprudencia de la Corte, que la casación se rige por principios derivados de su carácter de juicio extraordinario al tribunal de segunda instancia por las condiciones de emisión del fallo que pone fin al proceso, los cuales le dan razón de ser autónoma y distinta del juicio de responsabilidad; es, en consecuencia, una sede única que parte del supuesto que el juicio ha fenecido. Por esta razón, el ejercicio del derecho a impugnar debe orientarse a demostrar que la declaración judicial del derecho material se apartó de la voluntad de la norma, y no a revivir debates fácticos o jurídicos que hayan tenido lugar en las instancias. Corresponde, entonces, a un recurso que implica un juicio de juridicidad a la sentencia como decisión de mérito (errores in iudicando), y como acto culminante de un proceso exento de vicios de trámite o de garantía (errores in procedendo). En el primer supuesto, la actividad de la Corte debe circunscribirse al examen del derecho material que el fallo contiene, mientras que en la segunda, su actividad ha de comprender el examen de la juridicidad de la actuación procesal cumplida, y desde luego un juicio sobre su legitimidad, en cuanto presupuestos para la adopción de la sentencia. Por virtud del principio de limitación que gobierna este excepcional instrumento, su solución se halla circunscrita a la proposición en concreto de la especie de error cometido en el fallo, específicamente denunciada en la demanda, de tal manera que cualquier otra consideración por fuera de lo contenido en ella, resulta por completo ajena a los principios que rigen la casación y los fines para los cuales ha sido establecida. La Sala no puede, sin desbordar los marcos propios de su limitada competencia funcional, arrogarse la facultad de estudiar la actuación procesal por fuera de los cargos contenidos en la demanda, menos si ni siquiera ha sido admitida, y por fuera del pronunciamiento de fondo, pues, salvo que se trate de violación de garantías fundamentales, mientras la impugnación no haya sido admitida al trámite, la Corte carece de toda competencia en sede extraordinaria para introducir modificaciones a la situación jurídica de los procesados definida en el fallo, pues, se insiste, el proceso ya ha terminado y la casación no es examen de plena justicia. Una tal variación, sólo sería viable cuando adviene como consecuencia necesaria de la decisión que se adopte en la sentencia, de oficio o por razón de haberse demostrado uno o varios de los cargos contenidos en la demanda, sin que pueda perderse de vista que la facultad oficiosa es, en principio, exclusiva del acto de decisión del recurso y constituye una clara excepción al principio de limitación que lo preside, en la medida que permite a la Corte pronunciarse motu proprio sobre motivos no alegados expresamente por el demandante, siempre y cuando advierta un factor de nulidad que afecte la legalidad del proceso, o violación manifiesta de garantías fundamentales, pero únicamente en estos eventos.

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En tales condiciones, resulta claro, entonces, que el acto de calificación de la demanda, no participa del principio de oficiosidad -a menos que en la actuación se advierta manifiesta la violación de garantías fundamentales-, ni permite su aplicación, pues la Corte no puede, so pretexto de aplicar el principio de favorabilidad, desconocer su limitada competencia funcional, suponer que la impugnación ha sido declarada en trámite, proceder a revisar la actuación, y oficiosamente adoptar determinaciones de fondo que afectan el fallo, con prescindencia de las condiciones de procedibilidad o sustentación que debe presidirla, a manera de una instancia más y plena. La extensión de este principio, además de no tener ningún fundamento, conduce al desconocimiento que el proceso ya ha terminado, el carácter extraordinario de la impugnación y que la casación no es tercera instancia, como así ha sido repetidamente dicho por la jurisprudencia, y de claras normas de derecho procesal que imponen la declaración de su improcedencia o deserción cuando los presupuestos de procedibilidad o de sustentación no se cumplen y tampoco se advierte la manifiesta transgresión de garantías fundamentales, sea cual fuere el contenido o naturaleza de la inconformidad expresada por el recurrente. Acorde con este carácter excepcional, presupuesto insoslayable para que la Corte pueda proceder a revisar la juridicidad del fallo o del proceso a que corresponde, y, en consecuencia, proferir decisiones del tipo de las que son objeto de mi disenso, es la interposición oportuna de la impugnación por quien cuente con legitimidad e interés para promoverla, y la presentación en tiempo del correspondiente libelo sustentatorio, el cual, a su vez, ha de satisfacer íntegramente los requisitos de admisibilidad normativamente preestablecidos, siendo las causales que el demandante aduzca, la fundamentación fáctica y jurídica que exponga, y la solución del caso que presente a la Corte, los que condicionan y, por supuesto, limitan el pronunciamiento del Juez de casación. En este orden, resulta claro que cuando la Corte inadmite la demanda porque la impugnación extraordinaria no procede atendiendo el quantum punitivo o la categoría del juez que profirió el fallo de segunda instancia; la interposición del recurso o la presentación de la demanda se hicieron extemporáneamente; o habiendo sido presentado en tiempo el libelo incumple los requisitos legales; o el impugnante carece de legitimidad o interés para acudir en casación, no revisa la juridicidad del fallo ni la validez del proceso en que fue proferido, y por lo mismo no resulta procedente adentrarse en su estudio para hacer consideraciones sobre el debido proceso, las circunstancias en que el hecho tuvo realización, la calificación jurídica, la responsabilidad de los acusados, o la normatividad aplicable al caso. Menos aún, le compete hacer pronunciamiento alguno en relación con la posibilidad de dar aplicación al principio de favorabilidad, pues en el entendido que el proceso culminó con el proferimiento de la sentencia de segunda instancia, el Estatuto procesal (art. 79-7) establece que con posterioridad al fallo de mérito, dicha competencia corresponde a los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad. Y si de lo que se trata es de considerar la prescripción de la acción penal o civil a consecuencia de la aplicación del principio de favorabilidad, tampoco por dicho aspecto el Juez de casación cuenta con competencia, pues además de que un tal raciocinio necesariamente involucra la ponderación de los aspectos fácticos y jurídicos contenidos en la acusación y el fallo, los cuales, como ha sido visto, no pueden ser materia de análisis cuando el proceso ha fenecido, la decisión procedente es la inadmisión de la demanda y no aparece manifiesto el conculcamiento de derechos fundamentales, acorde con la naturaleza excepcional y limitada de la impugnación el ordenamiento trae previsto que una tal declaración corresponde hacerla al Juez de ejecución de penas y medidas de seguridad cuando advierta incumplimiento de las condiciones de ejecutabilidad del fallo por haber operado el fenómeno de la prescripción entre la ejecutoria de la resolución acusatoria y la de la decisión final que hizo tránsito a cosa juzgada. Acorde con lo expuesto, a mi modo de ver, no se ajusta a la juridicidad ni a los principios que rigen la casación, la consideración plasmada en la decisión mayoritaria, en el sentido de que "para efecto de establecer, el tránsito de legislación, cuál es la preceptiva más favorable para determinar la prescripción, se deben revalorar sus conductas, lo que implicaría considerarlos como coautores (intervinientes) de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público, agravada por

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el uso, pues sus aportes fueron principales, con derecho a la rebaja de ¼ parte de la pena (art. 30 del C. Penal). Si se les considera como cómplices, al tenor de la legislación anterior, sólo se les rebajaría la sexta parte (partiendo en ambos casos de los máximos) por lo que resulta más favorable la nueva normatividad", pues ella involucra, necesariamente, consideraciones fácticas y jurídicas de la acusación y el fallo, que en el contexto de la decisión de inadmitir las demandas, son jurídica y materialmente intocables, máxime si la decisión de la Corte no tuvo como finalidad restaurar garantías fundamentales conculcadas en la actuación llevada a cabo en las instancias, o dar aplicación directa a los preceptos constitucionales que las establecen. Tal y como lo expuse en el curso de los debates orales en el seno de la Sala, la Corte carecía de competencia para hacer consideraciones del tipo que fueron plasmados en el cuerpo del proveído y tomar decisiones relativas a la prescripción de la acción penal, pues con ellas, en últimas resultan desconocidos el carácter extraordinario de la casación y el principio de limitación que la rige, los controles intrasistemáticos y extrasistemáticos del proceso, la objetividad del ordenamiento, y se desquicia gravemente el sistema. Y si bien es cierto que en algunas ocasiones en curso de la casación la Corte ha decretado cesaciones de procedimiento en los casos de prescripción, muerte del procesado, amnistías o indultos, es de resaltarse que ello ha tenido lugar en eventos de objetiva comprobación en aplicación del principio de economía, bajo el entendido que la Corte adquirió competencia por haber admitido la demanda y carecería de sentido continuar el trámite cuando ha desaparecido el objeto de su decisión final. No se trata, pues, de exponer una visión formalista del instrumento de la casación, como de manera corriente se ha pretendido desconceptuar esta clase de planteamientos, sino de postular una crítica al desconocimiento del sistema, el carácter progresivo y definitivo que cada una de las etapas del proceso ostenta, y la necesaria y previa delimitación de su objeto en los pronunciamientos judiciales, pues, así como ocurre respecto de la apelación en la cual el superior sólo tiene competencia para revisar los aspectos impugnados, en sede extraordinaria dicha competencia se halla restringida a los aspectos y temas párrafos arriba tratados, que excluyen la consideración de tratarse de una instancia adicional de plena justicia como si el juicio no hubiera concluido con el fallo de segundo grado. No podría culminar, sin referirme a la decisión de declarar prescrita la acción civil, pues si bien ella corresponde a una interpretación literal de la norma que la establece (art. 98 del C. Penal), su aplicación inmotivada no se compadece con el deber de establecer primero la razón de ser de la disposición, su conformidad con la Carta Política, o al menos con el principio rector de aplicación prevalente relativo al restablecimiento del derecho, según el cual los funcionarios judiciales deberán adoptar las medidas necesarias para que cesen los efectos creados por la comisión de la conducta punible, las cosas vuelvan al estado anterior, y se indemnicen los perjuicios, pues es claro que el delito -como fuente de obligaciones-, ni, por supuesto, sus efectos materiales, económicos y sociales, desaparecen por haber operado el fenómeno de la prescripción de la acción penal. No se tuvo en cuenta, que la disposición aplicada al caso sin consideración al sistema a que pertenece, se ofrece excesivamente gravosa para los intereses particulares de los perjudicados con el delito, que ven frustradas sus expectativas y resultan sancionados a consecuencia de la inactividad del Estado. Esto si se toma en cuenta que en el evento presente la parte civil ejerció la acción en oportunidad y acudió a los instrumentos previstos por el ordenamiento para lograr el restablecimiento de su derecho. Con la decisión mayoritariamente adoptada, no sólo se exonera, sin más, de toda responsabilidad civil a los acusados, sino que deja al afectado sin instrumentos para perseguirla, tan sólo por haber optado por perseguir la indemnización dentro del proceso penal, y no por la vía civil donde la prescripción de la acción opera en términos mucho más amplios, se interrumpe con la admisión de la demanda y no hay lugar a declararla a consecuencia de la inactividad del órgano jurisdicente. Debo aclarar, finalmente, que en esta oportunidad no me referiré a lo que constituye mi criterio respecto de la metodología adoptada por mayoría para contabilizar los términos de prescripción de la acción penal, pues ello fue suficientemente expuesto en mi salvamento de voto a la decisión consignada en la sentencia de segunda instancia de radicado 14001, a cuyas consideraciones me remito.

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Son estos razonamientos los que me llevan a discrepar respetuosamente de la decisión mayoritaria. ___________________________ * Casación. 12191 del 25 de abril de 2002, M.P. Dr. Carlos E. Mejía Escobar. MAGISTRADO PONENTE: DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA Auto Casación FECHA DECISION demandas,

: 20/06/2002 : Declara unas

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: : : : : : : : : :

prescripciones,

DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

Véase también en Internet :

unas

inadmite otra por extemp. : Tribunal Superior del Distrito Judicial Cundinamarca PERDOMO TAPICHA, VICTOR MANUEL GARCIA SIERRA, JAIME ORLANDO ORTIZ RODRIGUEZ, ALVARO PERAFAN GOMEZ, RICARDO ANTONIO RUGET ACEVES, GERMAN ARTURO GONZALEZ SANCHEZ, PRIMITIVO ALEXIS FACUNDO RINCON, LUIS EDUARDO RAMIREZ URREGO, JOSE ARMANDO Peculado por apropiación, Falsedad ideológica en documento público, Falsedad en documento

privado : 18569 : Si

Salvamento de Voto

inadmite

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Corte Suprema de Justicia Relatoría Sala de Casación Penal Indice Alfabético Tercer Trimestre de 2002 A ABANDONO DEL PUESTO........................................................................................................................ ...................212 ABUSO DE FUNCION PUBLICA................................................................................................................................. ..158 ACCION DE REVISION-Apoderado............................................................................................................ ...............3, 114 ACCION DE REVISION-Casación, diferencias................................................................................................................ .20 ACCION DE REVISION-Causal segunda..................................................................................................................... ...198 ACCION DE REVISION-Causal tercera....................................................................................................................... .....20 ACCION DE REVISION-Legitimidad......................................................................................................... ................3, 114 ACCION DE REVISION-Prescripción................................................................................................................... ....46, 198 ACCION DE REVISION-Prueba nueva................................................................................................................. ..........199 ACTA DE ACEPTACION DE CARGOS-Constancias-Efectos.......................................................................... ................99 ACTA DE ACEPTACION DE CARGOS-Equivalencia con la resolución de acusación................................. ...................99 ACTA DE FORMULACION DE CARGOS-Facultades del Juez................................................................................. ......48 ALEGATO DE CONCLUSION................................................................................................................................. .......188 ALLANAMIENTO-Aquiescencia del morador........................................................................................... .....................135 ALLANAMIENTO-Ataque en casación............................................................................................................ ...............135 APELACION-Competencia limitada del superior.................................................................................................. ....30, 170 APELACION-Procedencia................................................................................................................................................ 170 APELACION-Sustentación.......................................................................................................................... ......................57 APLICACION INDEBIDA DE LA LEY................................................................................................................... ..81, 137 APLICACION INDEBIDA DE LA NORMA................................................................................................................. ...121 ASESORAMIENTO ILEGAL........................................................................................................................ ..................147 ASESORAMIENTO Y OTRAS ACTUACIONES ILEGALES........................................................................ ................147 AUDIENCIA ESPECIAL-Demora en su trámite.................................................................................................... ............61 AUDIENCIA ESPECIAL-Negativa cuando no hay duda probatoria.............................................................. ....................90 AUDIENCIA ESPECIAL-Omisión al trámite................................................................................................................. ..113 AUDIENCIA ESPECIAL-Procedencia......................................................................................................... ....................113 AUDIENCIA PUBLICA................................................................................................................ ...............49, 67, 132, 189 AUDIENCIA PUBLICA-El reemplazar el defensor de confianza por uno de oficio no genera nulidad....................... ......90 AUDIENCIA PUBLICA-Inasistencia del procesado detenido.................................................................................... ......127 AUTO INHIBITORIO-Revocatoria............................................................................................................ ......................193

C

CALIFICACION DEL MERITO DEL SUMARIO-No está limitada por la situación jurídica................................. ..........32 CAMBIO DE RADICACION-Dilaciones en la celebración de la audiencia................................................................ ......49 CAMBIO DE RADICACION-Orden público........................................................................................................... ..........49 CAMBIO DE RADICACION-Traslado de recluso......................................................................................................... ....49 CARGOS EXCLUYENTES-Causal primera y tercera.................................................................................................. ...135 CASACION DISCRECIONAL-Garantías fundamentales.................................................................................... ............139 CASACION DISCRECIONAL-Ley 553 de 2000-Sujetos legitimados.......................................................................... ...119 CASACION DISCRECIONAL-Requisitos................................................................................................................. ......139 CASACION DISCRECIONAL-Sustentación............................................................................... ....................119, 139, 212 CASACION DISCRECIONAL-Trámite.............................................................................................................. .............139 CASACION OFICIOSA............................................................................................................................... ....................152 CASACION OFICIOSA-Límites.......................................................................................................................... ............101 CASACION OFICIOSA-Presupone una demanda en forma..................................................................... ...................42, 66 CASACION-Apreciación probatoria......................................................................................................... ...................19, 80 CASACION-Desestimación\............................................................................................................................ ...................... Si posteriormente se advierte una irregularidad............................................................................... .....................66, 83 CASACION-Interés............................................................................................................................................... .............40 CASACION-Interés para recurrir-Apelación........................................................................................ ....66, 81, 83, 97, 108 CASACION-Interés-Carácter lesivo de la decisión impugnada..................................................................... ....................83 CASACION-Interés\.................................................................................................................................................... ........... Pretensión más gravosa al recurrente................................................................................................................... ........10 CASACION-Sentencia de segunda instancia.................................................................................................. ...................59 CASACION-Sentencias de constitucionalidad\.............................................................................................................. ........ Estado de Derecho............................................................................................................................. ......................1, 74 CAUCION JURATORIA................................................................................................................................... .................92 CAUCION PRENDARIA-Monto mínimo........................................................................................................... ...............92 CIERRE DE INVESTIGACION-Notificación....................................................................................................... ...........123 CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA-No es necesario que la norma que la tipifica aparezca especificada en la acusación............................................................................................................................................. .................95 CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA-Objetivas y subjetivas........................................................... .........95 CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA-Posición distinguida................................................................... ....17

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CIRCUNSTANCIAS DE ATENUACION PUNITIVA........................................................................................... .............99 CIRCUNSTANCIAS GENERICAS DE AGRAVACION PUNITIVA........................................................... ......................17 COAUTORIA IMPROPIA................................................................................................................................. .........30, 187 COAUTORIA IMPROPIA-Elementos................................................................................................................... ...........201 COLABORACION EFICAZ............................................................................................................................................. ..97 COLISION DE COMPETENCIA............................................................................................................................... ........27 COLISION DE COMPETENCIA-Cuándo se presenta.................................................................................................. ...106 COLISION DE COMPETENCIA-Ejecución de la sentencia.......................................................................... ...................47 COLISION DE COMPETENCIA-Ley 733 de 2002............................................................................................. ..........7, 87 COLISION DE COMPETENCIA-Resolución de acusación............................................................................................. ....6 COMPETENCIA............................................................................................................................................. ...........71, 207 COMPETENCIA A PREVENCION-Cuando es incierto el lugar........................................................................ .............106 COMPETENCIA-Función acusadora................................................................................................................... ..............40 COMPLICE......................................................................................................................................................... .............213 CONCIERTO PARA DELINQUIR..................................................................................................................... ............7, 79 CONCURSO........................................................................................................................................ ....................158, 203 CONCURSO REAL...................................................................................................................................... ...................153 CONCUSION......................................................................................................................................................... ............17 CONDENA DE EJECUCION CONDICIONAL.................................................................................................... .....21, 171 CONDENA DE EJECUCION CONDICIONAL-Consideraciones en torno a la personalidad del procesado....................13 CONFESION-Reducción de pena...................................................................................................................................... .34 CONFESION-Técnica para alegar su desconocimiento................................................................................. ....................97 CONGRUENCIA DE LA SENTENCIA......................................................................................................... ............80, 206 CONGRUENCIA-Acusación y sentencia............................................................................................... ..............48, 99, 102 CONSEJO VERBAL DE GUERRA........................................................................................................................ .........210 CONSONANCIA............................................................................................................................................................ ..206 CONSULTA..................................................................................................................................................................... ...32 CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Urgencia manifiesta...................................................................................... ....193 CONTRATO SIN EL CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES........................................................................ ..134 CULPA CON REPRESENTACION.............................................................................................................. .....................65 CULPABILIDAD......................................................................................................................................................... .......88

D DEBIDO PROCESO...................................................................................................................................... ....................46 DEBIDO PROCESO-Exigencias técnicas............................................................................................................ ............131 DEFENSA TECNICA................................................................................................................................................ ...37, 67 DEFENSA TECNICA-Ausencia de defensor\.................................................................................................... .................... Se deben demostrar sus efectos negativos.............................................................................................................. ....105 DEFENSA TECNICA-Carencia absoluta............................................................................................................ .............200 DEFENSA TECNICA-Corrección de omisiones............................................................................................. ...................36 DEFENSA TECNICA-Garantía intangible, permanente y real.......................................................................... ..............124 DEFENSA TECNICA-Inactividad contenciosa como estrategia defensiva................................................ ................42, 105 DEFENSA TECNICA-Indagatoria................................................................................................................................. ...152 DEFENSA TECNICA-Indagatoria-Ciudadano honorable............................................................................ ......................36 DEFENSA TECNICA-Indagatoria-Estudiante de derecho................................................................................. ................36 DEFENSA TECNICA-Indagatoria-Licencia temporal................................................................................................ ......180 DEFENSA TECNICA-La inactividad ostensible del defensor genera nulidad................................................................... 42 DEFENSA TECNICA-Se debe demostrar la trascendencia de la inactividad....................................................... ...........123 DEFENSA TECNICA-Silencio como estrategia defensiva........................................................................ ......................180 DEFENSOR.................................................................................................................................................. .....................37 DEFENSOR-Designación para la indagatoria.................................................................................................... ......131, 174 DEFENSOR-Goza de total iniciativa.............................................................................................................. .................124 DEFENSOR-Incompatibilidad de intereses\......................................................................................................... ................. Alcance de la prohibición............................................................................................................................ .........94, 174 DELITO CONTINUADO-Elementos................................................................................................................. ..............203 DELITO DE PELIGRO ABSTRACTO............................................................................................................................. 137 DELITO MASA............................................................................................................................................................ ....203 DELITO PERMANENTE........................................................................................................................................... 97, 201 DELITO PROVOCADO................................................................................................................................................ ...137 DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA............................................................................. ..................134 DEMANDA DE CASACION-Causal segunda....................................................................................................... ............62 DEMANDA DE CASACION-Debe ser un escrito lógico y sistemático..................................................................... ........19 DEMANDA DE CASACION-Principio de autonomía................................................................................. ........19, 42, 146 DEMANDA DE CASACION-Principio de limitación.......................................................................... .....................42, 146 DERECHO A LA INTIMIDAD-Grabaciones magnetofónicas...................................................................................... ....207 DERECHO A LA NO AUTOINCRIMINACION-No presupone el derecho a mentir............................................. ..........154 DERECHO DE CONTRADICCION-No se limita al sólo contrainterrogatorio................................................ ...............181 DERECHO DE DEFENSA..................................................................................................................... ...................90, 105 DERECHO DE DEFENSA-Defensa técnica, defensa material...................................................................................... ..124 DERECHO DE DEFENSA-Inactividad del abogado............................................................................ ...................184, 212 DERECHO DE INFORMACION-Beneficios al procesado.................................................................................... ....61, 174 DERECHO LABORAL-Condición de pensionado..................................................................................................... ......163 DERECHO LABORAL-Proceso ejecutivo\................................................................................................................ ............ Exigibilidad de la obligación................................................................................................................. ....................179 DERECHOS DE LOS NIÑOS......................................................................................................................................... .156 DERECHOS DEL CAPTURADO................................................................................................................... ...........94, 111 DESOBEDIENCIA..................................................................................................................................................... ......212 DETENCION DOMICILIARIA...................................................................................................................................... ....54

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DETENCION DOMICILIARIA-Improcedencia ante sentencia de primer grado............................................. ..................39 DETENCION PREVENTIVA-No se puede sustituir por la domiciliaria........................................................... ................54 DETENCION PREVENTIVA-Procedencia......................................................................................................... ...............54 DETENCION PREVENTIVA-Sustitución por la domiciliaria............................................................................... ............45 DETERMINADOR-AUTOR-Tienen el mismo grado de punibilidad................................................................ ................94 DICTAMEN MEDICO........................................................................................................................................ ...............73 DICTAMEN PERICIAL........................................................................................................................ ...................101, 210 DICTAMEN PERICIAL-Traslado................................................................................................................. ...................129 DOLO..................................................................................................................................................................... ..........152 DOLO DE IMPETU............................................................................................................................................. ..............65 DOLO DIRECTO............................................................................................................................................... ................88 DOLO EVENTUAL...................................................................................................................................... ...............65, 88 DOSIFICACION PUNITIVA................................................................................................................................. .............39 DOSIFICACION PUNITIVA-Circunstancias de agravación y conceptos del artículo 61 del C.P....................... ...............95

E EJECUCION DE LA SENTENCIA-Juez competente............................................................................... ...................47, 87 EJECUCION DE LA SENTENCIA-Ninguno de los dos colisionantes es competente.................................................. .....47 EJECUTORIA-De las providencias judiciales........................................................................................ ...................57, 163 EJECUTORIA-Providencia que resuelve la casación........................................................................................... ......58, 112 EJECUTORIA-Providencia que resuelve la casación al decretarse una prescripción........................................ ................61 EMBRIAGUEZ................................................................................................................................................ ................127 ENRIQUECIMIENTO ILICITO DE PARTICULAR...................................................................................... ......................6 ERROR DE DERECHO-Falso juicio de legalidad........................................................................................................... ..58 ERROR DE DERECHO-Falso juicio de legalidad, falso juicio de convicción.................................................... ..............34 ERROR DE HECHO-Apreciación probatoria.................................................................................................... ................80 ERROR EN EL GOLPE...................................................................................................................................... ...............65 ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Técnica en casación................................................................. ................186 ERROR IN IUDICANDO-Error in procedendo\................................................................................................................ ..... Técnica......................................................................................................................................................... ..............207 ESTAFA-Contrato\................................................................................................................................................................ .. Medio idóneo para ocultar el ánimo de defraudar..................................................................................................... .151 EXTINCION DE LA ACCION PENAL-Muerte del procesado................................................................................. .........86 EXTRADICION DE NACIONALES.............................................................................................................. ..115, 143, 175 EXTRADICION-Acuerdo Bolivariano............................................................................................................ .............8, 175 EXTRADICION-Autorización exámenes.............................................................................................................. .............54 EXTRADICION-Canadá................................................................................................................................. .................106 EXTRADICION-Captura............................................................................................................................ .......................52 EXTRADICION-Carácter prevalente de los preceptos constitucionales................................................................. .........175 EXTRADICION-Concepto de la Corte Suprema de Justicia.................................................................................... 4, 26, 79 EXTRADICION-Concepto del Ministerio de Relaciones Exteriores..................................................................... ..........106 EXTRADICION-Concepto desfavorable\..................................................................................................................... .......... El Estado requerido queda comprometido a iniciar la investigación.................................................. .......................115 EXTRADICION-Convención de Viena......................................................................................................... ...................106 EXTRADICION-Dinamarca........................................................................................................................................ .......51 EXTRADICION-Doble incriminación.................................................................................................. .......................4, 106 EXTRADICION-Doble incriminación\............................................................................................................ ...................... Cotejo de reciprocidad legislativa a la fecha del concepto...................................................................................... .....23 EXTRADICION-Documentos anexos........................................................................................................... .....................54 EXTRADICION-Documentos anexos-Presunción de autenticidad......................................................... ...............23, 26, 77 EXTRADICION-Ejecutivo\........................................................................................................................................ ............ Eventualmente puede subordinar la concesión de ésta....................................................... ...............4, 25, 77, 106, 143 EXTRADICION-Equivalencia de la acusación.................................................................................... ............23, 52, 77, 79 EXTRADICION-Estados Unidos\........................................................................................................................ .................. Inexistencia de convenio aplicable....................................................................................................................... ........52 EXTRADICION-Gobierno Nacional\.......................................................................................................................... ........... Materias específicas de su competencia................................................................................................................... ....79 EXTRADICION-La intervención de la Corte no es de carácter judicial\..................................................................... .......... Naturaleza.................................................................................................................................................... ................77 EXTRADICION-Lugar de comisión del delito.............................................................................................................. ...143 EXTRADICION-Naturaleza del instrumento....................................................................................................... ........23, 52 EXTRADICION-Naturaleza mixta del trámite........................................................................................... .....................106 EXTRADICION-No privación de la libertad............................................................................................... ......................52 EXTRADICION-Principio de territorialidad..................................................................................................................... ...4 EXTRADICION-Proceso en Colombia............................................................................................................................... 52 EXTRADICION-Prueba.................................................................................................................................... ...........51, 52 EXTRADICION-Prueba-Legalidad del trámite del proceso en el país requirente............................................. ..........25, 51 EXTRADICION-Responsabilidad de la persona solicitada............................................................................ .....................4 EXTRADICION-Tratado con Panamá..................................................................................................................... .........115 EXTRADICION-Validez formal de la documentación.................................................................................... ...........52, 106 EXTRATERRITORIALIDAD............................................................................................................................................. ..4

F

FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO......................................................................................................... ...........213 FALSEDAD IDEOLOGICA EN DOCUMENTO PUBLICO......................................................................................... ...213 FALSO JUICIO DE CONVICCION......................................................................................................... ............39, 59, 154 FALSO JUICIO DE EXISTENCIA............................................................................................................................... ....123 FALSO JUICIO DE EXISTENCIA POR OMISION..................................................................................................... ....151

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FALSO JUICIO DE EXISTENCIA-Por omisión y por suposición.............................................................. .....................124 FALSO JUICIO DE EXISTENCIA-Por omisión\.................................................................................................. ................. Exigencias técnicas............................................................................................................................... .................65, 69 FALSO JUICIO DE EXISTENCIA-Por suposición............................................................................................. ...............34 FALSO JUICIO DE IDENTIDAD......................................................................................................... ...............13, 36, 124 FALSO JUICIO DE IDENTIDAD-Exigencias técnicas......................................................................................... .......15, 80 FALSO JUICIO DE LEGALIDAD....................................................................................................... ................58, 70, 154 FALSO RACIOCINIO............................................................................................................ ..............13, 39, 124, 167, 186 FALTA DE APLICACION DE LA LEY.......................................................................................................................... ....81 FALTA DE APLICACION DE LA NORMA................................................................................................................. ....121 FALTA DE MOTIVACION DE LA SENTENCIA......................................................................................... ...............15, 30 FAVORABILIDAD............................................................................................................................ ...........17, 21, 201, 213 FISCAL GENERAL DE LA NACION-Fuero constitucional disciplinario\................................................................... ......... Congreso de la República......................................................................................................................................... ..158 FISCALIA GENERAL DE LA NACION..................................................................................................................... .......40 FRAUDE A RESOLUCION JUDICIAL.............................................................................................................. .............198 FRAUDE PROCESAL-Se estructura.............................................................................................................. .................158 FUERO..................................................................................................................................................................... ........109

G GRABACIONES MAGNETOFONICAS....................................................................................................... ..................207

H

HOMICIDIO.............................................................................................................................................................. .......152 HOMICIDIO AGRAVADO-En estado de ira\.............................................................................................................. ........... Dosificación punitiva............................................................................................................................... ....................48 HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL.............................................................................................................. ...............13 HOMICIDIO-Ley 40 de 1993....................................................................................................................... ........59, 62, 201 HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO................................................................................................................... ..........61 HURTO-Criterios para determinar delito unitario...................................................................................... .....................203

I IMPEDIMENTO-Causal cuarta.................................................................................................................................... ....141 IMPEDIMENTO-Haber dado opinión sobre el caso.................................................................................... ....................166 IMPEDIMENTO-Haber sido vinculado jurídicamente....................................................................................................... 86 IMPUGNACION.................................................................................................................................................. ................9 IN DUBIO PRO REO............................................................................................................................................. ..........171 IN DUBIO PRO REO-Técnica en casación............................................................................................................ ..........129 INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA....................................................................................................... ............10, 62 INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA-Técnica.................................................................................... .....................102 INDAGATORIA-Cargos a terceros.......................................................................................................................... .........141 INDAGATORIA-Interrogatorio............................................................................................................ ......................32, 134 INDAGATORIA-Medio de defensa................................................................................................................... .........32, 134 INDAGATORIA-Medio de prueba.............................................................................................................. ...............32, 154 INDAGATORIA-Presencia de defensor............................................................................................................................ ..94 INDEMNIZACION DE PERJUICIOS.......................................................................................................................... ....121 INDICIO-Inferencia lógica................................................................................................................................................ 154 INDICIO-Técnica para atacarlo en casación............................................................................................................ ...10, 124 INHABILITACION PARA EL EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS-Autónoma con carácter sancionatorio............................................................................................................................................. ..................193 INHABILITACION PARA EL EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS-Interdicción de derechos....113 INIMPUTABILIDAD-Embriaguez.................................................................................................... ...................40, 73, 127 INIMPUTABILIDAD-Menor de edad....................................................................................................... .......................199 INTERDICCION DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS..................................................................... .................58 INTERES ILICITO EN LA CELEBRACION DE CONTRATOS............................................................................. ........193 INTERPRETACION ERRONEA DE LA LEY......................................................................................... ..........81, 121, 137 INVESTIGACION INTEGRAL-Nulidad.................................................................................................. .......................184 INVESTIGACION INTEGRAL-Obligación de investigar lo favorable como lo desfavorable al imputado...............90, 207 INVESTIGACION INTEGRAL-Técnica para alegar su vulneración.............................................................. ...........69, 135 INVESTIGACION PENAL-Investigación privada........................................................................................... ................181 INVESTIGACION PREVIA-Notificación de su iniciación........................................................................ ..............109, 186 INVESTIGACION-Mayor diligencia cuando el asunto ha trascendido al público.................................................. ...........21

J

JUEZ DE EJECUCION DE PENAS.............................................................................................................. ....................87 JUEZ DE EJECUCION DE PENAS-Competencia para resolver sobre el principio de favorabilidad..................... ........177 JUEZ LABORAL-Liquidación de intereses..................................................................................................... ................179 JUEZ NATURAL........................................................................................................................................ .......................71 JURISPRUDENCIA-Elemento auxiliar y no obligatorio............................................................................ .......................32 JUSTICIA PENAL MILITAR- Práctica de pruebas en la audiencia..................................................................... ............210 JUSTICIA PENAL MILITAR-Competencia\......................................................................................................... ................. Delito relacionado con el servicio................................................................................................................. .............109 JUSTICIA PENAL MILITAR-Delitos-Desobediencia y Abandono del puesto....................................................... ..........212 JUSTICIA PENAL MILITAR-Nulidad............................................................................................................ .................210 JUSTICIA REGIONAL-Alegatos previos a la sentencia................................................................................. .................188 JUSTICIA REGIONAL-No audiencia pública.............................................................................................................. ....188

L LEGALIDAD DE LA PENA............................................................................................................ ..................59, 168, 201

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LEGITIMA DEFENSA-Requisitos para su reconocimiento...................................................................................... .........34 LEY-Interpretación........................................................................................................................................... ................148 LIBERTAD CONDICIONAL............................................................................................................................................. .92 LIBERTAD CONDICIONAL-Requisitos.................................................................................................... .......................89 LIBERTAD PROVISIONAL-Art.365.2°\.............................................................................................................. ................ Requisitos................................................................................................................................................................... ..92 LIBERTAD PROVISIONAL-Peculado por apropiación........................................................................................ .............45 LIBERTAD Y SENTENCIA CONDENATORIA-Subrogado de la condena de ejecución condicional (art.198 C. de P.P.)39

M MALTRATO CONSTITUTIVO DE LESIONES PERSONALES................................................................. ...................206 MANDATO CIVIL-Fallecimiento del poderdante........................................................................................................... ...86 MEDIDA DE ASEGURAMIENTO (Aclaración de voto)................................................................ ......................54, 55, 56 MEDIDA DE SEGURIDAD........................................................................................................................................ .......73 MEDIDAS CAUTELARES-Carácter taxativo............................................................................................. ....................168 MEDIDAS CORRECIONALES DE LOS FUNCIONARIOS JUDICIALES-Trámite a seguir..................... .......................9 MINISTERIO PUBLICO-Audiencia Especial......................................................................................................... ...........61 MINISTERIO PUBLICO-Concepto............................................................................................................................. .....189 MINISTERIO PUBLICO-Interés para recurrir................................................................................................ .........108, 154 MINISTERIO PUBLICO-Límites del concepto en casación.......................................................................... ..................184

N

NARCOTRAFICO......................................................................................................................................................... ...207 NARCOTRAFICO-Bien jurídico tutelado..................................................................................................................... ...137 NARCOTRAFICO-Dictamen\...................................................................................................................................... .......... Tiene el carácter de demostración preferente-Pero no es único.............................................................. ...................101 NARCOTRAFICO-Dosis personal.......................................................................................................................... .........183 NO RECURRENTE...................................................................................................................................... ...................179 NON BIS IN IDEM...................................................................................................................................... ................13, 39 NORMAS DE ESTADO DE SITIO-Incorporación como legislación permanente............................................................ 119 NOTIFICACION PERSONAL....................................................................................................................... ....................57 NOTIFICACION POR COMISIONADO......................................................................................................... ..................57 NULIDAD.................................................................................................................................................. ................27, 140 NULIDAD-Debido proceso............................................................................................................................... .................90 NULIDAD-Debido proceso, derecho de defensa.................................................................................................. ......69, 131 NULIDAD-Falta de competencia............................................................................................................ .................156, 189 NULIDAD-Forma de presentarla cuando hay pluralidad de situaciones que dan lugar a élla.......................... ...............207 NULIDAD-No vinculación de otros partícipes.............................................................................................................. .....69 NULIDAD-Omisión al trámite de un recurso-Acto de postulación discrecional-Convalidación de irregularidad.............69 NULIDAD-Oportunidad para solicitarla.................................................................................................... ................17, 163 NULIDAD-Principio de trascendencia................................................................................................................. ............207 NULIDAD-Técnica en casación.................................................................................................... ...............61, 94, 129, 146 NULIDAD-Vicios que dan lugar a declarar la nulidad de una sentencia............................................................ .............156

P PARTE CIVIL............................................................................................................................................................ .......134 PARTICIPACION-Interviniente............................................................................................................................... .........213 PECULADO POR APLICACION OFICIAL DIFERENTE.......................................................................... ....................153 PECULADO POR APROPIACION........................................................................................................................ ....45, 213 PECULADO POR APROPIACION EN FAVOR DE TERCEROS.......................................................................... .........179 PECULADO POR USO............................................................................................................................. ......................158 PENA................................................................................................................................................................................. .39 PENA-Fines.............................................................................................................................................................. ..21, 171 PENA-Presidio.................................................................................................................................................. .................17 PENA-Principios............................................................................................................................................... .................73 PERITO-Designación.................................................................................................................................... ...................146 PERJUICIOS..................................................................................................................................................... ...............146 PERJUICIOS-Interés para recurrir..................................................................................................................... ................81 PERJUICIOS-Los daños materiales deben ser probados............................................................................................. .....158 PERJUICIOS-Obligados a indemnizar................................................................................................................... ............17 PERSONALIDAD DEL PROCESADO....................................................................................................... ......................13 PODER-Delegación\............................................................................................................................................................ ... Expresa autorización...................................................................................................................................... ..............37 POLICIA JUDICIAL-Facultades........................................................................................................................................ .70 PRESCRIPCION.......................................................................................................................... ................61, 97, 147, 167 PRESCRIPCION (Salvamento parcial de voto)................................................................................. ......................213, 215 PRESCRIPCION-Proceso ejecutivo laboral..................................................................................................... ................163 PRESCRIPCION-Se ejerce de oficio por parte del Estado............................................................................................. ....46 PRESCRIPCION-Servidor público............................................................................................................................... ....213 PRESUNCION DE INOCENCIA............................................................................................................................. ........210 PREVARICATO POR ACCION................................................................................................................. ......................153 PREVARICATO POR ACCION-Identidad de propósitos de la decisiones................................................................... ......21 PREVARICATO POR ACCION-Ingrediente objetivo................................................................................. .....................171 PREVARICATO POR ACCION-Interpretación de la ley................................................................................................ ..163 PREVARICATO POR ACCION-Se estructura........................................................................................... ......................168 PREVARICATO POR ASESORAMIENTO ILEGAL................................................................................................ .......147 PREVARICATO-Culpabilidad, dolo directo................................................................................................................ .......88 PRINCIPIO DE CONFIANZA................................................................................................................... ......................193 PRINCIPIO DE LEGALIDAD.................................................................................................................................... ......113

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PRINCIPIO DE RESPONDABILIDAD.......................................................................................................................... ..193 PRISION DOMICILIARIA-Sustitutiva de la prisión\......................................................................................................... .... Requisitos................................................................................................................................................................... ..21 PROCESO DISCIPLINARIO.......................................................................................................................... ...................86 PROCESO PENAL........................................................................................................................................................... ..30 PROCESO PENAL-Finalidad............................................................................................................................ ................42 PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION........................................................................................... ...................70 PROVIDENCIAS-No hay irregularidad por falta firma de un Magistrado....................................................... .................54 PRUEBA..................................................................................................................................................... .................25, 52 PRUEBA EN EL JUICIO.......................................................................................................................... .......................145 PRUEBA PERICIAL-Apreciación probatoria.............................................................................................................. .....127 PRUEBA PERICIAL-Técnica para ser atacada.................................................................................................. ..............127 PRUEBA-Conducencia.................................................................................................................................................... ...26 PRUEBA-Conducencia y pertinencia..................................................................................................................... ............51 PRUEBA-Estimación legal............................................................................................................................................... ..13 PRUEBA-Ilegal.................................................................................................................................... ..............70, 152, 177 PRUEBA-Ilegalmente incorporada\...................................................................................................................................... .. Técnica......................................................................................................................................................... ..............181 PRUEBA-Libertad probatoria................................................................................................................... .................40, 101 PRUEBA-Oportunidad......................................................................................................................................... ............132 PRUEBA-Práctica......................................................................................................................................... ...................145 PRUEBA-Validez de la practicada por el incompetente.................................................................................................... .40 PRUEBA-Valoración probatoria.......................................................................................................................... .....147, 171

R REBELION................................................................................................................................................................ .97, 167 RECEPTACION.................................................................................................................................................. .................7 RECONOCIMIENTO EN FILA DE PERSONAS-Defensor de oficio............................................................................ ....36 RECONOCIMIENTO EN FILA DE PERSONAS-Parte integrante del testimonio.................................... ........58, 145, 177 RECONOCIMIENTO EN FILA DE PERSONAS-Técnica........................................................................ ......................177 RECONOCIMIENTO FOTOGRAFICO-Procesado privado de la libertad....................................................... .................37 RECURSO DE QUEJA-Antes de hecho..................................................................................................... ...................1, 74 RECURSOS-Desistimiento................................................................................................................................... .............57 RECURSOS-Interés para recurrir................................................................................................................ ......................66 REDENCION DE PENA-Actividades literarias\............................................................................................. ...................... Lectura.................................................................................................................................................... .....................51 REDENCION DE PENA-Evaluación de conducta.................................................................................................. ...........89 REFORMATIO IN PEJUS................................................................................... ......................32, 156, 168, 189, 201, 206 REFORMATIO IN PEJUS-Técnica en casación.............................................................................................................. ...95 REPARACION DEL DAÑO.................................................................................................................................... ...45, 121 REPOSICION-Notificación............................................................................................................................... ...............170 RESOLUCION DE ACUSACION................................................................................................................................. .6, 32 RESOLUCION DE ACUSACION-Ejecutoria\............................................................................................................ ........... Apelación..................................................................................................................................................................... .46 RESOLUCION DE ACUSACION-Falta de motivación y falsa motivación probatoria................................................ ....129 RESOLUCION DE ACUSACION-Intangibilidad............................................................................................... ...............99 RESOLUCION DE ACUSACION-Marco jurídico-fáctico de la actuación del fallador...................................... .......10, 102 RESOLUCION DE ACUSACION-No se requiere hacer una individualización de la punibilidad..................... ...............95 RESOLUCION DE ACUSACION-Requisitos............................................................................................................ 10, 193 RESOLUCION DE ACUSACION-Resolución de situación jurídica\................................................................... ................. No es limitante................................................................................................................................................ ...........158 RESPONSABILIDAD PENAL...................................................................................................................................... .....81 RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO..................................................................................................................... ...134

S

SALA ESPECIAL DE DESCONGESTION DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE SANTAFE DE BOGOTA.....................207 SANA CRITICA........................................................................................................................................... ..............59, 135 SANA CRITICA-Pruebas............................................................................................................................... ..................171 SANCION CORRECCIONAL........................................................................................................................ .....................9 SECUESTRO.................................................................................................................................................... .................62 SECUESTRO EXTORSIVO............................................................................................................................ ..................71 SECUESTRO EXTORSIVO-Art.6 Decreto 2790......................................................................................... ...................109 SECUESTRO EXTORSIVO-Cobro de una deuda........................................................................................... ................189 SECUESTRO EXTORSIVO-Punibilidad.......................................................................................................................... .97 SECUESTRO EXTORSIVO-Punibilidad-art. 6 Decreto 2790............................................................ ......................97, 102 SECUESTRO SIMPLE................................................................................................................................. .....................71 SEGUNDA INSTANCIA...................................................................................................................................... ............163 SENTENCIA ANTICIPADA......................................................................................................................................... 48, 99 SENTENCIA ANTICIPADA-En el juicio................................................................................................................ ...........15 SENTENCIA ANTICIPADA-Interés para recurrir-Irretractabilidad............................................................................ .......67 SENTENCIA ANTICIPADA-Negación dentro del término legal\............................................................................ .............. No genera nulidad se ajusta la pena................................................................................................................ ...........111 SENTENCIA ANTICIPADA-Oportunidad..................................................................................................... ..................184 SENTENCIA-De primera y segunda instancia constituyen un todo jurídico........................................ .....................95, 154 SENTENCIA-Falsa motivación\...................................................................................................................................... ....... Técnica......................................................................................................................................................... ..............129 SENTENCIA-Falta de motivación......................................................................................................... ......................15, 30 SENTENCIA-Motivación......................................................................................................................................... ........171

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SITUACION JURIDICA.................................................................................................................................................... .32 SITUACION JURIDICA-Omisión de respuesta a los alegatos........................................................................................... 10 SOBORNO............................................................................................................................................................ ...........158 SUSPENSION CONDICIONAL DE LA EJECUCION DE LA PENA................................................................... ..........171 SUSPENSION DE LA PATRIA POTESTAD............................................................................................. ......................156 SUSTITUCION DE LA PENA DE PRISION POR LA DOMICILIARIA....................................................... ....21, 148, 158

T TARIFA LEGAL.................................................................................................................................................. ...............59 TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE........................................................................................................... ..........81 TERMINACION ANTICIPADA DEL PROCESO........................................................................................ ............112, 174 TERMINACION ANTICIPADA DEL PROCESO-Diferencia entre la audiencia especial y la sentencia anticipada.........90 TERMINACION ANTICIPADA DEL PROCESO-Interés para recurrir................................................................... ..........67 TERMINACION ANTICIPADA DEL PROCESO-Separación funcional entre fiscal y juez............................... ...............48 TERMINO-Observancia......................................................................................................................................... ..........181 TESTAFERRATO........................................................................................................................................................... ....32 TESTIMONIO-Criterios para la apreciación................................................................................................................... ...17 TESTIMONIO-Enemistad...................................................................................................................................... ..........152 TESTIMONIO-Identificación................................................................................................................................. ............58 TORTURA-Con fines terrorístas........................................................................................................................ ..............119 TRANSITO DE LEGISLACION........................................................................................................................ ..............153 TRANSITO DE LEGISLACION-Procedimiento aplicable para la interposición de la casación.................................... 1, 74 TRANSITO DE LEGISLACION-Procedimiento aplicable para la interposición de la casación (Salvamento de voto)....74, 75 TRASLADO PARA PREPARACION DE LA AUDIENCIA-No requiere auto.............................................................. .....67 TUTELA........................................................................................................................................................................ ...166

U

UNIDAD NORMATIVA........................................................................................................................................... ........147 UNIDAD PROCESAL-Ruptura................................................................................................................................. .81, 133

V VARIACION DE LA CALIFICACION JURIDICA PROVISIONAL DE LA CONDUCTA PUNIBLE............................... 27 VERSION LIBRE-Medio de prueba......................................................................................................... .......................140 VINCULACION AL PROCESO PENAL-No vinculación de partícipes............................................................................ .81 VIOLACION DIRECTA DE LA LEY............................................................................................................................. ..167 VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Aceptación de los hechos y su prueba........................................... ...................65, 70 VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Modalidades............................................................................. ..............81, 121, 153 VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY........................................................................................................................ ...131 VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY-Modalidades-Técnica...................................................................................... ..124 VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY-Técnica........................................................................................... ....................42 VIOLENCIA INTRAFAMILIAR-Pena accesoria......................................................................................................... .....206

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