2002 Indice 2 T

Segundo trimestre de 2002

Relatoría Sala de Casación Penal

Corte Suprema de Justicia Relatoría Sala de Casación Penal Indice Segundo Trimestre de 2002

COLISION DE COMPETENCIA-Ley 733 de 2002/ EXTORSION/ TRANSITO DE LEGISLACION-No se debe legislar en forma coyuntural 1. La ley 733 de 2002, vigente a partir del 31 de enero de la presente anualidad (fecha de publicación), por medio de la cual se dictan medidas tendientes a erradicar los delitos de secuestro, terrorismo y extorsión, expresamente señala en su artículo 14 que "el conocimiento de los delitos señalados en esta ley le (sic) corresponde a los jueces Penales del Circuito Especializados". Entre los delitos allí contemplados se encuentra el de extorsión (artículos 5º y 6º), respecto del cual se señalan penas mayores y aumentan las causales de agravación, con lo cual quedan modificados en lo pertinente los artículos 244 y 245 de la ley 599 de 2000. En materia procesal, como se establece del artículo 40 de la ley 153 de 1887, las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deban empezar a regir. Significa lo anterior que en este caso, el conocimiento del delito de extorsión, y de los demás señalados en la ley 733 de 2002, corresponde a partir del 31 de enero de la presente anualidad a los juzgados penales del circuito especializados, pues su vigencia se predica a partir de su publicación, como lo dispone el artículo 15 ejusdem, y se trata de una norma de contenido simplemente procesal, en tanto no afecta en forma positiva o negativa a los sujetos procesales. La pregunta que surge a continuación, es si la competencia del delito de extorsión quedó radicada en estos juzgados, sin consideración a la cuantía, pues es sabido que el artículo 5º transitorio del código de procedimiento penal asigna el conocimiento del delito a los penales del circuito especializados a partir de una cuantía superior a los ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales legales. En punto de lo anterior, la Sala considera que dicha competencia quedó asignada definitivamente a los juzgados penales del circuito especializados, sin consideración a la cuantía, por las siguientes razones: El citado artículo 14 ninguna distinción hace al respecto, resultando en ese sentido de una claridad meridiana; por lo que si la siguiente norma señala que la ley deroga todas las disposiciones que sean contrarias, debe entenderse que entre ellas se incluye la expresión final del artículo 5-7 transitorio de la ley 600 de 2000. La ley 733 de 2002, por ser posterior, y de igual categoría de la ley 600 de 2000, se aplica de preferencia desde el mismo momento en que entró a regir; De haber sido otra la intención legislativa, esto es en el sentido de mantener la competencia del delito de extorsión en los juzgados penales del circuito especializados únicamente en cuantía superior a los ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales legales, no habría incluido dentro del cuerpo de la misma el artículo 14; o en últimas -pese a ser innecesaria su inclusión-, habría hecho distinción en punto de la competencia por razón de la cuantía. Diferentes conductas delictivas que antes eran de competencia de otras autoridades, como por ejemplo el secuestro simple que aparece descrito y sancionado en el artículo

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1º, pasaron a conocimiento de los juzgados penales del circuito especializados, en tanto que el artículo 14 es claro en señalar que son de su competencia "los delitos señalados en esta ley"; y no por ello se puede afirmar que la nueva ley hace distinciones en razón a la naturaleza del hecho, mientras que respeta las reglas generales de competencia establecidas en el código de procedimiento penal atendiendo el factor de la cuantía. 2. La Corte no puede dejar de destacar el improvisado tratamiento legislativo que se sigue dando en estas materias, pues no habiéndose siquiera consolidado la reforma de los códigos penal y de procedimiento penal, se acude a una nueva, incurriéndose de esta forma en los vicios del pasado. Recuérdese que en la exposición de motivos que guió la adopción de las leyes 599 y 600 de 2000 se advirtió de la necesidad de introducir reformas estructurales al sistema penal colombiano "dejando de lado la costumbre de legislar en forma coyuntural para combatir los fenómenos delincuenciales del momento". "El sistema legislativo colombiano -se dijo en aquella oportunidad- ha tenido como elemento preponderante en su estructuración, la carencia de análisis científico. Se legisla para el momento, para solucionar de forma temporal una crisis presentada en la sociedad, en fin, para calmar las expectativas de la presencia del poder punitivo del Estado, lo que ha llevado a una desproporción de penas entre los diversos bienes jurídicos, cuando aquellos de mayor valor deben implicar, por su transgresión, una sanción superior". (Cfr. Gaceta del Congreso No. 189, agosto 6 de 1998). Sin embargo, no habiendo transcurrido un año de la vigencia de aquellos estatutos, cuando todavía su aplicación se encuentra en ciernes, y no existen siquiera mediciones empíricas de los resultados de la reforma, el legislador, a instancias del ejecutivo, atendiendo a circunstancias de coyuntura, decide expedir una nueva normatividad que, rompiendo el esquema de conjunto establecido en las leyes 599 y 600 de 2000, aumenta las penas para cierto tipo de delitos y traslada su competencia a los juzgados penales del circuito especializados, entre otras medidas. A simple vista, sin profundizar en los efectos negativos que podría traer su aplicación, la Corte encuentra algunos aspectos que confirman su aserto, en el sentido que la nueva ley es más fruto de la improvisación que del diseño racional de una política criminal. En efecto; para empezar, la reforma no fue el resultado de un proceso colectivo de definición, o de participación de las diferentes ramas u organismos del poder público. Si bien es cierto que el espacio natural para debatir los proyectos de ley es el Congreso de la República, en la determinación de los elementos de política criminal, su orientación e instrumentos, no pueden estar ausentes otras entidades que participan de la política estatal en materia criminal, y menos se puede desconocer la sana contribución que en esta materia pueden aportar la academia y otros sectores de la sociedad dentro de un proceso público de debate y aprendizaje en la elaboración más democrática de la ley penal. Además de no ser fruto de un consenso colectivo, sino un recurso contingente que el poder político utiliza discrecionalmente para hacer frente a las dificultades del momento, no se conocen estudios empíricos que indiquen la necesidad de reformar los nuevos códigos penal y de procedimiento penal en esta materia, pues ni siquiera han alcanzado aplicación suficiente para que puedan conocerse sus resultados. Por lo demás, la realidad política, social y económica que imperaba en el país al entrar en vigencia los códigos, no es diferente a la de hoy, por lo que no puede tenerse como excusa para su promulgación la necesidad de poner a tono la legislación penal con la situación del momento. ... Desde luego que estas críticas no impiden el efectivo cumplimiento de la ley por parte de los juzgadores, mientras se encuentre vigente; pero su obedecimiento no obsta para que la Corte advierta que la política criminal tendiente a garantizar la protección de los intereses esenciales del Estado y los derechos de las personas residentes en el país a través de la expedición de nuevas leyes, no puede continuar siendo el fruto de situaciones coyunturales, ni de criterios subjetivos de quienes representan la autoridad del Estado, sino de estudios empíricos y juiciosas reflexiones sobre las manifestaciones de criminalidad, sus causas, significados y la forma de combatirlas, donde participen de manera articulada el Congreso de la República, la opinión pública y demás actores con autoridad para intervenir.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION Bucaramanga PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

: 02/04/2002 : Asigna competencia : : : : :

al

Juzgado

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P.C.E.

de

: Juzgado 4 P.C. Bucaramanga ARDILA SANTOS, LIBARDO Extorsión 19202 Si

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**************************** COLISION DE COMPETENCIA-Ley 733 de 2002/ EXTORSION/ TRANSITO DE LEGISLACION Para una adecuada solución del conflicto es preciso, ante todo, tener en cuenta que indistintamente de la discusión propuesta por los funcionarios trabados en el conflicto, la Sala ha adoptado el criterio de que con la expedición de la Ley 733/02, se ha producido un tránsito legislativo válido que torna innecesario cualquier cuestionamiento al respecto. En efecto, se dijo: " ... por virtud de la expedición de la Ley 733 de enero 29 de 2002, que al tenor de su artículo 15º empezó a regir luego de su publicación, efectuada en el Diario Oficial No. 44693 del día 31 de los mismos mes y año, se produjo la variación del ámbito funcional de los jueces penales del circuito especializados, ..." "... el principio del "juez natural", integrante de la garantía del debido proceso, se cimienta en la existencia de un juez independiente e imparcial y además competente, requisito traducido en la determinación previa del órgano jurisdiccional encargado de ejercer la potestad punitiva del Estado, proporcionando seguridad a los miembros del conglomerado social sobre la legalidad de su origen y constitución; postulado que rechaza la creación del funcionario judicial con posterioridad a la ejecución del hecho punible - ex post facto -, pero que en modo alguno se opone a la posibilidad de ser reemplazado el preexistente por uno diferente, como aconteció a partir de la vigencia de la Ley 733 de 2002 ..."* En posterior decisión, se recalcó lo siguiente: "La competencia es un factor integrante del "debido proceso", pues apunta al derecho fundamental del "juez natural" encargado de aplicar el procedimiento legalmente establecido, por consiguiente no es dable asumirla ni atribuirla por vía interpretativa o analógica. Sólo el legislador puede y debe señalarla en forma expresa. Como puede observarse, el precepto transcrito no hizo distinción alguna respecto a la competencia que asigna a los jueces especializados de todos los delitos "señalados en esta ley", al tiempo que "deroga todas las disposiciones que le sean contrarias" (artículo 15 idem). "Frente a la disposición comentada y al hecho de que la ley no hizo excepción alguna relacionada con las actuaciones procesales suscitadas por hechos cometidos antes o

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después de entrar en vigencia, es evidente que su aplicación sigue los principios generales de la aplicación de la ley penal en el tiempo, esto es, rige inmediatamente hacia el futuro para todos los asuntos, por tratarse de normas que señalan competencia. Contrario a lo afirmado por el juez especializado trabado en la colisión, nada impide la aplicación general inmediata de las normas sobre competencia y ritualidad, conforme con los artículos 40 y 43 de la ley 153 de 1887, sin perjuicio de la favorabilidad que incumbe al juez o funcionario judicial que tenga a su cargo el proceso en la oportunidad que deba aplicarla."** También, se dijo: "2.4.1. COMPETENCIA QUE ATRIBUYE LA LEY 733 DE 2002. Del contenido del artículo 14 de la citada disposición ha de colegirse de manera inequívoca que el legislador modificó las normas que atribuían competencia a los jueces penales del circuito especializados, esto es la señalada en el artículo 5° transitorio del Código de Procedimiento Penal, por cuanto, aplicado el artículo 14 en concordancia con lo dispuesto en el artículo 15 de la ley 733 de 2002 al prever este último que lo dispuesto entrará a regir a partir de la fecha de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, ello implica que todo cuanto se oponga a la nueva disposición, incluido para el caso, lo relativo a competencia debe entenderse derogado por la presente ley. Esta afirmación conlleva a precisar que la competencia de los jueces penales del circuito especializados en cuanto tiene que ver con los delitos señalados en el texto de la nueva ley los comprende todos, independientemente de que se trate de conductas agravadas o no y por unas determinadas circunstancias, pues en este evento las comprende en su totalidad, es decir, el secuestro simple, el secuestro extorsivo, el simple agravado y el extorsivo agravado, la extorsión (independientemente de su cuantía al no haber sido considerado este aspecto como factor de competencia por lo que opera el principio " donde el legislador no ha hecho distinción alguna no le es dable al juez hacerla"), la extorsión agravada, el testaferrato cuando se realice en los eventos referidos por el inciso 2° del artículo 326 del Código Penal, el concierto para delinquir, en su modalidad básica y en cualquiera de los eventos a que se refiere el inciso 2° del artículo 8° de la ley en cuestión, la omisión de denuncia en los casos señalados por el inciso 2° del artículo 441, la fuga de presos en la modalidad culposa simple, inciso 1°, y la referida a los eventos planteados en el inciso 2° del artículo 450 del Código Penal.*** Con relación a la alegada derogatoria del numeral 5° del artículo 5° transitorio, en esta última decisión igualmente se expuso: 2.4.2. COMPETENCIA QUE SE CONSERVA ARTÍCULO 5° TRANSITORIO DEL C.P.P.. La competencia ya atribuida por el artículo 5° transitorio del Código de Procedimiento Penal en cuanto no haya sido objeto de regulación distinta por la nueva ley 733 de 2002 se mantiene, es decir, que los juzgados penales del circuito especializados conservan la competencia señalada en los numerales 1, 2, 3, 5 (en los términos precisados en la providencia del 28 de septiembre de 2001, ponente doctor Jorge Córdoba Poveda, radicación 18711), 6, 8, 9, 10, 11, 12, 13 y 14 pues siguen conociendo del lavado de activos (artículos 323 y 324 del C.P.) y enriquecimiento ilícito de particulares (artículo 327 del C.P.) cuando la cuantía sea o exceda de 50 salarios mínimos legales mensuales, límite no previsto para los eventos del inciso 2° del artículo 326 del Código Penal, al no oponerse en forma alguna estas disposiciones al contenido normativo de la ley 733/02. ______________________________ * Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto del 6 de marzo de 2002. Rad. 18.809, M.P. Dr. Edgar Lombana Trujillo. ** Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto del 19 de marzo de 2002. Rad. 19.232. M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego. *** Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto del 19 de marzo de 2002. Rad. 19.228. M.P. Dr Herman Galán Castellanos. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS ilegal de

: 02/04/2002 : Declara la competencia del Juzgado P.C.E. de Neiva : Juzgado 1 P.C. : Pitalito - Huila : ALMARIO, JUAN NORBEY : Extorsión, Hurto calificado y agravado, Utilización uniformes de uso priv., Tráfico de armas

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PROCESO PUBLICADA

: 19261 : Si

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COLISION DE COMPETENCIA-Ley 733 de 2002/ SECUESTRO/ JUEZ NATURAL/ TRANSITO DE LEGISLACION En virtud de la expedición de la Ley 733 de enero 29 de 2002, que al tenor de su artículo 15 empezó a regir luego de su publicación efectuada en el Diario Oficial No. 44693 del día 31 de los mismos mes y año, se produjo una sustancial variación del ámbito funcional de los jueces penales del circuito especializados, al prever en el artículo 14 lo siguiente: "Competencia. El conocimiento de los delitos señalados en esta ley le corresponde a los Jueces Penales del Circuito Especializados" La competencia es un factor integrante del "debido proceso", pues apunta al derecho fundamental del "juez natural" encargado de aplicar el procedimiento legalmente establecido, por consiguiente no es dable asumirla ni atribuirla por vía interpretativa o analógica. Sólo el legislador puede y debe señalarla en forma expresa. Como puede observarse, el precepto transcrito no hizo distinción alguna respecto a la competencia que asigna a los jueces especializados de todos los delitos "señalados en esta ley", al tiempo que "deroga todas las disposiciones que le sean contrarias" (artículo 15 idem). Como el artículo 1º de la precitada Ley reprodujo la descripción típica del delito de secuestro simple con incremento en su linde punitivo mínimo, resulta claro que el ilícito en cuestión fue objeto de claro e indubitable "señalamiento" en ella y, en consecuencia, la competencia para conocer del mismo incumbe a los jueces penales del circuito especializados por voluntad expresa del legislador. Frente a la disposición comentada y al hecho de que la ley no hizo excepción alguna relacionada con las actuaciones procesales suscitadas por hechos cometidos antes o después de entrar en vigencia, es evidente que su aplicación sigue los principios generales de la aplicación de la ley penal en el tiempo, esto es, rige inmediatamente hacia el futuro para todos los asuntos, por tratarse de normas que señalan competencia. Contrario a lo afirmado por el juez especializado trabado en la colisión, nada impide la aplicación general inmediata de las normas sobre competencia y ritualidad, conforme con los artículos 40 y 43 de la ley 153 de 1887, sin perjuicio de la favorabilidad que incumbe al juez o funcionario judicial que tenga a su cargo el proceso en la oportunidad que deba aplicarla. El tema fue elucidado en decisión de un conflicto de competencias correspondiente a la Sala Plena de esta Corporación, en los siguientes términos: "La competencia y los procedimientos, en principio, obedecen a reglas legales preexistentes, pero ello no obsta la aplicación general inmediata de los cambios legislativos en dicha materia, pues se trata de un asunto con marcado interés público en el cual el Estado no puede quedar maniatado ineluctablemente a una predeterminación, mas en cada caso, como suele ocurrir en todo tránsito de legislación estimulado bien por la derogación ora por la inexequibilidad, el funcionario judicial que en últimas ostente la competencia deberá examinar la procedencia o improcedencia de un eventual juicio de favorabilidad de la ley anterior o de la posterior, de acuerdo con inciso 3° del artículo 29 de la Constitución. En suma, el examen de la garantía de la favorabilidad en un evento concreto, bien en materia penal ora procesal penal de efectos sustanciales, supone que se ha definido previamente el funcionario competente y el procedimiento, elementos cuya determinación, conforme con lo visto, corresponde siempre a la última ley adoptada (art. 10 C. P. P.)" (auto de 7 de mayo de 1998. M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego).

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION Neiva PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

: 02/04/2002 : Atribuye competencia al Juzgado Unico P.C.E. de : : : : :

: Juzgado 1 P.C. Pitalito - Huila DUQUE DIAZ, LUIS ALBERTO Acceso carnal violento, Secuestro simple 19260 Si

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**************************** INVESTIGACION INTEGRAL-Técnica para alegar su vulneración/ INSTRUCCION-Término/ APELACION-Audiencia de sustentación/ TESTIMONIOIdentificación/ INTERDICCION DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS/ CASACION OFICIOSA 1. Sin la relación y la demostración de la incidencia de los medios de convicción que habrían quedado sin acopiar, o cuya práctica no se verificó una vez más, no es posible determinar el quebrantamiento anunciado, restando esclarecer objetivamente mediante que prueba se hubiera podido desvirtuar la existencia del hecho punible, o excluir o atenuar la responsabilidad de alguno de los procesados. Al respecto, ha expuesto la Corte que esa incidencia "no emana de la prueba en sí misma considerada, sino de su confrontación lógica con los elementos de convicción que sustentaron el fallo, de modo que se evidencie que de haberse practicado, la orientación de éste hubiera sido distinta" (sentencia de febrero 26 de 2001, rad. 12.108, M. P. Jorge E. Córdoba Poveda). 2. Lo que ha previsto la preceptiva correspondiente es que la instrucción no puede exceder de 18 meses, contados a partir de su iniciación (artículo 329 del Código de Procedimiento Penal actual y del anterior), pero no prohibe que culmine antes, tanto que si pasados 120 días de privación efectiva de la libertad, o 180 si como en este caso fueren tres o más los imputados detenidos, no se hubiere calificado el mérito de la instrucción, procederá la excarcelación caucionada (art. 365-4 C. de P. P. actual, 415-4 anterior). De tal manera, la clausura anticipada del período instructivo, per se, no tiene por qué generar nulidad. Es además desafortunada la invocación que se efectúa en las demandas de una causal de nulidad de la preceptiva procesal civil (art. 140-6 C. de P. C.), siendo la regulación penal taxativa en este campo (art. 310-6 L. 600 de 2000, 308-6 D. 2700 de 1991) y, como observó la Procuraduría Delegada en su concepto, dado que el estatuto procesal penal "regula en integridad el tema de los términos y oportunidades para practicar y allegar pruebas". 3. Como se ve, no efectuaron "la manifestación de sustentación oral o escrita", que según disponía el artículo 27 de la ley 81 de 1993 (196B del Código de Procedimiento Penal anterior) debieron hacer "en el momento de interponer el recurso" y como a continuación su defensor común manifestó también que apelaba contra dicha sentencia, recurso que "sustentaré oralmente ante la Sala Penal del honorable Tribunal Superior" (f. 153 ib), lo que en efecto hizo el 27 de septiembre de 1994, sin extrañar que sus defendidos no expresaran las razones de su disentimiento, ni la ausencia de manifestación sobre la eventual deserción, puede entenderse que con la asunción por sí misma del derecho de impugnación, la defensa técnica suplió, en la prevalencia contemplada por el artículo 137 del estatuto procesal penal que entonces regía, la material que habían anunciado los procesados. Esta Sala dilucidó luego algunas hipótesis en torno a lo que ocurría con la posibilidad de sustentar verbalmente o por escrito, de acuerdo con lo previsto en el citado artículo

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196B, enfatizando que en la respectiva audiencia "sólo se exige la presencia de quien, al ser notificado, manifestó el propósito de sustentar oralmente su apelación" (auto de julio 15 de 1997, en segunda instancia rad. 13.196, M. P. Dídimo Páez Velandia). En concreto, si algún efecto negativo se derivó, era deber de quien lo aduce demostrar, y no lo hizo el casacionista, que la posible irregularidad fue sustancial, causando grave conculcación a las garantías de la defensa, o que resultaron desconocidas las bases fundamentales del proceso (art. 308-2 D. 2700 de 1991, 310-2 L. 600 de 2000), con insubsanable trascendencia, para que pudiera colegirse, si fuere del caso, que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad. 4. La eventual falta de documento de identidad no implica inexistencia o ilegalidad de la prueba, pues el requisito formal de identificación del testigo no necesariamente consiste ni depende de la presentación de un documento. 5. La imposición de la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas excedió el límite máximo legalmente previsto, que por favorabilidad es el de diez años de duración, establecido por el artículo 44 del Código Penal derogado (modificado por el artículo 3° L. 365 de 1997), de modo que siendo evidente el desacierto del Juzgado al imponer a los sentenciados dicha sanción "por igual término de la pena principal", deviene lógica la utilización de la facultad oficiosa que tiene la Corte por disposición del artículo 216 de la Ley 600 de 2000, con el fin de preservar el principio de legalidad de la pena, cuya vulneración pasó desapercibida para la segunda instancia. MAGISTRADO PONENTE:

DR. NILSON E. PINILLA PINILLA

Sentencia Casación FECHA DECISION pena

: 04/04/2002 : Desestima, casa parcial y oficiosamente ajustando accesoria : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Barranquilla : CHAVERRA VALOYES, WILMAM : TORRES OSORIO, LUIS MIGUEL : MELGAREJO ANGEL, MAXIMILIANO : Homicidio agravado : 10822 : Si

PROCEDENCIA CIUDAD RECURRENTE RECURRENTE RECURRENTE DELITOS PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

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**************************** LIBERTAD CONDICIONAL-Requisitos El artículo 64 del Código Penal establece que al condenado a pena privativa de la libertad mayor de tres años se le concederá la libertad condicional, siempre que haya cumplido las tres quintas partes de la condena y que se pueda deducir, motivadamente y con base en la conducta observada en el establecimiento carcelario, que no existe necesidad para continuar con la ejecución de la pena. ... La reforma al sistema penal flexibilizó en el régimen de los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, los requisitos para que un reo pueda acceder a la libertad condicional, en adopción de una política criminal legislativa tendiente a echar por la borda remanentes de un decimonónico peligrosismo que persistían en la derogada legislación penal, los cuales contrariaban el contenido y espíritu de un derecho penal de acto, que emanaba del principio rector de culpabilidad, reforzado ahora por el advenimiento del estado democrático y social de derecho constituido en la Carta Política de 1991 (artículo 29). Tal variante político criminal se observa, de una parte, en que se acortó el lapso de purgamiento efectivo de privación de ese derecho (3/5 partes) y, de otra, en que sólo se permite valorar la conducta observada por el interno durante el tiempo de reclusión a fin de deducirse que no es menester continuar con la ejecución de la pena (artículo 64

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de la Ley 599 de 2000), en tanto una legítima y proporcional retribución justa que persigue la sanción es la respuesta del estado-jurisdicción a conductas que socavan o ponen en serio peligro bienes esenciales o vitales a la sociedad, mas no a la historia personal del individuo, a su manera de ser, a su carácter. MAGISTRADO PONENTE: Auto Unica Instancia FECHA DECISION provisional PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO : 04/04/2002 : Reconoce : : : : :

Véase también en Internet :

red.

de

pena,

concede

libertad

: Corte Suprema de Justicia Bogotá D. C. CAMACHO PRADA, MARIO Violación al R. de incompa. e inhab. 16837 Si

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FALSEDAD MATERIAL DE PARTICULAR EN DOCUMENTO PUBLICO-Se perfecciona/ FRAUDE PROCESAL-Momento consumativo/ COMPETENCIA A PREVENCION/ NULIDAD/ COMPETENCIA/ INDAGATORIA-Interrogatorio/ RESOLUCION DE ACUSACION-Resolución de situación jurídica: No es limitante/ ATIPICIDAD-Técnica para alegarla en casación 1. La falsedad material de particular en documento público y el fraude procesal son delitos de peligro y no de lesión concreta a las relaciones jurídicas. Para que el primero se perfeccione, basta que sea elaborado y firmado, aunque no se haya hecho valer judicial o extrajudicialmente. Y lo mismo ocurre con el fraude procesal. Para que se estructure como conducta punible, no se requiere que el sujeto pasivo de la acción -el empleado oficial- dicte la resolución contraria a la ley. Es suficiente que el agente inductor haya diseñado el mecanismo engañoso con ese fin. Es decir, que haya hecho el documento falso con miras -de ahí la razón de ser de la preposición "para" que trae el texto de la norma- a obtener el acto estatal formalmente válido, pero esencialmente espurio. ... Salta de bulto que los documentos objeto de estos delitos, medio eficaz para inducir en error al empleado oficial, y previamente al señor (...), no fueron elaborados ni en Chía ni en Chocontá. Por tanto, no fue en estas poblaciones, si se tiene en cuenta que se trata de dos delitos de peligro, donde se consumaron estos hechos punibles. En esas ciudades, eso sí, que es algo cualitativamente distinto, se dio su agotamiento. En esos lugares, luego de darle punto final a las falsedades materiales de particular en documento público para cometer el fraude procesal, fue donde los procesados obtuvieron el beneficio de sus acciones. Pierde así eficacia demostrativa la argumentación de la defensa. El juez competente para asumir el juzgamiento no era el del lugar en que se produjo el agotamiento de los delitos imputados. Lo era, de acuerdo con el artículo 13 del decreto 100 de 1980, el del sitio de su consumación. Esa comprensión territorial, como quedó demostrado con los resultados de la diligencia de allanamiento y la versión de Pascual Quevedo, no pudo ser otra que Bogotá. 2. Un argumento adicional, y no por esa razón de menor peso, lo constituye el que expuso el representante del Ministerio Público. Se trata de la legalidad que el instituto de la competencia a prevención le confiere al juzgamiento de (...) y (...). A la Fiscalía se le ha asignado competencia en todo el país para agotar la etapa instructiva de los procesos penales. Por eso en este segmento no pueden alegarse nulidades fundadas en

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el factor territorial. Como la investigación se inició en Bogotá, antes que en cualquier otra ciudad, por la misma razón derivada de la competencia a prevención, el Juez 42 Penal del Circuito y el Tribunal Superior de esta capital estaban facultados, sin atentar contra las bases del juzgamiento, para proferir la sentencia que ahora es objeto de cuestionamiento por el casacionista. 3. Sobre este punto se ha pronunciado reiteradamente la Sala para dejar establecido que en la indagatoria no es obligación del instructor encuadrar jurídicamente la conducta denunciada. Su labor se circunscribe a preguntarle al sindicado sobre los hechos constitutivos de la conducta reprochable que se le está atribuyendo. No sobre el nombre de los delitos. De modo que no estaba obligado el fiscal a interrogar a Enrique Castro Tobón, concretamente, sobre el delito de fraude procesal. Bastaba conocer, como se dio, su versión en torno a los hechos materia de la actuación procesal. Conocida la materia de su sindicación, y no el nombre técnico-jurídico de ella, insostenible resulta afirmar, como lo hace el censor, que el indagado no tuvo posibilidades de defenderse. Para una mejor ilustración al respecto, conviene transcribir un aparte pertinente de una de las sentencias de casación que ha abordado el estudio de este problema, proferida el 8 de noviembre de 2001: "De ahí que, en este sentido es abundante la jurisprudencia de la Sala en sostener que el interrogatorio al imputado en la indagatoria no impone la utilización de fórmulas técnicas ni la calificación jurídica de los hechos, pues esa labor, corresponde hacerla al Fiscal al momento de resolver la situación jurídica, en donde sopesando los demás medios de convicción decide si en esos hechos que se denunciaron como presuntamente delictivos existen elementos de juicio suficientes para considerar la existencia de la comisión de uno o varios punibles y cuál la participación de sus posibles autores"(M.P. Carlos Augusto Gálvez Argote. Radicación No. 13895). 4. La ley exige concordancia entre los hechos expuestos en la indagatoria y la calificación jurídica que aflore de ellos en la indagatoria. No entre la calificación provisional plasmada en la resolución de la situación jurídica y la resolución de acusación. La primera situación, que es la ajustada al debido proceso, se da en este caso. Del texto de la indagatoria emerge con claridad que (...) estaba enterado de que lo sindicaban de haber matriculado, valiéndose de soportes documentales falsos, dos camionetas de procedencia ilícita. Por esa conciencia que tenía de la sindicación, pudo exponer allí, defendiéndose mediante la atribución de esas acciones a otras personas, pero sin desconocer que el origen del problema radicaba en la negociación que había cristalizado con (...) y (...), su propia versión de los hechos. Sobre esta base, aunque en la resolución de situación jurídica omitió señalarlo, el fiscal lo acusó por fraude procesal. Durante el trámite del juicio, en su etapa de pruebas y en la audiencia, e incluso desde el momento mismo en que se le notificó el auto calificatorio, el procesado tuvo a su alcance, sin restricción ninguna, los mecanismos legales de defensa. Por tanto, no resulta válido afirmar ahora, en sede de casación, que el debido proceso le fue escamoteado en su contra y que el derecho de defensa le fue recortado. 5. En general, los casos de atipicidad se demandan por violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del tipo penal que sirvió de base a la sentencia. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS Fraude

: 04/04/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : CASTRO TOBON, ENRIQUE : Falsedad material de particular en doc. púb., procesal : 16324 : Si

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**************************** RESPONSABILIDAD OBJETIVA/ HOMICIDIO/ DOLO

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Segundo trimestre de 2002

Relatoría Sala de Casación Penal

1. Si se llegara a entender que lo pretendido es denunciar la falta de aplicación de lo dispuesto por el artículo 5º del Decreto 100 de 1980 sobre la proscripción de toda forma de responsabilidad objetiva, con la consecuente aplicación indebida del tipo que define el delito de homicidio, de todas maneras el desarrollo que se imprime al cargo no resulta ser afortunado... ... Para que la censura tuviera alguna viabilidad, competía a la casacionista demostrar que los sentenciadores de instancia declararon que a pesar de haberse acreditado en el proceso que (...) fue el autor de la muerte de (...), no sucedió igual con el componente subjetivo del tipo en cuanto se estableció que en su favor concurre una causal de justificación del comportamiento o de inculpabilidad excluyente del dolo, o que concurrió duda probatoria sobre alguno de dichos aspectos, y que a pesar de una tal declaración decidió condenar debiendo absolver. 2. La ley no exige que para que se configure la responsabilidad en el delito de homicidio voluntario se pruebe el fin específico que se persigue con la conducta de ocasionar la muerte ajena, o el motivo que se tuvo para haber procedido de la aludida manera, sino sólo que voluntariamente se haya actuado con conocimiento de la ilicitud. Esto por cuanto en la dogmática actual la demostración del dolo es independiente de la prueba del motivo que determina al sujeto a consumar el hecho típico, de manera que aún siendo importante establecer las razones que motivaron la voluntad del agente, puede ocurrir que esa causa, razón o fundamento del acto típicamente antijurídico, se establezca y constituya elemento útil para comprobar la existencia del dolo, o de una circunstancia que modifique la punibilidad; o también que por tratarse el aspecto subjetivo referido a la esfera intangible del ser humano, no logre acreditación en el proceso, bastando tan sólo acreditar que el sujeto agente tuvo conocimiento de la ilicitud de la conducta y que se orientó con libertad a su ejecución

MAGISTRADO PONENTE:

DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 04/04/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : VARELA VIDAL, HUGO ARMANDO : Homicidio : 11829 : Si

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**************************** DEFENSA TECNICA-Indagatoria-Ciudadano honorable/ DEMANDA DE CASACION-Principio de autonomía/ PRUEBA-Valoración probatoria/ FALTA DE MOTIVACION DE LA SENTENCIA/ SENTENCIA-Falta de motivación/ CASACION-Sentencia de segunda instancia/ APELACION-Sustentación 1. El inciso primero del artículo 148 del Código de Procedimiento Penal establecía: "Personas habilitadas para la defensa del imputado. De conformidad con lo dispuesto en el Decreto 196 de 1991, el cargo de defensor para la indagatoria del imputado, cuando no hubiere abogado inscrito que lo asistiera en ella, podrá ser confiado a cualquier ciudadano honorable, siempre que no sea servidor público".

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Relatoría Sala de Casación Penal

La Corte Constitucional dispuso: "Declarar que los artículos 34 del Decreto 196 de 1971, el inciso primero del artículo 148 y el artículo 355 del Decreto 2700 de 1991 SON INEXEQUIBLES". El funcionario de la Unidad de Policía Judicial obró de conformidad con lo establecido por la ley vigente a la fecha en que se cumplió la actuación procesal cuestionada por el demandante, esto es, dentro de las facultades conferidas expresamente por el inciso 1° del artículo 148 del C.P.P. y el artículo 34 del decreto 196 de 1971, pues en el presente caso, la aludida sentencia de la Corte Constitucional no tiene incidencia, por cuanto que ella sólo produjo efectos hacia el futuro, como así lo dispone el artículo 45 de la ley 270 de 1996. El cotejo de las condiciones establecidas en el artículo 148 del C.P.P. y las circunstancias en las que se recibió la versión, permite señalar que la designación de una persona honorable (lo humilde no niega lo honorable) como defensora del imputado, habilita legalmente la diligencia, sin que ello signifique menoscabo de la defensa técnica. En esta ponderación no debe pasarse inadvertido lo que ahora es doctrina pacífica de la Sala, en cuanto a que el adverbio "cuando", referido a que "no hubiere abogado inscrito que lo asista en ella, no se debe equiparar a la ausencia material de abogados en el lugar sede del despacho judicial donde se realiza la diligencia, sino que ha de concebirse como la disponibilidad de aquellos para el momento de la diligencia. 2. Una de las reglas que elementalmente gobiernan el recurso de casación, consiste en la autonomía de sus causales, precisamente la ignorada por el recurrente, dado que, no obstante haber dirigido la acusación contra el fallo del ad quem por cercenamiento de la prueba, simultáneamente y en el mismo reproche, reclamó por la violación al debido proceso por falta de motivación de la sentencia recurrida. Los errores de actividad y de juicio así planteados, simultáneamente y como principales, resultan excluyentes, razón por la cual debieron formularse entonces de manera separada y, necesariamente, este último, con carácter de subsidiario. En la demanda se sacrifican los principios básicos de la lógica, que es primordial en un juicio que se le formula a la sentencia de segundo grado y no al facto que la motiva, restándole claridad a la fundamentación y, consecuencialmente, dejando sin demostración la trascendencia del error atribuido a la decisión del Tribunal. A esta situación se llegó porque, de manera equivocada, la sustentación de la acusación cambió el discurso lógico-jurídico propio de la causal primera invocada, para trasladarla con inadmisible ligereza a la causal tercera. Prescindir de la técnica propia del recurso extraordinario de casación, que por ello no es un recurso ordinario más, significa condenar al fracaso la pretensión, puesto que, por la naturaleza rogada del mismo, la Sala está de tal manera limitada en sus facultades, que no puede oficiosamente corregir la plana del recurrente. Este defecto, a él atribuible, impide examinar a fondo el asunto planteado. 3. Debió tener en cuenta la Delegada que el ad quem precisó que la valoración probatoria la hacía en forma "global y en conjunto" para los elementos de prueba allegados al proceso, lo cual no quiere decir que una prueba haya dejado de ser estimada por el hecho de no invocarse al procesado o al testigo por sus nombres y apellidos, o por no citar el número del folio o la fecha del documento que la contiene, o por utilizar una expresión diferente a la denominación más general con que se conozca la prueba en la actuación o en el lenguaje jurídico. Más que a denominaciones y formalismos, lo que se exige al sentenciador es que haya hecho referencia con objetividad, lógica y juridicidad a su contenido. 4. El artículo 180 del Código de Procedimiento Penal vigente a la fecha en que se profirieron los fallos de instancia, al ocuparse de la redacción de la sentencia como pronunciamiento destinado a definir de fondo la causa exige una motivación, a fin de que los sujetos procesales puedan conocer las razones que se tuvieron para adoptar la decisión, generándose la posibilidad de ser cuestionadas mediante los recursos pertinentes. Los defectos en la motivación de la sentencia desconocen el debido proceso, lo que ocurre si el fallo carece de fundamentación, ésta es incompleta, ambigua, equívoca o ambivalente. Esto es, cuando no se precisan las causas jurídicas y probatorias de la decisión, o cuando a pesar de hacerse resultan contradictorias o no permiten definir el fundamento.

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5. Si el objeto de la casación es la sentencia de segunda instancia, las acusaciones que se formulen contra esta decisión deben partir del supuesto de la unidad jurídica que integran con la sentencia de primera instancia en todo aquello que hubiese sido confirmado por el ad quem. En el planteamiento de la Delegada para sugerir la casación oficiosa no se tiene en cuenta ese principio. Si la lectura y el análisis de la decisión que es objeto de impugnación, se hubiere hecho con mayor atención, se habría advertido que las decisiones se ajustaron a las exigencias del citado artículo 180 del C.P.P. 6. Las situaciones que generaron el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, condensadas en las premisas señaladas en uno de los párrafos anteriores, quedaron resueltas en los fallos de instancia, bien porque se dejaron consignadas en la sentencia del Tribunal o porque al confirmar la del a quo inmediatamente resultaron incorporadas a esa decisión por virtud del principio de unidad jurídica que los rige. La única situación que en verdad no cabe considerar comprendida en el fallo del Tribunal de Neiva fue la relacionada con la manifestación que hizo el defensor de (...) en cuanto a la tasación de la pena en la sustentación oral del recurso, la que expuso en los siguientes términos: "Preocupa también a la defensa la forma como el juzgado de primera instancia ha tasado la pena de manera errada". La situación a que se viene haciendo referencia en el acápite anterior no constituye irregularidad sustancial que afecte los derechos y las garantías de los sujetos procesales, y en este caso concreto, dado que el juzgador sólo está en el deber de resolver las peticiones que se ajustan a los requerimientos que expresamente señala la ley, por tratarse de un recurso de apelación, el impugnante no cumplió con la carga procesal impuesta por el legislador de motivar y demostrar el yerro atribuido al fallo del a quo en cuanto a la dosificación de la pena. Se limitó el recurrente ha expresar un enunciado abstracto y una ligera referencia peyorativa de cómo le parecía que a otros procesados se les había tratado más benévolamente, sin concretar el cargo, ni el error endilgado a la providencia del juzgado, como tampoco el interés que le asistía para proponer una tal reclamación. MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Sentencia Casación FECHA DECISION penas, no

: 04/04/2002 : Declara prescrip., cesa procedimiento, reajusta casa

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS

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: Tribunal Superior del Distrito Judicial Neiva MOLINA BARRIOS, SANDRA YANETH MENESES PELAEZ, ALDINEVER Hurto calificado y agravado, Porte de armas de uso privativo de las F.M., Homicidio agravado, Concierto para delinquir : 17510 : Si

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UNIDAD PROCESAL-Ruptura/ CONEXIDAD/ INVESTIGACION PREVIAViabilidad/ DELITOS CONEXOS/ PRINCIPIO DE EVENTUALIDAD/ RESOLUCION DE LA SITUACION JURIDICA-Carácter provisional/ CALIFICACION DEL MERITO DEL SUMARIO-No está limitada por la situación jurídica 1. El postulado de la unidad procesal previsto en el artículo 88 del Código de Procedimiento Penal anterior, bajo cuya vigencia cursó el presente trámite y al tamiz del cual debe discernirse la validez de las diligencias aquí cumplidas en virtud del principio de la irretroactividad de las normas instrumentales, por cada hecho punible debe adelantarse una sola actuación penal cualquiera que sea el número de autores o partícipes; precepto que también ordena la investigación y juzgamiento conjunto de los hechos punibles conexos, fenómeno este último regulado en el artículo 87 ibídem. Ahora bien, la anterior regla no ostenta un carácter absoluto a tal punto que deba cumplirse fatal o indefectiblemente, pues la misma disposición contempla la posibilidad de "las excepciones constitucionales o legales"; y por otra parte, al tenor del inciso 2º del precitado artículo 88 del derogado estatuto instrumental, en plena armonía además

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con los principios orientadores de las nulidades otrora recogidos en el artículo 308 ejusdem, la ruptura de la unidad procesal en manera alguna genera la invalidez de lo actuado siempre que no se afecten las garantías fundamentales. Atendidas estas premisas, en el presente asunto donde la censora afirma de antemano que la tentativa de homicidio de la cual se hizo víctima a (...) y a la que finalmente se contrajo la condena no podía ser objeto de trámite conjunto con el homicidio consumado en (...), se requería como punto de partida en la sustentación del cargo acreditar la falta de conexidad entre tales conductas punibles, porque según quedó establecido en precedencia y reitera ahora la Sala, el comentado principio impone también la investigación y juicio unificados de los delitos cometidos en conexidad, cuyas eventualidades tratándose de aquella de carácter sustancial aparecen consagradas, se insiste, en el artículo 87 de la anterior normatividad procesal penal. 2. Pierde de vista la censora que la investigación previa no se erige en presupuesto necesario e indefectible para acceder a la etapa instructiva, como lo sugiere. Por el contrario, de conformidad con el artículo 319 del anterior estatuto procesal, subrogado por la Ley 81 de 1993, dicha fase es viable en caso de duda sobre la procedencia del ejercicio de la acción penal. 3. En réplica a los argumentos de la demandante, téngase presente que ningún sentido tiene exigir, desde la óptica del debido proceso y del derecho a la defensa, respecto de cada uno de los hechos punibles materia de unificada investigación en un sumario en curso cuando se ha determinado su ocurrencia luego de dispuesta su apertura, la realización en el interior del mismo de nuevas indagaciones preliminares finalizadas con las opciones que la ley brinda, desconociéndose hitos superados y el principio de progresividad sobre el cual se estructura el proceso penal. Menos aún, plantear como se hace en el libelo examinado, que al no aparecer informada la perpetración de las conductas punibles conexas en el comienzo de la averiguación previa o la instrucción surja entonces obligado su separado esclarecimiento, como si la actuación penal única e indefectiblemente pudiera adelantarse por los acontecimientos que constituyeron su génesis. Adversamente, en tales eventos basta con que la investigación de esas infracciones conexas, por vía sustancial o procesal, haya quedado incluida bajo la misma cuerda, desde luego, sin perder de vista que lo en verdad trascendente frente al insoslayable respeto de las garantías atrás enunciadas, es que se brinde al sindicado y a la defensa la oportunidad de conocer y controvertir las acusaciones erigidas por los reatos que pasaron a ser objeto de trámite conjunto. 4. Como precisó la Sala en anterior oportunidad con ponencia de quien cumple aquí idéntico cometido*, el proceso penal se desarrolla en forma ordenada y secuencial a través de actuaciones regidas por el principio de eventualidad, de conformidad con el cual la actividad de los órganos jurisdiccionales y de los sujetos procesales debe efectuarse o agotarse en unos precisos momentos, actuación que en algunos casos constituye presupuesto indefectible del trámite subsiguiente. Así, en cuanto interesa para los actuales fines, de conformidad con el estatuto procesal bajo el cual se adelantaron las presentes diligencias, vinculado el sindicado mediante injurada o declaratoria de persona ausente, debía procederse después y en término a la definición de su situación jurídica, de manera que no resultaba viable al tenor de su artículo 438 la clausura del sumario sin que previamente se emitiera dicha providencia, con imposición o no de medida de aseguramiento. En este orden de ideas, en cuanto al sentido de la exigencia contenida en la norma citada y de no estar concebido en el esquema procesal entonces imperante un sistema de congruencia entre la acusación y la medida de aseguramiento, que es echada de menos en las objeciones elevadas por la recurrente a la validez del proceso, la Sala recuerda el criterio acuñado de antaño en la interpretación del aludido precepto en términos que resulta conveniente transcribir acto seguido, por cuanto consultan la pacífica comprensión de dicho precepto: "Como la defensa aduce que la corporación tiene limitada su competencia en este momento para resolver únicamente sobre los hechos tratados cuando se resolvió la situación jurídica al imputado, y no sobre los investigados a lo largo de todo el proceso, debe estudiarse tal planteamiento como cuestión previa, en orden a establecer si cuenta con algún apoyo jurídico procesal.

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"La base normativa en que se funda, la constituye el inciso 1o. del artículo 438 del Código de Procedimiento Penal, que dispone textualmente: "En ningún caso podrá cerrarse la investigación si no se ha resuelto la situación jurídica del procesado". "Basta con leer desprevenidamente el precepto para darse cuenta, sin esfuerzo intelectual, que la comprensión que se le ha querido dar es inexacta, ya que allí se prevé, como condición a la validez de la clausura de la investigación, que se haya resuelto la situación jurídica del procesado, con miras a llenar el vacío existente en esta materia en el estatuto procesal anterior, pero nunca para marcar límites a la facultad que tiene el funcionario para calificar el proceso sin consideración a la cantidad de los hechos incriminados y aún sobre los demostrados en tiempo ulterior al momento de definir la situación jurídica, como sin tino lo predica la defensa. Es más, ni siquiera exige la norma, en esa condición, en qué sentido debe resolverse la situación jurídica para que sea viable el cierre investigativo. "Y no podía ser de otro modo, pues si se aceptara la posición de la defensa, se llegaría al dislate de calificaciones incompletas que, por sí, eventualmente serían generadoras de nulidad, lo que entrañaría no solo violación de normas y principios superiores que imponen la investigación y el juzgamiento de los delitos conexos, ya por existir entre ellos relación de carácter sustancial, ora de orden subjetivo, sino que produciría caos y zozobra, en perjuicio de la administración de justicia y del propio procesado, porque debería someterse a igual número de procesos cuantos cargos le resulten con posterioridad a la resolución de su situación jurídica, lo cual sería absurdo. Lo esencial, para el adecuado ejercicio del derecho de defensa, y preservación del debido proceso, es que sobre los cargos que le resulten en el curso de la investigación, se interrogue al procesado puntualmente para que dé las explicaciones que a bien tenga, cargos sobre los cuales obviamente la justicia no puede guardar silencio..." . _________________________________ * Sentencia de diciembre 19 de 2001., radicado 15.498 ** Auto de febrero 17 de 1998, M.P. Dr. Dídimo Páez Velandia MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 04/04/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Pereira : GOMEZ NARANJO, JAIRO : Homicidio imperfecto : 9836 : Si

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PENA-Criterios para fijarla/ CONFESION-Reducción de pena/ REDENCION DE PENA POR CONFESION 1. Definida así la inescindible unidad que cabe predicar entre las sentencias de primera y segunda instancias cuando las dos se orientan en idéntico sentido, resulta acertado dirigir el ataque contra la motivación consignada en la de primer grado, que para el censor entraña la aplicación indebida del artículo 61 del anterior Código Penal, en cuanto esta disposición no consagra el daño como uno de los criterios para fijar la pena.

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Es evidente que al casacionista no le asiste razón pues las consecuencias de la conducta ilícita destacadas por el A quo se enmarcan en el concepto de "gravedad y modalidades del hecho punible" a que se refiere la disposición cuestionada. Y es que, aparejada a la libertad de configuración de que dispone el legislador para señalarle a las diversas especies de delitos diferentes consecuencias punitivas de acuerdo, entre otras razones, con la naturaleza del bien jurídicamente protegido, está la facultad que le confiere al juzgador para que en cada caso valore las circunstancias concretas que rodean el hecho específico, atendiendo por ejemplo a la intensidad del injusto, que bien puede medirse por los efectos nocivos de la conducta que se reprime. En este sentido, como lo dijera la Corte en sentencia del 18 de febrero de 1958, "Dos hechos tipificados en la misma disposición penal pueden acarrear pena diferente a sus autores, según las modalidades de cada uno. Así, las lesiones que ocasionan desfiguración facial acarrean pena de uno a seis años de prisión. Pero como la manera de manifestarse la actividad delictuosa en estos casos no es siempre igual, es razonable y justo sancionar más severamente, dentro de los límites legales, a quien ha desfigurado totalmente el rostro de una persona, que a quien sólo le ha dejado una cicatriz que afea el semblante. De la misma manera en el peculado, no habría razón justa para sancionar con la misma pena a quien se ha apropiado poco más de tres mil pesos que a quien ha tomado cien mil, aunque para ambos casos la disposición aplicable sea la misma"*. 2. La rebaja de pena por confesión sólo procede si ocurre en la primera versión dada al funcionario judicial, si no ha sido calificada, si no se trata de captura en flagrancia y si ha constituido el fundamento de la sentencia. Limitada la acusación a los dos primeros requisitos porque fueron exigidos por los falladores a pesar de que no están contenidos en el artículo 299 del Código de Procedimiento Penal de 1991 -283 del actual-, debe repetirse: 1) "Sigue siendo indispensable que la confesión sea fundamento de la condena, así el nuevo texto legal (art. 299) no lo mencione expresamente, porque sólo de esta manera es entendible y justa la rebaja de pena que en él se consagra. Interpretarlo de otra forma, sería otorgar un beneficio gratuito, sólo porque se confesó cuando ello no era necesario, pues obraban otras pruebas, distintas de la confesión, que permitían afirmar, sin dudas, la responsabilidad del procesado"** ; 2) "La misma circunstancia de aceptar la autoría del hecho pero calificando la conducta, con lo que se pretende desde luego exonerar de responsabilidad, excluye la concesión del beneficio porque, según reiterada jurisprudencia de la Sala, éste ha sido consagrado por el legislador para aquellas personas que facilitan con su asunción de responsabilidad la acción de la justicia y aceleran la tramitación de los procesos"*** . __________________________________ * Gaceta Judicial, t. LXXXVII, p.218. ** Sentencia del 8 de octubre de 1992, radicado 6.859, M.P. Guillermo Duque Ruiz. *** Sentencia del 29 de octubre de 2001, radicado 10.901, M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 04/04/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Pereira : RAMIREZ GIRALDO, GILDARDO : Tentativa de homicidio : 11940 : Si

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**************************** PREVARICATO-Culpabilidad, dolo directo/ PREVARICATO POR ACCION/ DOLO EVENTUAL En el delito de prevaricato, tal como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala, y por la naturaleza misma del punible, el dolo se traduce en el conocimiento que debe tener el servidor público de la manifiesta ilegalidad de la decisión proferida, conciencia de que

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con tal determinación se vulnera sin derecho el bien jurídico de la recta y equilibrada definición del asunto, y sin que sea menester demostrar el móvil que guió la acción del funcionario. Bien puede suceder que éste se establezca, y pase a ser elemento útil en la determinación de la culpabilidad dolosa, pero ello no quiere decir que una particular finalidad delictiva sea parte integrante del dolo, pues para que se configure esta categoría de la conducta -se reitera- sólo es importante que se tenga conciencia de que la decisión se aparta ostensiblemente de la ley, sin que importen ingredientes adicionales -como por ejemplo el interés de favorecer o perjudicar a una de las partes-, y se quiera su realización. ... No puede dejar pasar desapercibido el hecho de que el Tribunal atribuye la responsabilidad del procesado a título de dolo eventual, sin tener en cuenta que esta categoría del dolo es de imposible realización en tratándose de la definición típica del prevaricato, como ya en pasada ocasión lo dejó resulto la Sala (Cfr. fallo 15 de mayo de 2000, Rad. 13.601. M.P. Carlos Galvez Argote). En la medida que el prevaricato por acción requiere para su realización el conocimiento por parte del funcionario de la manifiesta ilegalidad de la resolución proferida, es claro que basta el simple comportamiento del agente, independientemente de sus consecuencias, para que se tenga por punible. Y si no exige un determinado resultado, el dolo eventual deviene incompatible con la naturaleza de este ilícito, pues lo contrario sería "pretender que en todo proferimiento de una decisión fuera implícito el riesgo de que resulte contraria a derecho y que si tal posibilidad se aceptare, se estuviere ante un dolo eventual". La tesis del Tribunal conduce a admitir que el acusado, a sabiendas de la inexistencia del auto de mandamiento de pago, decretó el embargo de la quinta parte del sueldo del demandado, representándose y aceptando que tal determinación sería contraria a derecho; y en ese caso, resulta evidente que el dolo no sería eventual, sino directo, porque desde el principio el juez acusado habría tenido conciencia de la manifiesta ilegalidad de la decisión. MAGISTRADO PONENTE:

DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL

Sentencia Segunda Instancia FECHA DECISION prestada PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

: 04/04/2002 : Revoca sentencia, : : : : :

absuelve,

devuelve

caución

: Tribunal Superior del Distrito Judicial Santa Marta IGUARAN ORTEGA, JOSE MARIA Prevaricato por acción 17008 Si

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**************************** SENTENCIA ANTICIPADA-Interés para recurrir/ CASACION-Causal primera/ CONFESION-Técnica para alegar su desconocimiento/ CONFESION-Fundamento de la sentencia 1. Aunque la providencia impugnada es una sentencia anticipada, proferida dentro del trámite que propició el acusado con la solicitud que formuló al iniciarse el juicio, lo cual limita el interés de la defensa para recurrir, según lo dispuesto por el artículo 37B-4 del Código de Procedimiento Penal que entonces regía, con la modificación introducida por la ley 81 de 1993, artículo 5°, la Sala reitera lo que al efecto ha venido considerando: "En cuanto a este libelo y no obstante que al igual que en el caso anterior, el rito por el cual se profirió el fallo impugnado es el de la sentencia anticipada, siendo que el único cargo que formula este defensor contra es el de violación directa del artículo 299 del Código de Procedimiento Penal, con el fin de que se le reconozca la respectiva rebaja de

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pena por confesión, aquí si le asiste interés para recurrir, pues, conforme lo viene sosteniendo la Sala, en estos eventos no se está cuestionando el objeto del acuerdo mismo, sino la tasación de la pena como función exclusiva del Juez al momento de proferir el fallo correspondiente, esto es, que por no involucrarse en la censura los extremos de la imputación fáctica y jurídica que en la formulación de cargos ha aceptado el procesado, una tal impugnación queda comprendida entre las hipótesis reconocidas taxativamente por el artículo 37B del Código de Procedimiento Penal, como aquellas en que asiste dicho interés." (Casación, noviembre 25 de 1999, rad. 11.805, M. P. Carlos Augusto Gálvez Argote). 2. Cuando se acude a la causal primera de casación, en cuya formulación técnica no introdujeron cambio las leyes 553 y 600 de 2000, se le exige al demandante, en primer lugar, señalar si el ataque es por violación directa o indirecta de la ley sustancial. Si es directa, no puede discutir la validez de las pruebas, la valoración que de las mismas hizo el juzgador, ni los hechos declarados probados con base en dicha apreciación. La discusión entonces la debe plantear en un plano estrictamente jurídico, debiendo en todo caso demostrar, según sea la orientación, por qué la norma o normas aplicadas al caso fueron objeto de falta de aplicación, de aplicación indebida o de interpretación errónea. Por breve ilustración, recuérdese también que en la violación indirecta de la ley sustancial, la apreciación de la prueba es la causa del quebrantamiento normativo, que puede tener su origen en errores de hecho o de derecho atribuibles al juzgador. Los primeros afectan la materialidad misma del medio de convicción y se presentan cuando se valora una prueba que no existe en el proceso, o se deja de apreciar una real (falso juicio de existencia); o cuando se tergiversa su contenido material, haciéndole decir lo que no dice o restringiendo su verdadero alcance (falso juicio de identidad), o cuando la valoración probatoria se realiza con desconocimiento craso de las leyes de la ciencia, los principios de la lógica o los dictados de la experiencia, es decir, sin sujeción a las reglas de la sana crítica (falso raciocinio). Los segundos tienen ocurrencia cuando se aprecia una prueba ilícitamente acopiada, o se omite por tomarse como inválida la que, por el contrario, fue apropiadamente allegada (falso juicio de legalidad); o cuando la ley le ha prefijado un valor o tarifa al medio de demostración y el juzgador lo desconoce (falso juicio de convicción), que no es el sistema de valoración que informa la sistemática nacional. 3. El casacionista acusa la sentencia de violación directa del artículo 299 del Código de Procedimiento Penal anterior, pues los juzgadores de instancia, en primer lugar, no tuvieron en cuenta la confesión vertida por el procesado, aspecto que en su sentir le daba derecho a una rebaja de la pena; en segundo enfoque, censura que los sentenciadores resolvieron que la confesión cualificada no da lugar a la rebaja, criterio que no comparte; y tercero, desconocieron que la aceptación de su representado constituyó el fundamento de la condena. El primer planteamiento desconoce la técnica de casación que procede para esta clase de reproches, pues como lo ha sostenido la Sala, para que la no aplicación de la rebaja de pena por confesión se pueda atacar por violación directa, "es necesario que en la sentencia se haya reconocido que existió confesión desde la primera versión, que las circunstancias que rodearon la captura no son constitutivas de flagrancia, y que dicha confesión sea tenida en cuenta como fundamento de la decisión, de manera que el error del fallador se limite a la falta de aplicación del artículo 299 del estatuto procesal" (cfr. casación, diciembre 1° de 1994, rad. 8.678 M. P. Ricardo Calvete Rangel, citada también en providencia de julio 21 de 2000, rad. 11.056, M. P. Carlos Augusto Gálvez Argote). En el fallo recurrido no se dan las condiciones anotadas, de manera que si el demandante era del parecer que no fue tenida en cuenta la confesión de su asistido, debió acudir al cuerpo segundo de la causal primera de casación, esto es, la violación indirecta de la ley sustancial, planteando un error de hecho por falso juicio de existencia, en la medida en que el desconocimiento de la confesión hubiere conducido al juzgador a la infracción de la ley sustancial. Que la confesión cualificada no de lugar a la disminución punitiva, es criterio que el libelista dice conocer, mas no compartir. La Corte reafirma lo que en tal sentido ha señalado, por ejemplo en pronunciamiento de fecha 14 de marzo de 2001, casación radicada bajo el número 12.634, ponente quien aquí cumple igual función: "La ley prevé estímulos para quien confiese y así facilite el acopio probatorio, reduzca la tramitación,

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haga más certero y expedito el camino hacia la verdad real, evite demoras procesales, disminuya la congestión y atenúe el desgaste judicial." La confesión corresponde al reconocimiento de la responsabilidad en la conducta punible, así sea de manera atenuada, pero cuando en los descargos se ha presentado una confesión cualificada, refiriendo un aspecto negativo del injusto, como alegar atipicidad, concurrencia de justificantes o causales de ausencia de responsabilidad, simple y llanamente no se confiesa, porque en las tres hipótesis referidas, el delito no existe. Y si no hay confesión de la conducta punible, resulta incompatible reclamar la aminorante punitiva, pues lo que se pretende es una exoneración de responsabilidad y no la rebaja que se reclama. En relación a este tema, la Sala en sentencia de fecha 25 de mayo de 2000, radicación 11.400, con ponencia del Magistrado Álvaro Orlando Pérez Pinzón, expresó que si una persona confiesa sólo una parte del hecho punible, "por ejemplo la mera realización física del mismo, y condiciona su responsabilidad a la demostración de circunstancias impedientes de la antijuridicidad o disolventes de la culpabilidad, no tiene derecho al reconocimiento o estímulo estatal pues con ello, en vez de colaborar en la búsqueda de pronta justicia, hace que el proceso se tramite en condiciones normales e, inclusive que, en veces, se trastorne su desarrollo". En dicha providencia se sintetizó el criterio reiterado de la Corte, en cuanto, frente al tema tratado, "la confesión calificada por circunstancias que excluyen la responsabilidad no permite la disminución de pena a que se refiere el artículo 299 del C. de P. P. Esta norma apunta, en forma exclusiva, a la confesión simple y, eventualmente, a la calificada por razones diversas de las anteriores". .... Referente al tercer planteamiento, ha sido criterio reiterado de esta Sala, que para que se justifique aminorar la pena, es necesario que la confesión sirva de fundamento al fallo, así el artículo 38 de la ley 81 de 1993, modificatorio del 299 del Código de Procedimiento Penal anterior, no lo hubiera exigido expresamente, como sí lo hace el artículo 283 de la ley 600 de 2000, que entre otros requisitos, establece la reducción de pena "si dicha confesión fuere el fundamento de la sentencia". Al respecto, referente a los preceptos a que alude el demandante, la Corte sostuvo, con ponencia del Magistrado Guillermo Duque Ruiz (casaciones de octubre 8 de 1992 y septiembre 29 de 1993, rad. 6.859 y 8.012): "...para la Sala sigue siendo indispensable que la confesión sea fundamento de la condena, así el nuevo texto legal (art. 299) no lo mencione expresamente, porque sólo de esta manera es entendible y justa la rebaja de pena que en él se consagra. Interpretarlo de otra forma, sería otorgar un beneficio gratuito, sólo porque se confesó cuando ello no era necesario, pues obraban otras pruebas, distintas de la confesión, que permitían afirmar, sin dudas, la responsabilidad del procesado." ... La confesión es una actitud del sindicado en el proceso, con efectos sustanciales cuando se dan los presupuestos establecidos por la ley, que como ya se observó, repercute en la dosificación de la pena, aminorándola, pero no como criterio ni regla para la determinación de la punibilidad (L. 599 de 2000, art. 54 y Ss.; D. 100 de 1980, art. 61), por lo cual le asiste razón al Ministerio Público al no considerar válido que la censura apunte a la argüida violación del artículo 61 del Código Penal anterior MAGISTRADO PONENTE:

DR. NILSON E. PINILLA PINILLA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 04/04/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Valledupar : VILLAMIZAR MONTAÑEZ, CARLOS EDUARDO : Homicidio : 10956 : Si

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COLISION DE COMPETENCIA-Error en la calificación jurídica provisional/ COMPETENCIA/ HOMICIDIO CON FINES TERRORISTAS/ HOMICIDIO AGRAVADO-Causal 8a. del artículo 104 del C.P./ HOMICIDIO-Ley 40 de 1993/ TERRORISMO/ VARIACION DE LA CALIFICACION JURIDICA PROVISIONAL DE LA CONDUCTA PUNIBLE 1. Ha sostenido la Sala en reiterada jurisprudencia que si el juez a quien se envía un asunto para la fase del juzgamiento evidencia un error en la calificación jurídica impartida por la Fiscalía, que haga variar la competencia de la "justicia especializada" (antes regional) a los jueces penales del circuito, o viceversa, inmediatamente debe proponer colisión con el fin de que la Corte Suprema de Justicia la dirima. En este evento le es permitido a la Sala, por vía de excepción, analizar los elementos constitutivos de la tipicidad en tanto determina el factor objetivo de competencia, pero sin que pueda inmiscuirse en la verificación de la existencia material del ilícito ni en la responsabilidad que pudiere corresponder al procesado. El anterior sendero jurisprudencial continúa vigente a la luz del nuevo Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), toda vez que, en las voces de los artículos 401 y 402, si el Juez a quien le llega el asunto en virtud de la ejecutoria de la resolución de acusación, antes de celebrar la audiencia preparatoria, encuentra que no es competente para adelantar la causa porque la calificación jurídica de la conducta es errónea, no puede desplegar ningún trámite orientado a variar dicha calificación, sino que debe plantear la colisión de competencia, como adecuadamente se hizo en el presente caso. 2. El delito de homicidio con fines terroristas contiene en su estructura elementos subjetivos que concretan o descartan su tipicidad, como ocurre en todos los casos en que la redacción de un texto punitivo utiliza expresiones como: con el fin de, con el propósito de, para, con fines, con el ánimo de, etc. La existencia de elementos subjetivos en la estructura de la norma penal hace necesaria e imprescindible la referencia al acontecer histórico y al recaudo probatorio en orden a determinar la tipicidad, para decidir adecuadamente la presente colisión, máxime cuando la competencia por el factor objetivo depende cabalmente de la tipicidad. Del análisis que ello implica surge evidente que los homicidios cometidos por un grupo de hombres armados, a quienes se ha llamado en el expediente "paramilitares", en las circunstancias de tiempo, modo y lugar como ocurrieron tienen la entidad suficiente para provocar estado de zozobra y terror en la población afectada, e inclusive para mantenerla, así sea por un lapso determinado, en aquellas condiciones de sometimiento y humillación por la fuerza del pánico. ... En punto del homicidio con fines terroristas, al resolver una colisión de competencias entre jueces homólogos de los involucrados en la presente, la Sala expresó: "Hay que hacer énfasis en que el homicidio, por la modalidad comportamental y los medios utilizados, debe poner en peligro otros bienes jurídicos protegidos, la seguridad y tranquilidad públicas, por cuyo conducto se busca preservar las condiciones objetivas generales que sirven de presupuesto a la comunicación intersubjetiva y las actividades normales de los individuos en la sociedad. Además, si bien el "fin terrorista" es un elemento subjetivo especial del tipo de homicidio agravado, de todas maneras debe reflejarse o involucrarse en conductas y medios que así lo exterioricen, dado que también en materia de agravantes el derecho penal colombiano es de acto y no de autor, pues con razón el encabezamiento del artículo 324 se refiere a que "si el hecho descrito en el artículo anterior se cometiere…". (Auto del 23 de abril de 1999, radicación 15.539, M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego)

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Los anteriores asertos llevan inexorablemente a concluir que se procede por un concurso de homicidios con fines terroristas, en los términos del numeral 8° del artículo 324 del Código Penal, Decreto 100 de 1980, modificado por la Ley 40 de 1993, conducta típica que en el nuevo Código Penal, Ley 599 de 2000, corresponde al numeral 8° del artículo 104. Se segó la vida, entre otras personas, de un dirigente de la etnia Orewa radicada en Aguacaliente, municipio de Juradó (Chocó); y los medios, modalidades y circunstancias como se perpetraron los crímenes provocaron y mantuvieron en estado de zozobra y terror a la población, de suerte que converge el fin terrorista en tal comportamiento delictual. Debido a ello, la competencia para juzgar aquellos hechos radica en el Juez Penal del Circuito Especializado de Quibdó, como se anotó en precedencia. La decisión que adoptará la Sala conlleva para el Juez Especializado la labor de solucionar en la práctica el problema generado con el conflicto latente, cuya esencia radica en que existe una resolución de acusación ejecutoriada, que contiene error en la calificación jurídica del delito imputado, de tal incidencia que su corrección implica variación en la competencia para adelantar la fase del juzgamiento. Dada la naturaleza y características particulares del presente asunto, la única posibilidad viable que tiene el funcionario en quien queda radicada la competencia, es decir en el Juez Penal del Circuito Especializado, a tenor del artículo 97 del nuevo Código de Procedimiento Penal, es declarar la nulidad a partir del cierre de la investigación, inclusive, para que el Fiscal Delegado competente adopte los correctivos a que haya lugar, calificando los hechos de acuerdo con lo aquí resuelto. La anterior solución sigue los lineamientos del artículo 402 del nuevo Código de Procedimiento Penal, pues, la alternativa que prevé el artículo 404 ibídem, esto es, la variación de la calificación jurídica provisional de la conducta punible en la fase del juzgamiento, presupone que el error en la calificación no hace variar la competencia, y que por lo mismo el Juez llamado a dirigir dicho trámite ya es competente por virtud de la ley, a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación. En el caso que se examina, aunque la resolución de acusación fue proferida por el Fiscal destacado por la Dirección Nacional de Fiscalías, y aunque ya quedó ejecutoriada, el Juez Especializado no es aún el competente para adelantar ningún trámite procesal distinto al de declarar la nulidad, precisamente porque debido al error en la calificación jurídica provisional, se habilitó a un Juez Penal del Circuito común. 3. La Sala de Casación Penal, mediante auto del 14 de febrero de 2001, con ponencia del H. Magistrado Dr. Jorge Córdoba Poveda, al dirimir una colisión con similares características, hizo referencia a las diversas soluciones jurídicas que deben adoptarse para solucionar los problemas que genera el error en la calificación jurídica provisional. Teniendo en cuenta que dicha jurisprudencia se aviene al presente caso, a continuación se transcriben los apartes pertinentes: "Variación de la calificación jurídica provisional en la ley 600 de 2000" "1. Como es obvio, en la nueva normatividad se mantiene el principio de congruencia o consonancia que debe existir entre el pliego de cargos y la sentencia, que no sólo garantiza el derecho de defensa y la lealtad procesal, sino la estructura jurídica y lógica del proceso, ya que aparece evidente que un acusado sólo puede ser condenado o absuelto por los cargos por los cuales fue llamado a responder. Como en nuestro sistema penal la imputación que se hace en la resolución de acusación no sólo debe ser fáctica sino jurídica (art.398.1.3 del C. de P. P.), sus variaciones se relacionan íntimamente con el fenómeno de la congruencia. Sin embargo, es necesario anotar que tanto en la ley derogada como en la actual, la congruencia no puede entenderse "como una exigencia de perfecta armonía e identidad entre los juicios de acusación y el fallo, sino como una garantía de que el proceso transita alrededor de un eje conceptual fáctico - jurídico que le sirve como marco y límite de desenvolvimiento y no como atadura irreductible"* , por lo que en la sentencia, al fallar sobre los cargos imputados, el juez puede, dentro de ciertos límites, degradar la responsabilidad, sin desconocer la consonancia.

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Ese límite en el código anterior era el correspondiente capítulo del Código Penal. Así, por ejemplo, si se acusaba por homicidio agravado se podía condenar por homicidio simple, o culposo o preterintencional, etc; y si el hecho se había imputado al procesado a título de coautor se podía condenar como cómplice, sin que en ninguno de estos casos se entendiera rota la congruencia. ..." _____________________________ * Casación 10827, julio 29 de 1998, M.P. Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION Quibdó PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

: 09/04/2002 : Declara la competencia del Juzgado P.C.E. de : : : : :

: Juzgado Promiscuo del Circuito Bahía Solano (Chocó) CHAJITO TOCOMA, JOSE DE LA CRUZ Homicidio agravado 18353 Si

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**************************** FAVORECIMIENTO A NARCOTRAFICANTES/ PREVARICATO POR ACCION/ VARIACION DE LA CALIFICACION JURIDICA PROVISIONAL DE LA CONDUCTA PUNIBLE El artículo 39 de la Ley 30 de 1986, frente al nuevo Código Penal. Estima la Sala, contrario al planteamiento expuesto por el recurrente, que frente al tránsito de legislación lo que debe examinarse no es la eventual denominación que la ley nueva le dé a una conducta, sino si ella conserva o no su calidad de ilícita. Esta es, justamente, la razón por la que el artículo 45 de la Ley 153 de 1887, al referirse a la aplicación que podría tener en materia penal el principio de favorabilidad, señala: "La nueva ley que quita explícita o implícitamente el carácter de delito a un hecho que antes lo tenía, envuelve indulto y rehabilitación". Recuérdese que el artículo 39 de la Ley 30 de 1986 disponía: "El funcionario empleado público o trabajador oficial encargado de investigar, juzgar o custodiar a personas comprometidas en delitos o contravenciones de que trata el presente estatuto, que procure la impunidad del delito, o la ocultación, alteración o sustracción de los elementos o sustancias decomisados o facilite la evasión de persona capturada, detenida o condenada, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, pérdida del empleo e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término". "Si el hecho tuviere lugar por culpa del funcionario o empleado oficial incurrirá en la sanción respectiva, disminuida hasta la mitad". La concreta conducta que se le reprochó al procesado en la resolución acusatoria de segunda instancia como transgresora de la citada disposición, consistió en haber procurado la impunidad respecto de (...), condenado por varios delitos consagrados en la Ley 30 de 1986, mediante la expedición de una providencia manifiestamente ilegal en la que le concedía una sustancial rebaja de pena que le hubiese permitido al sentenciado recuperar de inmediato su libertad incondicional.

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Aunque este comportamiento podría corresponder también al prevaricato por acción, ya que la diferencia entre los dos tipos se reducía a la generalidad o especificidad de su contenido, se trataba en realidad de normas excluyentes, lo cual implicaba que en todos los casos relacionados con el tráfico de estupefacientes, dada la coexistencia de ambos, debía aplicarse de preferencia la norma especial sobre la general como, precisamente en este proceso, lo señaló la Sala en el auto del 29 de abril de 1999 que decretó la nulidad por error en la calificación jurídica. Ahora bien: no obstante que la Ley 599 de 2000 no reprodujo el contenido del artículo 39 de la Ley 30 de 1986, sí consagró en el artículo 413 el prevaricato por acción y en el 415, como circunstancia de agravación punitiva, la realización de la conducta en actuaciones judiciales o administrativas que se adelanten, entre otros, por delitos de narcotráfico. Así, el hecho consistente en proferir una decisión manifiestamente contraria a la ley para procurar la impunidad a favor de una persona condenada por narcotráfico, no ha perdido el carácter de delito ni la gravedad que el legislador de 1986 le atribuyó, es decir, continúa siendo típico, y tampoco podría reclamarse la no aplicación del artículo 415 por no ser ley preexistente al acto que se imputa, pues la circunstancia que esta norma contempla constituía un elemento del tipo en la anterior legislación, al punto que la pena prevista en el citado artículo 39 oscilaba entre 4 y 12 años de prisión, en tanto que para el prevaricato el artículo 149 Código Penal derogado establecía de 1 a 5 años antes de la modificación introducida por el artículo 28 de la Ley 190 de 1995, y de 3 a 8 con dicha reforma. Y la presencia en la actual legislación de la conducta definida en el artículo 39 de la Ley 30 de 1986, es nítida. Basta tener en cuenta que: a) La comparación de las descripciones permite concluir la exactitud normativa entre la disposición citada del Estatuto de Estupefacientes de la época y las dos normas mencionadas de la Ley 599 de 2000 (artículos 413 y 415). Dicho de otra forma, para la ley aquélla conducta permanece como punible, de donde se desprende que ese fue el querer de la ley. b) Y también fue el querer del legislador. En efecto, en la Exposición de Motivos que acompañó el proyecto de Código Penal surgido de las entrañas de la Fiscalía General de la Nación, expresamente se dijo sobre el punto: "El artículo 39 de la Ley 30 de 1986 sanciona como delito autónomo con pena de prisión de cuatro a doce años, al servidor público o trabajador oficial encargados de investigar, juzgar o custodiar a personas comprometidas en las conductas punibles de que trata la misma, procure su impunidad, o la ocultación o alteración de los elementos decomisados, o facilite la evasión de la persona capturada o detenida; por constituir en esencia delitos de prevaricato o fuga de presos, fueron incluidas como circunstancias agravantes para cada uno de esos delitos, haciéndose extensiva la conducta a otros delitos que por su gravedad conlleva a imponer una pena superior al servidor público" (destaca la Sala). En la ponencia para primer debate en el Senado de la República del mismo proyecto de ley, frente a su Capítulo VII (del prevaricato) del Título XV (delitos contra la administración pública) del Libro Segundo del Código Penal, textualmente se dijo lo siguiente respecto de los actuales artículos 413 y 415: "Como innovación se encuentra la disposición que crea una circunstancia específica de agravación punitiva, derivada de la actuación judicial o administrativa en la que se realiza la conducta prevaricadora, recogiéndose no sólo lo contemplado en la Ley 30 de 1986, sino también en la Ley 40 de 1993, sino haciéndose extensiva a otros delitos cuya gravedad exige mayor drasticidad para el servidor estatal" (resalta la Corte). Y de allí en adelante, tal criterio fue mantenido por el legislador ordinario pues que sin comentario en contra de lo dicho y plasmado siguió su decurso el proyecto, es decir, el tránsito correspondiente al segundo debate en el Senado, los dos correspondientes en la Cámara y, desde luego, lo relacionado con las objeciones presidenciales y la admisión de las mismas por el Congreso de la República. El criterio del legislador, así, es absolutamente nítido. De otra parte, conviene precisar, para aclarar cabalmente una inquietud expuesta por el señor defensor, que el problema de la sucesión de leyes se predica exclusivamente entre la 30 de 1986 y la 599 de 2000, de manera que no es de recibo la pretensión de retornar a la preceptiva del artículo 149 del anterior código en cuanto resulta ser más favorable, porque ni antes ni ahora esa norma, en sí misma considerada, regulaba el hecho que se le imputa al doctor (...), amén de que sería imposible pensar en su

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aplicación ultraactiva porque el hecho imputado al procesado en ningún momento fue realizado bajo su vigencia. Adviértase que, cometido el hecho el 12 de mayo de 1994, la descripción normativa que recogía con mayor riqueza los elementos fácticos de la conducta, dada su especialidad, era la del artículo 39 de la Ley 30 de 1986, lo que excluía, como ya se dijo, la probabilidad de darle cabida al artículo 149 del estatuto punitivo. Se trataba de un enunciado que reprimía la conducta del servidor público que favoreciera por cualquier medio las actividades relacionadas con el narcotráfico, lo que privilegiaba su aplicación sobre la norma del Código Penal que no incluía este ingrediente del tipo, como tampoco lo incluyen hoy los artículos 413 y 414 de la Ley 599 de 2000 individualmente considerados. Y es que, para efectos del tránsito legislativo, cada uno de estos preceptos debe examinarse íntimamente relacionado con el 415, de forma que la conducta contemplada por el Estatuto Nacional de Estupefacientes únicamente podría conservar de manera íntegra su carácter ilícito si se le compara con la inescindible unidad que conforman alguno de los mencionados tipos básicos con el subordinado del 415. Conclúyese lo anterior, obviamente, sin perjuicio del examen de favorabilidad que para el caso concreto debe verificarse, pues la nueva ley redujo la pena corporal en su mínimo y en su máximo, disminuyó el máximo de la interdicción (inhabilitación), suprimió la pérdida del empleo y creó la pena pecuniaria. Finalmente, debe destacarse la equivocación del impugnante en lo que toca con la supuesta falta de correspondencia entre los bienes jurídicos involucrados en aquellas normas, pues a pesar de que el artículo 39 hacía parte de una ley que esencialmente pretendía preservar la salubridad pública y también era ese el propósito de la disposición, fácilmente se colige que se trata de un tipo pluriofensivo como que de su contenido se infiere con claridad el insoslayable propósito tutelar respecto de la administración pública que persigue, mediante la represión de ilícitas conductas asumidas por servidores públicos, su actuación ceñida a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad que le atribuye el artículo 209 de la Carta, interés jurídico que también pretende proteger el legislador en los artículos 413 y 415 del Código Penal vigente. 2. Determinado que los elementos constitutivos del tipo previsto en el artículo 39 de la Ley 30 de 1986 se consagraron íntegramente en la unidad conformada por los artículos 413 y 415 de la Ley 599 de 2000, el hecho de que la ley sobreviniente hubiere cambiado la denominación no implicaba que debía variarse la calificación, como que simplemente el proceso habría de continuar su trámite por la supuesta transgresión de las normas que ahora recogen la conducta que se le imputó al procesado en la resolución de acusación. Por ello la Corte, previendo sucesos como el ahora estudiado, ya adelantó su postura, con estas palabras: "Frente al fenómeno de la sucesión de leyes en el tiempo, si la conducta sigue siendo delito en la nueva legislación, pero cambia el nomen iuris, no es necesario variar la calificación, pues ésta sólo puede serlo cuando se incurrió en error al proferir el pliego de cargos, o por prueba sobreviniente, y aquí la calificación dada fue correcta, al tenor de la ley entonces vigente, sino que, simplemente, la adecuación típica del comportamiento se modificó en la nueva ley". "Por lo tanto, ninguna afectación habría al principio de congruencia, a la estructura del proceso o al derecho de defensa, si la conducta se calificó, en la resolución de acusación, con la denominación jurídica de la anterior legislación y la sentencia se dicta con la de la nueva normatividad, desde luego que respetando el principio de favorabilidad"*. De todas maneras, el hecho de que inmediatamente después de haberse interpuesto el recurso de apelación dentro de la audiencia pública la fiscal delegada solicitara modificar la calificación para adecuarla al tipo del prevaricato, y el Tribunal hubiere observado el trámite que para el efecto consagra el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, para nada incide en la validez del proceso, a pesar de que en estricto sentido, según el tenor literal de la citada norma, tal variación sólo podrá hacerla el Fiscal General de la Nación o su delegado cuando -como ya se dijo-se presente "error en la calificación o prueba sobreviniente respecto de un elemento básico estructural del tipo, forma de participación o imputación subjetiva, desconocimiento de una circunstancia atenuante o reconocimiento de una agravante que modifiquen los límites punitivos", eventos de error o de prueba nueva que ciertamente no ocurrieron en

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este caso, como que la modificación fue introducida por la ley y alcanza únicamente al nomen iuris. Súmese a lo anterior que tampoco procedería la variación porque la nueva legislación no agravaría la situación del procesado y los hechos, el factum investigado y que se juzga, son los mismos tanto respecto de la Ley 30 de 1986 como de cara a los artículos 413 y 415 actuales -incluso con independencia de la convergencia o no del bien jurídicocircunstancia que, por lo demás, no ha sido desconocida por la defensa; y si se trata del mismo comportamiento -bastante debatido dentro del proceso por los sujetos procesales- en parte alguna resultarían menguadas ni la defensa material ni la técnica o letrada**. ... Con todo, para que se reforme la calificación no es necesaria la previa declaratoria de nulidad de la actuación, como parece entenderlo la defensa, pues la norma procesal sólo prevé la adopción de tan extrema solución cuando el fiscal no admite variar la calificación a solicitud del juez, caso en el cual éste "podrá decretar la nulidad de la resolución de acusación" (inciso 2º. del numeral 2º. del artículo 404 del Código de Procedimiento Penal). MAGISTRADO PONENTE: Auto Segunda Instancia FECHA DECISION procedimiento PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON : 09/04/2002 : Confirma : : : : :

auto

que

niega

cesación

de

: Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá D. C. AYALA CERON, LUIS EDUARDO Violación a la Ley 30/86 19006 Si

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EXTRADICION-Brasil/ EXTRADICION-Tratados En el trámite de extradición, a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia le corresponde emitir concepto sobre la solicitud, con arreglo a los Tratados Públicos o en su defecto a lo establecido en la ley, que si fuere negativo obligará al Gobierno, pero si fuere favorable, lo dejará en libertad de obrar según las conveniencias nacionales, sin que pueda ocuparse de asuntos ajenos a ese mecanismo de cooperación internacional, o cuya atención corresponda a otras entidades. Por lo anterior, la Corte no puede emitir pronunciamiento frente a la solicitud del defensor del ciudadano brasileño (...), en el sentido de que "sea DEPORTADO". Hecha la aclaración anterior, es de ver que de acuerdo con lo establecido en el artículo 35 de la Constitución Política de Colombia, sustituido por el Acto Legislativo N° 1 de 1997, la extradición se podrá solicitar, conceder u ofrecer de conformidad con los tratados públicos y, en su defecto, con la ley. En el trámite de extradición del ciudadano brasileño (...), el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia ha conceptuado que "el Convenio aplicable para el presente caso es el Tratado de Extradición suscrito entre los dos países el 28 de diciembre de 1938 aprobado mediante Ley 85 de 1939." (f. 75 cd. 1). El mencionado Tratado de Extradición prevé en el artículo 1° que las Altas Partes Contratantes se obligan en las condiciones establecidas por el convenio citado, y de acuerdo con las formalidades legales vigentes en cada uno de los dos países, a la entrega recíproca de "los individuos que, habiendo sido procesados o condenados por las autoridades judiciales de una de ellas, se encontraren en el territorio de la otra", siempre que "las leyes del Estado requirente castiguen con penas de uno o más años de prisión, comprendidas no solamente la ejecución, o la cooperación en la ejecución del delito, sino también la tentativa y la complicidad." El inciso 2° del artículo 1° mencionado alude que "Cuando el individuo fuere nacional del Estado requerido, éste no estará obligado a entregarlo." Y, según, el artículo 3°, no

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se concederá la extradición, en los siguientes casos: "a) Cuando el Estado requerido fuere competente, según sus leyes, para juzgar el delito; b) Cuando, por el mismo hecho, el delincuente haya sido ya, o esté siendo juzgado en el Estado requerido; c) Cuando la acción o la pena hubieren prescrito ya, según las leyes del Estado requirente o requerido; d) Cuando la persona reclamada tuviere que comparecer, en el Estado requirente, ante tribunal o juzgado de excepción; e) Cuando el delito fuere puramente militar o político, o de naturaleza religiosa, o dijere relación a manifestaciones del pensamiento en esos asuntos." El artículo 5° señala los requisitos que debe observar toda petición de extradición, así: "La solicitud de extradición debe formularse por el respectivo representante diplomático, y a falta de éste por los Agentes Consulares de carrera, o directamente de Gobierno a Gobierno; y dicha solicitud se documentará del siguiente modo: a) Cuando se trate de simples acusados: copia o traslado auténtico del mandamiento de prisión o de auto procesal criminal equivalente, emanado de juez competente; b) Cuando se trate de condenados : copia o traslado auténtico de la sentencia condenatoria. Estas piezas deberán contener la indicación precisa del hecho incriminado, el lugar y la fecha en que se cometió el mismo, e ir acompañados de copia de los textos de las leyes aplicables al caso y de los referentes a la prescripción de la acción o de la pena, como también de los datos o antecedentes necesarios para comprobar la identidad del individuo reclamado. Parágrafo 1° Las piezas justificativas de la petición de extradición se acompañarán, cuando fuere posible, de su traducción a la lengua del Estado requerido. Parágrafo 2° La presentación de la solicitud de extradición por vía diplomática constituirá prueba suficiente de la autenticidad de los documentos presentados en apoyo de aquélla, los cuales se tendrán, por tal modo, como legalizados." A su vez, el artículo 18° ibídem, confiere a la persona solicitada en extradición la facultad de utilizar "todas las instancias y recursos que permita la legislación del Estado requerido", preceptos que se erigen complementarios a la regulación que al efecto establece el Tratado. Sentadas estas premisas, es de ver que en materia de extradición juegan papel preponderante las estipulaciones establecidas en los tratados públicos, que sólo a falta de ellas remite a lo que determine la ley, de manera que si en este caso la Cancillería de Colombia ha fijado los parámetros normativos que deben regir el pedido de extradición, conceptuando que es aplicable el Tratado de Extradición celebrado entre Colombia y Brasil el 28 de diciembre de 1938, aprobado en la legislación nacional mediante la ley 85 del 16 de diciembre de 1939, priman los requisitos que allí se establece para la petición de extradición, mientras que el Código de Procedimiento Penal Colombiano a que alude el defensor del señor (...), simplemente constituye normatividad complementaria a la regulación que al efecto disponga el Tratado. De acuerdo con lo previsto en el artículo 5° del Tratado de Extradición celebrado entre Colombia y Brasil, son dos las situaciones y los requisitos que se dan en materia de extradición: a) Si se trata de "simples acusados", una copia o traslado auténtico de la orden de detención o su equivalente, emanada del Juez competente; una relación precisa del hecho imputado, el lugar y la fecha en que se cometió el mismo y una copia de las leyes penales aplicables, así como de las disposiciones referentes a la prescripción de la acción, y los datos necesarios que permitan identificar al individuo reclamado. b) Si se trata de un individuo que ha sido juzgado y condenado por el Estado requirente, se debe acompañar una copia auténtica de la sentencia ejecutoriada, una copia de las leyes referentes al delito y a la prescripción de la pena, y los datos necesarios en orden a su identificación. ... De conformidad con el artículo 1° de la ley 85 de 1939, aprobatoria del Tratado de Extradición celebrado entre Colombia y Brasil, remite la actuación del pedido de extradición a las formalidades legales vigentes en cada uno de los dos países,

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procedimiento que, para el caso colombiano, en manera alguna se puede confundir con las estipulaciones consagradas por los países signatarios del acuerdo internacional. Las estipulaciones a que aluden los tratados públicos surgen preponderantes en materia de extradición y sólo a falta de ellas se remite a lo que establezca la ley interna, de manera que si en este caso, como quedó visto, es aplicable el Tratado de Extradición celebrado entre Colombia y Brasil en 1938, se anteponen los requisitos allí establecidos, en lo que debe acompañarse a la petición de extradición; entre ellos no está el aporte de la resolución de acusación o su equivalente, como plantea la defensa debió acompañarse en este asunto. Si el Tratado de Extradición no establece ese requisito, no le es dado a la Sala exigirlo, pues en tal caso resultaría desconociendo la voluntad expresa de los países signatarios del acuerdo internacional, y esa no es su función en la tarea que le es encomendada en el trámite de extradición. La extradición es un instrumento de cooperación internacional, concebido para evitar que quien ha delinquido en territorio de un determinado país, se pueda refugiar en otro, evadiendo los llamados de la justicia. Si el Tratado de Extradición celebrado entre Colombia y Brasil tiene establecido, en el artículo 5°, literal a, que tratándose de quien es requerido para que comparezca al proceso, para solicitar su extradición basta con una copia auténtica de la orden de detención emanada del juez competente, una relación de los hechos y la copia de las leyes aplicables al caso, resulta improcedente exigir otros requisitos. MAGISTRADO PONENTE:

DR. NILSON E. PINILLA PINILLA

Concepto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE: REQUERIDO DELITOS porte de

: : : : :

09/04/2002 Conceptúa favorablemente Gobierno de Brasil MACHADO, NEY Concierto para delinquir, Tráfico, fabricación o

estuperfacientes : 18481 : Si

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**************************** COLISION DE COMPETENCIA/ INASISTENCIA ALIMENTARIA-Juez competente/ INASISTENCIA ALIMENTARIA-Menor-Competencia territorial/ QUERELLA/ JUEZ PENAL MUNICIPAL La Corporación está facultada para resolver el conflicto negativo de competencias surgido en el presente asunto, como quiera que se encuentran involucrados juzgados pertenecientes a la jurisdicción penal de diferentes Distritos Judiciales; lo anterior, de acuerdo con las previsiones contenidas en el numeral 4º, artículo 75 del Código de Procedimiento Penal. En cuanto al punto materia de disputa, sea lo primero advertir y contrario a lo predicado por el Juzgado 78 Penal Municipal de Bogotá, que si bien no se remite a discusión que tratándose de un ilícito de inasistencia alimentaria del cual ha sido víctima un menor de edad la investigación tiene carácter oficioso, la competencia no se sujeta en dichos eventos a las disposiciones generales del estatuto procesal penal de reciente vigencia (Ley 600 de 2000), pues encuentra expresa regulación en el artículo 271 del Código del Menor, en cuanto establece que "...Será competente para conocer de este delito el juez municipal de la residencia del titular del derecho". A esta comprensión se arriba al considerar que el precepto parcialmente transcrito, por su especialidad, conserva existencia jurídica frente a la actual codificación instrumental, máxime al encontrarse inspirado en el deber de protección social que el Estado asume respecto de los menores, como lo precisó la Sala con ponencia de quien cumple aquí idéntico cometido en los términos que simplemente se reiteran ahora:

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Relatoría Sala de Casación Penal

"Los antecedentes inmediatos del actual delito de inasistencia alimentaria se encuentran en la Ley 75 de 1968, "por la cual se dictan normas sobre filiación y se crea el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar". "Aquella Ley en su Capítulo II, introdujo al sistema penal el tema las sanciones y definió la competencia frente al incumplimiento de obligaciones alimentarias, en los siguientes términos: ... En ese orden de ideas, el juez competente para juzgar el delito de inasistencia alimentaria cuando el sujeto pasivo es un menor de edad continúa siendo el Juez Penal Municipal, como lo dispone el artículo 78 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), en precisa armonía con el artículo 271 del Código del Menor (Decreto 2737 de 1989), norma de carácter especial que continúa vigente y no fue derogada por el nuevo régimen de procedimiento, toda vez que no le es contraria. "6.4-. Es que la especial protección a los derechos de los niños que se reclama en la sentencia C-459 de 1995 de la Corte Constitucional, se verifica, no por la mayor o menor jerarquía del juez que ha de sentenciar los responsables de los delitos que contra ellos se cometen, como si un funcionario judicial fuese más idóneo que el otro; sino, depositando en las autoridades el deber de iniciar de oficio las investigaciones, sin que pueda anteponerse la necesidad de la querella como pretexto para retardar u omitir el despliegue de todos los mecanismos legales tendientes a evitar la impunidad de esta clase de ilícitos, y a que dentro de los procesos que se originan se vele por el restablecimiento de los derechos de los niños. "Aquella providencia giró únicamente en torno de la querella como condición de procedibilidad, para eliminarla cuando el sujeto pasivo es un menor de edad, y de ninguna manera tocó el aspecto atinente a la competencia para juzgar los delitos cometidos contra los menores. "6.5-. Una de las motivaciones primordiales expuestas en la mencionada sentencia radica en la necesidad de evitar que los representantes legales de los menores, o sus parientes o allegados más próximos, que muchas veces son los agresores o sujetos activos de los delitos contra ellos, por conveniencia, continuaran reservándose la posibilidad interponer la querella, para evitar los previsibles perjuicios. "6.6-. Se pretende que el proceso penal inicie rápido y en forma expedita. Por ello corresponde la instrucción a los Fiscales Locales, radicados en la mayoría de los municipios y pueblos de Colombia, y el juzgamiento a los Jueces Penales Municipales, radicados en casi todos los municipios. De este modo, se facilita la actuación de las autoridades y se aminoran las complicaciones para los usuarios de la justicia, quienes contarán con un Despacho Judicial cerca del lugar donde se encuentren, siempre en pro de los derechos de los niños. "Los Jueces Penales del Circuito, en cambio, tienen asiento únicamente en las cabeceras de circuito, generalmente ciudades importantes de los departamentos o de un número de pobladores considerable. El legislador no pretende que los menores, o sus representantes legales tengan la necesidad de deambular en búsqueda de un Despacho Judicial para hacer valer sus derechos, sino, por el contrario, lo que se busca es que el Fiscal y el Juez estén lo más cerca posible a ellos, para que de inmediato den curso a la acción penal y al el poder punitivo del Estado, si fuere el caso, siempre con miras a la garantía y restablecimiento de los derechos prevalentes de los niños..."*. ________________________________ * Auto de diciembre 19 de 2001, radicado 18.571 MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 09/04/2002 : Adscribe cto. al juzgado 78 P.Municipal de Bogotá : Juzgado 5 P.C. : Cali : NIÑO MONTERO, WILLIAM HERNANDO : Inasistencia alimentaria : 19159 : Si

Aclaración de voto para Salvamento de Voto magnético

DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL – disponible consulta DR. CARLOS

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EDUARDO

MEJIA

ESCOBAR -

medio

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**************************** LIBERTAD PREPARATORIA-Sólo para condenados/ PREPARATORIA/ BENEFICIO ADMINISTRATIVO

FRANQUICIA

El artículo 148 de la ley 65 de 1993 establece que en el tratamiento penitenciario, al condenado que no goce de libertad condicional, de acuerdo con las exigencias del sistema progresivo y que haya descontado las cuatro quintas partes de la pena efectiva, se le podrá conceder la libertad preparatoria para trabajar en fábricas, empresas o con personas de reconocida seriedad, siempre que éstas colaboren con las normas de control establecidas para el efecto. Contempla la anterior preceptiva un beneficio de carácter administrativo que puede ser concedido por el Director del Instituto nacional penitenciario y carcelario a los condenados en quienes converjan los requisitos señalados, sin previo concepto del funcionario que estuviere ejecutando la sentencia y con la autorización del consejo de disciplina del establecimiento carcelario (incisos 4º y 5º). Y tal como viene en sostenerlo reiteradamente esta Sala (Cfr. autos sept. 28 y oct. 4 de 1999, y mayo 8 de 2001, Rads. 15,224, 12383 y 15454), a este beneficio únicamente pueden acceder los condenados definitivamente, es decir aquellos reclusos cuya sentencia se encuentra debidamente ejecutoriada, pues tanto la libertad como la franquicia preparatorias fueron concebidas exclusivamente para los condenados, según se desprende del propio texto de los artículos 148 y 149 ejusdem. Así las cosas, la Corte no es competente para emitir concepto sobre la libertad preparatoria, y menos conceder la rebaja de la pena de quien estando privado de la libertad no ha sido condenado en forma definitiva por encontrase pendiente de resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia. ... Sin que resulte aplicable a la casación, la competencia de la Corte estando en trámite el recurso de apelación se reduce a resolver solicitudes de libertad provisional con fundamento en el artículo 365 del código de procedimiento penal, y reconocimiento de redención de pena por trabajo, estudio y enseñanza únicamente para efectos que el procesado pueda acreditar ante las autoridades penitenciarias y carcelarias el cumplimiento de los requisitos para acceder al beneficio administrativo denominado "Permiso hasta de setenta y dos horas" consagrado en el artículo 147 de la ley 65 de 1993. Se recordará que este último beneficio se concedía exclusivamente a los condenados, lo cual generó no pocos problemas de interpretación; sin embargo, el artículo 5º del decreto 1542 de 1997 -reglamentario de la mencionada ley- terminó por zanjar la discusión al señalar que beneficiaba por igual "a los condenados en única, primera y segunda instancia, o cuyo recurso de casación se encuentre pendiente, previo el cumplimiento de los requisitos allí señalados". Empero, con relación a los otros beneficios administrativos no dispuso nada similar, pese a que el mismo decreto reglamentó su otorgamiento en el sentido de reducir el tiempo para obtener la libertad y franquicias preparatorias de las cuatro quintas partes de la pena efectiva que exigía la ley 65 de 1993 a las dos terceras partes de la pena impuesta. MAGISTRADO PONENTE: Auto Segunda Instancia FECHA DECISION redención de pena PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS

DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL : 09/04/2002 : Se abstiene

de

resolver

sobre

solicitud

: Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : DIAZ VARGAS, ALVARO : Concusión, Falsedad documental

28

de

Segundo trimestre de 2002

Relatoría Sala de Casación Penal

PROCESO PUBLICADA

: 18506 : Si

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**************************** EXTRADICION-Doble incriminación/ EXTRADICION-Ejecutivo: Eventualmente puede subordinar la concesión de ésta/ EXTRADICION-Equivalencia de la acusación 1. En lo que tiene que ver con el principio de la doble incriminación, según el cual se hace necesario que el hecho que motiva la solicitud de extradición "también esté previsto como delito en Colombia y reprimido con una sanción privativa de la libertad cuyo mínimo no sea inferior a cuatro (4) años", según lo dispone el numeral 2º del artículo 511 del Código de Procedimiento Penal vigente. ... Esos hechos, que en la acusación se enmarcaron dentro de las conductas descritas y sancionadas por el Título 21, Secciones 841 (a)(1) y (b)(1)(B) y 846 del Código de los Estados Unidos, las cuales penalizan los actos de distribución de sustancias controladas, entre las que se encuentra la heroína, y el de conspiración, esto es, el acuerdo de varias personas de violar el Título 21 del Código de los Estados Unidos, corresponden al presupuesto fáctico que nuestra legislación nacional interna adecua a la descripción típica del delito de concierto para delinquir previsto en el artículo 340 de la Ley 599 de 1.999, el cual tiene señalada una pena básica que oscila entre 3 y 6 años, que, a su vez, se incrementan de 6 a 12 años, cuando la finalidad del concierto sea la de llevar a cabo delitos de narcotráfico, esto es, cualquiera de los que aparecen descritos en el Capítulo II del Título XIII ibídem. Para el caso concreto la conducta de narcotráfico objeto de la conspiración que se le atribuye a (...) es la de distribuir heroína, que para el caso se asimila a suministrar, -pues fue la persona que consiguió en Colombia las fuentes de suministro de la droga y procedió a enviarla a los Estados Unidos con los fines indicados-, se encuentra descrita, a su vez, en el artículo 376 del nuevo Código de Procedimiento Penal, cuya sanción está fijada en 8 años de prisión el mínimo y 20 el máximo, cuando la cantidad de esa específica sustancia supera los 20 gramos. En estas condiciones, entonces, forzoso es concluir que se cumple en este caso el principio de la doble incriminación, pues las conductas a partir de las cuales se le formularon cargos en los Estados Unidos a (...), se encuentran tipificadas y sancionadas con prisión cuyo mínimo es superior a 4 años. 2. No obstante lo anterior, importa tener en cuenta que al explicar el alcance de las disposiciones sustantivas aplicables a este asunto, la Fiscal Federal, Alicia Strohl Resnicoff, expresó que: "El artículo 21, Código de los Estados Unidos, Sección 841 (b)(1)(B) provee que la pena por distribuir 100 gramos o más de heroína será un término carcelario de 40 años y un mínimo de cinco años, $2.000.000 de multa, una vida de libertad supervisada, con período mandatario de por lo menos 4 años de libertad supervisada y $100 en costas. Sin embargo, el Artículo 21, Código de los Estados Unidos, Sección 841 (b)(1)(B) provee una pena adicional para cualquier persona que haya violado el Título 21, Código de los Estados Unidos, Sección 841 (a)(1) y 846 de haber sido previamente condenada por una ofensa de narcotráfico. MARTÍNEZ fue condenado por una ofensa previa de narcotráfico en los Estados Unidos el 7 de julio de 1.989 en el Distrito Federal del Distrito Sur de Nueva York y cumplió 10 años en una cárcel Federal antes de que lo deportaran a Colombia. Por tanto, se está exponiéndo a recibir una cadena perpetua, un período mínimo mandatorio de diez años de cárcel, $4.000.000 de multa, una vida de libertad supervisada, con un período mandataorio de por lo menos 8 años de libertad y $100 en costas". Por ello, considera la Corte necesario, que en este específico asunto el Gobierno Nacional, en caso de acoger este concepto y conceder la extradición de (...), tenga presente la aludida manifestación a efectos de que imponga los condicionamientos pertinentes respecto de la sanción perpetua de privación de la libertad.

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3. No obstante la disimilitud de los sistemas procesales entre los dos países, el auto de procesamiento o acusación dictado por las autoridades judiciales de los Estados Unidos satisface esta condición, pues contiene una narración suscinta de la conducta investigada, incluyendo circunstancias de tiempo, modo y lugar, se basa en las pruebas allegadas a la investigación y se ocupa de la calificación jurídica del comportamiento, labor que, como lo explicó en su declaración jurada la Fiscal Federal de los Estados Unidos para el Distrito Este de Pensilvania, Alicia Strohl Resnicoff, es llevada a cabo por un Jurado de Acusación, el cual se integra de 16 a 23 ciudadanos de los Estados Unidos, para evaluar la evidencia y pruebas de los delitos, luego de lo cual deciden si conforme a ella existe causa probable de que se haya cometido un ilícito y si es el acusado el responsable, pudiendo entonces formular cargos con el voto de por lo menos 12 miembros del Gran Jurado. Esa pieza procesal, entonces, se constituye en punto de partida de la etapa del juicio, en la que el acusado puede controvertir las pruebas y los cargos que pesan en su contra, luego de lo cual se profiere el fallo de mérito. Todo lo anterior, ya lo tiene suficiente y ampliamente decantado la jurisprudencia, permite equiparar la acusación cuya copia traducida y autenticada remitieron las autoridades de los Estados Unidos, con la resolución acusatoria regulada en nuestro ordenamiento interno en el artículo 398 de la Ley 600 de 2.000. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Concepto Extradición FECHA DECISION ciertas

: 09/04/2002 : Conceptúa favorablemente, pide al Gobierno tomar medidas : Gobierno de Estados Unidos de América : MARTINEZ CASTILLA, JOSE ALBERTO : Tráfico, fabricación o porte de estuperf., Concierto

PAIS REQUIRENTE: REQUERIDO DELITOS para

delinquir-narcotráfico : 18482 : Si

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**************************** EXTRADICION-Renuncia MINISTERIO PUBLICO

a

términos/

EXTRADICION-Ministerio

Público/

El artículo 167 del Código de Procedimiento Penal prevé que los sujetos procesales pueden renunciar a los términos consagrados en su favor, no se trata de una facultad que envuelva la posibilidad de afectar el derecho que tienen otros intervinientes en la actuación a hacer uso de acuerdo con sus conveniencias y expectativas de los mencionados términos. En punto del trámite de la extradición pasiva, además de la persona reclamada y de su defensor, también está facultado para actuar ya sea solicitando pruebas, interponiendo recursos, presentando alegatos o vigilando la actuación, un agente del Ministerio Público, concretamente los Procuradores Delegados, de conformidad con la función que en ese sentido les asigna de manera expresa el artículo 29-4 del Decreto 262 de 2000, Estatuto Orgánico de la Procuraduría General de la Nación. Expresado de otra manera y como lo tiene sentado la Sala, la posibilidad de intervención del Ministerio Público en el procedimiento de extradición constituye una garantía constitucional, cuyo entidad se refleja, para el asunto que nos ocupa, en los rasgos de indisponibles e irrenunciables que corresponden a los términos procesales en desarrollo de ese trámite (ver auto de 18 de febrero de 2000, radicación N° 16.668, M.P. Edgar Lombana Trujillo). MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Auto Extradición

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Relatoría Sala de Casación Penal

FECHA DECISION términos,

: 09/04/2002 : Reconoce

PAIS REQUIRENTE: REQUERIDO PROCESO PUBLICADA

: : : :

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apoderado,

no

acepta

renuncia

a

expide copias, corre traslado Gobierno de Estados Unidos de América CALVACHE PINO, MIGUEL ANGEL 19209 Si

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**************************** CASACION DISCRECIONAL-Sustentación / CASACION DISCRECIONALGarantías fundamentales/ CASACION DISCRECIONAL-Desarrollo de la jurisprudencia 1. Como de tiempo atrás lo venía precisando la jurisprudencia de la Sala y surgía del natural entendimiento de la norma citada, era preciso que el recurrente expresara dentro del término de ejecutoria de la sentencia (artículo 223 del Código de Procedimiento Penal, antes de la reforma de la ley 553/2000) los motivos que invocaba para la interposición del recurso, advirtiendo y demostrando que se hacía necesario el desarrollo de algún tema jurisprudencial o, por el contrario, si lo que se pretendía era la garantía de los derechos fundamentales, cuál o cuáles fueron los derechos fundamentales violados y cuál la incidencia de la violación en la sentencia, de modo que fuera explícita la necesidad de la revisión extraordinaria de un fallo al que por naturaleza no le correspondería tal forma de control. ... La naturaleza discrecional del recurso que se intenta, impone al peticionario la obligación de demostrar no solo de manera lógica sus peticiones, sino de sustentarlas materialmente, pues no debe pasar por alto que la Corte dentro del ejercicio de su discrecionalidad para decidir si acepta o no el recurso puede verificar los requisitos de necesidad del mismo para determinar si es necesario para proteger realmente un derecho fundamental aparentemente vulnerado o es necesario establecer algún criterio jurisprudencial que al tiempo resuelva el caso concreto y constituya criterio auxiliar para futuras decisiones judiciales. 2. La misma Constitución Política le señala a los Jueces de la República - de todas las jurisdicciones sin excepción - la vinculación exclusiva de sus decisiones a la ley. En este caso concreto, el Agente del Ministerio Público pretende que la Corte ejerza su discrecionalidad de dar acceso al recurso de casación para que dentro de él se declare una excepción de inconstitucionalidad y con fundamento en ella se afirme que hubo violación al debido proceso. Es decir para que declare la invalidez constitucional de la ley a la que el Tribunal Superior Militar vinculó su decisión. Esa es una opción incompatible con el recurso al que se pretende acceder, pues no pone de presente la necesidad de garantizar un derecho fundamental. El requisito de "necesariedad" de garantía de los derechos fundamentales que consagra la ley (inciso 3°, artículo 205 del Código de Procedimiento Penal), no puede ser cumplido sino a partir de la "existencia " de la violación del derecho fundamental. La Corte solo puede encontrar necesario garantizar un derecho fundamental, cuando se le ha demostrado que ha sido violado. Como la petición de casación discrecional no se sustenta en una afirmación concreta de violación del derecho fundamental, sino en una elaborada teoría jurídica del solicitante con la que es necesario que la Corte coincida para estimarlo afectado, no se accederá al recurso. 3. El segundo motivo de casación discrecional resulta exótico, pues no se pretende el desarrollo jurisprudencial, sino la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 232 del Código Penal Militar por la vía de la excepción de inconstitucionalidad. Ese es evidentemente un motivo ajeno a los fines de la casación discrecional a la que se pretende acceder. El desarrollo jurisprudencial que se pretende de la Corte Suprema de Justicia a través del ejercicio de su discrecionalidad, debe partir necesariamente del reconocimiento de la validez de la norma que sirvió de fuente formal para la solución del problema jurídico. La jurisprudencia que la Corte debe desarrollar en ejercicio de su función casacional discrecional tiene como función primordial la de establecer un

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criterio jurisprudencial que al tiempo resuelva el caso concreto y constituya criterio auxiliar para futuras decisiones judiciales, sin que tal función pueda considerarse desligada del propósito de unificación de la jurisprudencia nacional como fin que la ley le atribuye a la casación en general (artículo 206 del Código de Procedimiento Penal). Esa unificación es una facultad derivada de la condición de la Corte Suprema de Justicia de máximo Tribunal de la jurisdicción ordinaria (artículo 234 de la Constitución Política), pero también limitada por esa condición. Ello significa que no puede pedírsele a la Corte que ejerza su discrecionalidad en materia de casación para reemplazar la función natural de otro órgano, pues aunque el control constitucional colombiano es difuso y la Corte dentro de sus funciones aborda temas constitucionales por la necesaria relación entre el derecho Penal y de Procedimiento Penal con la Constitución, en tal materia la unificación de la jurisprudencia es una función ajena a esta Corporación. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR

Casación Discrecional FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 09/04/2002 : No concede la casación interpuesta : Tribunal Superior : Militar : CHAVEZ CARDENAS, HOOVER : Fuga de presos : 16226 : Si

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**************************** SECUESTRO EXTORSIVO/ CONSULTA-Competencia ilimitada del superior/ EJECUTORIA-Providencia que resuelve la casación al decretarse una prescripción 1. Para ese entonces, el artículo 268 del Código Penal (Decreto 100 de 1980) fijaba para esa conducta una sanción de 6 a 15 años de prisión. A la vez, el cuatro de octubre de 1991, al amparo del artículo 8° transitorio de la Constitución Política, el Gobierno Nacional expidió el decreto 2.266 a través del cual declaró como legislación permanente diversas disposiciones del antiguo estado de sitio, entre las cuales, y respecto del tema debatido, cabe señalar las siguientes: Artículo 22 del Decreto 180 de 1988 (adoptado por el 4° del 2.266) que dispone: "Secuestro. El que arrebate, sustraiga retenga u oculte a una persona, incurrirá en prisión de quince (15) a veinte (20) años y multa de cien (100) a doscientos (200) salarios mínimos mensuales". "Artículo 23. Circunstancias de agravación punitiva. Las penas señaladas en el artículo anterior se aumentarán en una tercera parte si concurriere alguna de las siguientes circunstancias: … c) Si la privación de libertad del secuestrado se prolongare por más de diez (10) días; … f) Cuando se exija por la libertad del secuestrado un provecho o cualquier utilidad". Esta norma, en consecuencia, regulaba el denominado "secuestro extorsivo", evento en el cual la sanción quedaría entre 20 y 26,66 años de prisión. Artículo 6° del Decreto 2.790 de 1990 (que se introdujo como permanente por el 226611), que dice: "Siempre que el delito de secuestro se dirija contra persona que ocupe alguno de los cargos mencionados en el numeral 1° del artículo 2° del decreto 474 de 1988 o en funcionario de la rama jurisdiccional, registrador nacional del estado civil, miembro del Consejo Nacional Electoral, delegado del Consejo Nacional Electoral, o del registrador, registrador departamental o municipal del estado civil, agente del ministerio público, agente diplomático o consular al servicio de la Nación o acreditado ante ella, comandante general o miembro de las Fuerzas Armadas, de la policía nacional o de los cuerpos de seguridad, subdirector nacional de orden público, director seccional de orden público, miembro de la Asamblea Nacional Constitucional, miembro principal o suplente de las asambleas departamentales, funcionario elegido por corporación de elección popular, cardenal, primado, arzobispo, nuncio y obispo; o se ejecute con fines terroristas; u obedezca a los propósitos descritos en el artículo 1° del decreto 1.631 de

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1987 o persiga los objetivos enunciados en el artículo 268 del Código Penal, se sancionará con prisión de veinte (20) a veinticinco (25) años y multa de un mil a dos mil salarios mínimos legales mensuales …". "Parágrafo. Los incrementos o disminuciones de que tratan los artículos 23 del decreto 180 de 1988, 270 y 271 del Código Penal, se aplicarán a todas las figuras delictivas descritas en los incisos precedentes". Lo primero que debe advertirse es que los originales decretos 180 de 1988 y 2.790 de 1990 fueron expedidos al amparo del antiguo estado de sitio y se motivaron en las actividades terroristas de organizaciones delictivas que alteraban el orden público, en atención a lo cual su aplicación se supeditaba a esas específicas finalidades; en caso contrario, esto es, que un comportamiento se realizara sin esos específicos objetivos, la adecuación típica debía darse por las disposiciones del Código Penal de 1980 que no estaban signadas por ese ingrediente subjetivo. Esa exigencia adicional debió satisfacerse hasta tanto rigió la situación de excepción, no así a partir de que las disposiciones fueron adoptadas como legislación con carácter permanente, por cuanto, de una parte, esos motivos específicos no fueron recogidos en los decretos expedidos con soporte en el artículo 8° transitorio constitucional, y, de otra, al levantarse el estado de sitio dejaron de tener vigencia, pues su soporte, la situación de anormalidad pública, dejó de existir y mal podía requerirse un ingrediente subjetivo que se fijó como pasajero, temporal (por el lapso que durara el estado de sitio), a una disposición que pasó a ser definitiva, indefinida. De manera tal que a las normas que fueron recogidas por los decretos no improbados por la Comisión Especial Legislativa, entre ellos el 2.266 de 1991, a partir de su vigencia no puede exigírseles como requisito de tipicidad elemento diverso de aquellos que contiene su definición; por tanto, la finalidad terrorista sólo es necesario probarla en tipos penales que regulan ese ingrediente subjetivo como, por ejemplo, los siguientes descritos por el Decreto 180 de 1988 y que fueron declarados permanentes por el 4° del 2.266: empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos (artículo 12), suplantación de autoridad (20), homicidio con fines terroristas (29) y lesiones personales con fines terroristas (31). En ese contexto, los artículos 22 y 23 del Decreto 180 de 1988, en la forma en que fueron recogidos por el 4° del 2.266 de 1991, no exigen la motivación terrorista porque ella no hace parte de su definición. De manera tal que por regular los mismos aspectos a que aludía el artículo 268 del Código Penal de 1980, aquellas deberían ser las de aplicación en el caso en estudio, toda vez que el Decreto 2.266-13 derogó las disposiciones que le fueran contrarias. Pero sucede que una norma posterior del mismo Decreto 2.266, su artículo 11, igualmente se ocupó del secuestro, luego los artículos del Código Penal (Decreto 100 de 1980) y del Decreto 180 de 1988 deben entenderse derogados en lo que se opongan a éste. Ese artículo 11 adoptó como legislación permanente el 6° del Decreto 2.790 de 1990, que señala una pena de prisión de 20 a 25 años para cuando el secuestro se presente en cualquiera de las hipótesis allí señaladas, hipótesis que separa por medio de la conjunción disyuntiva "o", que, a voces del diccionario, "denota diferencia, separación o alternativa entre dos o más personas, cosas o ideas", esto es, que aquella sanción debe aplicarse cuando ocurra una cualquiera de tales opciones. Así, mal puede aceptarse la tesis del actor de que la pena señalada en la disposición no era de buen recibo en el caso en estudio por cuanto requería motivación terrorista en el agente activo, la que no existió. Ya precisó la Sala que esa finalidad sólo es presupuesto necesario en donde la disposición así lo señale. Además, entre las diversas alternativas reguladas se fijó la de que el plagio se cometiera sobre cualquiera de los sujetos pasivos calificados allí descritos "o se ejecute con fines terroristas … o persiga los objetivos enunciados en el artículo 268 del Código Penal". De manera tal que si de forma expresa, como uno de los eventos para imponer la sanción, se reguló ese móvil, es claro que en las restantes el mismo no es exigencia de tipicidad. En estas condiciones, para el caso que se analiza, el artículo 6° del Decreto 2.790 de 1990, declarado permanente por el 11 del 2.266 de 1991 determina que "Siempre que el delito de secuestro persiga los objetivos enunciados en el artículo 268 del Código Penal, se sancionará con prisión de veinte (20) a veinticinco (25) años y multa de un mil a dos mil salarios mínimos legales mensuales".

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Concluye la Sala que desde la vigencia del Decreto 2.266 de 1991, tratándose del delito de secuestro extorsivo su definición legal estaba dada por el artículo 268 del Código Penal de 1980 (Decreto 100), pero la pena imponible era la señalada por el artículo 6° del Decreto 2.790 de 1990, disposiciones que rigieron hasta la expedición de la Ley 40 de 1993. 2. Importa tener en cuenta que si bien el Tribunal Nacional aumentó la pena siendo el condenado apelante único, lo hizo primero para ajustarla a la legalidad pues el Juez de primera instancia la fijó con base en el artículo 268 del decreto 100 de 1980, cuando la normatividad aplicable era la del decreto 2790 de 1990; y segundo, con fundamento en el grado jurisdiccional de la consulta, como ha sido reiteradamente analizado por esta Sala, por ejemplo en la sentencia de casación de fecha 26 de julio de 2000, M. P. Nilson Pinilla Pinilla, radicación 12.664. 3. En consideración a que el fallo no se casa y la redosificación punitiva obedece exclusivamente a la causal objetiva de la prescripción de la acción penal, surgen dos consecuencias: la decisión queda en firme en la fecha de su expedición y el juicio de favorabilidad que pueda presentarse ante la entrada en vigencia del nuevo Código Penal corresponde hacerlo al juez de ejecución de penas. MAGISTRADOS PONENTES: Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS Secuestro

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON, DR. NILSON PINILLA PINILLA : 09/04/2002 : Declara una prescripción, redosifica pena, no casa : Tribunal Nacional : Bogotá D. C. : RODRIGUEZ SANDON, JUVENAL : Porte de armas de uso privativo de las F.M., extorsivo : 12119 : Si

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ACUMULACION JURIDICA DE PROCESOS-Eliminada con la Ley 600 de 2000/ COLISION DE COMPETENCIA-Ley 733 de 2002/ EXTORSION/ ACUMULACION JURIDICA DE PROCESOS 1. En el ordenamiento instrumental de reciente vigencia (Ley 600 de 2000) el legislador eliminó la acumulación jurídica de causas, figura que si bien estaba inspirada en los postulados de economía procesal y eficacia de la administración de justicia, había perdido buena parte de su fundamento ante la posibilidad de la acumulación jurídica de penas para erigirse en la práctica, contrariando sus iniciales fines y como lo advirtió en su momento esta Corte, en una "forma de entrabamiento y dilación de los procesos antes que en medio de agilización y celeridad, según resulta de consultar casos donde a la complejidad de la causa se suma un número tal de procesados cuya pausada intervención apunta frecuentemente a la operancia de la prescripción"*. Pero la supresión del instituto en comento y, por lo tanto, la consecuencial derogatoria de las normas especiales que determinaban el funcionario judicial facultado para decretar la acumulación y proseguir el trámite conjunto de las causas, en modo alguno comporta que en las dispuestas al amparo de la anterior codificación instrumental carezcan de todo influjo las modificaciones introducidas en materia de competencia con posterioridad a la finalización de la vigencia de dicho ordenamiento, como sucede en el evento examinado donde uno de los delitos materia de los juicios acumulados, por el factor objetivo, se encuentra atribuido ahora a un funcionario diverso de quien unificó las actuaciones.

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Lo anterior, porque ni aún bajo la existencia jurídica del derogado Código de Procedimiento Penal, menos aún, frente al actual estatuto, puede sostenerse que luego de decretada la acumulación por el juez correspondiente, la competencia permanezca inmodificable y determinada de manera exclusiva por las disposiciones otrora previstas para dicho efecto. Por el contrario, la potestad concreta para administrar justicia en tales eventos debe armonizarse también con los restantes factores que de conformidad con la ley la determinan para el caso concreto. 2. No sobra precisar con idéntica orientación argumentativa y reiterando el criterio esbozado por la Corte en recientes proveídos** , que el artículo 14º de la Ley 733 de 2002 ratificó la competencia asignada en el estatuto procesal penal a los jueces penales del circuito especializados para el juzgamiento de algunas conductas punibles, concretamente, respecto de aquellas que fueron materia de modificación en su estructura, punibilidad o en las circunstancias de agravación -el secuestro extorsivo o el concierto para delinquir agravado-; les atribuyó el conocimiento de ilícitos que correspondían a otra categoría de funcionarios, así como de los erigidos en delitos a través de ella -como es el caso de la omisión de denuncia de particular o del testaferrato derivado de los delitos de secuestro extorsivo, extorsión y conexos, y de la modalidad culposa de la fuga de presos-; pero además, les extendió en forma privativa la competencia frente algunos delitos que de conformidad con las disposiciones subrogadas podían quedar comprendidos dentro de su órbita funcional o no, según el caso, que es lo predicable tratándose del secuestro simple, independientemente de la imputación de circunstancias específicas de agravación y de la naturaleza de las mismas, y frente a la extorsión con prescindencia de su cuantía. Esta colegida variación en la competencia de los jueces penales del circuito especializados tampoco riñe con el principio de favorabilidad, en el entendido que cuando una ley sobreviniente modifica los factores que la determinan sin contemplar condicionamientos ni excepciones, como es el preciso caso de la Ley 733 de 2002 al tenor de su artículo 15, la readjudicación funcional se produce entonces a partir de la existencia jurídica de la nueva normatividad, como quiera que disposiciones de este talante tienen efecto general e inmediato, de conformidad con los artículos 40 de la Ley 153 de 1887 y 21 del estatuto procesal penal, dado su carácter puramente ritual, esto es, al estar despojadas de efectos sustanciales. Desde luego, resta añadir, que este cambio de la competencia en manera alguna implica la sujeción del presente asunto en forma absoluta a las normas especiales y restrictivas contempladas en el estatuto de procedimiento penal o en la misma Ley 733 de 2002 para los delitos sometidos al conocimiento de los jueces penales del circuito especializados, sin reparar en su particular trascendencia frente a las garantías de los sujetos procesales, como parece entenderlo el funcionario de esa categoría colisionante. La aplicación inmediata se pregona tan sólo, conviene aclarar, en relación con la preceptiva sobrevenida en materia de competencia, mientras que en relación con las restantes, su aplicación dependerá de la favorabilidad que le corresponde discernir concretamente y en su momento a la autoridad judicial a cargo del trámite. _______________________________ * Auto de abril 18 de 1996, M.P. Dr. Juan Manuel Torres Fresneda, radicado 11.592 ** Cfr. autos de marzo 6 de 2002, radicado 18809; marzo 19 de 2002, M.P. Dr. Herman Galán Castellanos, radicado 19.928, y marzo 19 de 2002, M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego, radicado 19232

MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 09/04/2002 : Adscribe cto. al juzgado Juzgado P.C.E. de Neiva : Juzgado 1 P.C. : Pitalito - Huila : ARANDA ESQUIVEL, MANUEL JOSE : OROZCO VALDERRAMA, JOSE FERNEY : CARDOZO MONTEALEGRE, ABELARDO : Extorsión, Porte de armas de defensa personal : 19259 : Si

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**************************** COLISION DE COMPETENCIA-Error en la calificación jurídica provisional/ RECEPTACION/ LAVADO DE ACTIVOS 1. Ha sostenido la Sala en reiterada jurisprudencia que si el juez a quien se envía un asunto para la fase del juzgamiento estima que existe un error en la calificación jurídica impartida por la Fiscalía, que haga variar la competencia de la "justicia especializada" (antes regional) a los jueces penales del circuito, o viceversa, inmediatamente debe proponer colisión con el fin de que la Corte Suprema de Justicia la dirima. En ese evento le es permitido a la Sala, por vía de excepción, analizar los elementos constitutivos de la tipicidad en tanto determina el factor objetivo de competencia, pero sin que pueda inmiscuirse en la verificación de la existencia material del ilícito ni en la responsabilidad que pudiere corresponder al procesado. 2. Para el 1° de octubre de 1996, se encontraba vigente el artículo 177 del Código Penal (Decreto 100 de 1980), como fue modificado por la Ley 190 de 1995, que bajo el nomen iuris de "Receptación, legalización y ocultamiento de bienes provenientes de actividades ilegales", castigaba con prisión de tres (3) a ocho (8) años a todo el que "fuera de los casos de concurso con el delito oculte, asegure, transforme, invierta, transfiera, custodie, transporte, administre o adquiera el objeto material o producto del mismo o les dé a los bienes provenientes de dicha actividad apariencia de legalidad o los legalice" La conducta endilgada a la procesada como una forma de legalización y ocultamiento de dineros provenientes del narcotráfico, fue recogida por la Ley 365 del 21 de febrero de 1997, que introdujo el artículo 247A al Código Penal (Decreto 100 de 1980), bajo el nombre de Lavado de activos. "El que adquiera, resguarde, invierta, transporte, trasforme, custodie o administre bienes que tengan su origen mediato o inmediato en actividades de extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, rebelión o relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, le de a los bienes provenientes de dichas actividades apariencia de legalidad o los legalice, oculte o encubra la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre tales bienes, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, incurrirá, por ese solo hecho, en pena de prisión de seis (6) a quince (15) años y multa de quinientos (500) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales". Si bien, para el 12 de octubre de 2000, cuando fue proferida la resolución de acusación, se encontraba vigente la Ley 365 de 1997, es evidente que esta Ley, que empezó a regir el 21 de febrero de 1997, y sanciona con mayor rigor el blanqueo de capitales derivados del narcotráfico, no podía aplicarse retroactivamente a la señora (...), debido a que su actividad ilícita culminó el 1° de octubre de 1996, cuando se retiró de la Caja Popular Cooperativa. ... Bajo la égida de la Ley 190 de 1995, que modificó el artículo 177 del Código Penal (Decreto 100 de 1980), se denominaba "Receptación, legalización y ocultamiento de bienes provenientes de actividades ilegales"; el tipo básico era sancionado con prisión de uno (1) a cinco (5) años; era un delito contra la administración de justicia; y su conocimiento estaba atribuido a los Jueces Penales del Circuito. Durante la vigencia de la Ley 365 del 21 de febrero 1997, que introdujo el artículo 247A al Código Penal ibídem, pasó a llamarse "Lavado de activos"; el tipo básico preveía una sanción de seis (6) a quince (15) años; y era un delito contra el orden económico o social. La competencia radicaba en los Jueces Regionales, y con la entrada en vigencia de la Ley 504 de 1999 (25 de junio), en los Jueces Penales del Circuito Especializados. En el artículo 323 del Código Penal de hoy, Ley 599 de 2000, que empezó a regir el 25 de julio de 2001, continúa denominándose "Lavado de activos"; mantiene la sanción de seis (6) a quince (15) años de prisión en el tipo básico; es un delito contra el orden económico o social; y su conocimiento corresponde al Juez Penal del Circuito Especializado, por disposición del numeral 14 del artículo 5° transitorio del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000).

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Ocurre que el delito de "Receptación, legalización y ocultamiento de bienes provenientes de actividades ilegales" consagrado en artículo 177 del Código Penal (Decreto 100 de 1980), modificado por la Ley 190 de 1995, por el cual fue acusada la señora (...), era de competencia del Juez Penal del Circuito común, pero la conducta a ella endilgada dejó de existir con esa denominación jurídica; ahora se llama "Lavado de activos" y, de conformidad con el numeral 14 del artículo 5° transitorio del Código de Procedimiento Penal vigente (Ley 600 de 2000), su conocimiento corresponde al Juez Penal del Circuito Especializado. Para dirimir la presente colisión, es preciso despejar el siguiente interrogante: Puede el Juez Penal del Circuito común adelantar la causa - independientemente del nomen iuris- por una conducta punible cuyo conocimiento la normatividad vigente asigna al Juez Penal del Circuito Especializado? La respuesta es negativa, debido a que, como lo establece el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, "Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento que deben empezar a regir". Precepto complementado con el artículo 6° del Código de Procedimiento Civil, en cuanto señala que las normas procesales son de orden público y de obligatorio cumplimiento, salvo las excepciones legales, que aquí no se vislumbran.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

: 09/04/2002 : Declara la competencia del Juzgado 2 P.C.E. de Villavicencio : Juzgado 3 P.C. : Villavicencio : APARICIO OSORIO, MARITZA : Falsedad en documento privado, Lavado de activos : 18973 : Si

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**************************** CASACION DISCRECIONAL-Ley 553 de 2000-Reforma al trámite/ LEY PENAL-Aplicación extraterritorial en el espacio/ QUERELLA-Condiciones de procesabilidad/ ABUSO DE CONFIANZA/ RESOLUCION DE ACUSACION/ INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA 1. Ciertamente, con la entrada a regir de la Ley 553 de 2.000 y ahora en vigencia de la Ley 599 del mismo año, en lo referente a la modalidad discrecional de la casación, que como se recuerda fue por primera vez adoptada entre nosotros en el último inciso del artículo 218 del Decreto 2700 de 1.991, con posterioridad modificado por el artículo 35 de la Ley 81 de 1.993 y ahora por el artículo 205 del Estatuto procesal que nos norma, se observa en la actualidad una simplificación legislativa en el trámite, sin que esto signifique la supresión de los requisitos que le son propios dadas sus particularidades, toda vez que se ha concentrado en un solo acto la interposición motivada y la sustentación de las causales esgrimidas, contrariamente al sistema precedente en el que correspondía a la Corte decidir si concedía el recurso y devolver el proceso para luego de presentada la demanda verificar su idoneidad formal, toda vez que hoy es deber del casacionista destinar un acápite previo a exponer los criterios justificadores de la casación, en el entendido de que por su carácter excepcional sólo puede obedecer a dos finalidades específicas, que como bien se sabe dicen relación con la necesidad de un pronunciamiento de la Corte para desarrollo jurisprudencial o la garantía de los derechos fundamentales de las partes, debiéndose al propio tiempo cumplir por el demandante con los demás requisitos señalados por el artículo 212 ibidem, que inexorablemente deben encaminarse a desarrollar los supuestos inicialmente señalados.

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Integrado de esta manera el trámite, cuando el expediente llega a la Corte a ella corresponde estudiar en primer orden el fundamento que explica y justifica el acceso del caso a su conocimiento por esta extraordinaria y excepcional vía y de encontrar mérito en dicha motivación, proceder a verificar la sujeción del libelo a los requisitos inherente a una demanda en forma, cumplimiento de unos y otros que posibilitan la admisión y ajuste de la misma o su necesaria desestimación o rechazo. 2. El Código Penal vigente en desarrollo del trámite de este proceso, contemplaba en el Capítulo Unico de su Título II , aquellos preceptos destinados a regular el ámbito de aplicación extraterritorial de la ley en el espacio, adoptando para el efecto los sistemas real o de defensa, personal y jurisdicción mundial (en términos sustancialmente idénticos a como lo hace la Ley 599 de 2.000). Por el primero de estos sistemas, como bien se sabe, el Estado persigue al infractor independientemente del lugar en donde el hecho fue cometido, siempre y cuando se haya atentado contra bienes o intereses nacionales; a través del segundo la ley patria debe en todos los casos aplicarse a los nacionales y por el último, se salvaguardan bienes e intereses de otros Estados contra atentados de extranjeros. Específicamente en el numeral 4º del artículo 15 de dicho ordenamiento, como también en los numerales 2 y 3 en los que se recoge el principio o sistema personal o de nacionalidad, se disponía que la ley penal colombiana se aplicará: "Al nacional que fuera de los casos previstos en los ordinales anteriores, se encuentre en Colombia después de haber cometido un delito en territorio extranjero, cuando la ley colombiana lo reprima con pena privativa de la libertad cuyo mínimo no sea inferior a dos años y no hubiere sido juzgado en el extranjero. Si se trata de pena inferior, no se procederá sino por querella de parte o petición del Procurador General de la Nación". Concretamente, cuando esta norma señala en su parte final que la aplicación de la ley colombiana no procederá por delitos que tengan fijada una pena cuyo mínimo sea inferior a dos años, salvo que medie querella de parte o solicitud de la máxima autoridad del Ministerio Público, está concretando aquellas condiciones que sirven de supuesto objetivo en abstracto para la aplicación de la ley, en el entendido que crea una limitante para la persecución de hechos punibles sucedidos por fuera de nuestro territorio y para la propia promoción de la respectiva acción penal por parte del Estado. Y, si bien hay que reconocer que la intervención de quien tiene legítimo interés para que se adelanten las pesquisas en estos casos, debe manifestarse formulando la respectiva querella, a menos que se produzca el requerimiento del Procurador General, y que dicha querella configura una típica condición de procedibilidad, en el entendido de que se trata de una causa condicionante del ejercicio o promoción de la acción penal, esto no significa que el legislador haya creado una cláusula general que implícitamente conlleve a la modificación o derogatoria de las normas procesales penales reguladoras de la querella como aquél derecho subjetivo público de carácter personal y condición de "procesabilidad" como la define la ley (artículo 29 del C. de P.P de 1.991 y 31 de la Ley 600 de 2.000), en la medida en que es a las referidas disposiciones a las que corresponde no solamente su específica regulación, definiendo en quien radica la legitimidad para su interposición y término de caducidad, sino además la determinación de aquellos delitos que exigen querella de parte. Por lo tanto, para efectos de determinar si un delito en concreto exige querella y si su ejercicio es oportuno, esto es, si no ha corrido el término de caducidad, debe verificarse si en la ley procesal o sustantiva, se ha previsto en relación con esa figura típica para el ejercicio de la acción penal este requisito o condición, contándose el lapso para la caducidad desde el momento de la comisión del hecho punible, o si se está frente a casos de tránsito normativo, debiéndose contar el mismo a partir de la vigencia de aquella normatividad que prevé la querella como presupuesto, dentro del período que ella misma señale para su válido ejercicio. Siendo ello así, resulta bastante claro que el hecho punible de abuso de confianza por el que se procedió en este caso, al haberse consumado durante la vigencia del Decreto 0050 de 1.987, independientemente de que haya tenido por lugar de realización el extranjero, lo que sólo imponía la promoción por parte legitimada de la aplicación del derecho colombiano, y en este caso, la propia víctima fue quien instó el patrocinio jurisdiccional por parte de nuestras autoridades, no estando comprendido este delito contra el patrimonio económico por el artículo 25 de dicho ordenamiento dentro de

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aquéllos cuya investigación sólo procedía en virtud de querella, como tampoco hacía parte de los casos contemplados en el artículo 4 de la Ley 55 de 1.984, al que la referida norma remitía en forma expresa bajo la misma exigencia, sólo a partir del primero de julio de 1.992, con la entrada a regir del anterior Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1.991), en cuyo artículo 33 quedó incluido el punible de abuso de confianza "cuando la cuantía exceda de diez salarios mínimos", entre aquellos que imperativamente requieren querella para el inicio de la acción penal, siendo consiguientemente con la entrada a regir del precepto que la contempla como condición de procesabilidad, que debe comenzar a contarse el término de caducidad, en el caso sub júdice desde luego, dicho lapso no se habría cumplido, como que la respectiva noticia criminal se presentó en el mes de noviembre de 1.992. 3. Durante la vigencia del Decreto 2700 de 1.991, regulador del procedimiento bajo el cual , como ya se advirtió, este asunto fue tramitado, precisó la jurisprudencia que al proferirse la acusación "el instructor debe tener en cuenta el delito que se imputa sin que sea suficiente la simple enunciación del nomen iuris, (nominación genérica contenida en el respectivo capítulo o título del C.P.) sino que además debe contener la precisión de los hechos, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron, las circunstancias atenuantes y agravantes modificadoras de la punibilidad y las genéricas cuya naturaleza implique juicios de valor; así mismo las formas de participación y culpabilidad imputadas". De ahí que, "La incongruencia entre una y otra pieza procesal se configura cuando el sentenciador, al proferir el fallo de instancia, desconoce la denominación jurídica que fue atribuida en el pliego de cargos y condena por un delito distinto del contenido en el calificatorio, incluye circunstancias de agravación no deducidas (modificadoras o genéricas valorativas) desconoce atenuantes que allí se reconocieron, varía los hechos que constituyen la imputación mutándolos en su esencia o añadiendo conductas o cambia, para agravar, sus modalidades de participación o las formas de culpabilidad", siendo en todo caso claro que, continúa la Corte, "La calificación que se efectúa en la acusación es provisional y no rígida, lo cual significa que en la sentencia se puede variar el delito, no en cuanto al género delictivo sino respecto de su especie dadas las circunstancias que no se tuvieron en cuenta con antelación o que fueron desvirtuadas con posterioridad y que, muchas veces, llevan a proferir una decisión definitiva distinta a la provisional pronunciada. Por lo tanto, el juzgador puede realizar los ajustes que considere necesarios, siempre y cuando no contrarìe el capítulo señalado en la resolución acusatoria, ni el marco fáctico esencial fijado en ella, ni agrave la posición del acusado" (Cas. 10.827, 29 de julio de 1.998 M.P. Dr. Mejía Escobar). MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Casación Discrecional FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 11/04/2002 : Inadmite la demanda presentada : Juzgado 24 P. C. : Bogotá D. C. : JARMA BARROS, EMIGDIO JOSE : Abuso de confianza : 17051 : Si

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**************************** SANA CRITICA-Falso Credibilidad

raciocinio/

TESTIGO

DE

OIDAS/

TESTIMONIO-

1. Si bien es cierto que la Corte había sentado el criterio de que el desconocimiento de las reglas de la sana critica era susceptible de ser propuesto por la vía del error de hecho por falso juicio de identidad, una tal postulación no daba lugar a confundirla con aquellas orientadas a poner en evidencia una equivocada expresión fáctica de la prueba por parte del fallador, al otorgarle un sentido que no corresponde, pues ambas posibilidades contienen aspectos bien diferenciables. La primera, admite que la prueba materialmente ha sido bien concebida en la sentencia, pero adolece de fallas en su valoración, mientras que la segunda es de carácter objetivo, contemplativo; tiene como

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fin acreditar una tergiversación del contenido fáctico de la prueba. Falsea su expresión literal, poniéndola a decir lo que no reza. La anterior precisión viene al caso, no obstante la reciente jurisprudencia de la Corte en la que se ha venido señalando que el desconocimiento de los parámetros de la sana crítica en la valoración de las pruebas, resulta viable formularlo en casación por la vía del error de hecho por falso raciocinio, que es de carácter apreciativo y su demostración impone acreditar que la inferencia realizada no corresponde a lo que imponen las leyes de la ciencia, los principios de la lógica o las reglas de la experiencia. 2. En cuanto a la objeción del censor acerca de los testimonios de oídas a quienes, según él, no se les puede otorgar mérito probatorio por el hecho de no haber percibido los hechos de manera directa. Tal afirmación no es más que la apreciación personal de quien la hace. Si bien es cierto que los testigos indirectos lo que en realidad acreditan es el relato que otra persona les hace acerca de los hechos, esos datos, en muchas oportunidades, sirven para esclarecer la realidad de lo acontecido. Sin embargo, es al juez a quien corresponde determinar si les otorga o no mérito probatorio, de acuerdo con su razonable juicio, y teniendo en cuenta las circunstancias personales y sociales del deponente así como el origen de su conocimiento. Tampoco acierta el libelista en demostrar que los juzgadores, al analizar las pruebas que señala como objeto de su reproche, desconocieron los parámetros de la sana crítica, ya que ni siquiera demostró cuál fue el postulado científico o el principio de la lógica o la máxima de la experiencia que fue desconocida por los juzgadores. Mucho menos intentó acreditar la trascendencia de ese supuesto yerro en el fallo atacado, ni el aporte científico correcto, o el raciocinio lógico o la deducción por experiencia que debió aplicarse para esclarecer el asunto debatido. 3. En cuanto a las criticas que formula al testimonio de (...) "El Negro", acerca de su idoneidad, condiciones físicas y mentales para declarar, su moralidad, sinceridad o veracidad, es de señalar que esos factores deben ser apreciados por el fallador y, en tanto no haya un motivo real y concreto para dudar de su dicho, no hay lugar a desecharlo por tratarse de indigente o de un reciclador. Es el juez quien decide acerca de su capacidad para percibir los hechos y comunicarlos, pues la ley no exige ninguna calidad especial que sea determinante en la aptitud para declarar. ... Es el juez quien debe sopesar todas esas situaciones, atendiendo a la forma como se narraron los hechos, las expresiones utilizadas por los deponentes, conforme a lo cual determinará si merecen credibilidad o no. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 11/04/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : GUTIERREZ CAMPO, DAGOBERTO : Homicidio : 11356 : Si

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**************************** DEFENSOR-Posesión/ DEFENSOR DE OFICIO-Forzosa aceptación 1. Parte el casacionista del equívoco de considerar que es supuesto para el ejercicio de la actividad defensiva por parte del profesional del derecho que asiste a un procesado, el hecho de tomar posesión del cargo. En realidad, no es esta una exigencia que estuviere contemplada en el capítulo IV del Título III referido a los sujetos procesales y en particular al defensor, artículos 138 a 148 del Decreto 2700 de 1.991, bajo cuya normativa se adelantó este proceso y que por demás se mantiene dentro de los mismos acápites correspondientes a los artículos 128 a 136 de la Ley 600 de 2.000, pues en

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ningún momento la regulación contenida en dichas disposiciones, ha previsto un acto condición como la toma de posesión, para que un defensor se entienda con facultades para actuar en pro de un imputado, dado que dicho ritual se ha entendido innecesario para el cumplimiento de las actividades que le son inherentes en el desempeño de su encargo. Trátase, en verdad, de un requisito otrora expresamente previsto por los artículos 118 y 137 de los Decretos 409/71 y 0050/87, respectivamente, carente hoy por hoy, como se anotó, de actualidad alguna, al no contemplarlo el procedimiento penal. Este ha sido, en armonía lógica el pensamiento expuesto por la Sala, entre otras decisiones, en Casación Rad. No. 11.050 del 2 de septiembre de 1.999, con ponencia del Magistrado Jorge Aníbal Gómez Gallego, al señalar: "De otra parte, las diligencias de posesión de defensores o apoderados hoy son inoficiosas, y lo eran por esas calendas, pues apenas si reflejan el rezago de costumbres judiciales difíciles de remover, porque, a partir de la vigencia del actual ordenamiento procesal penal, basta reconocer o designar al defensor convencional o de oficio, con el fin de dejarlos habilitados para actuar o desempeñar el cargo, salvo que el último se excuse con justificación, según se infiere sistemáticamente de los artículos 142 y 147 del citado estatuto (Decreto 2700/91). Precisamente, como se quería liberar la estructura procesal penal de ritualidades inútiles, no apareció reproducido en el vigente Código de Procedimiento Penal el artículo 137 del anterior estatuto procesal, que disponía la mencionada posesión de defensores". 2. Es que, como ya quedó expuesto, en el caso concreto, indiscutiblemente la Fiscalía no tenía que posesionar al abogado Bernabé Cortés Castillo, ni en relación con la defensa oficiosa que le fuera encargada de (...) ni para el mismo cometido respecto de (...), dado que la designación discernida era de forzosa aceptación, salvo que hubiere querido excusarse para su desempeño, pues entonces tendría que aducir "enfermedad grave o habitual , incompatibilidad de intereses, ser servidor público, o tener a su cargo tres o más defensas de oficio" (artículos 147 del Decreto 2700/91 y 136 de la Ley 600/00).

MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 11/04/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cundinamarca : PLAZAS MERCHAN, MIGUEL : Homicidio : 11813 : Si

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**************************** NULIDAD-Principios/ TERMINACION ANTICIPADA DEL PROCESO-Postulación de parte/ SENTENCIA ANTICIPADA/ AUDIENCIA ESPECIAL 1. La argumentación correspondiente a la causal tercera de casación, si bien tolera cierto grado de flexibilidad, no escapa al cumplimiento de los requisitos contenidos en el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal, 225 del derogado, pues son comunes a todas los motivos de censura.

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De esa manera, quien propone la nulidad del proceso debe señalar la causal en que se funda, en la medida que el instituto de las nulidades procesales se rige por el principio de taxativad, por suerte que sólo pueden invocarse las previstas en el artículo 306 del Código de Procedimiento Penal, 304 del Decreto 2700 de 1991, observando los principios que orientan su declaratoria y convalidación. Expresado de otro modo, además de la referencia a la causal específica de nulidad, debe argüir de manera clara y precisa en dónde se origina el defecto de actividad y si éste no satisfizo la finalidad para la que estaba previsto (principio de instrumentalidad de las formas), demostrar si el vicio afectó las garantías o las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento (principio de trascendencia), probar si quien lo alega no coadyuvó a la producción del acto irregular o que no fue convalidado de ninguna manera (principio de convalidación) y, por último, poner sobre el tapete la inexistencia de un mecanismo procesal para subsanarlo. 2. De cara a la circunstancia que de acuerdo con su perspectiva marca el momento en que se afectó el debido proceso, esto es, le negativa por parte de la fiscalía en practicar la diligencia de formulación de cargos para sentencia anticipada, aparece una protuberante confusión del demandante, en cuanto señala como violados no sólo el precepto que se ocupa de esa forma de terminación anticipada del proceso (artículo 37 C. de P.P de 1991), sino también el que trata de la audiencia especial (artículo 37 A ibídem), por manera que siendo dos institutos diferentes, era tarea del censor especificar cuál de los dos fue el que no se practicó, para no dejar a la Sala en trance de inclinarse por alguno o de adivinar cuál fue el desconocido, situación que le está vedada por virtud del principio de limitación. De otra parte, tratándose tanto la sentencia anticipada como la audiencia especial de dos figuras que operan a instancias de los sujetos procesales, es decir, de los sindicados, o, en otras palabras, por postulación de parte, debía informar que ni (...), ni su defensor, insistieron en la práctica de alguno de ellos y señalar, además, o que el funcionario judicial ignoró los pedimentos, o que los negó de modo arbitrario.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS defensa

: 11/04/2002 : No admite la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Ibagué : CUELLAR FIGUEROA, LADER : Hurto calificado y agravado, Porte de armas de personal, : 16653 : Si

PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

Cohecho por dar u ofrecer

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**************************** ERROR DE HECHO-Falso juicio de identidad/ LEGITIMA DEFENSA-Objetiva, defensa de un tercero, defensa putativa/ AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD/

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CASACION-Interés-Identidad sustancial en el objeto de la CASACION OFICIOSA-Propuesta por el Ministerio público/ Competencia limitada del superior

impugnación/ APELACION-

1. Dentro de los linderos del error de hecho, cuando se aduce el denominado falso juicio de identidad, claramente se está significando que el yerro en que ha incurrido el sentenciador es debido a la circunstancia de que al momento de sopesar la prueba se desfasa la objetividad de la misma, tergiversando su material contenido, incurriendo consecuencialmente en un análisis equivocado del medio, hipótesis que precisamente implica la necesidad de que el demandante parangone la prueba con aquellos aspectos de la misma que el juzgador ha tomado, para poder establecer el error de identidad existente entre ambos. 2. La distinción entre estas dos figuras jurídicas en que puede tener expresión la legítima defensa, que encontrarían adecuación en los artículos 29 y 40 del Decreto 100 de 1.980, como causales de justificación del hecho y de inculpabilidad, respectivamente, ahora están previstas en el artículo 32 del Capítulo Único "De la Conducta Punible", del Titulo III del nuevo Código Penal aprobado por la Ley 599 del 24 de julio de 2.000, como causales de ausencia de responsabilidad, aun cuando siguen obedeciendo a dos conceptualizaciones dogmáticas distintas, no solamente desde el punto de vista de la exclusión del elemento integrante de la estructura del delito, sino por cuanto inexorablemente tienen origen en un diferente sustento fáctico que las hace, por lo mismo, incompatibles. En efecto, la legítima defensa pura y simple, objetiva, tradicionalmente se ha entendido como una causal excluyente de la antijuridicidad, porque la conducta de quien actúa en defensa de un derecho, contra una agresión que es injusta, actual o inminente, no puede ser susceptible de juicio de reproche alguno, es decir que, en condiciones tales, se afirma el hecho como justificado. La legítima defensa de un tercero obedece estrictamente al mismo supuesto normativo y produce las mismas consecuencias sobre la estructura del delito, solo que al disponer la ley que la conducta pueda comprender la defensa de un "derecho propio o ajeno", extiende la posibilidad de que el acto defensivo sea realizado por alguien sobre quien no ha recaído la agresión, encontrándose en todo caso también justificado así su proceder. No sucede igual con la que tanto alguna parte de la doctrina como el casacionista denominan "legítima defensa subjetiva" -, pues en hipótesis semejantes no parecería apropiado hablar de legítima defensa, sino de defensa putativa o supuesta, por cuanto quien actúa lo hace bajo el errado convencimiento de que, en efecto, ha sido objeto de una injusta agresión - que también puede serlo en relación con un tercero -, pese a que en realidad no ha existido un injusto ataque, actual e inminente, situación frente a la cual, como ya se anotó, la conducta del agente estaría determinada por una deformación de la verdad, que sólo podría excusar la responsabilidad por error invencible. Por manera que, la legítima defensa de un tercero supone la concurrencia típica de todos y cada uno de los elementos propios de esta justificante de la conducta, en tanto que la defensa putativa, exige el errado convencimiento sobre la concurrencia de los mismos. Por ello, está en el ámbito exclusivo del agente explicar qué motivó su proceder, lo que a su vez impone desde luego constatar, en el primer caso los elementos que dan lugar a la legítima defensa y en el segundo, la admisibilidad del error invencible. 3. Lo primero que se impone en orden a determinar la viabilidad misma de este reparo, es observar que la rebaja punitiva deprecada en esta vía extraordinaria, no fue objeto del recurso ordinario de apelación, circunstancia incidente en el interés jurídico que debe asistirle al demandante en casación en el entendido de que le corresponde mantener un criterio discrepante sobre la misma temática con la cual se ha mostrado inconforme al sustentar la oposición al fallo de primer grado, dado que, como lo ha señalado la jurisprudencia en relación con el contenido y alcance del artículo 217 del C. de P.P. de 1.991, en cuya vigencia se tramitó este asunto y que comporta plena actualidad y vigor en este aspecto, frente a la regulación prevista por el artículo 204 de la Ley 600 de 2.000, debe existir una real y plena identidad sustancial en relación con la materia que motiva la inconformidad con la decisión del a quo y que se manifiesta en la impugnación ante el superior y el tema a que se aviene la demanda de casación (Casación 12.343, 14 de diciembre de 1.999, M.P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote).

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Pues bien, el juez de primera instancia no concedió al imputado la rebaja punitiva por confesión y sin embargo su defensor, que por cierto es el mismo que acude a esta sede, no se opuso a dicha determinación, postura que forzosamente repercute frente al ejercicio de la impugnación extraordinaria, pues habiendo prescindido de confrontar la misma en apelación, carece consiguientemente de interés jurídico por ausencia de identidad sustancial sobre la materia, para atacarla en casación, siendo necesaria consecuencia de ello, sin mas adiciones, su desestimación. 4. No puede menos la Sala que compartir la teórica exposición que hace la Delegada sobre el deber que tiene el funcionario de segundo grado de responder a los argumentos de la apelación, como que esta es una exigencia inherente al mismo contenido formal y material que de suyo deben tener las motivaciones de la decisión de segunda instancia, dado que los fundamentos del recurso vertical delimitan la competencia del superior y constituyen por lo mismo el tema preciso sobre el cual inexorablemente debe ocuparse, así como de aquellos asuntos que, hoy por hoy, resulten inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación (artículo 204 de la Ley 600 de 2.000). MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 11/04/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : ORTIZ GARCIA, WILLIAM DE JESUS : Porte de armas de defensa personal, Homicidio : 14731 : Si

Véase también en Internet :

www.ramajudicial.gov.co

**************************** DERECHO DE DEFENSA-Inactividad del abogado/ DEFENSA TECNICAActuación pasiva del profesional/ NULIDAD-Omisión sobre un pedimento/ NARCOTRAFICO-Dosificación punitiva/ PENA-Dosificación/ DOSIFICACION PUNITIVA/ PENA/ CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA 1. La Corte ha reiterado que no basta aducir la supuesta inactividad del abogado, sino que debe demostrarse "que en realidad fue una omisión lesiva de los intereses del procesado, atendiendo a lo recaudado por la investigación, y no limitarse en abstracto a criticar al defensor, ni a decir según su criterio qué hubiera hecho, pues es lógico que cada profesional frente a un caso concreto, diagnostique y establezca su propia estrategia defensiva, de manera que no coincidir en ello no significa que se haya infringido la garantía constitucional" (sentencia de abril 29/99, rad. 13.315, M. P. Ricardo Calvete Rangel; en similar sentido, entre muchas otras, septiembre 1°/99, rad. 12.524, M. P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón). Así mismo, esta Sala ha señalado con claridad que "la ausencia de actos positivos de gestión en el ejercicio de la defensa técnica, no necesariamente implica menosprecio de la función encomendada, puesto que el silencio, dentro de los límites de racionalidad, es también una forma de estrategia defensiva, no menos efectiva que una entusiasta postura controversial. Lo realmente importante es que el proceso ofrezca elementos de juicio que permitan objetivamente establecer que su inactividad estuvo determinada por una maniobra defensiva, no por abandono de sus obligaciones procesales" (sentencia de febrero 25/99, rad. 9.998, M. P. Fernando Arboleda Ripoll). Anteriormente había determinado la Sala, en situación que en gran parte se percibe equiparable a la que ahora se estudia (auto de agosto 11/98, rad. 13.029. M. P. Ricardo Calvete Rangel): "Para el tema concreto planteado, esto es, la presunta violación del derecho a la defensa, no es suficiente extrañar que el defensor no hubiera pedido pruebas, o que no hubiera interpuesto recursos, o que no se hubiera notificado personalmente de las

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decisiones. Es necesario que se demuestre que con esa actitud se dejaron de allegar elementos de juicio fundamentales para la decisión, o que no obstante ser evidente que los intereses del procesado se lesionaron no hubo una oportuna impugnación. ... es precisamente la ley procesal la que autoriza las notificaciones por estado. Igual aspaviento hace con la ausencia de recursos, desde luego sin intentar siquiera una explicación sobre por qué estima que si se hubiera recurrido el auto de detención, la resolución de acusación, o la sentencia, la situación del procesado hubiera sido mejor. Acaso ante la claridad de lo sucedido era viable demostrar la no responsabilidad? O se podía esperar una pena más benigna ...? Cuáles fueron las pruebas de descargo que se dejaron de practicar, y a qué aspecto tan importante conducían, de modo que el hecho de no haberlas pedido lesionó el derecho de defensa? ... hubiera sido interesante conocer qué fue lo que no hizo el defensor que afectó de manera tan grave, como para llevar a la nulidad, la garantía de la defensa técnica. La respuesta a los anteriores interrogantes ha debido formar parte de la sustentación del recurso, pues lo que se anotó en la demanda no es otra cosa que posibilidades procesales cuya trascendencia se ignora porque el actor no la mencionó, mucho menos intentó demostrarla... La actitud pasiva del defensor no es en sí misma indicativa de ninguna irregularidad, pues como lo ha reiterado la jurisprudencia, hay casos, y éste podía ser uno de ellos, en donde la mejor defensa es dejar que el Estado asuma toda la carga de la prueba ante la evidencia de que las que se pidan perjudican al acusado; o donde no conviene recurrir dado el acierto indiscutible o la generosidad del fallador. Ésos pueden ser también méritos de una buena defensa, y demostración de un comportamiento ético y serio de un abogado." ... 2. En cuanto al no pronunciamiento expreso del Juzgado sobre la petición de nulidad, elevada como principal, y como subsidiaria la manifestación de acogerse a sentencia anticipada en la etapa del juicio, para presentarla como causal de casación esta Sala ha exigido la demostración de la trascendencia de la irregularidad aducida, en la afectación de las garantías de los sujetos procesales o en el desconocimiento de las bases fundamentales de la instrucción o del juzgamiento (art. 308-2 D. 2700/91, hoy 310-2 L. 600/00). Así ha analizado, por ejemplo en providencia del 4 de febrero de 1998, siendo ponente el Magistrado Jorge Aníbal Gómez Gallego: "... no siempre la omisión sobre un pedimento constituye nulidad y será imperativo analizar en cada caso su relevancia, siempre que el impugnante suministre los datos necesarios para hacerlo. ... ... ... Como son escasas y recortadas las citas que se hacen del fallo del Tribunal, queda la inquietud de saber si la añorada respuesta quedó involucrada dialécticamente en la fundamentación del fallo, así formalmente no exista un apartado específico en el texto de la decisión... ... 3. Al haber sido el peso de la marihuana incautada superior a 1.000 gramos, de conformidad con el artículo 33 de la ley 30 de 1986, vigente hasta la reforma de la ley 365 de 1997, manteniéndose allí la penalidad respectiva (inciso 3° del artículo 17), la pena aplicable era de 4 a 12 años de prisión y multa de 10 a 100 salarios mínimos legales mensuales, duplicado el tope menor por haber ocurrido el delito en un centro carcelario (art. 38.1-b L. 30/86), a saber, 8 años (esto es, 96 meses) y 20 salarios mínimos de multa, por $142.125 = $2"842.500, que disminuidos en una sexta parte por la sentencia anticipada en el juicio (art. 3° L. 81/93), queda en 80 (96-16) meses de prisión y $2"368.750 ($2"842.500-$473.750) de multa, penas mínimas que ciertamente fueron las impuestas. Se advierte que con la vigencia de la ley 599 de 2000, para este delito (artículo 376, inciso 3°) se establecieron de 6 a 8 años de prisión y multa de 100 a 1.000 salarios mínimos legales mensuales, incrementándose así, en principio, las penas mínimas, ante lo cual, por favorabilidad, no será del caso que el competente Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad (art. 79-7 L. 600 de 2000) modifique la penalidad impuesta, derivada de la preceptiva anterior. Es de observar que subió la sanción pecuniaria, mientras el real mínimo de la pena de prisión resulta igual, luego de efectuar el cómputo por la causal de agravación, así:

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Nominalmente se redujo la inicial cifra superior para la privación de libertad. No obstante, por lo dispuesto en el artículo 384 ibídem, que mantiene la duplicación de las penas mínimas cuando, entre otras causales específicas de agravación punitiva (1-b), la conducta se realice en establecimiento carcelario, deviene la inconsecuencia de que las sanciones inferiores a imponer sean prisión de 12 años y multa de 200 salarios mínimos legales mensuales y las máximas 8 años y 1.000 salarios, lo que sobre la privación de libertad contradice el principio de razonabilidad y la lógica de las magnitudes. Ante ese desatino corresponde al juzgador, mediante una interpretación sistemática y teleológica de la ley, que le de sentido para aplicarla y no para dejar de hacerlo, acudir a las pautas que mejor conduzcan a la realización de los fines concretos de la pena, indicando las bases que permitan determinarla de manera útil, funcional, racional, necesaria y proporcional, que a su turno, no desconozca la mayor lesividad de las circunstancias previstas en el citado precepto y las razones que tuvo el legislador para doblar el mínimo. De esta manera, si en casos como el presente, la pena "mínima" aumentaría a doce años de prisión y la "máxima" permanece en ocho, este nominal contrasentido impone recuperar la materialidad de la norma, que a no dudarlo, en tratándose de aquéllas que prevén la pena legal límite respecto a una determinada conducta punible, está dada por su cantidad y calidad. Objetivamente, no surgiendo variante alguna en cuanto a su naturaleza, es la cantidad numéricamente considerada la que indica cuál será la pena mínima y cuál la máxima, y no su literal nominación, que ante la contraria concreción, necesariamente resulta irrelevante, frente a la ratio legis, el contenido y el tenor de la previsión legal, imponiéndose de lógica colegir, que el mínimo de pena legal es la magnitud menor, 8 años, y el máximo la superior, 12 años, sin que ello implique interpretación analógica ni extensiva alguna sino, por el contrario, la recuperación y aplicación del contenido material del precepto, con pleno respeto al principio de legalidad de las penas. Esta situación y la solución sistemática que encuentra la Corte, se repite frente a las previsiones atinentes al tráfico de estupefacientes en la nueva codificación penal (ley 599 de 2000, libro segundo, título XIII, capítulo II), estatuidas por los artículos 375 (inciso 2°), 376 (inciso 2°) y 382 (incisos 1° y 2°). Mayor dificultad parecería presentarse en lo concerniente a los artículos 375 (inciso 1°), 377, 379 (sólo en lo referido a la pena de inhabilitación para el ejercicio de la profesión, arte, oficio, industria o comercio), 381 y 383 de la ley 599 de 2000, cuyas previsiones, al configurarse alguna de las circunstancias específicas de agravación contempladas en el citado artículo 384, llevarían a que, de conformidad con esa agravación, el "mínimo" y el "máximo" de pena coincidan. Ello viene a implicar, de hecho, una pena única, al duplicarse la mínima inicial, sin ser legal omitirla, ni salirse de ella, ni variar el máximo. Debe entenderse que, por no estar expresamente previsto y resultar más gravoso para el acusado, no es aplicable el numeral 1° del artículo 60 del Código Penal vigente, que prevé: "Si la pena se aumenta o disminuye en una proporción determinada, ésta se aplicará al mínimo y al máximo de la infracción básica", dado que el artículo 384 sólo dispone la duplicación del mínimo y ninguna alusión efectúa al máximo, que no puede ser modificado sin contrariar el principio de legalidad de la pena. Tal situación evidentemente impide el establecimiento de un marco punitivo, entre cuyos extremos sea individualizada la pena por el juzgador, observando las correspondientes circunstancias, fundamentos y parámetros, establecidos al efecto. Pero esa es la consecuencia de que el legislador hubiese sido improvidente y produjere esa anormalidad, muy excepcional y asistemática, que sin embargo no conlleva el quebrantamiento de ningún precepto superior, como sí ocurriría si el sentenciador crea una norma que le permitiese superar el defecto, pues allí estaría fatalmente conculcando el principio inalienable de la legalidad de la pena.

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NARCOTRÁFICO-Dosificación punitiva (SALVAMENTO DE VOTO ) DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON Respetados Señores Magistrados: Permítanme escribir las razones por las cuales he salvado el voto dentro de este asunto. Son las siguientes: 1. Obediente a la historia del derecho penal y, naturalmente, al Estado Social y Democrático del Estado de Derecho, el artículo 29 de la Constitución Política, desarrollado por los artículos 6º. Y 10º. del Código Penal –normas rectoras del mismo-, fija el principio de legalidad de las conductas delictivas y de las penas. Siguiendo el mismo desarrollo, el último texto acoge el sistema de la legalidad de la pena en cuanto a su calidad y cantidad y establece que respecto de este tema, las penas en Colombia deben estar previamente determinadas en sus mínimos y en sus máximos. Basta repasar los dos primeros capítulos del título IV de su Libro Primero para roborar lo dicho, especialmente el artículo 60, que nítidamente dispone que para efectos de la individualización judicial de la pena lo primero que se impone es la determinación de sus mínimos y máximos. Ese es el principio de legalidad de la pena en Colombia: la sanción se determina siempre con fundamento en un mínimo y un máximo. Y de ahí dos consecuencias elementales: en Colombia no se admite una pena única –sin fronteras mínimas y máximas- y en Colombia la tasación de la misma implica partir de un tope inicial –mínimo- y extenderse hasta otro –máximo-. 2. La norma rectora número 10 del Código Penal, repítese: concreción en materia penal del principio de legalidad, exige la determinación exacta de los elementos estructurantes del tipo penal. Y dentro de estos se encuentran, sin duda, los relacionados con la pena, pues que es el “tipo” el que relaciona la sanción imponible, o sea, es el tipo el que contiene la pena con sus límites. De aquí emerge una primera consecuencia obvia: si la ley no establece con plena rigidez un mínimo y un máximo, o los desnaturaliza, esa ley violenta la Carta y, por tanto, es inconstitucional por quiebra del principio de legalidad de la pena. Y como hasta este momento el competente no se ha pronunciado sobre la constitucionalidad o no de las normas que han sido y serán citadas en este texto, el intérprete, sobre todo el juez, se halla en el deber de acudir a la excepción de inconstitucionalidad en guarda de la pureza del principio de legalidad, tal como emana del artículo 4º. de la Norma Superior. 3. Con fundamento en la mayoría de las teorías o estudios existentes sobre la “validez” de la ley, es indiscutible que una norma es “válida” sólo cuando es “justa” – teoría naturalista-; cuando realmente “existe”, es decir, cuando se corresponde con una norma jerárquicamente mas importante –criterio normativo-; cuando es posible su imposición sobre la base de la existencia de normas o de sistemas de normas –criterio realista-; cuando puede y debe ser reconocida dada su aceptación dentro del orden jurídico –teoría del reconocimiento-; o cuando es creada legalmente, es decir, partiendo de la Constitución1. En corta síntesis, se puede decir que una norma es válida si “ha sido creada por un acto legal conforme a otra norma anterior”, de donde se desprende que validez “equivale a la legalidad del acto de creación de una norma”; o, de otra forma pero en la misma dirección, si “ha sido creada legalmente, es decir, según lo establecido por otra norma superior del sistema” 2. 4. También se ha dicho, para ir distinguiendo, que una norma o disposición es “válida” “siempre que haya sido creada de conformidad con todas las normas que disciplinan su creación” 3.

1

Nos hemos guiado por Ma. José Fariñas Dulce. El problema de la validez jurídica. Madrid, Civitas, 1991.

2

Ibídem, págs. 125 y 133.

3

Riccardo Guastini. Distinguiendo. Estudios de teoría y metateoría del derecho. Barcelona, Gedisa, 1999, T: Jordi Ferrer i Beltrán, pág. 320.

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Que una disposición o norma es “legítima” si es “conforme a las normas constitucionales” 4. Que una norma es “eficaz” si puede o debe ser aplicada, o “ineficaz”, si “no puede o no debe ser aplicada (por ejemplo, por haber sido ya derogada o anulada por inconstitucionalidad)” 5. Que la ley debe ser racional y, por tanto, son “irracionales”, las leyes que contrastan con la lógica, pretenden cualquier cosa de imposible satisfacción, entran en contradicción con el acto legislativo mismo que las produce, o son incompatibles con las otras que se ocupan de la misma temática. Que otras leyes oscuras, las “incoherentes”, son aquellas que no actúan dentro de un sistema y, por consiguiente, dan lugar a la discriminación, a disparidad de tratamiento frente a situaciones homogéneas o a paridad de tratamiento en situaciones heterogéneas 6. De aquí surge otra conclusión parcial: como el principio de legalidad de la pena –artículo 29 de la Constitución y normas legales que lo desenvuelvenexige que la ley sea preexistente, definitoria y no meramente descriptiva –es decir, integrada por elementos nítidos-, cierta, inequívoca, expresa y clara, las normas que no sean así, son inconstitucionales. 5. Los artículos 375 a 383 del Código Penal, que definen diversas modalidades delictivas relacionadas con estupefacientes, portan sus respectivas penas, naturalmente con sus correspondientes mínimos y máximos exactos, todo, desde luego, en cumplimiento del principio de legalidad. 6. El artículo 384 del mismo estatuto prevé varias causales de agravación de las definiciones anteriores y dice que, concurriendo ellas, “El mínimo...se duplicará”. 7. Duplicando el mínimo de las penas fijadas en esas disposiciones, resultan los siguientes “extremos punitivos” en materia de años de prisión: 375: 12 – 12; 375-2: 8 – 6; 376-1: 16 – 20; 376-2: 8 – 6; 376-3: 12 – 8; 377: 12 – 12; 378: 6 – 8; 379: 6 – 8; 380: 2 – 3; 381: 12 – 12; 382: 12 – 10; 382-2: 8 – 6; 383: 2 – 2. 8. Como se percibe fácilmente, en tres hipótesis delictivas la pena tendría que oscilar entre 12 y 12 años de prisión y en una, entre 2 y 2 años de prisión. Como ello no es posible, y como no es acorde con la Constitución, pues su principio de legalidad exige la preexistencia de un mínimo y de un máximo, el incremento ordenado por el artículo 384 del Código Penal para esos casos, va en contra de la Carta y por lo tanto es inconstitucional. Y siéndolo, es inaplicable, en este supuesto con fundamento en la excepción de inconstitucionalidad. 9. También son inconstitucionales las cinco regulaciones en las que duplicado el mínimo, este resulta superior al máximo legalmente previsto, porque: Carecen de validez pues contrarían la Carta en cuanto con fundamento en esta los artículos 375-2, 376-2, 382 y 382-2 fijan correctamente sus mínimos y sus máximos, mientras el artículo 384 los desconoce. Así, las normas de incremento mencionadas se apartan, por desbordamiento, de los límites constitucional y legalmente establecidos en tales disposiciones. No tienen misma razón.

legitimidad pues se salen de los cánones constitucionales, por la

Son ineficaces como quiera que su eficacia dependería de su conformidad con la Constitución, y no la guardan.

4

Ibídem.

5

Ibídem, pág. 321.

6

Michele Ainis. La legge oscura. Come e perché non funziona. Roma-Bari, Laterza, 2ª. Edizione, 2000, especialmente páginas 153 s.s.

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Son irracionales porque contrarían la lógica de la Constitución y del Código Penal pues solo por excepción se encuentran en este semejantes impropiedades. La lógica jurídica en materia de penas enseña que jamás el mínimo puede ser superior al máximo, como se desprende de una leve revisión del estatuto en materia de sanciones. Si lo racional indica lo que se acaba de afirmar, un enunciado que hace lo contrario es completamente irracional. Y son incoherentes pues se apartan de todo el sistema, generando disparidad y, desde luego, discriminación. Y, como es elemental, una disposición sin validez, ilegítima, ineficaz, irracional e incoherente, choca con las características “materiales” del principio de legalidad: estricta definición, certidumbre, inequivocidad, expresividad y claridad. Es que fácil es adivinar que las normas ambiguas, inciertas, indeterminadas, contradictorias, faltas de cohesión y de soporte constitucional, vulneran la Constitución. La otra conclusión también es obvia: si en los eventos mencionados en el artículo 384 del Código Penal nace inconstitucionalidad, este debe ser retirado –en el caso concreto- del ordenamiento, con base en la excepción de inconstitucionalidad. Mejor dicho: las circunstancias de agravación de ese artículo no pueden ser atendidas y, menos, aplicadas, incluidas las que sí son constitucionales pues su aplicación o inaplicación generaría violación del principio de igualdad. Y, finalmente: A doña Brenda Del Socorro Machado Sanmartín se le imputó en la resolución de acusación el delito definido ahora en el artículo 376-3 del Código Penal, que determina pena de prisión entre 6 y 8 años, cantidad que, ausente de causales de agravación por la inconstitucionalidad, implica que el máximo punitivo sea de 8 años de prisión. Como la resolución acusatoria quedó ejecutoriada en abril de 1996, a la fecha la acción se halla más que prescrita. Y esta, sin duda, ha debido ser la decisión de la Sala. Lo dicho responde a la interpretación hecha por la Corte que, por supuesto, no puede ser compartida, primero, porque admite la “pena única”, no prevista en la Carta ni en la ley; y, segundo, porque el juez se enfrenta a todo –especialmente al legislador- cuando “trastoca” extremos para cambiar el máximo por el mínimo y el mínimo por el máximo. De los Señores Magistrados Seguro Servidor

NARCOTRÁFICO-Dosificación punitiva (ACLARACIÓN DE VOTO) DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO Aunque mi discrepancia con la mayoría de la Sala se relaciona con un punto de trascendental importancia, el disenso se manifiesta en una aclaración y no en un salvamento de voto porque comparto la decisión de no casar, mas no las consideraciones que se hacen en la parte motiva sobre la punibilidad de las conductas de tráfico de estupefacientes cuando se hallan agravadas por una cualquiera de las circunstancias del artículo 384 del Código Penal. El absurdo que se presenta al aplicar literalmente el precepto que manda duplicar el mínimo de las penas de las conductas previstas en el capítulo II del Título XIII, dando lugar a que en unos casos el mínimo sea superior al máximo, y en otros a que ambos sean iguales, pretende solucionarlo la Sala mayoritaria invirtiendo en el primer evento los extremos punitivos para dejar como máximo el que era mínimo y viceversa, y en el segundo, esto es, cuando se confunden los límites, dándole un aval a la pena fija. A esta fórmula se llega supuestamente “mediante una interpretación sistemática y teleológica de la ley, que le de sentido para aplicarla y no para dejar de hacerlo, acudir a las pautas que mejor conduzcan a la realización de los fines concretos de la pena, indicando las bases que permitan determinarla de manera útil, funcional, racional, necesaria y proporcional, que a su turno, no desconozca la mayor lesividad de las

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circunstancias previstas en el citado precepto y las razones que tuvo el legislador para doblar el mínimo”. Y digo supuestamente, porque si algo está apartado de una interpretación sistemática y de los loables propósitos que se vienen de enunciar, paradójicamente es la solución que adopta la mayoría de la Sala al corregir el error como apenas podría hacerlo quien lo cometió, es decir, “legislando”, de un lado, para trastocar los límites de la pena con abierto desconocimiento de los agravantes que dice reivindicar, y del otro, para proclamar una pena fija, inmodificable y uniforme, que el nuevo sistema deliberadamente repudia. Es que tanto los principios que inspiran las sanciones penales, como sus funciones (arts. 3 y 4) deben tener cabal aplicación en el momento de la determinación particular (individualización) o judicial de la pena (algunos de ellos también en su ejecución), es decir en la dosificación punitiva, y no en la oportunidad de la determinación genérica que está reservada al legislador, quien la ejercita según la política criminal que juzgue más conveniente al momento de crear los tipos penales asignándoles un marco punitivo o cuando señala los parámetros para que el juez cambie esos extremos de la pena, en presencia de los llamados fundamentos reales modificadores. Pero la incidencia de estos últimos la organizó el nuevo código en el artículo 60 bajo el epígrafe “parámetros para la determinación de los mínimos y máximos aplicables”, agrupándolos en cinco reglas, siendo evidente que en ninguna de ellas admitió la posibilidad de trocar el mínimo por el máximo y menos eliminar el ámbito punitivo de movilidad, esto es la cantidad de pena comprendida entre aquél y éste, para llegar a una pena fija donde esos extremos se confunden haciendo imposible la dosificación y por ende la operancia de los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad. No debe perderse de vista que el artículo 384 del nuevo Código Penal es una reproducción servil del 38 de la ley 30 de 1986 (Estatuto Nacional de Estupefacientes), que consagraba una forma de agravar la pena ajustada al método de dosificación del código de 1980 vigente a la sazón, donde la amplísima discrecionalidad con que contaba el juez hacía que siempre éste partiera del mínimo para concretar la pena (recuérdese que el único límite para imponer el mínimo o el máximo lo establecía el artículo 67). Pero el código del 2000 cambió por completo aquel modelo para adoptar uno más racional, con severa limitación de la discrecionalidad del juez, motivo por el cual la forma de aplicar dicha agravación, afectando sólo uno de los extremos del marco punitivo (duplicando el mínimo), deviene incompatible con la nueva sistemática montada sobre la necesidad de formar un ámbito punitivo de movilidad razonable que pueda dividirse en cuartos, y en procura de este cometido dispuso que, como punto de partida, para la determinación de la pena el sentenciador debía fijar “en primer término, los límites mínimos y máximos en los que se ha de mover”. Es así como la regla número 1 para la reestructuración de ese marco prevé que si la pena del tipo básico se aumenta o disminuye “en una proporción determinada (para este caso el doble), ésta se aplicará al mínimo y al máximo de la infracción básica” (art. 60 C.P., subraya fuera del texto original). Dicho en otros términos, frente al mandato orgánico del nuevo código, el incremento punitivo del artículo 384 debe entenderse referido a la totalidad de la pena del tipo básico, razón por la cual no afecta sólo el extremo mínimo del marco punitivo sino también el máximo. Esta solución se hace aún más razonable si se repara en que actualmente, a diferencia de lo que ocurría antes, la determinación particular de la pena no comienza a partir del mínimo del marco punitivo, sino del extremo inferior del respectivo cuarto en que haya sido dividido el ámbito punitivo de movilidad, margen para la dosificación que en varios casos desaparece tan pronto se acepte que el agravante sólo duplica el mínimo del tipo básico como antaño se hacía, con la consecuencia de que también se hará imposible la individualización de la pena, cayéndose en la irracionalidad de una sanción fija, uniforme, de contera desproporcionada para muchos acusados, y por ende antípoda al ordenamiento punitivo del nuevo código. También dice la Sala mayoritaria que con su asistemática solución logra “la recuperación y aplicación del contenido material del precepto, con el pleno respeto al

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principio de legalidad de las penas”. Pero la verdad es otra, porque una tal fórmula, a fuerza de desconocer al menos parcialmente el mandato del artículo 384, termina por inventar una pena distinta a la que dicho precepto establece, lo que implica asumir la función del legislador, llevándose de calle el principio que dice defender: la legalidad de las penas. No a otra conclusión puede llegarse con el peculiar ejercicio que hace la providencia para lograr que el marco punitivo de la figura básica del inciso 3° del artículo 376, que va de 6 a 8 años de prisión, pase a ser de 8 a 12 por obra de los agravantes en cuestión, pues si por haberse realizado la conducta con el estupefaciente en establecimiento carcelario, como en el caso a que se refiere la providencia que motiva esta aclaración, el mandato del ordinal 1b del artículo 384 es que el mínimo se duplique, o sea que de 6 años pase a 12, resulta ilógico y distinto al querer del legislador hacer que dicha circunstancia sirva para incrementar el mínimo, no en 6 años, sino sólo en 2 para dejarlo igual a 8 años, porque esto equivale apenas a un aumento de una tercera parte, muy distinto del mandato legal que impone un incremento del doble. Realmente, me cuesta trabajo entender que una tan singular manera de agravar la pena pueda corresponder al “contenido material del precepto”, y todavía más difícil se me hace comprender que modificar la pena en contravía de lo que ordena la ley pueda ser compatible “con el pleno respeto al principio de legalidad de las penas”. Aunque el texto final de la providencia no lo dice, en la discusión del proyecto se esgrimió como argumento toral para rechazar la fórmula de solución que me llevó a esta aclaración de voto, que no obstante disponer el numeral 1 del artículo 60 que “si la pena se aumenta o disminuye en una proporción determinada, ésta se aplicará al mínimo y al máximo de la infracción básica”, para los agravantes del artículo 384 no era posible aplicar esta regla porque expresamente allí se señala que el doble sólo afecta al mínimo y que si además se llevara al máximo se quebrantaría la legalidad de la pena. Empero, contradictoriamente, la arrevesada operación que finalmente hizo la mayoría de la Sala no sólo la lleva a propiciar lo que quería evitar, sino que lo hace sin sujeción a ninguna norma o parámetro, es decir por obra del birlibirloque, arrasando de este modo el principio de legalidad de las penas, pues no obstante que la preceptiva del agravante es aumentar al doble el mínimo “únicamente”, al hacer el cálculo para determinar el nuevo marco punitivo, la providencia que critico eleva también el máximo previsto en el artículo 376-3, pues de 8 años que contempla la norma pasa a 12 (para la mayoría, el marco de 6 a 8 de la figura básica, con el agravante pasa a ser de 8 a 12, transmutando el mínimo, porque de aplicar literalmente el 384 la pena quedaría de 12 a 8 ), con la diferencia de que este incremento de una tercera parte en el tope superior de la pena conminada en el tipo básico es caprichoso, o lo que es lo mismo, sin fundamento legal. Con la fórmula que se acaba de inventar para salvar la inconsistencia del legislador del 2000, que bien se hubiera podido superar con una verdadera interpretación sistemática, sobre todo a la luz de la regulación del artículo 60 como infructuosamente lo propuse, se da pábulo para un exabrupto peor que el que se quiso remediar, pues con apoyo en unas mismas circunstancias de agravación (art. 384) que sólo contemplan el incremento punitivo de la conductas relacionadas con estupefacientes “en una proporción”, se crearán marcos punitivos modificados en diferentes proporciones, así: 1. En algunos casos el máximo de la pena del tipo básico quedará igual al aplicar el agravante, porque éste sólo afectará el mínimo elevándolo al doble, lo cual podrá hacerse en las siguientes hipótesis delictivas cuyo marco punitivo permite duplicar el extremo inferior sin alcanzar el superior: “Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes” (376-1), “Estímulo al uso ilícito” de drogas o medicamentos que produzcan dependencia (378), “Suministro o formulación ilegal” a cualquier persona (379) y el “Suministro o formulación ilegal a deportistas” (380). Tampoco cambiará el máximo de la pena al duplicar el mínimo, pero con la diferencia de que la operación acaba con el marco punitivo porque los dos extremos se confunden en un mismo guarismo, en las siguientes conductas: “Conservación o financiación de plantaciones”, de las que pueda producirse cocaína u otra sustancia prohibida (375-1); “Destinación ilícita de muebles o inmuebles”, para el tráfico de dichas drogas (377); “Suministro a menor” (381) y el “Porte de sustancias”, que sirva para poner en estado de indefensión a las personas (383). En estos casos, al aplicar el agravante, se genera una pena fija.

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2. Pero para otras conductas se incrementará tanto el mínimo como el máximo, aunque no en la medida señalada en la ley, porque el marco punitivo sufre alteración en dos proporciones distintas, presentándose el fenómeno por la inversión de los extremos punitivos para dejar como mínimo el que era máximo y viceversa, situación que da lugar a las siguientes variantes: 2.1. Cuando el mínimo supera el máximo, como ocurre en las hipótesis delictivas de “Conservación o financiación de plantaciones”, en menor escala (375-2); “Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes”, en cantidad menor (376-2), y el “Tráfico de sustancias para procesamiento de narcóticos”, cuando la cantidad no supera el triple de lo señalado por la Dirección Nacional de Estupefacientes (382-2), la fórmula de la Sala mayoritaria termina incrementando tanto el mínimo como el máximo; aquél en la mitad y éste en una tercera parte. 2.2. Sucede lo contrario con el “Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes”, cuando se da en cantidades medianas (376-3), donde por efecto de la glosada interpretación, el mínimo se aumenta en una tercera parte y el máximo en la mitad. 2.3. Finalmente, en el “Tráfico de sustancias para procesamiento de narcóticos”, cuando es a gran escala (382-1), el mínimo se verá acrecentado en dos terceras partes mientras que el máximo lo será en una quinta. Este galimatías conduce a un desorden en la punibilidad de las conductas relacionadas con estupefacientes rayano en el caos, que de paso desconoce “la mayor lesividad de las circunstancias previstas en el citado precepto y las razones que tuvo el legislador para doblar el mínimo”, defectos estos que la mayoría de la Sala quiso prevenir y terminó por ocasionar con su discutida interpretación. Lo anterior, para no hablar de la quiebra absoluta del sistema de dosificación punitiva adoptado por el nuevo código, el cual toma como inexorable punto de partida la correcta fijación de “los límites mínimos y máximos en los que se ha de mover” el sentenciador, valiéndose para ello de las reglas establecidas en el artículo 60, de las cuales la primera soluciona a mi juicio el problema, pues ordena el incremento de la pena para todos los casos en una sola y uniforme proporción (el doble), como es la prístina voluntad del legislador plasmada en el artículo 384 que tiene como referente las penas “previstas en los artículos anteriores”, es decir todos los que tienen que ver con el tráfico de estupefacientes. Cómo será de evidente que la Corte “legisló” en este caso, que los jueces ya no podrán dosificar la pena en asuntos de estupefacientes bajo la égida del código penal, porque los marcos punitivos allí consagrados o la técnica para modificarlos han cambiado, sino teniendo a la vista el texto de la providencia de la que en este punto me aparto, porque es en ella y no en el artículo 60 del Código Penal donde se indica la forma de establecer el marco punitivo que luego debe dividir en cuartos para poder ejercer su discrecionalidad, labor que en algunos casos deviene imposible en la medida en que la innovación interpretativa alcanzó hasta para instaurar la pena fija y uniforme, con la cual en cuatro de esas conductas punibles no sólo se elimina toda posibilidad de individualizar la pena sino que, a fuerza de ello, se propicia la desproporción, la desigualdad y la inequidad en su imposición, por la ausencia de un margen que permita aplicar los criterios de ponderación para hacer más racional y proporcionado el arbitrio judicial, como lo tiene previsto el artículo 61 del Código Penal que para esos caso también quedó derogado. Esta asistemática interpretación plantea una insospechada serie de consecuencias inconvenientes en la praxis judicial, como sería, por ejemplo, el recorte del acceso a la casación para algunas de las conductas que están bajo la órbita de las agravantes del artículo 384, pues el incremento de pena no va a afectar el máximo en la proporción allí indicada, quedando éste por debajo del rango exigido para que el recurso extraordinario resulte procedente según las previsiones del artículo 205 del C. de P. Penal. Y mientras para unos casos se aleja la casación, para todos se acerca la prescripción de la acción penal, porque si al tenor del artículo 83 el referente para su cómputo es el extremo máximo del marco punitivo, éste, como ya se vio, va a recibir un incremento muy por debajo del que contemplan los artículos 384 y 60-1, amén de que extrañamente el mínimo se convertirá en máximo.

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Así mismo, a partir de ahora, desaparece la posibilidad de impugnar la pena en las sentencias anticipadas por los delitos de “Conservación o financiación de plantaciones” (375-1), “Destinación ilícita de muebles o inmuebles” (377), “Suministro a menor” (art. 381) y “Porte de sustancias” (383), cuando se hallen agravadas por el artículo 384, por la potísima razón de que si para ellos la pena se vuelve fija, por obvias razones no habrá dosificación punitiva, y bien se sabe que con arreglo al artículo 40 del C.P.P. uno de los motivos para impugnar esta clase de fallos es la inconformidad del procesado o su defensor con aquella tarea del juez. Como fácilmente puede advertirse, la inextricable fórmula de aplicación de las agravantes del artículo 384 adoptada por la mayoría de la Sala, a fuerza de romper la coherencia del sistema que en buena hora estableció el nuevo Código Penal para regular más racionalmente y con sentido de proporcionalidad la determinación particular de la pena, acarreará no pocos efectos colaterales incompatibles con la filosofía que inspiró esta reforma. Por las anteriores razones, no puedo menos que apartarme de esta interpretación aclarando mi voto favorable a la decisión que la contiene. Con el respeto y la consideración de siempre,

NARCOTRÁFICO-Dosificación punitiva (ACLARACION DE VOTO ) DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL Aunque comparto la decisión adoptada de no casar la sentencia materia de juicio en esta sede extraordinaria, me veo precisado a introducir algunas matizaciones al voto que sobre ella emití, pues a pesar de haberlas expuesto en el trascurso de los debates orales de Sala, el fallo finalmente las dejó fuera de consideración. El punto tiene que ver con la situación a que ha dado lugar la vigencia del nuevo código penal y la regulación en él de circunstancias de agravación punitiva para los delitos de tráfico de estupefacientes, mediante la forma estándar de incidencia en la pena de duplicar el mínimo. Por efecto de haber mantenido los máximos establecidos para esta categoría de delitos en la legislación derogada, y aumentar los mínimos de las respectivas figuras básicas, la lógica de las magnitudes ha hecho quiebra siendo posible que el “mínimo” supere el “máximo”, o resulte coincidente con él. La sentencia formula una solución respecto del punto que como atrás indiqué comparto. Considero sin embargo pertinente y útil haber fijado el ámbito donde el problema se presenta; es decir, si se trata de los términos en que la ley aparece formulada o de las consecuencias prácticas de su aplicación. Lo básico de esta distinción, a mi parecer, radica en dejar establecido si esta incoherencia impide el proceso de determinación de la pena como tal, o si se refiere a un momento de éste que en su concreción definitiva, por el contrario, pueda ser salvada con recurso a criterios de racionalidad y justicia garantizando, como dice el fallo, la operancia del sistema y no su inaplicación. De cara al cúmulo de generalizaciones a que acude la sentencia, cabe dejar sentado que en situaciones como ésta es donde están llamadas a producir mayores efectos la definición del sistema y las consecuencias que de su aplicación práctica se derivan, por lo que el ejercicio, en orden a la resolución de un problema particular, no puede conformarse con sólo verificar la validez de las proposiciones empleadas en el texto de la ley con trascendencias empíricas recortadas o definitivamente sin ellas, de lo cual resulta fiel ejemplo la retórica empleada de “recuperar la materialidad de la norma”. Como ha sido consagrado por los desarrollos actuales de la ciencia del derecho penal, la pena y su aplicación deben responder a la consecución de determinados fines. Del mismo modo, la conceptualización del injusto, su esquematización y el contenido que a las diversas categorías que constituyen ese esquema se les atribuya, deberán corresponder a la realización de unos tales fines. No resulta plausible, en consecuencia, que los ejercicios dogmáticos en ese campo puedan llevarse a cabo prescindiendo de razones trascendentes; en particular, las llamadas a demostrar el cómo de la realización de los fines de la pena.

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Independientemente de la estructura normativa por la que a estos efectos se haya decidido el nuevo código, lo evidente es que él ha adoptado, y con un desarrollo muy amplio, este fundamento. En ello se encuentra la principal justificación de normas como las rectoras sobre principios de las sanciones penales y funciones de la pena, pudiéndose establecer, además, cómo estas últimas dotan de sentido a aquellas. La pena necesaria, proporcional y racional será la que en su establecimiento e imposición conduzca a la realización de las funciones que para ella han sido previstas, de donde, de otra parte, vendría a justificarse también la novedosa previsión de ser deber del sentenciador hacer explícito el fundamento de la imposición de la pena. A partir de entender que la inconsistencia que aquí se pone en cuestión, ocurre en el momento de fijar los límites en que corresponde moverse en el proceso de concreción de la pena, por lo que habría lugar a asumir su pertenencia a la razón práctica, para mí es evidente que ella no aparece comprendida en las reglas a los efectos indicados establecidas en el artículo 60. Corresponde admitir, entonces, que el desbordamiento del máximo por el mínimo o la coincidencia entre ellos, es el resultado de una operación consistente en adicionar el mínimo establecido en la figura básica en el doble de éste por concurrencia del agravante, de donde resulta factible que no obstante superar el guarismo previsto como máximo continúe entendiéndosele “mínimo”, si con ello se identifica el procedimiento que da lugar a su integración, y en fase posterior del proceso y a partir de observar esa misma integración, resolver la inconsecuencia con aplicación de los aspectos a que alude el artículo 61, en el bien entendido que en todos estos pasos debe verificarse el cumplimiento de los fines respecto de cada operación, sin reducciones, como es la que por ahí se escucha en el sentido de ser ellos apenas un aspecto más de la constelación que consagra el citado artículo 61. No es esto posible. La asignación de fines a la pena opera como fundamento y límite del sistema. En ese sentido todos los momentos de aquella : establecimiento, imposición, ejecución, presupuesto etc., no pueden operar sin referencia a ellos; de ahí que comprendan todas las penas y los diferentes aspectos o fases de la imposición en cada una de ellas. Es eso lo que justifica su exigencia y consagración con el rango de normas rectoras, que, por serlo, no permiten que se les recorte o restrinja en su alcance por otras de menor jerarquía. De cualquier manera, lo pretendido es destacar tan sólo que éste sería un método adecuado y legítimo, desde los puntos de partida expuestos, para la resolución de incoherencias en las fases del proceso de determinación y aplicación de la pena. El fallo opta en este campo por transmutar los extremos, asumiendo como “máximo” el ”mínimo integrado”, con lo cual hace prevalecer el guarismo mayor. Desde el punto de vista lógico y como solución, ningún reparo me merece. Mi aclaración apunta a que creo mucho más racional el argumento a que aquí acudo, en razón del más alto nivel de incidencia que el sistema adquiere. Mayor grado de dificultad ofrece la otra variante; a la que corresponde el tipo de casos en que la integración del mínimo de la figura básica adicionado en el doble por la concurrencia del agravante (mínimo integrado) coincide con el máximo, con lo cual, así vistas las cosas, habría lugar a una pena única. Aquí también prohíjo el fallo, no obstante considerar que lo verdaderamente plausible habría sido acudir a un tipo de solución que comprometiera toda la composición del sistema, principalmente en la motivación orientada a verificar el cumplimiento de los fines de la sanción, y no tan sólo invocar una irremediable imprevisión del legislador como se ha hecho. Ciertamente surge aquí un escollo en apariencia infranqueable, como es el automatismo con que se produce la adición del mínimo de la figura básica y su incremento en el doble por la concurrencia del agravante, en cuanto a ella se llega sin posibilidad de sustraerse a la aplicación exacta de la ley. Al respecto creo, en el marco de lo que aquí se razona, que la anterior conclusión presenta matices. Si la incoherencia es derivada de la operación en que el mínimo básico y su igual por concurrencia del agravante se integran, bien puede tenerse como provisional la coincidencia de la adición de estos con el máximo, y sobre este último hacer operantes los aspectos del artículo 61, de manera que a través de motivación específica sobre la realización de los fines de las sanciones respecto del punto, la incoherencia logre satisfactoria disolución.

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De cualquier manera, para no extenderme corriendo el riesgo de sustituir la motivación a que corresponde el fallo, era mi anhelo que se hubiera acudido al examen de la totalidad de incidencias que la sistemática de las penas en el nuevo código puede llegar a tener en la solución del problema, en particular el cumplimiento de los fines que a la pena se asignan, de modo que quedara entendido que no se trata tan sólo de una cuestión matemática, sino también de trascendencia social, en cuanto las penas, en su establecimiento y aplicación, cumplen determinadas funciones, desde luego, en el marco de la más irrestricta legalidad. MAGISTRADO PONENTE:

DR. NILSON E. PINILLA PINILLA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 11/04/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : MACHADO SANMARTIN, BRENDA DEL SOCORRO : Violación a la Ley 30/86 : 12579 : Si

Aclaración de voto Aclaración de voto Salvamento de Voto

DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

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**************************** REPOSICION-Finalidad/ REPOSICION-Sustentación 1. Este recurso de carácter horizontal tiene como finalidad que el funcionario judicial que ha dictado la providencia impugnada, revise la decisión y de haber incurrido en algún error proceda a corregirlo, ya sea revocando, reformando, aclarando o adicionando aquélla en los aspectos en que la inconformidad expuesta por el sujeto procesal encuentre verificación. 2. El trámite del recurso de reposición impone al recurrente el deber legal de sustentarlo al momento de la interposición del mismo o, por lo menos, dentro del término de traslado al recurrente de que trata el artículo 189 del C.P.P. Por lo tanto, constituye una carga procesal para el impugnante indicar los aspectos de la providencia objeto del recurso sobre los cuales eleva la protesta, explicando además las razones de hecho, probatorias y jurídicas por las que considera que la decisión atacada causan agravio al interés del recurrente. Esa obligación se incumple cuando se ofrecen argumentos que nada tienen que ver con el tema decidido en el proveído que se recurre, o se sugiere como "aspecto nuevo" el que carece de ese carácter. MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 11/04/2002 : Declara desierto recurso de reposición : Tribunal Superior : Militar : HERNANDEZ CORREDOR, PABLO EFRAIN : Lesiones personales culposas, Homicidio culposo : 17133 : Si

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PRESCRIPCION/ DESERCION-Prescribe en un año La Ley 522 de 1999, en vigencia desde el 12 de agosto de 2000 y que contiene el nuevo Código Penal Militar, dispuso en su artículo 607 que las normas sobre competencia y procedimiento de la anterior normatividad, es decir, las del Decreto 2550 de 1988, se seguirían aplicando a los procesos en los que se hubiese iniciado el juicio. El presente proceso no está cobijado por esa disposición, pues como se refleja de la precedente sinopsis procesal, a pesar de haberse iniciado antes de que entrara a regir la reforma, el auto que declaró el principio del juicio se profirió el 25 de octubre de 2000, de suerte que le son aplicables en toda su extensión los preceptos de la nueva codificación. El artículo 83 del Código Penal Militar señala: "La acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años ni excederá de veinte (20). Para este efecto se tendrán en cuenta las circunstancias de agravación y atenuación concurrentes. En los delitos que tengan señalada otra clase de pena, la acción prescribirá en cinco años. Para el delito de deserción, la acción penal prescribirá en dos (2) años." Más adelante el artículo 86 establece: "La prescripción de la acción penal se interrumpe con la ejecutoria de la resolución de acusación. En el procedimiento especial con la ejecutoria formal del auto que declara la iniciación del juicio. Interrumpida la prescripción, principiará a correr de nuevo por tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83 de este código." Respecto del delito de deserción afloran, de acuerdo con ese conjunto dispositivo, los siguientes rasgos: goza de un régimen de prescripción privilegiado y está sometido a un procedimiento especial, según los artículos 578 y 128 del Código Penal Militar. Estas dos características arrojan como consecuencia que después de la ejecutoria formal del auto que declarara la iniciación del juicio, el término de prescripción de la acción penal se reanude para el delito de deserción, pero con la precipitud de un lapso en extremo breve, pues corre de nuevo por la mitad del término de dos años que de ordinario le correspondía, es decir, por un año. La condición expresamente consagrada en la nueva ley para que en el delito de deserción se fijara la interrupción del término de prescripción, resulta novedosa frente a la legislación penal militar derogada la cual no tenía incorporada una fórmula semejante, circunstancia que permitió la interpretación que le dio la Sala en el sentido que una vez interrumpido, para ese específico delito volvía a correr el término de dos años (auto del 2 de septiembre de 1998, radicación 13.520, Magistrado Ponente Dídimo Páez Velandia). Ahora, en razón a que el juzgador introdujo ese condicionamiento en el citado artículo 86 de la Ley 522 de 1999, es decir, que marcó el momento de la interrupción del término prescriptivo respecto de los delitos que se juzgan por el procedimiento especial, entre ellos el de deserción, para disponer enseguida que corre de nuevo por un término igual a la mitad del señalado en el artículo 83, no cabe sino deducir que a partir de la ejecutoria del auto que da inicio al juicio en procesos por ese concreto hecho punible, el lapso para que el estado pueda ejercer válidamente su potestad punitiva se reduce a un año. MAGISTRADO PONENTE: Casación Discrecional FECHA DECISION compulsa copias PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO : 11/04/2002 : Declara : : : :

prescripción,

cesa

: Tribunal Superior Militar GUZMAN MONTES, DIEGO FELIPE Deserción 19002

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procedimiento,

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**************************** DEMANDA DE CASACION-Técnica/ PRUEBA-Ilegalmente incorporada: Técnica/ INFORME DE POLICIA JUDICIAL-Valor probatorio 1. El artículo 212 del Código de Procedimiento Penal exige que la demanda de casación debe contener: · La identificación de los sujetos procesales y de la sentencia demandada. · Una síntesis de los hechos materia de juzgamiento y de la actuación procesal. · La enunciación de la causal y la formulación del cargo, indicando en forma clara y precisa sus fundamentos y las normas que el demandante estime infringidas. · La presentación separada si fueren varios los cargos. · La formulación de cargos excluyentes de manera subsidiaria. La teleología de esa exigencia responde al carácter y naturaleza del medio de impugnación, en cuya sede no opera una prolongación del debate que ya tuvo finiquito en las instancias, sino la realización extraordinaria de un juicio sobre la constitucionalidad y legalidad de la sentencia de segundo grado. Como esa decisión judicial viene revestida de la presunción de acierto y legalidad, es al demandante a quien se le asigna la carga de destronarla y, por consiguiente, enervar la estructura del fallo, mediante la proposición clara y precisa de la causal y de los fundamentos, de manera que guíe y enseñe a la Corte dónde y de qué clase son las fisuras que ostenta, bien de trámite, ora de juicio, porque, según el artículo 216, la Corporación sólo se puede atener, en principio, a los motivos de casación expresamente alegados, preceptiva por la que se entiende el carácter rogado y de la que emana del principio de limitación del recurso. 2. Una propuesta semejante desconoce la doctrina que tiene fijada la Corporación, sobre la temática de la apreciación judicial de elementos de prueba que se hayan recaudado con violación del debido proceso. Consiste en que las pruebas incorporadas a la actuación de espaldas a las reglas determinadas por la ley para su aducción, al ser nulas de pleno derecho merced a aquella disposición constitucional, deben ser excluidas del análisis judicial; mas si por torpeza del operador no se advierte la irregularidad de la prueba en su fuente y pese a lo evidente de su contrariedad con la ley la valora, el remedio no está en declarar la nulidad del proceso en tanto ese elemento de convicción no es presupuesto de un acto procesal posterior; el entuerto puede corregirse si se denuncia la sentencia por incurrir en una violación indirecta de la ley, generada en un error de derecho por falso juicio de legalidad. 3. En estricto sentido la prohibición de darle valor probatorio a los informes de la Policía Judicial, contenida en el artículo 50 de la Ley 504 de 1999, podría generar un vicio pero no por su incorporación al proceso, pues de elemental lógica es que los servidores públicos que tienen esa calidad rindan sus informes sobre los hechos y circunstancias de que conocen, ya sea por comisión o por actuar frente a situaciones de flagrancia, porque en tal medida son fruto de sus funciones, sino porque al asignarles cualquier valor, se incurriría en un error de derecho por falso juicio de convicción ya que la ley no permitía tener como prueba a los mencionados informes. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA

: 11/04/2002 : No admite la demanda : Tribunal Nacional

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Bogotá D. C. OVIEDO RIVERA, ETELINDA Violación a la Ley 30/86 16812 Si

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**************************** CASACION-Interés-Identidad sustancial en el objeto de la impugnación/ DERECHO DE CONTRADICCION-No se limita al sólo contrainterrogatorio/ AUDIENCIA PUBLICA-Facultades y deberes del juez/ FALSO JUICIO DE CONVICCION/ FALSO JUICIO DE EXISTENCIA-Por omisión: Exigencias técnicas 1. La Corte ha sido insistente en sostener que la exigencia de identidad temática entre los motivos que dieron origen a la apelación de la sentencia de primer grado, y los que sustentan la casación, como condición para poder acceder a esta última, no opera en tratándose de nulidades, porque lo que fundamenta el interés para recurrir en estos casos es el hecho de ser la casación en nuestro medio fundamentalmente juicio de validez (artículos 219 y 228 del Código de 1991, y 206 y 216 del actual), y la consideración lógico jurídica de que la aceptación del contenido material del fallo, revelada a través del silencio de parte, solo resulta válida si el procedimiento que la sustenta es legítimo. 2. El derecho a la controversia probatoria, entendido como la facultad que los sujetos procesales tienen de controvertir la prueba incorporada al proceso en condiciones de igualdad, puede manifestarse no solo a través del mecanismo del contrainterrogatorio, sino de otras muchas maneras, como la aducción de nuevas pruebas, el cuestionamiento de su veracidad o legalidad, y en general, de actuaciones análogas orientadas a enervar o minimizar su aptitud demostrativa. Invocar, por tanto, violación del derecho de contradicción probatoria por el solo hecho de haber sido privada la parte de la posibilidad de participar en el interrogatorio de un determinado declarante, es planteamiento que ab initio resulta precario en términos de demostración, por tratarse de solo una de las diversas formas a través de las cuales puede llegar a materializarse su ejercicio, siendo necesario, en consecuencia, para la validez del aserto, acreditar también que se la privó de la posibilidad de ejercerlo a través de las demás alternativas susceptibles de ser procesalmente utilizadas, y que esta violación tuvo incidencia directa en la decisión que se impugna. 3. Pareciera que el casacionista es del criterio que el Fiscal en la audiencia pública puede interrogar a los testigos o procesados en cualquier momento, sin restricciones de ninguna especie, apreciación que resulta equivocada, puesto que siendo un sujeto procesal más, debe someter su actividad a las condiciones de orden y disciplina que deben orientar el debate, del cual es supremo conductor el Juez, quien en ejercicio de dicha función goza de amplias facultades para tomar las determinaciones que considere necesarias con el fin de lograr el esclarecimiento de los hechos, y evitar que las partes traten temas inconducentes a los intereses que representan, o que prolonguen innecesariamente sus intervenciones en perjuicio de la administración de justicia, acorde con lo establecido en el artículo 453 del estatuto procesal entonces vigente (Decreto 2700 de 1991), y 409 del actual (ley 600 del 2001). Cierto es, como lo sostiene el actor, que en el procedimiento no existe norma alguna que consagre de manera expresa la forma como los sujetos procesales deben interrogar a los testigos o implicados, pero es de obviedad suma entender que una tal actividad debe estar sometida a un orden que garantice los derechos de todas las partes, y permita avanzar en el desarrollo del debate, propósito que solo puede lograrse mediante el otorgamiento de oportunidades preclusivas, como lo hizo la Juez en el presente caso, sin perjuicio, claro está, de que frente a situaciones especiales pueda ser autorizada una nueva intervención de quien ya lo hizo, si lo solicita al término de las restantes intervenciones, y su petición deviene justificada, en cuyo caso habrá de procurarse mantener el equilibrio de las partes, lo que ciertamente no fue lo acontecido en este caso.

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4. Equivoca la vía de ataque, como quiera que el vicio denunciado no afectaría la validez de la prueba, ni del proceso, sino el solo contenido de las preguntas capciosas o sugeridas, y de las respuestas obtenidas en virtud de ellas, por resultar ilegales, acorde con lo establecido en el artículo 290 del Código de Procedimiento Penal, y carecer, en consecuencia, de eficacia probatoria, de donde se sigue que su ataque en casación no resulta técnicamente plausible dentro del marco de la causal tercera, sino de la primera, cuerpo segundo, como error de derecho por falso juicio de convicción, por tratarse de un error in iudicando, y guardar relación con la eficacia probatoria del medio. 5. La Corte ha sido insistente en sostener que cuando se plantean errores de hecho por falso juicio de existencia por omisión, no basta afirmar que el juzgador ignoró una determinada prueba, puesto que ello nada demuestra, siendo necesario, adicionalmente, precisar qué hechos en concreto la prueba omitida acredita, y qué incidencia habrían tenido en la decisión impugnada, de haber sido apreciados por el Juez en la valoración que hizo del conjunto probatorio. Si estas exigencias no se cumplen, el reparo carecerá de vocación de éxito, por ausencia de demostración. MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO PROCESADO DELITOS

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DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL : 11/04/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : San Gil : ARDILA VDA. DE ARIZA, MARIA ESPERANZA : PARRA MARTINEZ, GLADYS MYRIAM : TORRES AGUILERA, GENNY : Peculado por apropiación, Falsedad ideológica en documento público, Falsedad documental por cultamiento, Abandono del puesto : 15408 : Si

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**************************** COLISION DE COMPETENCIA-Competencia territorial/ COLISION DE COMPETENCIA-Competencia a prevención/ COMPETENCIA TERRITORIAL/ COMPETENCIA A PREVENCION/ COMPETENCIA POR CONEXIDAD/ CONTROL DE LEGALIDAD-Oportunidad para proponerlo 1. Uno de los factores determinantes de la competencia, esto se sabe, es el territorial. Corresponde conocer de un caso, salvo en los eventos de fuero legal o constitucional o en los que se hubiere autorizado el cambio de radicación del proceso, al Juez competente por la naturaleza del hecho del lugar donde el mismo haya tenido ocurrencia. Es la regla general. Acontece, sin embargo, que a veces ese lugar es incierto, o que la conducta punible se ha realizado en varios sitios o en el extranjero. En estos casos la ley consagra el mecanismo de la competencia a prevención, según el cual el Juez que debe conocer del proceso es el competente en virtud del factor objetivo, del territorio en el cual se haya instaurado primero la denuncia, o donde primero se haya asumido la investigación. Y si esta se ha asumido al tiempo en varios sitios, la competencia es del funcionario judicial del lugar en el que se haya capturado al imputado o el del lugar de ocurrencia de la primera aprehensión si la hipótesis es de varios capturados. Fue con sustento en dicha figura que se suscitó el conflicto que le corresponde resolver a la Sala. Está prevista en el artículo 83 del Código de Procedimiento Penal y resultan oportunas las siguientes precisiones sobre su aplicación: - Es muy claro que rigen sus reglas cuando una conducta punible o varias conexas hayan tenido ocurrencia en el extranjero o en lugar incierto. - Si los hechos suceden en diferentes lugares y se sabe cuáles son, para fijar la competencia debe tenerse en cuenta lo siguiente:

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· Si se trata de una sola conducta punible y los actos ejecutivos de la misma tienen ocurrencia en distintos sitios, para la definición del Juez competente rigen las reglas de la competencia a prevención. · Si se trata de varias conductas punibles y éstas tienen ocurrencia en diferentes territorios, la competencia no se establece a prevención sino que se determina con sustento en el factor conexidad y las reglas que se aplican son, desde luego, las previstas en el artículo 91 del Código de Procedimiento Penal. ... Es fácilmente colegible de lo dicho que en Bogotá tuvo ocurrencia al menos una de las conductas punibles. Otras sucedieron en Medellín, en Cartagena y en el exterior. Se trata, entonces, de una hipótesis de delitos conexos de competencia de la justicia especializada, frente a la cual la determinación del Juez competente se realiza con sujeción a las pautas del artículo 91 del Código de Procedimiento penal. La primera, que basta para la solución del conflicto planteado, fija la competencia en el Juez del territorio donde se haya cometido el delito más grave. Y no cabe duda que en el presente caso esto tuvo ocurrencia en la ciudad de Medellín. ... Esta decisión no se opone a la adoptada por la Sala el 5 de febrero pasado (radicación 19.107, M. P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla), mediante la cual se le otorgó la competencia a un Juez Especializado de Bogotá en un caso donde la hipótesis delictiva era la de lavado de activos y el hecho se había planificado en Medellín y consumado en Panamá. En ese evento se estimó que la conducta había tenido lugar en el extranjero y con dicho fundamento se atribuyó la competencia al Juez de Bogotá de acuerdo con las reglas de la competencia a prevención, dado que había sido un Fiscal de esta ciudad quien había abierto la investigación. 2. El control de legalidad de la medida de aseguramiento es procedente proponerlo desde la ejecutoria de la detención preventiva y mientras no se produzca el cierre de la investigación. El artículo 392 del Código de Procedimiento Penal, es cierto, no estableció expresamente la condición de que la decisión esté ejecutoriada. Pero es derivable. Si no se encuentra en firme, los controles previstos son los ordinarios del proceso, esto es los recursos dispuestos al interior del órgano que la dispone. De no ser así el paralelismo de controles, el orgánico de la Fiscalía y el extraorgánico del Juez, traduciría la perversión del sistema, en especial si se tiene en cuenta que las circunstancias que hacen procedente la protección del derecho de libertad a través del control de legalidad son igualmente susceptibles de discutirse a través de los recursos. Así las cosas, a juicio de la Corte es exigible la firmeza formal de la medida de aseguramiento para que proceda el control de legalidad de la medida de aseguramiento, como expresamente lo establecía el artículo 54 de la ley 81 de 1993, introducido como 414 A del Código de Procedimiento Penal de 1991. El artículo 392 citado, de otro lado, no dispone el momento procesal hasta el cual es viable la petición del control de legalidad por parte de los sujetos procesales autorizados para hacerlo. Pero la interpretación más lógica, hecha a partir del entendimiento cabal de la estructura del proceso penal nacional, conduce a afirmar que la oportunidad para hacer uso del instrumento precluye con el proferimiento de la resolución de cierre de la instrucción. Esta decisión clausura dicha fase del proceso y convoca a los intervinientes para el acto de la calificación, que como se sabe finaliza con preclusión de la investigación o acusación. Y si se tiene en cuenta que estos pronunciamientos pueden repercutir de múltiples maneras en la legalidad de la investigación, en su orientación o en su sentido, es evidente que propiciar un control de legalidad introducido al proceso con posterioridad al proferimiento del cierre de investigación, abriría la posibilidad de que los resultados del control sobre la medida de aseguramiento afectaran la etapa precluída, implicando el retrotraimiento del proceso a etapas superadas, con el agravante de que no hay en las normas procedimentales soluciones previstas para resolver las distintas hipótesis de trastorno a que habría lugar, según fuese uno u otro el pronunciamiento del Juez , el vicio de la medida y su adecuada solución, de modo tal que resultase seguro y confiable el camino para reemprender la actuación conforme a dichos resultados. Permitir el ejercicio del control de legalidad después del cierre de la investigación, por lo tanto, cuando de acuerdo con el orden procesal el organismo con facultad de acusar se apresta a calificar el sumario, traduciría una inconsistencia del sistema en atención a la incidencia que la decisión del control extraorgánico puede tener frente a la facultad de calificación que ejerce con carácter exclusivo la Fiscalía General de la Nación.

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La conclusión se hace mucho más evidente cuando dictada la resolución acusatoria, se propone el control de legalidad de la detención preventiva. Esta, al producirse la acusación, necesariamente queda vinculada a sus términos y permitir el control del Juez en tales condiciones significaría una injerencia no autorizada en el rol del acusador y, naturalmente, el quebrantamiento del principio de separación funcional. Esto supone, evidentemente, que tanto en la dirección del proceso como en la actuación de las partes, se obra con arreglo a los principios de lealtad y buena fe. Ni el Fiscal deja para última hora la resolución de situación jurídica, sorprendiendo a las partes, ni las partes retardan deliberadamente el ejercicio de sus derechos y facultades, con el propósito de enervar la superación y el agotamiento de las etapas procesales. Ni habiendo pluralidad de sujetos, éstos proponen escalonadamente el control, para disfrazar así una actitud dilatoria. También, que el cierre de la investigación no sea posible sin conocer los resultados de lo que está pendiente; y, finalmente, que cuando el ejercicio inoportuno, malicioso o abusivo de la facultad produce o puede producir retardos que son atribuibles a los procesados o a sus defensores, tal proceder genera consecuencias procesales desfavorables (rechazo de plano, denegatorias, juicio de temeridad) frente a expectativas de excarcelación y a la posibilidad misma del acceso al control. El orden lógico del proceso se diseña por el legislador, y se garantiza por el funcionario, sobre supuestos de esta naturaleza. Por eso las normas que lo regulan deben interpretarse y aplicarse con acuerdo a dicho entendimiento. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION Medellín PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS Concierto para

: 16/04/2002 : Declara la competencia del Juzgado 2 P.C.E. de : Juzgado 6 P.C.E. : Bogotá D.C. : HURTADO SALDARRIAGA, ANTONIO JOSE, Y OTROS : Violación a la Ley 30/86, Lavado de activos, delinquir-narcotráfico : 19316 : Si

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**************************** RESOLUCION DE ACUSACION-Marco jurídico-fáctico de la actuación del fallador/ COLISION DE COMPETENCIA-Ley 733 de 2002/ CONCIERTO PARA DELINQUIR/ MEDIDAS CAUTELARES Es cierto, en primer lugar, que la resolución de acusación incluyó el cargo de concierto para delinquir. En segundo, que la ley 733 de 2002 le atribuyó la competencia para conocer de dicho hecho punible a los Jueces Especializados, en concordancia con su artículo 14. Y en tercero que esta norma empezó a regir desde su expedición el 31 de enero, sin perjuicio del derecho constitucional de favorabilidad, tal y como lo ha sostenido la Sala en recientes pronunciamientos. Así las cosas, hizo bien el Juzgado 4º Penal del Circuito de Valledupar al disponer la remisión del proceso al Juzgado Especializado de la misma ciudad, dado que una de las hipótesis delictivas de la acusación fue la de concierto para delinquir y a que el artículo 7º transitorio del Código de Procedimiento Penal dispone que cuando concurran delitos de competencia de los Jueces Penales del Circuito (o de los Municipales) y de los Jueces Penales del Circuito Especializados, corresponde el juzgamiento a éstos. E hizo bien el Juzgado Especializado al acudir al incidente de colisión de competencias en lugar de haber procedido a la declaración de nulidad del auto calificatorio. Pero se equivocó al interferir en la facultad acusadora de la Fiscalía, en cuanto buscaba desconocer la imputación de una conducta (concierto para delinquir) que no tendría correspondencia jurídica con otra y que por tanto, en su criterio, no debía haber sido objeto de acusación. Lo que en conclusión afirma el Juez es que ha debido precluirse la

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investigación por dicho delito. Y estas consideraciones sólo le es dable efectuarlas en la sentencia. La providencia de la Sala a que hizo alusión la Juez 4ª Penal del Circuito de Valledupar* , servirá de guía para la solución del conflicto planteado. Los siguientes son sus términos, adaptados en lo pertinente a las normas que hoy se encuentran vigentes: Una característica del proceso penal nacional es la separación funcional entre instrucción y juzgamiento. La primera, salvo los eventos previstos en los artículos 174, 235-3 y 246 de la Constitución Nacional, está atribuida a la Fiscalía General de la Nación, cuya actividad jurisdiccional finaliza con la decisión calificatoria ejecutoriada, es decir con preclusión de la investigación o resolución de acusación. Esta última determinación no solamente es un presupuesto indispensable para comenzar el juzgamiento, sino que se constituye en su límite y su desbordamiento por parte del Juez traduce el quebrantamiento del anotado principio de separación funcional. Ahora bien, si se tiene en cuenta que la Fiscalía, en desarrollo de su función constitucional, define en la resolución acusatoria los cargos por los cuales debe responder el sindicado con fundamento en la valoración de los medios de prueba aportados a la investigación, es claro para la Corte que ese doble contenido de la acusación -estimación probatoria y cargos- fijan el límite de la controversia en la fase del juzgamiento, debiendo el Juez asumir el conocimiento del proceso de conformidad con dicha resolución, salvo naturalmente que exista una protuberante equivocación sobre la calificación jurídica de los hechos y que la misma no pueda remediarse a través del mecanismo del cambio de la calificación jurídica provisional previsto en el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal. En dicho caso, si por razón de la nueva adecuación legal se produce un cambio en la competencia, el Juez así lo declara y procede a proponer colisión de competencias (art. 402 ib.). La invocación del error en la denominación jurídica por parte del Juez, sin embargo, no puede fundamentarlo en su oposición a la estimación probatoria o al criterio jurídico racionalmente realizados por el Fiscal, pues ello constituiría una intromisión indebida en las funciones del organismo acusador. Si éste adujo una motivación básica en la calificación sumarial, con apoyo en una apreciación razonable de las pruebas y en un atendible juicio jurídico, no puede el Juez a partir de unos razonamientos que considera más acertados sustentar una propuesta de colisión negativa de competencias, pues ello, se reitera, vulnera el principio de separación funcional y, además, el de preclusión de la función calificatoria de la Fiscalía. ... No puede pasar por alto la Corte, para finalizar, que la Juez 4ª Penal del Circuito incurrió en una contradicción en su decisión del 8 de marzo de 2002, por la cual aceptó el conflicto de competencias. Afirmó que carecía de competencia y al tiempo actuó como si la tuviera al señalar fecha y hora para la celebración de audiencia preparatoria. Con esto, además, dejó de observar el contenido del artículo 97 del Código de Procedimiento Penal, que dispone la suspensión del juzgamiento al trabarse el conflicto y le atribuye la facultad para resolver lo referente a medidas cautelares al funcionario que tenga el proceso en el instante en el cual deba tomarse la decisión; es decir a quien acepta la colisión y mientras ésta es resuelta por el Juez competente. ________________________________ * Se profirió el 30 de mayo de 2000 en la colisión radicada con el número 16.643. M.P. Carlos E. Mejía Escobar. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION Valledupar PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS defensa PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

: 16/04/2002 : Declara la competencia del Juzgado P.C.E. de : Juzgado 4 P.C. : Valledupar : SANDOVAL GALVIS, FABIO : Hurto calificado y agravado, Porte de armas de personal, Concierto para delinquir : 19340 : Si

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**************************** CAMBIO DE RADICACION-Naturaleza residual RADICACION-Factores externos del medio

y extrema/

CAMBIO

DE

Reiteradamente, la jurisprudencia de la Sala ha señalado que el cambio de radicación es una medida excepcional a los postulados que rigen la cláusula general de competencia definida por el factor territorial, razón por la cual para acoger su procedencia es necesario que esté comprobado que en el lugar en el que se adelanta el proceso se configure alguno o varios de los motivos previstos por el artículo 85 del Código de Procedimiento Penal, es decir, la existencia de circunstancias que puedan afectar: el orden público, la imparcialidad o independencia de la administración de justicia, las garantías procesales, la publicidad del juzgamiento, la seguridad del sindicado o su integridad personal, circunstancia ésta que ha sido extendida a los sujetos procesales y a los funcionarios judiciales. En consecuencia, la solicitud de cambio de radicación, además, de estar fundada en una de éstas causales, debe expresar las razones por las cuales se considera que se estructura, aportar las pruebas que la demuestren y de las cuales se deduzca que en el caso concreto se vería seriamente afectada la rectitud y la eficacia de la administración de justicia por una circunstancia determinada, de modo tal que impedirían realizar sus fines de no efectuarse el cambio de radicación que se solicita. La Sala, sobre el particular, ha puntualizado que siendo tales los fines que intrínsecamente se pretenden con la figura del cambio de radicación, el análisis de los motivos que se aduzcan no podrá sustentarse en valoraciones de índole subjetivo o en juicios hipotéticos, sino que la fundamentación debe corresponder al análisis de circunstancias comprobables, de las que emane la convicción cierta y razonada de la necesidad de autorizar el cambio de radicación, ya que, es una medida de carácter extremo y subsidiario, por cuanto, su aplicación procede una vez se han agotado todas las posibilidades para conjurar la amenaza que se cierne sobre la transparencia de la administración de justicia y no existan mecanismos legales que permitan neutralizar o aminorar los efectos nocivos de las circunstancias que se señalan como desestabilizadoras. MAGISTRADO PONENTE: Cambio de Radicación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS : 16/04/2002 : No accede al cambio solicitado : Juzgado 2 P.C. : Vélez - Santander : OLAYA DUARTE, CRONIDAS HELMER : Tentativa de homicidio, Porte de armas de defensa personal, Homicidio agravado, Tentativa de fuga de presos : 19327 : Si

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**************************** ACCION DE REVISION-Requisitos/ REPOSICION-Notificación/ REPOSICIONPunto nuevo/ ACCION DE REVISION-Prescripción/ NOTIFICACION 1. De conformidad con el artículo 234 del Código de Procedimiento Penal anterior, y con el artículo 222 del estatuto procesal vigente (Ley 600 de 2000), entre otros requisitos, la demanda de revisión debe indicar la causal que se invoca y los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya la solicitud. La selección de la causal de revisión debe guardar coherencia con los hechos y el derecho aplicado en el devenir procesal, y dimanar objetivamente de ellos, de modo

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que al leer el libelo en comparación con las actuaciones procesales, se colija de manera objetiva que la causal fue adecuadamente seleccionada, independientemente de que llegue a prosperar, o que por el contrario se declare sin fundamento. 2. El artículo 186 del Código de Procedimiento Penal anterior, vigente al tiempo del asunto sometido a estudio, expresaba que se deben notificar, entre otras, "las providencias interlocutorias". El Código de Procedimiento Penal de hoy, en el artículo 176, repitió la misma regla. La providencia que resuelve el recurso de reposición, por supuesto, es interlocutoria y debe notificarse, pues en ella se deciden aspectos sustanciales del proceso, y constituye un vehículo adicional a través del cual se verifica la dialéctica entre los sujetos procesales y el funcionario judicial. La notificación de la providencia que resuelve el recurso de reposición, además de haberse establecido expresamente por el legislador, constituye una garantía para los sujetos procesales y es obligatoria so pena de afectar el debido proceso, pues su finalidad no se agota en facilitar el enteramiento de lo decidido, sino que trasciende hacia la determinación de los términos y fechas exactas en las cuales la nueva decisión podría impugnarse, en el evento de contener puntos nuevos, o de surgir interés jurídico para alguno de los sujetos procesales. El artículo 190 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), es del siguiente tenor: "Inimpugnabilidad. La providencia que decide la reposición no es susceptible de recurso alguno, salvo que contenga puntos que no hayan sido decididos en el anterior, caso en el cual podrá interponerse recurso respecto de los puntos nuevos, o cuando alguno de los sujetos procesales, a consecuencia de la reposición, adquiera interés jurídico para recurrir." Similar redacción presentaba el artículo 201 del Código de Procedimiento Penal derogado. La existencia de puntos nuevos, y el surgimiento de interés jurídico en alguno de los sujetos procesales a raíz de lo resuelto en la reposición, son dos eventos diferentes que harían posible interponer recursos (reposición y apelación si fuere el caso), contra la providencia que resuelve la reposición de una anterior. A la secretaría no le queda alternativa distinta a notificar la providencia que resuelve la reposición, porque única y exclusivamente los sujetos procesales en su fuero interno determinarán si surgió interés en ellos para impugnar la nueva providencia, o si algún punto nuevo, incluido por primera vez en la parte resolutiva de la nueva providencia judicial, merece ser impugnado por ser contrario a sus intereses. Tampoco puede el secretario de un despacho judicial decidir por su propia cuenta, si la providencia que resuelve la reposición contiene puntos nuevos, o si surgirá interés para impugnarla en algún sujeto procesal. No corresponde a la secretaría inmiscuirse en aquel tipo de reflexiones. Su deber consiste en efectuar las notificaciones en los términos que la ley establece. Lo anterior, claro está, independientemente de que los sujetos procesales tengan razón o no, toda vez que compete sólo al funcionario judicial declarar dentro del proceso fundadas o carentes de fundamento las nuevas pretensiones de quien impugne la providencia que resuelve la reposición. 3. En punto de la causal invocada, esto es el numeral 2° del artículo 232 del Código de Procedimiento Penal anterior, equivalente al 220 del actual, la Sala ha sido reiterativa en que para su postulación el hecho jurídico de la prescripción de la acción, (resultante de la verificación de un término calculado a partir del máximo de la pena imponible), debe emerger diáfana y exclusivamente de los hechos y pruebas conocidos, estudiados, controvertidos y valorados en las instancias. Cabe rememorar lo expresado por la Sala en la sentencia del 5 de marzo de 1996, proferida al resolver la revisión número. 8336, (M.P. Dr. Carlos E. Mejía Escobar): "En segundo término ha de precisarse que el motivo de ésta acción, al tenor de lo dispuesto en la causal 2ª del artículo 232 del C.P.P., no permite cuestionar aspectos inherentes a la adecuación típica, la forma de culpabilidad o participación; las circunstancias de hecho

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o cualquier otro elemento que pudiese incidir sobre la punibilidad de la conducta. La Revisión, en este sentido, no puede derivar en un nuevo juicio crítico sobre lo declarado en el proceso y por ende la prescripción que se alegue es aquella que surja de los hechos y del derecho tal como fueron considerados dentro del proceso."

MAGISTRADO PONENTE: Acción de Revisión FECHA DECISION presentada PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO : 17/04/2002 : Reconoce : : : : :

Véase también en Internet :

apoderado,

inadmite

la

demanda

: Tribunal Nacional Bogotá D. C. ENDO ORJUELA, ALFONSO Violación a la Ley 30/86 17897 Si

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**************************** VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY-Concreción del error/ ERROR DE HECHOFalso juicio de identidad y falso raciocinio/ PRUEBA PERICIAL/ INIMPUTABILIDAD-No implica inocencia o ausencia de responsabilidad 1. El demandante invoca la causal primera, cuerpo segundo, al acusar a la sentencia de violar de manera indirecta el artículo 33 del Código Penal de 1980, como consecuencia de "error en la apreciación de la prueba", tanto testimonial como pericial. Cuando se acude a esa censura, es carga del actor precisar si el yerro en la valoración de los elementos probatorios es de hecho o de derecho, y, por lo primero, especificar si obedeció a un falso juicio de existencia, identidad o raciocinio, en tanto que por lo segundo debe dilucidar si se dio un falso juicio de legalidad o de convicción. 2. La afirmación de que a un dictamen pericial se le dio "plenitud de crédito" hace referencia al proceso de valoración probatoria, que bien puede surgir de un falso juicio de identidad o de un errado raciocinio* , sin que la Sala, en virtud del principio de limitación, pueda dilucidar por cuál de ellos quiso optar el demandante, además de que no demostró, como era su deber, con las citas textuales respectivas del concepto médico y del fallo, que el Tribunal distorsionara los alcances del estudio científico, o que vulnerara los principios de la sana crítica, como tampoco reseñó, ni siquiera insinuó, las reglas de la lógica, máximas de la experiencia y aportes de la ciencia que desconoció el juzgador. 3. Respecto del "cúmulo de prueba testimonial" el actor asevera que fue "desestimada" y "no se recibió", lo que traduce un falso juicio de existencia, que nace precisamente cuando la sentencia incurre en una omisión material en relación con el medio probatorio, porque existiendo no es apreciado. Luego, a renglón seguido, el actor acota que las declaraciones no fueron "interpretadas adecuadamente", lo cual infringe el principio lógico de no contradicción, porque o bien se omitió la valoración de las versiones las versiones, o fueron atendidas pero de manera equivocada. Por lo demás, si en ello se pensaba, una percepción inadecuada debía ser postulada como falso juicio de identidad, o de raciocinio, tarea que no fue cumplida, pues que tampoco se habría

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probado en qué consistieron la distorsión o la infracción a la sana crítica, ni se determinaron las declaraciones objeto de queja. 4. Establecer el estado de salud mental de una persona al momento del hecho requiere "conocimientos especiales científicos", de donde surge que la prueba pericial es bien importante sobre el punto lo cual no significa que sea la única y exclusiva pues, como sucede en este expediente, el juez puede soportar sus conclusiones en esa y otras pruebas. 5. Yerra el demandante cuando formula su pretensión absolutoria con base en la hipotética inimputabilidad pues que este fenómeno no implica necesariamente inocencia o ausencia de responsabilidad. Pedir, entonces, declaratoria de inimputabilidad y por ello, sin más, declaración de irresponsabilidad, es contradictorio pues la primera lleva ínsita la responsabilidad, así sea a mero título de objetiva o anómala. _______________________ * Se hace la distinción para simplemente recordar que años atrás la Corte admitía como falso juicio de identidad aquello que después comenzó a ser estructurado como falso raciocinio.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 18/04/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Antioquia : BEDOYA BEDOYA, NESTOR DE JESUS : Homicidio : 12223 : Si

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**************************** LIBERTAD CONDICIONAL-Indemnización de perjuicios/ INDEMNIZACION DE PERJUICIOS Tal como se había analizado en auto de 29 de enero del año en curso, el artículo 64 del Código Penal actual (L. 599 de 2000) prevé la concesión de la libertad condicional al condenado a pena privativa de la libertad mayor de 3 años, cuando haya cumplido las 3/5 partes de la pena, si de su buena conducta en el establecimiento carcelario puede el Juez deducir, motivadamente, que no existe necesidad para continuar con la ejecución de la sanción; dentro del expediente obran certificaciones de la "buena" y "ejemplar" conducta del peticionario, en los diferentes centros de reclusión en que ha permanecido. Dado que la pena de prisión impuesta en el asunto examinado es de 6 años, las 3/5 partes equivalen a 43 meses y 6 días, que ha superado (...); allegó copia de la consignación en el Banco Agrario, oficina Guática (Risaralda), a favor de la Dirección del Tesoro Nacional (f. 208 cd. 3), por $1"000.000, para cubrir el valor de la multa impuesta, mas descorrido el término de traslado, no acreditó la indemnización de los perjuicios a que fue condenado, ni pudo justificar que se encuentre en estado de insolvencia económica para cubrirlos, luego de haberse apropiado de dineros públicos. En efecto, después de haberse ordenado correr traslado a (...), de su indagatoria y ampliación, para que dentro del término de diez días previsto por el artículo 489 del Código de Procedimiento Penal, explicara la disminución de activos, aportara las declaraciones de renta hasta el año 2000 y allegara las pruebas que acreditaran su presunta imposibilidad de indemnizar los perjuicios que está obligado a pagar -y al no hacerlo, no ha cumplido con ese aspecto de la sentencia que le fue impuesta.. ...

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De tales circunstancias, no desvirtuadas con las pruebas allegadas, no se puede colegir que el peticionario se encuentre en imposibilidad económica de indemnizar los perjuicios a que fue condenado, por los caudales birlados a las necesidades sociales que debían satisfacer, de cuyo pago no puede ser eximido, ni concederle plazo, que no ha solicitado y menos fundamentado. Ha de recordársele que todo el que causa un daño está legalmente obligado a repararlo y que el restablecimiento del derecho es precepto rector del proceso penal colombiano, cuya prevalencia no implica que se esté supeditando el otorgamiento de la libertad a la atención de un deber de inferior magnitud (Cfr. sentencia de control de constitucionalidad C-008 de enero 20/94, M. P. José Gregorio Hernández Galindo).

MAGISTRADO PONENTE:

DR. NILSON E. PINILLA PINILLA

Auto Unica Instancia FECHA DECISION pago de

: 18/04/2002 : Reconoce redención, no admite no exigibilidad de perjuic. niega libertad : Corte Suprema de Justicia : Bogotá D. C. : BEDOYA GONZALEZ, CARLOS MARIO : Peculado por apropiación : 8067 : Si

PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO DELITOS PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

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**************************** INDAGACION PRELIMINAR-Comunicación al imputado/ PROCESADO-Calidad/ PRUEBA TRASLADADA/ INSTRUCCION-Término/ NULIDAD/ FALSO JUICIO DE EXISTENCIA/ FALSO RACIOCINIO 1. El artículo 341 del decreto 50 de 1987, Código de Procedimiento Penal vigente en ese entonces, supeditaba una "indagación preliminar" a que existiera "duda sobre la procedencia de la apertura de investigación", la cual habilitaba al acopio de la prueba necesaria para dilucidar la "ocurrencia del hecho", si el mismo "está descrito en la ley penal como delito" y la "identidad o individualización de los autores o partícipes", es incuestionable que el funcionario no ha debido disponer esa fase, como que tales aspectos surgían con suficiencia de los elementos de juicio que conformaron la noticia criminal.. De manera tal que el instructor tenía precisión respecto de la ocurrencia del hecho, su adecuación típica y la identidad de la imputada, esto es, sobre los tres aspectos a que el legislador condicionó la apertura de una indagación preliminar, luego si las finalidades que ésta perseguía se habían cumplido con antelación, inoficioso era disponerla y en su lugar se imponía iniciar la fase de instrucción con el denominado auto cabeza de proceso (artículo 351). En estas condiciones, decretar una fase previa en nada incidió en la estructura básica del proceso penal, además de que, vencido el término de quince (15) días previstos para ella en el artículo 345, el funcionario debía proceder a "abrir investigación o dictar auto inhibitorio". Por consiguiente, si procedió a lo primero, la queja queda sin respaldo, porque censura como yerro el simple cumplimiento de la ley.

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2. La queja del censor en cuanto la falta de notificación a la imputada del inicio de la indagación preliminar la privó de medios de defensa, carece de soporte legal, porque esa decisión no se discriminó como objeto de comunicación por el artículo 174 del estatuto procesal entonces vigente. Por otra parte, las sentencias de la Corte Constitucional que cita el actor y de las que surge la obligación de notificar el inicio de la indagación previa, hacen referencia al mandato del artículo 81 de la ley 190 de 1995, en virtud del cual "En caso de existir imputado o imputados conocidos, de la iniciación de la investigación, se notificará a éste o estos, para que ejerzan su derecho de defensa". Esta disposición es posterior al acto que se cuestiona y por tanto no puede exigirse su aplicación por no existir en ese entonces, momento en el cual el funcionario debía adaptar su comportamiento a lo ordenado en el artículo 174 citado, que no imponía su notificación. 3. Reprocha el censor que, tratándose de copias remitidas desde otro proceso, se ha debido disponer su traslado y notificar a la imputada. Esto no consulta los lineamientos del artículo 174 del decreto 50 de 1987 que cita en su apoyo, pues éste ordena notificar "el auto que pone en conocimiento de las partes la prueba trasladada". El concepto de "partes" o "sujetos procesales", en especial en lo atinente al "procesado", sólo existe una vez se inicia el proceso formal o etapa de instrucción. Tan es así, que el artículo 125 procesal disponía que "El sujeto pasivo de la acción penal tiene la calidad de procesado. Dicha calidad se adquiere a partir de la indagatoria o de la declaración de persona ausente para la misma". De manera tal que la notificación, respecto de la señora (...), sólo podía exigirse luego de su vinculación legal. 4. La esencia del traslado a que alude la defensa no radica en el simple cumplimiento de la formalidad, sino que lo que importa, lo sustancial, lo material, lo que interesa en aras de la protección de las garantías superiores, es que las pruebas obren dentro de la actuación, que se permita al sujeto procesal acceder a ellas y ejercer el derecho de contradicción sobre su contenido. 5. El artículo 42 de la ley 81 de 1993, al modificar el 329 procesal, dispuso que los procesos que estuvieren en curso al entrar en vigencia, debían ser calificados "en un término no superior a ocho (8) meses", en el supuesto de que "hubiere transcurrido un término igual o mayor a dieciocho (18) meses sin exceder de cuarenta y ocho (48) en etapa de instrucción". La investigación se inició el 20 de junio de 1991 (fl. 25), lo que significa que para el dos de noviembre de 1993, fecha en que comenzó a regir la ley 81, la investigación llevaba 28 meses, esto es, que por encontrarse dentro de los límites anunciados, el acto de calificación debió producirse, a más tardar, el dos de julio de 1994, lo que no ocurrió, por cuanto la acusación es del 14 de enero de 1997 (fl. 334). Por manera que, desde el punto de vista objetivo, asiste razón al casacionista, pues la investigación no fue calificada dentro del perentorio plazo dispuesto en el artículo 42 de la ley 81 de 1993, pero la solución de nulidad que se reclama no puede ser compartida porque el vencimiento de los lapsos no comporta que la actuación sea nula, como que sólo las dilaciones que no tienen causa justa son las reprochables. La nulidad es un recurso extremo, al que sólo se debe acudir cuando no exista otra vía para corregir las irregularidades, además de que únicamente debe declararse la invalidez de un acto cuando quiera que no cumpla la finalidad para la cual estaba destinado, lo que de por sí descarta la propuesta defensiva, porque el cierre y el calificatorio debían proferirse por formar parte de la estructura de un proceso como es debido y el actor no puede pretender que se anulen esas decisiones, porque así no se produjeran dentro del término legal, era imperativo adoptarlas. De manera que si la forma de corregir el hipotético yerro era precisamente la emisión oportuna de esas decisiones, resulta un contrasentido que, so pretexto de la dilación de términos, se busque la anulación de los correctivos y, desde luego, que sean proferidos nuevamente, conducta con la cual sencillamente se alejarían más en el tiempo los proveídos anhelados. 6. Si se aduce un falso juicio de existencia, se debe probar -lo que no se hizo en este evento- que concurre una omisión material en relación con el medio probatorio, ya porque existiendo una prueba no es valorada, ora por cuanto se supone una que no aparece dentro de las diligencias. ...

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Lo que se evidencia es la contradicción entre el cargo y su desarrollo, porque a renglón seguido se explica que la conclusión a que llegó el Tribunal a partir de esa inspección judicial debió ser diversa, si hubiera aceptado unos testimonios. Tal planteamiento pone de presente que no se supuso la prueba del hecho indicador, sino que no se comparte el proceso crítico empleado para inferir el hecho indicado, composición que ha debido ser censurada por la vía de un falso raciocinio, que no falso juicio de existencia, demostrando el actor -lo que no hizo- que el juzgador había vulnerado los postulados de la sana crítica, con el señalamiento preciso de cuáles reglas de la lógica, máximas de la experiencia y aportes de la ciencia habían sido desconocidos. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 18/04/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : SOTO FLOREZ, LUCELLY : Falsedad material de particular en doc. púb. : 16443 : Si

Véase también en Internet :

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**************************** MINISTERIO PUBLICO-Interés para recurrir/ INDICIO-Concepto/ INDICIOTécnica para atacarlo en casación 1. Como ya lo tiene clarificado la jurisprudencia de la Sala (sentencias de casación del 20 de abril de 1999, radicación N° 10.391, M.P. Carlos Augusto Gálvez Argote; 17 de enero de 2002, radicación N° 12.106, Magistrado Ponente Nilson Pinilla Pinilla, entre otras), determina que la demanda se desestime por haberse dado paso inadvertidamente a su trámite, pues si la carencia de interés se advierte en un momento diferente, como después de la concesión del recurso extraordinario y al conocerse el contenido de la demanda cuando la Corporación realiza su examen formal, deberá inadmitirse como se desprende del claro contenido del artículo 213 del Código de Procedimiento Penal. De otra parte, la Corte, en reiteradas ocasiones, entre ellas en una con ponencia de quien ahora cumple igual cometido, ha delineado las hipótesis de falta de interés para recurrir en casación cuando el respectivo interviniente procesal no apeló la sentencia de primera instancia, así como las relacionadas con las excepciones a la regla sobre el particular, y el carácter omnicomprensivo de las mismas, en la medida que no se privilegia a ningún sujeto procesal cuando omite recurrir. Así se pronunció la Corporación en proveído de 7 de diciembre de 2000 (radicación N° 10.876): "Ante todo importa precisar si al impugnante, como agente del Ministerio Público que es, le asiste interés jurídico para recurrir en casación la sentencia del Tribunal a sabiendas de que no apeló la de primer grado, si bien al intervenir en el trámite de la segunda instancia su reparo se concretó a dejar constancia sobre las irregularidades que hoy en sede de impugnación extraordinaria esgrime como fundamento de la nulidad invocada. Bien definido tiene la Corte que para hacer uso del derecho de impugnación se requiere de interés jurídico para ejercerlo, y que éste se manifiesta por el carácter lesivo de la decisión cuya remoción se persigue, en tanto le haya irrogado un perjuicio específico al impugnante. Por contrario, se carece de dicho interés cuando la determinación censurada ningún agravio le reporta al impugnante o no se cumple con las exigencias adicionales de procedimiento que en ciertas ocasiones la misma ley prescribe, como por ejemplo, la señalada en el artículo 221 del C. de P. Penal en relación con la cuantía de la pretensión, o la indicada en el Art. 37B ibidem atinente a los aspectos que pueden ser objeto de apelación. Y es entendido que se deja de tener ese interés cuando el sujeto agraviado con la decisión la consiente con el silencio, valga decir, no la impugna. Así mismo, tiene dicho la Corte que para legitimarse como impugnante en sede de casación, el sujeto procesal de modo general debió haber interpuesto y sustentado

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debidamente el recurso de apelación respecto de la sentencia de primer grado, porque el no hacerlo equivale a mostrar su conformidad con tal decisión, razón por la cual carecería de interés jurídico para la impugnación extraordinaria si el fallo de segunda instancia no le empeora el estatus que le reconoció el de primera, pues mal podría invocar a último momento un perjuicio irrogado supuestamente por el pronunciamiento de segundo grado con tal de habilitarse en casación, en el entendido de que el fallo dictado en dicha sede ordinariamente no concierne a la situación de quien no provocó la alzada, en virtud de su delimitado ámbito funcional y material. De un tal deber no está exento el Ministerio Público en su condición de sujeto procesal, como reiteradamente lo ha dicho la Corte, entre otros pronunciamientos, en auto de 2 de junio de 1998 y en sentencia de casación de 24 de febrero de 2000, en ambos casos con ponencia de quien aquí cumple igual función. No obstante, la propia jurisprudencia de la Sala ha establecido excepciones a aquella regla general de la carencia de interés jurídico para acudir en casación del sujeto procesal que no apeló la sentencia de primer grado. En este orden, el sujeto procesal podrá acudir a la casación si aparece que arbitrariamente se le impidió el ejercicio del recurso de instancia, o cuando su situación resulta afectada por la decisión de segundo grado excitada por la impugnación de otro o por consecuencia de inevitables razones vinculantes; como también si se surte el grado jurisdiccional de la consulta, cualquiera sea el contenido gravoso del fallo; y, finalmente, cuando el sujeto procesal se proponga la nulidad por la vía extraordinaria, siempre que medie una demanda en forma, pues "la aceptación del contenido material del fallo, revelada a través del silencio de parte, sólo resulta válida si el procedimiento que lo sustenta es legítimo, y en la circunstancia de ser la casación en nuestro medio, fundamentalmente un juicio de validez, como puede inferirse del contenido de los artículos 219 y 228 del estatuto procesal" (Auto de 11 de febrero de 1999. M.P. Fernando Arboleda Ripoll)." 2. Si por indicio entiende el legislador la presencia de un hecho indicador a partir del cual el funcionario infiere lógicamente la existencia de otro (artículos 300 y 284 Decreto 2700 de 1991 y Ley 600 de 2000, respectivamente), y además exige que ese hecho indicador debe estar probado, surge evidente cuáles son las partes que integran la prueba indirecta: i) el hecho indicador, debidamente probado; ii) la inferencia lógica, elaborada con apoyo de las pautas de la sana crítica (reglas de la ciencia, postulados de la lógica, dictados de la experiencia), iii) el suceso que se descubre y se fija como conclusión de esta operación del raciocinio. Por tratarse de un producto del intelecto, en la medida que a la conclusión sobre la ocurrencia de un acontecimiento que se desconoce se llega por la aplicación racional de la ciencia (sus teorías o reglas, según sea el avance científico en la correspondiente área del conocimiento); de la experiencia (o la repetición más o menos constante de un fenómeno dentro de un contexto sociohistórico determinado); o de la lógica (coherencia discursiva y epistemológica), a un dato fáctico, las fallas en ese proceso sólo pueden ser atacadas bajo una vía. Puede ocurrir, en cambio, que lo fáctico es distorsionado por el juzgador, al tergiversar la expresión objetiva de la prueba que contiene el hecho indicante (falso juicio de identidad); o que no lo perciba, o que estime uno diferente, por omitir o suponer el medio probatorio (falso juicio de existencia); modalidades del error de hecho susceptibles de postularse en sede de casación para atacar la deficiente valoración de la prueba del hecho indicador. Del mismo modo, si el funcionario aprecia una prueba en cuya aducción se desconocieron los cauces legales para su incorporación al proceso, es factible denunciar la presencia de un error de derecho originado en un falso juicio de legalidad. Ahora, si el dislate no se concreta en la contemplación material de la prueba que demuestra el suceso indicante sino en la fase posterior, esto es, en el curso del pensamiento del cual fluye la inferencia, la deducción o la conclusión absurda o ilógica, ya no serán posibles aquellas formas y especies de falencias. Como producto de un juicio desquiciado, sin apego a las mínimas bases de la razón, alejado de los cauces de la sana crítica, sólo se puede atacar por la vía del falso raciocinio, otra de las categorías del error de hecho determinante de la violación indirecta de la ley sustancial. Desde luego, es indispensable que sin perjuicio de la debida formulación de la censura de acuerdo con cada una de esas posibilidades, se observen las ineludibles notas de precisión y claridad en la subsiguiente tarea demostrativa, es decir, que además de la

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concreción del elemento probatorio apreciado de manera errónea o de la pieza estructural del indicio afectada por la fisura, se debe explicar el alcance y la incidencia del yerro en la parte dispositiva de la sentencia, a tal punto que se desvirtúe por completo la presunción de acierto y legalidad sobre la que viene asentada. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 18/04/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Ibagué : VALBUENA ORDOÑEZ FLORESMIRO : Homicidio culposo, Homicidio : 12735 : Si

Véase también en Internet :

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**************************** DERECHO DE DEFENSA-Inactividad del abogado/ DEFENSA Ausencia de defensor: Se deben demostrar sus efectos negativos

TECNICA-

Si bien no discrepa la Sala con el marco teórico dentro del cual caracteriza el Ministerio Público el derecho de defensa técnica, como que se trata de nociones erigidas en las normas constitucionales y legales que nos enmarcan, no sucede igual frente a los efectos que en el caso concreto a ellas se le dan, particularmente en cuanto se estima a través de su cotejo en el imperativo de invalidar lo actuado, cuando en criterio de la Corte dicha extrema determinación no tiene cabida en este proceso. Así, en fallo del 21 de febrero de 2.001, con ponencia de quien igual cometido cumple ahora, precisó la Sala que "no siempre la inactividad del defensor puede conducir inevitablemente a la vulneración del derecho a la defensa que asiste a todo sindicado dentro del proceso penal, pues es en cada caso concreto donde se impone determinar la situación real de la defensa, a fin de establecer de acuerdo a las circunstancias particulares si hubo actuaciones que a pesar de advertirse como indispensables para demostrar la inocencia o atenuar la responsabilidad del acusado, dejaron de llevarse a cabo y si dicha ausencia puede atribuirse a la negligencia o descuido del abogado; pues no se trata de proponer nulidades sobre el escueto supuesto de que hubo inactividad del defensor", y tampoco que en casación se pueda "entrar a postular mejores estrategias defensivas que la asumida por quien tuvo a cargo durante el trámite judicial la representación de los intereses del procesado, habida cuenta que el ejercicio de profesiones liberales como lo es la del derecho, parte de la base del respeto del conocimiento que cada persona tenga de las materias de que se ocupa, sin que sea posible determinar en forma acertada o por lo menos irrebatible frente a cada asunto cuál hubiera sido la más afortunada estrategia defensiva, pues cada individuo especializado en estos temas, tiene de acuerdo a su formación académica, experiencia y personalidad misma, su propia forma de enfrentar sus deberes como tal" (Cas. 10.424). Por ello debe insistirse con miras a clarificar el real alcance que corresponde en su negativa valoración a la manera como se desenvuelve la defensa técnica del incriminado dentro del proceso penal, que en aquellos casos en que la controversia en torno a la aparente inactividad defensiva se enfoca en el hecho de no mediar aquél conjunto de actos usualmente identificadores de la representación profesional por configurar la manifestación mas común de su dinámico ejercicio, que resulta imprescindible al demandante precisar en forma minuciosa y con un sentido de realidad procesal y jurídica, cuáles concretas actividades frente a qué decisiones y sobre qué fundamento, han debido postularse, bien a través de la interposición de los recursos ordinarios o la impetración de memoriales o alegatos, haciendo expresa claridad de las pretensiones que con ellas podían consolidarse, en un plano que, desde luego, debe ir mas allá de la simple especulación hipotética, ocurriendo lo propio con el afirmado conjunto de pruebas que han podido solicitarse, ser practicadas o materia de controversia, pues no solamente al respecto se impone el mismo rigor de concreción sino la motivada sustentación de su evidente necesidad, pertinencia e incuestionable

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utilidad, es decir, que no basta, desde luego, con afirmar en abstracto la omisión de todo un listado de posibilidades con que usualmente cuenta la defensa, predicables en condiciones semejantes de todos o de cualquier proceso, sino que es imprescindible indicar la razón por la cual en el caso específico semejante proceder negativo, consolida una censurable indefensión del imputado, que no solamente impone su repudio por contravenir las mas mínimas garantías procesales de asistencia especializada de quien es sujeto del poder punitivo que se ejerce en su contra por el Estado, sino consiguientemente que amerita la invalidación de lo actuado para que mediante la refacción del proceso esas alternativas de defensa, seriamente contempladas, puedan suministrar a plenitud la garantía constitucional de la defensa procesal. Ha sido por ello insistente la doctrina jurisprudencial en la materia, en exigir como presupuesto apenas consecuente a un planteamiento de estas características, que se determine delimitativamente cómo se han afectado frente a la ausencia de actos defensivos, los intereses del procesado, esto es, qué trascendencia ha tenido la afirmada omisión o cómo ha influido negativamente la misma sobre la garantía procesal, todo lo cual debe en condiciones semejantes verse reflejado como su consiguiente efecto, en la decisión adversa que consolida el fallo materia de la extraordinaria impugnación. En este sentido, a una reiteración de estas premisas debe remitirse la Corte, cuando ha señalado: "Frente a casos en los cuales el procesado ha contado formalmente con abogado durante el proceso, la situación presenta mayor complejidad. Se ha planteado, en tal hipótesis, que la determinación de si existió o no transgresión de la garantía procesal debe surgir del análisis de cada caso en particular, debido a la imposibilidad de obtener una fórmula que permita saber cuándo la defensa técnica ha resultado conculcada y cuándo no. Se trata de una dificultad derivada del reconocimiento jurisprudencial de que no necesariamente la poca o ninguna actividad del abogado traduce que el derecho de asistencia profesional ha sido violado. Actitudes como éstas pueden constituir una estrategida defensiva y no necesariamente un abandono al deber de defensa por parte del profesional. Es claro, entonces, que si el procesado ha contado formalmente con apoderado el problema de la defensa técnica implica el examen riguroso, en el contexto del caso concreto, de la actividad o inactividad del abogado con el fin de determinar si resultó o no satisfecha la garantía constitucional. Y en tal eventualidad, como igual lo ha señalado la Sala, se le impone al demandante en casación como condición lógica en la formulación del cargo, demostrar la trascendencia de la inactividad o de la poca actividad del defensor, es decir que en realidad se trató de una omisión lesiva de los intereses del procesado y que se tradujo en un resultado que se hubiera podido evitar o que hubiera podido serle menos gravoso. Si el fundamento de la censura es falta de actividad probatoria, por ejemplo, el casacionista está en la obligación de demostrar qué pruebas dejó de solicitar el defensor y cuál fue la incidencia de la omisión en la situación del procesado. Y si el supuesto es que el abogado dejó de impugnar alguna resolución, se debe igualmente demostrar la trascendencia de la negligencia en el examen final del proceso. Enfatiza la Corte, entonces, que para efectos de la propuesta de nulidad en casación resulta insuficiente la simple mención de que no hubo actividad del defensor o la crítica en abstracto hecha por un abogado sobre la actuación de otro, pues es lógico que cada profesional quiere anteponer aquello que él habría hecho frente al caso concreto y que diagnostique y establezca su propia estrategia defensiva" (Casación 13.842, M.P. Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar).

DERECHO DE DEFENSA-Inactividad del abogado (SALVAMENTO DE VOTO) DR ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Respetados Señores Magistrados: He salvado el voto porque observo que en este proceso, durante todo su trámite, fue flagrantemente violado el derecho de defensa, como 72

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garantía incursa dentro del debido proceso, es decir, como componente de uno de los extremos de la relación dialéctica que significa el proceso penal. Mejor dicho, en este asunto actuó sólo el Estado o, de otra manera expuesto, no se cumplió con el elemento del Estado social y democrático de derecho que implica igualdad de armas, equilibrio procesal y balanza equitativa durante el rito. Hubo, sí, remedo de equilibrio, es decir, forma con apariencia de realidad. Por esto último sí se esmeró la fiscalía, siempre atenta a hacer aparecer en el “papel” un defensor que jamás defendió. Y esto, lamentablemente, también le gustó a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Las razones del disentimiento son: 1. En la indagatoria le fue designado al procesado un defensor, expresamente “para esa diligencia”. Y fue necesaria la designación oficiosa porque el imputado acababa de decir que no tenía abogado. Esto sucedió el 11 de febrero de 1997. 2. Luego de acopiar varias pruebas, sobre todo testimoniales, le fue proferida medida detentiva, notificada personalmente, entre otros, al defensor. 3. Después de otra cantidad de pruebas, el 26 de marzo del mismo año fue cerrada la investigación y citado por telegrama el defensor, quien terminó notificado por estado. 4. Transcurrieron los días y vencido el término para presentar estudios precalificatorios se produjo la acusación el 9 de mayo. Hasta aquí, ninguna actuación del defensor, quien probablemente, con razón o sin razón, se atuvo a que había sido designado solamente para la indagatoria. 5. Como se dijo, el 9 de mayo fue dictada la acusación y se notificó al Ministerio Público y al procesado. El mismo día, sin notificarse, el defensor cayó en cuenta de que tenía más de tres defensas oficiosas y por ello renunció al cargo. 6. El 14 de mayo la fiscalía le designó otro defensor de oficio, a quien le notificó la acusación. 7. Recibido el asunto por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Bello, dispuso el traslado del artículo 446 del Código de Procedimiento Penal anterior, con fecha 3 de junio de 1997. 8. No obstante, el 26 de mayo el defensor había hecho llegar una constancia petición que por sí sola demuestra la rotunda infracción a la Constitución, ruptura que lamentablemente la Sala no quiso ver. De ese escrito del defensor de oficio se desprende que es un asiduo colaborador de la fiscalía de Copacabana; que el secretario de ésta le solicitó el favor de prestar su nombre como defensor de oficio para poder enviar el proceso al juzgado; que todos saben de los múltiples casos que ese defensor lleva de oficio, en el mismo sentido; que el secretario le comentó que al pasar el asunto al juzgado del circuito le explicara el tema al juez para que le nombraran otro apoderado. Y con el escrito el togado hizo llegar varias constancias y una lista de todos aquellos casos en los cuales intervenía de oficio. 73

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8. El juzgado del circuito aceptó el escrito y el 12 de junio de 1997 designó y posesionó a otro abogado, a quien le notificó de la decisión basada en el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal. 9. Mientras aquello sucedía, el procesado solicitó, a propósito del traslado, la práctica de un reconocimiento y sugirió la “verificación” del testimonio del denunciante. Así mismo, pidió libertad. 10. El juzgado le negó todo. La libertad, porque no tenía derecho a ella; y las pruebas, por innecesarias e inconducentes. 11. Aquel abogado designado y posesionado el 12 de junio de 1997, fue buscado para una notificación el 19 de agosto del mismo año pero no fue posible hacerlo porque el responsable letrado se hallaba “fuera del país”. Esta reseña, totalmente plegada al expediente, solo permite concluir que no hubo defensa “real”, “material”, “sustancial”. Tristemente, para la Sala sí la hubo. 12. La sentencia proferida por la Sala es un importante dechado teórico sobre el derecho de defensa. En ella se recuerda que es continua, que no necesariamente se tiene que actuar de manera positiva, que todo puede obedecer a una estrategia, y etcétera, etcétera. Con ese marco teórico el suscrito está de acuerdo. 13. Mas no puede estarlo con la esencia de las cosas, cuando compara esa teorización con el asunto concreto. En efecto: 13.1. Es cierto que durante todo el proceso hubo “defensa”. En verdad, “aparecía” el nombre de un abogado titulado. Pero nunca hizo algo. Por ello, se insiste, tratábase de una “defensa de papel”. 13.2. Es evidente que la defensa no se mide por la cantidad de actuaciones positivas. Pero también lo es que en este proceso no hay nada para medir. Salvo, claro está, que todos los defensores hicieron el juego a la fiscalía, tal como fue “confesado”, para que esta pudiera “formalizar” la garantía constitucional. 13.3. Sin duda, un comportamiento omisivo puede ser válido cuando se trata de una táctica o estrategia defensiva. Aquí, sin embargo, no se detecta ninguna por parte de los defensores excepto, como es nítido, el juego compartido de “fiscal” y “defensores” para estampar algo cual mero requisito y no entrabar el proceso. Mejor dicho: la táctica de los defensores consistía en prestar su nombre y cada vez que se requería su firma renunciar por excesivas defensas de oficio, para que fuera designado otro que después hacía lo mismo, o, incluso, que defendía “desde fuera de país”. 13.4. Tal vez como otro argumento para mantener la vigencia de la sentencia, la Sala dice que hubo despliegue de la defensa material, en cuanto el procesado, con fundamento en el artículo 446 ya citado, pidió la práctica de unas pruebas, afirmación que es cierta. Pero también lo es que bien primigenia fue la petición, al punto que produjo melancolía en el juez cuando la respondió; que todo le fue negado; que el “defensor de papel” nada hizo por colaborarle a su “protegido”; y que, y esto, sin duda, es lo de mayor trascendencia, que la jurisprudencia no puede concluir 74

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que la realización de la defensa material sustituya, supla o justifique la ausencia de defensa técnica o letrada. Esta claro, entonces, que no hubo defensa real, material o sustancial, que es la que exige la Constitución, la que piden los tratados sobre derechos humanos, aquella en la cual recaba la ley procesal penal y que, paradójicamente, reclama la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. 13.5. Quien disiente también tiene claro que el procesado cometió un homicidio feo y doloroso, así como que el mismo procesado parece es buscado por otro crimen similar. Igualmente observa que la prueba de la responsabilidad es fuerte. Pero siempre ha tenido la conciencia clara de que al peor criminal de un país solo se le puede condenar previo cumplimiento de las garantías constitucionales y legales. Y el suscrito hasta de pronto podría cambiar de criterio para simplemente condenar al que lo merece. Sin embargo, también lo acompaña la conciencia de que para hacerlo, primero habría que tachar la Constitución y las leyes. Y hecho esto, hasta quizás sería pensable el autoritarismo. Pero por ahora, todavía rigen la Constitución y las leyes procesales. Y si nos hallamos en eso que decimos todos los días, en un Estado social y democrático de derecho, no parece posible dejar de lado esa reglamentación. Por consiguiente, con la Constitución y las leyes en las manos, se ha debido casar oficiosamente la sentencia en pro del derecho de defensa. De los Señores Magistrados Seguro Servidor MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Senetencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 18/04/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Madellín : HERNANDEZ HERNANDEZ, DERBY MAURICIO : Porte de armas de defensa personal, Homicidio : 14609 : Si

Salvamento de Voto

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Véase también en Internet :

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**************************** SENTENCIA ANTICIPADA-Interés para recurrir-Confesión/ FLAGRANCIACuándo se presenta/ CONFESION-Fundamento de la sentencia/ CONFESIONReducción de pena 1. En este asunto se trata de una sentencia dictada anticipadamente, conforme a los ritos del artículo 37 de la codificación procesal derogada, es claro que le asiste interés al demandante para reclamar por esta vía la rebaja de pena por confesión, pues se trata de un tema que incide directamente en la graduación de la pena y no es de aquellos que corresponden a los hechos y circunstancias aceptados que dieron lugar al fallo de condena, toda vez que no involucra ni compromete los extremos de la imputación delictual hecha por la Fiscalía en la resolución acusatoria.

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2. Lo primero que se impone dejar en claro es que la polémica planteada por la defensa ha sido superada con el sustancial giro conceptual que sobre el tema se dio a partir de la expedición de la Ley 600 de 2.000, por manera que hoy en día la tesis según la cual era perfectamente viable que se presentara el fenómeno de la flagrancia, entendida come evidencia procesal, sin su correlativo de la captura como su consecuencia, ya no es predicable por cuanto según lo dispuesto en el artículo 345 de la Ley 600 de 2.000, se entiende que hay flagrancia, cuando: "-. La persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer una conducta punible. -. La persona es sorprendida e identificada o individualizada al momento de cometer la conducta punible y aprehendida inmediatamente después por persecución o voces de auxilio de quien presencie el hecho. -. Es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido una conducta punible o participado en ella". En las actuales condiciones, entonces, la tesis sostenida por la defensa resulta correcta en la medida en que la definición legal de flagrancia está necesaria y directamente vinculada con la captura del autor, esto es, que "a los dos requisitos que han sido establecidos por la jurisprudencia, "uno de carácter objetivo-temporal que es la actualidad, esto es, que una o varias personas, entre las que puede estar la víctima, se encuentren presentes en el momento de la comisión del reato o instantes después y se percaten de él; y otro de naturaleza personal que consiste en la identificación o, por lo menos, la individualización del autor o partícipe (Casación del 19 de agosto de 1.997 M.P., Dr. Córdova Poveda), se suma ahora la aprehensión en el acto de la realización del mismo o en los momentos subsiguientes "por persecución o voces de auxilio de quien presencie el hecho"" (Casación No. 11.199 de 31 de enero de 2.002, M.P., Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego). 4. Cosa distinta es que esa comprobación frente a la pretensión de la rebaja punitiva que se reclama por esta vía, no resulta suficiente si se tiene en cuenta que la confesión de MARTÍNEZ ROJAS no constituyó el fundamento de la sentencia, porque si bien en vigencia el Decreto 2.700 de 1.991, no aparecía de manera expresa esa condicionante, la jurisprudencia de la Sala había precisado sobre el tema que: "…a partir de una detenida conceptualización político criminal del instituto de la confesión cuando esta sirve para obtener una rebaja de la pena, que si bien es verdad que el original artículo 299 del Decreto 2700 de 1.991 no incluyó como requisito que dicha aceptación de responsabilidad deba ser el fundamento de la sentencia - y tampoco lo hizo la Ley 81 de 1.993-, ella sólo puede ser viable en la medida en que constituya un elemento autoincriminador determinante en la reconstrucción procesal de los hechos y en el compromiso penal del procesado, toda vez que no puede utilizarse en aparente colaboración con la justicia para obtener el mismo propósito de reducción de la sanción penal, en actitud procesal claramente elusiva de básicas funciones de la pena, cuando sea distinto el fundamento de la condena para el juzgador, pues no tendría razón de ser dicha disminución si se acepta la responsabilidad por un hecho punible cuando por otros medios se logra demostrar el mismo" (Casación 10.109 del 2 de junio de 1.999 M.P. Dr. Carlos Gálvez Argote). Además el artículo 283 del actual Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2.000, nuevamente previó de manera expresa que si fuera de los casos de flagrancia, el sujeto confiesa su autoría o participación en la conducta punible, ante el funcionario judicial que conoce de la actuación procesal, en caso de condena, "se le reducirá la pena en una sexta (1/6) parte, si dicha confesión fuere el fundamento de la sentencia" (subraya la Corte). ... La disminución punitiva alegada no tiene una finalidad meramente formal que implique la escueta confrontación de la primera versión del procesado con la forma en que operó su captura, como parece entenderlo el demandante, sino que como mecanismo que es de la política criminal encaminada a evitar la impunidad, el ofrecimiento de una disminución de pena tiene su justificación en el ahorro esfuerzos en la obligación que el Estado tiene en materia penal de asumir de manera exclusiva la carga de la prueba y en la colaboración que representa de parte del sindicado, quien con esa actitud renuncia al derecho de no autoincriminarse, lo cual, sin embargo, no releva al funcionario del deber de practicar las diligencias pertinentes para confirmar su veracidad y las circunstancias del delito, como lo exigía el artículo 297 del anterior ordenamiento procedimental y el 281 del actual.

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Por tales razones es que la rebaja de pena por confesión constituye uno de los antecedentes más importantes de las políticas de sometimiento a la justicia, como ocurrió a comienzos de los años 80, cuando ante la rampante violencia vivida en el país el Gobierno Nacional declaró el antes denominado estado de sitio y profirió en consecuencia una serie de normas con el ánimo de combatir la impunidad, ofreciendo recompensas a quienes suministraran información sobre la existencia de grupos delincuenciales y rebajas de pena a quienes estando involucrados en la comisión de hechos punibles, dieran información que permitiera determinar la responsabilidad de otros partícipes o hacer efectiva su captura, como sucedió con la Ley 2ª. De 1.984, que estableció rebajas de pena a las personas que ofrecieran pruebas necesarias sobre la responsabilidad de autores de ilícitos como el secuestro, la extorsión y el terrorismo. Posteriormente, en la Ley 30 de 1986, se fijó en el artículo 45 una rebaja de pena para personas que estando involucradas en delitos de narcotráfico, colaboraran con la justicia; en diciembre del mismo año se expidió el Decreto 3673, en donde por primera vez se consagró una rebaja de pena para quien fuera de los casos de flagrancia confesara la comisión del delito en su primera versión, la cual era mayor si de ella se desprendía la condena de otro responsable, norma que fue recogida, más o menos en los mismos términos en el artículo 301 del Decreto 050 de 1987, más adelante en el artículo 299 del Decreto 2700 de 1991, modificado a su vez por el artículo 38 de la Ley 81 de 1993 y actualmente en el 283 de la Ley 600 de 2.000. Obsérvese, entonces, que el criterio del legislador para la creación y procedencia de este tipo de estímulos a quienes colaboran con la justicia, no fue la mera aceptación del hecho, sino que además, es necesario que esa aceptación se haga conforme a la verdad real, por ello, si se desvirtúa la veracidad de la confesión en cuanto a las circunstancias justificantes o disculpantes auducidas, no puede proceder la rebaja en comento. Lo contrario, esto es, si confrontada la confesión con otros medios de prueba, no resulta desvirtuada, es obvio, que sirve de sustento a la condena y entonces, imperativo resulta su reconocimiento. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 18/04/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Manizales : MARTINEZ ROJAS, JAVIER : Homicidio : 10194 : Si

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**************************** CASACION-Naturaleza del error demandable/ NULIDAD-Técnica/ DEFENSA TECNICA-Facultad de ejercer distintas alternativas/ VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY-Concreción del error/ SANA CRITICA/ DEMANDA DE CASACIONPrincipio de autonomía 1. El recurso de casación, por su naturaleza rogada, su carácter excepcional y extraordinario, no puede tratarse como una instancia más. En consecuencia, los procesos penales deben culminar en la sentencia de segunda instancia, la cual, por esa misma razón, está privilegiada por la presunción de acierto y legalidad. Si, dada la factible falibilidad del juzgador, éste ha podido cometer un error de tal naturaleza que aparta al fallo de la ley, es a los sujetos procesales autorizados para interponer el recurso a quienes corresponde, mediante el cumplimiento de precisos requerimientos lógicos y metodológicos, denunciar los yerros de la sentencia a la Corte, con base en las causales taxativamente señaladas. 2. La causal de nulidad prevista en el estatuto que rige la casación, no es de libre invocación, pues al igual que las demás, se encuentra dotada de sus propios fundamentos, por lo cual, al recurrente se obliga a efectuar su demostración con el rigor

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y lógica que se predica de este especial medio de impugnación. De no hacerse así, su equivocada postulación está destinada al fracaso.* 3. Si la defensa no utilizó la oportunidad legal para intervenir, como así expresamente lo hizo quien aquí oficia como recurrente en casación, al negarse a presentar alegatos de conclusión, una vez cerrada la investigación, ello revela, simplemente, la manera de ejercer la defensa técnica. Si el sindicado, en su momento, ningún desagrado manifestó por la defectuosa defensa que le perjudicaba, resulta de recibo colegir que no le estaba aportando ni facilitando a su defensor elementos o instrumentos que redundaran en su defensa. 4. Es obligación imprescindible del casacionista, después de marco de la violación indirecta, demostrar (en cada cargo) con fue el error supuestamente cometido por el sentenciador señalando las normas vulneradas y estableciendo su incidencia la sentencia recurrida.

ubicar la censura en el sólidos argumentos cuál de segunda instancia, en la parte resolutiva de

5. Si lo que pretendía era demostrar que los juzgadores de instancia quebrantaron los postulados de la sana crítica al producir una decisión arbitraria, debió señalar, en capítulo distinto, cuál supuesto científico, principio de la lógica o máxima de la experiencia fue desconocido por el juzgador y, seguidamente, indicar de qué forma y con una aplicación correcta de las reglas de la sana crítica la decisión cuestionada hubiera sido de carácter diferente. 6. Es principio que gobierna el recurso extraordinario de casación, el de autonomía de cada una de las causales que invoca el censor, tanto en la enunciación como en la demostración de los cargos que se formulen contra el fallo objeto de impugnación, lo cual implica que le está vedado al demandante entremezclar las diversas causales en un solo cargo, no sólo porque así desconoce los principios de claridad y precisión que deben ser respetados en el decurso del libelo, sino porque, a la postre, la pretensión no puede ser estudiada por la Corte, pues, como es igualmente sabido, cada una de las causales, dentro de la generalidad del recurso, tiene su propia naturaleza, contenido y alcance.** __________________________ * Cfr. C. S. de J. NOVIEMBRE 13 DE 1991 ** Cfr. C.S.J. M.P. Dr. GALVEZ ARGOTE, CARLOS AUGUSTO. 18/12/2000 MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS defensa

: 18/04/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : URIBE GARCIA, ALEXANDER : Hurto calificado y agravado, Porte de armas de personal, Homicidio agravado : 15358 : Si

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**************************** VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Aplicación indebida, interpretación errónea/ ANTIJURIDICIDAD/ INTERES ILICITO EN LA CELEBRACION DE CONTRATOS/ INTERES INDEBIDO EN LA CELEBRACION DE CONTRATOS-Bien jurídico tutelado 1. Dentro de la división tripartita de los sentidos de la violación directa en aplicación indebida, falta de aplicación e interpretación errónea, la Corte ha precisado que este último se caracteriza por presuponer correcta la selección de la norma. El error en tales eventos, ha dicho, consiste en asignarle al precepto que debe regular el caso un sentido jurídico que no tiene o unas consecuencias que no causa.

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Se presenta, en cambio, la aplicación indebida, cuando el juzgador se equivoca en el proceso de subsunción de los hechos en el derecho, o cuando habiendo acertado en este proceso de adecuación termina aplicando una norma distinta de la inicialmente seleccionada. Si lo que el casacionista pretende es que se absuelva al acusado por "atipicidad" de la conducta que se le imputa, de lo que debió dolerse es de que el fallador hubiese aplicado el precepto que tipifica el delito por el que finalmente se le condenó en lugar de haberse abstenido de hacerlo, como en incontables oportunidades ha tenido oportunidad la Sala de explicarlo en situaciones similares. Si se aceptara la tesis del demandante, habría que empezar por afirmar que el artículo 145 del anterior estatuto penal estuvo correctamente seleccionado, siendo la norma que debe regular el caso, y que la discusión sólo se presenta en torno de sus alcances o efectos jurídicos, lo cual no corresponde con lo que es en rigor su planteamiento, dirigido, se repite, a demostrar "la atipicidad del comportamiento del Dr. (...)" como se titula en la demanda el capítulo dedicado a este aspecto. La Sala ha entendido igualmente que a la aplicación indebida o inaplicación de un precepto legal puede llegarse porque el juzgador malinterpreta su alcance. Pero la determinación del sentido de la violación no puede hacerse depender de las razones que determinaron el error. Así se precisó, por ejemplo, en el fallo de casación de mayo 3 de 2001, Rdo. 13.228, con ponencia de quien aquí cumple igual cometido: "Claro que suele ocurrir que la aplicación indebida o la falta de aplicación de una norma tenga como motivo la errónea interpretación de la misma, al fin y al cabo, ésta es una operación que en la lógica de la decisión judicial precede a la activación del precepto, pero indudablemente en este caso el error sólo se consuma cuando el precepto queda excluido de manera evidente o se selecciona el que no corresponda a la facticidad. La interpretación errónea per se, como sentido de la violación de la ley sustancial, supone que esta fue bien seleccionada, sólo que se ha trastornado su comprensión, pero se advierte que el censor no está de acuerdo con la aplicación de los artículos 2º, 4º y 221 del Código Penal -en el asunto objeto de examen los artículos 2º, 4º y 138 ibidem, se aclara-, porque estima que no se ha configurado el hecho punible (falta la antijuridicidad), falta lesividad de la conducta (…)" 2. El artículo 145 del derogado Código Penal de 1980, modificado por el 57 de la ley 80 de 1993, señalaba que incurre en el delito de interés ilícito en la celebración de contratos, "El servidor público que se interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones". La descripción típica así determinada fue recogida en idénticos términos en el hoy artículo 409 de la ley 599 de 2000, nuevo Código Penal, bajo la denominación de "interés indebido en la celebración de contratos". A su vez, según el artículo 4° del Código Penal vigente a la sazón, hoy artículo 11 de la última ley citada, "para que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga en peligro, sin justa causa, el interés jurídico tutelado por la ley". En realidad, la definición legal envuelve dos matices de la antijuridicidad, el formal circunscrito a la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico total, en cuanto éste consagra no sólo prohibiciones sino también permisos; y el material, concretado en la ofensa al bien jurídico protegido (lesión o puesta en peligro). De acuerdo con el Libro Segundo, Título III del Código Penal que rigió el presente caso (hoy título XV del nuevo código), el bien jurídico protegido en el delito examinado es el correcto funcionamiento de la administración pública. La distribución de los tipos legales en capítulos, con sus respectivas denominaciones, significa que en cada caso se tutela una dimensión distinta de la administración pública, pues sería diverso el amparo según se trate del peculado, o la concusión, el cohecho, la celebración indebida de contratos, etc. Y es distinto el ámbito de protección, siempre dentro de la administración pública, no sólo por la variedad existencial de las conductas y los modos de comisión, sino también por los sujetos que en cada caso se ven involucrados. Ahora bien, es cierto como lo afirma el demandante que la misma definición de los tipos legales, como conductas prohibidas, delimita el ámbito de protección penal del bien jurídico de la administración pública, que de otra manera quedaría expuesto a interpretaciones amplias y extrajurídicas nocivas a los principios de seguridad jurídica y legalidad.

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Pero con el fin de establecer en un primer plano el marco de protección del bien jurídico "administración pública" y, de manera más específica, de lo relacionado con la sana contratación estatal, ha de recurrirse a la norma superior porque es en ella donde se sientan los principios que regulan toda la actividad de la administración. Así, el artículo 209 de la Constitución Política, en lo pertinente, dispone: "La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad...". Este precepto es desarrollado en el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, Ley 80 de 1993, que sienta los principios infranqueables que deben guiar a la administración cuando realiza convenios, tal como indiscutiblemente se hace en su artículo 23, al señalar: "De los principios en las actuaciones contractuales de las entidades estatales. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo". A estos principios se refirió la Corte in extenso en el fallo de única instancia de diciembre 19 de 2000, con ponencia del Magistrado Álvaro Orlando Pérez Pinzón, en los siguientes términos: "Principio de Transparencia. Transparencia quiere decir claridad, diafanidad, nitidez, pureza y translucidez. Significa que algo debe ser visible, que puede verse, para evitar la oscuridad, la opacidad, lo turbio y lo nebuloso. Así, la actuación administrativa, específicamente la relación contractual, debe ser perspicua, tersa y cristalina. (…) ... Si como lo alega el impugnante la norma superior irradia todo el ordenamiento jurídico, es lógico concluir que en delitos como el que ocupa la atención de la Sala, la administración pública es lesionada cuando el servidor no actúa con sujeción absoluta y franca a tales principios que se hallan implícitos en todos los tipos penales vinculados con la contratación estatal, generando la sensación o certeza de deslealtad, improbidad y ausencia de transparencia dentro de los coasociados. De allí que tiene absoluta vigente frente a la Carta Política de 1991, el análisis que la Corte hizo sobre el delito de interés ilícito en la celebración de contratos en la sentencia de junio 8 de 1982, con ponencia del Magistrado Gustavo Gómez Velásquez, sobre cuyos aspectos principales se destaca lo siguiente: "... la razón de ser de este dispositivo penal radica en la necesidad, por parte del Estado, de mantener la función administrativa dentro de moldes de corrección básica, atendida de manera fiel, sin que el interés particular del funcionario llegue a opacar la rectitud que debe implicar ese ejercicio, pues lo lógico es pensar en un desvío real por influjo de esa motivación, o en la fundada creencia, en la opinión pública o en los destinatarios de sus efectos, que se ha procedido indignamente por obra de ese apremio. Lo más posible, en estas circunstancias es que se produzca lo que los autores llaman un "desdoblamiento de la personalidad del funcionario", quien actuará dentro de la esfera oficial, con exigencias propias al servidor público, pero orientado por logros personales. Se busca, pues, preservar la ética administrativa apoyo obligado de esa importantísima gestión. "… Ese interés personal, de provecho particular, traduce la conducta censurable, ya que el Código Penal la recoge, por sí, como actividad incompatible con la función pública. El Código Penal vigente, en parte (artículo 145), corresponde a este mismo régimen, el cual cambia en el artículo 144, que exige como elemento típico el quebranto de una incompatibilidad o de una inhabilidad. En otros términos debe advertirse que cuando se olvida una de estas prohibiciones, el delito se da aunque el funcionario sea ajeno a conveniencias personales. Y, al contrario, si se "interesa" de modo particular cuando ejercita una atribución pública, así no ofenda el reglamento de inhabilidades o incompatibilidades, incurre en el hecho punible comentado.

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"Es más, si el interés particular deviene a favor de la administración (v. gr. el contrato celebrado, con atención personal, se presenta como fructuoso para la administración, o de mayor rendimiento para ésta), el delito se ha consumado, porque en esta modalidad no se demanda la existencia de un interés de perjuicio, pues no se busca sancionar negocios "prohibidos" sino disconformes con el ejercicio de la función pública" La ilicitud del comportamiento que se analiza se circunscribe entonces al "interés" que en provecho propio o de un tercero tenga el funcionario en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo. Dicho interés ilícito se liga indefectiblemente al desconocimiento de los principios de transparencia y selección objetiva, según lo ratificó la Sala en sentencia de septiembre 27 de 2000, con ponencia del Magistrado Nilson Pinilla Pinilla, al señalar: "El interés previsto por ese precepto tampoco ha de ser, necesariamente, pecuniario, sino simplemente consistir en mostrar una inclinación de ánimo hacia una persona o entidad, con desconocimiento de los principios de transparencia y selección objetiva, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o sus funciones." ... Tampoco es cierto que se haya dejado de concretar el momento consumativo de la infracción, pues tal como lo recuerda el Ministerio Público, las reflexiones del Tribunal en este aspecto llevan a señalar que desde que se llevó a cabo la conversación telefónica interceptada donde se manifestaba el interés en que no se quitara el contrato de vigilancia al amigo cercano, se comenzó a ejecutar la conducta tipificada en el artículo 145 del anterior Código Penal, que se agotó con el comportamiento asumido por el procesado (...) en la junta y con el que se logró que se adjudicara el contrato de Segurcol.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 18/04/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : HURTADO MARTINEZ, WILLIAM FERNANDO : Interés ilícito en celebración de contratos : 12658 : Si

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**************************** CASACION-No es una tercera instancia/ ERROR DE HECHO-Falso juicio de identidad y falso raciocinio/ FALSO JUICIO DE IDENTIDAD/ FALSO RACIOCINIO 1. La casación no es una tercera instancia, donde en forma libre se puedan hacer toda clase de cuestionamientos a una sentencia que, por ser la culminación de todo un proceso, está amparada por la doble presunción de acierto y legalidad, sino que se está en presencia de un medio de impugnación extraordinario y rogado, en el que sólo es posible acusar los errores de juicio o de procedimiento cometidos por el fallador, al tenor de los motivos expresa y taxativamente señalados en la ley, demostrarlos y evidenciar su trascendencia en la parte dispositiva del fallo, parámetros que no fueron observados por el censor, por lo que desde ya se manifiesta que los cargos presentados están condenados al fracaso. 2. Al interior del mismo cargo y con respecto a los mismos medios, predica que fueron distorsionados en su contenido fáctico y que se desconocieron los postulados de la sana crítica, con lo que confunde el error de hecho por falso juicio de identidad con el de hecho por falso raciocinio, sin percatarse que el primero se refiere a la percepción de la prueba y que se incurre en él cuando al fijar su contenido material se falsea, en forma tal que no hay correspondencia entre lo que dice y lo que el fallador manifiesta que su

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texto reza, por lo que se le hacen producir efectos que no se derivan de su contexto, en tanto que el segundo es de carácter valorativo y se comete cuando al justipreciar los medios sometidos al método de la persuasión racional, se desconocen, ostensiblemente, las leyes de la ciencia, los principios de la lógica o las reglas de la experiencia. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 18/04/2002 : No casa : Tribunal Nacional : Bogotá D. C. : PALACIOS SANTANA, HENRY : Infracción art.30 D.180/88 : 15450 : Si

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**************************** DEMANDA DE CASACION-Falta de legitimidad/ FALSO JUICIO DE LEGALIDAD/ POLICIA JUDICIAL-Facultades/ RECONOCIMIENTO FOTOGRAFICO/ REFORMATIO IN PEJUS/ CONSULTA/ PRINCIPIO DE LEGALIDAD 1. Concedida la impugnación extraordinaria por el Tribunal Nacional, y dentro del traslado para sustentarla mediante la presentación del correspondiente escrito, ajustado además a los requerimientos formales entonces señalados en el artículo 225 ibídem, otro profesional del derecho satisfizo la referida carga procesal sin aportar en ese momento o después el mandato que lo habilitara para actuar como mandatario judicial del susodicho acriminado (fs. 58 a 64, cd. ib.). La situación anterior pasó inadvertida en la calificación del libelo, pero que al constatarse insalvable ahora, conduce a afirmar la falta de legitimatio ad processum de quien invocó la representación del procesado sin tenerla, falencia que por sí sola obliga entonces a desestimar la demanda, máxime que la defensora inicialmente designada para los efectos del recurso extraordinario, al tenor del artículo 142 de la normatividad procesal entonces vigente, únicamente quedaba desplazada por la constitución de nuevo apoderado. 2. Si bien el libelista plantea el error de derecho derivado de un falso juicio de legalidad, precisión esta última verificada no por su nomenclatura sino ante el contenido asignado al dislate, que se estructura precisamente cuando el sentenciador le confiere validez a un elemento de persuasión allegado al proceso sin el cumplimiento de las formalidades legales, no es menos cierto también, que involucra como parte del yerro anunciado una escueta crítica a la fuerza incriminativa atribuida a los mencionados reconocimientos fotográficos en la formación de la certeza sobre la responsabilidad de los acusados (...) y (...) en los delitos objeto de la investigación. 3. Ante la delegación impartida por el instructor, al tenor del inciso 2º del precitado artículo 313 del derogado estatuto procesal penal, los funcionarios de Policía Judicial quedaron facultados para extender su actividad a la práctica de las pruebas surgidas del cumplimiento de la comisión, como precisamente acaeció tratándose de los reconocimientos fotográficos cuestionados en la demanda. ... En lo atinente al origen de las fotografías de los sindicados (...) y (...) sobre las cuales se llevó a cabo la identificación por parte de la ofendida (...), ninguna disposición exige, como parece entenderlo el actor, que para la válida formación de la prueba deban tener una específica procedencia; menos aún, la reclamada con tal carácter en el libelo, donde se tacha la legalidad de los reconocimientos efectuados porque no fueron obtenidos los documentos sometidos a la confrontación de la testigo en los cateos verificados a las viviendas de aquellos, o mediante la remisión de los incorporados a las

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tarjetas de preparación de las cédulas de ciudadanía que reposan en la Registraduría Nacional del Estado Civil. ... La objeción del demandante vinculada a la oportunidad en que debió realizarse la prueba tampoco tiene acogida, no sólo porque el artículo 369 del anterior estatuto instrumental penal en modo alguno condicionaba su práctica al "momento en que ya se hubiesen vinculado al proceso a personas determinadas", como asegura el libelista para controvertir sin fundamento su legalidad desde esta perspectiva, sino porque precisamente el reconocimiento se efectuó en la fase de investigación previa con miras a descubrir quiénes habían sido los autores o partícipes de las conductas punibles denunciadas, de manera que fue sólo ante el concreto señalamiento de la víctima Velásquez Valencia que surgió mérito para disponer la apertura del sumario, con orden de vincular a los sujetos sobre los cuales recayó su individualización en esas diligencias como integrantes del grupo de delincuentes ejecutor del secuestro y el hurto (fs. 113 a 115, cd.1). Por esta misma razón, como lo afirmó la Sala en asunto que en este punto guarda identidad con la situación aquí examinada, "el funcionario judicial se abstuvo, con acertado criterio desde luego, de nombrar un defensor de oficio, pues si para esa oportunidad no existía imputado individualizado y menos identificado, tal designación en abstracto no podía hacerse, siendo en cambio imperativo precisar que en desarrollo de esta diligencia estuvo presente el delegado del Ministerio Público, sin que, por este motivo o por algún otro, dejara constancia de no haberse respetado las formas propias legalmente exigidas para su adelantamiento, de donde fácil es concluir, pues corresponde a la realidad procesal destacada, que ningún reparo merece el aludido reconocimiento a través de fotografías...."*. 4. La crítica del censor al fallo recurrido, derivada de la insinuada violación del postulado de la prohibición de la reformatio in pejus por haber deducido el Tribunal a sus defendidos la pena principal de multa de la cual prescindió infundadamente el a quo, al implicar un cuestionamiento hincado en un motivo diferente y respecto del cual sugirió estaba revestido por sí solo de la virtualidad para propiciar la ruptura de la providencia atacada, en razón del principio de autonomía de los cargos debió ser invocado expresamente, en forma separada y al amparo de la causal primera de casación, cuerpo primero, por violación directa de la ley sustancial; sin embargo, estos requisitos fueron soslayados en forma consciente por el libelista, como si la formulación de los motivos de impugnación extraordinaria obedeciera a la voluntad del demandante. ... Resta añadir, en todo caso, que en el comentado ajuste de la sanción a la norma vigente al momento de comisión del delito y en acatamiento del principio constitucional de legalidad, la Corte no atisba el menoscabo de las garantías fundamentales de los acriminados que obligue a una intervención oficiosa con miras a restablecerlas. Por el contrario, como afirmó la Sala en reciente providencia y reitera ahora "...Esta curiosa tesis de que la mera interposición del recurso de apelación bastaría para burlar el mandato legal de la consulta, desafortunadamente ya fue prohijada por la Corte Constitucional en sentencia de unificación de tutela (SU-1722 de 2000), obviamente sin efectos imperativos erga omnes, de acuerdo con la previsión del artículo 48 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia). "En efecto, la Corte Constitucional, de acuerdo con lo que expone en el fallo mencionado, estima que la consulta es una herramienta residual y subsidiaria al recurso de apelación, motivo por el cual la interposición de este último excluye la primera, y así, en caso de impugnación única a favor del condenado, el superior deberá limitar la revisión a los aspectos desfavorables y no podrá agravarle la pena. "Sin embargo, una interpretación integral, coherente y no sesgada del texto del artículo 31 constitucional, indica que el Constituyente estableció de manera independiente y al mismo nivel la apelación y la consulta, como medios que podían abrir la segunda instancia en el proceso penal colombiano, el primero por obra del ejercicio libre de las partes y el segundo por la insustituible voluntad de la ley. Por ello, el inciso primero del citado canon dice sentenciosamente: "Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley" (se subraya). "Y la prohibición de reformatio in pejus sólo se contempla para el caso alternativo único de la apelación, sin que la voluntad del apelante pueda sustituir una consulta establecida por ministerio de la ley, sino que serían fenómenos concurrentes, ya que la

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segunda le permite al superior decidir sin limitación alguna, como lo prevé el artículo 217 del anterior Código de Procedimiento Penal, en el mismo sentido del artículo 204 del actual ordenamiento. "...La expresión "son consultables cuando no se interponga recurso alguno", utilizada en el artículo 206 del Código de Procedimiento Penal, corresponde al modo verbal del subjuntivo presente, que como tal revela una hipótesis o suposición, de modo que simplemente hace énfasis en la automaticidad u operatividad ope legis del grado jurisdiccional de la consulta, así no se haya interpuesto recurso alguno. Es decir, aunque las partes no interpongan recurso alguno, de todos modos en relación con las decisiones señaladas en la norma procederá la consulta. "No obstante, la Corte Constitucional, en su afán de interpretar acorde con el propósito de mostrar una repulsa entre impugnación y consulta, trastornó el modo verbal porque convirtió el subjuntivo presente en un subjuntivo pretérito perfecto, para hacerle decir, verbigracia, "cuando no se haya interpuesto recurso alguno", que significa una acción real (u omisión, como en este caso) ya pretérita o consumada. Por ello se atrevió a postular equívocamente que "Lo anterior, indica que fue el propio legislador quien en forma clara restringió la posibilidad de acceder a dicho nivel de control jurisdiccional, al condicionar la consulta, a que el fallo de primera instancia no hubiese sido impugnado dentro del término legal" (se subraya). "Por otra parte, no es cierto que el artículo 217 sea claro en cuanto que no puede agravarse la situación del condenado en sede de consulta, porque, en primer lugar, el precepto encabeza con una facultad ilimitada del superior para decidir la consulta ("sin limitación") y, en segundo lugar, la prohibición de agravación de la sentencia condenatoria se condiciona a que la decisión "la hubieren recurrido", es decir, a que se haya interpuesto un recurso que no puede confundirse con la consulta que es ajena a la voluntad de las partes.. "...Se afirma entonces que en la dinámica del proceso penal colombiano, tanto el Estado como la sociedad y los particulares tienen los representantes que defiendan sus respectivos intereses y que, si ellos guardan silencio y sólo recurre el acusado u otro sujeto a su favor exclusivamente, no habría razón para que la segunda instancia le restara alcances a la prohibición de reformatio in pejus y, por el pretexto de la consulta, agravara la situación del condenado como único apelante. Sin embargo, lo dicho se perfila más como argumento de lege ferenda y de la más pura estirpe acusatoria, para propugnar por la abolición del instituto de la consulta que no sólo es extraño a la mencionada estructura asépticamente considerada, sino que tiene un tinte francamente inquisitivo. Debería buscarse una interpretación sistemática de la institución a la luz de la Carta Fundamental, porque definitivamente ésta la consagra y la ley procesal penal la desarrolla en consecuencia (Const. Pol., artículo 31, inciso 1° y C. de P. P. de 1991, arts. 206 y 217)..."**. _________________________________ * Sentencia de diciembre 15 de 1999, M.P. Dr. Carlos A. Gálvez Argote, radicado 11.338. ** Sentencia de enero 18 de 2002, M.P. Dr. Jorge A. Gómez Gallego, radicado 13.053; criterio reiterado en fallo de febrero 21 de 2002, M.P. Dr. Jorge Córdoba Poveda, radiado 15.234. MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 18/04/2002 : Desestima, no casa : Tribunal Nacional : Bogotá D. C. : GUERRA, TEOFILO : OBANDO GUZMAN, RAMON : VERA BETANCOURT, LUIS CARLOS : Hurto calificado y agravado, Secuestro extorsivo : 15810 : Si

Salvamento Parcial de Voto para

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON – Disponible consulta

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**************************** FALSEDAD IDEOLOGICA EN DOCUMENTO PUBLICO-Potestad oficiosa de la jurisdicción/ TIPICIDAD/ PROCESO PENAL-Falsedad: No suspenderá el incidente de tacha/ FALSO JUICIO DE LEGALIDAD/ CARGOS EXCLUYENTES/ INDAGATORIA-Cargos a terceros/ PRUEBA-No tiene asignado valor/ TARIFA LEGAL 1. Se equivoca el recurrente cuando afirma que como el elemento que originó la falsedad investigada es un acuerdo del Concejo Municipal, no podía iniciarse proceso penal, sin que previamente la autoridad contencioso administrativa declarara su nulidad. Esa premisa desconoce la potestad oficiosa de la jurisdicción para investigar delitos que, como el de falsedad ideológica en documento público, no requiere querella de parte ni petición especial. 2. No se puede establecer como regla general que la tipicidad penal de una conducta dependa de que a través de otra jurisdicción, civil o contencioso administrativa, se demuestre determinado elemento del delito, como que éste, al igual que la responsabilidad del sujeto pasivo de la acción, debe ser probado dentro del proceso penal y con base en los elementos de juicio obrantes dentro del mismo. Si la jurisdicción penal, oficiosamente y en cumplimiento de su deber, investigó la falsedad del Acuerdo Municipal 263, no podía condicionar el inicio de la acción penal, a modo de querella o petición especial, como se alega en la demanda, a la tacha de falsedad prevista en los artículos 290 y 291 del Código de Procedimiento Civil, jurisdicción ésta que sí es de carácter rogado e inicia el trámite a solicitud de parte. De cualquier manera, aún procediéndose por la vía de la tacha de falsedad, su trámite en la jurisdicción civil en modo alguno impediría que simultáneamente la penal investigara los delitos ocurridos. Por el contrario, las decisiones de la última se extienden a "las cuestiones extrapenales que surjan" de ella, según dispone el artículo 40 del decreto 2.700 de 1991, además de que si, conforme con el artículo 291 procesal civil, "El proceso penal sobre falsedad no suspenderá el incidente de tacha", surge incuestionable que los dos pueden seguir cursos paralelos. 3. Si el actor quiso cuestionar la forma en que fueron escuchados en indagatoria los ediles, diligencias que, dice, se convirtieron en testimonios jurados sin atender las reglas procesales sobre la materia, debió enfocar el reparo con fundamento en el error de derecho -que no de hecho- por falso juicio de legalidad, que se refiere precisamente al acopio de un elemento de persuasión sin las formalidades exigidas por la ley. 4. La demanda infringe el postulado lógico de no contradicción, según el cual "Es permitido formular cargos excluyentes", siempre y cuando se planteen "separadamente en el texto de la demanda y de manera subsidiaria", según dispone el artículo 225 del Código de Procedimiento Penal de 1991, en cuya vigencia se profirió la sentencia de segunda instancia y se interpuso y concedió el recurso. 5. El artículo 357 del decreto 2.700 de 1991 exigía interrogar al sujeto pasivo de la acción penal sin el apremio del juramento, pero advertía que "si el imputado declarare contra otro, se le volverá a interrogar sobre aquel punto bajo juramento, como si se tratara de un testigo". 6. Por otra parte, como no se está ante un sistema probatorio tarifado, no se puede pretender que una constancia tenga valor de plena prueba de lo que acredita, sin admitir controversia. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 18/04/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Tunja : RAMOS RAMOS, CARLOS GUILLERMO : Falsedad ideológica en documento público : 15801 : Si

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**************************** EXTRADICION-Naturaleza del instrumento/ EXTRADICION-Lugar de comisión del delito/ EXTRADICION-Principio de territorialidad/ EXTRADICION-Debido proceso/ EXTRADICION-Concepto del Ministerio de Relaciones Exteriores/ EXTRADICION-Documentos anexos-Presunción de autenticidad/ EXTRADICIONDoble incriminación: Concierto para delinquir/ LAVADO DE ACTIVOS/ CONCIERTO PARA DELINQUIR/ EXTRADICION-Equivalencia de la acusación 1. La Corte se ha pronunciado en reiteradas oportunidades, en el sentido de que su labor se centra en emitir el respectivo concepto dentro de los precisos parámetros que estatuye el artículo 520 del nuevo C. de P. Penal (antes art. 558), sin que tengan cabida cuestionamientos sobre la validez o el mérito de los elementos de juicio en que se apoya la petición de extradición, el lugar de ocurrencia de los hechos y los cargos que se imputan en el respectivo indictment, pues, de hacerlo, se estaría entrometiendo en la soberanía y en la jurisdicción de los tribunales del Estado solicitante, por lo que dichos aspectos deben discutirse al interior del pertinente proceso. Sobre el punto, la Sala dijo: "La extradición, ha sido sostenido por la Corte, no corresponde a la noción de un proceso judicial en el que se juzgue la conducta de aquél a quien se reclama en extradición, sino que obedece a un instrumento de cooperación internacional previsto normativamente (Convención, Tratado, Convenio, Acuerdo, Constitución o ley, según el caso), con la finalidad de evitar la evasión de la acción de la justicia por parte de quien ha realizado comportamientos delictivos escondiéndose en territorio sobre el cual carecen de competencia las autoridades jurisdiccionales que solicitan su presencia, y pueda responder personalmente por los cargos que le son imputados y por los cuales se le convocó a juicio criminal........* 2. En lo relativo a la certificación que dice debe emitir la Fiscalía General de la Nación para saber cuáles hechos son de su jurisdicción y competencia, recuérdese que la misma no es requisito de procedibilidad para el trámite de extradición que adelanta la Corte. Al respecto se dijo: "Lo anterior, no significa, como parece entenderlo el memorialista, que la actuación que le corresponde adelantar a la Corte en esta clase de asuntos quede supeditada a que previamente se determine si los hechos que dan origen a la solicitud de extradición ocurrieron o no en territorio colombiano, pues, como se señaló en precedencia, ese no es tema del que le corresponda ocuparse a efectos de emitir el concepto que según el artículo 558 del Código de Procedimiento Penal se exige de esta Corporación; más aún cuando la intervención de esta Corte no es de carácter judicial y mucho menos decisoria, toda vez que es el Ejecutivo el que definitivamente resuelve si accede o no al requerimiento del país extranjero -en caso de que el concepto sea favorable- y, por ende, es allí donde adquieren plena validez e injerencia los resultados y determinaciones que al respecto emita el ente investigador. "Efectivamente, considerando lo manifestado por la Corte Constitucional en la mencionada decisión de tutela, la Sala sostuvo en reciente concepto de extradición que: "... En respuesta al tema de la territorialidad para el ejercicio de la jurisdicción penal, por el lugar de la comisión del hecho, han de recordarse las posiciones que al respecto la Sala hizo en providencia del 12 de septiembre de 2.000, con ponencia del Magistrado JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO: "aparte de que el lugar de la comisión del delito y la competencia son elementos que tienen que ver con el objeto del proceso (cuya definición incumbe a la autoridad que juzga) y no con la eficacia de los fines del mismo (tema de la extradición), también olvida el reclamante toda la dinámica que comporta una conducta de "importar" o "sacar del país" un producto ilícito, en la que se fijan destinos, se eligen recorridos y se prevé concomitancias como el decomiso en lugares diferentes.....**

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3. Frente a la afirmación del defensor, según la cual, uno de los controles que tiene que ejercer la Corte en el presente trámite, es el de establecer el lugar donde se cometieron los hechos objeto de la petición, toda vez que, conforme al precepto constitucional, la extradición de nacionales colombianos por nacimiento sólo procede por delitos cometidos en el exterior, tampoco le asiste la razón, pues como lo ha sostenido la doctrina de la Sala: "En estas condiciones, parte el solicitado del equívoco supuesto de que en este asunto se presenta un problema de favorabilidad entre la Constitución de 1.991 y lo dispuesto en el artículo 13 del Código Penal en cuanto al principio de territorialidad de la ley penal, las cuales en modo alguno ofrecen espacio para una discusión de esta naturaleza, sino que por el contrario, se manifiestan acordes al nuevo ordenamiento constitucional si se tiene en cuenta, no solo que la disposición de la Carta prevalece por encima del resto del ordenamiento interno, sino que la misma es posterior al propio Estatuto Procesal. "En este sentido, importa, entonces, recordar que ya la Corte Constitucional tuvo oportunidad de pronunciarse sobre la conformidad existente entre la referida preceptiva legal con el texto superior, pues: "Tanto el principio de territorialidad como sus excepciones -los principios de extraterritorialidad- encuentran reflejo en el ordenamiento jurídico colombiano a nivel constitucional y legal. 4. Dentro del trámite de la extradición, resulta obvio que los servidores públicos que intervienen deben sujetarse a lo reglado en la Constitución y la ley, así como también a los tratados internacionales que se encuentran incluidos dentro de nuestro ordenamiento jurídico. Por su parte, a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, dentro del trámite, le corresponde emitir el concepto dentro de los precisos parámetros que señala el artículo 520 del C. de P. Penal (Ley 600 de 2000), sin que le sea permitido inmiscuirse en otros asuntos y, menos, en aquéllos que son propios de otras autoridades o tribunales. En consecuencia, la Sala debe respetar el procedimiento que contempla la ley procesal penal, como claro desarrollo de la norma constitucional, sin que le sea permitido crear procedimientos ni arrogarse facultades extrañas a los preceptos citados, pues, de lo contrario, quebrantaría el ordenamiento jurídico y, consecuencialmente, el debido proceso. 5. En cuanto a que el tratado bilateral que suscribió Colombia con los Estados Unidos de América en 1979, se encuentra vigente, por cuanto las autoridades correspondientes no lo han denunciado, según los cánones del derecho internacional, es otro aspecto que tampoco le corresponde definir a esta Corporación sino al Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Relaciones Exteriores, al tenor del artículo 514 de la Ley 600 de 2000, motivo por el cual es esa Cartera Ministerial la llamada a indicarle a la Sala el trámite que se debe seguir, según se encuentre o no vigente un tratado. 6. Dichos documentos fueron presentados para su autenticación ante la Cónsul de Colombia en Washington D. C., señora Consuelo Sánchez Durán, como así lo constató y lo avaló la Oficina de Legalizaciones del Ministerio de Relaciones Exteriores, cumpliéndose con lo establecido por el artículo 259 del C. de P. Civil, modificado por el 1°, numeral 118 del D. E. 2282 de 1989 que dice: "Los documentos públicos otorgados en país extranjero por funcionario de éste o con su intervención, deberán presentarse debidamente autenticados por el cónsul o agente diplomático de la República, y en su defecto por el de una nación amiga, lo cual hace presumir que se otorgaron conforme a la ley del respectivo país. La firma del cónsul o agente diplomático se abonará por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, y si se trata de agentes consulares de un país amigo, se autenticará previamente por el funcionario competente del mismo y los de éste por el cónsul colombiano", disposición aplicable al caso en virtud del principio de integración previsto en los artículos 23 y 513, último inciso, de la Ley 600 de 2000 (antes arts. 21 y 551 del Decreto 2700 de 1991). 7. De conformidad con el numeral 1° del artículo 511 del nuevo Código de Procedimiento Penal (antes 549.1), para que la extradición se pueda conceder se requiere que el hecho que la motiva esté previsto como delito en Colombia y reprimido con una sanción privativa de la libertad cuyo mínimo no sea inferior a cuatro (4) años. ...

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El defensor del requerido, sostiene que el delito de conspiración que consagra el Código Federal Criminal de los Estados Unidos de América, no corresponde con el punible de concierto para delinquir... Al respecto, considera la Sala que no le asiste la razón al memorialista, ya que en reiterados pronunciamientos relacionados con el llamado caso "Operación Milenio" se han zanjado sus inquietudes así: "... debe, en primer lugar aclararse, como se hizo recientemente con ponencia de quien aquí cumple el mismo cometido, respecto de otro individuo reclamado en extradición capturado también con motivo de la operación milenio, que: "En este sentido, importa precisar, que a diferencia de lo expuesto por la defensa en el sentido de que todos los cargos imputados en la cuarta resolución acusatoria No. 996153 CR-RYSKAMP (s)(s)(s)(s) a LUIS FERNANDO REBELLON ARCILA no son equiparables en Colombia con el delito de concierto para delinquir, no es ese el criterio de la Sala, pues en lo que tiene que ver con los cargos dos y tres, atinentes al concierto para distribuir y poseer y concierto para importar corresponden a la específica modalidad de concierto para delinquir relacionado con actividades de narcotráfico prevista en el Código Penal colombiano en el inciso tercero del artículo 186 como se anotó en precedencia....**** 8. En el presente caso advierte la Sala que no existe dificultad alguna para concluir que se cumple con el requisito de la equivalencia, contemplado en el numeral 2° del artículo 511 de la Ley 600 de 2000 (antes art. 549.2), el cual exige "que por lo menos se haya dictado en el exterior resolución de acusación o su equivalente". En efecto, el Gran Jurado del Tribunal de Distrito de los Estados Unidos para el Distrito Sur de Florida, División Fort Lauderdale, acusó a Santiago Vélez Velásquez por los delitos señalados en precedencia, mediante acto procesal que en nuestra legislación equivale a la resolución de acusación, como emerge de las siguientes similitudes, que las tornan equivalentes, mas no iguales, pues corresponden a sistemas judiciales distintos, como lo ha dicho la Sala***** y lo acepta el defensor. a) Es un pliego concreto de cargos en contra del acusado para que se defienda de ellos en el juicio. b) La actuación procesal subsiguiente es el juicio oral que finaliza con el respectivo fallo de mérito. c) Se señalan los hechos, con especificación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron y la calificación jurídica de la conducta, con indicación de las disposiciones sustanciales aplicables. En consecuencia, se observa que con el pliego de cargos que emitió la autoridad judicial del Estado requirente, se abre la fase subsiguiente en ese trámite procesal que no es otro que el del juicio oral, el que finaliza con el respectivo fallo de mérito, como sucede en Colombia. De igual manera, se especifica el lugar y la fecha o época en que los hechos tuvieron ocurrencia, los nombres de los partícipes y la calificación jurídica de la conducta imputada, con lo cual se satisfacen los aspectos fácticos y jurídicos de la imputación y, consecuencialmente, el postulado analizado. ... Como quiera que el defensor del solicitado Vélez Velásquez hace alusión al concepto que emitió la Corte, el 16 de mayo de 2001, dentro del trámite de extradición de Ayala Varón, al respecto, no está demás recordar que la Sala, al interior del citado concepto, dio las razones por las cuales las tesis aplicables en ese caso, no son extensibles a otros asuntos. ... De acuerdo a la anterior transcripción, resulta evidente que el caso a que hace referencia es diferente al que ocupa la atención de la Sala, toda vez que el señor (...) es requerido por el Gobierno de los Estados Unidos de América, por pertenecer a una organización delincuencial que tenía como finalidad llevar narcóticos de Colombia a ese país. __________________________ * Concepto del 8 de agosto de 2000, M. P. DR. Fernando Arboleda Ripoll ** Extradición N° 16724, 2° de febrero de 2001, M.P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote. *** Extradición N° 16724, 2° de febrero de 2001, M.P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote.

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**** Ver, entre otras, Extradición 16515, concepto del 8 de octubre de 2000, M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll; Extradición 16724 y 16702, conceptos del 2 y 9 de agosto de 2001, M.P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote; Extradición 16715, concepto del 22 de agosto de 2001, M.P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda. ***** Extradiciones 16515 y 16720 del 8 de agosto y 12 de diciembre de 2000, M P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll; Extradición 16702, concepto del 9 de agosto de 2001, M.P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote, y Extradición 16719, concepto del 5 de septiembre de 2001, M.P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Concepto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE: REQUERIDO DELITOS narcotráfico PROCESO PUBLICADA

: : : : :

23/04/2002 Conceptúa favorablemente Gobierno de Estados Unidos de América VELEZ VELASQUEZ, SANTIAGO Lavado de activos, Concierto para

delinquir-

: 16703 : Si

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**************************** EXTRADICION-Doble acusación

incriminación/

EXTRADICION-Equivalencia

de

la

1. El principio de doble incriminación se determinará atendiendo las premisas del artículo 511-1, es decir, que el hecho que motiva la extradición esté previsto como delito en Colombia y reprimido con una sanción privativa de la libertad cuyo mínimo sea inferior a cuatro años. ... Las normas sustanciales aplicadas, cuya traducción fue oportunamente allegada al expediente, tratan de las actividades de narcotráfico relativas a la fabricación, distribución, posesión con la intención de fabricar, distribuir o dispensar una sustancia controlada, y señalan la respectiva sanción de acuerdo con la cantidad de sustancia objeto de las actividades ilícitas, que para el caso de un kilogramo de heroína la pena no puede ser menor de diez años o mayor que cadena perpetua. De igual forma las atinentes al concierto para cometer cualquiera de los delitos a que se refiere el sub capítulo, norma que precisa que será objeto de la misma sanción que se establece para la comisión del delito que era objeto del atentado o conspiración. En la legislación colombiana, por su parte, se encuentran previstos los delitos de narcotráfico antes ley 30 de 1986, ahora, en el Título XII Delitos contra la Salud Pública, Capítulo II Del tráfico de estupefacientes y otras infracciones, artículos 375 y siguientes del Código Penal, cuya pena mínima es de seis (6) años y el concierto para delinquir previsto en el artículo 186 ibídem, hoy 340, sancionado con pena de prisión de diez (10) a quince (15) años cuando, como se establece de los términos de la acusación sustitutiva (indictment), el concierto sea para cometer delitos de narcotráfico. En consecuencia, como las autoridades judiciales de los Estados Unidos de América acusan a Jair Brito Giraldo de conspirar a sabiendas e intencionalmente para distribuir y poseer con la intención de distribuir un kilogramo y mas de una sustancia que contiene heroína, es decir, de sustancias alucinógenas debe concluirse que en relación con este cargo de la resolución enjuiciatoria sustitutiva se cumple el presupuesto relativo a la doble incriminación, pues en la legislación penal colombiana tales comportamientos, también, se hallan definidos como delito y para sus infractores la legislación nacional prevé pena mínima superior a cuatro años de prisión y los hechos fueron cometidos con posterioridad a la promulgación del Acto Legislativo 01 del 16 de diciembre de 1997, reformatorio del artículo 35 de la Constitución, que autorizó la extradición de los colombianos por nacimiento. 2. Las coincidencias que se observan entre los dos pliegos acusatorios fueron precisados, ya por la Corte en concepto anterior al señalar:

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"a) Es un pliego concreto de cargos en contra del acusado para que se defienda de ellos en el juicio. b) La actuación procesal subsiguiente es el juicio oral que finaliza con el respectivo fallo de mérito. c) Se señalan los hechos, con especificación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron y la calificación jurídica de la conducta, con indicación de las disposiciones sustanciales aplicables y su ubicación genérica en el Código de la materia. d) Con dicho acto se interrumpe la prescripción de la acción penal." Por consiguiente, siendo tales las similitudes que guarda el indictment del sistema acusatorio de los Estados Unidos con la resolución de acusación de nuestro sistema procesal, debe darse or satisfecho este requisito, pues el análisis que reclama la defensa no puede efectuarse desde esa perspectiva, ya que, las exigencias relativas a la existencia de un proceso previo, en el que se haya controvertido la prueba, sea inmodificable, entre otros, solo resultan exigibles para los eventos que se encuentran regulados por la ley penal colombiana, cuyo ámbito de aplicación territorial no puede superar las fronteras patrias, excepto en los casos a que se refiere el artículo 16 del Código Penal en virtud al respeto que corresponde a la soberanía de los Estados y el ámbito dentro del cual se surten las relaciones internacionales de incuestionabilidad de sus sistemas jurídicos, por ello las normas procedimentales han previsto unas exigencias que guardan coherencia con el respeto al derecho de los demás Estados y a su sistema normativo de protección de derechos y garantías. MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Concepto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE: REQUERIDO DELITOS

: : : : :

23/04/2002 Conceptúa favorablemente Gobierno de Estados Unidos de América BRITO GIRALDO, JAIR Violación a la Ley 30/86, Concierto para delinquirnarcotráfico : 18262 : Si

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**************************** INVESTIGACION PREVIA-Notificación de su iniciación/ VIOLACION AL REGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES-Servidor Público en ejercicio de sus funciones/ PERSONA JURIDICA-Representación 1. La Sala, en reiterados pronunciamientos*, ha sostenido que la falta de comunicación de la providencia por medio de la cual se ordena la apertura de investigación previa no constituye irregularidad de carácter sustancial que conlleve a la nulidad de la actuación, toda vez que, siendo una fase eventual, sometida a cierta discrecionalidad del instructor, su existencia y, consiguiente, validez no depende de que se notifique su tramitación al imputado conocido. 2. No es cierto que el Tribunal al considerar a (...) como autor de la conducta descrita en el articulo 144 del Decreto 100 de 1980 haya violado el principio de no contradicción y que el servidor público que por fuera del ejercicio de sus funciones contrate con entidades públicas, no sea autor de tal punible, como quiera que una interpretación sistemática de dicha disposición, en concordancia con los artículos 127 de la C. P., 63 del C. Penal de 1980, entonces vigente, y 8° y 56 de la ley 80 de 1993**, permiten llegar a la conclusión contraria. Así, es necesario distinguir entre el comportamiento del servidor público que a nombre del Estado actúa como contratante y la del servidor público que directamente, o por interpuesta persona, obra como contratista. Para que la acción del primero se adecue a las previsiones del artículo 144, citado, se requiere que, en ejercicio de sus funciones, intervenga en la celebración de un contrato con violación del régimen legal de inhabilidades o incompatibilidades. En cambio, la

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conducta, en calidad de autor, del servidor público que actúa como contratista, no se subsume en dicho precepto, directamente, sino a través del art. 56 del la ley 80 de 1993, pues, por expreso mandato de ella se considera que obra en ejercicio de sus funciones. En otros términos, si al tenor del artículo 127 de la C. P. y 8° de la ley 80 de 1993, los servidores públicos tienen el deber constitucional de no contratar con entidades estatales, por lo que están inhabilitados para ello, el sentido del artículo 56, ibidem, es el de que comprende no sólo a los particulares sino, con mayor razón, a los servidores públicos que fungen como contratistas. A los primeros, para efectos de imputarles la calidad de autores, no sólo les atribuye la calidad de servidores públicos, sino que considera que actúan en ejercicio de sus funciones. A los segundos, ni siquiera tiene que endilgarles una calidad que ya poseen, sino que apenas tiene que considerar que actúan en ejercicio de sus funciones. Por otra parte, si ésta no fuera la inteligencia de ese precepto, se llegaría al absurdo de que al particular contratista que celebra un convenio con violación del régimen legal de inhabilidades o incompatibilidades, se le considera servidor público en ejercicio de sus funciones y, en cambio, al que ya es servidor público, no. ... En lo que concierne el argumento del casacionista, en el sentido de que la sentencia asimila a la persona jurídica (contratista), con la persona natural, esto es, con su representante legal, tampoco le asiste razón, pues, como se sabe, aquellas no pueden actuar directamente sino a través de las personas naturales que las representan, quienes atraen toda la responsabilidad penal cuando violan el precepto constitucional que prohíbe a los servidores públicos celebrar por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno, con entidades públicas, o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales. El desconocimiento de esta prohibición se tipificó como delito en el multicitado artículo 144 del C. Penal, complementado por la ley 80 de 1993, particularmente, por su art. 8°, que dice que están inhabilitadas para celebrar contratos con entidades públicas, entre otros, los servidores públicos, y por el 56, ibidem, al cual ya se refirió la Sala. ... Por lo tanto, adecua su conducta a la disposición penal mencionada no sólo el servidor público que contrata directamente con entidades públicas, salvo las excepciones legales, sino quien lo hace a través de otro. _______________________ * Ver, entre otras, auto de única instancia 16065, del 30 de septiembre de 1999, M.P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote y casación 14425, 22 de noviembre de 2001, M.P. Dr. Edgar Lombana Trujillo. ** Según el art. 127 de la C. P. "Los servidores público no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno, con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales". Al tenor del art. 8° de la Ley 80 de 1993" son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos en las entidades estatales ... f) Los servidores públicos...". Y conforme al art. 56, ibidem: "Para efectos penales, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales y, por lo tanto, estarán sujetos a la responsabilidad que en esa materia señala la ley para los servidores públicos". MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 25/04/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bucaramanga : SEGURA EVAN, ARMANDO ADOLFO : MONCADA RUIZ, JORGE ANTONIO : Violación al R. de incompa. e inhab. : 16408 : Si

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Relatoría Sala de Casación Penal

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DEMANDA DE CASACION-Requisitos formales/ VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Aceptación de los hechos y su prueba/ ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Técnica en casación 1. Los requisitos formales de la demanda de casación no solo hacen referencia a su contenido lógico armónico. También tiene que ver con que esa corrección no sea meramente formal, sino material. Ello significa que entre las citas de piezas procesales sobre las que se fundamenten los cargos y las conclusiones que se hagan a partir de ellas, debe existir una relación de correspondencia objetiva. No se trata, aclara la Corte, de determinar a priori la prosperidad de la demanda, sino de prevenir que la corrección formal de la misma no esté sustentada sobre inexactitudes o mendacidades, conscientes o inconscientes, pero en todo caso advertibles dentro de la propia autonomía que se reclama del texto de la demanda. . 2. Los hechos dentro de una sentencia son vinculantes. La reconstrucción fáctica anotada en la sentencia, tiene como fundamento el material probatorio recaudado y el análisis conjunto que del mismo ha debido hacer el Juzgador para asignarle el mérito a cada prueba. En tal sentido los hechos de la sentencia no son neutros, sino que son los probados. Tal conclusión es la que sustenta lógicamente las premisas de la causal 1ª de casación, cuerpo primero: Violación directa de la ley sustancial. Si la violación es directa, esto es que no es fruto de una indebida apreciación probatoria - objetiva o subjetiva -, es necesario aceptar que las pruebas fueron correctamente estimadas y que, en consecuencia, los hechos son los que con ellas se demuestra. 3. Tratándose de un cargo de nulidad por indebida calificación, ha dicho la Corte que debe demandarse por causal tercera de casación, en consideración a que la única manera de resolver el vicio es mediante la anulación. Pero, tal cargo debe ser sustentado como si se tratara de causal primera. Ha de hacerse por violación directa o por indirecta, según que el error del Juzgador sea, meramente jurídico o fruto de una indebida apreciación probatoria que influyó en una errónea reconstrucción fáctica. En el capítulo de "fundamento de la acusación" de la demanda el defensor de (...) advierte que "la censura se enmarca dentro del aspecto estrictamente jurídico de la calificación de los hechos". Tal premisa lo obligaba a respetar de manera estricta esos hechos, en la forma y términos como fueron reconstruidos por el Tribunal, pues, su demanda se encamina a discutir únicamente la calificación jurídica de los hechos. Y ello es así, no solo porque lo afirme el demandante en este caso concreto. Es sobretodo porque la calificación jurídica de un hecho requiere como premisa lógica con condiciones de suficiencia y necesidad la fijación de esos hechos. Limitado por el demandante el ámbito de su censura a una discusión meramente jurídica, no podía incurrir en la contradicción lógica de modificar los hechos reconstruidos por el Tribunal. No podía hacerlo, por cuanto ellos se corresponden - o deben hacerlo - con una forma determinada de apreciación probatoria. Ahora, que también se puede discutir la fijación del hecho, que no es el reconstruido por el Juez, sino otro. Y, que ese otro hecho, lógicamente, merece una calificación jurídica diferente, pero para ello debe adentrase en el análisis probatorio para demostrar que una determinada circunstancia de tiempo, modo o lugar, anotada como hecho o como parte del mismo, no tiene correspondencia con el material probatorio obrante en la actuación. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR

Auto Casación FECHA DECISION

: 25/04/2002 : Inadmite la demanda y declara desierto el recurso

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PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: : : : :

Véase también en Internet :

: Tribunal Superior del Distrito udicial Medellín CHICA CASTRILLON, MARIA LUCELLY Estafa agravada 15782 Si

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**************************** NULIDAD-Técnica en casación/ CIERRE DE INVESTIGACION-Notificación/ JUSTICIA PENAL MILITAR-Competencia/ INVESTIGACION INTEGRAL/ JUSTICIA PENAL MILITAR 1. Ante todo, es necesario que la Sala reitere que aunque las nulidades permiten alguna amplitud para su proposición y desarrollo, no puede la demanda en que se aduzcan equipararse a un escrito de libre formulación, sino que, de todos modos, deben cumplirse unos insoslayables requisitos, cuya inobservancia impide abordar el estudio de fondo. Así, no basta con señalar el motivo de la nulidad, ni la irregularidad en que se incurrió, ni el momento a partir del cual se debe invalidar lo actuado, sino que es preciso demostrar el vicio y su trascendencia, esto es, cómo socavó la estructura del proceso o afectó las garantías de los sujetos procesales. Así mismo, si se estima que fueron varias las irregularidades cometidas, no se pueden entremezclar, sino que respetando el principio de autonomía de los cargos y atendiendo a su alcance invalidatorio, se deben postular y desarrollar separadamente. 2. Es cierto que el entonces llamado auto cabeza de proceso y el auto de cierre de investigación no fueron notificados, con lo que en ningún yerro se incurrió, como quiera que, al tener del Código Penal Militar vigente, no había obligación de hacerlo. 3. Si bien es cierto que en el momento de los hechos el sargento procesado se encontraba laborando en la Escuela Militar de Cadetes José María Córdova, seguía siendo orgánico del Batallón de Servicios N° 19, calidad que no perdió al estar asignado a esa entidad académica, por lo que no hay duda que el competente para juzgarlo era el comandante de ese batallón, al tenor de lo que preceptuaba el artículo 333 del Decreto 2550 de 1988, entonces vigente, que decía: "Comandante de batallón. Los comandantes de batallón conocen en primera instancia, de los procesos penales militares contra suboficiales y soldados de su batallón". MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 25/04/2002 : No casa : Tribunal Superior : Militar : ORTIZ ESCOBAR, JOSE FRANKLIN : Peculado por apropiación : 13907 : Si

Véase también en Internet :

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**************************** INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA/ CASACION-Interés: Pretensión más gravosa al recurrente/ CASACION-Desestimación: Si posteriormente se advierte una irregularidad 1. Frente a las circunstancias específicas de intensificación de la pena, las cuales por su naturaleza se entienden como integrantes del tipo objetivo, es viable aducir una

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situación de inconsonancia cuando las deducidas en la acusación, no son respetadas o son adicionadas en la sentencia, lo que le correspondía al demandante, al igual que ocurre con los recursos ordinarios y con las otras causales de casación, era demostrar de qué manera se irrogó un perjuicio al procesado con la decisión protestada, circunstancia, que a su turno es la que evidencia el interés para recurrir y eso, en este caso, no se cumplió. En efecto, la conclusión a la que se llega luego de confrontar los supuestos argumentativos de la censura con la sentencia, forzoso es concluir que en este asunto la defensa carece de interés para recurrir, puesto que, si bien solo en apariencia y de manera formal, esto es, ateniéndose exclusivamente a la exigencia de la cita normativa como presupuesto indispensable para entender que en este caso la acusación comprendía también la condición de ex policía del acusado (art.3.5 de la Ley 40 de 1.993), y que para establecer los límites punitivos del secuestro extorsivo agravado, a partir del cual se cuantificaría la pena a imponer por ser el delito de mayor gravedad entre los imputados en la formulación de cargos, el fallador de segundo grado mutó la circunstancia prevista en el numeral segundo del artículo 3º de la Ley 40 -sí mencionada por el Fiscal en la formulación de cargos- por la quinta de la misma disposición -no especificadas nominalmente en el acta de la diligencia respectiva-, ninguna repercusión tuvo en la sentencia ese presunto desacierto si se tiene en cuenta que de todas maneras, el mínimo legal del secuestro extorsivo (artículo 2º, ibídem); agravado conforme a cualquiera de las circunstancias descritas en el artículo 3º del citado Estatuto Antisecuestro era de 33 años. Es decir, que ni aún asumiendo hipotéticamente que al haber reemplazado en forma errónea el Tribunal la causal segunda por la quinta, y que como consecuencia de ello lo que procede es su exclusión no teniendo en cuenta ninguna de las dos como criterio dosificador, una tal determinación no produciría efectos beneficiosos para el procesado en lo que tiene que ver con la cuantificación de la pena, porque entre la imputación hecha en la formulación de cargos y la sentencia permanece vigente la agravante descrita en el numeral séptimo del aludido texto normativo, es decir, el tipo objetivo continúa siendo el de secuestro extorsivo agravado, pues respecto de ésta última, ningún reparo expone la defensa, lo que significa que, desde ese punto de vista, no se opone, como no podía hacerlo en virtud al interés para recurrir que rige esta clase de sentencias, a esa calificación jurídica de la conducta. 2. La sentencia anticipada regulada en el artículo 37 del anterior Código de Procedimiento Penal, tenía previamente definidos en la ley (artículo 37 B.4) los motivos sobre los cuales el defensor y el procesado tenían interés para recurrir, que no eran otros que los relativos a la dosificación de la pena, el subrogado de la condena de ejecución condicional y la extinción del dominio sobre los bienes, por manera que esos mismos presupuestos que allí se concretaban al recurso de apelación, se entendían extendidos al extraordinario de casación. 3. Siendo que la recurrente carece de interés frente a los temas propuestos en los cargos por los que se declaró ajustada la demanda a los requisitos formales y no obstante dársele el trámite de rigor en relación a ellos, tal decisión no ata ni vincula ahora a la Corte, por cuanto, como en otras oportunidades se ha precisado, no puede perderse de vista que una vez ocurrido ello y obtenido el concepto del Ministerio Público lo que corresponde es dictar fallo de mérito sobre las pretensiones del casacionista, pero para que eso suceda es necesario el cumplimiento de "las exigencias sustantivas y procesales previstas en la ley como supuestos" (casación del 20 de abril de 1.999, M.P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote, Rad. 10.391). Por esa razón, en condiciones como las presentes, el efecto que material y jurídicamente se mantiene es idéntico al presentado para el momento en que se calificó formalmente el libelo, pues la inobservancia inicial de la causa que ahora motiva esta determinación, no desaparece por la admisión emitida y mucho menos, compromete a la Corte a "asumir una competencia de que carece, la cual queda limitada exclusivamente a tomar esta decisión" precisamente porque la ineptitud de la demanda impide cumplir el objeto del fallo, cual es resolver sobre las pretensiones de aquella. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO

: 25/04/2002 : Desestima la demanda presentada : Tribunal : Bogotá D. C. : OSORIO GUTIERREZ, GERMAN EDUARDO

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DELITOS defensa PROCESO PUBLICADA

: Hurto calificado y agravado, Porte de armas de personal, agravado : 15289 : Si

Véase también en Internet :

Secuestro simple, Secuestro extorsivo

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DEMANDA DE CASACION-Causal primera, causal tercera: Errada calificación por fuera del nomen iuris/ INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA/ ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA/ NOTARIAS-Empleados: Servidores Públicos/ SUSPENSION CONDICIONAL DE LA EJECUCION DE LA PENA/ PRESCRIPCION-Servidor público/ DETERMINADOR/ PARTICIPACIONInterviniente/ COMPLICE 1. Si lo que cuestiona es que se le haya atribuido a su representado la condición de servidor público y si lo que persigue a través de la impugnación es que no se le considere como tal y se le impute, en consecuencia, la conducta descrita en el artículo 224 del Código Penal de 1980, en lugar de la que se le atribuyó en la sentencia, debió proponer el punto al amparo de la causal 1ª de casación. La razón es simple. De prosperar el cargo no habría necesidad de retrotraer la actuación sino que la Corte entraría a dictar fallo de reemplazo. Los dos tipos penales se encuentran en el mismo capítulo del Código Penal, en esa medida el nombre genérico que los agrupa no estaría comprometido y no resultaría afectado el principio de congruencia al mantenerse el supuesto fáctico de la imputación y ser de menor gravedad el nuevo delito. La causal 3ª de casación debe invocarse es ante casos donde se ha incurrido en error en la denominación jurídica de los hechos. Frente a estos debe regresarse la actuación para calificar correctamente la conducta, permitirle al procesado que se defienda de la nueva imputación y salvaguardar la congruencia que debe existir entre la acusación y la sentencia. La demostración de la irregularidad, sin embargo, como reiteradamente lo ha dicho la Sala, debe realizarse siguiendo los lineamientos técnicos de la causal 1ª, lo cual significa que si la equivocación sobre la adecuación legal de la conducta que condujo a la aplicación indebida de una norma y a la consecuente falta de aplicación de otra, fue producto de un desacertado juicio jurídico del juzgador, la censura debe partir de la aceptación de los hechos declarados como probados en el fallo y el esfuerzo del libelista debe concentrarse exclusivamente en las consecuencias jurídicas. Se trata de las mismas exigencias que se demandan cuando se plantea violación directa de la ley sustancial, vía que no admite discusión probatoria de ninguna naturaleza y que lógicamente obliga al casacionista a admitir sin ninguna modificación el supuesto de hecho tenido en cuenta por el fallador. Ahora bien, si el error en la denominación jurídica se expresa como consecuencia de defectos en la apreciación probatoria, la nulidad invocada debe fundamentarse en la lógica de la violación indirecta de la ley sustancial. 2. La vinculación del empleado de una Notaría no es con el Estado y que en esa medida, para efectos laborales, su relación con el empleador, que es el Notario, se rige por las normas del Código Sustantivo del Trabajo. Es cierto, entonces, desde la perspectiva laboral, que el empleado notarial es un particular. Pero si se tiene en cuenta que las Notarías prestan un servicio público de manera permanente (art. 131 de la C.N.), es claro que los empleados notariales son servidores públicos en los términos de la ley penal y en consecuencia cometen delitos funcionales, como sucedió en el caso sometido a la consideración de la Corte.

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Es manifiesto que en la actualidad, a diferencia de lo que sucedió en alguna época lejana, el trabajo de una Notaría no lo puede realizar únicamente el Notario. Y se trata de una realidad que no puede ser desconocida por el derecho. Si el Notario es el depositario de la función de dar fe pública y si por la complejidad de tareas que debe desempeñar requiere de un equipo de colaboradores, es obvio que estos ejercen una función pública y si en desarrollo de la misma cometen delitos, responden naturalmente como servidores públicos. 3. Es parte de la soberanía del Juez, cuando dispone suspender la ejecución de la sentencia condenatoria con fundamento en el Código Penal, exigir el cumplimiento de las penas no privativas de la libertad que considere convenientes, tal y como lo establecía el artículo 69 del Código Penal de 1980 y lo hace el último inciso del 63 de la ley 599 de 2000. Y esta decisión únicamente es discutible en casación si se demuestra que el fundamento de la misma no es racional o que la pena cuyo cumplimiento se exige no podía imponerse en virtud del principio de legalidad. ... Si como se dijo el Juez contaba con la facultad de suspender la pena de prisión impuesta y disponer el cumplimiento de las penas accesorias que estimara pertinente, no dice nada el demandante al aducir, sin más, que al suspenderse la pena principal debía extenderse la medida a las sanciones no privativas de la libertad. Las consecuencias de la no suspensión de las penas accesorias dispuestas son las que naturalmente debe soportar quien decidió situarse al margen de la ley y no se puede pretender anular sus efectos en casación a través de una demanda que no demuestra ninguna equivocación del Juez, sino que se fundamenta estrictamente en un discurso emocional. 4. (...), quien actuó en condición de particular, fue condenado por el delito previsto en el artículo 223 del Código Penal de 1980 en calidad de determinador y por esta razón se le cuantificó la pena con sustento en los límites allí previstos para los servidores públicos, vale decir entre 3 y 10 años. Se trataba de la posición jurisprudencialmente admisible en vigencia de dicho estatuto e igual lo era, en casos así, la de extenderle al determinador (o al cómplice) el término de prescripción de la acción penal en la tercera parte prevista para los servidores públicos. Esta situación cambió con la vigencia de la ley 599 de 2000. Su artículo 30 dice: "Partícipes. Son partícipes el determinador y el cómplice. "Quien determine a otro a realizar la conducta antijurídica incurrirá en la pena prevista para la infracción. "Quien contribuya a la realización de la conducta antijurídica o preste una ayuda posterior, por concierto previo o concomitante a la misma, incurrirá en la pena prevista para la correspondiente infracción disminuida de una sexta parte a la mitad. "Al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte". El determinador, entonces, responde por la pena prevista en la respectiva disposición. Pero si se trata de persona que no reúne la calidad especial exigida por el tipo penal (en este caso la de servidor público) los extremos de la sanción varían en la cuarta parte. En el caso examinado, partiendo de los términos del fallo, la sanción prevista para el delito por el cual fue condenado (...) es de 3 a 10 años. Los nuevos extremos punitivos, entonces, restando la cuarta parte a que se hizo mención (inciso 4º del artículo 30 del C.P.), son entre 27 y 90 meses. 5. Estima la Sala necesario efectuar algunas precisiones acerca de la aplicación de los arts 28, 29 y 30 del Código Penal, a propósito del inciso final del artículo últimamente citado. Dicho inciso consagra una disminución punitiva para el interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal, concurre a la realización del hecho punible. Los puntos de partida de la norma en cuestión son entonces dos: Que se trate de un delito que fundamenta su existencia en una calidad especial, aspecto éste que se vincula con la presencia de deberes especiales que se concretan en el ámbito de protección del respectivo bien jurídico tutelado. Y que se trate de concurrencia o

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pluralidad de intervinientes, que pueden hacerlo, en principio, bajo cualquier modalidad de autoría (art. 29) o bajo cualquier modalidad de participación (art. 30 incisos 1º, 2º y 3º). No regula esta norma, en consecuencia, hipótesis que tienen que ver con el nacimiento de agravantes o atenuantes por causa de la calidad del sujeto ya que éstas encuentran regulación en el artículo 62 del Código Penal que trata sobre su comunicabilidad . El interviniente no es, entonces, un concepto que corresponde a una categoría autónoma de co-ejecución del hecho punible sino un concepto de referencia para aludir a personas que, sin reunir las calidades especiales previstas en el respectivo tipo especial, toman parte en la realización de la conducta, compartiendo roles con el sujeto calificado o accediendo a ellos. La norma, en este sentido zanja de lege data toda disputa entre las distintas soluciones dogmáticas para disponer, de un lado, el carácter unitario de la imputación alrededor del tipo especial y, de otro, la rebaja punitiva que se explica y funda en que el particular no infringe ningún deber jurídico especial de aquellos que la necesidad de tutela particular del respectivo bien jurídico, demanda para su configuración. De ahí que se pueda ser interviniente a título de autor, en cualquiera de las modalidades de autoría (art. 29), o se pueda ser interviniente a título de partícipe (determinador o cómplice). La Sala considera, además, que para que haya lugar a la configuración del tipo especial basta con que alguno de los concurrentes que toman parte en su realización ostente la calidad especial y, por supuesto, infrinja el deber jurídico especial alrededor del cual gira o se fundamenta la protección del bien jurídico, sea cual fuere la posición desde donde se ubique. Si el sujeto calificado, por así decirlo, realiza materialmente la conducta descrita, exclusiva o concurrentemente con otros, o lo hace instrumentalizando a otro, o es instrumento de alguien que actúa sobre su voluntad (forzándolo o induciéndolo a error), o si actúa en relación con organización de la que se predica la calidad especial, el tipo especial surge. Y establecido lo anterior habrá que mirar, para determinar el marco dentro del cual opera la pena, la conducta del particular que concurre al hecho, así: si interviene como coautor, como autor mediato, como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de persona jurídica, de ente colectivo sin tal atributo o de persona natural cuya representación voluntaria se detente (C.P. art. 29), o si lo hace como determinador (instigador) de otro que actúa dolosamente, o como determinado (instigado), la pena será la prevista para el delito de acuerdo con los incisos final y 2º de los artículos 29 y 30 respectivamente, rebajada en una cuarta parte (inciso 4º artículo 30) . Pero si se trata de un particular que interviene participando como cómplice de una de estas infracciones, su pena es la que corresponde a la naturaleza secundaria de su grado de participación (inciso 3º del artículo 30 C.P.), a su vez disminuida en una cuarta parte tal cual lo prevé el inciso final de la misma disposición. Empero, si el particular es utilizado como instrumento de otro (sujeto calificado) o de otros (dentro de los cuales se encuentra un sujeto calificado) su compromiso penal es ninguno al tenor de lo dispuesto en el artículo 32 del Código Penal. Las disposiciones, así entendidas, realizan los propósitos del legislador frente a tres distinciones básicas y guardan correlación con ellas. Por una parte se preserva el postulado de la unidad de imputación, evitando que los concurrentes al hecho respondan por delitos diferentes. Por otro lado permite conservar la distinción entre formas de intervención principales y accesorias. Y por otro lado guarda o mantiene la correspondencia punitiva que condujo al legislador a adscribir grados de compromiso y consecuencias punitivas distintas para los autores y coautores, y para los determinadores, por una parte, y para los cómplices por la otra, dado que en éste último evento la participación además de accesoria es secundaria, menor y, por supuesto, menos grave. Ello también, finalmente, permite conservar, en términos de esa proporcionalidad, los fundamentos de las distinciones hechas por el legislador para justificar la diferencia de trato, es decir, para que produzcan efecto jurídico las diversas graduaciones del tratamiento diferencial entre quienes tienen a su cargo deberes jurídicos específicos que los vinculan con los tipos especiales, porque de ellos se espera una actitud de compromiso especial frente a su protección, y quienes no los tienen. Y entre quienes concurren al hecho llevando a cabo aportes de conducta que el legislador disvalora por igual (autores y determinadores) y quienes lo hacen en menor grado y medida (cómplices) Todo lo anterior supone que el servidor público o el sujeto calificado en cuya condición y deber jurídico especial se fundamenta la realización objetiva del tipo, no puede actuar

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como determinador o cómplice, por definición. Su participación no se concibe sino a título de autoría en cualquiera de sus modalidades o, en último extremo y residualmente, por comisión por omisión (al tener el deber jurídico de evitar el resultado, lo cual no hace porque concurre a la realización del hecho en connivencia con los demás). Una última precisión debe realizarse cuando se trata de casos fallados bajo la legislación anterior, cuya solución jurídica no era la de ahora y la cual daba lugar a que al particular interviniente se le calificara como un cómplice, con independencia de la modalidad en que concurría a la realización del delito especial. En estos casos , que son típicos tránsitos de legislación construidos sobre dos esquemas diferentes de solución para tales intervenciones, la aplicación del inciso final del artículo 30 del Código Penal no depende del tipo de participación declarado en la sentencia sino del tipo de intervención revalorado frente a los nuevos textos legales, es decir, frente al nuevo sistema regulador del concurso de personas en el hecho punible. En otras palabras, si se le consideró cómplice en la acusación o la sentencia, pero lo que en realidad llevó a cabo fue conducta de autor o determinador, la imputación y la pena, en letra y sentido de la nueva codificación, serán las previstas para la infracción especial con punibilidad disminuida en una cuarta parte. Pero si se le consideró cómplice porque llevó a cabo aporte causal de tal, porque su participación además de accesoria fue secundaria, la imputación y la pena se fijarán considerando la diminuente por complicidad y, concurriendo con ella, la que correspondería al interviniente que no tiene la calidad especial, esto es la del inciso final del artículo 30 del Código Penal. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR

Sentencia Casación FECHA DECISION información a la

: 25/04/2002 : Declara prescripción

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

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Véase también en Internet :

por

un

delito,

remite

Fiscalía, no casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial Pasto MORAN BRAVO, JAIRO HERNAN JOJOA JOJOA, EDWAR ORLANDO Falsedad ideológica en documento público 12191 Si

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**************************** INVESTIGACION INTEGRAL-Técnica para alegar su vulneración La Constitución Nacional, esto se sabe, impone investigar tanto lo favorable como lo desfavorable al procesado. Esto significa la obligación para el funcionario judicial de ordenar y practicar las pruebas necesarias orientadas a la verificación de las citas y de las afirmaciones que en el ejercicio de su derecho material de defensa haga el sindicado en sus intervenciones procesales. Naturalmente a condición de que sean razonables y en consecuencia susceptibles de comprobación. Dicho deber Estatal de investigación integral se constituye en una garantía para el sindicado y hace parte de la noción de debido proceso. Su transgresión, por lo tanto, acarrea nulidad procesal. Pero su propuesta en casación, como lo tiene definido la jurisprudencia de la Corte, supone unas exigencias formales cuyo incumplimiento no permite la admisión de la demanda. En primer lugar, es obvio, debe precisar el sujeto procesal demandante qué pruebas se dejaron de traer al proceso, cuál era su contenido y qué es lo que se hubiera demostrado con las mismas. En segundo lugar, para que la propuesta pueda ser considerada como completa desde el punto de vista jurídico, la demostración de la trascendencia de la omisión probatoria, ejercicio que debe conducir al resquebrajamiento de los términos del fallo, lo que sólo es posible lograrlo oponiendo a ellos el contenido de los medios probatorios que se dicen omitidos por el casacionista. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR

Auto Casación

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FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS

: 30/04/2002 : Inadmite la demanda : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : MARTIN ESTEBAN, JAIME ALBERTO : Falsedad material de particular en doc. púb., Estafa agravada : 17473 : Si

PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

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**************************** COLISION DE COMPETENCIA-Juzgado Especializado y penal municipal/ JUEZ DE EJECUCION DE PENAS/ EJECUCION DE LA SENTENCIA-Juez competente/ COLISION DE COMPETENCIA-Ley 733 de 2002/ EXTORSION 1. La Sala Penal viene asumiendo la definición de todos los conflictos que se susciten entre un juzgado penal municipal y un juzgado penal del circuito especializado, pues si bien no existe norma específica que defina cual es la autoridad judicial que deba dirimirlos, considerada la previsión contenida en el inciso 2° del artículo 18 transitorio del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, al señalar que " la Corte Suprema de Justicia conocerá de los conflictos de competencia que se presenten en asuntos de la jurisdicción penal ..." y los antecedentes normativos, artículo 68-5 del anterior Estatuto Procedimental, Decreto 2700 de 1991, y el inciso final del artículo 35 de la Ley 504 de 1999 que le atribuían a la Sala la competencia cuando en el conflicto estuviese involucrado un juez regional, ahora penal del circuito especializado, situación de la que se deduce que la Sala debe dirimir todo conflicto del que haga parte un juez penal del circuito especializado sin importar que se encuentre dentro del mismo distrito o fuera de él. Reitérase, entonces, lo definido por la Sala en asuntos similares* al considerar que la discrepancia de criterios de diferentes despachos judiciales en torno a la ejecución de la sentencia, en estricto sentido, no tiene el carácter de conflicto de competencia a que se refiere el artículo 93 del Código de Procedimiento Penal dada la naturaleza del incidente y la realidad planteada. 2. Solo puede presentarse conflicto de competencia cuando dos o mas funcionarios judiciales consideran que a cada uno de ellos les corresponde conocer de la actuación o cuando se niegan a conocer de ella aduciendo que carecen de competencia y finalmente, cuando se adelanten varias actuaciones tratándose de delitos conexos, es decir, que el conflicto de competencia solo tiene lugar cuando el proceso se encuentra en trámite y es necesario definir a cual de los funcionarios le corresponde asumir su conocimiento, por lo tanto, no es admisible cuestionar la competencia desde esta perspectiva cuando se está ejecutando la sentencia, pues son otros los parámetros legales a tener en cuenta, en cuyo caso se evalúa el lugar en el que se encuentre el condenado cumpliendo la pena privativa de la libertad impuesta, la existencia de juzgado de ejecución de pena en el circuito judicial respectivo, o en su defecto el juez que profirió el fallo en primera instancia. .... La Sala tiene definido que a los juzgados penales del circuito especializados les corresponde asumir el conocimiento de los procesos que se adelanten por los delitos contemplados en la ley 733 de 2002, atendiendo lo previsto por el artículo 5** , debe concluir que la competencia en asuntos como el presente no sufre modificación por estar concluido su trámite y corresponder a otros funcionarios la ejecución de la pena, artículos 79 y 469 del Código de Procedimiento Penal. En efecto, señalan las normas citadas que ejecutoriada la sentencia que impone una pena las decisiones tendientes a su cumplimiento, la acumulación jurídica de penas en el caso de existir varias sentencias condenatorias contra la misma persona, sobre la libertad condicional, etc., su conocimiento corresponde a los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad existentes en el circuito judicial, o en su defecto, le corresponderá a los respectivos jueces de instancia.

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La competencia de los jueces de ejecución de penas se encuentra definida, además, por el artículo 81 del Código de Procedimiento Penal y la reglamentación que sobre el particular ha expedido el Consejo Superior de la Judicatura en desarrollo de las facultades de orden constitucional que le confiere el artículo 257-1 de la Carta Política para "fijar la división del territorio para efectos judiciales y ubicar y redistribuir los despachos judiciales" con sujeción a la ley, disposición que reitera el artículo 85-6 la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia***. Es por ello, que el artículo 1° del Acuerdo No. 54 de 1994 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura señala que corresponde a los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad todas las cuestiones relativas a la ejecución de la pena "de los condenados que se encuentren en las cárceles de los respectivos circuitos" donde estuvieren radicados. Agrega, el parágrafo, que cuando el condenado sea trasladado de penitenciaría, aprehenderá el conocimiento el juez de ejecución de penas correspondiente, si no hubiere, "reasumirá la competencia el juez que dictó el fallo de primera o única instancia." Posteriormente, mediante Acuerdo No. 548 de 1999, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura creó y organizó los circuitos penitenciarios y carcelarios del territorio nacional, y a la vez fijó la competencia territorial de los juzgados de ejecución de penas y medidas de seguridad en un determinado circuito. Y no obstante, que creó el circuito penitenciario y carcelario de Pamplona (numeral 17 del artículo 1°) no ha implementado el respectivo despacho judicial. Sobre el particular el nuevo Código de Procedimiento Penal señaló en el artículo 79 las actuaciones que deben conocer los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad, previendo como una excepción en el parágrafo transitorio, que tales asuntos deben ser asumidos por el juez de primera instancia en aquellos distritos en los cuales no se hayan creado los citados despachos. ___________________________ * Rad. 19302, 9 de abril de 2002, ponente doctor Herman Galán Castellanos y Rad. 19200 del 19 de marzo de 2002, ponente doctor Jorge A. Gómez Gallego. ** Colisiones 18904, 19228,19251 y 19278 entre otras. *** Rad. 18929, auto del 11-12-01, ponente doctor Jorge Aníbal Gómez Gallego MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

: 30/04/2002 : Asigna competencia al Juzgado 7 P.Municipal de Bucaramanga : Juzgado 1 P.C.E. : Bucaramanga : RODRIGUEZ BOHORQUEZ, VICTOR JULIO : Tentativa de extorsión : 19344 : Si

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**************************** IMPEDIMENTO-Enemistad grave Lo que pretenden entonces los integrantes de la Sala que no aceptan la manifestación de impedimento, anticipa la Corte, es restringir el ámbito de la enemistad grave como causal de impedimento, de conformidad con el artículo 99-5º ibídem, pasando por alto en dicho propósito el estricto marco de su definición legal, de obligada referencia para su recto entendimiento e interpretación. En efecto, de acuerdo con la tesis postulada y sometida a la consideración de la Corte, el aludido supuesto no se predica simplemente de quien ostenta la calidad de sujeto procesal en la actuación penal donde debe intervenir por razón de su cargo el funcionario que experimenta la enemistad hacia él, como surge incontrastable del tenor literal de la disposición en cita, sino que habría que discernir específicamente y en concreto su interés jurídico frente a la decisión que ha de producir el instructor o juzgador, así como la competencia para desmejorar o no su situación jurídica.

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Sin embargo, a la comprensión postulada en tales términos se opone la finalidad del instituto de los impedimentos y las recusaciones, a través del cual el legislador busca preservar al máximo la independencia, la imparcialidad y la transparencia en la administración de justicia, propiciando la remoción del funcionario judicial del conocimiento de un específico asunto cuando pueda verse empañada su serenidad que es garantía de la consecución de estos ideales, sin duda armonizados con la vigencia de un orden justo al cual debe orientarse además el Estado en desarrollo del mandato contenido en el artículo 1º de la Constitución Política. De ahí que en eventos como el examinado, donde el funcionario se declara enemigo grave de algún sujeto procesal, es de esperar que por razones reales, serias y deplorablemente insuperadas, hasta ahora, surge ineludible su separación del respectivo trámite independientemente de las decisiones que a aquél le sean posibles, pues el objeto de protección lo es en abstracto la imparcialidad, la independencia y la transparencia en la administración de justicia, insiste la Sala, y no frente a algunos de los intervinientes en la actuación penal ante una eventual y concreta resolución adversa a sus pretensiones o intereses, determinada por un sentimiento perturbador del ánimo de dicho talante. En este mismo orden de ideas, esto es, por no aparecer vinculada la causal analizada a un específico interés jurídico frente al trámite o a la decisión que dentro de la órbita de su competencia debe adelantar o dictar el funcionario judicial que declara la enemistad, menos aún, al ejercicio de alguna acción dentro del respectivo proceso o a la interposición del recurso que le corresponde a aquél desatar, como entienden quienes rechazan el impedimento, y que sería predicable únicamente de los sujetos procesales, se tiene que el legislador extendió también el aludido motivo respecto del denunciante o perjudicado. La circunstancia de no haber sido apelado el fallo del a quo por el sindicado (...), representado por el abogado frente a quien se predicó la enemistad grave, en modo alguno excluye toda posibilidad de la revisión de su situación jurídica por los funcionarios judiciales que manifestaron el impedimento, pues el principio de limitación que rige la competencia del ad quem en materia de alzada encuentra salvedad, al tenor del artículo 204 del Código de Procedimiento Penal, en relación con aquellos asuntos "inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación"; como también, en la eventual extensión de los resultados favorables de la apelación a los no recurrentes en guarda del derecho fundamental a la igualdad, que ante un sentimiento de tal naturaleza podrían dejar de ser reconocidos con miras a evitar dicha consecuencia. MAGISTRADO PONENTE:

DR. NILSON E. PINILLA PINILLA

Impedimento - Casación FECHA DECISION MG. Del

: 30/04/2002 : Declara fundado el imp. manifestado por varios Trib. de Cúcuta : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cúcuta : OVALLES PACHECO, CARMEN DANIEL, Y OTROS : Hurto calificado y agravado, Porte de armas de

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS defensa

personal, Secuestro extorsivo : 19312 : Si

PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

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**************************** COLISION DE COMPETENCIA-Ley 733 de 2002/ SECUESTRO/ CALIFICADO-Con violencia sobre las personas o las cosas

HURTO

Es claro el artículo 402 del Código de Procedimiento Penal al señalar que si el juez advierte la existencia de error en la calificación jurídica y la que se debe dar modifica su competencia, debe remitir las diligencias al juez que considere competente, proponiéndole colisión, lo que ha sido reiterada por la jurisprudencia de esta Sala* .

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Ello fue precisamente lo que hizo el Juez 3° Penal del Circuito Especializado de Medellín, quien consideró que frente a la situación fáctica delimitada en la acusación, no se tipificaba el delito de secuestro, quedando entonces una calificación que no le otorga competencia, por lo que envió las diligencias al que estimó competente, proponiendo la colisión que ahora ocupa la atención de la Sala. Procedimiento acertado que no merece reparo alguno. Para una adecuada solución del conflicto es preciso, ante todo, dejar en claro que la interpretación que hace el Juez Penal del Circuito Especializado de Medellín de la sentencia proferida por esta Sala, de fecha 30 de mayo de 2001, resulta completamente desacertada, pues desborda sus efectos y soslaya su integral contenido. En efecto, si bien es cierto la determinación adoptada en el citado fallo dice, en el aparte que interesa: "... la violencia sobre las personas, consistió en un retención fugaz, convirtiéndose esta última circunstancia en la razón para justificar la imputación como acción única en cuanto al delito contra el patrimonio económico, solución ésta con la que se hace prevalecer el principio del non bis in idem.", también lo es que en acápite inmediatamente seguido, se afirma: "La decisión que se ha de adoptar se apoya igualmente en la forma, el lugar y el escaso tiempo que duró la custodia de los ayudantes, así como la posibilidad que tuvieron de movilizarse sin problema y riesgo, todo lo cual apunta hacia una acción ilícita única." Esto en un meridiano entendimiento, lleva a la conclusión de que la privación de la libertad que se pregona como motivo de acción independiente, debe partir de la existencia de una retención, arrebatamiento o sustracción del sujeto de la órbita propia de su libertad de movimiento, de querer estar o no en un determinado lugar. Además, es de anotar que la inteligencia de la jurisprudencia transcrita, parte de una situación fáctica distinta a la de este caso, pues es palpable advertir que en aquélla las víctimas tuvieron oportunidad de "movilizarse sin problema y riesgo", lo cual no puede predicarse de la situación vivida por el señor (...), víctima del hurto calificado y agravado, pues se le sustrajo de su libre locomoción, a tal punto que fue retenido por seis horas dentro de un vehículo al que fuera obligado a entrar, siendo amenazado permanentemente con arma de fuego. Es decir, que esta situación en manera alguna podría subsumirse dentro de la violencia que conlleva el hurto calificado. ________________________________ * Ver auto del 14 de febrero de 2002. Corte Suprema de Justicia Rad. 18.457 M.P. Jorge Córdoba Poveda. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION Medellín PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

: 30/04/2002 : Declara la competencia del Juzgado 3 P.C.E. de : : : : :

: Juzgado 1 P.C. Itagui - Antioquia GALLEGO ENCISO, HUGO HENRY Hurto calificado y agravado, Secuestro simple 19387 Si

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**************************** PARTE CIVIL-Interés para recurrir Como regla general, están legitimados los sujetos procesales reconocidos en la actuación penal para impugnar las decisiones que les sean adversas a aquellas pretensiones propias de acuerdo con los derechos que representan, los intereses que propugnan o las funciones que de acuerdo con la Constitución y la Ley deben cumplir.

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En ese mismo sentido y orientación, la parte civil, como sujeto cuya titularidad para actuar es indiscutible a partir del acto de su reconocimiento dentro del proceso penal, en búsqueda de la consolidación de sus pretensiones indemnizatorias, esto es, en procura de obtener el restablecimiento de los derechos patrimoniales conculcados con la infracción penal, está plenamente legitimada para impugnar todas aquellas decisiones que le signifiquen la negación del resarcimiento, o que en todo caso traduzcan un menoscabo para el monto de la aspiración económica que se tiene, condición delimitadora que determina el interés jurídico que le es reconocido en cada caso para oponerse a las diversas decisiones que se adoptan dentro del trámite de un proceso penal. Por eso se ha dicho en términos concretos, que si la inconformidad manifestada por la parte civil no traduce en forma directa y concreta una mengua o deterioro para sus aspiraciones en punto al reconocimiento de los perjuicios, carece de interés para controvertir cualquier decisión. Lo anterior significa al propio tiempo, que bajo ninguna circunstancia, salvedad hecha que tenga indudable incidencia sobre la cuantía o valor de la garantía resarcitoria, le es dable a la parte civil impugnar una decisión con miras a obtener que se modifique en perjuicio del procesado la entidad típica del delito o la pena privativa de la libertad que le ha sido inferida o las circunstancias tomadas en cuenta para su determinación. Tratándose del recurso extraordinario, la regla anterior comporta idénticos efectos, lo primero que se impone a la parte civil que pretende impugnar por vía de casación una sentencia, salvo que ésta sea absolutoria pues el interés surge por antonomasia, es fijar con precisión la índole de la razón de la inconformidad y la repercusión que frente a la cuantía de la condena indemnizatoria ha tenido el tema que constituye la materia de ataque por este excepcional conducto, en la medida en que sólo así es posible establecer si se tiene interés por razón de la cuantía o por el motivo en que se sustenta el ataque casacional. MAGISTRADO PONENTE: Auto Casación FECHA DECISION parte civil PROCEDENCIA CIUDAD NO RECURRENTE PARTE CIVIL DELITOS PROCESO PUBLICADA

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE : 30/04/2002 : Inadmite por falta de interés la demanda de la : : : : : :

Véase también en Internet :

: Tribunal Superior del Distrito Judicial Neiva OROZCO GOMEZ, CESAR AUGUSTO RECURRENTE Secuestro simple agravado 19088 Si

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**************************** LLAMADO EN GARANTIA-Proceso penal/ TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE/ LLAMADO EN GARANTIA EJECUTORIA-Providencia que resuelve la casación 1. El presente proceso se inició y se tramitó en todas sus fases, bajo el imperio del derogado Código de Procedimiento Penal o Decreto 2.700 de 1991, ordenamiento el cual admitía como posible que los que se considerasen perjudicados por el hecho punible, intentasen su resarcimiento a través del ejercicio de la acción civil, dirigiéndola tanto contra el responsable directo, como respecto de aquél que de acuerdo con la ley estuviere obligado a reparar los perjuicios por consolidarse una responsabilidad indirecta o refleja, esto es, contra el tercero civilmente responsable. No obstante lo anterior, la Sala, bajo el entendido de que el proceso penal era escenario propicio para intentar la acción indemnizatoria de los perjuicios cuya fuente provenía del delito, y considerando que por su naturaleza no podía, en el anterior esquema procesal, hacer extensiva la aparición de otros intervinientes cuyos intereses estuvieran en discusión por otra causa diferente a la que emana del hecho punible, verbi gratia, el

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llamado en garantía, estimó que no podía vinculársele por contrariar la naturaleza, dinámica y objetivos propios del proceso penal. Así se pronunció la Corte sobre el particular: "La posibilidad de vincular dentro del proceso penal al tercero civilmente responsable que el legislador introdujo en el Decreto 2700 de 1.991 -nuevamente pues como bien se recuerda ya había sido consagrado en los artículos 58 a 66 del Decreto 0050 de 1.987, siendo declarados inexequibles por la Corte Suprema en decisión de diciembre 3 de ese mismo año-, proviene de ser este tercero civil responsable por el daño, independientemente de que el mismo haya sido inferido por el agente del delito; es decir, que aun cuando el tercero no es el autor del daño e inclusive es ajeno a su producción causal, debe por la vía de la denominada responsabilidad indirecta, responder solidariamente por él, estando compelido a cubrir el valor de la suma indemnizatoria a que eventualmente se le condene en favor de la persona natural o jurídica perjudicada. Por tanto, y siendo que dentro del proceso penal solamente puede perseguirse el pago de aquellos daños derivados del hecho punible, esto es los que tengan un nexo con los efectos lesivos del delito, cualquier pretensión orientada a hacer valer obligaciones que provengan de una fuente distinta no podrá ejercitarse en el trámite penal, por resultar evidentemente contraria a su naturaleza especial, única y limitada. Por ello, así como no solo desde un punto de vista estrictamente teórico se justifica que se de un tratamiento diferenciado a la responsabilidad contractual de la extracontractual, procesalmente cobra mayor fuerza dicha necesidad partiendo nada más de un criterio de especialidad, pero fundamentalmente por tener origen cada una en fuentes de responsabilidad distintas. De ahí que la prestación reparadora que en un momento determinado le pueda ser exigible al asegurador -cuyo ingreso como sujeto procesal en el proceso penal parece no tener reparo de lege ferenda por la doctrina nacional-, no dimana de responsabilidad directa ni indirecta, única posibilidad de aceptar la reclamación indemnizatoria como ejercicio de la acción civil activa o pasiva dentro del proceso penal, pues las obligaciones que surgen del seguro provienen del negocio jurídico en virtud del cual la aseguradora ha asumido la reparación prestando el equivalente pecuniario en las condiciones, límites y modalidades señaladas en las distintas cláusulas del contrato. El contrato de seguro, por consiguiente, cumple en un sentido jurídico y económico con una función reparadora consistente en que la compañía asume los riesgos cuando se presenta el evento por el valor convenido en la póliza correspondiente, previo el pago de una prima, obligación que es ajena a la que compete al responsable y eventualmente al tercero civil dentro del proceso penal como efecto del hecho delictivo; mientras que la responsabilidad del procesado es directa y la del tercero civil colateral o indirecta frente a las consecuencias patrimoniales del delito por la producción del daño, el asegurador no es de ningún modo responsable de ese daño. Lo único que media entre éste y el tercero civil, o el propio procesado, es una obligación de naturaleza contractual o legal, en relación con la cual no sería por tanto el juez penal competente para pronunciarse. Cobra mayor fuerza esta posición, si se tiene en cuenta que el de seguros constituye por esencia un contrato comercial de garantía complejo que crea una obligación condicional, pero no de responsabilidad, lo que de suyo excluye cualquier competencia en cabeza del juez penal para dilucidar aspectos inherentes a las diferencias que se puedan presentar relacionadas con la vigencia de la póliza, el aviso del siniestro, la reclamación, las objeciones, las exclusiones etc., máxime cuando como es sabido dependiendo de la posición que asuma la aseguradora y las características propias de la póliza, por la vía civil la acción pertinente podría ejercerse a través de un proceso ejecutivo u ordinario según el caso. Sin embargo, por lo mismo que no es factible en el proceso penal llamar en garantía a la aseguradora, esto no impide el ejercicio independiente de las acciones correspondientes con miras a hacer valer el seguro, más aún cuando en virtud de la Ley 45 de 1.990 en los seguros de responsabilidad, esto es los que de acuerdo con el art. 84 "imponen a cargo del asegurador la obligación de indemnizar los perjuicios patrimoniales que cause el asegurado con motivo de determinada responsabilidad en que incurra de acuerdo con la ley y tiene como propósito el resarcimiento de la víctima, la cual en tal virtud, se constituye en el beneficiario de la indemnización, sin perjuicio de las prestaciones que se le reconozcan al asegurado", los propios damnificados tienen "acción directa contra el asegurador", conforme al art. 87 ibidem." (Sentencia de 16 de diciembre de 1998,

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Magistrado Ponente Carlos Augusto Gálvez Argote, radicación 10.589. Tesis reiterada en sentencias del 20 de octubre de 1999 -radicación 13.690)-, 6 de septiembre de 2000 -radicación 15.132- y 18 de diciembre de 2000 -radicación 14.618-, con ponencias de los Magistrados Gálvez Argote, Pinilla Pinilla y Mejía Escobar, respectivamente. 2. A pesar de que se casará de forma parcial el fallo impugnado, esta decisión cobrará ejecutoria el mismo día de su expedición, habida cuenta que tanto el artículo 197 del derogado Código de Procedimiento Penal, como el 187 del vigente, establecen que la providencia que resuelve la casación queda ejecutoriada el día en que es suscrita, salvo que se sustituya la sentencia objeto del recurso. En este caso, la orden de anular parcialmente la actuación, afecta la vinculación irregular del llamado en garantía, al tiempo que tiene como efecto que se le desvincule y quede sin vigencia la condena al pago de daños y perjuicios, sin que por eso se reporte una sustitución de la sentencia impugnada, hipótesis en la cual operaría la ejecutoria pasados tres días de la última notificación, según lo prevén aquellas disposiciones. Esta posición la fijó la Sala, entre otras, en decisiones de junio 22 y 18 de diciembre de 2000 (casaciones 12.160 y 14.618, ponencia de los Magistrados Edgar Lombana Trujillo y Carlos Eduardo Mejía Escobar, en su orden). MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Casación FECHA DECISION casa

: 02/05/2002 : Desestima la demanda del llamado en garantia,

PROCEDENCIA CIUDAD NO RECURRENTE LLAMADO EN GARANTÍA DELITOS PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

parcial., decreta nulidad : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Buga : VILLEGAS PATIÑO, DAVID FERNANDO : ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. : Homicidio : 15410 : Si

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**************************** CASACION-Interés: Pretensión más gravosa al recurrente Para la procedencia de los recursos, tanto de los ordinarios como del extraordinario de casación, es necesario tenerlo y se manifiesta en el agravio o perjuicio que se causa al impugnante con la decisión atacada, en forma tal que la finalidad de aquellos no puede ser otra que la reparación de ese agravio, bien sea por el mismo funcionario que dictó la resolución, o por el superior funcional inmediato, o por el tribunal de casación, según se trate de la reposición, de la apelación o de la casación.Como lo ha sostenido la Sala, "riñe con su naturaleza filosófica, contenidos políticos, político-criminales y jurídicos el ejercicio de los medios defensivos legales que en cumplimiento de los límites formales y materiales que lo caracteriza, se emplee no para que los derechos de los sujetos procesales resulten lo menos afectados posible, sino para que sean mayormente afectados, esto es, para que la situación jurídica del impugnante se agrave, pues si bien los recursos constituyen un derecho, es el propio Estado el que presumiendo la legalidad y acierto de las decisiones judiciales, solo posibilita su ejercicio en beneficio del recurrente ..."* ____________________________ * Ver, entre otras, casación 10391 de abril 20 de 1999 y 14267 de junio 14 de 2000. M. P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 02/05/2002 : Desestima la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : LOPEZ MARTINEZ, JAIRO ALIRIO : Homicidio : 11091 : Si

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**************************** SANA CRITICA-Técnica/ SANA CRITICA-Ley de la inercia 1. En el proceso penal nacional, en materia de apreciación probatoria, rige el denominado sistema racional o de la sana crítica. Esto significa que el juzgador no cuenta con un poder ilimitado en el examen de los medios de prueba, es decir arbitrario o sólo sometido a su íntima convicción, sino que su discernimiento en relación con los mismos debe encontrarse apoyado en las leyes de la ciencia, en los principios de la lógica y en las reglas de la experiencia. La sana crítica, entonces, es tanto fundamento como límite de la soberanía con la cual cuenta el juzgador en su tarea de apreciación probatoria. Ahora bien, si se tiene en cuenta que el recurso de casación se encuentra instituido como un mecanismo de control sobre la legalidad de la sentencia, surge claro que la apreciación probatoria hecha por el Juez de manera reflexiva, razonable y lógica, es decir con sujeción a las reglas que gobiernan la sana crítica, resulta indiscutible ante el Tribunal de casación. Simplemente porque no es una tercera instancia del proceso y porque en esa medida sólo puede pretenderse su intervención en el caso a partir de la demostración de que el Juez desbordó en el examen probatorio el ámbito de su soberanía, o sea que transgredió la sana crítica. Y esto no se logra cuando el sujeto procesal simplemente presenta su lectura de las evidencias y la opone a la hecha por el fallador en la sentencia. Si la sana crítica significa apreciar los medios de prueba razonablemente, la demostración de su desbordamiento en casación obliga a la parte proponente a precisar qué regla fue transgredida, demostrar que se trata de una regla y determinar si es de ciencia, lógica o experiencia. También a señalar la trascendencia de la equivocación, es decir que otra habría sido la decisión de no haberse incurrido en el error judicial, lo cual implica confrontar y desvirtuar la construcción lógica del fallo. 2. La recurrente, aunque no lo dice, está refiriéndose a la ley de la inercia. Pero la aplica equivocadamente. Si un cuerpo tiende a mantenerse en el estado en que se encuentra, es evidente que si está en movimiento y es detenido, sigue la dirección y se produce un desplazamiento, que es mayor o menor dependiendo de algunas variables tales como peso, velocidad y las condiciones específicas del lugar donde el movimiento se produce, pero en ningún caso cero.. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD NO RECURRENTE DELITOS PROCESO

: 02/05/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : DRADA DIAZ, CARLOS ALBERTO : Homicidio culposo : 17661

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: Si

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**************************** REFORMATIO IN PEJUS-Técnica en casación/ APELACION-Competencia limitada del superior/ PROCESO PENAL/ SEGUNDA INSTANCIA/ APELACIONSustentación/ NULIDAD-Principios de residualidad 1. Interpretando el contenido del artículo 31 de la Carta Política la jurisprudencia de esta Corte tiene por sentado que la prohibición de la reformatio in pejus hace referencia únicamente a las sentencias, cuando el procesado es único apelante y no a otro tipo de decisiones de las que se toman con anterioridad a dicho estadio procesal, así se trate de la resolución acusatoria (sentencias del 6 de mayo de 1993 -M.P. Dr. Dídimo Páez Velandia, 21 de septiembre de 1994 -M.P. DR. Juan Manuel Torres Fresneda, 23 de noviembre de 1994 M.P. Dr. Dídimo Páez Velandia) criterio últimamente reiterado en fallo de casación del 25 de mayo del año 2000 con ponencia del Magistrado Carlos Augusto Gálvez Argote. Cuando el ataque en casación tiene que ver con la vulneración del principio contenido en el artículo 31 de la Carta Política, desarrollado en el 217 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991 y hoy en día por el artículo 204 del Nuevo estatuto procesal), esto es, el de la no reforma en perjuicio cuando se trate de apelante único, se impone acudir a la causal primera, vía directa de violación del derecho sustancial, y no a la tercera o de nulidad, pues se trata de un error in iudicando que nada tiene que ver con el procedimiento, ni con la valoración de los hechos o de las pruebas, y que afectaría únicamente la legalidad de la sentencia en lo que tiene que ver con todos aquellos aspectos que implican pena (Cfr., entre otros, fallos de 11 de noviembre de 1993 y 2 de octubre de 1994 M.P. Dr. Juan Manuel Torres Fresneda; 14 de septiembre de 1994 M.P. Dr. Ricardo Calvete Rangel; 14 de julio de 1995 M.P. Dr Jorge Enrique Valencia Martínez; 7 de marzo y 25 de mayo de 2000 M.P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote). 2. Si bien el fundamento normativo del reproche es lo contenido en el artículo 217 del Estatuto procesal hoy derogado, no puede desconocerse que el mismo comprende aspectos distintos. El primero guarda relación con la prohibición constitucional de la reforma peyorativa cuando se trata de sentencias de mérito y el procesado es apelante único, en tanto que el segundo hace referencia a la limitada competencia del superior para pronunciarse sobre los aspectos materia de impugnación y respecto de los inescindiblemente vinculados con aquellos, sea que se trate de sentencia o de providencia interlocutoria como de tal especie es la calificatoria del sumario. ... En torno al punto, la Corte tiene establecido que el proceso penal es, en esencia, escenario de controversia, a través del cual el Estado ejercita la potestad de investigar, juzgar y sancionar la realización de conductas prohibidas por el ordenamiento jurídico. Esa actividad, sin embargo, en virtud del principio de legalidad, no puede desarrollarse de modo arbitrario, pues la ley establece las reglas de su adelantamiento y a ellas deben sujetarse las actuaciones del Fiscal, del Juez y de las partes, siendo esta la manera en que ordena el desarrollo procesal, el cual, adicionalmente, ha de encontrarse permanentemente ceñido a los principios y valores impuestos por la Carta Política, como presupuesto de validez de los actos del proceso. El derecho de acceder a la segunda instancia tiene fundamento constitucional, en cuanto integra la noción de debido proceso, de acuerdo con las previsiones y excepciones que al respecto establezca la ley, de manera que no se restringe solamente a las sentencias judiciales sino que también cobija a las providencias interlocutorias distintas de aquellas, como así se establece del principio previsto por el artículo 18 de la ley 600 de 2000. A tenor de la normativa procesal derogada, contenida en el Decreto 2700 de 1991 y la hoy en día vigente- ley 600 de 2000- , el recurso de apelación, como una de las formas de acceder a la segunda instancia, no sólo debe ser interpuesto oportunamente, sino, también, sustentado por escrito ante la primera instancia, de manera que la fundamentación de la apelación, se constituye en acto trascendente en la composición

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del rito, pues no es suficiente con que el recurrente exteriorice inconformidad general con la providencia que impugna sino que le es imperativo, además, concretar el tema o aspectos de los que disiente, presentando los argumentos fácticos y jurídicos que lo conducen a cuestionar la determinación impugnada, al punto que si no se sustenta debidamente el disentimiento se declara desierto y no se abre a trámite la segunda instancia, pues en tal evento el juzgador no podría conocer sobre qué aspectos del pronunciamiento se predica el agravio. Así, entonces, la sustentación de la apelación es carga para el impugnante y constituye presupuesto ineludible para acceder a la segunda instancia, pero una vez cumplido el requisito, la fundamentación expuesta en cuanto identifica la pretensión del recurrente, adquiere la característica de convertirse en límite de la competencia del superior, en consideración a que sólo se le permite revisar los aspectos impugnados, según lo disponía el artículo 217 del Decreto 217 del Código de procedimiento penal y ahora el artículo 204 de la ley 600 de 2000. La sustentación, en otras palabras, fija el marco de examen y pronunciamiento sobre la cuestión debatida al funcionario de segunda instancia y es limitativa de su actividad. De manera que si los fundamentos de la impugnación establecen el objeto de pronunciamiento del ad quem, y ellos están referidos a discutir los términos y conclusiones a que arribó el a quo, resulta evidente la relación de necesidad que se produce entre la providencia impugnada, la sustentación de la apelación y la decisión del funcionario judicial de segunda instancia. Por tanto, providencia apelada y recurso, conforman una tensión que debe resolver el superior. Se trata de una de las manifestaciones más decantadas del principio de contradicción o controversia que rige el proceso penal y que explica el deber legal que tiene el funcionario judicial de integrar a la estructura de su decisión la exposición del punto que se trata y los fundamentos jurídicos de ella. Este criterio de la Sala, referido a la restringida competencia del superior cuando del recurso de apelación se trata, ha sido reiterado en varios pronunciamientos entre los que merecen destacarse los proferidos el 25 de marzo de 1999 con ponencia del Magistrado Mejía Escobar, y el 9 de marzo de 2000 con ponencia del Magistrado Pinilla Pinilla, en el ultimo de los cuales se indicó que a diferencia del grado jurisdiccional de la consulta que se inspira en el interés general, tiene carácter imperativo, y la competencia del superior es plena e ilimitada, los recursos son potestativos de los sujetos procesales, están basados en el interés del impugnante y la competencia por el factor funcional es limitada. De acuerdo con su albedrío, las partes pueden recurrir y el ad quem sólo revisa los aspectos que son materia de impugnación. Más recientemente, y ya en vigencia del nuevo estatuto procesal, en auto de segunda instancia proferido el dieciocho de diciembre de dos mil uno con ponencia del Magistrado GOMEZ GALLEGO dentro del proceso de radicado 18290-18575, indicó la Corte, que con respecto a la resolución de acusación si bien es cierto el superior no está sujeto a la prohibición de reformatio in pejus, pues este principio rige sólo para la sentencia, también lo es que tiene una limitación funcional en el sentido de que solamente puede revisar los aspectos impugnados u otros sustancialmente vinculados a éstos (artículo 217 C. P. P. de 1991 o artículo 204 C. P. P. de 2000). De pronunciarse sobre aspectos no comprendidos en la impugnación o respecto de aquellos no vinculados inescindiblemente a los motivos en que se funda el disentimiento, tendría que admitirse que éstos, por ausencia de una manifestación expresa al respecto en la resolución de primera instancia, no pudieron ser controvertidos por el apelante, y entonces los mismos carecerían de la doble instancia constitucionalmente garantizada (Const. Pol., art. 31; C. P. P./91, art. 16 y C. P. P./2001, art. 18). De manera que la exigencia de sustentación obligatoria del recurso de apelación, conforme con el artículo 215 del Código de procedimiento penal de 1991 (artículo 194 del actual), tiene como fin delinear el objeto de la segunda instancia, de tal suerte que ésta no pueda pronunciarse sobre asuntos no propuestos por el apelante, salvo la nulidad (por su naturaleza oficiosa) y los aspectos inescindiblemente vinculados a la impugnación. "De modo que si el ordenamiento jurídico hace obligatoria la sustentación del recurso de apelación, hasta el extremo de amenazar con la deserción del mismo, correlativamente debe entenderse que la segunda instancia no puede desbordar los motivos de agravio o los elementos a los cuales puede extenderse legalmente la definición, pues, si lo hace, violaría los principios de contradicción, defensa y doble instancia, integradores del apotegma más genérico denominado debido proceso, por cuanto el delito agregado por

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el funcionario de segundo grado, así tenga sustento fáctico, habría pretermitido la primera instancia" (Se destaca). 3. Por las razones que vienen de exponerse, es claro que la censura debe prosperar, aunque no en los términos planteados por el demandante, pues acorde con el principio de residualidad que orienta las nulidades, según el cual su declaración se torna inexorable cuando no haya manera distinta de corregir el yerro, carecería de sentido decretar la ineficacia de lo actuado a partir inclusive del pronunciamiento de segunda instancia con el único propósito de eliminar una circunstancia de agravación no deducida en la calificación de primer grado, cuando ello puede verse subsanado en sede extraordinaria introduciendo los correctivos que el fallo amerite, máxime si ninguna discusión se presenta en torno a la apreciación probatoria o la declaratoria de responsabilidad efectuada por los juzgadores.

MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION redosifica la pena PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL : 02/05/2002 : Casa parcialmente : : : : :

Véase también en Internet :

excluyendo

agravante,

: Tribunal Superior del Distrito Judicial Cundinamarca VALBUENA SALCEDO, ANIBAL RICARDO Homicidio agravado 15262 Si

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**************************** SECUESTRO EXTORSIVO-Punibilidad-art.6 EXTORSIVO-Punibilidad

Decreto

2790/

SECUESTRO

Sobre este tema, que en múltiples ocasiones le ha sido propuesto a la Sala de manera similar, con razones idénticas a las examinadas en esta oportunidad y de manera unánime, se ha sostenido, que la sanción aplicable no es la del artículo 268 del C.P., sino la del 2790 de 1990, porque además de cumplirse con la descripción típica, concurren las otras exigencias especiales, esto es, que la acción se consumó dentro de la vigencia del citado decreto y que los fines perseguidos son los señalados en el artículo 268 ibídem*. La Corporación, con ponencia del doctor Jorge Aníbal Gómez Gallego, el 11 de agosto de 1999, hizo precisiones que por avenirse al asunto analizado, se insertan a continuación como sustento de esta decisión: "Es necesario advertir previamente que, en relación con el delito de secuestro extorsivo examinado en este proceso, la norma aplicable es la del artículo 6° del Decreto 2790 de 1990, acogido como legislación permanente por el artículo 11 del Decreto 2266 de 1991, dado que los hechos acaecieron el 19 de enero de 1993, y no es pertinente la Ley 40 del mismo año, que sustituyó aquellas disposiciones, pues ella apenas empezó a regir al día siguiente. Así entonces, el precepto procedente dice que el delito de secuestro se sancionará con prisión de veinte (20) a veinticinco (25) años y multa de un mil a dos mil salarios mínimos legales mensuales, entre otras alternativas comportamentales, cuando "persiga los objetivos enunciados en el artículo 268 del Código Penal". Y los objetivos que trae esta disposición, según los cuales el secuestro de una persona se califica como extorsivo, son los de "exigir por su libertad un provecho o cualquier utilidad, o para que se haga u omita algo, o con fines publicitarios o de carácter político".

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"Cuando las normas contienen expresiones afines tales como "perseguir objetivos", o "con el propósito", o "para", o "con fines", que corresponden a predicados de verbos rectores y denotan sólo finalidad y no necesariamente otra conducta concreta o realizada, con razón dice la dogmática jurídico-penal que tales manifestaciones se identifican como elementos subjetivos del tipo de secuestro extorsivo, distintos del dolo, que como tales no exigen su cristalización para que sea completa la tipicidad del delito. Desde luego que la adecuación típica del hecho punible de secuestro extorsivo sí exige un comportamiento externo y central de "arrebatar", "sustraer", "retener" u "ocultar" a una persona, pero no es necesario que se haya concretado, verbigracia, una exigencia económica, pues basta que el sujeto haya privado de la libertad a la víctima asistido de dicho propósito" __________________________________ * Bajo estas condiciones y en el sentido indicado, las providencias proferidas en los siguientes procesos: 13566, 12 de noviembre/99, M.P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda; 13555, diciembre 3/99, M. P. Dr. Alvaro Orlando Pérez Pinzón.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 02/05/2002 : No casa : Tribunal Nacional : Bogotá D. C. : GAITAN DE GARCIA, MARIA LUCERO : MONROY GUARNIZO, CAMPO ELIAS : Secuestro extorsivo : 11552 : Si

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**************************** FALSO JUICIO DE LEGALIDAD-Medio probatorio allegado sin requisitos/ DERECHO DE INFORMACION-Beneficios al procesado/ DEFENSA TECNICAInactividad contenciosa como estrategia defensiva/ DEFENSA TECNICAFacultad de ejercer distintas alternativas/ DERECHO DE DEFENSA 1. Del contenido de los artículos 322 y 377 del Decreto 2700 de 1991 (entonces vigente), y la sentencia de constitucionalidad C-150 de 22 de abril de 1993, resulta claro que el imputado solo podía ser interrogado en presencia de un defensor, y que esta exigencia no fue acatada en el caso sub judice. Pero los efectos invalidantes de esta informalidad no se extienden a toda la actuación procesal, como equivocadamente lo entiende el censor, sino solo a la prueba ilegalmente obtenida, en razón a que en nuestro sistema rige la cláusula de exclusión, de acuerdo con la cual, lo que se torna nulo es la prueba ilegal, no el proceso (artículo 29 de la Constitución Nacional). Un correcto planteamiento de la censura imponía, por tanto, orientar el ataque dentro del ámbito de la causal primera, cuerpo segundo, por error de derecho por falso juicio de legalidad (que se presenta cuando el juzgador le otorga validez a una prueba porque considera que cumple las exigencias legales de producción o incorporación al proceso, sin llenarlas, o cuando se la niega porque estima que no las reúne, cumpliéndolas), en procura de provocar la exclusión de la prueba ilegalmente obtenida del debate probatorio, y demostrar que sin ella, el sentido del fallo habría sido sustancialmente distinto.

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2. El funcionario judicial no está legalmente obligado a hacer esta clase de advertencias al imputado, ni su inobservancia está erigida en motivo de nulidad. 3. La ausencia de actos positivos de gestión no es elemento de juicio suficiente para afirmar la vulneración del derecho de defensa por ausencia de asistencia profesional, porque dicha actitud puede ser también expresión de una estrategia defensiva, tan válida como una sistemática y entusiasta postura controversial, y que por ello, cuando se plantea la violación de esta garantía como motivo de nulidad, no basta precisar que la defensa dejó de pedir pruebas o de interponer recursos, sino que es necesario demostrar que su inactividad dialéctica es manifestación inequívoca de indiferencia, desidia, o abandono de la gestión encomendada. 4. La ausencia de actos positivos de gestión no es elemento de juicio suficiente para afirmar la vulneración del derecho de defensa por ausencia de asistencia profesional, porque dicha actitud puede ser también expresión de una estrategia defensiva, tan válida como una sistemática y entusiasta postura controversial, y que por ello, cuando se plantea la violación de esta garantía como motivo de nulidad, no basta precisar que la defensa dejó de pedir pruebas o de interponer recursos, sino que es necesario demostrar que su inactividad dialéctica es manifestación inequívoca de indiferencia, desidia, o abandono de la gestión encomendada. ... Tampoco puede afirmarse ausencia de defensa técnica por la circunstancia de no haber presentado alegatos precalificatorios, ni sentencia anticipada, porque hacerlo, como acertadamente lo sostiene la Procuradora Delegada en su concepto, no era obligatorio, sino discrecional, y porque siendo actos de carácter dispositivo, como son en esencia los relacionados con el ejercicio del derecho de defensa, los abogados podían hacer o no uso de ellos. Además no puede perderse de vista que existen instituciones procesales a las que la defensa no puede acudir sin contar con la anuencia del procesado, como ocurre con la sentencia anticipada y la audiencia especial, aspecto que el casacionista omite tener en cuenta. En síntesis, puede decirse que la censura se sustenta en una simple divergencia de criterios sobre la forma como los abogados debieron orientar la defensa, y las peticiones que hicieron o dejaron de hacer, lo cual, como ha sido repetido reiteradamente por la Corte, carece de virtualidad para erigirse en motivo de nulidad de la actuación, porque siendo la abogacía una profesión liberal, su ejercicio en cada caso particular será necesariamente diferente, en cuanto dependerá de la formación académica, las concepciones jurídicas, la experiencia y ética profesionales, y también de la postura que pueda asumir el procesado frente a sus orientaciones o propuestas, entre otros factores. MAGISTRADO PONENTE:

DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 02/05/2002 : No casa : Tribunal Nacional : Bogotá D. C. : BONILLA LOPEZ, JORGE RAFAEL : Rebelión : 15107 : Si

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**************************** PRINCIPIO DE NO CONTRADICCION/ DEFENSA TECNICA-Facultad de ejercer distintas alternativas/ JUSTICIA REGIONAL-No audiencia pública/ JUSTICIA REGIONAL-Alegatos previos a la sentencia/ FALSO RACIOCINIO/ PRUEBALibertad probatoria 1. No es posible que se sostenga que un fenómeno no tuvo existencia y al mismo tiempo que el instituto no fue cabalmente desarrollado, es decir, se contraviene el principio lógico de no contradicción cuando se dice que una cosa es y no es de modo simultáneo.

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2. Si lo que podría generar la afectación de la garantía enervante de la legitimidad del proceso es el anómalo desempeño de quienes tuvieron a su cargo la misión de proteger y asistir al procesado, es deber del recurrente detallar si la irregularidad es producto de los obstáculos puestos para evitar que el defensor realizara una real intervención en el sentido indicado, o del abandono de la gestión encomendada de modo consensual o por designación oficiosa, siempre que no responda a una estrategia defensiva. ... A fin de demostrar un ejercicio contrario a la deontología de la profesión de abogado, no es suficiente con hacer comentarios generales que descubren un desacuerdo con la manera en que eventualmente fue ejercido el encargo de la defensa, sino que es preciso indicar cuáles fueron las pruebas que no se pidieron, de qué manera se podía contrainterrogar a los testigos, en qué sentido se podía interponer recursos, en tal forma que de acuerdo con las concretas posibilidades materiales que enseñe el proceso, la falta de solicitud de pruebas, la omisión en realizar contrainterrogatorios o en postular algún medio de impugnación, revelen por sí mismas que la defensa técnica fue adelantada de modo negligente y descuidado, con repercusión negativa en los intereses del reo. 3. Al tener una vigencia paralela a la normatividad ordinaria, esas disposiciones con las que el legislador pretendía enfrentar fenómenos de criminalidad considerados como de extrema gravedad y de gran perturbación del orden social, tuvieron incidencia en los procesos a cargo de los fiscales y jueces regionales, entre otros aspectos, el desarrollo diferente del rito en fases puntuales como la falta de debate público. Así como lo dijera la Sala en pretérita ocasión, no hay lugar a discusión que un proceso en el que se prevea la realización pública del debate, reporta mayores garantías. Por eso, la afectación a las mismas, por el hecho de que en ejercicio de su libertad de configuración legislativa el legislador ordinario o extraordinario suprima o regule de manera diversa los institutos procesales, debe mensurarse por la incidencia que en la efectividad de tales garantías reporte una política criminal de esa índole (sentencia del 18 de enero de 2001, radicación N° 14.190, M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego). Aquí el recurrente se duele, en concreto, no de que para el procedimiento correspondiente a la imputación que se formuló al procesado el legislador no haya contemplado la audiencia pública, sino de que el fiscal no hubiese intervenido en la fase antecedente a la expedición de la sentencia de primera instancia, tesis con la que traslada la discusión ya no al terreno de las implicaciones materiales que a la integridad de las garantías demoliberales irroga la supresión de tan vital fase, sino al ámbito de una omisión meramente operativa que toca con el cumplimiento de las obligaciones procesales a cargo de las partes. En el plano del procedimiento ordinario, conforme a la ley procesal vigente para aquel entonces, Decreto 2700 de 1991, la tensión dialéctica entre acusación y defensa se consolidaba en el juicio, puesto que el funcionario encargado de formularla -fiscalpasaba en condiciones de igualdad con la unidad de defensa -que se le oponía, obviamente-, a sustentar los cargos ante otro funcionario imparcial -juez-, quien los escuchaba en un acto denominado audiencia pública, rasgos que, entre otros, permitieron a no pocos teóricos sostener que el sistema procesal colombiano era acusatorio o, al menos, mixto con tendencia acusatoria. En los procesos de competencia de la justicia regional no tenía cabida la realización de la audiencia pública. Por este motivo, el legislador implementó mecanismos diferentes para dar paso a la sentencia. Debido a esa razón, en la etapa del juicio se agotaba primero la fase probatoria y, con posterioridad, se citaba para sentencia, de conformidad con el artículo 46 del mencionado Decreto 2790 de 1990, debiéndose correr traslado común por el término de 8 días al acusado, su defensor, a la parte civil y a los terceros incidentales. La alusión que ese precepto hacía del fiscal, correspondía a la denominación que antaño tenían los agentes del Ministerio Público, de suerte que era a éstos a quienes se les corría ese traslado en su despacho, de conformidad con la misma norma. La disposición en cita preveía la consecuencia que causaba el que el defensor no aportara el alegato correspondiente: relevársele del cargo para designarse uno de oficio, al que se le daba traslado por el mismo término de 8 días. Por parte alguna se mencionada al representante del órgano encargado de la acusación.

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Ahora, siendo que en virtud de la Constitución de 1991 las funciones de instrucción y juzgamiento quedaron asignadas a funcionarios diferentes, cabría preguntarse por las consecuencias que al proceso acarrearía que el fiscal acusador no presentase alegato con anterioridad a la sentencia, dentro de un proceso de competencia de los jueces regionales. ¿Acaso significaría que retiraba la acusación? ¿Esa omisión desquiciaba la estructura del proceso? Una respuesta afirmativa al primer interrogante no parece posible, pues, como se dijo, la acusación marcaba un derrotero a seguir, a la cual de manera necesaria debían ajustar su actividad todos los sujetos procesales, en la medida en que la ley no preveía mecanismos para ajustar sus términos en desarrollo del juicio; porque, además, con la ejecutoria de la resolución de acusación adquiría la calidad de sujeto procesal y perdía la dirección de la investigación y, en consecuencia, el control sobre el pliego de cargos que había formulado, notas comunes al proceso ordinario y al de competencia de los jueces regionales. Así las cosas, aunque preferible que lo hiciera, si en estas últimas actuaciones el fiscal no presentaba el alegato a su cargo, se originaba una irregularidad que no alcanzaba a repercutir en el entramado del proceso, pues seguía con vigencia el referente de la resolución de acusación. Como de la misma manera lo entendió el Delegado, una omisión de esa naturaleza a nadie más puede comprometer desde el punto de vista disciplinario que al propio fiscal, por desatender los compromisos inherentes a su cargo. 4. Si el defecto de apreciación de la prueba no tiene que ver con su materialidad, esto es, que ni es supuesta u omitida, ni se tergiversa o altera su contenido, sino con la formación de conclusiones absurdas, ilógicas o arbitrarias por desconocerse o violarse en el curso de pensamiento los postulados de la sana crítica, después de aprehender la expresión objetiva del medio de convicción, se configura un error de hecho por falso raciocinio. También ha explicado, en consecuencia, que la forma correcta de demostrar esa clase de yerro está en señalar cómo la aplicación errada de las pautas de la valoración judicial condujeron a unas inferencias epistemológicas desquiciadas, contrarias por completo a la verdad que emana del proceso; expresado de otro modo, el censor tiene que demostrar cuáles los postulados de la lógica, las reglas científicas o las pautas de la experiencia, que no fueron observados en el razonamiento que el funcionario hizo con base en un específico medio de prueba. 5. El ordenamiento procesal colombiano, al tiempo que estimula la apreciación en conjunto de las pruebas, consagra el principio de libertad probatoria, en aspectos tales como, precisamente, los que aluden a los elementos constitutivos del hecho o conducta punible (artículos 253 del Decreto 2700 de 1991, 237 del nuevo Código de Procedimiento Penal). MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 02/05/2002 : No casa : Tribunal Nacional : Bogotá D. C. : CAIZAMO CABRERA, DIONISIO : Rebelión, Homicidio, Secuestro simple agravado : 16169 : Si

Véase también en Internet :

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**************************** COLISION DE COMPETENCIA-Juzgado Especializado y penal municipal/ JUEZ DE EJECUCION DE PENAS/ EJECUCION DE LA SENTENCIA-Juez competente/ COLISION DE COMPETENCIA-Ley 733 de 2002/ EXTORSION La función de Juez de Penas la viene ejerciendo el mismo despacho judicial en cumplimiento de lo previsto en el parágrafo transitorio del artículo 79 del Código de

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Procedimiento Penal, dado que el condenado está privado de su libertad en la Cárcel Zaragoza de Soacha y que este municipio no cuenta con Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, tal y como se concluye luego de examinar el acuerdo 548 de 1999, por el cual el Consejo Superior de la Judicatura creó y organizó los circuitos penitenciarios y carcelarios en los Distritos Judiciales del país. Y piensa la Sala que el Juzgado Penal Municipal debe continuar en ese papel. La razón es sencilla. La ley 733 de 2002 modificó la competencia para el conocimiento de los delitos en ella relacionados y en atención a su vigencia inmediata produjo que los procesos en curso se remitieran a los Juzgados Especializados. Pero respecto de aquellos ya finalizados con sentencia condenatoria en firme, frente a los cuales el funcionario de instancia, a falta de Juez de Penas, venía ejerciendo como tal, las nuevas disposiciones no afectan la situación. Simplemente porque el parágrafo transitorio del artículo 79 del Código de Procedimiento Penal es el llamado a regular la situación y entiende la Sala que la norma, al referirse "a los jueces de instancia respectivos" lo hace al funcionario que dictó la sentencia de primera o única instancia, como explícitamente lo hacía el 15 transitorio del decreto 2700 de 1991 y lo señaló la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura en el acuerdo #54 de 1994. En conclusión, la competencia para la ejecución de la pena es del Juzgado Penal Municipal de Soacha, por ser el que dictó la sentencia de 1ª instancia y estar el condenado privado de su libertad en dicho municipio.* ______________________________ * En este mismo sentido Impedimento 19207 del 6 de marzo de 2002, M. P. Dr. Carlos E. Mejía Escobar.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION Soacha-

: 07/05/2002 : Declara competente al Juzgado 1 P. Municipal de

PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: : : : :

Véase también en Internet :

Cundinamarca : Juzgado 9 de Ejec. de P. y M. Bogotá D. C. LOPEZ NOPE, JESUS Tentativa de extorsión 19363 Si

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**************************** IMPEDIMENTO-Finalidad/ IMPEDIMENTO-Investigación penal 1. El instituto de los impedimentos se estatuyó con el fin de garantizar al conglomerado social que el funcionario judicial llamado a resolver el conflicto jurídico, es ajeno a cualquier interés distinto al de administrar una recta justicia y, en consecuencia, que su imparcialidad y ponderación no están afectadas por circunstancias extraprocesales. Por tal motivo, la manifestación de impedimento del funcionario judicial debe ser un acto unilateral, voluntario, oficioso y obligatorio ante la concurrencia de cualesquiera de las causales que de modo taxativo contempla la ley, para negarse a conocer de un determinado proceso.

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Igualmente, dicha manifestación impeditiva debe estar soportada dentro de los cauces del postulado de la buena fe que rige para todos los sujetos procesales y para el funcionario judicial, pues este instituto no debe servir para entorpecer o dilatar el transcurso normal del proceso penal o para sustraerse, indebidamente, a la obligación de decidir. 2. La vinculación jurídica de una persona al proceso penal ocurre cuando se le escucha en indagatoria o se le declara persona ausente, implicando que fue formalmente abierta la correspondiente instrucción. Por lo tanto, cuando al imputado o denunciado se le escucha en versión libre, en manera alguna puede considerarse vinculado a un proceso que aun no existe, por lo que no se configura el supuesto de hecho de la causal impeditiva. Al respecto ha dicho la Corte: "La finalidad de los impedimentos es preservar la independencia e imparcialidad de los funcionarios judiciales, a través de las causales taxativamente consagradas en el Código de Procedimiento Penal, cuyos motivos no se pueden hacer extensivos a situaciones que no se constituyen en riesgo para la recta y cumplida administración de justicia. "Tiene dicho la Corte que la investigación previa no es requisito para ascender a la etapa instructiva, ni su agotamiento se constituye en condición de validez de la actuación subsiguiente, ni resulta viable cuando se impone el ejercicio inmediato de la acción penal. En esas condiciones no se explica cómo el criterio del juzgador podría verse comprometido ni su actividad entorpecida, cuando aún no se ha determinado si procede o no el adelantamiento en su contra de una investigación penal"*.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Impedimento - Casación FECHA DECISION del trib,.

: 07/05/2002 : Declara infundado el impedimento de de unos MG. de Bucaramanga : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bucaramanga : GONZALEZ ARDILA, LUIS JAIME : GOMEZ QUINTERO, ALFREDO : Fabricación, trafic. y port. de armas de F.M. : 19328 : Si

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

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**************************** COLISION DE COMPETENCIA/ DELITOS CONEXOS/ UNIDAD PROCESAL/ COMPETENCIA POR CONEXIDAD La regla general que opera en nuestro sistema procesal penal, a la luz del artículo 89 del C. de P. P., es que por cada conducta punible, indistintamente del número de autores ó partícipes, se adelantará una actuación procesal. La excepción a esta obligación legal se encuentra en la figura de la conexidad, al tenor de la cual varias conductas se pueden investigar y juzgar conjuntamente, evento en el

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cual se aplicarán las normas sobre competencia por conexidad, previstas en el artículo 91 del C. de P. P. Consecuencialmente, cuando se rompe esa unidad procesal, entre otros casos, porque con relación a uno de los delitos o de los procesados se opta por el procedimiento de la sentencia anticipada, dejan de regir esas normas y recobran su vigencia las que regulan el factor objetivo y territorial de la competencia. En el presente asunto, el procesado (...) aceptó los cargos por el delito de rebelión, lo que determinó la ruptura de la unidad procesal, por lo que siendo ese punible de competencia del juez penal del circuito ordinario, ninguna razón existe para que se argumente que como se pueden tipificar otros reatos de competencia de los jueces especializados, deben ser éstos los que asuman su conocimiento, ya que aun aceptando que el delito de rebelión sea conexo, en este caso, con el de terrorismo, o con cualquier otro de competencia de los jueces especializados, esa conexidad dejó de ser factor determinante de la competencia, en razón del rompimiento de la unidad procesal, como claramente emerge del parágrafo del artículo 92 ibidem, según el cual la ruptura de la unidad procesal puede generar cambio de competencia. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION Guaduas-

: 07/05/2002 : Declara la competencia al juzgado promiscuo de

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: : : : :

Véase también en Internet :

Cun/marca. : Juzgado 1 P.C. E. Cundinamarca HERRERA CHOCONTA, OMAR FERNANDO Rebelión, Falsedad personal 19424 Si

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**************************** VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Aplicación indebida/ HOMICIDIO-Cónyuge/ PARENTESCO/ VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Falta de aplicación 1. Por la forma como está planteado el cargo, el censor pretende y consigue demostrar la violación directa del artículo 60 del decreto 100 de 1980, por aplicación indebida, ya que no alude a una variación errónea del contenido de la disposición legal, sino que parte del presupuesto de que dicho precepto no guarda relación con los hechos comprobados y, por lo tanto, no debió ser aplicado, expresando de ese modo un problema de subsunción y no de significado. ... Al tratar de sustentar la tesis de que "la ira fue desencadenada por una situación de celos", luego de que la víctima actuó como debía hacerlo, acudiendo a la Comisaría de Familia, lo que hizo el Tribunal fue reseñar pruebas indicativas de la existencia de una relación conflictiva, por las reiteradas agresiones físicas de (...) contra su esposa, que así apreció, mas no de una situación afectiva sobreviniente o novedosa, que constituyese el origen de la ira y le llevare a la agresión final, voluntaria y conscientemente ejecutada con consecuencias letales. De tal manera, el ad quem no sustentó la mitigación de la punibilidad en su análisis de los elementos de comprobación, que el casacionista repite parcialmente, pero no cuestiona; fue su peculiar entendimiento jurídico del precepto, ensayado bajo figuraciones teóricas, lo que le llevó a aplicarlo, en forma ostensiblemente indebida cuando había reconocido, en contrario, que la ira no fue causada por un comportamiento ajeno grave e injusto, meollo de lo que le reprocha el Fiscal impugnante. 2. En cadena se generaron los desaciertos, llevando a la Procuradora Delegada a observar si el afán por excluir la circunstancia de agravación estaría vivificando la

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monstruosa permisividad estatuida en el artículo 382 del Código Penal de 1936, para llegar a la conclusión de que los celos fantasiosos permitían trocar en venganza el respeto que erige la unión conyugal y hacer caso omiso de la única inferencia posible, que hacía imperativa la aplicación de la causal primera de agravación específica del homicidio doloso, estando perfectamente demostrada la existencia y permanencia del vínculo matrimonial. Para mejor proveer, pudo el Tribunal acudir a la jurisprudencia, que refiriéndose a la circunstancia de agravación en comento, precisa que el vínculo que da lugar a su aplicación ha de ser tomado en cuenta, no únicamente cuando subsiste el mutuo afecto, la comprensión y el amor, sino también en las relaciones en conflicto, tormentosas, inclusive surgiendo "de los celos, del desamor y la incomprensión, pero en la que sigue latente la existencia de los deberes propios del vínculo, así estos no se cumplan" (sentencia de noviembre 13 de 1991, M. P. Ricardo Calvete Rangel, citada por el Ministerio Público). Ante la manifiesta violación de la ley sustancial, por falta de aplicación del precepto que agrava el homicidio y eleva su pena cuando se comete en la persona del cónyuge, vínculo en este caso plenamente comprobado y aceptado por el ad quem, desestimado ante razones no fácticas sino pretendidamente jurídicas, también procede la casación por este segundo cargo. MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION

DR. NILSON E. PINILLA PINILLA : 07/05/2002 : Si casa, restablece agravante, excluye diminuente, redosifica pena : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Montería : MESTRA BARRIOS, DIOGENES SANTIAGO : Homicidio agravado : 14598 : Si

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INDAGATORIA-Cargos a terceros/ NULIDAD-Principio de trascendencia/ UNIDAD PROCESAL/ CASACION-Interés: Pretensión más gravosa al recurrente/ ERROR IN IUDICANDO-Error in procedendo: Técnica/ JUEZ DE EJECUCION DE PENAS-Competencia para resolver sobre el principio de favorabilidad/ PARTICIPACION-Interviniente: Rebaja de pena/ FAVORABILIDAD 1. La omisión de juramentar al imputado en la indagatoria cuando en su desarrollo presenta cargos contra terceros, no genera nulidad de esta diligencia, ni del proceso, puesto que el referido requerimiento no es condición de validez de dicho acto procesal. Todo lo contrario: la normatividad prohibe que la indagatoria sea recibida bajo juramento (artículo 357 citado), siendo su imposición violatoria del derecho a la no autoincriminación, consagrado en el artículo 33 de la Constitución Nacional. Lo que ocurre es que cuando el imputado decide presentar cargos contra terceros, asume la condición de denunciante, y es en dicho carácter, y no de indagado, que debe prestar juramento. Por eso, los efectos que puedan derivase de esta omisión, deben ser examinados frente a la validez o valor probatorio de las imputaciones realizadas sin el cumplimiento de esta exigencia, y no de cara a la indagatoria, porque el vicio recae sobre la imputación, o acto denuncia, por haber sido realizado sin el cumplimiento de las formalidades legales, no sobre la injurada. 2. No toda informalidad procesal genera nulidad de la actuación, y que su declaración en materia penal se rige, entre otros principios, por el de trascendencia, de acuerdo con el cual no basta que el vicio se presente, sino que es necesario acreditar que es

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sustancial, y que afectó las garantías de los sujetos procesales, o desconoció las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento, situación que la casacionista no se esfuerza en demostrar, y que tampoco surge de la irregularidad que plantea. 3. El principio de la unidad procesal, consagrado en el artículo 88 del Código Penal anterior (89 del actual) no es absoluto, y que su desconocimiento solo genera nulidad de lo actuado cuando conduce al cercenamiento de las garantías constitucionales. 4. El único argumento que esgrime en apoyo de su propuesta es que de constatarse que la firma del documento es auténtica, se estaría en presencia de una "falsedad material de servidor público en documento público", y no de "falsedad material de particular en documento público". ¿Pero esto favorece a la implicada? Desde luego que no. Si hipotéticamente aceptamos que la firma del documento espurio es verdadera, es decir, que corresponde a la persona encargada de suscribirlo, como lo plantea la demandante, se estaría en presencia de una falsedad ideológica en documento público, delito que tanto en el Código Penal anterior (ley 100 de 1980), como en el actual (Ley 600/2000), tiene adscrita penalidad superior a la prevista para la falsedad material de particular en documento público. Esto comportaría la imposición de una pena más alta a la acusada, porque en lugar de responder como determinadora de falsedad material, tendría que hacerlo por falsedad ideológica, con las implicaciones jurídicas que dicho aumento podría llegar a tener frente al subrogado de la condena de ejecución condicional, que le fue concedido, pretensión para la cual la casacionista carece de interés jurídico, por ausencia de agravio, pues el error denunciado, en vez de perjudicar a su protegida, la habría favorecido. 5. Basta retomar la afirmación que sirve de sustento a la censura (que la conducta es atípica por ausencia de daño), para advertir que lo realmente propuesto por la demandante no es un error de actividad o in procedendo, constitutivo de nulidad, sino uno in iudicando o de juicio, y que la vía de ataque escogida es por tanto equivocada, puesto que esta clase de desaciertos deben ser propuestos dentro del marco de la causal primera de casación. Dentro del ámbito de la tercera solo pueden ser planteados los vicios constitutivos de nulidad, es decir, los que atentan contra la estructura formal del proceso, o la garantía de los sujetos procesales, llamados por la doctrina y la jurisprudencia de actividad o in procedendo. A ellos alude el artículo 304 del Código de Procedimiento Penal de 1991 (306 del actual), y su configuración impone la enmienda del procedimiento afectado, no la absolución del procesado. Además de esta falencia en la selección de la causal, la casacionista omite precisar la clase de error cometido, si de raciocinio puramente jurídico, o de apreciación probatoria, y en este último caso, su naturaleza: si de hecho por falsos juicios de existencia, falsos juicios de identidad, o falso raciocinio; o de derecho por falsos juicios de legalidad, o falsos juicios de convicción. Tampoco relaciona las normas sustanciales violadas, ni precisa el sentido de la violación, y ninguna alusión hace a la trascendencia del yerro, dejando la censura huérfana de todo sustento. 6. El Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad estudiará la posibilidad de dar aplicación al principio de favorabilidad, en virtud del tránsito legislativo, concretamente en cuanto dice relación con la rebaja de pena prevista en el último inciso del artículo 30 del nuevo estatuto penal para el interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal, concurre a su realización, acorde con el alcance fijado a dicho precepto por la Corte en casación de 25 de abril del año en curso (Rad.12191), con ponencia del Magistrado doctor Carlos Eduardo Mejía Escobar (artículo 79.7 del nuevo Código de Procedimiento). MAGISTRADO PONENTE:

DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 09/05/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : HERNANDEZ DE ROJAS, JULIETA ISABEL : Falsedad material de particular en doc. púb. : 15653 : Si

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**************************** NULIDAD-Debido proceso, derecho de defensa/ PRUEBA-Ilegalmente incorporada: Técnica/ ALLANAMIENTO DE DOMICILIO/ VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY-Error de apreciación: Técnica/ INDICIO-Técnica para atacarlo en casación/ NARCOTRAFICO-Alternativas de consumación 1. Cuando se invoca la causal tercera de casación, corresponde al actor concretar la clase de nulidad, señalar sus fundamentos, las normas que se estimen infringidas y, precisar de qué manera la irregularidad repercutió definitivamente afectando el trámite surtido que culminó con la expedición de la sentencia impugnada, pues el recurso extraordinario, en cuanto a esta causal se refiere, no ha sido establecido para poner en evidencia cualquier clase de irritualidad sin trascendencia alguna dentro del proceso sino sólo aquellas que inexorablemente conducen a su invalidación. De esta suerte, ha sido dicho que si se alega violación del debido proceso, necesario resulta que el actor identifique nítidamente la irregularidad sustancial que alteró definitivamente la estructura del rito legalmente establecido; y, si de lo que se trata es de denunciar la violación del derecho de defensa, en la demanda se debe especificar la actuación que lesionó dicha garantía y su concreta incidencia en el fallo impugnado. En todo caso, cada uno de los cargos debe contener una petición acorde con la naturaleza de la nulidad invocada, indicando el momento a partir del cual la invalidación debe decretarse, y el señalamiento del funcionario al cual se habrá de remitir el proceso. 2. En materia de irregularidades cometidas en el proceso de formación probatoria, por desconocimiento de las ritualidades previstas por la ley para poder ser apreciados como pruebas los medios recaudados, reiteradamente la jurisprudencia ha sido clara en sostener que esta clase de reproches solamente pueden ser formulados con apoyo en la causal primera de casación, cuerpo segundo, pues el desacierto corresponde a los llamados vicios de juicio, no a los de actividad o in procedendo alegables al amparo de la causal tercera, para lo cual no solamente debe demostrar la existencia de la irregularidad, sino también que la prueba viciada ha sido materia de apreciación por el juzgador y demostrar la definitiva repercusión del yerro en la parte declarativa de la sentencia de segunda instancia, lo cual, por supuesto, entraña la carga de postular un ataque completo; esto es, indicando el mérito que habría de otorgarse al arsenal probatorio en que no concurre desacierto. Lo anterior se explica en cuanto la prueba irregularmente aportada trae prevista como consecuencia procesal su no apreciación por el juzgador, teniendo la Corte en sede de casación la posibilidad de dictar fallo de reemplazo prescindiendo de considerar los medios producidos ilegalmente, pues de llegar a demostrarse la presencia de errores en la apreciación probatoria, no tendría sentido decretar la invalidación de lo actuado, dado que unas tales irregularidades no trascienden en sus efectos invalidantes a las restantes actuaciones que integran el trámite. 3. Los setenta kilos de sustancia estupefaciente no fueron encontrados en el domicilio del procesado (...) sino dentro de un vehículo localizado en lugar abierto si bien ubicado en el mismo predio rural, aproximadamente a doscientos metros de la residencia, para cuyo registro la normativa constitucional y legal no exige orden de autoridad judicial ni que el funcionario que lo lleve a cabo tenga adscritas funciones de policía judicial, pues la garantía constitucional de la inviolabilidad del domicilio no tiene por objeto la simple protección de la propiedad privada sino la intimidad personal y familiar de los asociados, circunscrita a su sitio de residencia. 4. Si la denuncia en casación apunta a la violación indirecta de la ley sustancial, por errores originados en la apreciación probatoria, es de cargo del demandante indicar la norma sustancial transgredida, y precisar si a dicho desacierto se llegó por falta de aplicación o por aplicación indebida del precepto. Asimismo, cada uno de los cargos que se postulen con apoyo en la causal primera, cuerpo segundo, de casación, debe ser desarrollado hacia la demostración de haber incurrido el juzgador en errores de hecho en la apreciación de determinada prueba, por haber ignorado un medio allegado a la

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actuación o supuesto uno no recaudado (falsos juicios de existencia) o por haber desfigurado su sentido objetivo (falso juicio de identidad); o en errores de derecho derivados de haber apreciado un medio irregularmente aportado desconociendo los presupuestos establecidos en la ley para su aducción al proceso o la eficacia que le otorga (falso juicio de legalidad), o negado el mérito prefijado en ella o atribuido uno diverso (falso juicio de convicción). Y si de lo que trata la censura es de denunciar la transgresión de las reglas de la sana crítica, con igual rigor el demandante debe demostrar cómo el fallador se apartó de las leyes de la ciencia, los principios de la lógica o las reglas de la experiencia, en la apreciación de determinado medio de prueba. En todo caso, ha sido reiteradamente dicho por la Corte, compete acreditar al actor, cómo el desacierto que pone de presente, tuvo incidencia definitiva en el proferimiento del fallo que persigue derrumbar, y cómo su corrección, integrada a los restantes medios recaudados cuya ponderación por el juzgador no se cuestiona, daría lugar a la emisión de un fallo en sentido sustancialmente distinto del que se combate. 5. Aún de llegar a suponerse que la pretensión del casacionista es denunciar la configuración de errores probatorios en la apreciación de la prueba de indicios, era su deber acreditar si la equivocación se cometió respecto de los medios demostrativos de los hechos indicadores, la inferencia lógica, o en el proceso de valoración conjunta al apreciar su articulación, convergencia y concordancia de los varios indicios entre sí, y entre éstos y las restantes pruebas, para llegar a una conclusión fáctica desacertada. De manera que si el error radica en la apreciación del hecho indicador, dado que necesariamente éste ha de acreditarse con otro medio de convicción de los legalmente establecidos, necesario resulta postular si el yerro fue de hecho o de derecho, a qué expresión corresponde, y cómo alcanza demostración para el caso. Si el error se ubica en el proceso de inferencia lógica, ello supone partir de aceptar la validez del medio con el que se acredita el hecho indicador, y demostrar al tiempo que el juzgador en la asignación del mérito se apartó de las leyes de la ciencia, los principios de la lógica o las reglas de experiencia, haciendo evidente en qué consiste y cuál es la operancia correcta de cada uno de ellos, y cómo en concreto ésto es desconocido. Si lo pretendido es denunciar error de hecho por falso juicio de existencia de un indicio o un conjunto de ellos, lo primero que debe acreditar el censor es la existencia material en el proceso del medio con el cual se evidencia el hecho indicador, la validez de su aducción, qué se establece de él, cuál mérito le corresponde, y luego de realizar el proceso de inferencia lógica a partir de tener acreditado el hecho base, exponer el indicio que se estructura sobre él, el valor correspondiente siguiendo las reglas de experiencia, y su articulación y convergencia con los otros indicios o medios de prueba directos. Además, dada la naturaleza de este medio de prueba, si el yerro se presenta en la labor de análisis de la convergencia y congruencia entre los distintos indicios y de éstos con los demás medios, o al asignar la fuerza demostrativa en su valoración conjunta, es aspecto que no puede dejarse de precisar en la demanda, concretando el tipo de error cometido, demostrando que la inferencia realizada por el juzgador transgrede los postulados de la sana crítica, y acreditando que la apreciación probatoria que se propone en su reemplazo, permite llegar a conclusión diversa de aquella a la que arribara el sentenciador, pues no trata la casación de dar lugar a anteponer el particular punto de vista del actor al del fallador, ya que en dicha eventualidad primará siempre éste, en cuanto la sentencia se halla amparada por la doble presunción de acierto y legalidad, siendo carga del demandante desvirtuarla con la demostración concreta de haberse incurrido en errores determinantes de violación en la declaración del derecho. Es en este sentido que el demandante debe indicar en qué momento de la construcción indiciaria se produce, si en el hecho indicador, o en la inferencia por violar las reglas de la sana crítica, para lo cual ha de señalar qué en concreto dice el medio demostrativo del hecho indicador, cómo hizo la inferencia el juzgador, en qué consistió el yerro, y qué grado de trascendencia tuvo éste por su repercusión en la parte resolutiva del fallo (Cfr. Sent. Casación de agosto 2/2001. M.P. Arboleda Ripoll. Rad. 12062). 6. Los actos de introducir al país, sacar de él, transportar, llevar consigo, almacenar, conservar, elaborar, vender, ofrecer, adquirir, financiar o suministrar a cualquier título droga que produzca dependencia, comportan la realización de delito autónomo así se trate de actuaciones concatenadas y progresivas hacia un fin determinado, se

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constituyan pasos previos para ejecutar el siguiente, o se ejecuten de manera individual o como parte de la distribución de tareas en una empresa criminal. En este caso, el juzgador encontró acreditado que (...) fue sorprendido en momentos en que conservaba setenta kilos de cocaína, lo que indica que llevó a cabo una de las conductas descritas por el artículo 33 de la ley 30 de 1986 y en tal medida lo condenó en calidad de autor, aplicando debidamente lo normado por el artículo 23 del Decreto 100 de 1980. MAGISTRADO PONENTE:

DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 09/05/2002 : No casa : Tribunal Nacional : Bogotá D. C. : MORENO GARCIA, LUIS DOMINGO : Violación a la Ley 30/86 : 14934 : Si

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**************************** JUSTICIA REGIONAL-Reserva de providencias/ INVESTIGACION INTEGRALObligación de investigar lo favorable como lo desfavorable al imputado/ TESTIMONIO-Credibilidad/ PRUEBA-Valoración probatoria 1. El cargo impone diferenciar dos situaciones que el recurrente identifica de manera interesada e incorrecta desde el punto de vista jurídico y del alcance que les asigna. Tales aspectos hacen referencia, de una parte a las providencias y oficios emitidos para ordenar y practicar la interceptación, y de otra, las actas que registran la trascripción del contenido de las llamadas interceptadas, dos facetas a las que se hará alusión por separado en los párrafos siguientes. El artículo 342 del decreto 2700 de 1991, vigente a la época de la actuación censurada en la demanda de casación, autorizaba al funcionario judicial mantener en reserva las providencias que ordenaran, entre otras, la interceptación de comunicaciones telefónicas, por el tiempo que se considerara necesario para impedir que se interfiriera el desarrollo de la diligencia. 2. La no verificación de las citas hechas en el proceso, la omisión de pruebas, o la negación de las solicitadas por los sujetos procesales, no necesariamente conducen a la violación del principio de investigación integral. Para que así ocurra, aquéllas situaciones han de provenir de actuaciones de los funcionarios judiciales que constituyan arbitrariamente una inactividad o un obstáculo para ejercer el derecho de defensa, como por ejemplo la negación de pruebas. Este proceder corresponde a un desacato al deber impuesto a los servidores públicos encargados de administrar justicia en el inciso final del artículo 250 de la C.N. y a la norma rectora de la ley procesal penal actual prevista en el artículo 20, la que en la legislación derogada correspondía al artículo 333. El deber del funcionario judicial de garantizar una investigación que se vincule con lo favorable y desfavorable para el procesado, como en el asunto sub examine se reclama, no conduce a exigencias tales que impliquen el desconocimiento de las reglas de la lógica o de las posibilidades. ... El recurrente estaba en el deber de suministrar la información exigida para la evacuación de las declaraciones de (...), está colaboración con la administración de justicia, inherente al deber de lealtad procesal, fue omitida, luego mal puede ahora increparse la falta de allegamiento de tales pruebas a la conducta de los instructores o juzgadores, cuando el obrar de éstos estuvo ajustado a derecho.

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3. La remembranza de conceptos doctrinarios de Fiore o Enrique Atavilla sobre la apreciación del testimonio de los militares o la sola circunstancia de pertenecer aquéllos a éstas fuerzas del orden no conducen al establecimiento de la tacha que se les endilga a los declarantes para descalificar su credibilidad y el desconocimiento de las reglas de la sana crítica. 4. No constituye motivo reclamable en casación la mera disparidad de criterios entre la valoración realizada por los jueces y la pretendida por los sujetos procesales, sino la comprobada contradicción entre aquélla y las reglas que informan la valoración racional de la prueba. Ignorando estos postulados, el demandante pretende que la Sala opte por su criterio, con desconocimiento de lo expresado en la sentencia, cuando ésta llega amparada por la presunción de acierto y legalidad. Este es un punto de vista distinto al del Tribunal, pero que en sí mismo no tiene aptitud para demostrar el error imputado a la sentencia. MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 09/05/2002 : No casa : Tribunal Nacional : Bogotá D. C. : MANRIQUE PARADA, NELSON : RONDON GOMEZ, ROMUALDO : Tentativa de extorsión, Secuestro extorsivo : 15899 : Si

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**************************** COLISION DE COMPETENCIA-Garantiza COMPETENCIA A PREVENCION

la

legalidad

del

juzgamiento/

1. Debe insistir la Sala sobre la cautela y serenidad que deben tener los jueces al proponer y aceptar una colisión de competencias, pues este excepcional instituto no se encuentra establecido como fácil expediente para obviar el conocimiento de un proceso, sino como medio para garantizar la legalidad del juzgamiento previendo una errada asignación de competencia que pueda atentar contra el debido proceso. Por ello, es imperativo que sólo se acuda a esta vía cuando en la medida de lo posible, en el proceso ya exista la prueba suficiente para determinar sin equívocos la competencia, pues mientras esto no suceda carece de fundamento afectar el trámite proponiendo colisiones cuando como en el presente evento de la práctica de una prueba puede surgir una situación distinta, pues teniéndose certeza sobre el sitio exacto del accidente de tránsito, esto es por la carretera que de Barranquilla conduce a Cartagena en la ruta 90 A, kilómetro 50 + 900 metros, basta determinar a qué comprensión territorial corresponde dicho punto. 2. Por esta misma razón, no tiene justificación plausible el argumento esgrimido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Barranquilla para declinar su competencia, pues no es cierto que el lugar exacto de los hechos no esté determinado como para concitar la aplicación de la preceptiva que regula la competencia a prevención establecida únicamente para los tres eventos referidos en el artículo 83 del Código de Procedimiento Penal, a saber: Cuando la infracción se cometió en varios lugares, o en lugar incierto o en el extranjero. La claridad y taxatividad del precepto no permite, que el juez por vía de interpretación involucre otras situaciones, debido a que para los demás casos deben aplicarse las normas generales sobre competencia, de tal manera que si en un proceso, como sucede en éste, aparece un factor determinativo de competencia, no interesa el lugar donde se abrió la investigación o donde se realizó el levantamiento del cadáver, pues tales actuaciones no confieren competencia al funcionario del lugar donde las mismas se ejecutan cuando está determinado espacialmente el sitio exacto donde ocurrió el hecho punible.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 14/05/2002 : Atribuye cto. al Juzgado 2 P.C. de Barranquilla : Juzgado 5 P.C. : Cartagena : MURRA LARA, JHONY : Homicidio culposo : 19405 : Si

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**************************** EJECUTORIAS PARCIALES/ LIBERTAD PROVISIONAL-Competencia en casación-Reforma de la ley 553 de 2000/ REDENCION DE PENA/ COLISION DE COMPETENCIA El fallo de segundo grado es de naturaleza indivisible y la trayectoria que sigue hacia su firmeza es única, aunque sea plural el número de afectados con él; de ahí que si alguno de los condenados impugna en casación, el asunto en su integridad pasa a conocimiento de la Corte Suprema de Justicia; con la salvedad que ninguno de los procesados que estuviese privado de la libertad quedará a disposición de la Sala de Casación Penal, puesto que, mientras se define la casación, los asuntos inherentes a la libertad deben ser resueltos por el juez de primera instancia, de conformidad con el artículo 19 transitorio de la Ley 553 de 2000. El legislador no prevé la posibilidad de ejecutorias parciales o fragmentarias del fallo de segunda instancia; y ello es así para guardar concordancia lógica con algunos principios esenciales de procedimiento y de la casación: La unidad procesal, cuya ruptura no está prevista por el artículo 92 del Código de Procedimiento Penal, para la eventualidad en que solo algunos de los condenados interpongan el recurso extraordinario. La fuerza vinculante del fallo para todas aquellas personas involucradas en su parte resolutiva. Las sentencias de instancia conforman una unidad jurídica inescindible cuando convergen en el mismo sentido; su ejecutoria es única y se verifica en el mismo momento; razón adicional para que sus efectos no puedan separarse para unos y otros, según hubiesen interpuesto o no el recurso de casación. El momento y los efectos de la ejecutoria de una sentencia impugnada en casación. La firmeza de la decisión judicial y el surgimiento de los efectos que siguen a la cosa juzgada -condenatoria o absolutoria- coinciden con la firmeza de la sentencia de casación. Ésta queda ejecutoriada el día en que es suscrita por los dignatarios de la Sala de Casación Penal, salvo cuando sustituya la sentencia materia del recurso extraordinario, caso en el cual deberá notificarse, aún cuando en su contra ya no procedan recursos. En materia penal únicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales en forma definitiva, vale decir la de casación cuando se hubiese tramitado el recurso extraordinario, tienen el carácter de antecedente (artículo 248 de la Constitución Política). La "aplicación extensiva", común para la casación y para la acción de revisión. En los términos del artículo 229 del Código de Procedimiento Penal, consiste en que la decisión que adopte la Corte Suprema de Justicia "se extenderá a los recurrentes y a los no recurrentes y accionantes, según el caso." En varias oportunidades la Corte Suprema de Justicia ha dilucidado el tema relativo a la determinación de la competencia para resolver solicitudes de libertad, redención de pena y redosificación punitiva por favorabilidad, distinguiendo los eventos en los cuales el fallo está en firme, o si todavía no alcanza fuerza ejecutoria.

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En auto del 19 de marzo de 2002 (radicación 17.283), con ponencia de quien ahora funge en la misma calidad, la Sala expresó: "3. Nótese que, con sujeción a la legislación vigente, ni lo atinente a la libertad del procesado, ni a la aplicación de la ley penal más favorable se encuentra entre las excepciones que habilitarían a la Sala para estudiar incidentes de esa naturaleza, antes del fallo que resuelva el fondo del recurso extraordinario de casación, si a ello hubiere lugar." "La aplicación preferencial de la norma penal favorable, derecho fundamental de los procesados, en la mayoría de los casos incide en la libertad, tanto que, muchas veces, con ocasión de un precepto más favorable los detenidos alcanzan los requisitos para recuperar su libertad física." "Debido a ello, el juez competente para resolver solicitudes relativas a la libertad del procesado es el mismo llamado a decidir las peticiones que involucren el principio de favorabilidad, originado en la sucesión de la ley penal sustantiva, y de la ley procesal penal con efectos sustantivos." "4.. Si se trata de una petición de libertad, redención de pena por trabajo, estudio o enseñanza, o redosificación de pena por favorabilidad, elevada mientras el recurso de casación se encuentre en trámite, en principio y en términos generales la Sala de Casación Penal no es competente para resolverla de plano, pues según las circunstancias corresponde al juez de primera instancia, al juez de ejecución de penas, o se difiere hasta el fallo, como se verá:" "4.1. El Juez que profirió la condena en primera instancia. De conformidad con el artículo 19 transitorio de la Ley 553 de 2000, que conserva su vigencia a pesar de haber empezado a regir el nuevo Código de Procedimiento Penal, es el Juez de primera instancia el competente para resolver peticiones relativas a la libertad que formulen los procesados cuya casación se encuentra en trámite, quedando abarcadas dentro del concepto genérico de libertad las solicitudes de redención de pena destinada a la demostración de requisitos para acceder a beneficios administrativos, redosificación de la condena por favorabilidad, libertad provisional, etc." "El reconocimiento de redención de pena por trabajo, estudio o enseñanza, de suyo y en todos los casos influirá en los cómputos indispensables para que un interno acceda a los beneficios administrativos y finalmente pueda recuperar su libertad. Por ende, bajo estas premisas, el Juez de primera instancia es el competente para resolver las solicitudes de redención de pena de los procesados cuya casación se encuentre en trámite." "4.2. El Juez de ejecución de Penas y Medidas de Seguridad. A este funcionario, según lo señalado en el numeral 7° del artículo 79 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), compete resolver las peticiones relativas a la libertad del procesado o sobre favorabilidad, en aquellos eventos en los cuales el trámite posterior al fallo de segunda instancia se hubiese sujetado a las previsiones de la Ley 553 de 2000 entonces vigente, puesto que bajo la égida de esta preceptiva dicho fallo quedaba ejecutoriado el día en que fuere proferido." "En este caso la determinación de la competencia deriva de la ejecutoria del fallo de segunda instancia, situación que se mantiene incólume puesto que únicamente rigen hacia el futuro -no retroactivamente- los efectos derivados de los fallos de inexequibilidad de algunas de las disposiciones de Ley 553 de 2000, declarada por la Corte Constitucional en las sentencias C-252, C-260 y C-261 de 2001." "4.3. Se difiere hasta el fallo. Si la solicitud de aplicación del principio de favorabilidad tiene como único objetivo la redosificación de la pena, sin estar vinculada a petición de libertad ni a los beneficios administrativos consagrados en el Código Penitenciario y Carcelario (Ley 65 de 1993), la Sala de Casación Penal debe abstenerse de realizar los análisis pertinentes y, mientras no varíe el sentido de la petición, difiere el estudio propuesto al fallo que resuelva el recurso extraordinario de casación, si a ello hubiere lugar." "No sobra advertir que hasta tal pronunciamiento de la Corte, si el procesado o su defensor pretenden la aplicación favorable de las normas del actual estatuto punitivo, vinculándola a los beneficios administrativos o a alguna causal de libertad, para cuya

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decisión resulte necesaria la readecuación de la pena, la solicitud respectiva deberá ser elevada al Juez de primera instancia." ... Entonces, de conformidad con el artículo 19 transitorio de la Ley 553 de 2000, es el Juez de primera instancia el competente para resolver peticiones relativas a la libertad que formulen los procesados cuya casación se encuentra en trámite, quedando abarcadas dentro del concepto genérico de libertad las solicitudes de redención de pena destinada a la demostración de requisitos para acceder a beneficios administrativos, redosificación de la condena por favorabilidad, libertad provisional, etc. Aunque en muchos casos una solicitud de redención de pena no va unida a una pretensión inmediata de libertad, el reconocimiento de la redención, que pertenece exclusivamente a la órbita del juez, si está directa e inherentemente vinculado a las posibilidades de completar los requisitos para obtener la libertad. La redención de pena comporta la aplicación del sistema penitenciario progresivo, contemplado en el Código Penitenciario y Carcelario (Ley 65 de 1993), traducido en el otorgamiento de beneficios consecutivos a los reclusos, que inicia con el permiso de setenta y dos horas, y va avanzando hasta culminar, luego de una serie escalonada de prerrogativas intermedias, con la libertad provisional, condicional, preparatoria o definitiva, según el caso concreto. El reconocimiento de redención de pena por trabajo, estudio o enseñanza, de suyo y en todos los casos influirá en los cómputos indispensables para que un interno acceda a los beneficios administrativos y finalmente pueda recuperar su libertad. Por ende, bajo estas premisas, el Juez de primera instancia es el competente para resolver las solicitudes de redención de pena de los procesados cuya casación se encuentre en trámite, igualmente en virtud del artículo 19 transitorio de la Ley 553 de 2000. Teniendo en cuenta las incidencias del cambio de legislación penal y procesal penal, y que el asunto se encuentra en trámite de casación, las decisiones que adopte el Juez de primera instancia con ocasión de la favorabilidad, si a ello hubiere lugar, tendrán carácter provisional y así deberá declararlo en la parte resolutiva de los autos respectivos, puesto que la determinación de los diversos tópicos del proceso únicamente cobrará carácter definitivo al fallarse el recurso extraordinario. La solución anterior se ajusta al debido proceso, pues deja a salvo el principio de la doble instancia, al garantizar a los sujetos procesales la posibilidad de interponer recursos ordinarios contra los autos que estimen lesivos de sus derechos, si les surge interés jurídico ante una redención o redosificación cuyo cálculo no comparten. En todo caso, el Juez de primera instancia, e igualmente el Tribunal Superior si interviniere, deberá remitir copia de los autos donde resuelva sobre peticiones de tales especies, con el fin de tenerlas en cuenta al momento de fallar la casación, y de este modo armonizar la actividad de los distintos funcionarios judiciales que intervienen en el proceso penal. No está por demás aclarar que, por excepción, aunque el asunto se encuentre en casación, la competencia para resolver peticiones de redención de pena, libertad provisional y aplicación de la ley penal más favorable radica en el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad. Esto ocurre exclusivamente cuando la sentencia condenatoria de segunda instancia hubiese quedado ejecutoriada al ser suscrita por los magistrados del Tribunal Superior. Vale decir, en vigencia de la Ley 553 de 2000, la cual se extendió entre el trece (13) de enero de 2000, fecha de su publicación en el Diario Oficial, y el 17 de marzo de 2001, puesto que el día anterior se verificó la notificación por estado de la Sentencia C-252 de 2001, mediante la cual la Corte Constitucional declaró inexequibles algunas disposiciones de dicha Ley, entre ellas las relativas a la procedencia de la casación. Lo anterior, por cuanto la Sentencia C-252 de 2001 produce efectos únicamente hacia el futuro, dado que la Corte Constitucional no hizo manifestación en contrario. (Confrontar los autos del 22 de octubre de 2001, radicación 18.631, M.P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote; y radicación 18.582, M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego)

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION Bogotá PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

: 14/05/2002 : Declara la competencia del Juzgado 27 P.C. de : : : : :

: Juzgado de Ejec. de Penas y M. Cartagena PONCE CHARRIA, JHON JAIRO Hurto calificado y agravado, Homicidio agravado 19230 Si

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**************************** PRUEBA/ EXTRADICION-Prueba/ EXTRADICION-Lugar de comisión del delito/ EXTRADICION-Prueba-Legalidad del trámite del proceso en el país requirente/ EXTRADICION-Prueba-Marco jurídico que ha de regular el trámite 1. El tema de prueba en el trámite de extradición se encamina y se limita a establecer el cumplimiento de los requisitos que se han de cotejar para la emisión del concepto que le asigna la ley a esta Colegiatura, valga decir que dentro de una revisión relacionada con la doble incriminación, la identificación plena del capturado como la persona requerida, y el lleno de las restantes exigencias impuestas por la ley de procedimiento penal a este respecto. Los requisitos a examinar tienen que ver, entonces, con: a) la identificación plena del capturado como la persona requerida; b) que en el exterior se haya proferido resolución de acusación o su equivalente; c) que exista doble incriminación, lo que equivale cotejar que la conducta por la cual se requiere en extradición tenga correspondencia en la legislación penal colombiana, y que el quantum punitivo señalado sea correspondiente con los topes que el derecho nacional exige para que sea operable la entrega. 2. El lugar donde ocurrieron los hechos en que se enraíza la solicitud de extradición, es un tema extraño al objeto del concepto, habida consideración de que tal aspecto no hace parte de ninguno de los requisitos previstos en el artículo 520 del Código de Procedimiento Penal, señalados precedentemente*. 3. En el trámite que le corresponde con ocasión a la solicitud de extradición, no se alberga la posibilidad de realizar debates en torno a la validez o mérito a la prueba recaudada por las autoridades extranjeras sobre el punto que interesa al libelista (el lugar de su realización y la eventual anfibología en la formulación de los cargos), pues tales aspectos corresponden a la órbita exclusiva y excluyente de las autoridades del país que eleva la solicitud, y su postulación debe hacerse al interior del respectivo proceso con el ejercicio de los recursos e instrumentos que contemple la legislación del Estado requirente. 4. En un trámite de extradición que se hace en ausencia de Tratado, según el concepto de la Cancillería, la fuente de la actuación es la ley, no figurando dentro de la ley que señala los requisitos de actuación el que echa de menos el señor defensor, pues, cabe advertir que ante la inexistencia de una ley aprobatoria de convenio alguno entre

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Estados Unidos y Colombia en materia de extradición, resulta aplicable la normatividad prevista en el Código de Procedimiento Penal. _____________________ * EN IGUAL SENTIDO SE REFIRIÓ LA CORTE CONSTITUCIONAL EN SENTENCIA C- 1106 DE 2000

MAGISTRADO PONENTE: Auto Extradición FECHA DECISION expediente PAIS REQUIRENTE: REQUERIDO PROCESO PUBLICADA

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS : 14/05/2002 : Niega nulidad solicitada, niega : : : :

Véase también en Internet :

devolución

de

Gobierno de Estados Unidos de América RESTREPO ISAZA, MARTHA NUBIA 16707 Si

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**************************** ACCION DE REVISION-Requisitos/ HECHO NUEVO-Minoría de edad/ ACCION DE REVISION/ INIMPUTABILIDAD 1. No es la demanda de revisión un escrito de libre confección, así lo ha precisado la jurisprudencia desde antiguo, al destacar que su elaboración está revestida de aquellas exigencias que le son propias acorde con la finalidad que ella persigue, esto es, procurar la remoción de la cosa juzgada, propósito para el cual el propio ordenamiento procesal penal ha señalado los requisitos que debe contener para que sea admisible una vez instaurada. Así, el artículo 234 del Decreto 2700 de 1.991, bajo cuya vigencia se impetró la demanda en este caso, era muy claro en señalar (tal y como en términos sustancialmente iguales lo hace el artículo 222 de la Ley 600 de 2.000) aquellos presupuestos inherentes al libelo sustento de esta acción, fijando en efecto que la misma debe contener la determinación de la actuación procesal cumplida dentro del asunto cuya revisión se procura y la identificación de la autoridad que emitió el fallo, el delito por el que se procedió, la causal que se invoca y los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya la solicitud, así como la relación de las pruebas que se aportan para demostrar los hechos de la petición y, finalmente, copia o fotocopia de los fallos de instancia, o de la decisión preclusiva o cesatoria correspondiente, con la imprescindible constancia de su ejecutoria. 2. Aun cuando no establece la revisionista ningún nexo entre las fotocopias allegadas y la causal esgrimida, como que se estaría frente a una típica argumentación implícita, ha estimado suficiente aportar y reseñarlas como pruebas, sin dilucidar una cualquiera de las dos hipótesis a que se contrae la causal esgrimida, sobre la reiterada base de que el procesado era inimputable para el momento de los hechos, siendo pertinente a este propósito acotar con la doctrina de la Sala que realmente, la accionante "plantea como causal la consecuencia de la misma, refundiendo en un solo tema el resultado con la causa. El motivo de revisión previsto en la causal no es la inimputabilidad supuesta de su poderdante, sino la existencia de un hecho nuevo o de una prueba novedosa que demuestre que la persona condenada tenía esa condición. En tal sentido, la inimputabilidad o la inocencia son el thema probandum al que el legislador liga la conducencia de la prueba novedosa o la pertinencia del hecho nuevo que se invoca como causal de revisión, por lo que los juicios respectivos de una y otro están referidos

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específica y exclusivamente a uno de esos dos propósitos" (Auto, 16 de diciembre de 1.999, M.P. Dr Carlos Eduardo Mejía, Rad. 14.271). Así las cosas, como ya se advirtió, además de que la demandante no motivó la viabilidad de la revisión en alguna de las dos alternativas de hecho o prueba nuevos, pues aun cuando se afirma la existencia de una correlación entre ambos, es indispensable escindir en el fundamento de cada una a cuál posibilidad acude el demandante, de otro lado, indiscutiblemente, la fecha de nacimiento del procesado, que se entendería constitutiva del hecho nuevo conducente a revelar su edad, no fue ajena al conocimiento de los investigadores y jueces, pues por el contrario, de la misma obraba constancia procesal, no siendo admisible la implícita presentación que la demandante hace al destacar su presunta novedad, ya que en medio de la confusión de sus argumentos se verifica exactamente lo contrario, negándose así su carácter ex novo, reflejándose en su lugar un antecedente que ha debido servir para confrontar la sentencia antes de que obtuviera la definición que otorga la res iudicata, mas no por vía de esta acción extraordinaria que, en condiciones semejantes deviene inadmisible.

MAGISTRADO PONENTE: Acción de Revisión FECHA DECISION presentada PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE : 14/05/2002 : Reconoce : : : : :

Véase también en Internet :

apoderada,

inadmite

la

demanda

: Tribunal Superior del Distrito Judicial Montería MARTINEZ VARGAS, LUIS GABRIEL Acceso carnal violento 18066 Si

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**************************** INDICIO-Inferencia lógica En lo que respecta al ataque que dirige contra la prueba indiciaria, no dice si lo orienta contra la prueba del hecho indicador, contra el proceso intelectual valorativo de la inferencia lógica o contra su apreciación conjunta, al considerar su gravedad, convergencia y concordancia. Si se entiende que quiso orientarlo contra la inferencia lógica, se encuentra que no muestra cuál fue el falso raciocinio en que incurrió el sentenciador, esto es, cuáles fueron los principios de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de la experiencia común vulnerados, de qué manera lo fueron y cómo ese desatino lo llevó a declarar una verdad distinta a la que revela el proceso, limitando la exposición a cuestionar la credibilidad otorgada por el Tribunal a unos medios de convicción y negado a otros, sin percatarse que ello no configura error demandable en casación, dentro del sistema de la persuasión racional que nos rige, y a oponerse a sus conclusiones probatorias, desconociendo que las de aquél prevalecen, por llegar la sentencia a esta sede amparada por la doble presunción de acierto y legalidad. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO PROCESADO DELITOS

: 14/05/2002 : Inadmite la demanda y declara desierto el recurso : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Neiva : PATIÑO TRUJILLO, JAIME ANDRES : GUEVARA, GIOVANY : SANCHEZ, JOSE TRINIDAD : Tentativa de homicidio

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PROCESO PUBLICADA

: 17450 : Si

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**************************** DEMANDA DE CASACION-Extemporánea/ DEMANDA presenta ante la autoridad que profirió la sentencia

DE

CASACION-Se

Dada la fecha en que fue proferido el fallo de segunda instancia en este proceso, esto es, el 4 de abril de 2.001, el procedimiento atinente al recurso de casación se encontraba regulado por aquellas disposiciones originales del Decreto 2700 de 1.991 que recobraron vigencia una vez se produjeron los fallos de inexequibilidad respecto de la Ley 553 de 2.000, por tanto, dicho recurso debía interponerse dentro de los 15 días siguientes a la última notificación de la sentencia, esto es, hasta el 11 de mayo, fecha esta en que, en forma oportuna, el defensor del procesado impetró la impugnación extraordinaria. Vencido tal período y admitida la casación, también con acierto y adecuado trámite, el Tribunal Superior de Neiva corrió traslado por el término de 30 días comprendidos entre el 24 de mayo y el 10 de julio, como último día, para que se aportara la demanda. Pues bien, en el sistema aplicado por el Tribunal, que corresponde estrictamente al regulado en la Ley 600 de 2.000 y aquellas disposiciones del Decreto 2700 de 1.991 vigentes en esta materia (Auto 22 de octubre de 2.001 Rad. 18.631), surge claro que uno es el término para la manifestación de inconformidad con la decisión, o lo que es igual, para la interposición del recurso de casación y otro el plazo señalado para la expresión de los motivos de la impugnación, es decir, para sustentarlo mediante la presentación de la demanda correspondiente. El plazo fijado como condición de tiempo para la oportuna incorporación al expediente del libelo sustento de la casación, vencía en este caso, como queda visto, el 10 de julio de 2.001. En esta fecha, sin embargo, el defensor de la procesada no aportó el escrito pertinente ante la autoridad que había señalado perentoriamente y de acuerdo con la ley, cuál era el término de su preclusión. Queriendo suplir el ejercicio que le imponía dicha actividad procesal, el actor remitió vía fax desde Pitalito a la ciudad de Neiva, en tres folios, un introito de presentación de la demanda y las dos primeras páginas de ésta, faltando dos minutos para las seis de la tarde del día 10 de julio en que finiquitaba el plazo señalado y acudió ante la secretaría del Tribunal el 11 al medio día, anexando el libelo, queriendo entonces acreditar la oportuna aducción del mismo mediante la nota de presentación personal hecha ante una autoridad judicial de Pitalito el 10 de julio. Sobre estos antecedentes se tiene que tanto la manifestación de inconformidad, como los motivos en que ella se funda (demanda), deben ser expresadas ante el funcionario que conoce de la actuación y una y otra para efectos procesales sólo pueden considerarse presentadas el día en que son recibidas por el despacho de su destino (artículo 84 del C. de P.C. Modificado. D.E., 2282/89, artículo 1º Num.36) y si el actor opta por remitir la demanda de casación desde el lugar de su residencia, como también lo prevé dicho Estatuto en el artículo 373 (Modificado. D.E. 2282/89, art. 1º, num.188), la misma "se tendrá por presentada en tiempo si llega a la secretaría antes de que venza el término del traslado". Por tanto, la incorporación al expediente de los referidos tres folios vía fax el día en que vencía el término para la presentación de la demanda, no puede en modo alguno tenerse por el libelo sustento de la casación y el aporte al día siguiente del integral texto de la misma, lo fue desde luego en forma tardía. Siendo en consecuencia evidente su extemporaneidad, corresponde a la Sala en condiciones semejantes declararla inadmisible. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Auto Casación FECHA DECISION

: 14/05/2002 : Inadmite la demanda presentada

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PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: : : : :

Véase también en Internet :

: Tribunal Superior del Distrito Judicial Neiva TRUJILLO ARANGO, CATHERINE IVONNE Falsedad en documento privado 18647 Si

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**************************** CASACION-Sentencias de DISCRECIONAL-Sustentación

constitucionalidad:

Ley

553/

CASACION

1. En el presente asunto el examen sobre la procedencia de la casación excepcional y el discernimiento sobre la satisfacción de los requisitos que normativamente la condicionan, debe verificarse con fundamento en la preceptiva vigente para las fechas de la sentencia y de interposición de la casación, esto es, al tamiz de las disposiciones otrora contenidas en la Ley 553 de 2000, bajo cuya existencia jurídica se realizaron; criterio cimentado, reitera la Sala, en la consideración de que "en eventos como el examinado, donde ningún señalamiento específico verificó la Corte Constitucional sobre dicho aspecto al contrastar la armonía de la Ley 553 de 2000 con la Carta Política, fuerza concluir que los fallos de inconstitucionalidad de varias de sus disposiciones surten efectos a futuro, es decir, no son retroactivos, lo que implica, de una parte, que las actuaciones posteriores deben ajustarse a sus postulados, pero además, y de otro extremo, por elementales motivos de seguridad jurídica, el respeto de la presunción de legalidad de las actuaciones cumplidas al amparo de las normas retiradas del ordenamiento jurídico. En otros términos, las sentencias de inexequibilidad en modo alguno afectaron las situaciones consolidadas con precedencia a su notificación..." (auto de julio 23 de 2001, M.P. Dres. Álvaro O. Pérez Pinzón y Edgar Lombana Trujillo, rad. 18.463). 2. A la atención de la Sala no escapa que la demanda del Fiscal fue presentada dentro del término establecido en el artículo 6º de la Ley 553 de 2000, con simultáneo allegamiento de un escrito orientado a fundamentar de antemano la viabilidad de la impugnación propuesta; en fin, que ningún reparo suscita la casación excepcional examinada desde los requisitos de procedencia, oportunidad, legitimidad e interés jurídico para recurrir. Pero la satisfacción de los anteriores presupuestos en modo alguno obliga a darle curso, porque como lo ha precisado la Sala en forma reiterada y pacífica, al casacionista le corresponde demostrar también la concurrencia de una de las causales que determinan la discrecionalidad de la Corte frente a dicho instituto, concretamente, insiste, que su intervención surge necesaria para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, a tal punto, que en el evento de ser incumplida dicha constatación o de resultar precaria o deficiente la argumentación esbozada con ese específico fin, se impone la inadmisión de la demanda sin que haya lugar al examen formal de la misma, puesto que la justificación de la impugnación constituye requisito previo e ineludible. MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Casación Discrecional FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS dar u

: 14/05/2002 : No admite la demanda discrecional : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Pereira : VALENCIA PIEDRAHITA, JOSE ARLEY : Porte de armas de defensa personal, Cohecho por

PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

ofrecer : 18397 : Si

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**************************** LEGITIMA DEFENSA/ DEMANDA DE CASACION-Causal primera/ FALSO JUICIO DE CONVICCION/ DEMANDA DE CASACION-Naturaleza 1. Dice la casacionista en la proposición del cargo que se acoge en primer lugar a lo relacionado con la legítima defensa y subsidiariamente al exceso de la misma, temas que por su naturaleza, no podía alegar simultáneamente, pues desconoce el principio de no contradicción, toda vez que la naturaleza tales pretensiones le obligaba a presentar un cargo como principal y otro como subsidiario, exponiendo respecto de cada uno los fundamentos de hecho y de derecho conforme a la técnica casacional. 2. Habiendo escogido la actora la causal primera de casación para enervar el ataque contra el la sentencia de segunda instancia, tenía el deber de exponer de manera clara y precisa los desaciertos fácticos del sentenciador, conforme al concepto teórico del error aducido, procurando, en todo caso, desquiciar todo el acervo probatorio en que se basó el fallo para concluir afirmativamente respecto de la responsabilidad penal de (...). 3. Desviando la pretendida censura hacia el error de derecho por falso juicio de convicción, cuya alegación en casos como el presente, en el que Juez no está condicionado a una determinada tarifa legal para apreciar el conjunto probatorio, sino que, por el contrario, respetando las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia, asignó mayor credibilidad a unos medios de prueba que a otros, arriban a esta sede amparados por la doble presunción de acierto y legalidad, la cual, en este asunto, no fue desvirtuada en la demanda, pues ni siquiera se ocupó la casacionista por demostrar cuáles serían entonces las pruebas con las que se demuestran todos los elementos estructurantes de la legítima defensa que aduce, ni mucho menos el exceso en la misma. 4. No se puede olvidar que es el libelo el que delimita el alcance de la impugnación y por ello, resulta inaceptable cualquier tipo de argumentación que simplemente se reduzca a la manifestación de escuetas inconformidades frente al fallo, puesto que ello equivale a desconocer la naturaleza rogativa propia de este recurso, para cuyas finalidades en cuanto a la efectividad del derecho material, la garantía de los derechos fundamentales de los sujetos procesales, y en fin, la reparación de los agravios inferidos a las partes en el fallo atacado, la ley ha previsto unos motivos específicos, a través de los cuales es posible quebrar una decisión tomada dentro de un proceso que ha agotado las instancias ordinarias. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 16/05/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Armenia : ZABALA TORRES, LUIS CARLOS : Homicidio : 10857 : Si

Véase también en Internet :

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**************************** COLABORACION EFICAZ/ UNIDAD PROCESAL-Ruptura 1. Los beneficios que reclama por lo que el censor califica como colaboración eficaz, contemplados en el artículo 369 A del Código de Procedimiento Penal vigente para la fecha de los hechos, se hallan establecidos para la persona investigada, juzgada o condenada "en virtud de la colaboración que presten a las autoridades de cualquier orden para la eficacia de la administración de justicia".

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Ahora bien, como quiera que la competencia para celebrar las conversaciones y los acuerdos respectivos radicaban, de acuerdo a la norma vigente, en el señor Fiscal General de la Nación o el Fiscal que éste designe, a la Corte no le es dado dentro del trámite del recurso extraordinario de casación, hacer consideraciones sobre solicitudes en torno a eventuales beneficios por colaboración eficaz con la administración de justicia. 2. En cuanto hace referencia al cargo tercero, en el cual se afirma la invalidez de la actuación por rompimiento de la unidad procesal al haberse clausurado la investigación sin escuchar en indagatoria a la mujer (...), pese a haberse ordenado así, debe advertirse que según las constancias procesales la mencionada mujer no había sido vinculada al proceso, ni por indagatoria ni por el mecanismo previsto en el artículo 356 del Código de Procedimiento Penal anterior, significando lo anterior que para el momento de la clausura de la investigación, el fiscal no tenía la obligación legal impuesta por el artículo 438 ibídem de resolverle la situación jurídica, de donde fluye que ésta norma no fue transgredida como erradamente lo asevera el actor. En segundo lugar, el inciso 2° del artículo 88 del Código de Procedimiento Penal de 1991, que regía para la época, establecía: "La ruptura de la unidad procesal no genera nulidad siempre que no afecte las garantías constitucionales"

MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 16/05/2002 : Declara una prescripción, no casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : GARZON MANRIQUE, NORBERTO : RODRIGUEZ SANCHEZ, JORGE : SIERRA HERRERA, SERGIO ALEXANDER : Hurto agravado, Homicidio agravado : 11553 : Si

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**************************** DEMANDA DE CASACION-Técnica/ FALSO JUICIO DE IDENTIDAD/ VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY/ INDICIO/ IN DUBIO PRO REO-Técnica en casación/ ERROR DE HECHO-Falso juicio de identidad y falso raciocinio/ FALSO JUICIO DE IDENTIDAD/ FALSO RACIOCINIO/ CASACION-Frente a la Tutela/ TUTELA 1. La demanda de casación debe sujetarse a los requisitos que para su admisión establece la ley procesal penal; de no ser así, resulta imposible que la Corte pueda estudiar de fondo los reproches contra la legalidad de la sentencia recurrida. Básicamente corresponde al actor en atención a lo previsto en el artículo 212-3 enunciar la causal y la formulación del cargo, indicando en forma clara y precisa sus fundamentos y las normas que estima infringidas.

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2. Puede demandarse la casación del fallo con fundamento en la causal primera por violación indirecta de la ley sustancial, cuando el Tribunal en ejercicio de la apreciación probatoria incurre en errores de hecho o de derecho que determinan la aplicación indebida o falta de aplicación de una norma de derecho sustancial. 3. El error de hecho por falso juicio de identidad, camino seguido por el casacionista, supone que el juzgador tiene en cuenta el medio probatorio legal y oportunamente aportado, pero distorsiona, tergiversa, recorta o adiciona su contenido literal, de suerte que arriba a conclusiones que real y objetivamente no se desprenden de él. En esa medida el libelista debe indicar expresamente qué en concreto dice el medio probatorio sobre el cual hace recaer el error, qué exactamente dijo de él el juzgador, cómo se le tergiversó, distorsionó, cercenó o adicionó haciéndolo producir efectos que objetivamente no se establecen de él, y lo más importante, la trascendencia jurídica del desacierto en la declaración contenida en la parte resolutiva del fallo. 4. Y cuando el ataque verse sobre la apreciación de la prueba indiciaria, el censor debe probar si la equivocación se cometió respecto de los medios demostrativos de los hechos indicadores; la inferencia lógica; en el proceso de valoración conjunta al apreciar la articulación, convergencia y concordancia de los varios indicios entre sí, o entre éstos y las restantes pruebas, que condujo a una conclusión fáctica desacertada. 5. Si bien es cierto que a la falta de aplicación del principio in dubio pro reo contemplado en el artículo 445 del código de procedimiento penal anterior (7º de la ley 600 de 2000) puede llegarse tanto por la vía directa como por la indirecta, el desarrollo y demostración del cargo debe corresponder al camino escogido en la demanda. Si se acude a la primera vía, el libelista tiene que demostrar que el sentenciador, a pesar de afirmar que existe duda de la existencia del hecho o la responsabilidad del procesado, decidió proferir fallo de condena cuando debió haber absuelto. Y si lo invocado es la violación indirecta de tal precepto, por haberse incurrido en errores de hecho en la apreciación probatoria, además de señalar de manera concreta la especie de error probatorio, al censor corresponde demostrar que el juzgador llegó a la errada conclusión de que las pruebas no conducen a la certeza del hecho o la responsabilidad del procesado (aplicación indebida), o erradamente concluye que los medios dan la certeza requerida y condena, cuando en verdad de ellos surge incertidumbre que debió ser resuelta a favor del procesado (falta de aplicación) (Cfr. auto de septiembre 7/00. M.P. Arboleda Ripoll). 6. En esta sede no es posible afirmar al mismo tiempo que el sentenciador asigna una fuerza de convicción que vulnera los postulados de la sana crítica (fls. 15 y 16), con lo cual alude a un error de hecho por falso raciocinio, y terminar planteando un falso juicio de identidad porque la prueba pudo ser distorsionada, tergiversada, recortada o adicionada en su contenido fáctico, de donde se establece que mientras el primero es error de estimación, el segundo lo es de contemplación. 7. Resulta necesario precisar que la casación, como juicio extraordinario al fallo del Tribunal, es autosuficiente para preservar las garantías fundamentales de los sujetos procesales, cualquiera que ellas sean. En esa medida, la naturaleza excepcional de la acción de tutela establecida en el artículo 86-3 de la constitución política, que condiciona su ejercicio a que no haya otro mecanismo de defensa judicial, estando en trámite este recurso extraordinario, constituye residualidad reforzada, precisamente por la suficiencia misma de la casación. Esta vinculación de la competencia de la Corte a la constitución política, en defensa del valor normativo y la efectividad de los derechos y garantías consagradas a favor de las personas, emana del artículo 234 de la constitución política y aparece claramente desarrollada en el artículo 205 del código de procedimiento penal, según el cual la Sala penal de la Corte suprema de justicia podrá aceptar el recurso de casación cuando lo considere necesario para desarrollar "la garantía de los derechos fundamentales". Igualmente el artículo 206 dispone que la casación debe tener por fines la efectividad del derecho material y de las garantías debidas a las personas intervinientes en la actuación penal, al paso que el artículo 216 ejusdem contempla la posibilidad de casar la sentencia "cuando sea ostensible que la misma atenta contra las garantías fundamentales". MAGISTRADO PONENTE:

DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL

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Auto Casación FECHA DECISION fiscal

: 16/05/2002 : Inadmite la demanda, requiera al procurador y al

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: : : : :

Véase también en Internet :

general, remite copias : Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá D. C. ROMERO LATORRE, OSCAR HERNANDO Homicidio agravado 19125 Si

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**************************** FAVORABILIDAD-Su alegación en casación procede por la causal primera/ CASACION-Finalidades/ HOMICIDIO-Ley 40 de 1993, constitucionalidad/ COAUTORIA IMPROPIA/ CONEXIDAD 1. Ese planteamiento de inaplicación de la favorabilidad, que es una de las garantías fundamentales sustanciales, debió encauzarlo, si tuviere fundamento, por la causal primera. Más aún, este cargo no aparece dirigido realmente contra la actuación judicial, pues es al legislador a quien cuestiona por aumentar la pena para el homicidio, en la ley 40 de 1993, sin sustentarse la presencia del conflicto de dos leyes aparentemente aplicables al caso concreto, donde deba seleccionarse la más beneficiosa para los sindicados. 2. Confunde el recurso de casación, que busca corregir las posibles falencias en que pudo incurrir el juzgador al proferir la sentencia y que tiene como fines primordiales, entre otros, la efectividad del derecho material y la preservación de las garantías debidas a los intervinientes en el proceso, de conformidad con el artículo 206 del Código de Procedimiento Penal, con la acción de inconstitucionalidad que cualquier ciudadano puede ejercer contra una ley, por su contenido o vicios de forma, cuya competencia radica en la Corte Constitucional, según el artículo 241-4 de la Carta. 3. Los artículos 29 y 30 de la ley 40 de 1993, que modificaron los artículos 323 y 324 del decreto 100 de 1980, fueron declarados exequibles, mediante sentencia de la Corte Constitucional, de fecha diciembre 7 de 1993, que hizo tránsito a cosa juzgada, con efectos erga omnes, sin que pueda ser desconocido ese fallo. 4. El demandante no demostró que el Tribunal hubiere errado al colegir la coautoría impropia, en donde es sabido que las fases preparatoria, ejecutiva y de aseguramiento del producto del ilícito y de la impunidad, están repartidas entre los integrantes del grupo delictivo y es posible que algunos de ellos no realicen actos ejecutivos, ni consumativos, coautoría que implica un pacto ilícito, en donde hubo asignación de tareas. 5. Se evidencia así que su responsabilidad en el delito contra la vida surge del convenio para cometer los ilícitos, conexos sustancialmente de medio a fin, donde hubo distribución de funciones de preparación, ejecución y aseguramiento de la mercancía hurtada, por ese previo acuerdo. Recuérdese lo que sobre el punto ha reiterado esta corporación, por ejemplo el 23 de marzo de 1999, radicación N° 14.617, con ponencia del Magistrado Fernando Arboleda Ripoll: "Cuando los miembros de una banda criminal resuelven utilizar armas para la realización de sus propósitos delictivos, están admitiendo la posibilidad de su uso. Su entrega o decisión de llevarlas consigo, es consecuencia de esa previsión, y si aceptan una tal posibilidad, es apenas obvio que deban responder de los delitos contra la vida y la integridad personal que de su uso se deriven, y que deban hacerlo en calidad de coautores, pues habiéndose representado anticipadamente como probable el resultado,

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nada hicieron en procura de evitarlo, en nítida manifestación de voluntad hacia su producción." MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION casa PROCEDENCIA CIUDAD RECURRENTE RECURRENTE RECURRENTE RECURRENTE RECURRENTE RECURRENTE DELITOS defensa

DR. NILSON E. PINILLA PINILLA : 16/05/2002 : Declara prescrip. de un delito, redosifica pena, no : : : : : : : :

: Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá D. C. BELTRAN BEJARANO, PEDRO PABLO TISOT TIGA, MOISES QUINAYAS QUINAYAS, JESUS ANTONIO PACHECO CASTRO, MEDARDO FRANCISCO VALERA VALERA, EFRAIN JOSE GOMEZ PIEDRAHITA, ERNESTO Hurto calificado y agravado, Porte de armas de

personal, : 11798 : Si

PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

Homicidio agravado

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**************************** NULIDAD-Técnica en casación/ VARIACION DE LA CALIFICACION JURIDICA PROVISIONAL DE LA CONDUCTA PUNIBLE/ DEBIDO PROCESO/ FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Límites al poder calificador del fiscal/ NULIDADResolución de acusación/ NULIDAD-Principios de residualidad/ FISCAL/ RESOLUCION DE ACUSACION/ DOSIFICACION PUNITIVA/ FAVORABILIDAD/ HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL 1. Cabe precisar, inicialmente, que el actor acierta en la selección del motivo de casación que aduce, pues es con apoyo en la causal tercera o de nulidad que resulta procedente denunciar que la sentencia fue proferida en juicio viciado de nulidad por la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso; presenta una argumentación acorde con la clase de nulidad que invoca; concreta el acto que considera contrario al trámite regular de la actuación; indica las disposiciones procesales que a su criterio fueron transgredidas; y señala la incidencia negativa que para el interés que representa tuvo en la sentencia que es objeto de reproche, lo que evidencia que el cargo es formal y sustancialmente completo. 2. Las consideraciones que a continuación realiza la Sala, es pertinente aclarar, se llevan a cabo desde la perspectiva de la ley procesal vigente para cuando se juzgó el asunto en las instancias ordinarias del proceso, sin perjuicio de advertir que ulteriores desarrollos legales (ley 600 de 2000) y jurisprudenciales (Cfr. auto de febrero 14/02. M.P. Córdoba Poveda. Rad. 18457) prevén durante el juicio la posibilidad de variación de la calificación jurídica de la conducta dada en la acusación, que en todo caso no puede trascender la audiencia ni desconocer el principio de consonancia entre acusación, o su variación, y el fallo. 3. Si se concibe el debido proceso como el conjunto de garantías constitucionales establecidas a favor de los asociados y que limitan la actividad del órgano jurisdicente, en cuyo concepto se incluye el derecho a que se respeten las formas propias de cada juicio, es de entenderse que el desconocimiento de las distintas etapas que disciplinan el rito, así como de los principios que la constitución y la ley han definido como rectores de la actividad judicial, da lugar a viciar de ineficacia lo así actuado y la consecuente corrección mediante el remedio extremo de la nulidad. 4. El artículo 250 superior no sólo establece la separación funcional entre fiscal y juez para atribuir a la Fiscalía General de la Nación la función de investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes, sino que también en dicha regla se sienta el principio básico de división entre acusación y juzgamiento atribuidas a uno y otro órgano de manera consecuente pero independiente.

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Así entonces, si la facultad de calificar las investigaciones realizadas (salvo los casos de fuero constitucional previstos por el artículo 235-3 de la Carta Política) es privativa de la Fiscalía General de la Nación, resulta claro que cuando dicho órgano decide formular acusación y esta determinación adquiere ejecutoria, es porque con ella se ha culminado la etapa procesal de la instrucción dando inicio a la fase de juzgamiento durante la cual la acusación se convierte en ley del proceso y por lo mismo adquiere carácter vinculante, delimita la competencia, fija el marco fáctico y jurídico en que se ha de desarrollar el juicio, y condiciona el proferimiento del fallo con que se ponga fin al debate. Si bien, como lo anota el Procurador delegado, la facultad de calificar el sumario radicada en la fiscalía, no puede ser arbitraria en cuanto por tratarse de una autoridad pública el cumplimiento de sus funciones ha de estar estrechamente vinculado al principio de legalidad, debiendo, por tanto, sujetarse a la prueba recaudada y a la ley preexistente, de modo que si se distancia ostensiblemente de las reglas de la lógica y la comprensión jurídica del caso, y con ocasión de dicho error incursiona en títulos o capítulos del ordenamiento penal sustantivo que tutelan bienes jurídicos completamente ajenos a los de la realidad procesal, en dichos eventos se impone por el juzgador decretar la nulidad por error en la calificación jurídica de la conducta materia de investigación, pues en tales condiciones el juez enfrentaría la imposibilidad de proveer fallo de mérito. No obstante que la actividad del fiscal se halla subordinada a la legalidad de sus actuaciones procesales, también el control judicial sobre ellas se encuentra condicionado al respecto por el marco de valoración en que aquél desarrolla su función investigadora y calificadora, "así el controlador judicial piense en una calificación que supone más acertada, pues no se trata de que el juez se erija en superior funcional del fiscal, sino que simultáneamente se pretende evitar un quebrantamiento a los principios del acto legal, separación funcional, preclusión del calificatorio e imparcialidad de los funcionarios judiciales" como en tal sentido ha sido establecido por la jurisprudencia de la Corte (Cfr. Sentencia de casación. Feb. 24/00. M.P. Gómez Gallego. Rad. 10.809). 5. Ha precisado igualmente la Sala que si la nulidad es la sanción que establece la ley para las actuaciones violatorias de las formas propias de cada juicio, en principio al juzgador le está vedado decretar nulidades por razones de mérito pudiendo hacerlo sólo por vicios en la regularidad del procedimiento, es decir, por irregularidades cometidas en los actos de composición del proceso, que, por tener aptitud desquiciatoria de la constitución del rito, desvirtúan en el acto procesal su eficacia para cumplir el fin a que están destinados. En lo relativo a la nulidad de la resolución acusatoria por atentados al debido proceso, ha dicho la Sala que un tal remedio sólo resulta justificado por la presencia de vicios que impedirían al juzgador proveer de fondo y dictar fallo de mérito, de manera que si el fiscal exhibe la motivación básica, fundada en una apreciación racional de las pruebas que obran en el proceso y en una argumentación jurídica propia de su facultad de interpretación, no constituye motivo de ineficacia de lo actuado el hecho de que el calificador por antonomasia en ese momento haya descartado una circunstancia de agravación, o reconocido la atenuante por ira o intenso dolor, o admitido la complicidad como título de participación - en lugar de la autoría que piensa el juez-, o determinado la culpa o la preterintención, en vez del dolo, como componentes del aspecto subjetivo del tipo, por el sólo prurito de que el juez razona más elevadamente o de manera diferente a como lo hizo el funcionario calificador. Acorde con el entendimiento de la normativa procesal por entonces vigente, la jurisprudencia ha dejado por sentado que las discrepancias que se susciten entre juzgador y fiscal, no obstaculizan la decisión de fondo, a menos que la alternativa calificatoria propuesta por el juez comporte un cambio en la competencia y haya lugar a promover la respectiva colisión negativa, "pues, en otras circunstancias, sería un desbordamiento de su poder que acudiera a una especiosa nulidad por falta al debido proceso, con el fin de imponer arbitrariamente la calificación que él concibe. Cosa distinta ocurre si en la pieza acusatoria falta la motivación sobre el hecho constitutivo del gravamen o la degradación, o la misma es ambigua o contradictoria, o el funcionario imagina soportes empíricos o racionales que no existen o que lógicamente no pueden inferirse dentro del proceso (absurdo), pues en tal caso la sentencia no puede dictarse porque carecería del apoyo acusatorio necesario para su congruencia" (Cfr. sentencia de casación. Feb. 4 de 1999. M.P. Gómez Gallego. Rad. 10.918). Entonces, si bien, como lo reconoce la delegada, es posible que después de haberse calificado el proceso durante el juicio el director de la causa encuentre que el fiscal se

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apartó ostensiblemente de las reglas de lógica y comprensión que rigen el proceso de calificación jurídica del comportamiento que encontró acreditado, por trascender el título o capítulo correspondiente del estatuto punitivo, o porque en razón de dicho error de selección daría lugar a una competencia diferente, ora porque la providencia calificatoria carece absolutamente de motivación sobre un elemento del delito o la responsabilidad del acusado, o en relación con una específica circunstancia de agravación, o la misma es ambigua o contradictoria, o se fundamenta en supuestos fácticos o racionales inexistentes, y en tal medida la acusación no podría ser fundamento legal y razonable para proferir fallo de mérito, la nulidad se erige como la única vía plausible de solución. ... Se observa entonces, que la discrepancia del fallador con el fiscal radica en la forma de culpabilidad en la comisión del delito de acuerdo a la legislación entonces vigente, no en la realidad de los acontecimientos y ni siquiera en la calificación jurídica de la conducta como de homicidio, pues coinciden en lo fundamental. Sin embargo esta diferencia de criterios en la valoración probatoria ofrecida en el acto enjuiciatorio en ejercicio de su función constitucional y legal de calificar el mérito de la investigación, como tal no podía trascender al campo de la nulidad como en dicho sentido se dispuso por el juez de conocimiento. Así resulta clara la violación del principio de imparcialidad, porque el juez hubo de acudir anticipadamente a una evaluación del material probatorio, distinta de la que hizo la fiscalía, no para evidenciar que el fiscal hubiere incurrido en manifiestas arbitrariedades en la evaluación del caudal probatorio, o porque no tuviere motivación o esta fuere ambigua o contradictoria, sino para imponer su propio criterio de apreciación de las pruebas, con lo cual no sólo transgredió el principio procesal de preclusión que la ejecutoria de la resolución de acusación ostenta, sino que violó el equilibrio entre acusación y defensa, pues el juez llamado a garantizarlo, se convirtió en acusador y con ello desconoció al tiempo el principio de separación funcional arrogándose la facultad de modificar la acusación en perjuicio del acusado. Por las razones que vienen de exponerse, para la Corte es evidente que la censura debe prosperar, aunque no en los términos planteados por el demandante, pues acorde con el principio de residualidad que orienta las nulidades, según el cual su declaración se torna inexorable cuando no haya manera distinta de remediar el yerro, carecería de sentido decretar la ineficacia de lo actuado a partir inclusive del pronunciamiento mediante el cual el Juzgado penal del circuito declaró nula la providencia calificatoria con el único fin de dejar sin vigencia la calificación sugerida por el juzgador, cuando ello puede verse subsanado en sede extraordinaria introduciendo los correctivos que el fallo amerite, máxime si habiendo sido proferida la acusación del 14 de febrero de 1995 por el género delictivo de homicidio, al degradarse, con ocasión del recurso extraordinario, la responsabilidad penal de los procesados en el hecho materia de acusación, ningún atentado se presenta al principio de consonancia entre el calificatorio y el fallo. 6. Esto obliga, a tener que realizar un nuevo proceso de individualización judicial de la pena, tomando en cuenta, en primer lugar, los parámetros al efecto considerados por los juzgadores de instancia -cuyos criterios dosimétricos no son objeto de cuestionamiento en casación y no resulta procedente hacer algún tipo de observación respecto de la diminuente reconocida por el tribunal por motivo post delictual-, y luego, los establecidos en los artículos 31, 61, 103 y 105 de la ley 599 de 2000, aplicables por principio de favorabilidad, en cuanto establecen consecuencias punitivas menos gravosas para el comportamiento realizado que las fijadas en la ley 40 de 1993 por la que se definió el asunto. MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL : 16/05/2002 : Casa parcialmente por homicidio preterintencional, modifica pena : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cundinamarca : CALDERON MOLINA, JOSE JAIRO : CALDERON CALDERON, LUIS HERNANDO : Homicidio : 11923 : Si

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**************************** ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Técnica en casación/ SECUESTRO EXTORSIVO-Punibilidad-art.6 Decreto 2790/ CASACION-Principio de autonomía de los cargos/ SITUACION JURIDICA/ MEDIDA DE ASEGURAMIENTO/ RESOLUCION DE ACUSACION-Resolución de situación jurídica: No es limitante/ INVESTIGACION INTEGRAL 1. La censura por errónea calificación de la conducta debe formularse al amparo de la causal tercera de casación, proponiéndose como error in procedendo para lograr la invalidación de la calificación y de esa manera obtener el proferimiento de una sentencia congruente con los cargos formulados acorde a los hechos demostrados, no obstante, como se trata de un error de juicio, su demostración debe hacerse acorde a la técnica propia de la causal primera de casación, bien por la vía de la violación directa, por indebida aplicación o selección de la ley sustancial, o de la indirecta si fue que el yerro en mención se produjo a causa de una errónea apreciación probatoria originada en los falsos juicios de existencia o de identidad. 2. La Corte debe decretar la invalidez de la actuación cuando advierta causa que la genere es de señalar que insistentemente ha sido dicho por la Sala que cuando el secuestro ha sido cometido en vigencia del decreto 2790 de 1990 y los hechos que lo configuran "persigan los objetivos enunciados en el artículo 268 del Código Penal", la norma aplicable es la del artículo 6 del citado decreto 2790, acogido como legislación permanente por el artículo 11 del decreto 2266 de 1991. Como los hechos aquí investigados acaecieron el 19 de abril de 1992, y los propósitos perseguidos eran los de exigir por la libertad de la secuestrada un provecho económico (US 400.000.oo), es indiscutible que no hay error en la calificación jurídica de los hechos al adecuar el secuestro a la preceptiva del artículo 6º del decreto 2790 de 1990 (fallos de casación 12683, diciembre 3/99 y 13566, 12 de noviembre/99, M.P. Jorge E. Córdoba Poveda; y 13555, diciembre 3/99, M. P. Alvaro Orlando Pérez Pinzón). ... No resulta admisible el argumento del demandante relativo a que no se podía aplicar el decreto de excepción 2790 de 1990 al no tener la víctima la calidad en él establecida, pues el artículo 268 del anterior Código Penal no exigía como elemento para la configuración de la conducta un sujeto pasivo calificado, como sí se prevé en otras modalidades, de las varias aglutinadas en el artículo 6º del Decreto 2790, en cuya interpretación no acierta el libelista. 3. El actor desconoce el principio de autonomía de los cargos, en razón a que al interior de la misma censura entremezcla dos reproches de nulidad que dada su diferente naturaleza y alcance invalidatorio, ha debido presentar y desarrollar de manera separada y respetando su prioridad, toda vez que de un lado considera que se violó el derecho de defensa al haberse variado en la acusación la calificación jurídica que de la conducta se efectuó en la medida de aseguramiento, y de otro, que se transgredieron los principios de "investigación integral", "imparcialidad del funcionario en la búsqueda de la prueba" y "verificación de las citas propuestas por el sindicado". 4. La calificación que de los hechos se hace en la medida de aseguramiento es provisional, pues es en la resolución de acusación donde se definen los cargos, ya que si con posterioridad a ese momento se puede seguir investigando es de esperar que las nuevas pruebas den lugar a modificaciones, las que, incluso, pueden darse sin que surjan otros medios de convicción, simplemente porque al momento de calificar se tenga una mejor comprensión de lo ocurrido y más informado criterio para decidir. Este criterio ha sido adoptado por la Sala en anteriores oportunidades, cuya actualidad y vigencia debe reiterar en el caso de autos. Así por ejemplo, en la sentencia de única instancia del 31 de julio de 1997, Magistrado Ponente Ricardo Calvete Rangel, se precisó: "(…)Independientemente de que en la definición de la situación jurídica se haya impuesto o no medida de aseguramiento, del número de delitos allí endilgados, y de la denominación jurídica que se les hubiere dado, es en la resolución de acusación en donde se definen los cargos, por lo tanto creer que entre las dos providencias debe

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existir congruencia es darle al primer pronunciamiento un alcance que no tiene, y desconocer lo obvio, esto es, que si después de definir la situación jurídica se puede seguir investigando, es de esperarse que las nuevas pruebas puedan dar lugar a que lo consignado en ese proveído sufra profundas modificaciones. Incluso podrían presentarse cambios sin que surjan nuevas pruebas, simplemente porque al momento de calificar ya se tenga una mejor comprensión de lo ocurrido y un más informado criterio para decidir. "Trasladando lo anterior al campo de la casuística para una mejor ilustración, podrían darse, entre otras, las siguientes situaciones: a) que en la definición de la situación jurídica se impute un delito, y al momento de la calificación se estime que los hechos investigados dan lugar a dos o más punibles en concurso; b) que en la definición de la situación jurídica se de a los hechos una denominación, y en la resolución de acusación se considere que es otra; c) que en la primera oportunidad se diga que no hay lugar a medida de aseguramiento por no haber suficientes elementos de juicio sobre la tipicidad, la antijuridicidad, la culpabilidad, etc., y en el momento de la calificación se encuentre que hay mérito para enjuiciar por uno o más ilícitos. En síntesis, lo que se califica a continuación del cierre de la instrucción son los hechos que fueron objeto de la misma, y sobre los cuales se indagó al sindicado, y para hacerlo el criterio que se hubiere expuesto en la definición de la situación jurídica no constituye ninguna limitante, todo lo contrario, si en ese pronunciamiento se hubiere cometido algún error, es la oportunidad para subsanarlo. Dicho de otra manera, si bien la definición de la situación jurídica es un requisito procesal para poder cerrar la investigación, su contenido no limita el de la calificación.". 5. Lo que hace viable la censura en casos donde se alega la vulneración del principio de investigación integral, es la trascendencia del contenido material de la prueba que se dice omitida por desidia o negligencia del funcionario, habida consideración de lo que se espera de ella, es decir, de aquello que quien la depreca o requiere dentro del proceso, afirma que pretende acreditar con su práctica. Sólo a través de un contraste de esta naturaleza puede el juez de casación sopesar el perjuicio a la garantía y la favorabilidad de lo que se extraña frente a las finalidades defensivas. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 16/05/2002 : No casa : Tribunal Nacional : Bogotá D. C. : BEDOYA PUERTA, JULIO EMOR : HOLGUIN, OVIDIO ARCANGEL : Secuestro extorsivo : 12848 : Si

Véase también en Internet :

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**************************** COLISION DE COMPETENCIA/ SENTENCIA ANTICIPADA/ Condición de rebelde/ TERRORISMO-Causar terror

REBELION-

1. Cuando el procesado acepta los cargos que le formula el Fiscal, según lo dispone el artículo 40 del Código de Procedimiento Penal, se activa para el Juez la función de dictar la correspondiente sentencia "(…) conforme a los hechos y circunstancias aceptadas (…) ", o la de abstenerse de hacerlo si ha existido violación de garantías fundamentales. Empero, en ambos casos el Juez debe ostentar la condición de competente, como supuesto para que pueda pronunciarse. Así las cosas, si admitidos los cargos por el procesado el funcionario al cual se le remite el proceso para dictar la sentencia pertinente estima que carece de competencia para hacerlo en consideración, por ejemplo, a la naturaleza del hecho, la calidad del procesado o al lugar donde ocurrió el delito, simplemente no se pronuncia y le remite el proceso al Juez que a su juicio es el competente, quien decide si plantea o acepta la colisión de competencias, profiere sentencia o rehusa hacerlo por violación de garantías fundamentales.*

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2. El carácter de rebelde no sólo se predica de quien como integrante de un grupo al margen de la ley y en su condición de combatiente pretende mediante el empleo de las armas el derrocamiento del gobierno de turno y la supresión del régimen constitucional vigente con la toma violenta del poder, para imponer sus ideas y establecer un nuevo orden, sino también de todo aquel que, sin dejar de lado las armas, realiza actividades de instrucción, adoctrinamiento ideológico, financiamiento, inteligencia, relaciones internacionales, reclutamiento, publicidad, planeación, infiltración, y en fin, de cualquier otra índole que tenga aquella misma finalidad -Cfr. proveídos del 12 de agosto de 1993, Rdo. 7504; 9 de marzo de 2000, Rdo. 13435; y 21 de febrero de 2001, Rdo. 18065, entre otros-. 3. Cabe señalar como terrorista al individuo que mediante la ejecución de actos de barbarie con capacidad suficiente para infundir en la población o en un sector de ella, estado de zozobra, terror, pavor o pánico, inseguridad, intranquilidad e inestabilidad sociales, pone en peligro la vida, la integridad física o la libertad de las personas, o sus bienes, o los de la comunidad, sojuzgando la voluntad no sólo de quienes directamente padecen sus consecuencias, sino también la de toda la población a la cual van dirigidos sus efectos -Cfr. auto del 29 de marzo de 2001, Rdo. 17264-. _______________________ * . Cfr. providencia de la Sala del 23 de noviembre de 2000. Colisión 17.496. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION Boyacá PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

: 21/05/2002 : Asigana competencia al Juzgado P.C. de Guateque : : : : :

: Juzgado P.C.E. Tunja LOPEZ CRISTANCHO, ROMELIA Rebelión 19434 Si

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**************************** CASACION-Principio de lealtad/ DEFENSA TECNICA-Actuación pasiva del profesional/ RECONSTRUCCION DE EXPEDIENTE/ NOTIFICACION/ JUZGAMIENTO-Término/ SENTENCIA-Fallo de reemplazo/ DETENCION PREVENTIVA-Computo 1. La casación también se rige por el principio de lealtad, y que no deja de constituir un acto censurable, acudir, como lo hace en el presente caso el demandante en el desarrollo de algunos de los reparos planteados, a afirmaciones distanciadas de la realidad procesal, a sabiendas de su mendacidad, en procura de dotar de aparente idoneidad formal y sustancial la demanda. Esta forma de actuar desdice de la rectitud profesional que debe orientar la conducta de los abogados en toda actuación procesal, y se erige en un acto de deslealtad reprobable para con la administración de justicia, los demás sujetos procesales, y los propios clientes. 2. El derecho de defensa puede ejercerse no solo a través de actos positivos de gestión, sino también de actitudes pasivas, y que por ello, cuando se plantea esta clase de vicio en casación, no basta demostrar que el defensor dejó de actuar, porque bien puede suceder que su actitud responda a una estrategia defensiva, sino que la inactividad que se advierte es producto de la indiferencia, o el abandono de la gestión encomendada. 3. El artículo 186 del Código de Procedimiento entonces vigente (176 del actual), no señala dentro las providencias que deben ser objeto de notificación a los sujetos procesales, la que ordena la reconstrucción del expediente. ... El casacionista sostiene que el proceso es nulo porque las reproducciones que se aportaron del expediente perdido no cumplen las exigencias de autenticidad, y porque no se permitió su contradicción, pero no indica por qué motivos las referidas copias no

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cumplen las exigencias de autenticidad, ni explica a qué clase de contradicción se refiere, dejando el ataque en el simple enunciado. No obstante esta falta de fundamentación, considera la Sala oportuno hacer dos precisiones: (1) Que las piezas procesales recuperadas fueron solicitados directamente a la oficinas judiciales donde reposaban sus originales o copias auténticas, y que de acuerdo con lo establecido en numeral 1º del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil (modificado por el Decreto 2282 de 1989, artículo 1º, numeral 117), tendrían el mismo valor probatorio de las extraviadas; y (2) que una nueva controversia probatoria, o una nueva confrontación del contenido de las decisiones ya tomadas, y que fueron objeto de recuperación, en los términos planteados por el casacionista, no resultaba posible, porque el trámite de reconstrucción no reabre los debates ya cumplidos, ni retrotrae la actuación a estadios superados. 4. En relación con la prolongación indebida del juzgamiento, ha de decirse que el normatividad procesal no prevé término perentorio para su adelantamiento, como ocurre con la instrucción. ... La dilación justificada o injustificada del proceso no constituye motivo de nulidad. La tardanza en su definición, o en la superación de los estadios en los cuales se divide, comporta sanciones de naturaleza distinta, también al interior del proceso, verbigracia la liberación de los procesados detenidos (artículo 415 numerales 4º y 5º C. P. P.), la preclusión automática de los estancos o compartimentos (artículo 329 inciso cuarto ejusdem), la extinción de la acción por prescripción, y acciones de naturaleza disciplinaria para los funcionarios que incurran en inactividad manifiesta e injustificada, entre otras. Esta solución responde a un fundamento racional: Si lo que pretende ser protegido es el derecho a acceder a una pronta justicia, no dejaría de resultar inconsecuente que el correctivo a aplicar fuese la nulidad de lo actuado, propiciando mayor retraso en la solución del asunto, y dando origen a la repetición de una actuación por fuera de los términos que se afirman violados, y de la cual habría de predicarse necesariamente el mismo vicio. 5. Cuando el vicio afecta exclusivamente la sentencia, la Corte debe dictar fallo de reemplazo (artículos 229.1 del Código de 1991 y 217.1 del actual), y que esta variante lo colocaba en situación de tener que indicar en qué sentido debía ser dictada la nueva sentencia, y porqué motivos. 6. El tiempo de detención preventiva al cual alude la norma está referido a la privación efectiva de la libertad, y no a la medida de aseguramiento de "detención preventiva" como lo entiende el actor. Es lo que surge de una interpretación sistemática del precepto, pero por sobre todo del contenido del artículo 406 del Código de Procedimiento entonces vigente (361 del actual), cuyo contenido omitió consultar el impugnante, y que textualmente dice: "El término de detención preventiva se computará desde el momento de la privación efectiva de la libertad". MAGISTRADO PONENTE:

DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL

Sentencia Casación FECHA DECISION disciplinaria

: 23/05/2002 : No casa, expide copias con destino a la Sala del

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: : : : : : : :

Véase también en Internet :

C.S.J. : Tribunal Superior del Distrito Judicial Antioquia PASZEK, DONATA MAGDALENA MASLAK, MALGORZATA ANNA KOPACZEWSKI, ANDRZEJ KOLODZIEJCZYK, SLAWOMIR RAFAEL Violación a la Ley 30/86 18186 Si

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COLISION DE COMPETENCIA/ JUEZ DE EJECUCION DE PENAS/ EJECUCION DE LA SENTENCIA-Juez competente/ EJECUCION DE LA SENTENCIAAcumulación jurídica/ ACUMULACION JURIDICA DE PENAS A pesar de que el artículo 79 de la Ley 600/00 no señaló cuál era el juez de ejecución de penas competente cuando se trata de condenado que no está privado de la libertad, tal vacío puede llenarse con el auxilio interpretativo del inciso 2° del Acuerdo 54 de 1994 del Consejo Superior de la Judicatura, que señaló expresamente que los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad, conocerán del cumplimiento de las sentencias condenatorias, cuando el sentenciado no está privado de la libertad, dictadas en el lugar de su sede. Lo anterior se reafirmó con lo expuesto en el Acuerdo 519 de 1999 de la misma Corporación, en cuyo inciso 2° del artículo 1° señala que los procesos que provengan de los juzgados regionales y en que no haya condenado privado de la libertad o se presente condena de ejecución condicional, deberán ser enviados al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad del lugar en el que se dictó la sentencia. Así mismo, conforme al parágrafo transcrito del artículo 79 del C. de P. P., en aquellos lugares donde no se hayan creado las plazas de jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad, dicha función la cumplen los jueces de instancia respectivos. El problema se presenta cuando el juez de instancia fue un juez regional que, como se sabe, ya no existe. En este caso, al ser asumidas sus funciones por los jueces del circuito especializados y, con relación a algunos delitos, por los circuitos ordinarios, es obvio que el conocimiento de la ejecución de la pena corresponderá al juez de ejecución de penas que tenga competencia territorial en el lugar donde se cometió el delito y en el evento de que allí no haya juez de penas, el juez del circuito especializado o común que tenga competencia territorial en ese sitio. Por otra parte, cuando se trata de sentencias proferidas en diferentes lugares y con relación a las cuales haya habido acumulación jurídica de penas, el competente para ejecutar la sanción, cuando el condenado no está descontando efectivamente la pena, será el juez de ejecución de penas del lugar donde se dictó la primera sentencia. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION Penas de

: 23/05/2002 : Declara la competencia al Juzgado de Ejec. de Manizales : Juzgado 2 de Ejec. de Penas y M. : Medellín : CUERVO OSPINA, JOSE DE JESUS : Acceso carnal violento, Acto sexual

PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO DELITOS Extorsión,

violento,

Hurto calificado y agravado, Concierto para delinquir : 19334 : Si

PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

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NULIDAD-Técnica en casación/ NULIDAD-Debido proceso, derecho de defensa/ ATIPICIDAD-Técnica para alegarla en casación/ INDAGATORIA-Interrogatorio/ PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD/ VIOLACION DIRECTA DE LA LEYModalidades/ FALTA DE APLICACION DE LA LEY/ APLICACION INDEBIDA DE LA LEY/ INTERPRETACION ERRONEA DE LA LEY/ FALSEDAD EN DOCUMENTO PUBLICO-Agravada por el uso-Pena 1. Es requisito imprescindible para que pueda declararse la nulidad del proceso, que el demandante determine con claridad y precisión los motivos de invalidación, esto es, si se deriva de la falta de competencia, del menoscabo del debido proceso, o del derecho de defensa; a la vez, concretar de manera lógica sus fundamentos, indicar la fase procesal a partir de la cual se presenta el yerro invalidante y las causales descritas en el artículo 304 ibídem en que apoya la postulación de la censura. También debe acreditar, además de la trascendencia, que la conducta del censor no contribuyó a la producción del acto irregular, (salvo que se trate de la ausencia de defensa técnica), ni que por una actuación posterior se convalida aquella, según los numerales 2°, 3° y 4° del artículo 308 ibídem, vigente para la fecha de los hechos (hoy, articulo 310 Ley 600 de 2000). 2. El impugnante de manera indiscriminada alega violación al debido proceso y derecho de defensa no obstante que cada uno de estos principios tiene características propias con capacidad suficiente para invalidar el proceso y por ello la necesidad de explicar nítida y separadamente la razón de la supuesta vulneración que se formula, atendiendo que el primero constituye un vicio de estructura, en tanto que el segundo, lo es de garantía. De suerte que si el recurrente consideraba que se presentaban todas las hipótesis de la nulidad, ha debido hacerlo en capítulos separados, pues dentro de la misma causal tercera no es posible mezclar los elementos relativos a errores sustanciales que afectan la estructura básica del proceso con el desconocimiento del derecho de defensa, pues las consecuencias en uno y otro caso afectan de manera diversa el trámite del proceso. 3. En el segundo, refiere sobre la atipicidad de la conducta imputada a la procesada, que como es sabido cuando de ella se alega en sede de casación el reclamo debe formularse al amparo de la causal primera de casación, habida consideración de que se trata de un error de juicio ("in judicando") y no un defecto de actividad ("in procedendo"), por lo tanto no se enmienda a través de la nulidad de la actuación sino a través de la revocatoria o de la modificación del fallo puesto que entraña la aplicación de una norma de carácter sustancial que la Carta Política recoge como fundamental, es decir, como pilar del sistema de derecho penal.* 4. La indagatoria no es una diligencia de formulación de cargos, sino un medio de defensa del imputado, en donde no se exige ningún requisito específico sobre la forma como ha de cumplirse el interrogatorio, habida consideración de que en términos del artículo 360 del Código de Procedimiento Penal, vigente para la fecha de los hechos, se requería que el imputado fuere interrogado "en relación con los hechos que originaron su vinculación" de acuerdo a las circunstancias conocidas en el proceso. 5. Se equivoca el censor al referirse a la violación del "principio de favorabilidad", ya que éste emerge como pertinente en tratándose de sucesión de leyes, caso extraño al presente caso. Y si, como se infiere, el demandante pretendió fue referirse a la responsabilidad de la procesada, ha debido argüir el "favor rei". 6. Tratándose de violación directa de la ley sustancial, resulta de exigencia obvia aceptar en su integridad los hechos que declara como demostrados el fallo impugnado, para que a partir de esa conformidad se edifique la censura, debe, entonces, existir conformidad absoluta del actor con la declaración de los hechos y la apreciación de las pruebas realizada por el juzgador, siendo el cuestionamiento eminentemente jurídico que recae sobre la ley sustancial por uno de los siguientes sentidos: - Falta de aplicación o exclusión evidente: Se presenta cuando el funcionario judicial yerra acerca de la existencia de la norma y por eso no la aplica al caso específico que la

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reclama. Ignora o desconoce la ley que regula la materia y por eso no la tiene en cuenta habiendo incurrido en error sobre su existencia o validez en el tiempo o en el espacio. - Aplicación indebida: este sentido de violación se origina cuando el juzgador por equivocarse al calificar jurídicamente los hechos o, cuando habiendo acertado en su adecuación, yerra, sin embargo, al elegir la norma correspondiente a la calificación jurídica impartida. - Interpretación errónea: el Juez selecciona bien y adecuadamente la norma que corresponde al caso sometido a su consideración, pero se equivoca al interpretarla y le atribuye un sentido jurídico que no tiene o le asigna efectos contrarios a su real contenido. 7. No son pocas la veces en que la Corte se ha ocupado del tema, en pronunciamientos en los que invariablemente al precisar el sentido y alcance del inciso 2° del artículo 222 del Código Penal de 1980, se ha establecido que el incremento no está referido a la pena prevista en el inciso primero para la hipótesis del sólo uso del documento, sino a la pena consagrada en la concreta especie de falsedad documental que se juzga; significa lo anterior, que cuando el documento es falsificado y usado por su falsario, se impone la aplicación de la pena prevista en el tipo penal correspondiente (218 a 220), aumentada hasta en la mitad de acuerdo a los parámetros establecidos en el inciso 2° del artículo 222 del Código Penal de 1980**, criterio que ha venido sosteniéndose desde el pronunciamiento del 23 de febrero de 1984***. ____________________________ * C.S. de J. M.P. Dr. DUQUE RUIZ, Guillermo. Sentencia Casación octubre 27 de 1987 ** C.S.de J. M.P. Dr. ARBOLEDA RIPOLL, Fernando. Sentencia de casación, diciembre 15 de 1999, mayo 23 de 2001 *** C.S.de J. M.P. Dr. REYES ECHANDÍA, Alfonso MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 23/05/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : SALAZAR MUÑOZ, MARIA EUGENIA : Falsedad material de particular en doc. púb. : 15142 : Si

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**************************** ACCION DE REVISION-Legitimidad/ Titularidad/ IMPEDIMENTO

FISCAL/

ACCION

DE

REVISION-

De acuerdo con el artículo 233 del Código de Procedimiento Penal de 1991, cuentan con interés para la acción de revisión el defensor, los titulares de la acción civil, el Ministerio Público y el Fiscal. Pero, como es obvio, en este último caso, no cualquier fiscal sino aquél que haya intervenido dentro del proceso penal, en términos de despacho y no, desde luego, de persona física determinada. Mientras tanto, la doctora (...) no fue fiscal décima en ningún momento y el fiscal décimo fue quien participó en la audiencia. Desde este punto de vista, entonces, la fiscal novena carecía de titularidad pues, con las palabras del Código de Procedimiento actual, no fue legalmente reconocida dentro de la actuación procesal" (artículo 221). Y tampoco podía intervenir dentro del proceso pues se declaró impedida y fue remplazada por otro funcionario. Y suena extraño que manifestándose impedida por parentesco -artículo 103.3 del Código de Procedimiento Penal de 1991-, después quiera acceder a la revisión. Anótese, igualmente, que la causal de exclusión no desaparecía por el hecho de que quien actuaba por aquel entonces como apoderado de la parte civil informara a la Corte que ya no lo era porque ejercía un cargo público. El cambio de rol no elimina la causal de impedimento en su momento expuesta y atendida.

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MAGISTRADO PONENTE: Acción de Revisión FECHA DECISION

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON : 23/05/2002 : Declara la nulidad del auto que admitio la revisión, inadmite : Tribunal Superior del Distrito Judicial : San Gil : CASTELLANOS TELLEZ, MARIA ELOIDINA : Homicidio agravado : 13392 : Si

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

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**************************** TRANSITO DE LEGISLACION/ FAVORECIMIENTO A NARCOTRAFICANTES/ PREVARICATO POR ACCION/ CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA 1. Por virtud de un tránsito de legislación, una norma o precepto no puede entenderse excluido por el solo hecho de que en el nuevo estatuto no haya sido reproducida textualmente o no figure con la misma descripción típica que tenía en la normatividad derogada. Es posible que el ordenamiento jurídico penal adopte nuevas regulaciones en aras de ejercer un control más eficaz sobre las diferentes manifestaciones delincuenciales, originadas por los cambios sociales. Ello puede ocasionar que en efecto algunas leyes se extingan y que otras, totalmente distintas tomen vigencia, o que el nuevo precepto modifique en algunos aspectos la descripción de comportamiento punible o su sanción, como ocurrió en este caso, o que sencillamente determinada conducta pierda su carácter delictual o lo adquiera alguna que no lo tenía. 2. Recuérdese que en la providencia del 23 de octubre de 1995, mediante la cual esta Corporación declaró la nulidad por error en la calificación del hecho punible atribuido al procesado, se advirtió que aquellos comportamientos de los funcionarios oficiales, que faltando a sus deberes funcionales, se presten para el favorecimiento de quienes participan en el negocio de la droga, estarían previstos de otra manera y en forma más benigna, en algunas disposiciones del Código Penal que hacen parte del catálogo de aquellas que penalizan las acciones infractoras de la Administración Pública, como prevaricatos, abusos de autoridad o fuga de presos etc., en caso de no estar consagrado en el artículo 39 de la Ley 30 de 1986, un tipo penal especial y de mayor gravedad punitiva. Esos específicos ingredientes impedían, por tanto, dar aplicación al tipo penal de prevaricato contenido en el artículo 149. Y si bien es cierto que la Ley 599 de 2000 no los consagra expresamente, es obligado integrar la norma que describe esa conducta, con aquella en la que se relacionan los motivos que la agravan, como si se tratara de un solo precepto. En efecto, frente a la nueva normatividad penal, resulta evidente que la conducta atribuida al Dr. (...) no ha perdido su carácter delictivo, pues el comportamiento

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mediante el cual se procura el favorecimiento de las personas dedicadas al narcotráfico, mediante una decisión abiertamente ilegal, encuentra acomodo en el precepto general que tipifica el delito de prevaricato, artículo 413, y en el 415 ibídem, por haberse previsto como circunstancia de agravación la ejecución de la conducta en actuaciones judiciales y administrativas que se adelanten por delitos de narcotráfico, entre otros comportamientos delictivos. A esa conclusión llegó la Sala en reciente oportunidad, al resolver un asunto sustancialmente similar al que es objeto de examen. Allí se dijo: Así, el hecho consistente en proferir una decisión manifiestamente contraria a la ley para procurar la impunidad a favor de una persona condenada por narcotráfico, no ha perdido el carácter de delito, ni la gravedad que el legislador de 1986 le atribuyó, es decir, continúa siendo típico, y tampoco podría reclamarse la no aplicación del artículo 415 por no ser ley preexistente el acto que se imputa, pues la circunstancia que esta norma contempla constituía un elemento del tipo en la anterior legislación, al punto que la pena prevista en el citado artículo 39 oscilaba entre 4 y 12 años de prisión, en tanto que para el prevaricato el artículo 149 del Código Penal derogado establecía de 1 a 5 años antes de la modificación introducida por el artículo 28 de la Ley 190 de 1995, y de 3 a 8 con dicha reforma. Y la presencia en la actual legislación de la conducta definida en el artículo 39 de la Ley 30 de 1986, es nítida. Basta tener en cuenta que: a) La comparación de las descripciones permite concluir la exactitud normativa entre la disposición citada del Estatuto de Estupefacientes de la época y las dos normas mencionadas de la Ley 599 de 2000 (artículos 413 y 415). Dicho de otra forma, para la ley aquella conducta permanece como punible, de donde se desprende que ese fue el querer de la ley. b) Y también fue el querer del legislador. En efecto, en la Exposición de Motivos que acompañó el proyecto del Código Penal surgido de las entrañas de la Fiscalía General de la Nación, expresamente se dijo sobre el punto: "El artículo 39 de la Ley 30 de 1986 sanciona como delito autónomo con pena de prisión de cuatro a doce años, al servidor público o trabajador oficial encargados de investigar, juzgar o custodiar a personas comprometidas en las conductas punibles de que trata la misma, procure su impunidad, o la ocultación o alteración de los elementos decomisados, o facilite la evasión de la persona capturada o detenida; por constituir en esencia delitos de prevaricato o fuga de presos, fueron incluidas como circunstancias agravantes para cada uno de esos delitos, haciéndose extensiva la conducta a otros delitos que por su gravedad conlleva a imponer una pena superior al servidor público". (destaca la Sala). En la ponencia para primer debate en el Senado de la República del mismo proyecto de ley, frente a su capítulo VII (del Prevaricato) del Título XV (delitos contra la administración pública) del Libro Segundo del Código Penal, textualmente se dijo lo siguiente respecto de los actuales artículos 413 y 415: "Como innovación se encuentra la disposición que crea una circunstancia específica de agravación punitiva, derivada de la actuación judicial o administrativa en la que se realiza la conducta prevaricadora, recogiéndose no sólo lo contemplado en la Ley 30 de 1986, sino también en la Ley 40 de 1993, sino haciéndose extensiva a otros delitos cuya gravedad exige mayor drasticidad para el servidos estatal". (resalta la Corte). Y de allí en adelante, tal criterio fue mantenido por el legislador ordinario pues que sin comentario en contra de lo dicho y plasmado siguió su decurso el proyecto, es decir, el tránsito correspondiente al segundo debate en el Senado. Los dos correspondientes en la Cámara y, desde luego, lo relacionado con las objeciones presidenciales y la admisión de las mismas por el Congreso de la República. El criterio del legislador, así, es absolutamente nítido". (Segunda Instancia No 19.006, Magistrado Ponente, Dr. Alvaro Orlando Pérez Pinzón). MAGISTRADO PONENTE: Auto Segunda Instancia FECHA DECISION pena PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO

DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR : 28/05/2002 : Confirma decisión que negó extinción de la : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cúcuta : SANCHEZ MOZO, ORLANDO

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DELITOS PROCESO

: Violación a la Ley 30/86 : 19453

PUBLICADA

: Si

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**************************** AUDIENCIA PUBLICA/ VARIACION DE LA CALIFICACION JURIDICA PROVISIONAL DE LA CONDUCTA PUNIBLE/ DEBIDO PROCESO/ PRINCIPIO DE INTEGRACION Debe advertirse que la audiencia pública es la culminación del orden establecido para el juicio en el estatuto procesal penal, previo al proferimiento de la sentencia, que va implicando la preclusión de las ocasiones para hacer solicitudes, tales como la de variación de la calificación, que en su oportunidad corresponde efectuar al Fiscal, convirtiendo también en extemporáneo que luego de haber intervenido las partes, se proponga un incidente de tacha de falsedad, cuando ya había fenecido la etapa probatoria dentro del juicio. Al hacerlo se está propiciando el desconocimiento del debido proceso, entendido como una secuencia equilibrada de actos, sujeta a una estructura normativa preexistente, que busca que la acción penal tenga un desarrollo ordenado, oportuno y expedito. En el asunto sub exámine, dado que la vista pública se inició el 21 de febrero de 2001, se evidencia que con tales peticiones se buscó pasar por alto las previsiones de los artículos 448 a 451 del decreto 2700 de 1991 (hoy 403 y Ss. L. 600 de 2000). Aunque el defensor de (...) hubiera aludido a la vigencia del nuevo estatuto procesal penal, para impetrar desde octubre de 2001 la variación de la calificación, y la libertad de su patrocinado condicionada a ella, de las previsiones del artículo 404 de la ley 600 de 2000 se colige la carencia de recursos contra la decisión que defina ese eventual cambio y las condiciones para que proceda, igual que lo atinente a la exclusiva iniciativa del Fiscal, o del Juez de la causa (cfr. providencia de esta Sala, 14 de febrero de 2002, M. P. Jorge E. Córdoba Poveda, rad. 18.457). En consecuencia, si la improcedente solicitud de variación de la calificación aludida no fue atendida por el Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Cúcuta, ni por esa corporación, actuando en primera instancia, al ser inimpugnable la correspondiente decisión el a quo no ha debido tramitar la reposición, ni conceder la apelación subsidiaria, pues se reitera, no cabe recurso alguno, debiendo esta Sala, por ende, abstenerse de conocerlo. ... Tampoco es posible invocar para tal efecto, el principio de integración previsto por el artículo 23 de la ley 600 de 2000, en el trámite de la vista pública, toda vez que tal postulado opera sólo en aquellas materias que no se hallen expresamente reguladas en el estatuto procesal penal, y siempre que no se opongan a su naturaleza. MAGISTRADO PONENTE:

DR. NILSON E. PINILLA PINILLA

Auto Segunda Instancia FECHA DECISION compulsa copias

: 28/05/2002 : Se abstiene

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO ACTOR DELITOS PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

: : : : : :

de

conocer

sobre

la

apelación,

Al C. S. J. : Tribunal Superior del Distrito Judicial Cúcuta DUPLAT VILLAMIZAR, HUGO ALBERTO BARBOSA MERCADO, RAFAEL DE JESUS-DEFENSOR Prevaricato por acción, Cohecho propio 19188 Si

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**************************** PRINCIPIO DE TRASCENDENCIA/ INDICIO/ PRUEBA-Libertad probatoria 1. La Corte ha señalado de manera repetida que dentro de los principios que informan la técnica de casación se halla el de trascendencia. Tal principio es común a todas las actividades procesales - positivas o negativas - en cuanto lo que se haga dentro de la actuación debe responder a una necesidad trascendente dentro de la estructura procesal o para las garantías de los sujetos procesales. Esto es que cumpla una finalidad vital dentro del trámite y que no vulnere las garantías debidas a las personas que intervienen en la actuación penal. Así, por ejemplo, en materia de pruebas solo pueden ser aceptadas las que no estén legalmente prohibidas, las que no sean ineficaces y las que versen sobre hechos pertinentes o que no sean superfluas. Tales requisitos de legalidad, eficacia, pertinencia y utilidad, son la medida de la trascendencia de las pruebas. En lo que tiene que ver con los actos negativos de prueba, en tanto puedan dar origen a la casación, su alegación solo debe hacerse bajo los principios que la orientan en la forma y términos del Código de Procedimiento Penal. Todos esos principios tienen que ver con la trascendencia positiva o negativa del acto originador de la casación. Así, por ejemplo, no importa que el acto sea erróneo: si cumplió la finalidad para la cual estaba destinado, debe mantenerse su validez, siempre y cuando no viole el derecho a la defensa (ordinal 1° del artículo 310 del Código de Procedimiento Penal). La medida de la trascendencia es el cumplimiento de su finalidad. Y, el límite, es la garantía del derecho de defensa. En cuanto cumpla la primera (medida) y no rebase el segundo (límite) el acto es válido, aunque sea irregular o erróneo. En materia de casación, la medida de la trascendencia viene dada por la naturaleza de la sede en la que se actúa. Sea que se defina como acción o como recurso extraordinario, sigue siendo principio intangible de la casación la presunción de legalidad y acierto de la sentencia. Esa constante es la premisa sobre la que debe estructurarse cualquier demanda de casación y es igualmente la medida de la trascendencia de los errores que se pretenden demandar. Actuándose dentro de un juicio al juicio, el resultado de ese juicio es lo que se intenta derrumbar. Ello impone la obligación de identificar cuál es o cuáles son los fundamentos de ese resultado denominado sentencia. Si se pretende discutir la legalidad, los errores que se pongan de presente deben conducir al derrumbamiento de aquella. No es la demostración del vicio por sí mismo lo que determina la prosperidad de la demanda, sino, además, la comprobación de su nocividad sobre la conclusión del proceso o sobre las garantías debidas a los sujetos procesales. A ello debe agregarse que se supone - como parte de la presunción de legalidad - que el juicio se realiza purgado de vicios, pues para ello se ha garantizado el contradictorio cuya dialéctica conduce a la formación de conclusiones certeras. Esto último por cuanto la ley incluye dentro de los fines de la casación "la efectividad del derecho material y de las garantías debidas a las personas que intervienen en la actuación penal" dentro de un Estado que la Constitución define como "social de derecho" y con fines esenciales tales como los de "garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes (...) y asegurar la vigencia de un orden justo". Entonces, si lo que se quiere es, como este caso concreto, discutir el acierto de la sentencia, el censor debe identificar sobre qué fundamentos probatorios está sustentado el juicio de certeza. Realizado tal ejercicio podrá determinar si el error que llegare a advertir es o no trascendente. Aquí la medida de la trascendencia es la importancia del medio probatorio erróneamente estimado en la construcción del acierto del fallo. Si se trata de un medio contingente, apenas accesorio, el error es irrelevante. Será simple y llanamente una prueba más de la falibilidad del Juzgador como ser humano, pero sin que alcance la connotación jurídica para derrumbar el fallo. Esto por cuanto la casación no tiene por objeto la demostración del error, por el error, sino por su importancia en el sostenimiento de la sentencia. 2. El artículo 284 del Código de Procedimiento vigente, al igual que el 302 derogado, señala que "todo indicio ha de basarse en la experiencia". Ello justamente es a lo que acude el Tribunal como elemento de enlace, a una regla de experiencia que

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implícitamente formula así: "El tráfico vehicular entre las 04:45 y las 04:50 de la mañana es bastante escaso". Esa es una regla de experiencia perfectamente aceptable en Bogotá D.C. En esta ciudad, a altas horas de la noche o primeras de la madrugada, el volumen del tráfico disminuye. 3. Es cierto que algunos hechos se prueban mejor con determinados medios de prueba, por ejemplo, la muerte con el registro civil de defunción. Pero en materia penal el legislador siempre ha reconocido la libertad probatoria. Así lo establecía el artículo 253 del Código de Procedimiento Penal derogado y lo sigue disponiendo el artículo 237 del vigente, razón suficiente para descartar la infracción legal que el demandante insinúa. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 30/05/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : TANGARIFE OSORIO, LUIS FERNANDO : Homicidio agravado : 10353 : Si

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NULIDAD-Técnica/ DEFENSA TECNICA-Silencio como estrategia defensiva/ INVESTIGACION INTEGRAL-Obligación de investigar lo favorable como lo desfavorable al imputado/ CASACION-Sentencia de segunda instancia/ INDAGATORIA-Interrogatorio/ IMPEDIMENTO/ INSTRUCCION-Término 1. Dada la manera como se abordan los diversos reproches, es para la Sala inexorable recordar "como reiteradamente ha debido hacerlo la jurisprudencia con especial énfasis en los últimos años a partir de la descentralización de este recurso, que la nulidad no es un motivo de casación subordinado de los demás, ni mucho menos constituye un espacio abierto en el que el demandante quede relevado de cualquier metodología para la exposición de sus razones, por el contrario, como el que más, tiene expresamente regulados en la ley los principios básicos que se imponen observar para su planteamiento y desarrollo, los cuales no son otros que los contenidos en el artículo 308 del Decreto 2700 de 1.991 y actualmente en el 310 de la Ley 600 de 2.000" (Cas. 14.117 14-II/02, M.P. Carlos Augusto Gálvez Argote).. Es que, no puede admitirse que el tema de las nulidades sea empleado para especular anárquicamente sobre la regularidad de los trámites que deben cumplirse en desarrollo de la actuación penal, o para extremar fútilmente en un caso concreto las garantías que con sustento en la teoría del derecho de defensa se han elaborado a partir de su clara y positiva regulación constitucional. Resulta aun más deleznable, cuando se hace a través del recurso de casación, no solamente por cuanto de este modo se atenta contra la técnica que es inherente a este medio extraordinario de impugnación, sino en razón a que se culmina por pretermitir los propios principios que orientan la declaratoria de las nulidades y su convalidación, previstos en los dos últimos ordenamiento procesales penales en forma sistemática y ordenada, según fue advertido en precedencia. Por ello, en la misma decisión comentada se acote que "Conforme con lo anterior, resulta claro entonces que dada la trascendencia que tienen frente al proceso los resultados que persigue, más aún tratándose de uno que ha agotado las instancias ordinarias, no puede concebirse la nulidad como un espacio relajado para que el demandante especule sin ninguna seriedad frente a la realidad que arroja la actuación y lo que es más grave, le confíe al azar la razón de sus propuestas, porque sabido es desde antaño, que a la Corte como Tribunal de casación no le corresponde hacer una

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evaluación oficiosa del asunto, salvo, claro está, cuando advierte la presencia de violación de garantías fundamentales o de una nulidad, que no es precisamente la situación que ofrece este caso". 2. El abogado no solamente estuvo atento al desarrollo de la actuación y a las pruebas que se iban incorporando al expediente, sino que en perfecta armonía con esa actitud interpuso los recursos que procedían contra algunas de las decisiones que le eran adversas a su cliente, según su criterio de pertinencia y oportunidad, solicitando en sendas ocasiones la preclusión de la investigación, todo lo cual es indicativo de que en ningún momento se presentó la indefensión alegada y sin que se dable colegirla por el hecho de no haber allegado alegatos previos a la calificación, o no haber impugnado la resolución acusatoria, que inexplicablemente el demandante generaliza en la ausencia de "recursos ordinarios o extraordinarios", pues esta última situación debe, en las condiciones del caso, ser entendida como una prudente estrategia. 3. La demanda de casación está dirigida contra el fallo de segunda instancia y que salvo que existan vicios capaces de socavar las bases estructurales del trámite penal o los derechos de quienes en él intervienen, cualquier recurrente reparo no puede enervar la composición de lo actuado, no solamente por cuanto tal decisión está amparada por la doble presunción de acierto y legalidad, lo que de suyo supone que debe el demandante demostrar hasta sus últimas consecuencias los supuestos que alega, sino principalmente por que correspondiéndole desvirtuar la ritualidad que reviste el proceso, ello sólo es factible en tanto la presunta anomalía conlleve en forma cierta y evidenciable, afectación para las garantías de los sujetos procesales. 4. Afirma que el procesado no fue interrogado en la indagatoria por todos los delitos que finalmente se le juzgó. Entroniza de este modo, un supuesto de exigencia normativo que el Estatuto procesal penal anterior no contemplaba, como si lo hace en aparente previsión más garantística el actual (artículo 338 de la Ley 600 de 2.000), de ser necesario inquirir al imputado sobre la "imputación jurídica provisional". En realidad, dentro del régimen aplicado en este caso, no era indispensable en modo alguno, que el investigador preguntara bajo esa connotación y exigencia al indagado, toda vez que colmaba suficientemente la exigencia legal, que el interrogatorio versara sobre todos los hechos que jurídicamente podían ser enmarcados como conductas punibles. 5. Es suficientemente conocido que la falta de manifestación de estar incurso en causal de impedimento no apareja absolutamente ningún efecto nocivo para la actuación, sino directamente para el funcionario judicial que omite en la legal oportunidad expresarla, toda vez que no sólo podría verse abocado a investigaciones de carácter disciplinario, sino inclusive penal, según el caso. 6. Sobre este particular la jurisprudencia de la Sala ha sostenido que la sola superación de los términos señalados en la ley, inexorablemente no conlleva un vicio para las decisiones adoptadas durante el mismo, o para las pruebas practicadas después del lapso legal, menos aún cuando, como sucede en este caso, no se ha demostrado que ese hecho haya implicado la vulneración de garantías fundamentales del procesado. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS Tentativa

: 30/05/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : SANCHEZ SALAZAR, GUSTAVO ADOLFO : Falsedad en documento privado, Fraude procesal, de estafa : 16760 : Si

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NULIDAD-Interés para alegarla/ NULIDAD-Debido proceso, derecho de defensa/ INDIVIDUALIZACION/ SENTENCIA/ LIBERTAD PROVISIONAL-Causal 4ª/ PRUEBA-Libertad probatoria/ TESTIMONIO-Credibilidad/ COAUTORIA 1. Si las nulidades procesales pueden ser parciales, en vista de la vigencia de la regla de su carácter de remedio extremo y alternativo (C. P. P., art. 310-5), en principio un sujeto procesal, concretamente el defensor, carece de interés para reclamar por los vicios que aparentemente afectan a otro sujeto procesal de cometidos diferentes a los suyos dentro del proceso penal o a un procesado que no es su defendido. 2. El demandante confunde los conceptos de debido proceso y derecho de defensa, puesto que si bien en ambos casos es la nulidad la solución que el ordenamiento ofrece en el evento de encontrarse transgredida cualquiera de estas dos garantías de rango constitucional, también lo es que cada cual obedece a fundamentos de distinta naturaleza, poseen diverso alcance, y por tanto ameritan postulación, desarrollo y demostración autónoma en sede de casación, en punto a estar contempladas en el artículo 304 del Código de Procedimiento Penal vigente a la sazón (hoy artículo 306 de la ley 600 de 2000) como motivos de invalidación distintos. 3. De conformidad con la preceptiva contenida en el numeral 2º del artículo 180 del anterior Código de Procedimiento Penal, reproducida en el mismo numeral del artículo 170 del nuevo estatuto procesal, el procesado debe estar individualizado o identificado para el momento de la sentencia, exigencia que se justifica porque la responsabilidad penal y sus consecuencias son personales del autor y del partícipe, de donde debe existir certeza sobre la persona respecto de quien se formula el juicio de responsabilidad. Pero lo importante para el juicio de reproche es la determinación física del procesado, esto es, que aquél ha intervenido en la realización de un ilícito y es posible distinguirlo de los demás individuos. La mencionada normatividad instituye así la suficiencia de la individualización para proferir sentencia, de tal manera que el proceso puede ser tramitado sin necesidad de que el sindicado aparezca plenamente identificado, pero sí individualizado. ... La apreciación del demandante, en el sentido de que el proceso de individualización e identificación del imputado, debe apoyarse en su cartilla decadactilar, porque es allí donde aparecen registrados los rasgos y características físicas de la persona, es equivocada. La normatividad procesal penal no hace esta clase de exigencias. En esta materia rige el principio de libertad probatoria, de acuerdo con el cual cualquier medio de prueba es apto para la demostración de los diferentes aspectos de la investigación, salvo que la ley expresamente requiera uno especial. 4. Tampoco le asiste razón al demandante cuando asevera que se vulneró el debido proceso y el derecho de defensa porque no se garantizó la libertad de los procesados, al no hacerse efectiva la concedida provisionalmente por la Fiscalía 45 Delegada en resolución del 20 de junio de 1995 con base en la causal del numeral 4º del artículo 415 del anterior Código de Procedimiento Penal. Sea lo primero advertir que la pretendida irregularidad, así realmente tuviese respaldo fáctico y legal, en ningún momento podría ser constitutiva de un vicio de tales características como para generar la afectación de la estructura fundamental del proceso y tenerla como motivo de su invalidación, menos aún cuando se trataría de un hecho consolidado en el tiempo sin ninguna significancia en esta etapa del proceso, máxime cuando la referida causal de excarcelación perdió su eficacia desde el momento mismo en que se profirió la resolución acusatoria que puso fin al término transcurrido en detención preventiva sin calificación del mérito del sumario. 5. El desarrollo de las censuras se orienta a atacar la credibilidad otorgada por el sentenciador a los testimonios de cargo rendidos por (...), sin acatar, como lo ha reiterado la Sala, que no es posible demandar en esta sede el grado de valoración otorgado o negado por el sentenciador a los medios de convicción, toda vez que en nuestro sistema procesal, como norma general, no rige el sistema de la tarifa legal para la apreciación probatoria, sino el de la sana crítica o persuasión racional, en la que el juzgador goza de libertad para determinar el mérito que le asigna a los elementos de juicio, sólo limitada por los principios de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de la experiencia, cuya vulneración debe demostrarse por la vía del error de hecho por falso raciocinio.

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6. Y en cuanto a la retractación de las dos testigos de cargo, cabe advertir que la Sala ha reiterado que ésta no es por sí misma razón para desvirtuar la credibilidad de un testimonio, pues el juzgador goza de un prudente arbitrio para sopesar, con base en las reglas de la sana crítica, las versiones encontradas y acoger la que le parezca digna de credibilidad procurando desentrañar el verdadero motivo de la retractación. "En esta materia, como en todo lo que atañe a la credibilidad del testimonio, hay que emprender un trabajo analítico de comparación y nunca de eliminación, a fin de establecer en cuáles de las distintas y opuestas versiones, el testigo dijo la verdad. Quien se retracta de su dicho ha de tener un motivo para hacerlo, el cual podrá consistir ordinariamente en un reato de conciencia, que lo induce a relatar las cosas como sucedieron, o en un interés propio o ajeno que lo lleva a negar lo que sí percibió. De suerte que la retractación solo podrá admitirse cuando obedece a un acto espontáneo y sincero de quien lo hace y siempre que lo expuesto a última hora por el sujeto sea verosímil y acorde con las demás comprobaciones del proceso" (Cfr. Casación de abril 21/55 y noviembre 9/93, entre otras). 7. Para la Sala, resulta apenas lógico que la realización mancomunada de un hecho delictivo compromete la responsabilidad de los partícipes como si cada uno hubiese realizado la totalidad del hecho. Precisamente, la Corte interpretando el precepto que contenía el artículo 23 del Código Penal de 1980, bajo cuya vigencia se falló este caso, sostuvo que: "... Son coautores aquellos autores materiales que conjuntamente realizan un mismo hecho punible, ya sea porque cada uno de ellos ejecuta simultaneamente con los otros o con inmediata sucesividad, idéntica conducta típica... ora porque realizan una misma y compleja operación delictiva con división del trabajo, de tal manera que cada uno de ellos ejecuta una parte diversa de la empresa común..." ( Sentencia de casación de septiembre 9 de 1980, M. P. Alfonso Reyes Echandía). Más adelante, en la sentencia de casación de fecha abril 6 de 1995, se reafirma que son coautores "todos aquellos que toman parte en la ejecución del delito, codominando el hecho, ejecutando la parte que les corresponde en la división del trabajo para obtener el resultado criminal, o sea que mancomunadamente ejecutan el hecho punible" (Rad. No. 8951, M. P. Nilson Pinilla Pinilla). Este concepto jurisprudencial se recoge ahora en el artículo 29 del nuevo Código Penal (Ley 599 de 2000), al definir que "son coautores los que, mediante un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte". ... No es un aporte "accesorio" o "secundario", como lo predica el Procurador, sujetar a una persona para facilitar que otro le dispare certeramente, procurando así darle mayor seguridad al ataque. Fue un acto esencial para la realización del delito, razón por la cual su conducta quedó debidamente enmarcada en los parámetros de la coautoría. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 30/05/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : CUERVO PIZZA, HENRY : PRECIADO UÑATE, NELSON ENRIQUE : Homicidio : 12958 : Si

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NULIDAD-Técnica en casación/ EMBRIAGUEZ-Prueba/ ERROR DE DERECHOFalso juicio de legalidad, falso juicio de convicción/ SANA CRITICA/ IN DUBIO PRO REO-Técnica en casación/ INIMPUTABILIDAD-Residual y subsidiaria 1. Si bien la causal tercera de casación, vale decir cuando la sentencia se haya dictado en un juicio viciado de nulidad permite alguna libertad en su proposición y desarrollo, la demanda, igual que en las otras causales, debe ajustarse a ciertos parámetros lógicos de modo que se comprendan con claridad y precisión los motivos de la nulidad, las irregularidades sustanciales alegadas, la manera en que se quebranta la estructura del proceso o se afectan las garantías de los sujetos procesales, y la trascendencia de tales defectos. En punto de esta causal debe señalar el demandante a qué momento procesal deben retrotraerse las actuaciones, luego de invalidar las alcanzadas por los vicios; y cuando lo que se persigue es la nulidad del fallo de segunda instancia, como sucede en el presente caso, corresponde también al recurrente identificar cuál es el defecto jurídico de que adolece. ... Conforme a los parámetros enunciados, no basta señalar la existencia de una supuesta irregularidad, pues, entre la diversidad y entidad de las posibles anomalías procesales y la pluralidad de soluciones frente a ellas, corresponde al actor hacer manifiesta la magnitud y trascendencia del defecto que concretamente acusa, y con tal claridad que la Corte pueda deducir que la única alternativa es subsanarlo a través de la declaratoria de nulidad. 2. Lo ideal es que esta especie de pruebas se practiquen con la inmediatez que su naturaleza amerita, pues, de lo contrario, los hallazgos podrían variar con el paso del tiempo. Sin embargo, en casos como el presente, donde científicamente se concluyó que el procesado pudo actuar en estado de embriaguez, pese a que el examen se hizo 18 horas después, el hecho objetivo del retardo, por sí solo, no comporta vulneración al derecho de defensa. 3. El error de derecho, camino seguido por el casacionista, puede ocurrir por dos vías distintas: falso juicio de legalidad y falso juicio de convicción. El juicio de legalidad se relaciona con el proceso de formación de la prueba, con las normas que regulan la manera legítima de producir e incorporar la prueba al proceso, con el principio de legalidad en materia probatoria y la observancia de los presupuestos y las formalidades exigidas para cada medio. El error por falso juicio de legalidad "gira alrededor de la validez jurídica de la prueba, o lo que es igual, de su existencia jurídica (concepto que no debe ser equiparado con el de existencia material), y suele manifestarse de dos maneras: a) cuando el juzgador, al apreciar una determina prueba, le otorga validez jurídica porque considera que cumple las exigencias formales de producción, sin llenarlas (aspecto positivo); y, b) cuando se la niega, porque considera que no las reúne, cumpliéndolas (aspecto negativo)." (Sentencia del 27 de febrero de 2001, radicación 15.042. M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll). El juicio de convicción, que consiste en una actividad de pensamiento a través de la cual se reconoce el valor que la ley asigna a determinadas pruebas, presupone la existencia de una "tarifa legal" en la cual por voluntad de la ley a las pruebas corresponde un valor demostrativo o de persuasión único, predeterminado y que no puede ser alterado por el interprete. Se incurre en error por falso juicio de convicción cuando se niega a la prueba ese valor que la ley le atribuye, o se le hace corresponder uno distinto al que la ley le otorga. En casación penal, no obstante, por principio general no es apropiado hablar de falso juicio de convicción, debido a que en materia de apreciación probatoria no existe una tarifa legal, sino que rige el método de la sana crítica. 4. En el régimen de procedimiento penal colombiano se adoptó el método de apreciación probatoria denominado sana crítica, regulado en los artículos 254 y 294 del Código de Procedimiento Penal derogado (Decreto 2700 de 1991), y en los artículos 238, 257, 277, 282 y 287 del Código de Procedimiento Penal vigente (Ley 600 de 2000), en virtud del cual el juez tiene cierto grado de libertad para apreciar las el conjunto de pruebas antes arribar a un estado de conocimiento acerca de los sucesos y de la

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responsabilidad penal, la cual encuentra límite en los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y en los postulados de las ciencias. ... Si la pretensión del libelista tendía a demostrar que el Tribunal Superior quebrantó definitivamente los postulados de la sana crítica y produjo una decisión a todas luces desfasada y por ello arbitraria, el camino a seguir en búsqueda de la casación era el del error por falso raciocinio, que tiene su propia técnica, especialmente en cuanto exige al demandante identificar cuál postulado científico, o cuál principio de la lógica, o cual máxima de la experiencia fue desconocido por el juzgador, e indicar cuál era el aporte científico correcto, o cuál el raciocinio lógico, o cuál la deducción por experiencia que debió aplicarse en orden a esclarecer el verdadero estado mental del procesado. 5. Si la pretensión consistía en demostrar que era necesario absolver por falta de certeza, el cargo debió estructurarse de manera autónoma por vía directa o indirecta según las circunstancias lo aconsejaren. La Sala de Casación Penal en su jurisprudencia ha reiterado los siguientes lineamientos: - Cuando el Tribunal a pesar de reconocer en su discurso la ausencia de certeza deja de aplicar el in dubio pro reo, se debe demandar la violación directa, por falta de aplicación, del artículo 445 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), equivalente hoy al artículo 7° (presunción de inocencia), norma rectora del nuevo Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000). - Por el contrario, si lo que hace el Tribunal es suponer certeza cuando en verdad no se puede llegar a este grado de convencimiento, la violación a la ley sustancial se presenta por vía indirecta y los cargos en casación deben presentarse por error de hecho en cualquiera de sus modalidades. 6. Verificado el compromiso del procesado con el injusto (tipicidad y antijuridicidad), su inimputabilidad, presupuesto de la culpabilidad, no desemboca en la absolución, sino en una sentencia de orden distinto, en la que se declara responsable y se somete a un tratamiento denominado "medidas de protección" en el Código de Procedimiento Penal vigente, y que puede consistir en internación o libertad vigilada, como lo disponen los artículos 374 y siguientes. No significa que un inimputable no pueda ser absuelto, pues si convergen condiciones que permitan descartan la tipicidad o la antijuridicidad de comportamiento, por ejemplo si se comprueba que actuó en legítima defensa, factible que resulte absuelto en condiciones de igualdad que los imputables. Se dicho, por ello en la doctrina, que la inimputabilidad es residual y subsidiaria.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 30/05/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : OSPINA TORO, ALVARO : Homicidio : 9888 : Si

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**************************** INDAGATORIA-Cargos a terceros/ COAUTORIA IMPROPIA/ HOMICIDIO-Ley 40 de 1993/ LEGALIDAD DE LA PENA 1. En reiteradas decisiones* la Sala ha sostenido que la omisión de juramentar al indagado que hace cargos a terceros, no torna inexistente la indagatoria. Sobre este tema, señaló en sentencia del 22 de octubre de 1998, radicado 10.934, con ponencia del magistrado CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR: "El sentido del juramento en el curso de la indagatoria, en cuanto su imposición se exige del hecho de declarar en contra de otro, tiene que ver con la responsabilidad personal de quien hace la incriminación, con la no-impunidad total de sus aseveraciones, la cual sólo lo protege hasta el momento en que las explicaciones que realice en su defensa no signifiquen la atribución de un hecho delictivo a otra persona, caso en el cual el juramento tiene por objeto convertirlo en testigo respecto de esa afirmación y en consecuencia en eventual autor de falso testimonio en el caso de no resultar cierta su incriminación". "No obstante, reitera la Sala, la omisión del juramento en la hipótesis examinada en ninguna forma hace nugatoria la posibilidad del examen integral de la indagatoria como medio de prueba y obviamente la de ser tomada como fundamento de cualquier determinación dentro del proceso penal, incluidas naturalmente la acusación y la sentencia. Lo único que propicia tal tipo de irregularidad, ya se dijo, es la imposibilidad de derivar responsabilidad penal en contra de quien incrimine falsamente a otro en el marco de dicha diligencia de vinculación procesal". 2. Aceptada como fue por los procesados la comisión previamente convenida del atentado patrimonial, la mutua imputación del herimiento resulta intrascendente en punto a la determinación de la responsabilidad por el homicidio, no precisamente porque se acuda a la ya inexistente figura de la complicidad correlativa que consagraba el Código Penal de 1936, sino en virtud de lo que se ha dado en llamar coautoría impropia, según la cual "en los casos en que varias personas proceden en una empresa criminal, con consciente y voluntaria división del trabajo para la producción del resultado típico, todos los partícipes tienen la calidad de autores, así su conducta vista aisladamente no permita una directa subsunción en el tipo, porque todos están unidos en el criminal designio y actúan con conocimiento y voluntad para la producción del resultado comúnmente querido o, por lo menos, aceptado como probable. Así mismo, si a esa empresa criminal van armados porque presumen que se les puede oponer resistencia o porque quieren intimidar con el uso de las armas y como consecuencia de ello se producen lesiones u homicidios, todos serán coautores de hurto y de la totalidad de los atentados contra la vida y la integridad personal, aún cuando no todos hayan llevado o utilizado armas, pues participaron en el común designio, del cual podían surgir estos resultados que, desde luego, se aceptaron como probables desde el momento mismo en que actuaron en una empresa de la cual se podían derivar."** 3. Reiterada y unánime ha sido la jurisprudencia de la Corte en torno a la aplicación del incremento punitivo previsto en la Ley 40 de 1993 para el delito de homicidio independientemente de que guarde conexidad con el atentado contra la libertad individual. Bastará en consecuencia, para responder la inquietud expuesta por el libelista, reiterar lo que dijo la Sala en sentencia del 4 de febrero de 1998, radicado 9.765, con ponencia del magistrado FERNANDO ENRIQUE ARBOLEDA RIPOLL: "2. No es cierto que la ley 40 de 1993 se refiera exclusivamente al tema del secuestro, o que el legislador haya pretendido limitar la aplicación de sus artículos 29 y 30 a los casos en los cuales el homicidio guarde algún nexo con el citado delito contra la libertad individual." "La mencionada ley, en su enunciado, además de noticiar la adopción del estatuto nacional contra el secuestro, anuncia la expedición de otras disposiciones, dejando de esta manera en claro que el tema del secuestro constituía materia dominante, pero no única."

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"3. El capítulo relativo al "aumento de penas", en donde se establecen los incrementos punitivos para los delitos de homicidio y extorsión, surgió de la necesidad de adoptar una política criminal coherente, que armonizara las nuevas penas previstas para el secuestro con el esquema punitivo básico del Código Penal, y con las establecidas para hechos punibles que, como la extorsión o el homicidio, comprometen bienes jurídicos de igual o mayor valor. Esto explica las modificaciones paralelamente introducidas a los artículos 28 y 44 del Código Penal." "Cierto es que el proyecto inicial ingresó al Congreso sin estas reformas, pero en el curso de los debates se planteó la necesidad de incluirlas para darle coherencia, como se desprende del contenido de la ponencia en la Cámara, en donde se dijo: "En el curso de la fecunda discusión que esta iniciativa ha tenido en el Senado se planteó, no sin razón, que no podría tratarse punitivamente la conducta del secuestro con mayor severidad que la del homicidio. Ello condujo a que se adoptaran decisiones legislativas, agravando también las penas para el homicidio que mantuvieran principios universales de la ´dosimetría penal´" (Gaceta del Congreso de nov.18/92)." "4. El texto de los artículos 29, 30 y 32 es de tal claridad que cualquier pretensión encaminada a limitar o ampliar su sentido resulta un despropósito. La expresión "quedará así", utilizada sistemáticamente por el legislador para anunciar las nuevas disposiciones, no permite abrigar dudas sobre la subrogación de los artículos 323, 324 y 355 del Código Penal, ni la autonomía de los nuevos preceptos." "5. Un estudio sistemático-teleológico del citado estatuto devela igualmente la inconsistencia de la tesis que propugna por una aplicación limitada de los artículos 29, 30 y 32, pues el numeral 11 del artículo 3º ejusdem, recoge como circunstancia de agravación punitiva para el secuestro extorsivo, la hipótesis del concurso con los delitos de homicidio y lesiones, no siendo por tanto de recibo la afirmación de que la pena prevista en los citados artículos solo puede ser aplicada en casos de conexidad. Absurdo sería, ha dicho la Sala, "considerar que, en un mismo estatuto legal, el legislador fije dos penas bien diversas para unos mismos hechos, ésta que acaba de señalarse de un máximo de 60 años, y la otra de un tope de 40 del artículo 29, lo que por fuerza de la razón conduce, fatalmente, a la certidumbre de que la pena en este último artículo erigida, para nada demanda la correlación con el secuestro, sino que es definitivamente independiente de tal circunstancia" (Casación de 21 de noviembre de 1995, Magistrado Ponente Dr. Gálvez Argote).". __________________________________ * Cfr. sentencias del 25 de octubre de 1989, radicado 3.510, M.P. Rodolfo Mantilla Jácome; 28 de junio de 1994, radicado 8.539, M.P. Jorge Enrique Valencia Martínez y 7 de abril de 1997, radicado 8.708, M.P. Guillermo Duque Ruiz, entre otras. ** Corte Suprema de Justicia, sentencia del 28 de febrero de 1985. M.P. Luis Enrique Aldana Rozo. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 30/05/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : CARDENAS CORDOBA, JULIO EDUARDO : Homicidio agravado : 12384 : Si

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TESTIMONIO-Excepción al deber de declarar/ SUSPENSION DE LA PATRIA POTESTAD-Condiciones para su imposición/ PENA ACCESORIA 1. Que la testigo y (...) no fueran informados del contenido del artículo 283 del entonces Código de Procedimiento Penal, basta recordar el criterio de esta Sala:

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"La omisión de la prevención sobre la "excepción al deber de declarar" constituye una simple inobservancia que no afecta la validez de la diligencia, pues lo fundamental es que a ninguna persona se le puede obligar a rendir testimonio contra sí mismo o contra sus parientes dentro del grado especificado en el artículo 283 del Código de Procedimiento Penal derogado (hoy artículo 267 de la ley 600 de 2000), de donde sólo si la persona que se sabe exceptuada de la obligación de testificar es constreñida de algún modo a hacerlo, se viola la garantía y por ende la ilegalidad de la prueba se impondría." (Noviembre 27 de 2001, rad. 11.111, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego). 2. Razón le asiste al representante del Ministerio Público cuando advierte que la imposición de la pena accesoria de privación de la patria potestad a los procesados (...) es irregular, por carecer de motivación, siendo procedente suprimirla a través de la facultad oficiosa que tiene la Corte, por disposición del artículo 216 de la ley 600 de 2000 (228 anterior), para preservar el debido proceso y las garantías fundamentales, cuya vulneración pasó desapercibida el Tribunal. Así se ha pronunciado la Sala sobre este aspecto (cfr. 17 de enero de 2002, rad. 14.527, M. P. quien ahora cumple igual función): "Contrario a lo que sucede con la antes comentada pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, que es en todo caso conllevada por la pena principal de prisión (inciso 3° del artículo 52 de la ley 599 de 2000, igualmente artículo 52 de la codificación anterior), las otras sanciones accesorias solo pueden imponerse con una motivación específica y sustentada, requiriéndose que resulten condignas a la conducta punible cometida. Si bien la legislación punitiva precedente contemplaba que "las demás penas accesorias serán impuestas discrecionalmente por el juez, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 61" (art. 52 D. 100 de 1980), la jurisprudencia traía establecido que debían respaldarse con apropiada fundamentación, teniendo en cuenta los fines y funciones de la punibilidad, considerando en cada caso concreto la relación, la procedencia y la pertinencia con el comportamiento imputado (véase por ejemplo, acerca de la suspensión de la patria potestad, las sentencias de casación de octubre 7 de 1999, rad. 12.394, M. P. Yesid Ramírez Bastidas, y diciembre 16 de 1999, rad. 10.503, M. P. Carlos Eduardo Mejía Escobar). Ahora, la ley 599 de 2000 acogió normativamente esas directrices, en cuanto en el inciso 1° del artículo 52 estatuyó que las penas privativas de otros derechos "las impondrá el juez cuando tengan relación directa con la realización de la conducta punible, por haber abusado de ellos o haber facilitado su comisión, o cuando la restricción del derecho contribuya a la prevención de conductas similares a la que fue objeto de condena", mientras el artículo 59 obliga a fundamentar explícitamente la pena, tanto en lo cualitativo como en lo cuantitativo. Es evidente que en el caso bajo estudio, los sentenciadores no consideraron de qué manera la patria potestad que ejerciese el acusado podía tener alguna relación o afectarse con las conductas punibles ejecutadas, ni se procuró consignar algún fundamento de tal medida punitiva accesoria." MAGISTRADO PONENTE:

DR. NILSON E. PINILLA PINILLA

Sentencia Casación FECHA DECISION respecto a pena

: 30/05/2002 : Desestima

la

demanda,

casa

oficiosamente

acc. de patria potestad : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : FAJARDO ABELLA, SARAEL ANTONIO : SANCHEZ ASTUDILLO, CARLOS ALBERTO : Homicidio agravado : 11405 : Si

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NULIDAD-Defensa técnica/ DEFENSA TECNICA-Silencio como estrategia defensiva/ NOTIFICACION-Comunicación por medio de telegrama/ PRINCIPIO DE INSTRUMENTALIDAD/ DEFENSOR-Oportunidad procesal para intervenir/ DERECHO DE DEFENSA 1. Un sistema de nulidades, ha sido dicho por la Corte, no puede edificarse sobre la base de la simple constatación del hecho que configura el supuesto vicio, con prescindencia de sus efectos en perjuicio de los derechos fundamentales que están involucrados, como el debido proceso y la defensa, porque entonces sería darle prevalencia a la forma sobre la sustancia, contrariando el querer del constituyente, expresado en el artículo 228 de la Carta, que no se refiere exclusivamente, como una desatenta lectura podría sugerirlo, a la naturaleza de las normas. Además, porque un tal entendimiento también desconocería los claros principios que orientan la declaratoria de las nulidades, previstos en el artículo 308 del Código de Procedimiento Penal de 1991, que reproduce, con algunas modificaciones, el 310 del actual estatuto, y dentro de ellos, como esencia ínsita, algo incontrovertible: no es suficiente aludir a una irregularidad: es imprescindible demostrar qué beneficio o ventaja obtendría el sujeto impugnante con la invalidación y posterior recomposición de la instrucción o el juicio. También ha explicado que la exigencia de probar la relación existente entre la inactividad del defensor y la ofensa al derecho, de manera que una diferente gestión hubiese podido conducir a un resultado más favorable para el procesado, no restringe el sentido y alcance de la defensa técnica, sino que tal es la obvia consecuencia que se deriva del numeral 2º de las disposiciones procesales acabadas de citar, según el cual "quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial afecta garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento" (Cfr. Casación de 12 de febrero del 2002, Magistrados ponentes Drs. Pérez Pinzón y Pinilla Pinilla). 2. Con fundamento en esta circunstancia (inactividad durante dos años), casacionista y Delegada arguyen que tan prolongada ausencia no puede ser entendida como estrategia defensiva, y que en consecuencia se está en presencia de abandono de la gestión, que debe ser sancionado con la nulidad del proceso. La Corte no lo cree así, pues si se confronta la hipótesis fáctica planteada por la defensa con las pruebas practicadas hasta entonces, y el contenido de las decisiones tomadas durante la fase de la instrucción, se concluye que la inactividad, como estrategia defensiva, era una opción razonable, que no puede ser descartada con apoyo en apreciaciones subjetivas, como se hace por los peticionarios. 3. Argumenta adicionalmente el casacionista, con el eco de la Delegada, que la Fiscalía y los Juzgadores transgredieron repetidamente el contenido del artículo 190 del Código de Procedimiento Penal de 1991 (modificado por el 29 de la ley 81 de 1993), porque en lugar de librar comunicaciones telegráficas a la abogada para que concurriera a notificarse personalmente de las decisiones tomadas, optaron por hacerle entrega de ellas al procesado para que la informara, en razón a que no contaban con dirección registrada en el expediente, y que esto contribuyó a la violación del derecho de defensa. En relación con este ataque, la Corte hará dos precisiones, en orden mostrar su inidoneidad sustancial: -) En virtud del principio de instrumentalidad de las formas, lo importante no es que el acto procesal se ajuste a la forma preestablecida en la ley, sino que cumpla la finalidad para el cual está destinado. Y tan válida y eficaz podía resultar la citación de la defensora a través de telegrama, como mediante nota escrita entregada personalmente al procesado (artículos 163 y 308.1 del estatuto procesal penal entonces vigente), como ocurrió con algunas decisiones en el presente caso, sin que Arévalo Sierra manifestara la imposibilidad de hacerlo, o expresara que la abogada a la cual se dirigía la comunicación no era ya su defensora (fls.84/1 y 98/1). Solo mucho tiempo después, cuando es capturado y notificado personalmente del contenido de la nueva resolución de acusación (acto que se cumplió el 4 de junio de 1997), es que hace la manifestación en el sentido de que "haría lo posible para la localización de la abogada" (fls.129), a la cual alude la Delegada. -) El cumplimiento del mandato contenido en el artículo 190 del estatuto procesal penal (modificado por el 25 de la ley 81 de 1993), relativo a la necesidad de librar citación previa a los sujetos procesales para la notificación de las decisiones judiciales, solo tiene aplicación cuando la ley establece la notificación personal como forma prioritaria de enteramiento de la decisión, y se hace necesario que los sujetos comparezcan para tales efectos, no cuando se trata de providencias que, por voluntad de la misma ley,

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pueden ser notificadas por estado o por edicto (Cfr. Auto de 25 de abril del 2001, Magistrado Ponente Dr. Gómez Gallego; y casación de 30 de noviembre del 2001, Magistrado Ponente Dr. Arboleda Ripoll, entre otras). 4. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 142 ejusdem (132 del actual), el defensor nombrado por el sindicado puede actuar desde el momento mismo de la presentación del respectivo poder, sin necesidad de previo reconocimiento. MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS personal PROCESO PUBLICADA

DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL : 30/05/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cundinamarca : AREVALO SIERRA, LUIS ALEJANDRO : Tentativa de homicidio, Porte de armas de defensa : 15173 : Si

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**************************** JUSTICIA PENAL MILITAR-Competencia/ CONSEJO VERBAL DE GUERRA/ RESOLUCION DE ACUSACION-Requisitos: Motivación/ PECULADO POR APROPIACION 1. Frente a este reproche, es de ver que de conformidad con lo previsto en el artículo 221 de la Constitución Política, modificado por el 1° del Acto Legislativo 02 de 1995, la justicia penal militar conoce de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. El artículo 14 del decreto 2550 de 1988, precepto vigente al momento de la comisión de los hechos investigados, estableció que las disposiciones de tal conjunto normativo se aplicarán a los militares en servicio activo que comentan conducta punible militar o común relacionada con el mismo servicio. Tal ámbito de aplicación ahora lo prevé el artículo 1° de la ley 522 de 1999, con la preceptiva de ser delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública derivados del ejercicio de la función militar o policial que les es propia, de acuerdo con las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias, que regulan la actividad de la Fuerza Pública. En torno a este tema, la jurisprudencia tiene definida la necesidad de que el delito que se investiga esté relacionado con la actividad militar desarrollada por el sujeto agente, en el entendido que debe existir una conexión entre la conducta punible y el servicio prestado o la actividad militar que se desempeña. Esta actividad, como bien lo destacó el Procurador Delegado, puede provenir del cumplimiento de funciones constitucionales, legales o reglamentarias. ... El Mayor (...) tenía el manejo administrativo del Batallón y el pago de sueldos en las especiales circunstancias a que se ha hecho referencia, está relacionado con la actividad militar que desempeñaba, de manera que la apropiación de esos dineros deviene en conducta cumplida por miembro de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, luego según los preceptos constitucionales y legales que se han evocado, su juzgamiento corresponde a la jurisdicción penal militar, como así se hizo en este asunto, no presentándose la causal de nulidad por falta de competencia a que alude el demandante. 2. El artículo 657 del Código de Justicia Penal Militar anterior, disposición vigente para la fecha en que se dictó la resolución que el 10 de junio de 1997 convocó a un consejo de guerra al Mayor (...), al ocuparse del contenido de la acusación establecía que debía

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incluir , entre otros aspectos, "La narración sucinta de los hechos", "Breve análisis de las pruebas que establezcan el hecho punible y las que sirvan de fundamento de la imputación al procesado", y "La calificación jurídica provisional, señalando el capítulo del título respectivo de la ley penal correspondiente", requisitos formales que se avienen con la resolución de acusación a que alude el artículo 557 de la Ley 522 de 1999. 3. La providencia que califica la instrucción debe tener una motivación expresa, clara, completa y lógica en relación con la imputación fáctica y jurídica, efectos para los cuales no basta la simple mención de la norma que tipifica el hecho punible, como lo exige el demandante. Lo importante es que la motivación sea completa, que se ocupe de las pruebas en que se fundamenta y el señalamiento específico de la conducta punible por la que se acusa, a efectos de que la defensa la conozca y pueda encauzar su estrategia. 4. Los sueldos no habían sido cubiertos cuando se produjo la apropiación por quien estaba encargado de materializar el pago, de manera que la conducta desplegada por el Oficial investigado no encuentra adecuación típica en la figura a que alude el demandante (C. P. M. anterior, art. 210), sino en el peculado por apropiación, a que se hizo referencia en la acusación y en la sentencia de segundo grado. MAGISTRADO PONENTE:

DR. NILSON E. PINILLA PINILLA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 30/05/2002 : No casa : Tribunal Superior : Militar : HENAO OLAYA, JOSE OSCAR : Peculado por apropiación : 15618 : Si

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**************************** CASACION-Técnica/ VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY-Concreción del error/ FALSO JUICIO DE IDENTIDAD 1. Cualquiera de los sujetos que participan dentro del proceso penal que pretenda demandar por la vía extraordinaria de casación un fallo de segunda instancia, bien se trate de la modalidad tradicionalmente admitida o la que se ha dado en llamar excepcional o discrecional, caso este último en el que, como bien se conoce, la impugnación procede cuando la pena máxima para el delito no excede de ocho (8) años y se viabiliza en defensa de las garantías procesales o por el desarrollo jurisprudencial, debe inexorablemente cumplir aquellos requisitos de orden técnico en la formal presentación, desarrollo del libelo y demostración de los cargos, que no solamente se derivan de su clara y bien determinada regulación legal, sino que pertenecen a la esencia y naturaleza de la institución, que ha tenido una doctrina consolidada en la historia jurídica que le ha precedido y en la copiosa y reiterada jurisprudencia que de ella se ha ocupado a través de varias décadas. 2. Cuando se afirma que a la vulneración de la ley sustancial se ha llegado por errores de apreciación de las pruebas, esto es, por el desconocimiento de normas medio, bien se conoce que esto es factible dentro de los denominados errores de hecho y de derecho. Por ello, particularmente si se enfatiza en que el sentenciador ha cometido yerros de apreciación probatoria, debe indicarse en forma precisa y clara la naturaleza del error acusado, como se dijo, si es de hecho o de derecho, así como la específica modalidad del que se atribuye al fallo, esto es, dentro de las diversas categorías que la doctrina ha distinguido, el falso juicio que le sirve de fundamento, debiéndose para el efecto individualizar la prueba sobre la que recae y fijar el alcance que la misma ha tenido en el sentido de la decisión, o lo que es igual, determinar la significación del medio probatorio cuyo defecto de apreciación se imputa, valga decir, lo que se ha conocido como la trascendencia que el error ha tenido en la composición de la decisión atacada.

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3. Al afirmarse que la sentencia violó un precepto de derecho sustancial "por error en la apreciación de la prueba, por falso juicio de identidad", se está delimitando con justa claridad teórica el supuesto del ataque intentado, esto es, dentro de la modalidad del yerro fáctico de conformidad con el cual el juzgador ha tomado en consideración un elemento de convicción sobre cuya legal aportación al plenario no hay reparo, pero ha mutado, por exceso o por defecto, el objetivo contenido del mismo, a tal extremo que lo ha falseado, es decir, ha puesto a decir a la prueba algo que en manera alguna se deriva de su contexto. Como elemental supuesto de este vicio, desde luego, es imperativo al actor individualizar cuál es la prueba tergiversada y contrastar su indiscutible materialidad, con aquello que se afirma de ella por el sentenciador. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD NO RECURRENTE NO RECURRENTE DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 30/05/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Pereira : RAMIREZ BUITRAGO, MARIA ESTELA : RODRIGUEZ MARTINEZ, CARLOS ALBERTO : Abuso de confianza, Peculado por apropiación : 14430 : Si

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**************************** COLISION DE COMPETENCIA-Competencia territorial/ COMPETENCIA POR CONEXIDAD/ COMPETENCIA-Delitos conexos/ COMPETENCIA TERRITORIAL 1. Por virtud del cual, en principio y respetando los demás que fijan la competencia, el conocimiento de un determinado asunto le corresponde al funcionario del lugar donde se cometió el delito. 2. Si bien de conformidad con el artículo 89 del estatuto procesal penal "por cada conducta punible se adelantará una sola actuación", este postulado de unidad procesal se extiende también a los delitos conexos, de investigación y juzgamiento conjunto; situación sin duda predicable de los ilícitos a los cuales se contraen las presentes diligencias, pues se atribuye a los sindicados la comisión de varias conductas punibles, de las cuales unas fueron consecuencia del concierto para delinquir endilgado. A partir de tales premisas, en supuestos como el examinado, esto es, donde los delitos conexos en el evento de ser juzgados de manera segregada o independiente estarían sometidos al conocimiento de diferentes despachos judiciales, el precitado artículo 91 del estatuto procesal penal establece dos factores que determinan el funcionario en quien debe quedar radicada la tramitación conjunta de los mismos, que para los actuales fines, es a quien le corresponde pronunciarse sobre el control de legalidad de la medida de aseguramiento, al tenor del artículo 392 ejusdem. En primer término, como señaló la Corte con ponencia de quien cumple aquí idéntico cometido*, "cuando se trata de infracciones penales adscritas a disímiles niveles de jerarquía, de las conductas punibles conexas deberá conocer entonces el funcionario que se encuentre en el mayor de ellos "de acuerdo con la competencia por razón del fuero legal o la naturaleza del asunto", sin pasar por alto para dicho fin, de acuerdo con lo previsto en artículo 7º transitorio de la codificación instrumental penal, que en las hipótesis de conexidad entre hechos punibles de competencia del juez penal de circuito especializado y cualquier otro funcionario judicial, el juzgamiento debe ser adelantado por aquél....". De otra parte, si las conductas punibles conexas corresponden a funcionarios de idéntica jerarquía, que es lo sucedido en el presente asunto, donde se debate entre dos Juzgados Penales del Circuito Especializados, la competencia se encuentra entonces

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regulada por el factor territorial "..."en forma excluyente y preferente en el siguiente orden: donde se haya cometido el delito más grave; donde se haya realizado el mayor número de delitos; donde se haya producido la primera aprehensión o donde se haya proferido primero apertura de instrucción"; alternativas que como lo precisó la Sala en reciente providencia, "deben agotarse en el orden establecido por el legislador y sólo cuando la primera de ellas no ofrezca respuesta positiva, debe acudirse a las otras"...". De las anteriores reglas, la primera brinda solución a la disputa en torno a la competencia, sin que resulte pertinente abordar las restantes. ___________________________________ * Cfr., auto de marzo 6 de 2002, radicado 19.116.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Auto Colisión FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 04/06/2002 : Adscribe cto. al Juzgado 7 P.C.E. de Bogotá : Juzgado P.C.E. : Barranquilla : SANCHEZ GARCIA, CONSTANTINO : Violación a la Ley 30/86, Concierto para delinquir : 19463 : Si

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**************************** LEY-Concepto/ JURISPRUDENCIA-Elemento auxiliar y no obligatorio/ SECUESTRO SIMPLE/ HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO/ CONCURSO/ COLISION DE COMPETENCIA 1. La naturaleza del sistema jurídico nacional es de indudable característica positiva. Se sustenta sobre la existencia de la ley como la fuente formal (objeto de conocimiento) por excelencia para la solución de los problemas jurídicos. Se define aquella como "una declaración de la voluntad soberana manifestada en la forma prevenida en la Constitución Nacional. El carácter general de la ley es mandar, prohibir, permitir o castigar" (artículo 4° del Código Civil). A su imperio exclusivo obliga la Constitución a los jueces atar sus providencia (artículo 230). Tratándose de un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria que, entre otros valores, reivindica el de ser una democracia participativa y pluralista, ese sometimiento a la ley es uno de los que fundamentan el carácter democrático de la República. El imperio de la ley como única égida de las providencias judiciales se funda en su carácter de "manifestación de la voluntad soberana". De esa manera las providencias judiciales son democráticas, en cuanto los fallos disponen la aplicación de la voluntad general expresada en forma de ley, construida y decidida conforme a la voluntad del constituyente. Es por ello que la propia Constitución manda que la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina sean criterios auxiliares de la actividad judicial. 2. La jurisprudencia -que ello son los fallos de los Jueces- puede llegar a ser fuente para la solución de los problemas jurídicos. De hecho, algunos autores estiman que las sentencias que ponen fin a los procesos judiciales pueden ser entendidas como normas jurídicas, en cuanto expresa una forma de solución concreta a un problema jurídico específico y son constantes en virtud del principio de la cosa juzgada. La propia Constitución le reconoce ese valor normativo relativo y por ello autoriza su uso para la adopción de providencias, pero solo como "criterio auxiliar". En todo caso la fuente formal es la ley. 3. Cualquiera sea la teoría que se maneje sobre el concepto de tiempo, 4 horas no es, como lo señala la Juez 3° Penal del Circuito Especializado de Medellín un "breve lapso",

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cualquiera sea la teoría de la acción que se maneje, despojar a una persona de un automotor, llevarlo hasta un sitio previamente acodado con otros autores, allí entregárselo a ellos con la específica tarea de custodiarlo y tenerlo privado de su libertad durante 4 horas, no es concomitante con la acción de hurtar, ni necesaria para asegurar el producto de ese ilícito, ni tampoco puede predicarse que en el acontecer no hubo solución de continuidad. Eso es simple y llanamente como lo calificó la Fiscalía y lo estima el señor Juez 2° Penal del Circuito de Bello, otra acción, no subsumible por la primera, atentatoria de otros bienes jurídicos y por tanto concurrente como otro tipo penal - el de secuestro simple - al de hurto calificado y agravado.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 04/06/2002 : Declara competente al Juzgado 3 P.C.E. de Medellín : Juzgado 2 P.C. : Bello - Antioquia : ACEVEDO GALINDO, GERARDO ANTONIO : MEDINA OSORIO, REYNALDO ALEXANDER : Hurto calificado y agravado, Secuestro simple : 19376 : Si

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**************************** EXTRADICION-Canadá/ EXTRADICION-Ejecutivo: Eventualmente puede subordinar la concesión de ésta/ EXTRADICION-Principio de territorialidad 1. Acorde con el concepto emitido por el Ministerio de Relaciones Exteriores, la fuente formal aplicable al presente caso es el tratado de recíproca extradición de reos entre la República de Colombia y la Gran Bretaña, suscrito en Bogotá el 27 de octubre de 1.888 y aprobado por la ley 148 de 1.888; adicionalmente, ha de tenerse en cuenta la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas firmada en Viena el 20 de diciembre de 1.988, en cuanto al numeral 2º del artículo 6º que reza: "Cada uno de los delitos a los que se aplica el presente artículo se considerará incluido entre los delitos que den lugar a la extradición en todo tratado de extradición vigente entre las Partes. Las partes se comprometen a incluir tales delitos como casos de extradición en todo tratado de extradición que concierten entre sí.". Así entonces, el concepto que la Corte ha de emitir al tenor de lo reglado por el artículo 519 del Código de Procedimiento Penal, será regulado por las normas del aludido instrumento internacional y no por los fundamentos del artículo 520 ibídem. Ahora bien, acorde con el artículo 8º del aludido tratado, la demanda de extradición debe hacerse por medio de los agentes diplomáticos de las partes contratantes, y debe estar acompañada de los siguientes documentos: -. De la orden de arresto expedida por la autoridad competente del Estado requirente, y de las pruebas que conforme con las leyes del país requerido hubieren de justificar su aprehensión si el delito se hubiere cometido en su territorio. -. Si la solicitud se refiere a un reo rematado, debe ir acompañada del fallo condenatorio dictado contra la persona convicta por el Tribunal competente del Estado solicitante. -. La sentencia dictada in contumaciam no se considerará como fallo condenatorio, pero la persona sentenciada de esta manera puede tratarse como cualquier individuo acusado.

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El artículo 11 ídem, exige para que proceda la entrega, que de acuerdo con las normas del país requerido las pruebas aportadas sean suficientes para someter a juicio al solicitado, en caso de que el delito hubiese sido cometido allí; para probar que el reo es la misma persona sentenciada; y que el delito imputado sea de aquellos que permiten la extradición. A su turno, el artículo 12 del mismo ordenamiento, prevé que para demostrar los anteriores presupuestos, las autoridades del Estado requerido admitirán como pruebas las declaraciones juradas o las deposiciones de testigos tomadas en el otro Estado, o sus copias, así como también los autos y sentencias producidos allí, y los certificados que acrediten el hecho de la condenación, o los documentos judiciales que la establezcan, con tal de que tales piezas se hallen autenticadas como sigue: - Toda orden debe llevar la firma de un juez, magistrado o agente público de otro Estado. - Las declaraciones o atestaciones, o sus copias, deben ser certificadas de puño y letra del juez, magistrado o agente público de otro Estado, con expresión de que son declaraciones originales, o sus copias fieles, según el caso. - Todo certificado de condenación o todo documento judicial en que conste el fallo condenatorio, debe ser certificado por un juez, magistrado o agente público de otro Estado. - En cada caso, la orden, declaración, atestación, copia, certificado o documento judicial, debe ser autenticado, ora por el juramento de algún testigo, ora por el sello oficial de Ministerio de Justicia o de algún otro Ministro del otro Estado; pero cualquier otro modo de autenticación permitido por las leyes vigentes al tiempo de la investigación puede sustituirse por el anterior. 2. Como de conformidad con las normas sustantivas penales del Canadá, los delitos imputados al requerido son sancionados con prisión perpetua y atendiendo a que nuestra Carta Política en su artículo 34 proscribe ese tipo de pena, corresponde al Gobierno Nacional subordinar la concesión de la extradición a las condiciones que considere pertinentes para asegurar que dicha prohibición se cumpla; exigiendo, adicionalmente, que no será juzgado por un hecho distinto al que engendra la reclamación, ni sometido a tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes, y si a dichos delitos corresponde la pena de muerte, la entrega sólo se hará bajo la condición de su conmutación, acorde con lo estipulado por el artículo 512 del Código de Procedimiento Penal. 3. Finalmente, no son de recibo los argumentos expuestos por el defensor para solicitar de la Corte un concepto desfavorable, atinentes a que por no haber ocurrido los hechos atribuidos parcialmente en Colombia no concurre la exigencia del artículo 35 de la Carta Política de que el delito debe haber sucedido en el exterior; por cuanto de tiempo atrás la Sala ha venido sosteniendo precisamente lo contrario, esto es, que dicho presupuesto se agota cuando los hechos hayan ocurrido así sea parcialmente en el exterior, interpretándolo sistemáticamente con el principio de territorialidad y la excepción de extraterritorialidad de la ley penal (artículo 15 y 16 del Código Penal), por funcionar ésta en doble sentido, es decir, que si bien legitima a las autoridades colombianas para aplicar el ordenamiento jurídico interno a hechos o situaciones ocurridas parcialmente en otro Estado, también permite la persecución de los delitos ejecutados en parte en nuestro territorio, por autoridades extranjeras. En el concepto que la Sala rindió en el expediente No. 16.726, el 14 de diciembre de 2.001, siendo ponente quien hoy cumple esa misma función, expresó sobre este tema lo siguiente: "Sobre los argumentos expuestos en el apartado del libelo titulado "Excepción previa de inconstitucionalidad del sentido normativo asignado al artículo 13 del Código Penal, en la actualidad" con los cuales el defensor pretende demostrar que el alcance otorgado por la Corte a ese precepto contraría el requisito del artículo 35 de la Constitución Política relativo a que el delito base de la reclamación debe haber sido cometido en el exterior, pues con él se estaría extendiendo a delitos ocurridos una parte en Colombia y otra en el exterior, no son atendibles por cuanto la Sala ha establecido en armonía con la doctrina sentada por la Corte Constitucional en la sentencia C-1189 de 2.000 mediante la cual declaró exequible el artículo 13 del anterior Código Penal -hoy art. 14-. Que la aplicación extraterritorial de la ley penal - art. 15 hoy 16 ibídem- como

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materialización de principios internacionales aceptados por Colombia de observancia imperativa en el ordenamiento interno - artículo 9 de la Carta Política -, operan en doble sentido por cuanto además de facultar a las autoridades colombianas para aplicar las normas penales nacionales a conductas ocurridas así sea parcialmente en territorio extranjero, habilita a las autoridades de los otros Estados para que operen las suyas frente a comportamientos acaecidos cuando menos en parte de nuestro suelo. "Este entendimiento ensambla con la noción contemporánea de soberanía nacional traducida en que los Estados miembros de la comunidad internacional son titulares de derechos pero al tiempo sujetos a obligaciones, cuyo reconocimiento hace el artículo 226 de la Carta Política cuando estipula que el Estado promoverá las relaciones internacionales sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional. "Desde esa perspectiva, es coherente reafirmar que la exigencia del artículo 35 de la Carta cuestionado se agota cuando el delito haya sido ejecutado así sea parcialmente en territorio extranjero, entendimiento que de ninguna manera se opone al ordenamiento superior"..

MAGISTRADO PONENTE: Concepto Extradición FECHA DECISION aclaraciones PAIS REQUIRENTE: REQUERIDO DELITOS PROCESO PUBLICADA

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO : 04/06/2002 : Conceptúa : : : : :

Véase también en Internet :

favorablemente

con

algunas

Gobierno de Canadá VELEZ GARCIA, STEVE Concierto para delinquir-narcotráfico 18544 Si

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**************************** SENTENCIA ANTICIPADA-Oportunidad/ SENTENCIA ANTICIPADA-Negación dentro del término legal: No genera nulidad; se ajusta la pena/ SENTENCIA ANTICIPADA-Irretractabilidad 1. Acudiendo a la técnica de la interpretación sistemática de la ley prevista en el artículo 30 del C. C. en concordancia con el artículo 28 del mismo ordenamiento, se puntualizó que conforme al artículo 438 del C. de P. P. el cierre de la investigación ocurre, jurídicamente hablando, con la ejecutoria de la providencia respectiva, la cual opera conforme lo disponen los artículos 196 y 197 del C. de P. P. y da vía a la ejecución del mandato judicial o sus efectos, de acuerdo a lo previsto en el artículo 334 del C. de P. C. Lo anterior sin dejar de considerar factores tan trascendentales en la interpretación de la ley, como son los de la razón teleológica, la eficiencia de la norma, ambos referidos al artículo 37 en comentario, auspiciados por imperativos de racionalidad, seguridad jurídica y eficacia social de las normas. Este detenido seguimiento de la normatividad legal pertinente, permitió a la Sala, acudiendo a la unidad sistemática del ordenamiento jurídico en orden a la ejecutoria y efectos de las decisiones, expresar:* "De la norma y el método de interpretación antes expuestos, se infiere que una exigencia fundamental en la interpretación jurídica, como paso previo a su aplicación, es la de la preservación de la unidad o carácter sistemático del ordenamiento jurídico. Por ello, la expresión "antes de que se cierre la investigación", no puede entenderse como escuetamente la dispone el artículo 37 del C. de P. P., sino que es necesario precisarla conforme con las definiciones y matizaciones que de la figura se hace bien

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sólo dentro de la ley de procedimiento penal ora dentro del resto de reglas y principios del ordenamiento jurídico y, en especial, de las normas constitucionales." La Corte agregó en la jurisprudencia en cita: "Se concluye parcialmente que ese "antes" escrutado no se agota con la mera declaración de cierre de investigación, sino que se proyecta hasta la ejecutoria de la respectiva providencia. Aunque se pensara, en gracia de discusión, que el genuino querer de los redactores de la ley se orientaba a sellar la oportunidad con el sólo proferimiento de la resolución, lo cierto es que no fue eso lo que expresaron claramente en el texto normativo, y por ello se impone esta suerte de interpretación contextual o sistemática que, frente a la ambigüedad de la letra de la ley, es el único método que suministra seguridad jurídica, uno de los valores fundamentales del derecho -aunque no el único-, en el sentido de que fijar como punto de llegada la ejecutoria de las resoluciones es algo que, no sólo por su sentido jurídico - sistemático sino también por su ambientación en la práctica judicial para otras instituciones, resulta más fácil de prever a los destinatarios de la norma." Ahora bien, el examen de la actuación surtida desde que se dictó la resolución de cierre de investigación en este proceso confirma que cuando se presentó la solicitud de sentencia anticipada el mencionado pronunciamiento de la fiscalía se hallaba en término de ejecutoria, hecho éste que, acorde con las precisiones conceptuales antecedentes, imponía la celebración de la audiencia para que la fiscalía formulara contra el procesado los cargos, que de ser aceptados por éste, significaban un descuento de la tercera parte de la pena que el juzgado le impondría. 2. La Corte no tiene reparo a las razones alegadas por el censor en el cargo primero de la demanda y por la Procuraduría Delegada, solicitando casar el fallo impugnado, sólo que no se invalidará lo actuado desde la fase instructiva, esto es, a partir del momento en que la fiscalía negó la petición de sentencia anticipada, dado que el perjuicio ocasionado al inculpado y el restablecimiento de las garantías afectadas con semejante proceder, se corrigen, no retrotrayendo la actuación, sino complementando el fallo impugnado, para lo cual ha de hacerse la reducción punitiva autorizada por el legislador para tales eventos, otorgándole así al acto, el cumplimiento de la finalidad para el cual estaba destinado. En oportunidad anterior, la Sala, con criterio que apoya la solución que se adopta en esta ocasión, puntualizó: "En tal orden de ideas, si la solicitud de sentencia anticipada se formula durante el correspondiente lapso de ejecutoria, de la providencia que cerró la instrucción, o de la que fijó fecha para audiencia pública, o de la que citó para sentencia, esto último en el caso de la desaparecida justicia regional y, en consecuencia, se debe rebajar la pena, la solución tanto en sede de apelación como de casación, no será la nulidad, sino la corrección de la sentencia para ajustar la sanción, en la medida legalmente autorizada según la respectiva oportunidad."** 3. La aceptación voluntaria de responsabilidad en orden a obtener sentencia anticipada, se rige por el principio de no retractación, que implica para el procesado y para su defensa técnica la renuncia a controvertir la prueba y el contenido de la acusación. Su interés en el evento de una impugnación se vincula con la dosificación de la pena, la condena de ejecución condicional y la extinción del dominio sobre bienes, restricciones que la jurisprudencia de manera unánime y pacífica ha hecho extensivas al recurso de casación, así aquellas estén referidas en el artículo 37B del C.P.P., al recurso de apelación. ___________________________ * Sentencia de abril 16 de 1998. Radicación 10.397, con ponencia de los Magistrados Jorge Aníbal Gómez Gallego y Carlos Eduardo Mejía Escobar. ** Sen. Cas. 17 de mayo de 2001, Rdo. 15634 Mag. Pon Dr. Nilson Pinilla Pinilla MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: 06/06/2002 : Casa parcialmente reduciendo la pena : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : GRANADOS, JEFFER ORLANDO : Homicidio : 11643

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PUBLICADA

: Si

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**************************** VINCULACION AL PROCESO PENAL-Personal: Indagatoria. En ausencia: Declaración de persona ausente/ REO AUSENTE La Corte ha sido reiterativa en sostener que la vinculación del imputado al proceso mediante declaración de persona ausente, no es un procedimiento alternativo al de vinculación personal (mediante indagatoria), sino residual o supletorio, al que solo puede llegarse cuando no ha sido posible hacer comparecer al imputado para que asuma la defensa material, acorde con lo establecido en el artículo 356 del Código de Procedimiento Penal de 1991 (332 y 344 del actual). También ha dicho que en desarrollo de la actividad orientada a lograr que el sindicado concurra a rendir indagatoria, el Estado está en el deber de agotar todas las opciones razonablemente posibles para hacerlo, atendiendo la información de que dispone, de manera que la decisión de adelantar el proceso en ausencia suya, sea resultado de una cualquiera de dos situaciones: (1) Que no fue posible su localización, no obstante haberse agotado los medios disponibles para lograrlo; y (2) que habiendo sido informado, ha asumido una actitud de rebeldía frente a los llamados de la justicia, marginándose voluntariamente de la posibilidad de comparecer a rendir indagatoria (Cfr. Casación de 18 de diciembre del 2000, Magistrado Ponente Dr. Mejía Escobar, entre otras). En ambas hipótesis, la ley ordena cumplir ciertos pasos previos antes de proceder a la vinculación en ausencia: (1) citación a indagatoria; (2) orden de captura; y (3) emplazamiento, siendo cada uno de ellos presupuesto indispensable del siguiente, aunque del primero puede prescindirse cuando el delito por el que se procede permite librar directamente la captura, o no ha sido posible establecer la dirección concreta del implicado (artículos 356, 375 y 376 del Código bajo cuya vigencia se cumplió el trámite del proceso, y 336 del actual). Lo importante, sin embargo, para que el acto de vinculación en ausencia sea legítimo, y pueda entenderse garantizado el derecho de defensa, no es simplemente que se cumplan los pasos indicados, sino que el funcionario instructor haya realizado las gestiones necesarias para establecer el lugar o dirección donde puede ser localizado el imputado, y que los datos obtenidos sean incluidos correctamente en las citaciones telegráficas, y en las comunicaciones enviadas a los organismos de seguridad encargados de su localización o captura. De nada sirve que en el expediente aparezca registrado el lugar de residencia del implicado, si estos datos son ignorados por el órgano judicial, o equivocadamente transmitidos a las entidades encargadas de su búsqueda. En el presente caso, como lo sostiene la Delegada en su concepto, se incurrió en doble falencia: (1) no se ordenaron las pruebas necesarias en procura de lograr la ubicación de la implicada para que concurriera a rendir indagatoria, existiendo en el proceso información que permitía hacerlo, y (2) no se incluyó correctamente en las citaciones telegráficas remitidas a ella, ni en las órdenes de captura enviadas a los órganos de seguridad, la dirección que de su residencia aparecía registrada en el proceso. MAGISTRADO PONENTE:

DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL

Sentencia Casación FECHA DECISION cesación de todo

: 06/06/2002 : Si casa, declara nulidad, declara prescripción y

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

procedimiento : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : ROSERO PUERTO, MYRIAM ELISA : Falsedad en documento privado : 14722 : Si

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**************************** NULIDAD-Derecho de PRECALIFICATORIOS

defensa/

DERECHO

DE

DEFENSA/

ALEGATOS

La causal tercera no constituye una excepción a los requerimientos de claridad y precisión acabados de anotar, pues es indispensable señalar la clase de nulidad que se alega, exponer los fundamentos, determinar los actos que generen la irregularidad, especificar los preceptos que el censor considere violados, establecer cómo el vicio incide y trasciende grave e insubsanablemente en el trámite o contra el derecho de defensa, con repercusión en la sentencia, e indicar motivadamente el instante procesal a partir del cual se solicita la invalidación. Después de incumplir el sencillo requisito de "la identificación de los sujetos procesales", legalmente exigido (art. 225-1 del Código de Procedimiento Penal entonces vigente, 212-1 actual), el libelista, no obstante enunciar que el derecho de defensa es "sistema modular del debido proceso", y ubicarlo como "elemento estructural", desdibuja que a pesar de derivarse aquél del derecho fundamental general del debido proceso, la Constitución, la legislación y la jurisprudencia le han dado autonomía, contenido propio y naturaleza distinta, que permiten diferenciarlo, sin perjuicio que algunas veces simultáneamente una irregularidad se conjugue contra ambos, pero sin dar lugar al abigarramiento en que por momentos se incurre en la demanda bajo estudio. ... Tampoco establece de dónde de deriva como obligación que se alegue antes de la calificación, pues es facultativo hacerlo y la falta de exposición del criterio del defensor en tal oportunidad no tiene porqué constituir nulidad, cuando puede tratarse de una actitud expetante; ni le es dado a un abogado enseñarle a otro cuál es la táctica que debió emplear, o vaticinar cómo una u otra posición hubieran influido en los resultados del proceso. MAGISTRADO PONENTE: Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS

PROCESO PUBLICADA

DR. NILSON E. PINILLA PINILLA : 06/06/2002 : No admite la demanda y declara desierto el recurso : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cundinamarca : ORTIZ VALDERRAMA, OROSMAN : Lesiones personales, Violación a la Ley 30/86, Hurto calificado y agravado, Porte de armas de defensa personal, Homicidio agravado, Concierto para delinquir : 18309 : Si

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**************************** CASACION DISCRECIONAL-Demanda: Cargos por los que fue admitida/ JUSTICIA PENAL MILITAR-Competencia 1. La Sala ha precisado y reitera ahora, que tratándose de la casación excepcional, los ataques formulados en la correspondiente demanda deben referirse de manera necesaria e ineluctable a los motivos por los que fue admitida, que no pueden ser diversos, al tenor de la preceptiva que regulaba dicho instituto en el anterior Código de Procedimiento Penal (artículo 218, modificado por el artículo 35 de la Ley 81 de 1993),

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como también acontece en el estatuto procesal actual (artículo 205 de la Ley 600 de 2000), al desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales. En otros términos, los cargos finalmente erigidos contra la sentencia de segunda instancia deben corresponder a los supuestos por razón de los cuales la Corte, en ejercicio de la discrecionalidad que el legislador le otorga, estimó necesario permitir que a la casación se accediera en el caso concreto a pesar de estar excluida la común u ordinaria, atendida la categoría del funcionario judicial que dictó la sentencia de segunda instancia o el límite máximo de la pena privativa de la libertad prevista para el delito por el cual se adelantó el respectivo proceso. La anterior exigencia, no sobra advertir, se afianza porque de permitirse el desbordamiento de tales motivos, traducido en la presentación de censuras distanciadas o ajenas a las causas que determinaron la admisión del recurso, no sólo se desnaturalizaría el medio de impugnación excepcional, sino que también le haría perder su específica finalidad. 2. En síntesis, tratándose de la temática que interesa para los actuales fines, fue querer del constituyente sustraer del ámbito de la jurisdicción ordinaria la investigación y juzgamiento de las conductas punibles cometidas en las referidas circunstancias, atendida la naturaleza y características de las funciones que cumplen los miembros de la Fuerza Pública, pero primordialmente, la disciplina que les es propia a las Instituciones que la integran en forma restrictiva, al tenor del artículo 216 ibídem. De la norma superior inicialmente invocada, se discierne también la delegación efectuada al legislador para determinar en concreto y en el estatuto penal militar, la competencia para conocer de los delitos asignados por el fuero castrense a esta justicia especializada, desde luego, con observancia de la salvedad contemplada en el aparte in fine del artículo 235-4º de la Constitución Política, tratándose de las conductas punibles cometidas por generales y almirantes de la Fuerza Pública, que en la disposición superior citada se asigna su conocimiento a la Corte Suprema de Justicia, facultad que en la codificación bajo la cual cursaron las presentes diligencias, encontraba desarrollo en el libro II, Título II, de los Capítulos I a IX del Decreto 2550 de 1988, a través del factor subjetivo que el demandante pasa por alto con evidencia en la infundada crítica formulada a la legalidad del trámite aquí cumplido. En efecto, de acuerdo con las aludidas preceptivas y sin perder de vista las excepciones otrora contempladas en el dicho estatuto, vr. gr., la regulada entonces en el articulo 348 ibídem, la competencia de los Jueces de Primera Instancia en la justicia penal militar aparece determinada por la calidad del justiciable, concretamente, atendida la condición de miembro activo de la Fuerza Pública, por la Fuerza a la cual pertenece y, dentro de ella, la Unidad de la cual sea orgánico, amén de que el delito esté contemplado en el Código Penal Militar o en otros códigos o leyes penales, pero cometidos por causas relacionadas con el servicio. Téngase presente también en expresa réplica a las equivocadas apreciaciones del censor, por una parte, que las Fuerzas Militares de acuerdo con las necesidades del servicio tienen la capacidad de organizarse y de activar (crear o constituir), mediante actos administrativos, nuevas unidades de igual o distinta categoría a las ya existentes. Pero asimismo, que la función de administrar justicia en el derogado estatuto penal militar, bajo cuya vigencia se adelantó el caso sub - examine y al tamiz del cual debe examinarse la legalidad de lo actuado, era inherente a las funciones de Comando dentro de las diferentes categorías de las Unidades activadas, por lo tanto, los Comandantes de las mismas, sin necesidad de otra disposición legal o reglamentaria quedaban investidos de la judicatura castrense. Esta es pues la razón por la cual el Comandante de la Fuerza Naval Fluvial ostentaba per se la condición de Juez de Primera Instancia, toda vez que ante la activación de esta Unidad Operativa, a cuya cabeza se encuentra obviamente aquél, la misma surgió en el plano de la administración de justicia penal militar como un Juzgado de Primera Instancia, en igualdad de condiciones a la Unidad Fuerza Naval a la que se equiparó mediante Disposición No. 006 de 14 de Mayo de 1992 del Comandante de la Armada Nacional, aprobada por Disposición No. 018 de mayo 27 de 1992 del Comandante General de las Fuerzas Militares y, esta última a su vez, mediante Resolución No. 04170 de junio 5 del mismo año, expedida por el Ministerio de Defensa Nacional. Los derroteros precedentes se muestran recogidos, en cuanto a los Jueces de Primera Instancia para la Armada Nacional, en el artículo 337 del Decreto 2550 de 1988, por cuanto asignaba a los Comandantes de fuerzas navales, bases navales y bases de

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entrenamiento de la citada fuerza, el conocimiento de las conductas punibles que hubiese cometido el personal "bajo su mando", sin las artificiosas distinciones por las cuales propugna el recurrente, según se trate de Fuerza Naval o de Fuerza Naval Fluvial. De ahí que en el tópico planteado en el primer reparo de la demanda, la Sala en precedente oportunidad, a partir de este entendimiento que surge incontrastable de las disposiciones del Código Penal Militar vigente para la fecha del proceso, frente a objeción que guarda identidad conceptual con la abordada en el presente asunto consideró: "La censura…no corresponde a la realidad normativa. Basta leer desprevenidamente el artículo 337 del Código Penal Militar de la época -Decreto 2550 de 1988- para advertir que el reproche carece totalmente de soporte legal, pues de acuerdo con tal precepto, "Los comandantes de fuerzas navales, bases navales y base de entrenamiento conocen en primera instancia de los procesos penales militares contra oficiales, sub- oficiales, grumetes, alumnos y demás personal militar bajo su mando". Agréguese a esto que en lo relacionado con la Jurisdicción Militar importa tener en cuenta todo lo inherente al mando y que estando creados legalmente los jueces pueden ser reactivados a partir de esta función, afirmación que adquiere mayor contenido si se tiene en cuenta que el Código penal Militar, no hace ninguna distinción en cuanto a los destinatarios de sus juzgadores..."* _________________________________ * Sentencia de mayo 22 de 2001, MM.P. Dres. Pérez Pinzón y Pinilla Pinilla, radicado 12.932. MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 06/06/2002 : No casa : Tribunal Superior : Militar : BLANCO BLANCO, CARLOS ALBERTO : Falso testimonio : 15772 : Si

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PRESCRIPCION/ REBELION/ DELITO PERMANENTE/ INVESTIGACION INTEGRAL/ DEFENSA TECNICA-Silencio como estrategia defensiva/ DEFENSOR-Designación para la indagatoria 1. Como quiera que se observa que desde que quedó ejecutoriada la resolución de acusación, el 23 de agosto de 1994, han transcurrido más de cinco años, que es el lapso de prescripción de la acción penal para el delito de rebelión, al tenor de lo dispuesto por los artículos 80 y 84 del Decreto 100 de 1980 (83 y 86 de la Ley 599 de 2000), podría pensarse que sería del caso declarar tal fenómeno y disponer la cesación de toda actuación procesal con relación a ese delito. Sin embargo, ello no es procedente, como quiera que al tenor del artículo 83 del Decreto citado y del 84 de la ley 599 de 2000, cuando se trata de conductas punibles de ejecución permanente, como lo es la rebelión, el término de prescripción empieza a contarse desde la perpetración del último acto, esto es, desde que se dejan de cometer, lo que aquí no ha ocurrido, ya que en la indagatoria el acusado manifestó pertenecer a las llamadas FARC, por lo que fue condenado por tal reato, sin que haya ninguna constancia de que se ha separado de esa organización rebelde.

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En otros términos, no sólo se mantiene el estado antijurídico de rebeldía de tal agrupación, sino la pertenencia del procesado a la misma, por lo que el lapso de prescripción de la acción penal no ha comenzado a correr. 2. En cuanto al reparo por desconocimiento del principio de investigación integral, se queda en el enunciado, pues no dice cuáles fueron los elementos de convicción que no se allegaron, ni cuál su posible contenido, ni cuál su pertinencia, conducencia y utilidad, ni cuál su trascendencia, que no emana de la prueba en sí misma considerada, sino de su confrontación lógica con los medios que sustentaron la condena, en forma que se evidencie que de haberse llevado a cabo, el fallo hubiera sido distinto y favorable al acusado. 3. En lo atinente a la vulneración del derecho de defensa, por la alegada inactividad del abogado en el sumario, tampoco demuestra el cargo, pues no evidencia que esa pasividad no obedeciera a una estrategia defensiva, sino a un total y absoluto abandono de la defensa, frente a las posibilidades que ofrecía la investigación pues, como lo ha dicho la Sala, no siempre la mejor defensa es aquélla que atiborra el proceso de peticiones y recursos que insinúan más un propósito dilatorio que defensivo, por lo que la aparente pasividad puede obedecer a un silencio táctico, frente a las reales posibilidades defensivas que ofrece la investigación. 4. Al tenor de lo que disponía el artículo 139 del Decreto 2700 de 1991, vigente para la época, el nombramiento de defensor hecho desde la indagatoria "se entenderá hasta la finalización del proceso", siendo ineficaz cualquier manifestación en que se exprese cosa distinta. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 06/06/2002 : No casa : Tribunal Nacional : Bogotá D. C. : BETANCURT URIBE, ORLANDO DE JESUS : Homicidio agravado, Rebelión : 12508 : Si

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**************************** COLISION DE COMPETENCIA/ JURISDICCION DE FAMILIA/ JUZGADO DE MENORES/ JUEZ DE MENORES/ JUEZ DE FAMILIA La conducta atribuida a (...) constituye una infracción penal, pero como el hecho fue cometido cuando todavía no tenía la mayoría de edad, le corresponde adelantar la actuación pertinente a la jurisdicción de familia, teniendo en cuenta que a partir de la vigencia del Decreto 2272 de 1989 los jueces de menores o quienes hacen sus veces, quedaron integrados a ésta y que el artículo 349 del decreto 2737 de 1989 (Código del Menor) dispuso que "La jurisdicción de familia conocerá de los asuntos de menores, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 2272 de 1989 y en el presente código". Esa competencia viene siendo reconocida por esta Sala y aceptada pacíficamente por la de Casación Civil, como lo demuestran las siguientes determinaciones: 1.- "La Sala, al estudiar este asunto, ha llegado a la conclusión de que no tiene competencia para resolver, pues los Jueces de Menores hacen parte de la jurisdicción de familia, tal como expresamente lo disponen los Decretos 2272 (artículo 4°) y 2737 (artículo 349) de 1989. Significa lo anterior que en relación con tales jueces y por pertenecer ellos a la jurisdicción de familia, ninguna competencia funcional tienen las Salas Penales de los Tribunales Superiores, ni tampoco la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, salvo, claro está, para su juzgamiento en caso de que sean sindicados por la comisión de algún delito.

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Fue voluntad del legislador crear una jurisdicción especial, de familia, la cual tiene la competencia exclusiva para resolver todo lo concerniente al menor, incluso su eventual responsabilidad por la comisión de infracciones penales (artículo 163 y ss. del Código del Menor), pues no se tuvo en cuenta para ello la naturaleza de los asuntos relacionados con él sino la condición de la minoría de edad." (Auto del 19 de febrero de 1992, rad. 7.161, M. P. Guillermo Duque Ruiz). 2.- "Por lo tanto, esta Sala carece de competencia para resolver la colisión planteada, pues al no pertenecer los jueces trabados en conflicto a la especialidad penal sino a la de familia y estar adscritos a Distritos Judiciales diferentes, corresponde su conocimiento a la Sala de Casación Civil de esta colegiatura, al tenor de lo señalado en el artículo 18 de la Ley 270/96, a la que deberán remitirse de inmediato las diligencias." (Auto de octubre 3 de 2001, rad. 18.510, M. P. Jorge Córdoba Poveda). 3.- "A ese respecto, la Sala Penal de la Corte hubo de expresar que "los jueces de menores hacen parte de la jurisdicción de familia, tal como expresamente lo disponen los Decretos 2272 (art. 4°) y 2737 (art. 349) de 1989", significando lo anterior que "… en relación con tales jueces y por pertenecer a la jurisdicción de familia, ninguna competencia funcional tienen las Salas de los Tribunales Superiores, ni tampoco la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de justicia salvo, claro está, para su juzgamiento, en caso de que sean sindicados por la comisión de algún delito", agregando que "fue voluntad del legislador crear una jurisdicción especial, de familia, la cual tiene la competencia para resolver todo lo concerniente al menor, incluso su eventual responsabilidad por la comisión de infracciones penales (artículo 163 y siguientes del Código del Menor), pues no se tuvo en cuenta para ello la naturaleza de los asuntos relacionados con él, sino la condición de minoría de edad".(…Se subraya). Así, en el citado auto sostuvo la Sala Civil cómo "no hay duda de que tanto los jueces promiscuos de familia como los de menores son órganos integrantes de la jurisdicción de familia; y, en ese orden de ideas, también es indudable que solamente dicha jurisdicción por intermedio de sus otros órganos (Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia y Salas de Familia de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial), tienen competencia funcional para conocer de los asuntos que se ventilen ante aquellos jueces, cuando a ello hubiere lugar…". Entre tales situaciones ha de contarse, como es natural, la que ahora ocupa a la Sala." (Auto de noviembre 25 de 1999, rad. 7.922, M. P. Manuel Ardila Velásquez). MAGISTRADO PONENTE:

DR. NILSON E. PINILLA PINILLA

Cambio de Radicación FECHA DECISION Corporación PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 06/06/2002 : Se abstiene de conocer, remite a la Sala Civil de la : : : : :

Véase también en Internet :

: Juzgado de Familia Puerto Rico-Caquetá HOYOS AGUDELO, BIRMAN DE JESUS Homicidio agravado 19504 Si

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REPOSICION-Finalidad/ del solicitado/ PRUEBA

REPOSICION-Sustentación/

EXTRADICION-Identidad

1. Si la interposición de los recursos ordinarios tiene como finalidad enmendar aquellos errores de que adolezcan las providencias judiciales por la oportunidad que para su examen otorgan, el de reposición constituye un medio para que el juez, en este caso la Corte, vuelva sobre la decisión proferida y, si es el caso, la revoque, reforme, aclare o adicione. Para estudiar su viabilidad, ha sido dicho, es necesario, a más de la oportunidad, que se motive el recurso, es decir, que por escrito se expongan las razones de hecho y de derecho por las cuales la providencia está errada.

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... Y es que las peticiones que los intervinientes en la actuación presenten a los funcionarios judiciales, no solamente deben ser claras y precisas, sino también fundadas fáctica y jurídicamente, exigencias que en este caso el impugnante incumple, pues con la pretensión porque la Corte desentrañe el verdadero sentido de la petición, acude a criptogramas, implícitos, ambivalencias y ambigüedades, para después aducir que la Corte "puede estar confundida" respecto del real propósito que persigue. 2. Si la defensa considera que existe alguna inconsistencia sobre este particular aspecto, o que la persona capturada con fines de extradición es distinta de la solicitada por el Gobierno Extranjero, no solamente es su deber exponerlo clara y precisamente a la Corte, como de tal modo no lo hizo en el memorial inicialmente presentado, sino sujetarse a la oportunidad del trámite legalmente establecida para presentar esta clase de alegaciones, siendo de su cargo, además, aducir los argumentos fácticos y jurídicos que soportan su pretensión. La oportunidad de que se viene hablando, no es otra distinta del período para solicitar pruebas o para alegar de conclusión. MAGISTRADO PONENTE:

DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL

Auto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE: REQUERIDO PROCESO PUBLICADA

: : : : : :

Véase también en Internet :

11/06/2002 No repone auto que negó nulidad Gobierno de Estados Unidos de América VELASQUEZ, JOSE FERNANDO 19208 Si

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**************************** EXTRADICION-Francia-Convención para la Recíproca Extradición de Reos-Sujeto de extradición/ EXTRADICION-Tratados 1. Según concepto del Ministerio de Relaciones Exteriores es aplicable la Convención para la recíproca Extradición de Reos suscrita entre Colombia y Francia, y allí se regula el tema en el artículo 3° que exige únicamente la siguiente documentación: a.- Mandato de arresto librado contra los acusados, conforme a las leyes del país cuyo Gobierno pide la extradición o cualesquiera otras piezas que por lo menos tengan la misma fuerza que dicho mandato. b.- Indicación de la naturaleza demanda de extradición. Y,

y gravedad de los hechos que hayan ocasionado la

c.- La disposición penal aplicable a los hechos. ... Principio de la doble incriminación. Habida cuenta que el trámite de las extradiciones entre las Repúblicas de Colombia y Francia se rige, según lo ha conceptuado el Ministerio de Relaciones Exteriores, por la Convención Recíproca para Extradición de Reos, suscrita en Bogotá el 9 de abril de 1850, que entró en vigor el 12 de mayo de 1852, el principio de la doble incriminación se determinará de acuerdo a lo dispuesto en tal Tratado. Al efecto la Convención para la Recíproca Extradición de Reos, señala en su artículo 1° que "El Gobierno granadino y el Gobierno francés se comprometen a entregarse recíprocamente, a excepción de sus nacionales, todos los individuos prófugos de la Nueva Granada refugiados en Francia, y los prófugos de Francia refugiados en la Nueva Granada, que sean perseguidos o condenados por los Tribunales competentes, como autores o cómplices de alguno de los delitos enumerados en el artículo 2° de la

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presente Convención; y la extradición tendrá lugar, en vista de la reclamación que uno de los dos Gobiernos dirija al otro por la vía diplomática". 2. Ministerio Público y defensor se equivocan al abordar el tema de la doble incriminación, por cuanto uno y otro lo resuelven con fundamento en el Código de Procedimiento Penal. La señora Procuradora 4ª Delegada para la Casación Penal concluye que los hechos que generan la petición de extradición tienen en Colombia una pena mínima de 6.5 años de prisión y que por ello estima acreditado el requisito. El defensor estima que la pena es de 13 años y llega a la misma conclusión de la Delegada. Ni la una, ni el otro tienen razón. Este es un asunto que se rige por un Tratado bilateral suscrito entre el Estado requirente y el requerido. Por ello debe tenerse en cuenta exclusivamente el contenido de las cláusulas de la Convención en la que se haya acordado el punto concreto. Como se trata de la aplicación de las cláusulas del Tratado de extradición vigente entre las Partes, la cuantía de la pena mínima o máxima del tipo penal se torna en un hecho jurídicamente irrelevante para la emisión del concepto, por cuanto las Repúblicas de Francia y Colombia han acordado en el Tratado bilateral de 1850, extraditarse mutuamente los reos que sean perseguidos o condenados (como en este caso concreto) en calidad de autores o cómplices (forma de participación como se condenó a YVES KUKUC) por los delitos contemplados en el artículo 2° de la Convención para la Recíproca Extradición de Reos, dentro de los cuales se incluye, "el asesinato y el homicidio" (numeral 1°) Acordada por los Estados Contratantes una lista de delitos por los que deben concederse recíprocamente la extradición y calificados jurídicamente por la autoridad judicial del país requirente los hechos por los que se reclama a un reo, con la denominación jurídica de una de las descripciones típicas de las contenidas en el catálogo convenido, se impone el concepto positivo de la Corte a efectos de que el Gobierno Nacional pueda obrar de acuerdo a las conveniencias nacionales en lo que respecta a la extradición del ciudadano francés (...). No había entonces ninguna necesidad de hacer los ejercicios de dosificación penológica que hicieron Ministerio Público y defensor. .... Regulado íntegramente por el Tratado bilateral el tema de la pieza procesal que constituye el requisito mínimo de procedencia de la extradición, no hay lugar a tener en cuenta lo que dispone el Código de Procedimiento Penal que, en todo caso, en materia de extradición solo es una fuente formal subsidiaria, por cuanto su pertinencia solo surge "en defecto" de los Tratados Públicos. MAGISTRADO PONENTE: Concepto Extradición FECHA DECISION

DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR : 11/06/2002 Conceptúa favorablemente Gobierno de Francia YVES, KUKUK , O VILMOND BAQUERO, JEAN CLAUDE Homicidio 18435

REQUERIDO REQUERIDO DELITOS PROCESO

: : : : : :

PUBLICADA

: Si

PAIS REQUIRENTE:

Véase también en Internet :

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COLISION DE COMPETENCIA/ Condición de rebelde

TERRORISMO-Causar

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terror/

REBELION-

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Las conductas de rebelión y terrorismo fueron reproducidas en el Código Penal (Ley 599 de 2000) en los artículos 467 y 343, cuya redacción gramatical fue recogida literalmente al operarse el tránsito de legislación en materia penal. "Artículo 467. Rebelión. Los que mediante el empleo de las armas pretendan revocar el Gobierno Nacional, o suprimir o modificar el régimen constitucional o legal vigente, incurrirán en prisión de seis (6) a nueve (9) años y multa de cien (100) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes. "Artículo 343. Terrorismo. El que provoque o mantenga en estado de zozobra o terror a la población o a un sector de ella, mediante actos que pongan en peligro la vida, la integridad física o la libertad de las personas o las edificaciones o medios de comunicación, transporte procesamiento o conducción de fluidos o fuerzas motrices, valiéndose de medios capaces de causar estragos, incurrirá en prisión de diez (10) a quince (15) años y multa de mil (1.000) a diez mil (10.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin perjuicio de la pena que le corresponda por los demás delitos que se ocasiones con esta conducta. "Si el estado de zozobra o terror es provocado mediante llamada telefónica, cinta magnetofónica, video, casette, o escrito anónimo, la pena será de dos (2) a cinco (5) años y multa de cien (100) a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Pues bien, de acuerdo con el primer precepto, las pretensiones de los rebeldes deben cumplirse en actividades específicas y de carácter externo mediante el empleo de las armas, - como condición inescindible al rebelde - como medio expedito para lograr el derrocamiento del gobierno o la modificación o supresión del régimen constitucional o legal vigente, en consecuencia, los móviles que caracterizan esta actividad comportamental delincuencial son siempre político y de interés común en procura de un replanteamiento de las condiciones de vida de acuerdo a la concepción del movimiento insurgente. Ahora bien, cabe distinguir como terrorista a aquél que mediante la ejecución de actos de ferocidad y barbarie siembra en la población o en un sector de la comunidad un estado de terror, zozobra, pavor o pánico, inseguridad, intranquilidad e inestabilidad sociales, pone en peligro la vida, la integridad física o la libertad de las personas o sus bienes, o los de la comunidad, sojuzgando la voluntad no sólo de quienes directamente padecen sus consecuencias, sino de toda la población a la cual van dirigidos sus efectos.* ____________________________ * C.S. de J. M.P. Dr. GÓMEZ GALLEGO, Jorge Aníbal. Auto marzo 29 de 2001. MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION Boyacá PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

: 11/06/2002 : Declara competente al Juzgado P.C. de Guateque: : : : :

: Juzgado P.C.E. Tunja SARMIENTO PEÑA, LIBARDO Rebelión 19441 Si

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DERECHO DE DEFENSA-Defensa técnica, defensa material/ DEFENSA TECNICA-Indagatoria-Ciudadano honorable/ DEFENSOR-Goza de total iniciativa/ CASACION-Sentencia de segunda instancia/ RESOLUCION DE ACUSACIONMarco jurídico-fáctico de la actuación del fallador/ PROCESO PENAL/ JUICIO/ AUDIENCIA PUBLICA-Naturaleza unitaria y compleja del acto/ HOMICIDIOAgravante numeral 2° del art.324 del C. P./ CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN/ SENTENCIA/ INCONGRUENCIA/ HURTO/ HOMICIDIO AGRAVADO/ CONEXIDAD IDEOLOGICA/ CONEXIDAD CONSECUENCIAL/ CONEXIDAD OCASIONAL/ ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA 1. La Corte no desconoce que el artículo 29 de la Carta Política eleva a la categoría de garantía fundamental el derecho de defensa en su doble dimensión: material, a cargo del procesado, con base en la cual en desarrollo de la actuación puede presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra y llevar a cabo todas las gestiones orientadas a oponerse a su persecución y juzgamiento; y técnica, letrada o profesional a cargo de un abogado, mediante la que se posibilite la controversia jurídica y el equilibrio en que ha de ser enfrentado por el procesado el ejercicio de la acción penal. En razón de ello, tiene por sentado que la defensa como unidad, para que pueda entenderse garantía constitucional, debe ser real, permanente y continua durante la investigación y el juzgamiento, es decir, durante todo el trámite procesal, ya que sin posibilidades de contradicción no es plausible concebir legítimo hoy día el proceso. Esto no significa, sin embargo, que si ha dejado de tenerla en un determinado momento, la actuación así cumplida, o la subsiguiente, advenga por ese solo motivo ineficaz, pues en virtud del principio de trascendencia que orienta la declaratoria de las nulidades, sólo si la anomalía afecta realmente las garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento, resulta inevitable que así se declare. Ha sido sostenido también que si la irregularidad es oportunamente corregida, de suerte que el profesional designado contó con posibilidad de ejercer adecuadamente los actos defensivos que pudo haber llevado a cabo durante el tiempo que el procesado careció de defensa técnica, debe entenderse que el derecho no ha sido conculcado, pues ningún sentido tendría invalidar el proceso para que la defensa vuelva a contar con oportunidades que ya tuvo (Cfr. Sentencias de casación de 27 de mayo de 1999, M.P. Calvete Rangel; junio 15 y agosto 11 de 1999, M.P. Arboleda Ripoll). 2. Para la época en que se practicó la diligencia de indagatoria del procesado (febrero 17 de 1994), regía el inciso primero del artículo 148 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), que autorizaba la designación de una persona honorable como defensora del imputado en indagatoria, cuando en el lugar no hubiere abogado inscrito que pudiera cumplir esa función. ... Si bien por virtud de la declaratoria de inexequibilidad contenida en la sentencia C-049 de febrero 8 de 1996 esa posibilidad fue marginada del ordenamiento jurídico, tal circunstancia sobreviniente no puede afectar la validez de las actuaciones cumplidas de acuerdo con los preceptos legales para entonces vigentes, tal como ha tenido oportunidad de precisarlo la Sala a través, entre otros, de los fallos de casación de octubre 21 de 1998 con ponencia del Magistrado Pinilla Pinilla, de enero 20 de 1999 con ponencia del Magistrado Mejía Escobar y de octubre 28 de 1999, Magistrado ponente Pérez Pinzón. Acontece, además, como es destacado por el Ministerio Público, que el demandante tan sólo mencionó el hecho que a su criterio constituye irregularidad sustancial, pero nada expuso sobre la aplicabilidad al caso de las normas procesales que se encontraban vigentes cuando tuvo lugar la diligencia. Con todo, como el Ministerio Público plantea la hipótesis de que la aludida disposición de procedimiento no fue considerada por el Fiscal instructor como incompatible con el estatuto superior, sugiriendo con ello que podía exceptuar la aplicación del artículo 148 del Código de procedimiento penal, por su oposición al artículo 29 de la Carta Política, impera precisar que sobre el punto también existe criterio interpretativo unánime en la jurisprudencia, según el cual el operador del sistema no puede ignorar la existencia de la precitada norma legal, que habilitaba en casos especiales a personas honorables para que asumieran la defensa del imputado en la indagatoria, ni desconocer que la ineficacia de los actos procesales deriva de la violación de la ley, que no de su

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acatamiento o conformidad con ella (Cfr. casación de septiembre 22/98, M. P. Arboleda Ripoll, entre otras). 3. El defensor en ejercicio de la función de asistencia profesional, goza de total iniciativa, pudiendo presentar las solicitudes que considere acordes con la gestión encomendada, o interponer los recursos pertinentes, o incluso a pesar de tener actitud vigilante del desarrollo de la actuación asumir una pasiva por estimar que esa puede ser la mejor alternativa de defensa, y no por estar en desacuerdo con la estrategia asumida, o haber sido adversos los resultados del juicio, hay lugar a sostener que el derecho de defensa ha sido violado por ausencia de defensor idóneo, pues la ley no le impone al abogado derroteros en torno a la estrategia, contenido, forma o alcance de sus propuestas, ni la aptitud de estas gestiones se establece por los resultados del debate. 4. El objeto de la casación son las sentencias de segunda instancia, y por ello las únicas impugnables en esta sede, no pudiendo, por tanto, ocuparse la definición del recurso de dar respuesta a cuestionamientos orientados a combatir resoluciones o autos distintos de aquellas, menos aún cuando, como en este caso, no se acredita, ni se podría llegar a demostrar, que con la decisión invalidatoria de lo actuado proferida por el Tribunal se produjo transgresión a la prohibición de reforma peyorativa, como apenas se sugiere por el demandante, si se toma en cuenta que ningún pronunciamiento se adoptó en torno al contenido del fallo de primera instancia cobijado por la declaración de ineficacia. De otra parte, por virtud del principio de limitación que gobierna el excepcional instrumento, su solución se halla circunscrita al pronunciamiento en concreto de la especie de error cometido en el fallo, específicamente denunciada en la demanda, de tal manera que cualquier otra consideración por fuera de lo contenido en ella, resulta por completo ajena a los fines para los cuales la casación ha sido establecida, puesto que su naturaleza obedece a un medio de impugnación rogado contrario a los instrumentos ordinarios de plena justicia. Y, por último, en sede extraordinaria no tienen cabida opiniones irrelevantes sobre la legalidad de una decisión intermedia puesto que en materia de nulidades por transgresión al debido proceso, operan los principios de trascendencia y protección, según los cuales, no se trata simplemente de mostrar que los actos adelantados acusan vicios de irritualidad sino de acreditar el efectivo desconocimiento de las bases fundamentales de la acusación y el juzgamiento, cuya transgresión se materializa en el fallo que en tales condiciones no podía proferirse, aspecto demostrativo que el casacionista omite, y que sin embargo pretende suplir, erróneamente además, la Delegada. En este sentido debe connotarse que el Ministerio público equivoca el tipo de error alegable en casación, pues en tratándose del motivo tercero por nulidad derivada de irregularidades sustanciales que afectan la estructura básica del debido proceso constitucional, debe demostrarse que la actuación judicial que se tilda de contraria al rito preestablecido desquicia gravemente el sistema, y tuvo incidencia negativa para la parte interesada en la sentencia que es objeto de reproche, sin que resulte plausible adentrarse en cuestionamientos relativos a la fundamentación expuesta en los actos procesales con los cuales no se encuentra de acuerdo, pues de tal modo no sólo se desconoce el carácter preclusivo de las decisiones judiciales sino de las etapas integradas, armónicas, sucesivas y superiores que componen el trámite. 5. Con el criterio de la delegada se termina por desbordar el ámbito de operancia de la casación haciéndole una instancia a los pronunciamientos, distintos del fallo, proferidos por el órgano jurisdicente y que por encontrarse ejecutoriados constituyen ley del proceso, sólo porque no se comparten los fundamentos, y resulta desconocido que en el estatuto procesal por el que se rigió el asunto (Decreto 2700 de 1991), la resolución de acusación ostenta carácter preclusivo de la fase instructiva y es pieza fundamental del sistema, pues además de delimitar las etapas del rito, garantiza su unidad jurídica y conceptual, señala el ámbito en que se va a desenvolver el juicio y la sentencia, y por lo mismo marca las pautas del contradictorio, pues ante el carácter intangible e indisponible de la acusación por el Fiscal instructor el Juez de la causa, debía por tanto, existir consonancia fáctica y jurídica entre ella y el fallo, como de tal modo ha sido declarado por la jurisprudencia de esta Corte ( Cfr. cas. julio 29/98. M.P. MEJIA ESCOBAR. Rad. 10827). 6. De acuerdo con el carácter que el juicio ostenta en nuestro sistema, el proceso penal como método legalmente consagrado en orden a establecer la verdad histórica y determinar judicialmente la aplicabilidad de las consecuencias jurídicas previstas en el ordenamiento para los supuestos de hecho definidos como delito, está compuesto de

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una serie armónica y sucesiva de actos concatenados dentro de los cuales se halla la audiencia pública como máxima expresión de los principios de oralidad, publicidad y contradicción que gobiernan el debate oral, preámbulo necesario de la sentencia. Se tiene, entonces, que la vista pública, como acto en el cual se concreta la acusación y se ejerce a plenitud la defensa, es la última de las oportunidades para purgar de vicios la actuación, dirimir incidentes y, en general, llevar a efecto todo aquello que por su naturaleza no deba ser diferido para su decisión en el fallo, al punto que con posterioridad a su celebración solo procede el proferimiento de la correspondiente sentencia de mérito. La dinámica que el juicio ostenta, impone, entonces, en la audiencia, la materialización de las garantías fundamentales, la concreción de las pretensiones probatorias de las partes, y, con carácter general, el ejercicio de la facultad oficiosa en procura de poner la actuación a punto para el fallo, la definición de los incidentes y las peticiones de libertad. Se trata, por tanto, de una actuación unitaria y compleja que, contrario a la común opinión, trasciende la intervención de los sujetos procesales en defensa de sus intereses; involucrando, en muchos eventos decisiones y actividad de la más variada índole, como el recaudar las pruebas oportunamente decretadas y ordenar aquellas que siendo indispensables para la concreción de la verdad material aún no hubieren sido practicadas, resolver peticiones de nulidad, las objeciones a los dictámenes periciales, etc., guardando siempre el equilibrio de las partes y las garantías fundamentales de éstas. Por esos motivos, bajo esta concepción de la vista pública y a la que ha hecho referencia la jurisprudencia de esta Corte, deviene erróneo el criterio según el cual la audiencia pública está constituida solamente por el acto de intervención oral de los sujetos procesales independientemente de su contenido, como parece haber sido el entendimiento generado en el recurrente y el Ministerio Público (Cfr. auto sda. inst. abril 14/2000. M.P. ARBOLEDA RIPOLL). 7. El casacionista no es claro en expresar las razones por las cuales la errada calificación jurídica de la conducta daría lugar a afectar la validez del fallo, ni por qué éste fue proferido en juicio viciado de nulidad, pues si lo pretendido era demostrar que no se configuró la circunstancia agravante del homicidio por la que se formuló la acusación, no se ve cómo la Corte no podría proferir fallo de reemplazo por el delito de homicidio simple como lo sugiere. Pero ni aún admitiendo la pregonada posibilidad de haberse configurado un concurso de hechos punibles, asistiría razón al casacionista para decretar la nulidad de lo actuado, pues no por el simple hecho de concurrir el delito de hurto con el de homicidio, desaparece el motivo agravante de la punibilidad, como así ha sido declarado por la jurisprudencia que el demandante transcribe tan sólo de manera parcial. Para que no quede ninguna duda sobre lo expuesto por la Corte en torno al punto, baste con recordar lo señalado entonces: "…la fórmula legal del artículo 324-2 del Código Penal (Decreto 100 de 1980), que a su vez unificó las anteriores causales 3ª y 4ª de agravación del homicidio descritas en el artículo 363 del Código Penal de 1936, lejos está de prever y autorizar el incremento de la pena siempre que concurra con el delito de homicidio cualquier otra clase de infracción. "Concretando las condiciones de su aplicabilidad, en la primera parte de la descripción legal alude el precepto al homicidio que se comete "para preparar, facilitar o consumar otro hecho punible", contemplando dentro de esta fórmula la llamada conexidad ideológica, porque existiendo un delito inicial de homicidio, este se ha previsto como simple medio comisivo para la perpetración de otra u otras infracciones, haciéndose operante el mayor rigor de la pena por la sola presencia del elemento subjetivo (propósito de preparar, facilitar o cometer otra infracción), así la segunda conducta, cualquiera sea la circunstancia que lo impida, no logre su realización. "Si el segundo resultado se alcanza, o cuando menos los delitos pretendidos quedan en el estadio de la tentativa, no habrá duda en cuanto el homicidio cometido -agravado ya por la presencia del móvil señalado en la norma-, se dará en concurso con la infracción fin ejecutada. "La segunda hipótesis de agravación contenida en el comentado numeral 2º incrementa también la pena al homicidio cuando éste se comete "después" de realizado otro delito

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(consumado o cuando menos en grado de tentativa) y con la específica finalidad de "ocultarlo", asegurar su producto o la impunidad, para sí o para los partícipes. "Trátase aquí de la llamada "conexidad consecuencial", pues para este caso el nexo entre el primer hecho punible y el de homicidio persiste en la medida en que la muerte que se causa busca asegurar al delincuente que el provecho alcanzado no lo perderá, o que su acción o la de sus partícipes permanecerá encubierta y al margen de su represión penal, así, en este caso, esa finalidad específica no logre su perfeccionamiento. "Caso distinto de los anteriores y ajeno al artículo 324 del Código Penal es, por supuesto, aquel sobre el cual discurre la censura, y que bajo el nombre de conexidad ocasional encierra la posibilidad de que al realizar un hecho punible sin previo acuerdo ni programación alguna, en el momento de la ejecución de un delito y aprovechando el sujeto agente las facilidades que le prestó su acción primera, opta por hacer más gravosa la situación de la víctima, ofendiéndola en otros bienes jurídicamente tutelados, o sencillamente amplía a voluntad el radio de acción sin una concatenación distinta del simple aprovechamiento de la oportunidad para ejecutar las varias ofensas dadas, como sería el caso de quien con el propósito de matar a su enemigo y luego de haber penetrado a la residencia y ejecutado la acción homicida, se aprovecha de la desprotección en que ve algunas joyas y opta por proceder a su apoderamiento. Para este evento, claro está, se tendrá la comisión de varios hechos punibles en concurso, mas no operante la causal segunda de agravación del homicidio, pues ni la muerte se ejecutó para hurtar, ni estuvo luego del apoderamiento determinada por la intención de asegurar las joyas ni obtener la impunidad" (Sent. cas. junio 7 /94. M. P. Dr. Torres Fresneda) (Se destaca). MAGISTRADO PONENTE:

DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 13/06/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : VARGAS MARIÑO, JOSE VICENTE : Homicidio agravado : 11324 : Si

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**************************** REAPERTURA DE LA INVESTIGACION/ CESACION DE PROCEDIMIENTO Bajo el título de "reapertura", la regla citada se refería al momento de la calificación del mérito del sumario. Precisaba: "Cuando no exista prueba para ordenar cesación de procedimiento o para formular resolución de acusación, el juez ordenará reapertura de la investigación por término que no podrá exceder de sesenta (60) días y señalará las pruebas que deban practicarse". "Vencido este término, cerrará la investigación, correrá traslado a las partes, luego de lo cual decretará cesación de procedimiento, si no hubiere mérito para formular resolución de acusación" (destaca la Sala, ahora). El artículo 25 del Decreto 1861 de 1989 amplió dicho lapso, que de sesenta (60) días pasó a ser de un (1) año, y dispuso que la apelación del auto de reapertura no suspendía la instrucción del proceso, pero dejó vigentes los presupuestos del inciso segundo transcrito, esto es, lo relacionado con el segundo acto de clausura. Dadas la época de ocurrencia de los hechos y el momento de clausura de la instrucción, regía la disposición mencionada, por lo que, quizás acatando el principio de favorabilidad, se impondría su aplicación ultraactiva pero, desde luego, siempre que se reunieran los supuestos en ella regulados.

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Sin embargo, el censor se equivoca. En efecto, el artículo 473 citado no dice que si dentro del término de la reapertura no se obtienen nuevas pruebas sea obligatoria la cesación. Afirma, sí, que procede la cesación "si no hubiere mérito para formular resolución de acusación", frases que hacían imperativa la evaluación probatoria total, es decir, incluyendo tanto las pruebas anteriores como las posteriores al auto de "reapertura". Así lo ha explicado la Corte varias veces, por ejemplo en sentencias del 2 de diciembre de 1998 y del 20 de enero de 1999 (radicados números 10. 664 y 11.075, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego). Estas han sido sus palabras: "Si el funcionario reabre la investigación, lógicamente se supone que echa de menos pruebas que deben practicarse, pero nótese que ese nuevo procedimiento de cierre de investigación, traslado a los sujetos procesales y segunda calificación, no está supeditado a que realmente se produzcan los medios de convicción anunciados, sino sólo al vencimiento del término. Es decir, logradas las pruebas anheladas dentro del término legal o no obtenidas por cualquier causa, de todas maneras el funcionario tiene que volver a evaluar el conjunto del material probatorio para establecer si existe mérito para dictar resolución de acusación o, en caso negativo, profiere cesación de procedimiento". "La disposición no introduce salvedades, en el sentido de ponerla a decir que, si no se practican las pruebas extrañadas, indefectiblemente debe producirse la cesación de procedimiento; no, el precepto sin distinción prevé que dicha decisión (cesación) se dictará "si no hubiere mérito para formular resolución de acusación", expresión ésta que lógicamente supone una nueva evaluación de la prueba, tanto de la que ya existía como de la que se llegare a recaudar en el lapso complementario, pues, al fin y al cabo, todo hace parte de la investigación". MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 13/06/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : GRISALES VALENCIA, JORGE LUIS : Homicidio agravado : 12670 : Si

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**************************** VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Aplicación indebida/ ATIPICIDAD/ HURTO CALIFICADO-Con violencia sobre las personas o las cosas/ SECUESTRO/ HURTO/ CONCURSO 1. El impugnante ha precisado que se está -y a demostrarlo orienta su argumentaciónfrente a la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 269 del Código Penal de 1.980. No hay error de forma en su propuesta. En los casos de atipicidad, efectivamente, se presenta una violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del tipo penal que tuvo en cuenta el juzgador. Un cargo de esta naturaleza, debe hacerse al amparo, tal como procedió el recurrente, de la causal primera. 2. Cuando el autor logra el apoderamiento del bien mueble ajeno esgrimiendo un arma, la acción va dirigida a la consumación del delito de hurto mediante violencia. En la segunda, cuando ya el delito de hurto se ha consumado, el autor del hecho describe una conducta autónoma que no era necesaria para consumar el delito contra la propiedad. Esta vez retiene, no ya para consumar el delito ni para asegurar el producto del hurto, sino para agotarlo, y esa búsqueda de agotamiento del hecho -más allá, repítese, de la consumación y del aseguramiento del producto- es precisamente lo que constituye el ingrediente subjetivo del secuestro simple dentro de este asunto.

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Esas son las razones que impiden aceptar la tesis del censor. La conducta de (...) no puede considerarse atípica. El apoderamiento del automotor conducido por Lisímaco Lozano, se adecua al esquema conceptual del hurto. La retención subsiguiente de que fue objeto el ofendido, ciertamente prolongada -entre Picaleña y casi Melgar-, a su vez, se acopla a la hipótesis normativa del secuestro simple. En este sentido, se ha pronunciado la Corte: "Una es la acción que se realiza mediante el apoderamiento con violencia de un objeto mueble y otra la de privar de la libertad de locomoción a las personas que ejercen sobre el bien hurtado posesión, tenencia o contacto físico. Cada uno de estos actos son separables, dentro de la complejidad de un comportamiento, uno supone una maniobra sobre el objeto del hurto, para cambiar su disponibilidad, otra supone retener, arrebatar o sustraer a una persona de su autonomía de permanecer o no en determinado lugar". (Sentencia del 5 de febrero de 2.002. Radicado: 13662. M. P.: Herman Galán Castellanos) El segundo argumento del censor tampoco tiene soporte legal. El artículo 269 del Código Penal de 1.980, que define y sanciona el delito de secuestro simple, implica un dolo consistente en que el autor arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una persona con propósitos distintos a los que se relacionan en la norma correspondiente al secuestro extorsivo. En este evento, el ánimo de (...), después de despojar a Lisímaco Lozano del control efectivo de su vehículo, era distinto, puesto que no lo hizo con fines políticos o publicitarios ni para exigir por su libertad un provecho, a los previstos en el artículo 268 del Código Penal de 1.980 -con la modificación de la Ley 40 de 1993-. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 13/06/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Ibagué : CACERES PINZON, ABEL : Hurto calificado y agravado, Secuestro simple : 12439 : Si

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**************************** ACCION DE REVISION-Poder especial/ PODER De manera reiterada ha venido sosteniendo esta Sala de la Corte que por ser la revisión una acción autónoma e independiente de la penal que le dio base al fallo cuya invalidación pretende, requiere del otorgamiento por parte del condenado de un nuevo mandato especial y suficiente, dada la autonomía de este nuevo trámite, respecto de la acción penal de origen. La circunstancia de que el artículo 221 del actual Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000) señale que la titularidad de dicha acción recae en "cualquiera de los sujetos procesales que tengan interés jurídico y hayan sido legalmente reconocidos dentro de la actuación", no significa que quien se atribuya la calidad de apoderado de uno de ellos -procesado, parte civil, tercero civilmente responsable o tercero incidentalno tenga que acreditar su condición, como ocurre precisamente en este caso, en donde el abogado José Walter Moncada se atribuye la calidad de defensor del condenado (...), pero no aporta un poder que corrobore el origen subjetivo del mandato, sea mediante presentación personal ante un despacho judicial o una notaria, o el pase de la oficina jurídica de la cárcel en donde se encuentre recluido el otorgante. En efecto, conforme al artículo 65 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 23 del estatuto procesal penal, el poder especial para un proceso puede conferirse por escritura pública o por memorial dirigido al juez del conocimiento, "presentado como se dispone para la demanda". Ahora, de acuerdo con

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el artículo 84 idem, "las firmas de la demanda deberán autenticarse por quienes las suscriban, mediante comparecencia personal ante el secretario de cualquier despacho judicial, o ante notario de cualquier círculo…". La certeza sobre la autoría del poder, salvo disposición en contrario, sólo se obtiene mediando la formalidad de la presentación personal, pues es ésta la única que garantiza la identificación real del autor del documento, exigible en consideración a la seguridad que debe reflejar el proceso. El defecto de la no presentación personal del poder atenta contra la autenticidad del documento, porque al carecer de ella no se tiene certeza sobre su autoría. MAGISTRADO PONENTE: Acción de Revisión FECHA DECISION actuar PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO : 13/06/2002 : Rechaza la demanda por falta de personeria para : : : : :

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: Tribunal Superior del Distrito Judicial Manizales CASTAÑO CASTAÑO, JAIME Porte de armas de defensa personal, Homicidio 19556 Si

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**************************** NULIDAD-Técnica: Varios cargos por nulidad/ SENTENCIA-Motivación 1. El defensor se refirió a varias irregularidades que calificó de sustanciales, aunque como se verá incumplió con las exigencias técnicas y lógicas que deben observarse cuando se plantea nulidad a través del recurso de casación. "La aceptación de la causal 3ª de casación -dijo la Sala en la providencia del 14 de septiembre de 1999 (radicación 13.471)salvo cuando la irregularidad afecte exclusivamente a la sentencia, implica regresar el proceso a una etapa anterior para remediar el vicio y ajustar la actividad jurisdiccional a la Constitución y a la ley. Se trata de un efecto que necesariamente se produce, que está ligado a cualquier declaración de nulidad, sea cual sea la circunstancia que la origine. Y si esto es así, es transparente concluir que cuando el demandante en casación decide formular más de un cargo de nulidad no le es dable en ningún caso proponerlos en igualdad de condiciones. Es su deber seleccionar el que estime principal y los restantes tendrá que plantearlos como subsidiarios. Así lo exigen la lógica y la técnica del recurso extraordinario. Y si se tiene en cuenta que el orden de examen de los cargos de nulidad propuestos por el demandante es el mismo que deberá seguir la Corte cuando asuma su examen de fondo en la sentencia, ya que el principio de limitación que rige el recurso le impide plantear uno o variar el propuesto, resulta claro que el casacionista debe ser especialmente riguroso en su presentación. Cada hipótesis de nulidad alegada tiene su propia trascendencia en el trámite procesal y lógicamente aquella con mayor capacidad de regresar el proceso al punto más lejano gozará de prioridad frente a las demás, cuya formulación debe hacerse de manera subsidiaria. "La Sala hace énfasis en lo precedente. Comprenderlo significa una condición indispensable para el uso racional y adecuado de la causal 3ª de casación. E igualmente para cumplir con la exigencia formal de claridad y precisión en la propuesta del cargo. Si el casacionista tiene el deber de determinar cada vicio procesal que decida plantear, de demostrarlo, de indicar su trascendencia en el proceso y naturalmente la incidencia en su resultado final, lo que obviamente se espera cuando son varias las propuestas de nulidad es verlas reflejadas en un planteamiento globalmente coherente. Expresar en dicha medida cuál es el cargo elegido como principal y las razones para hacerlo, lo mismo que la indicación de los subsidiarios y su orden, es un requisito técnico-lógico para la admisión de la demanda". 2. En cuanto a la falta de motivación de la sentencia, por último, el casacionista se limita a afirmarla y por todo fundamento precisa que el juzgador no indicó el mérito asignado a cada prueba. Cita, sin embargo, algunas frases del pronunciamiento indicativas de

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que el Tribunal presentó razones en el marco de la decisión, lo que significa entonces que era deber del defensor demostrarle a la Corte que las mismas no constituían motivación, o que se trató de una fundamentación insuficiente o anfibológica; y adicionalmente concretar por qué la misma le impidió el ejercicio del derecho de contradicción. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 13/06/2002 : Inadmite la demanda presentada : Tribunal Nacional : Bogotá D. C. : DIAZ AMADO, CIRO ANTONIO : GIL NARANJO, DONELIO : RINCON MACIAS, JAVIER ENRIQUE : RINCON MACIAS, OVIDIO : REYES MUÑOZ, SANTOS : Homicidio agravado, Infracción al D.1194/89 : 16597 : Si

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INDAGATORIA-Advertencias previas al indagado/ CONSULTA/ REFORMATIO IN PEJUS/ TRIBUNAL NACIONAL-Remisión de los expedientes por el factor territorial 1. La realidad de la informalidad acusada en manera alguna se discute, pues en las actas de las diligencias referidas, como también aconteció con los demás sindicados, el Fiscal bajo cuya dirección se adelantaron, en cumplimiento de las previsiones otrora contenidas en el artículo 358 de la derogada codificación procedimental penal y durante la vigencia de dicha norma, esto es, antes de su declaratoria parcial de inexequibilidad a través de la sentencia C-621 de noviembre 4 de 1998, M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo, les hizo las advertencias que allí se contemplaban, concretamente y al tenor de la constancia respectiva, "que se les va a recibir una declaración sin juramento, y libre de todo apremio, no está obligado a declarar contra sí mismo, ni contra sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil, ni contra su esposa o compañera permanente, así mismo que tiene derecho a que esté asistido y representado por un abogado y en cado de no tenerlo, el Despacho le asignará a un (sic) de oficio..." (fs. 32, 43, 56 y 65, cd. 1). Sin embargo, a renglón seguido y a pesar que lo anotado resultaba suficiente para satisfacer las exigencias de la precitada norma, encaminadas a imponer a los indagados del derecho a la no autoincriminación, de la eximente del deber de declarar contra sus parientes cercanos, así como de las condiciones en las cuales iban a ser escuchados en descargos, libres de todo apremio y sin juramento, el instructor agregó: "...con el objeto de garantizar el derecho de defensa y de conformidad con el artículo 33 de la Constitución Nacional debe manifestar si es su voluntad declarar o no, que si lo hace está renunciando al derecho de no autoincriminación y debe declarar sin juramento, pero con la advertencia de que si falta a la verdad podría estar incurso en los delitos de favorecimiento ilícito y fraude procesal...". La impropiedad de las advertencias efectuadas en los términos transcritos surgen evidentes y revelan, a no dudarlo, el equivocado entendimiento del funcionario judicial sobre el sentido y alcance de la garantía consagrada en el artículo 33 de la Constitución Política y su desarrollo legal en el artículo 357 antes citado del estatuto procesal anterior. En primer término, porque en manera alguna la decisión del sindicado de rendir la injurada apareja la renuncia al derecho a la no autoincriminación, ni el faltar a la verdad en ella, salvo que formule cargos contra terceros y se ratifique bajo la gravedad del juramento, cuando a ello hubiere lugar, le puede generar consecuencias

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en el ámbito punitivo, que en todo caso, no serían tampoco las señaladas en la constancia transcrita. Sin embargo, en la formulación del reparo, como también en la apreciación de la Delegada, se pasa por alto que no toda informalidad genera la invalidación de lo actuado, pues en materia penal las nulidades se encuentran regidas entre otros principios y al tenor del artículo 308-2º ibídem, bajo cuya vigencia se adelantó este proceso, por el de trascendencia, de conformidad con el cual en manera alguna basta con la configuración del vicio de actividad acusado, sino que es necesario acreditar además que el mismo resulta sustancial, esto es, que afecta las garantías de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento, condición echada de menos en la advertida irregularidad. 2. Téngase presente que la sentencia del a quo, de carácter ordinario en delito de competencia de la justicia regional, por virtud de las regulaciones otrora contenidas en el artículo 206 ibídem, estaba sometida al grado jurisdiccional de consulta, de manera que en forma paralela a la resolución de los aspectos objeto de la inconformidad de los defensores y uno de los acusados, el entonces Tribunal Nacional tenía facultad para su revisión integral y efectuar los ajustes correspondientes, a fin que la pena impuesta a los procesados resultara condigna al concurso de conductas punibles objeto del juzgamiento. Lo anterior, porque como ha entendido la Corporación en forma reiterada a través de criterio de mayoría, "la consulta no es medio de impugnación o recurso, sino un mecanismo de revisión de la legalidad de ciertas decisiones judiciales, que opera por ministerio de la ley", apoyada en razones de interés general "que hacen que su cumplimiento no pueda dejarse al arbitrio de las partes, ni siquiera a la voluntad del funcionario judicial que ha proferido la decisión"*. Además, la Sala no puede acoger la tesis de la Delegada en el sentido que el recurso de apelación presentado excluía tal grado jurisdiccional, pues como destacó también en reciente providencia brindando réplica a la postura así acogida "en sentencia de unificación de tutela (SU-1722 de 2000), obviamente sin efectos imperativos erga omnes, de acuerdo con la previsión del artículo 48 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia)… "…una interpretación integral, coherente y no sesgada del texto del artículo 31 constitucional, indica que el Constituyente estableció de manera independiente y al mismo nivel la apelación y la consulta, como medios que podían abrir la segunda instancia en el proceso penal colombiano, el primero por obra del ejercicio libre de las partes y el segundo por la insustituible voluntad de la ley… "…La expresión "son consultables cuando no se interponga recurso alguno" utilizada en el artículo 206 del Código de Procedimiento Penal, corresponde al modo verbal del subjuntivo presente, que como tal revela una hipótesis o suposición, de modo que simplemente hace énfasis en la automaticidad u operatividad ope legis del grado jurisdiccional de la consulta, así no se haya interpuesto recurso alguno. Es decir, aunque las parte interpongan recurso alguno, de todos modos en relación con las decisiones señaladas en la norma procederá la consulta. "…Por otra parte, no es cierto que el artículo 217 sea claro en cuanto que no puede agravarse la situación del condenado en sede de consulta, porque, en primer lugar, el precepto encabeza con una facultad limitada del superior para decidir la consulta ("sin limitación") y, en segundo lugar, la prohibición de agravación de la sentencia condenatoria se condiciona a que la decisión "la hubieren recurrido", es decir, a que se haya interpuesto un recurso que no puede confundirse con la consulta que es ajena a la voluntad de las partes"**. En este orden de ideas, concluye la Sala en el presente asunto, cuando el Tribunal Nacional incrementó la pena deducida a los procesados, simplemente ejercitó las facultades derivadas del grado jurisdiccional al que estaba sometido el pronunciamiento de primer grado, sin que la decisión finalmente adoptada puede tacharse entonces de ilegalidad. 3. Desaparecido el Tribunal Nacional por el vencimiento del término establecido en la Ley Estatutaria de Administración de Justicia para el funcionamiento de la justicia regional, así como declarada la inexequibilidad de la Ley 504 de 1999 en cuanto creaba

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una Corporación que asumía la competencia de aquél, resulta forzoso colegir que el expediente debe remitirse al funcionario de primera instancia a través del Tribunal, que por el factor territorial, relevó en su ámbito funcional al que profirió el fallo de segundo grado, para el presente caso, el Tribunal Superior de Bucaramanga. ___________________________________ * Sentencia de octubre 21 de 1998, M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll. ** Sentencia de enero 18 de 2002, M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego, radicado 13.053. MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO DELITOS

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO : 13/06/2002 : No casa : Tribunal Nacional : Bogotá D. C. : GUZMAN, MATILDE : CARVALLIDO MEJIA, NILSON ANTONIO : CORREDOR GORDILLO, LUIS FRANCISCO : RODRIGUEZ ARCHILA, ADOLFO : Hurto calificado y agravado, Secuestro extorsivo, Fabricación, trafic. y port. de armas de F.M. : 16468 : Si

PROCESO PUBLICADA Salvamento Parcial de Voto para Salvamento Parcial de Voto magnético no

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON – disponible consulta DR. HERMAN

GALAN

CASTELLANOS

–

medio

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**************************** PROCURADOR-Interés casación/ MINISTERIO PUBLICO-Interés/ CASACIONDesestimación: Si posteriormente se advierte una irregularidad 1. Constituye presupuesto del derecho a la impugnación la legitimatio ad processum, entendida como la capacidad jurídica que la ley otorga para realizar un acto procesal; así, la normatividad confiere la titularidad del recurso de casación a los sujetos procesales. Para impugnar en casación, al Ministerio Público lo representa, normalmente, el Procurador destacado ante el Tribunal Superior que hubiere dictado la sentencia de segunda instancia. Esta representación, excluyente, lo habilita para interponer el recurso ante el respectivo Tribunal y para presentar la demanda. No puede entonces un Procurador Judicial ante los Jueces del Circuito asumir como impugnante en casación, porque la ley no lo permite y de aceptarse tal intervención duplicaría al Procurador del Tribunal y podría colocar al Ministerio Público en privilegios que la normatividad no establece. Sobre este punto la Corte ya se ha pronunciado, como puede observarse en el auto de fecha 25 de agosto de 1998, radicación 14.540, Magistrado Ponente Carlos Augusto Gálvez Argote: "... Por eso, la intervención del Ministerio Público ante los Juzgados Penales y Promiscuo del Circuito, bien se ejerza por Procuradores Judiciales I, que debería ser lo regular, o por Procuradores Judiciales II, como medida temporal, debe necesariamente circunscribirse al ejercicio de sus funciones dentro de los límites que le son dados por la competencia atribuida a los Jueces ante quienes se actúa, incluyéndose como extremo de dichas facultades la posibilidad de recurrir por vía de apelación la sentencia e inclusive de sustentar oralmente este recurso ante el ad quem, ya que las determinaciones adoptadas por esas colegiaturas en segunda instancia, previo el reparto, forzosamente deben notificarse a los Procuradores Judiciales II que en cada caso fungen ante los Tribunales Superiores de Distrito, toda vez que son estos los únicos habilitados por el literal b del art. 91 de la Ley 201 de 1995 para "Intervenir en los procesos de que

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conoce en primera y segunda instancia la Sala Penal del respectivo Tribunal Superior de Distrito Judicial", y por ende, quienes en representación del Ministerio Público podrían recurrir extraordinariamente las sentencias. ... De este modo se mantiene incólume la representación del Ministerio Público dentro de los procesos penales, cuya presencia resulta constitucionalmente imperativa en la protección de las garantías fundamentales y el orden jurídico, debiéndose tener en cuenta que por la naturaleza que le es propia a la Procuraduría como órgano de control, esta intervención es escalonada, como que no comparta una directa sujeción a un proceso en particular y mucho menos una responsabilidad hasta su culminación, en la medida en que ella depende de la autoridad y momento en que se produce su intervención procesal, sin que desde luego pueda confundirse la parte como sujeto procesal que es representada, con el individuo que en cada caso desempeña este rol, es decir, que la representación está antes y por encima de la persona que encarna su ejercicio." MAGISTRADO PONENTE:

DR. NILSON E. PINILLA PINILLA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 13/06/2002 : Desestima la demanda : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Pasto : GUEVARA CUESTA, TOMAS ANTONIO : Homicidio agravado : 11527 : Si

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**************************** NULIDAD-Captura ilegal/ CAPTURA ILEGAL/ FLAGRANCIA/ INVESTIGACION INTEGRAL-Técnica para alegar su vulneración/ CONGRUENCIA-Acusación y sentencia/ PROPOSICION JURIDICA COMPLETA/ RESOLUCION DE ACUSACION-Ejecutoria: Adición o aclaración/ PRESCRIPCION/ REBELION/ DELITO PERMANENTE 1. Se ha señalado que la censura es intrascendente, por cuanto que admitiendo como válida la hipótesis de la captura irregular o ilegal del sindicado, ésta no tiene la capacidad para enervar toda la actuación judicial posterior, porque la ilegalidad o legalidad de aquélla no tiene incidencia en la estructura del proceso, ésta irregularidad puede repararse de manera inmediata con el ejercicio de la acción de Habeas Corpus consagrada en el artículo 30 de la Constitución Política, desarrollado a partir del artículo 430 del Código de Procedimiento Penal vigente para el momento en que se consumó la actuación, o a través del mecanismo de control previsto en el artículo 383 ibídem, y no como lo pretende el censor quien postula, en sede de casación, la vía de la nulidad para restablecer el derecho de la libertad de locomoción de su representado. De este modo lo ha señalado la Corte : "…La supuesta ilegalidad de una captura no es planteable como fundamento de una solicitud de nulidad procesal. La acción de habeas corpus y la petición de libertad por captura arbitraria que puede dirigirse al funcionario judicial inmediatamente le es puesto a su disposición el aprehendido, son los instrumentos previstos para la protección del derecho de libertad. Y si no se utilizan en el momento pertinente, la irregularidad en la retención en manera alguna puede corregirse mediante la nulidad de todo el proceso. La protección del derecho, en conclusión, tiene lugar en la oportunidad procesal oportuna y a través de las vías que en concreto consagra la ley". ... La ley procesal penal admite la captura, como medida cautelar, por los motivos previstos en la ley, uno de ellos, cuando la persona es sorprendida en flagrancia en el momento de cometer el punible. ...

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El legislador no condicionó la captura en flagrancia al mandamiento previo por escrito de autoridad judicial. 2. Cuando se plantea la nulidad del proceso por violación del principio de investigación integral, compete al demandante como actor del recurso, demostrar que el medio probatorio no allegado es de tal manera conducente y eficaz, que su incidencia en el fallo es de tal importancia que sus conclusiones habrían sido distintas. ... Cuando una prueba no se practica, para establecer si ello conduce a la violación del principio de la investigación integral, es necesario analizar si con dicha evidencia se aportaban elementos de juicio que permitieran obtener información relacionada con las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos. 3. El legislador ha exigido, atendiendo la estructura del proceso penal, que la sentencia responda a los cargos formulados en la resolución de acusación, de tal suerte que el desconocimiento de este requisito y que implique grave y trascendente efecto nocivo a la situación jurídica y a las garantías del procesado, impone al juzgador inexcusablemente entrar a corregirlo, para hacer prevalecer dicha armonía. Era de la esencia de la causal, dentro del régimen procesal anterior, aceptar sin cuestionamientos los cargos formulados en la resolución de acusación, porque la incongruencia se apoya en que el juzgador respete el marco de la acusación, regresando la imputación al ámbito en la que fue formulada. La congruencia entre la sentencia y la resolución de acusación, exigía pues, una tal correspondencia entre la "causa decidendi" en cuanto a los hechos y los autores se refiere y la imputación jurídica que debía corresponder al mismo capítulo o título si éste no estuviere dividido en capítulos. Tal unidad podría verse afectada, por citar solamente las situaciones que vienen al caso, cuando en la sentencia resultaban modificados los grados de participación o variada la adecuación típica de la conducta, siempre que resultara agravada la situación del inculpado. ... El cargo examinado se formuló con desconocimiento de los principios que gobiernan la causal segunda de casación, no sólo por las razones anotadas, sino además, porque se planteó la nulidad desde la resolución de acusación, pretensión que como ya se dijo no puede lograrse a través de la vía elegida por el actor, pues con la incongruencia se acepta que la calificación fue correcta pero desconocida en la sentencia, luego la solución no radica en la nulidad, pues si se casara el fallo, la Sala estaría obligada a proferir la sentencia de sustitución ajustando los cargos al llamamiento a juicio, tal y como lo prevé el numeral 1° del art. 229 ibídem (modificado por el artículo 217 de la ley 600 de 2000). 4. El demandante no construyó y demostró la proposición jurídica en los términos en que la técnica del recurso de casación lo exige. No es suficiente para ese propósito simplemente enunciar las disposiciones que se estiman infringidas, es indispensable además ocuparse del concepto de violación. 5. Dicha adición forma parte de la misma resolución de acusación y, por consiguiente, al no constituir un acto procesal escindible del anterior, a pesar de referirse a otro de los procesados llamados a responder en juicio, significa que la ejecutoria de dicha resolución se produjo el 20 de junio de 1997, fecha de la aclaración, y no el 14 de marzo inmediatamente anterior, fecha de la resolución posteriormente adicionada, precisión que debe consignarse para disipar cualquier inquietud que pudiera surgir en relación con la fecha a partir de la cual se reiniciaría el lapso de prescripción de la acción penal, por ser la misma de su interrupción, al tenor del artículo 86 del código penal actual. (art. 84 de la codificación derogada). La omisión advertida por el juez regional, le autorizaba devolver la actuación a la Fiscalía Delegada para su corrección , sin tener que invalidar la actuación, ya que se trataba de un aspecto sustancial de su parte resolutiva, considerando que en la motiva había sido tratado con suficiencia. No se equivocó la Fiscalía en invocar una disposición del procedimiento civil, aplicable por integración al procedimiento penal, en procesal anterior. (principio de remisión del art. 23 del ahora vigente) ni el Juez Regional al ejercer el control de legalidad sobre la acusación, como director institucional del proceso obligado como estaba por el artículo 13 del estatuto procesal anterior, (15 de la ley 600/2000) para la corrección de los actos irregulares, siempre y cuando, como en efecto sucedió, se respetaran los derechos y garantías de los sujetos procesales, así lo

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autorizó el artículo 211 del C.P.P. vigente para entonces, a propósito de la corrección de sentencias. Desde luego, una interpretación sistemática permite admitir que si está permitida para sentencias, lo está también para otras decisiones de fondo de menor rango. 6. A la Sala no se le escapa que tratándose de un delito de rebelión, reato de carácter ejecución permanente, por excelencia, el término de prescripción debería contarse a partir del último acto de su perpetración, como así lo dispone el artículo 84 de la ley 599 de 2000. (83 del código derogado) En este caso, como lo ha sostenido recientemente la Sala , "cuando se trata de conductas punibles de ejecución permanente, como lo es la rebelión, el término de prescripción comienza a contarse desde la perpetración del último acto, esto es, desde que se deja de cometer". Ello indica que si de quien ha sido acusado de pertenecer a un movimiento rebelde sin constancia alguna de que se haya separado de esa organización en armas, ello implica que el reato no se habría dejado de cometer. _____________________ * Casación de agosto 15 de 2000 M. P. CARLOS E. MEJIÁ ESCOBAR. ** Casación 12.508 DE MAYO 30 DE 2002, Mg. Pon. JORGE CÓRDOBA POVEDA.

RESOLUCION DE ACUSACION-Ejecutoria, adición o aclaración (ACLARACIÓN DE VOTO) DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON Respetados Señores Magistrados: He aclarado el voto en esta decisión porque no estoy de acuerdo con la explicación que se da sobre el momento de la ejecutoria de la resolución de acusación, en efecto: 1. La resolución acusatoria fue proferida el 4 de octubre de 1996 y conocida en segunda instancia el 14 de marzo de 1997. 2. El 20 de junio de este último año, la fiscalía “complementó” la acusación y adujo para ello el artículo 309 del Código de Procedimiento Civil. 3. Esta última disposición establece que la aclaración de una auto procede “dentro del término de su ejecutoria”, sea que se haga de oficio o a petición de parte. De lo anterior se desprende que ejecutoriada la acusación el 14 de marzo de 1997, no existía ninguna posibilidad de adición después de su firmeza, por ejemplo, la del 20 de junio de 1997. Siendo así, el término de prescripción no se cuenta a partir de la fecha de la “complementación” sino de la decisión de segunda instancia, para el caso, el 14 de marzo de 1997, data que ha debido ser la atendida para abrir el debate sobre la prescripción o no de la acción penal. Esto lo dice la lógica, el más puro sentido común. En firme un “auto”, no es posible modificarlo, así se trate de la simple aclaración de un nombre que, por lo demás, ni siquiera era necesario dentro de este asunto, toda vez que estaba perfectamente determinado en la parte motiva del “auto”. Y menos se puede hacer si se trata de una resolución acusatoria. De los Señores Magistrados Seguro Servidor MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Sentencia Casación FECHA DECISION accesoria

: 14/06/2002 : Desestima, casa parcial y of. respecto a la pena de interdicción

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: : : : :

Aclaración de voto

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Véase también en Internet :

: Tribunal Nacional Bogotá D. C. DAVILA LAGOS, CARLOS EDUARDO Rebelión, Homicidio 16411 Si

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**************************** DEMANDA DE CASACION-Técnica/ VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY/ CASACION-Grado de credibilidad otorgado a los medios de convicción/ NULIDAD-Técnica en casación/ PRUEBA-Trascendencia/ RESOLUCION DE ACUSACION-Requisitos esenciales/ ERROR DE HECHO-Apreciación probatoria 1. La Corte inadmitirá las demandas y declarará desiertos los recursos interpuestos, porque no cumplen los requisitos legales establecidos en el numeral 3º. del artículo 225 del Código de Procedimiento Penal de 1991, vigente para la época de los hechos y de la emisión del fallo impugnado, que expresamente exige "la enunciación de la causal y la formulación del cargo indicando en forma clara y precisa sus fundamentos y las normas que el demandante estime infringidas". En este sentido, como lo que se pretende al acudir a esta sede es cuestionar la sentencia de segunda instancia para desvirtuar la doble presunción que de ella se predica de contener una decisión acertada y que fue adoptada con observancia plena de la legalidad, ese propósito le impone al censor una carga mayor que la simple expresión de reparos, opiniones o conceptos sobre lo que fue o debió ser el contenido de la decisión, para centrarse, con apoyo en la lógica y en la técnica propia del recurso, en la tarea de señalar de manera concreta el defecto sustancial de la sentencia, amparado desde luego en alguna o algunas de las causales consagradas en el artículo 220 del citado estatuto procesal, cuya presentación debe hacerse acatando las pautas que la propia ley o la jurisprudencia señalan en cada caso. Por eso ha insistido la Sala en que la demanda de casación no es un escrito de libre formulación y ha destacado las notables diferencias entre la revisión que se hace en esta sede y la que se produce en las instancias, en las que se pueden valorar sin ninguna limitación los hechos del proceso. 2. Cuando se invoca el inciso 2º. del numeral 1º. del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal anterior, al censor le corresponde no sólo demostrar que el juez ha incurrido en un error manifiesto, perceptible con facilidad, que debe señalar de manera muy concreta, sino que es tal su trascendencia y la relación de causalidad con el sentido de la decisión, que de no haberse presentado el yerro ésta sería diferente; lo cual le impone, sin duda, la obligación de desvirtuar todos los fundamentos probatorios del fallo, porque si subsistiese alguno con poder suficiente para sostener la decisión, la demanda no podría prosperar. 3. El grado de credibilidad que se le dé a un determinado medio de prueba no es atacable en casación, pues el sistema de la tarifa legal dio paso a la sana crítica y a la persuasión racional y lógica (artículos 254 y 294 del Código de Procedimiento Penal), de manera que plantear un error con apoyo en la apreciación judicial del mérito de las pruebas, supone demostrar la existencia de una irremediable contradicción entre ésta y las reglas que informan esa valoración racional, nada de lo cual hizo el demandante. 4. Cuando se invoca la causal tercera de casación, el demandante debe señalar, atendiendo a lo previsto especialmente en los artículos 304, 307 y 308 del Código de Procedimiento Penal, alguno de los motivos de invalidez que la ley consagra y demostrar la trascendencia del vicio porque afectó de manera seria, tangible, los derechos de los sujetos procesales, amén de la ninguna participación que en la producción de la irregularidad tuvo quien la aduce ni que ella fue convalidada. Estas exigencias, unidas al deber de indicar desde qué momento procesal se debe rehacer la actuación, hacen parte del requisito previsto en el numeral 3º. del artículo

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225 del anterior estatuto procesal, de manera que la ausencia de alguna de ellas tornaría inadmisible la demanda y conduciría a su rechazo, sin que pueda suplirse por la facultad oficiosa consagrada en el artículo 228 ibídem, que sólo puede ser ejercida al momento en que sea dictada la sentencia de casación, lo cual implica que la demanda haya sido previamente admitida. 5. La trascendencia, desde luego, no equivale a la conducencia o a la pertinencia de la prueba, necesarias para decretarla (artículo 250 del Código de Procedimiento Penal); comporta, más bien, la demostración seria, lógica, coherente, de que su práctica hubiese variado radicalmente el sentido de la decisión, cuestión bien diferente de la simple formulación de conjeturas o especulaciones sobre las hipotéticas consecuencias que se hubieran derivado de la incorporación de algún otro medio de convicción. Adicionalmente, para lograr el cometido de persuadir sobre la real importancia de la prueba extrañada, la demanda debe ocuparse también en acreditar que los elementos probatorios recaudados, en los que se apoyó la sentencia de condena, perderían todo su valor de convicción frente a la inclusión de aquellos cuya falta se destaca, labor no cumplida por el censor. 6. Aunque al mencionar la causal de casación el demandante dice impugnar la sentencia dictada por el Ad quem, de manera equívoca parece dirigir también el ataque contra la resolución de acusación por haberse dictado sin cumplir el requisito probatorio previsto en el artículo 441 del estatuto procesal penal -la existencia de "testimonio que ofrezca serios motivos de credibilidad"-, norma que reputa indebidamente aplicada. Si tal fue su pretensión, bastaría recordarle para explicar la razón del rechazo por este aspecto, que en sede de casación la demanda se dirige contra la sentencia de segunda instancia -o, en ocasiones, contra ésta y la de primera cuando puede predicarse unidad jurídica entre ambas- cuya estructura se pretende socavar demostrando la existencia de errores cometidos por el fallador con el objeto de desvirtuar la doble presunción de acierto y de legalidad que de ella se predica. Si lo que el censor intentaba plantear era que en este proceso se había adoptado una resolución de acusación con violación de los requisitos esenciales señalados por la ley, lo que eventualmente podría generar una irregularidad sustancial que afectaba el debido proceso, debió acudir a la causal tercera porque entonces el reproche habría de consistir en haberse dictado la sentencia en un juicio viciado de nulidad (numeral 3°. del artículo 220 del anterior Código de Procedimiento Penal)* . 7. Hoy, superado ese esquema por el principio de la libre apreciación, persuasión racional o sana crítica que actualmente rige, como lo señalan los artículos 254 y 294 del Código de Procedimiento Penal, el error de hecho que tenga por fuente la valoración judicial de las pruebas sólo puede estructurarse cuando no se considera algún medio de convicción aportado al proceso o se estima uno inexistente, o cuando se tergiversa su contenido, o cuando se le valora con abierto desconocimiento de los principios de la sana crítica, en cuyo caso -este último- el demandante debe precisar las leyes de la ciencia, reglas de la experiencia o principios lógicos que fueron desconocidos por la justicia. _________________________________ * Cfr. sentencia de 3 de marzo de 2000, radicado 10.406, M.P. Jorge E. Córdoba Poveda MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 16/06/2002 : Inadmite la demanda y declara desierto el recurso : Tribunal Nacional : Bogotá D. C. : PEÑA COBO, LIBARDO : JIMENEZ RINCON, OCTAVIO : Secuestro extorsivo : 16845 : Si

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DETENCION PREVENTIVA-Fines/ MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Revocatoria: Debe estar privado de la libertad/ MEDIDAS CAUTELARES 1. Reza el artículo 28 de la constitución política que nadie puede ser detenido, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. En desarrollo de esta preceptiva, el artículo 3º de la ley 600 de 2000 elevó a la categoría de principio rector de carácter obligatorio y prevalente el derecho fundamental a la libertad, señalando como su legítima limitación la detención preventiva dispuesta en los términos regulados en esa ley y "sujeta a la necesidad de asegurar la comparecencia al proceso del sindicado, la preservación de la prueba y la protección de la comunidad". El artículo 355 ejusdem, al establecer los fines y objetivos de la detención preventiva, precisó que la imposición de la medida de aseguramiento procederá para "garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprendía para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria". La Corte constitucional, al pronunciarse sobre la constitucionalidad de las preceptivas del nuevo código de procedimiento penal relacionadas con los institutos de la detención preventiva y domiciliaria, en sentencia C-774 de julio 25 de 2001 condicionó su exequibilidad, específicamente del artículo 357 del estatuto procesal, bajo el entendido de que, la procedencia general de la detención preventiva, está sujeta a que en cada caso concreto se valore la necesidad de la misma en atención a los fines que le son propios, de acuerdo con la constitución y la ley. De esta manera, la detención no se vincula tan sólo con el cumplimiento de los requisitos formales y materiales exigidos por el ordenamiento jurídico, sino también con los fines establecidos para ella, debiendo el juzgador en cada caso verificar la necesidad de imponerla de conformidad con los propósitos de asegurar la comparecencia del sindicado al proceso, preservar la prueba y proteger a la comunidad. 2. La Sala ha admitido en algunos precisos eventos la revocatoria de la medida de aseguramiento en relación con procesados a quienes en vigencia del anterior código de procedimiento penal se les había impuesto la detención preventiva, o detención domiciliaria, sin beneficio de excarcelación, a partir de realizar un pronóstico de las condiciones laborales, personales, familiares y sociales, aún subsistiendo los presupuestos formales y sustanciales que la detención exige. En todos aquellos casos, empero, se partió del supuesto que los procesados soportaban medida de aseguramiento que implicaba privación de la libertad, sin derecho a excarcelación, y no como sucede en este evento donde el imputado disfruta de este beneficio a partir de la decisión de la Corte de fecha 29 de enero de la presente anualidad, sin restricciones diferentes a las señaladas en el artículo 368 del código de procedimiento penal. A diferencia de las distintas medidas cautelares que se adoptan en el curso del proceso (embargo y secuestro preventivo de bienes del procesado, suspensión en el ejercicio del cargo, etc.), la única entonces que, además de los presupuestos de procedimiento (artículos 356 y 357 ejusdem), que se vincula con la necesidad de definir los objetivos de la medida de aseguramiento, es la detención preventiva en cuanto a la limitación del derecho básico de la libertad. Sólo cuando hay lugar a materialmente restringir este derecho, debe procederse a la verificación del cumplimiento de la condición a que corresponden los fines, pues ello es lo que se infiere del mandato de los artículos 28 de la constitución políticas, 3º y 355 del estatuto procesal penal. Así lo entendió la Corte constitucional en la mencionada sentencia de constitucionalidad, cuando precisa que la resolución de detención preventiva no conlleva en todos los casos la privación efectiva y material de la libertad, y que bajo el supuesto de que el procesado se encuentra amparado por la presunción de inocencia incluso durante la etapa de juzgamiento "la restricción de la libertad sólo puede estar determinada por la necesidad de que se cumplan los fines de la investigación penal",

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con lo cual hace depender el cumplimiento de los mismos a la efectiva limitación de la libertad de locomoción. De modo que, cuando el procesado se encuentra en libertad por cualquier causa, no tiene sentido postular la revocatoria de la detención preventiva dictada al amparo de un preciso marco jurídico, acudiendo a la normatividad vigente, únicamente con la pretensión por que se dejen sin efecto algunas consecuencias propias de la medida de aseguramiento que no se vinculan con la función, los fines y objetivos constitucional y legalmente señalados, si se toma en cuenta que no se avienen en lo más mínimo con la necesidad de garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, o a la ejecución de la pena privativa de la libertad, o para impedir su fuga o, en fin, para que continúe con su actividad delictual. La medida de aseguramiento conlleva una serie de implicaciones, entre otras, como se dijo, la privación de la libertad, el embargo y secuestro de bienes, la suspensión en el ejercicio del cargo en tratándose de funcionarios públicos; pero unos solos fines (artículo 355 del código de procedimiento penal), que se cumplen exclusivamente cuando el procesado tiene efectivamente limitada la libertad de locomoción. MAGISTRADO PONENTE: Auto Segunda Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL : 18/06/2002 : Niega revocatoria de medida de aseguramiento y devolución de la caución : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Barranquilla : PATERNINA PEINADO, JOSE VICENTE : Concusión : 18056 : Si

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EXTRADICION-Canadá/ EXTRADICION-Concepto del Ministerio de Relaciones Exteriores/ EXTRADICION-Prueba-Legalidad del trámite del proceso en el país requirente/ PRUEBA 1. De conformidad con lo estipulado en el artículo 18 del Código Penal, el trámite de extradición está sujeto a lo establecido en los Convenios o Tratados internacionales, de carácter bilateral o multilateral o, a falta de éstos, a las normas contempladas en el Código de Procedimiento Penal, lo que significa que existiendo Tratado entre los Estados requirente y requerido, su disposiciones prevalecen sobre las contenidas en las respectivas legislaciones. Por lo tanto, según lo conceptuó el Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores, las normatividades aplicables para el trámite del presente caso, son el Tratado de Recíproca Extradición de Reos, suscrito en Bogotá el 27 de octubre de 1888 entre el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y la República de Colombia, aprobado por la Ley 148 del 28 de noviembre de ese mismo año, y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, suscrita en Viena el 20 de diciembre de 1988, incorporada en nuestra legislación mediante la Ley 67 del 23 de agosto de 1993. De manera que el trámite y el concepto de la Corte deben fundamentarse en las normas en precedencia relacionadas y no en el artículo 520 del C. de P. Penal (Ley 600 de 2000), pues, como ya se advirtió, prevalecen los tratados o convenios internacionales sobre las legislaciones internas de cada país, siendo aquellas las que reglan el trámite de extradición, según las exigencias y limitaciones pactadas por los Estados contratantes. 2. Debe reiterarse que la emisión de dicho concepto corresponde exclusivamente al Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Relaciones Exteriores, por lo que la Corte no puede inmiscuirse en esa órbita funcional claramente delimitada por la Constitución

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y la ley, ni ejercer control sobre ella, es decir, carece de competencia para dirigir, controlar y, menos, verificar el marco normativo a que el Estado colombiano debe sujetar sus relaciones internacionales, las que, por mandato constitucional, son del resorte exclusivo del Ejecutivo, al tenor de los artículos 9°, 226 y 227. 3. Los datos que obran en la documentación remitida son suficientes para que la Sala pueda determinar si el hecho punible por el cual se solicita la extradición está contemplado en los tratados, pero sin que le corresponda decidir sobre la existencia del delito, ni sobre la autoría, ni sobre las circunstancias en que se cometió, ni sobre la culpabilidad, ni sobre la dosimetría penal, pues la Corte no ejerce función jurisdicente, ni puede desconocer la soberanía del Estado requirente, como de manera reiterada se ha sostenido por la doctrina de la Sala*. En cuanto a las pedidas en los numeral 4.6. y 4.7, tendientes a cuestionar la constitucionalidad de un precepto del país solicitante y si con relación a los hechos que son materia de la presente actuación han sido dejados en libertad alguno o algunos procesados, se negarán por impertinentes, pues ello implicaría una intromisión indebida en la jurisdicción del país requirente, siendo aspectos que, en el evento de concederse la extradición, deberán ser debatios al interior del respectivo proceso y ante las autoridades extranjeras. Sea del caso reiterar que en el trámite de la extradición no se juzga la conducta del solicitado, ni la Corte actúa como juez, ni realiza un proceso judicial, sino que, simplemente, conceptúa si se cumplen o no los requisitos señalados en el respectivo tratado o, en su defecto, en la ley, para conceder la extradición. ____________________________ * Ver, entre otras, extradición 16728, 16 de mayo/01, auto septiembre 13/01, M. P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Auto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE: REQUERIDO PROCESO PUBLICADA

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Véase también en Internet :

18/06/2002 Niega unas pruebas solicitadas Gobierno de Canadá MORENO NOVOA, ALVARO 18542 Si

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**************************** INDEMNIZACION DE PERJUICIOS/ PERJUICIOS MORALES-Personas jurídicas/ PERSONA JURIDICA Al tenor de lo estatuido por los artículos 94 y 96 del Código Penal y artículos 45 y 46 del Código de Procedimiento Penal, la conducta punible origina en el responsable penalmente y en quienes con arreglo a la ley sustancial estén obligados a responder, el deber legal de reparar los daños materiales y morales causados a las personas naturales o a sus sucesores y a las jurídicas perjudicadas directamente con la conducta punible, quienes tienen la facultad de ejercer la acción indemnizatoria en la actuación penal o por fuera de ella en la jurisdicción civil. A su turno, el artículo 21 del Código de Procedimiento Penal, consagra como norma rectora el restablecimiento del derecho, el cual compele al funcionario judicial a adoptar las medidas necesarias para lograr que los efectos producidos por la conducta punible cesen, que las cosas vuelvan a su estado anterior y se indemnicen los perjuicios causados con ella. Así entonces, es evidente que el nuevo Código Penal al igual que el derogado consagra dos clases de daños, los materiales y los morales; entendidos los primeros como aquellos que afectan el patrimonio del perjudicado, y los segundos, los que inciden en cualquiera de las esferas de la persona diferentes a la patrimonial.

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Con arreglo a la ley civil, los daños materiales están constituidos por el daño emergente referido a las erogaciones crematísticas hechas por el perjudicado para atender las consecuencias del delito; y el lucro cesante traducido en las ganancias o lo que deja de percibir el perjudicado a causa de la comisión del injusto penal. De otro lado, la jurisprudencia y la doctrina de antaño han aceptado la concurrencia de dos tipos de daños morales, los objetivados y los subjetivos. Los objetivados consistentes en aquellos daños que repercuten en la capacidad productiva o laboral de la persona agraviada, y que por consiguiente son cuantificables pecuniariamente. Y los subjetivos "pretium doloris", que lesionan el fuero interno de las personas perviviendo en su intimidad y se traducen en la tristeza, el dolor, la congoja, o la aflicción que sienten las personas con la pérdida, por ejemplo, de un ser querido. Daños que por permanecer en el interior de la persona no son cuantificables económicamente. A ellos se refiere el artículo 56 del Código de Procedimiento Penal al prescribir "En los casos de perjuicios no valorables pecuniariamente, la indemnización se fijará en la forma prevista en el Código Penal". Consecuentemente, la Sala viene aceptando que las personas naturales y jurídicas pueden sufrir perjuicios morales objetivados, pero en estas últimas siempre que como consecuencia del delito se disminuya considerablemente su capacidad productiva o laboral, o ponga en peligro su existencia. Desde esa perspectiva, es lógico que las personas jurídicas públicas no sufrirán este tipo de daños, por cuanto siendo su creación constitucional o legal, la comisión de un delito en su contra no tiene la posibilidad de reducir la prestación del servicio público que les es propia, y menos de poner en riesgo su supervivencia. En armonía con estos conceptos, esta Sala de Casación en providencia dictada el 11 de febrero de 1.999 en el radicado No. 14.523, con ponencia del Magistrado, Dr. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO, expuso: "En relación con la segunda cuestión propuesta por el apelante, es decir, la existencia de perjuicios extrapatrimoniales, es cierto que las personas jurídicas pueden padecerlos, verbigracia, cuando se afecta su buen nombre y reputación, mas tales consecuencias solo son estimables como detrimento resarcible cuando amenazan concretamente su existencia, o merman significativamente su capacidad de acción en el concierto de su desenvolvimiento o las ponen en franca inferioridad frente a otras de su género o especie, si es que se mueven en el ámbito de una competencia comercial o de la prestación de servicios apreciables por la demanda de usuarios. "En relación con las personas jurídicas de derecho público que nacen y se desenvuelven por mandato y privilegio constitucional o legal, sin necesidad de un reconocimiento gubernativo de personería jurídica….el desprestigio que sus servidores le ocasionan con algunas conductas desviadas hace parte de la naturaleza, gravedad y modalidades propias de cada delito (daño público), pero en manera alguna se proyecta en un menoscabo particular que ponga en peligro su existencia o la disminuya considerablemente en su operatividad, porque, aún con la presencia de funcionarios corruptos, la actividad estatal no puede detenerse ni arredrarse. ... Con el único propósito de contestar los argumentos de la defensa, la Sala deja en claro el desacierto en que incurre al aseverar que el artículo 48 del Código de Procedimiento Penal exige como requisito formal de la demanda, la demostración de los daños causados con el delito, dado que dicho precepto sólo requiere la enunciación de los perjuicios materiales y morales que el demandante considera causados con la conducta punible y, adicionalmente, la tasación o estimación de la cuantía en que cifra el perjuicio para su indemnización. Requisito que asoma coherente con la estructura del proceso penal patrio, que prevé la determinación de los daños y perjuicios de orden moral y material causados con la conducta punible (artículo 331-4), como uno de los fines de la etapa instructiva; y en caso de comprobarse la existencia de perjuicios provenientes del hecho investigado, la obligación del juez de liquidarlos de acuerdo a lo acreditado en la actuación, condenando en la sentencia al responsable de los daños causados con la conducta punible.

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En lo que si acierta la impugnante es en que el deber que tienen las personas jurídicas de derecho público perjudicadas con un delito contra la administración pública de constituirse en parte civil, según las voces del artículo 137 del Código de Procedimiento Penal; está sujeta a la concurrencia de dos requisitos, que el ilícito haya lesionado o puesto en peligro la administración pública, y que efectivamente la entidad del Estado haya sufrido perjuicios resarcibles, porque si ocurre como en este caso, que no se causaron daños, la entidad carece de legitimidad para constituirse en parte civil, por ausencia de personería sustantiva. "Como ese deterioro de la imagen de la institución pública, que se produce por la acción delictiva del servidor público, no puede deslindarse de la esencia misma del hecho punible, ni es extraño a los fines preventivos generales y especiales que está llamada a cumplir la eventual pena, tampoco será posible individualizar un perjuicio que justifique el ejercicio simultáneo de una acción con fines compensatorios como es la civil. "En efecto, de acuerdo con el sistema penal colombiano, la sola pena está determinada para recomponer el ordenamiento jurídico violado, y es esa la manera principal como el Estado autoconstata su imperio y le confirma a los ciudadanos la vigencia de las instituciones y el derecho, además de ser un modo singular de recuperar la imagen comprometida no sólo con el comportamiento del servidor que comete un delito especial o común, sino también por la conducta de cualquier particular que por la misma vía se burla de la ley. Gracias a la regulación del artículo 104 del Código Penal, en relación con los artículos 43, 48 y 56 del Código de Procedimiento Penal, que reseñan y hacen énfasis en la naturaleza privada de la acción resarcitoria (así la llegare a ejercer un ente de derecho público), el perjuicio susceptible de reclamación por la vía unitaria del proceso penal no solo debe ser real sino que debe connotarse como algo distinto a los fines que atiende la acción penal (artículo 24 C.P.). Es decir, aquellas pretensiones que apuntan a una reposición de la imagen deteriorada de la institución agraviada, como se pregona en el caso, quedan satisfechas con el desarrollo del objeto principal del proceso penal, como consecuencia de la ordenación o reordenación de la convivencia o de los fines colectivos y/o estatales que se buscan con la pena, sin que sea procedente acudir a una excesiva y extraña compensación monetaria o simbólica que no puede justificarse en otra realidad dañina, que pueda permanecer después de la sanción principal. Cosa distinta es que ese efecto nocivo consustancial al delito se extienda a otras personas o a un en el mismo titular del bien jurídico, después de presupuestada la pena, como ocurre patéticamente, por ejemplo, con el ciudadano que es víctima de una exacción por la vía de un injusto de concusión..." MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Auto Segunda Instancia FECHA DECISION la

: 18/06/2002 : Revoca providencia que admitió como parte civil a Nación- DIAN : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cartagena : RIVERO MARTINEZ, BEATRIZ DEL ROSARIO : Prevaricato por acción : 19464 : Si

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

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**************************** PODERES DISCIPLINARIOS DEL JUEZ/ RECURSOS-Legitimidad/ SANCION CORRECIONAL-Recursos Atendiendo el sistema constitucional y legal vigente, el Juez, como máxima autoridad que tiene a su cargo la responsabilidad de impartir justicia en nombre del pueblo en quien radica la soberanía, sometido exclusivamente al imperio de la ley, está en el deber de propender por el reconocimiento de las garantías de las partes y de la

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sociedad en general, la efectividad del derecho sustancial, y, por supuesto, el correcto desarrollo de la actuación, pues cuando actúa en ejercicio de tan delicada misión, constitucionalmente atribuida para preservar la vigencia del ordenamiento jurídico y los valores de la justicia, ha sido investido de la potestad jurisdiccional que al estado corresponde, que, asimismo, conlleva las facultades y poderes indispensables para juzgar y hacer cumplir lo juzgado. Quienes intervienen en la actuación, por su parte, en condición de sujetos procesales, no sólo cuentan con el derecho a participar activamente en el trámite procesal, sino el deber constitucional de "colaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia" (art. 95-7 de la Carta Política). Resultan de esta manera armonizados el interés general porque la administración de justicia se desarrolle a través de un sistema procesal regular, ordenado y coherente, que garantice seguridad jurídica a todos los asociados, y el particular de los ciudadanos de acceder a una justicia pronta y eficaz en demanda de reconocimiento para sus pretensiones individuales. En este contexto, ha sido establecido por la jurisprudencia constitucional: "el juez, como máxima autoridad responsable del proceso, está en la obligación de garantizar el normal desarrollo del mismo, la realización de todos y cada uno de los derechos de quienes en él actúan, y, obviamente, de la sociedad en general, pues su labor trasciende el interés particular de las partes en conflicto. Para ello el legislador lo dota de una serie de instrumentos que posibilitan su labor, sin los cuales le sería difícil mantener el orden y la disciplina que son esenciales en espacios en los cuales se controvierten derechos y se dirimen situaciones en las que predominan conflictos de intereses" (cfr. sentencia C-218/96), que no son otros que los poderes disciplinarios para imponer sanciones a sus empleados, o correccionales a los demás empleados públicos o los particulares, obviamente en el marco del respeto absoluto por las garantías fundamentales del debido proceso y el derecho de defensa. El artículo 39 del Código de procedimiento civil, modificado por el artículo 1º, num. 14 del D.E. 2282 de 1989, establece los poderes disciplinarios que el Juez detenta cuando sus empleados, los demás empleados públicos y los particulares, sin justa causa incumplen las órdenes que imparte en ejercicio de sus funciones o demoran su ejecución; le falten al respeto debido en ejercicio de sus funciones o por razón de ellas; presenten escritos irrespetuosos para con los funcionarios, las partes o terceros; perturben el curso de audiencias y diligencias; o impidan la comparecencia de quien ha sido citado para rendir declaración o cualquier otro tipo de diligencia. La ley 270 de 1996, Estatutaria de la administración de justicia, deja establecido para los magistrados, fiscales y jueces en general, la facultad correccional de imponer multas hasta de diez salarios mínimos mensuales a los particulares que les falten al respecto con ocasión del servicio o por razón de sus actos oficiales o desobedezcan órdenes impartidas en ejercicio de sus atribuciones legales, o cuando asuman comportamientos contrarios a la solemnidad o decoro que debe imperar en los actos jurisdiccionales y los recintos donde éstos se cumplen. Por su parte, la ley 446 de 1998, en su artículo 22, preceptúa que en todos los procesos judiciales, el Juez, Magistrado, o Sala respectiva, sin perjuicio de otras disposiciones sobre temeridad y mala fe y condena en costas, ni de lo establecido en el artículo 60 de la ley 270 de 1996, se hallan facultados para imponer "al abogado de la parte respectiva una multa hasta de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales" cuando se utilice la actuación procesal para fines ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos, cuando se obstruya la práctica de pruebas, o cuando por cualquier otro medio se entorpezca el desarrollo del proceso. Precisa dicha disposición, que "Contra la providencia que imponga la multa anterior procederá el recurso de reposición. En todo caso, el Juez deberá enviar copia auténtica de la misma al Consejo Seccional de la Judicatura correspondiente o a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, para efectos de la iniciación de la correspondiente acción disciplinaria cuando hubiere lugar a ella". En el Parágrafo del mencionado artículo, se establece que la multa que allí se refiere, "se impondrá sin perjuicio de los poderes correccionales del Juez, Magistrado o Sala que la imponga". El nuevo Código de procedimiento penal, a más de precisar los deberes de los sujetos procesales (art. 145), y los actos constitutivos de temeridad o mala fe (art. 146), en el artículo 144 fija lo concerniente a las medidas correccionales que pueden adoptar los funcionarios judiciales en los eventos de recusación ostensiblemente infundada; violación de la reserva de la investigación; cuando se impida, obstaculice o no se preste

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la colaboración para la realización de cualquier prueba o diligencia; se falte al respeto debido al funcionario en ejercicio de sus funciones o por razón de ellas; se realicen anotaciones marginales o interlineadas, o enmendaduras al expediente; se soliciten pruebas manifiestamente inconducentes o impertinentes; se compruebe que el sujeto procesal actuó con temeridad o mala fe; cuando un establecimiento de salud reciba o dé entrada a persona lesionada sin dar aviso inmediato a la autoridad respectiva; y, se suscite colisión de competencias sin fundamento jurídico o probatorio. Entre estas facultades, el artículo 150 ejusdem autoriza la imposición de arresto inconmutable de uno a treinta días a quien sin justificación desobedezca la orden de comparecer ante el despacho judicial que lo requiera para la práctica de diligencias. Son estas atribuciones los medios de mantenimiento del orden, respeto, dignidad, decoro y acatamiento, no sólo del orden jurídico sino de la autoridad y majestad de la administración de justicia que el juez encarna, y quien tiene a su cargo la responsabilidad de dirigir el proceso, garantizar la intangibilidad de los derechos de quienes en él actúan y el interés general de una pronta y cumplida administración de justicia. En razón de lo anterior, no resulta exacta la apreciación del Tribunal de instancia, en el sentido de que "las conductas de los abogados relacionadas con el ejercicio de su profesión, deben ser investigadas por la jurisdicción disciplinaria, como lo prescribe el artículo 256 de la Constitución Nacional, numeral 3º, que le confiere al Consejo Superior de la Judicatura o a los Consejos Seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, la facultad de "Examinar la conducta y sancionar las faltas de los funcionarios de la rama judicial, así como la de los abogados en el ejercicio de su profesión, en la instancia que señale la ley" ", toda vez, que, como se deja visto, el ejercicio de los poderes y facultades correccionales del juez no excluye la facultad disciplinaria por el indebido ejercicio de la abogacía y radicada en el Consejo superior de la judicatura, o los consejos seccionales según las normas que reglan su competencia. Esta posibilidad, que no puede constituir desconocimiento de la prohibición de doble incriminación, ha sido reconocida en el estatuto básico de administración de justicia y avalada por la jurisprudencia constitucional. Al respecto, en el juicio de constitucionalidad de la Ley 270 de 1996, precisó: "La facultad del funcionario judicial de adoptar medidas correccionales frente a los particulares que incurran en alguna de las causales que justifican la adopción de medidas sancionatorias, tiene fundamento en el respeto que se le debe a la administración de justicia, eso sí sin perjuicio de otras determinaciones que puedan adoptar las demás autoridades competentes. Lo anterior -valga anotarlo- tampoco significa sancionar dos veces a una persona por el mismo hecho, esto es contrariar el principio "non bis in idem", toda vez que se trata de determinaciones de naturaleza particular tomadas para cada caso por autoridades de competencia también diferente" (Sentencia C-037/96), pues, como también se indicó en la sentencia C-620/01, en que se declaró la conformidad con la carta Política del parágrafo 2º del artículo 144 de la ley 600 de 2000, según el cual "lo señalado en este artículo se aplicará sin perjuicio de las investigaciones disciplinarias o penales a que haya lugar", "Las sanciones correccionales, por su parte, son impuestas por el juez en virtud del poder disciplinario de que está investido como director y responsable del proceso, de manera que no tiene el carácter de "condena", sino que son medidas que adopta excepcionalmente el funcionario, con el objeto de garantizar el cumplimiento de sus deberes esenciales". Además de los párrafos arriba expuestos, la apreciación del a quo, en el sentido que el artículo 22 de la ley 446 de 1998 "establece que el funcionario judicial puede imponer multa a los apoderados que incurran en temeridad o mala fe", tampoco resulta ser exacta. Lo que dicha norma prevé es que "sin perjuicio de otras disposiciones sobre temeridad o mala fe y condena en costas, ni de lo establecido en el artículo 60 de la Ley 270 de 1996", el funcionario judicial se halla facultado para imponer multa al abogado de la parte respectiva, cuando lleve a cabo alguna de las hipótesis allí definidas entre las que se encuentra la de entorpecer el desarrollo normal del proceso, "por cualquier otro medio" distinto de utilizar el escenario judicial para fines ilegales o propósitos dolosos o fraudulentos, o de obstruir la práctica de pruebas a que hacen referencia los ordinales 1 y 2. De manera que por dicho aspecto no se ofrece avenido a la normativa vigente, sostener, como lo hace el Tribunal, que la ausencia injustificada de un profesional del derecho a una diligencia judicial en que su presencia es obligatoria -como así acontece con la de audiencia pública (art. 408 del Código de procedimiento penal) a la que indefectiblemente debe concurrir el defensor, que además constituye deber

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especialmente previsto para los sujetos procesales por el artículo 145-5 ejusdem-, sólo pueda ser objeto de control por parte del órgano constitucionalmente encargado de investigar y sancionar las faltas disciplinarias en que incurran los profesionales del derecho, pues con este criterio, el curso y dirección del trámite quedaría liberado a la voluntad o los intereses particulares de las partes intervinientes, con menoscabo de la trascendencia institucional de la administración de justicia que tiene a su cargo dirimir los conflictos interindividuales, declarar el derecho sustancial y el deber de dirigir y controlar el proceso e introducir los correctivos que este amerite. Lo expuesto, sin embargo, no significa que la Corte pueda revisar la legalidad o acierto de la decisión impugnada por la parte civil, como de modo errado ha sido entendido por ésta al interponer y sustentar el recurso de apelación, y el Tribunal al concederlo. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 186 del Código de procedimiento penal, de modo general la legitimidad para interponer los recursos la tiene sólo quien cuente con interés jurídico para ello, que en este caso no puede ser nadie distinto de aquél contra quien se dicta la medida correccional, pues es a dicho sujeto procesal, funcionario o persona particular, a quien se le podría inferir algún tipo de agravio. Es por ello que en este particular evento, el apoderado de la parte civil carece de legitimidad e interés para impugnar en apelación la providencia dictada por el Tribunal superior del distrito judicial de Cartagena, pues no solamente en dicho pronunciamiento el juzgador de instancia se abstuvo de imponer medida correccional alguna, sino que aún si hubiera impuesto aquélla que reclama, dicha decisión sólo sería susceptible del recurso de reposición (art. 150 del Código de procedimiento penal) y únicamente por el destinatario de ella. Desconoce el impugnante -también el Tribunal- que en ejercicio de la facultad constitucional de configuración legislativa atribuida al legislativo para establecer procedimientos, señalar las reglas referidas a los medios de impugnación, las clases de providencias contra las cuales proceden, los términos para interponerlos, la forma de hacerlo, los motivos que pueden ser aducidos, los efectos en que deben concederse, el trámite para su resolución y el funcionario competente para ello, la ley no tiene previsto la posibilidad de interponer recurso alguno contra la providencia mediante la cual se pone fin al incidente absteniéndose el juzgador de imponer medida correctiva, sino sólo contra aquellas en que aplica alguna de las normativamente previstas. Esta previsión se funda en el contrasentido que desde el punto de vista racional implicaría la dilación del proceso principal por el trámite del incidente correccional y la suficiencia de éste para excluir la posibilidad de acudir ante la segunda instancia en apelación. Así, por ejemplo, y sin perjuicio de advertir que con ocasión de la proliferación normativa en torno al punto, entre uno y otro estatuto se presentan algunas inconsistencias en el señalamiento de las conductas que ameritan aplicación de medidas correctivas, el tipo y duración de éstas, y los recursos que proceden, las que en su momento habrán de ser objeto de análisis, ponderación y definición por el juzgador en cada caso concreto atendiendo la naturaleza del proceso o de la actuación de que se trate, es claro que de conformidad con el artículo 60 de la ley 270 de 1996, "contra las sanciones correccionales sólo procede el recurso de reposición, que se resolverá de plano"; a tenor de lo previsto por el artículo 39 numerales 1 y 2 del Código de procedimiento civil, las medidas allí previstas sólo admiten el recurso de reposición; la providencia mediante la cual se imponga alguna de las medidas correccionales previstas por el artículo 144 de la ley 600 de 2000 "sólo será susceptible del recurso de apelación"; la decisión de imponer arresto inconmutable de uno a treinta días contra quien injustificadamente no comparezca ante el servidor judicial que lo requiera para la práctica de diligencias, "sólo será susceptible del recurso de reposición" de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 150 ejusdem; y, finalmente, contra la providencia que imponga la multa establecida en el artículo 22 de la Ley 446 de 1996, sólo "procederá el recurso de reposición". De manera que, como ha sido visto, la procedencia de la apelación no deriva únicamente de la naturaleza interlocutoria del pronunciamiento que se combate, y ni siquiera de la condición de parte por quien a dicho instrumento de impugnación acude, como erradamente ha sido entendido por el apoderado de la parte civil al interponer el recurso y el Tribunal al concederlo, sino de la naturaleza de la decisión, la normatividad en que se funda, su objeto, el sentido en que ésta se profiera, el interés para impugnar y el medio de impugnación que la ley prevea en cada caso particular, aspectos que igualmente condicionan la competencia del superior para pronunciarse al respecto. MAGISTRADO PONENTE:

DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL

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Auto Segunda Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

: 18/06/2002 : Se abstiene de resolver apelación de la parte civil : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cartagena : ROMANO ASCAINO, DAVID ENRIQUE : Prevaricato por acción : 19403 : Si

www.ramajudicial.gov.co

**************************** LIBERTAD PROVISIONAL-Art.365.2°: Requisitos/ LIBERTAD CONDICIONAL 1. El numeral 2° del artículo 365 del Código de Procedimiento Penal establece que el sindicado tiene derecho a libertad provisional cuando ha estado "en detención preventiva un tiempo igual al que mereciere como pena privativa de la libertad", y advierte que "Se considerará que ha cumplido la pena, el que lleve en detención preventiva el tiempo necesario para obtener la libertad condicional, siempre que se reúnan los demás requisitos para otorgarla". Se impone, en consecuencia, el análisis de las exigencias del artículo 64 del Código Penal, esto es, que el funcionario debe efectuar un juicio a partir del cual concluya que, en el evento de sentencia condenatoria en firme, habría lugar a conceder el subrogado penal de la libertad condicional. 2. La norma penal condiciona el mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad al cumplimiento de tres requisitos: 1°) que se haya impuesto una sanción de esa índole que exceda de tres (3) años; 2°) que el penado haya cumplido las tres quintas (3/5) partes de ella; y 3°), que por "su buena conducta en el establecimiento carcelario pueda el juez deducir, motivadamente, que no existe necesidad para continuar con la ejecución de la pena".

MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Auto Segunda Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 20/06/2002 : Reconoce libertad, ordena caución : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : PINILLA CUERVO, JOSE HERNANDO : Peculado por apropiación, Prevaricato por acción : 18222 : Si

Véase también en Internet :

www.ramajudicial.gov.co

**************************** PARTICIPACION-Interviniente/ COMPLICE/ FAVORABILIDAD/ PRESCRIPCIONServidor público/ PECULADO POR APROPIACION/ FALSEDAD IDEOLOGICA EN DOCUMENTO PUBLICO/ FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO 1. Teniendo en cuenta que el acontecer fáctico juzgado se realizó entre los años de 1984 y 1988, época en la que se encontraba vigente el Decreto 100 de 1980, y siendo evidente que con posterioridad al fallo de segunda instancia entró en vigencia, el 25 de julio de 2001, el nuevo Código Penal (Ley 599 de 2000), se hace, entonces, imperioso que la Corte precise cuál de ellas es la más favorable para efecto de establecer si las

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acciones penales correspondientes se encuentran o no prescritas, según así lo platean algunos memorialistas. A efecto de determinar cuál es la ley mas favorable es necesario, en este caso, tener en cuenta, con respecto a cada uno de los delitos imputados, los siguientes aspectos: - Cuál es el máximo de pena fijado en la ley para cada punible, pues el cálculo del lapso de prescripción se hace sobre ese máximo. - El nuevo concepto de interviniente, ya que al tenor del artículo 30 del nuevo Código Penal, a quien no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo concurra en su realización se le rebajará la pena en ¼ parte. - Que la manera de calcular el término de prescripción de la acción penal varió para quienes no teniendo la calidad de servidores públicos concurran a la realización de un delito cometido por quien sí tiene esa calidad. 2. El concepto de interviniente, se tiene que al tenor del artículo 30 de la ley 599 de 2000, al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte. Por lo tanto, se debe tener en cuenta, para establecer cuál es la ley más favorable, la calidad con la cual los procesados concurrieron a la comisión de los punibles imputados, pues pudo ocurrir que se hubiese intervenido como cómplice, con un aporte secundario, o que el aporte hubiera sido principal, pero se hubiere considerado como cómplice, por no tener la calidad de servidor público. En el primer caso, tendría derecho a las diminuentes por complicidad y por ser interviniente sin la calidad especial exigida por el tipo, y en el segundo, se debe valorar la conducta, frente a la nueva legislación, lo que implicaría que eventualmente se le considerara como coautor, con la sola disminución de una cuarta parte de la pena, por ser interviniente sin esa calidad especial. Dijo al respecto la Sala: "Una última precisión debe realizarse cuando se trata de casos fallados bajo la legislación anterior, cuya solución jurídica no era la de ahora y la cual daba lugar a que al particular interviniente se le calificara como un cómplice, con independencia de la modalidad en que concurría a la realización del delito especial. En estos casos, que son típicos tránsitos de legislación construidos sobre dos esquemas diferentes de solución para tales intervenciones, la aplicación del inciso final del artículo 30 del Código Penal no depende del tipo de participación declarado en la sentencia sino del tipo de intervención revalorado frente a los nuevos textos legales, es decir, frente al nuevo sistema regulador del concurso de personas en el hecho punible. En otras palabras, si se le consideró cómplice en la acusación o la sentencia, pero lo que en realidad llevó a cabo fue conducta de autor o determinador, la imputación y la pena, en letra y sentido de la nueva codificación, serán las previstas para la infracción especial con punibilidad disminuida en una cuarta parte. Pero si se le consideró cómplice porque llevó a cabo aporte causal de tal, porque su participación además de accesoria fue secundaria, la imputación y la pena se fijarán considerando la diminuente por complicidad y, concurriendo con ella, la que correspondería al interviniente que no tiene la calidad especial, esto es, la del inciso final del artículo 30 del Código Penal".* En síntesis, la naturaleza del aporte, fácticamente considerado, declarado en la sentencia, es necesario adecuarlo a la nueva legislación, en aras a determinar si es o no más favorable. En lo que concierne a la manera de calcular el lapso de prescripción de la acción penal, se tiene que conforme a decisión mayoritaria de la Sala, el término de prescripción se aumentaba en una tercera parte en la etapa del juicio, al tenor del artículo 82 Código Penal de 1980, cuando el delito era cometido por un servidor público en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellos y ese aumento afectaba a todos los copartícipes, incluidos los que carecían de esa calidad especial, pues la norma no decía que el aumento era sólo para el servidor público, sino que lo que señalaba era que el término se extendía para la prescripción de la acción penal, cuando el delito era cometido por el servidor público en ejercicio de sus funciones o con ocasión de ellas. El nuevo Código Penal, en cambio, es claro al preceptuar en el artículo 83 que el aumento es sólo para el servidor público.

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Por lo tanto, al particular que concurra en la comisión de un delito de sujeto activo calificado no solo se le atenuará la pena en una cuarta parte, por ser interviniente sin la calidad especial exigido por el tipo, sino que no se le extenderá el lapso de prescripción en una tercera parte, según la nueva ley penal (artículos 30 y 83). 3. Teniendo en cuenta los criterios expuestos en los numerales anteriores, los lapsos de prescripción, para los diferentes punibles, serán los siguientes: a) Peculado por apropiación -servidor público- superior a $500.000,oo y a 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, de acuerdo con el artículo 133.2 del Decreto 100 de 1980, modificado por el 2° de la Ley 43 de 1982, será, para la etapa del juicio, de 10 años. (15 años + 1/3 ÷ 2 = 10) b) Peculado por apropiación -coautor interviniente- superior a $500.000,oo y a 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, de acuerdo con los artículos 133.2 del Decreto 100 de 1980, modificado por el 2° de la Ley 43 de 1982, y 30.3. de la Ley 599 de 2000, será, para la etapa del juicio, de 5 años, 7 meses y 15 días. (15 - ¼ ÷ 2 = 5 - 7 - 15) c) Falsedad ideológica agravada por el uso -servidor público-, conforme a los artículos 286 y 290 de la Ley 599 de 2000, será, para la etapa del juicio, de 8 años. (12 + 1/3 ÷ 2 = 8) d) Falsedad ideológica agravada por el uso -coautor interviniente-, conforme a los artículos 30.3., 286 y 290 de la Ley 599 de 2000, será, para la etapa del juicio, de 5 años. (12 - ¼ ÷ 2 = 54 meses, se aproxima a 5 años) e) Falsedad en documento privado, de acuerdo con el articulo 221 del Decreto 100 de 1980, será, para la etapa del juicio, de 5 años. ___________________________ * Casación. 12191 del 25 de abril de 2002, M.P. Dr. Carlos E. Mejía Escobar.

PRESCRIPCIÓN-Facultad oficiosa (SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO) / PRESCRIPCIÓN-Acción civil (SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO) DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL Con el debido respeto que la decisión de mayoría merece, procedo a consignar las razones de mi disentimiento respecto de la declaración de cesación de procedimiento por prescripción de las acciones civil y penal por los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documentos públicos, agravada por el uso. Debo anotar que mi discrepancia es frente a la oportunidad en que se hace la declaración de prescripción penal y civil y por quien la hace, y no en cuanto se relaciona con la inadmisión de la demanda de casación......; como tampoco respecto de la resolución de inadmitir por extemporánea la demanda de casación presentada por el defensor de (.....), pues tales determinaciones no ameritan reparo alguno de mi parte. Debo recordar, pues en ello ha sido persistente la jurisprudencia de la Corte, que la casación se rige por principios derivados de su carácter de juicio extraordinario al tribunal de segunda instancia por las condiciones de emisión del fallo que pone fin al proceso, los cuales le dan razón de ser autónoma y distinta del juicio de responsabilidad; es, en consecuencia, una sede única que parte del supuesto que el juicio ha fenecido. Por esta razón, el ejercicio del derecho a impugnar debe orientarse a demostrar que la declaración judicial del derecho material se apartó de la voluntad de la norma, y no a revivir debates fácticos o jurídicos que hayan tenido lugar en las instancias. Corresponde, entonces, a un recurso que implica un juicio de juridicidad a la sentencia como decisión de mérito (errores in iudicando), y como acto culminante de un proceso exento de vicios de trámite o de garantía (errores in procedendo). En el primer supuesto, la actividad de la Corte debe circunscribirse al examen del derecho material que el fallo contiene, mientras que en la segunda, su actividad ha de comprender el examen de la juridicidad de la actuación procesal cumplida, y desde luego un juicio sobre su legitimidad, en cuanto presupuestos para la adopción de la sentencia.

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Por virtud del principio de limitación que gobierna este excepcional instrumento, su solución se halla circunscrita a la proposición en concreto de la especie de error cometido en el fallo, específicamente denunciada en la demanda, de tal manera que cualquier otra consideración por fuera de lo contenido en ella, resulta por completo ajena a los principios que rigen la casación y los fines para los cuales ha sido establecida. La Sala no puede, sin desbordar los marcos propios de su limitada competencia funcional, arrogarse la facultad de estudiar la actuación procesal por fuera de los cargos contenidos en la demanda, menos si ni siquiera ha sido admitida, y por fuera del pronunciamiento de fondo, pues, salvo que se trate de violación de garantías fundamentales, mientras la impugnación no haya sido admitida al trámite, la Corte carece de toda competencia en sede extraordinaria para introducir modificaciones a la situación jurídica de los procesados definida en el fallo, pues, se insiste, el proceso ya ha terminado y la casación no es examen de plena justicia. Una tal variación, sólo sería viable cuando adviene como consecuencia necesaria de la decisión que se adopte en la sentencia, de oficio o por razón de haberse demostrado uno o varios de los cargos contenidos en la demanda, sin que pueda perderse de vista que la facultad oficiosa es, en principio, exclusiva del acto de decisión del recurso y constituye una clara excepción al principio de limitación que lo preside, en la medida que permite a la Corte pronunciarse motu proprio sobre motivos no alegados expresamente por el demandante, siempre y cuando advierta un factor de nulidad que afecte la legalidad del proceso, o violación manifiesta de garantías fundamentales, pero únicamente en estos eventos. En tales condiciones, resulta claro, entonces, que el acto de calificación de la demanda, no participa del principio de oficiosidad -a menos que en la actuación se advierta manifiesta la violación de garantías fundamentales-, ni permite su aplicación, pues la Corte no puede, so pretexto de aplicar el principio de favorabilidad, desconocer su limitada competencia funcional, suponer que la impugnación ha sido declarada en trámite, proceder a revisar la actuación, y oficiosamente adoptar determinaciones de fondo que afectan el fallo, con prescindencia de las condiciones de procedibilidad o sustentación que debe presidirla, a manera de una instancia más y plena. La extensión de este principio, además de no tener ningún fundamento, conduce al desconocimiento que el proceso ya ha terminado, el carácter extraordinario de la impugnación y que la casación no es tercera instancia, como así ha sido repetidamente dicho por la jurisprudencia, y de claras normas de derecho procesal que imponen la declaración de su improcedencia o deserción cuando los presupuestos de procedibilidad o de sustentación no se cumplen y tampoco se advierte la manifiesta transgresión de garantías fundamentales, sea cual fuere el contenido o naturaleza de la inconformidad expresada por el recurrente. Acorde con este carácter excepcional, presupuesto insoslayable para que la Corte pueda proceder a revisar la juridicidad del fallo o del proceso a que corresponde, y, en consecuencia, proferir decisiones del tipo de las que son objeto de mi disenso, es la interposición oportuna de la impugnación por quien cuente con legitimidad e interés para promoverla, y la presentación en tiempo del correspondiente libelo sustentatorio, el cual, a su vez, ha de satisfacer íntegramente los requisitos de admisibilidad normativamente preestablecidos, siendo las causales que el demandante aduzca, la fundamentación fáctica y jurídica que exponga, y la solución del caso que presente a la Corte, los que condicionan y, por supuesto, limitan el pronunciamiento del Juez de casación. En este orden, resulta claro que cuando la Corte inadmite la demanda porque la impugnación extraordinaria no procede atendiendo el quantum punitivo o la categoría del juez que profirió el fallo de segunda instancia; la interposición del recurso o la presentación de la demanda se hicieron extemporáneamente; o habiendo sido presentado en tiempo el libelo incumple los requisitos legales; o el impugnante carece de legitimidad o interés para acudir en casación, no revisa la juridicidad del fallo ni la validez del proceso en que fue proferido, y por lo mismo no resulta procedente adentrarse en su estudio para hacer consideraciones sobre el debido proceso, las circunstancias en que el hecho tuvo realización, la calificación jurídica, la responsabilidad de los acusados, o la normatividad aplicable al caso. Menos aún, le compete hacer pronunciamiento alguno en relación con la posibilidad de dar aplicación al principio de favorabilidad, pues en el entendido que el proceso culminó con el proferimiento de la sentencia de segunda instancia, el Estatuto procesal (art. 79-7) establece que con posterioridad al fallo de mérito, dicha competencia corresponde a los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad.

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Y si de lo que se trata es de considerar la prescripción de la acción penal o civil a consecuencia de la aplicación del principio de favorabilidad, tampoco por dicho aspecto el Juez de casación cuenta con competencia, pues además de que un tal raciocinio necesariamente involucra la ponderación de los aspectos fácticos y jurídicos contenidos en la acusación y el fallo, los cuales, como ha sido visto, no pueden ser materia de análisis cuando el proceso ha fenecido, la decisión procedente es la inadmisión de la demanda y no aparece manifiesto el conculcamiento de derechos fundamentales, acorde con la naturaleza excepcional y limitada de la impugnación el ordenamiento trae previsto que una tal declaración corresponde hacerla al Juez de ejecución de penas y medidas de seguridad cuando advierta incumplimiento de las condiciones de ejecutabilidad del fallo por haber operado el fenómeno de la prescripción entre la ejecutoria de la resolución acusatoria y la de la decisión final que hizo tránsito a cosa juzgada. Acorde con lo expuesto, a mi modo de ver, no se ajusta a la juridicidad ni a los principios que rigen la casación, la consideración plasmada en la decisión mayoritaria, en el sentido de que “para efecto de establecer, el tránsito de legislación, cuál es la preceptiva más favorable para determinar la prescripción, se deben revalorar sus conductas, lo que implicaría considerarlos como coautores (intervinientes) de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público, agravada por el uso, pues sus aportes fueron principales, con derecho a la rebaja de ¼ parte de la pena (art. 30 del C. Penal). Si se les considera como cómplices, al tenor de la legislación anterior, sólo se les rebajaría la sexta parte (partiendo en ambos casos de los máximos) por lo que resulta más favorable la nueva normatividad”, pues ella involucra, necesariamente, consideraciones fácticas y jurídicas de la acusación y el fallo, que en el contexto de la decisión de inadmitir las demandas, son jurídica y materialmente intocables, máxime si la decisión de la Corte no tuvo como finalidad restaurar garantías fundamentales conculcadas en la actuación llevada a cabo en las instancias, o dar aplicación directa a los preceptos constitucionales que las establecen. Tal y como lo expuse en el curso de los debates orales en el seno de la Sala, la Corte carecía de competencia para hacer consideraciones del tipo que fueron plasmados en el cuerpo del proveído y tomar decisiones relativas a la prescripción de la acción penal, pues con ellas, en últimas resultan desconocidos el carácter extraordinario de la casación y el principio de limitación que la rige, los controles intrasistemáticos y extrasistemáticos del proceso, la objetividad del ordenamiento, y se desquicia gravemente el sistema. Y si bien es cierto que en algunas ocasiones en curso de la casación la Corte ha decretado cesaciones de procedimiento en los casos de prescripción, muerte del procesado, amnistías o indultos, es de resaltarse que ello ha tenido lugar en eventos de objetiva comprobación en aplicación del principio de economía, bajo el entendido que la Corte adquirió competencia por haber admitido la demanda y carecería de sentido continuar el trámite cuando ha desaparecido el objeto de su decisión final. No se trata, pues, de exponer una visión formalista del instrumento de la casación, como de manera corriente se ha pretendido desconceptuar esta clase de planteamientos, sino de postular una crítica al desconocimiento del sistema, el carácter progresivo y definitivo que cada una de las etapas del proceso ostenta, y la necesaria y previa delimitación de su objeto en los pronunciamientos judiciales, pues, así como ocurre respecto de la apelación en la cual el superior sólo tiene competencia para revisar los aspectos impugnados, en sede extraordinaria dicha competencia se halla restringida a los aspectos y temas párrafos arriba tratados, que excluyen la consideración de tratarse de una instancia adicional de plena justicia como si el juicio no hubiera concluido con el fallo de segundo grado. No podría culminar, sin referirme a la decisión de declarar prescrita la acción civil, pues si bien ella corresponde a una interpretación literal de la norma que la establece (art. 98 del C. Penal), su aplicación inmotivada no se compadece con el deber de establecer primero la razón de ser de la disposición, su conformidad con la Carta Política, o al menos con el principio rector de aplicación prevalente relativo al restablecimiento del derecho, según el cual los funcionarios judiciales deberán adoptar las medidas necesarias para que cesen los efectos creados por la comisión de la conducta punible, las cosas vuelvan al estado anterior, y se indemnicen los perjuicios, pues es claro que el delito -como fuente de obligaciones-, ni, por supuesto, sus efectos materiales, económicos y sociales, desaparecen por haber operado el fenómeno de la prescripción de la acción penal. No se tuvo en cuenta, que la disposición aplicada al caso sin consideración al sistema a que pertenece, se ofrece excesivamente gravosa para los intereses particulares de los perjudicados con el delito, que ven frustradas sus expectativas y resultan sancionados a consecuencia de la inactividad del Estado. Esto si se toma en cuenta que en el evento

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presente la parte civil ejerció la acción en oportunidad y acudió a los instrumentos previstos por el ordenamiento para lograr el restablecimiento de su derecho. Con la decisión mayoritariamente adoptada, no sólo se exonera, sin más, de toda responsabilidad civil a los acusados, sino que deja al afectado sin instrumentos para perseguirla, tan sólo por haber optado por perseguir la indemnización dentro del proceso penal, y no por la vía civil donde la prescripción de la acción opera en términos mucho más amplios, se interrumpe con la admisión de la demanda y no hay lugar a declararla a consecuencia de la inactividad del órgano jurisdicente. Debo aclarar, finalmente, que en esta oportunidad no me referiré a lo que constituye mi criterio respecto de la metodología adoptada por mayoría para contabilizar los términos de prescripción de la acción penal, pues ello fue suficientemente expuesto en mi salvamento de voto a la decisión consignada en la sentencia de segunda instancia de radicado 14001, a cuyas consideraciones me remito. Son estos razonamientos los que me llevan a discrepar respetuosamente de la decisión mayoritaria. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Auto Casación FECHA DECISION demandas,

: 20/06/2002 : Declara unas

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: : : : : : : : : :

prescripciones,

inadmite

unas

inadmite otra por extemp. : Tribunal Superior del Distrito Judicial Cundinamarca PERDOMO TAPICHA, VICTOR MANUEL GARCIA SIERRA, JAIME ORLANDO ORTIZ RODRIGUEZ, ALVARO PERAFAN GOMEZ, RICARDO ANTONIO RUGET ACEVES, GERMAN ARTURO GONZALEZ SANCHEZ, PRIMITIVO ALEXIS FACUNDO RINCON, LUIS EDUARDO RAMIREZ URREGO, JOSE ARMANDO Peculado por apropiación, Falsedad ideológica en documento público, Falsedad en documento

privado : 18569 : Si

Salvamento de Voto

DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

Véase también en Internet :

www.ramajudicial.gov.co

**************************** DEFENSA TECNICA-Indagatoria-Ciudadano CAPTURA ILEGAL/ NULIDAD

honorable/

INEXEQUIBILIDAD/

1. Son ciertamente profusos los pronunciamientos de la Sala (Cas. 11.619, 13.591 y 14.524 del 27 y 30 de marzo de 2.000 y 6 de noviembre de 2.001, M.P., Carlos Gálvez Argote, entre muchos otros), en que se ha descartado que situaciones consolidadas durante la vigencia del precepto legal, que se presume conforme a la Carta Política en tanto no exista un pronunciamiento en sentido contrario por parte del órgano al que se ha encomendado la guarda de la integridad y supremasía del ordenamiento constitucional, puedan resultar afectadas como consecuencia de decisiones posteriores en que se afirme su contrariedad con la Constitución. Como emanación del sistema concentrado de control sobre la constitucionalidad de las leyes que corresponde a la Corte Constitucional cumplir, se ha entendido que cuando es declarada la inexequibilidad de una norma positiva, esta determinación no solamente produce efectos constitutivos, sino que salvo que en la propia decisión se disponga cosa distinta, éstos tienen carácter ex nunc, es decir, pro futuro y sólo emergen a partir del momento en que la misma es adoptada, lo que ha permitido entender, al propio tiempo, que el precepto extinto se reputa válido hasta dicho momento.

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El Procurador Delegado cita en respaldo de esta postura, el inciso segundo del artículo 21 del Decreto 2067 de 1.991, a través del cual se dictó el régimen procedimental de los juicios y actuaciones que deban surtirse ante la Corte Constitucional, de conformidad con el cual "Los fallos de la Corte sólo tendrán efecto hacia el futuro, salvo para garantizar el principio de favorabilidad en materia penal, policiva y disciplinaria y en el caso previsto en el artículo 149 de la Constitución", hipótesis esta última referida a la nulidad de los actos adoptados por miembros del Congreso en reunión efectuada por fuera de las condiciones constitucionales. Sin embargo, esta norma no resulta pertinente en apoyo para desentrañar el sentido de los efectos que esa clase de decisiones deben tener, dado que a través de la sentencia C-113 del 25 de marzo de 1.993, dicho aparte fue declarado inexequible, bajo el imperativo que "sólo la Corte Constitucional, de conformidad con la Constitución, puede, en la propia sentencia, señalar los efectos de ésta. Este principio, válido en general, es rigurosamente exacto en tratándose de las sentencias dictadas en asuntos de constitucionalidad", dado que, en criterio de esa Corporación "inaceptable sería privar a la Corte Constitucional de la facultad de señalar en sus fallos el efectos de éstos, ciñéndose, hay que insistir, estrictamente a la Constitución". Correspondería entonces a la Corte Constitucional, pues tal prerrogativa así quedó definida por ella misma a partir de la decisión en cita, indicar en cada caso cuando se materializan sus efectos en el tiempo, pudiendo en consecuencia determinarlos hacia el futuro o en sentido retroactivo o ex tunc. Si ello es así, imperativamente debería siempre señalar en sus pronunciamientos alguna de estas dos alternativas posibilidades. Sin embargo, con la entrada a regir de la Ley 270 del 7 de marzo 1.996, esto es, la Estatutaria de la Administración de Justicia, queda en claro que por principio, las sentencias tendrían efectos hacia el futuro, salvo, desde luego, que la Corte Constitucional disponga cosa diferente. Es así que el artículo 45 dispone: "REGLAS SOBRE LOS EFECTOS DE LAS SENTENCIAS PROFERIDAS EN DESARROLLO DEL CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD. Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario". Pues bien, como quiera que frente al caso concreto, esto es, en lo concerniente con la sentencia C-049/96, no fueron expresamente determinados sus efectos, es dable entender con fundamento en los principios generales enunciados, que éstos son hacia el futuro, consolidándose por tanto en forma plena las situaciones que le han antecedido y que tuvieron desarrollo en el período previo a la declaratoria de inexequibilidad del inciso primero del artículo 148 del C. de P.P., resultando absolutamente válida la designación de un ciudadano honorable en el cargo de defensor de un imputado para la indagatoria. En todo caso, si resulta pertinente además anotar, que por vía de tutela, en la sentencia T-576/96, la propia Corte Constitucional se pronunció sobre este particular, enfatizando: "Cabe recordar que la Corte Constitucional, al declarar la inexequibilidad del inciso 1 del artículo 148 citado, no estableció la retroactividad de los efectos de su sentencia, razón por la cual, se entiende que ésta surte efectos para el futuro. Además, con la declaración de inexequibilidad mencionada, realmente, lo que se pretende amparar es el derecho a la debida defensa técnica, como asunto de fondo, y no reducirlo a un asunto meramente formal". 2. Pertinente es traer a colación la doctrina de esta Sala en que hubo de precisar en la sentencia Cas.13.307, que: "la invalidez de una actuación dice relación a todos aquellos presupuestos procesales conducentes a su producción, mas no así a actos que no le son precedentes. Incuestionablemente, v.g. la apertura instructiva debe anteceder a la vinculación del imputado y ésta es presupuesto para resolver su situación jurídica o para la calificación del mérito probatorio. "No obstante, hay actos cuya afirmada irregular producción no está en capacidad de afectar el proceso. Así, si bien la presencia del imputado dentro del trámite penal se afirma como necesaria y conveniente para el desarrollo normal de la relación procesal (ejercicio pleno del derecho de contradictorio) no configura supuesto absolutamente indispensable para su inicio y adelantamiento, pero tampoco para su validez, de modo tal que si se sostiene como ilegal la captura de quien es sujeto imputado en el proceso penal, el vicio predicable de su material aprehensión, en el evento de carecer de

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sustento jurídico, sólo puede producir efectos negativos sobre el acto mismo, pero no trascender al proceso. "De hecho, frente hipótesis semejantes la propia Carta Política ha previsto en el artículo 30 la acción pública de habeas corpus, para "Quien estuviere privado de su libertad, y creyere estarlo ilegalmente", dado que cuenta con el "derecho a invocar ante cualquier autoridad judicial, en todo tiempo, por sí o por interpuesta persona, el habeas corpus, el cual debe resolverse en el término de treinta y seis horas". "Por ello se ha entendido que los nocivos efectos que genera el atentado contra el derecho a la libertad individual, se contraen a la persona del privado de la libertad, sin que este vicio pueda repercutir en el proceso seguido en su contra, por no constituir el mismo parte integrante de la actuación correspondiente. "3. En la comprensión de dicho fenómeno, bajo las premisas inherentes a la teoría de los actos procesales, en fallo que bien podría dar respuesta a la pretensión de nulidad expuesta en este acápite, la Sala ha insistido en precisar que: "De la sujeción o no del acto no se derivan para el procedimiento secuencias preclusivas que hagan depender la validez del trámite seguido, al punto que aún en contumacia podrían adelantarse válidamente la instrucción y el juicio, lo que hace resaltar la inocuidad de la nulidad pedida, pues ni precisa la defensa cual pueda ser la actuación viciada que deba ser repuesta, ni ella existe por no haber sido afectado el principio de caducidad, en la medida en que no interpuesto el habeas corpus cuando mediaba una situación de hecho que podía habilitar para su reconocimiento, no es posible ya interponerlo , definida en derecho la situación del implicado; como tampoco el principio de trascendencia, en cuanto pese a la existencia del defecto y el reprochable proceder de las autoridades policivas, de su sólo reconocimiento no emergen repercusiones que vicien la actuación seguida con posterioridad al mismo dentro del presente asunto, siendo evidente que ya ninguna disposición habilita para retrotraer la actuación al tiempo en que se hizo operante la captura, ni con hacerlo se causa beneficio alguno a la legalidad de la actuación ni al procesado" (Casación 9354, 3 de octubre de 1.996. M.P. Dr. Juan Manuel Torres Fresneda)". MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 20/06/2002 : No casa : Tribunal Nacional : Bogotá D. C. : MARTINEZ GONZALEZ, LUIS MIGUEL : AVILA ROMERO, AVER : CORREA RIVERA, MISAEL DE JESUS : PANESSO CASTRO, PEDRO VICENTE O : CASTRO, PEDRO VICENTE O : Rebelión, Secuestro extorsivo agravado : 15827 : Si

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**************************** CASACION DISCRECIONAL-Interés para recurrir/ INDEMNIZACION DE PERJUICIOS/ CASACION DISCRECIONAL-Tercero civilmente responsable/ CASACION-Interés para recurrir-Apelación/ TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE-Casación-Interés por la cuantía/ TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE-Interés para recurrir 1. Como no procedía la casación por vía ordinaria, el demandante acudió a invocar la excepcional o discrecional de que trata el inciso tercero de la norma citada, para lo cual, en principio, se encuentra habilitado, como que el legislador dispone que puede solicitarla "cualquiera de los sujetos procesales", condición que tiene el tercero civilmente responsable, según lo dispone el artículo 153 del Decreto 2.700 de 1991.

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Dado que el apoderado de esa parte, a la que se impuso la carga de responder por los daños y perjuicios causados con el delito, fue quien se acogió a esa regulación, le asistiría legitimidad en la causa por la que aboga, máxime que argumenta la necesidad de que la jurisprudencia de la Sala desarrolle y fije de manera unívoca el sentido y alcance de los artículos 106 y 107 del Código Penal de 1980 respecto de su no aplicación al tercero civilmente responsable. 2. Como la pretensión del demandante apunta exclusivamente a cuestionar la condena a pagar los daños y perjuicios, tanto que acudió a invocar las causales del Código de Procedimiento Civil, no procede la invocación de la casación discrecional, menos el análisis de la Sala respecto de su viabilidad. Lo anterior, porque el artículo 4° de la ley 553 de 2000, que subrogó el 221 del Decreto 2.700 de 1991, determina que "Cuando la casación tenga por objeto únicamente lo referente a la indemnización de perjuicios decretados en la sentencia condenatoria deberá tener como fundamento las causales y la cuantía establecidas en las normas que regulan la casación civil, sin consideración a la pena señalada para el delito o delitos". Como en el evento en estudio, el tercero civilmente responsable sólo cuestiona lo relativo a los daños, es claro que no hay lugar a la casación discrecional como que los lineamientos a seguir están dados por la legislación procesal civil, a la que, en efecto, acudió el censor. En virtud de la integración que ordena la disposición penal, se acude al artículo 366 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el 1° de la ley 592 de julio 14 de 2000, vigente para cuando se profirió el fallo y se interpuso la casación, que supedita su procedencia a que "el valor actual de la resolución desfavorable al recurrente sea o exceda de 425 salarios mínimos legales mensuales vigentes", los que, a razón de $260.100, arrojan un total de $110"542.500. Debe precisarse que el monto sólo puede establecerse para la fecha del fallo de segunda instancia, que es cuando se concreta el perjuicio, y se establece por la diferencia que resulte entre lo pedido y lo concedido por el Tribunal. ... El sujeto procesal que acude a la casación no recurrió esta determinación, sin que la misma fuera objeto de modificación por el Tribunal, de donde se concluye que carece de interés jurídico para impugnar al respecto, en la medida que mal puede sentirse perjudicado en sede de casación, cuando no se sintió afectado ante la decisión del a quo. Para que exista legitimidad en la causa que se defiende es requisito de necesidad que el aspecto que genera inconformidad haya sido objeto de apelación, por cuanto en sede del recurso extraordinario se acusan errores del Tribunal y mal puede censurarse yerro alguno de éste respecto de aquello en lo que no se pronunció, por la sencilla razón de que nada se le pidió al respecto. No debe olvidarse que según el artículo 217 procesal de 1991 (204 actual), el superior funcional está limitado a pronunciarse en relación con los tópicos que le plantee el impugnante, luego mal puede decidir, menos equivocarse, sobre algo que no causó queja al recurrente. ... El demandante carece de interés jurídico para recurrir en casación, lo cual lleva a la inadmisión de la demanda, de acuerdo con lo establecido en el artículo 9° de la ley 553 de 2000, bajo cuya vigencia se surtió su trámite, norma que dice que "Si el demandante carece de interés o la demanda no reúne los requisitos, se inadmitirá y se devolverá el expediente al despacho de origen". MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD NO RECURRENTE TERCERO CIVILMENTE RESP. DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 25/06/2002 : Inadmite la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Antioquia : MUÑETON CADAVID, HERNAN DARIO : RAPIDO OCHOA S.A. : Lesiones personales culposas, Homicidio culposo : 18343 : Si

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**************************** ABUSO DE AUTORIDAD POR ACTO ARBITRARIO E INJUSTO/ EMBAJADA DIPLOMATICA-Funciones del Embajador/ PREVARICATO POR OMISION/ ABUSO DE FUNCION PUBLICA/ INJURIA-Retractación/ CALUMNIA/ RETRACTACION/ PROCESO PENAL-Tutela/ TUTELA 1. Teniendo en cuenta la entrada a regir de la Ley 599 de 2.000, actual Código Penal, de conformidad con el cual, y al tenor del artículo 416, si bien se mantiene su característica de tipo subsidiario, termina con la descripción alternativa de las conductas estatuidas en las disposiciones anteriores para su tipificación, conjugándolas en una doble connotación comportamental, como que ya no es suficiente que la acción prohibida sea, indistintamente, tildada de arbitraria o de injusta, sino que ahora, es imprescindible que concomitantemente se trate de un "acto arbitrario e injusto", esto es, que para aquellos eventos en que la tipicidad imputada, como sucede en este caso, lo haya sido con sustento en la normatividad anterior por arbitrariedad o injusticia, es la reciente legislación penal la que retroactivamente le resulta más favorable, sin que la cuantía de la multa sea la que determina una tal benignidad, ya que de no concurrir la injusticia en el comportamiento, su atipicidad será evidente, o porque ante la mayor exigencia típica, si la acusación, como la aquí proferida, lo es sólo por el acto arbitrario ya no es posible modificar el pliego de cargos para atribuirle igualmente el acto injusto, y por ende, también su atipicidad es la que impera, pues determinada con precisión, como debe ser, en la acusación la conducta típica imputada y siendo este el insustituible fundamento de la sentencia en cuanto al delito objeto del fallo, que a su turno integra la estructura del debido proceso y garantiza el derecho de defensa, se torna en inmodificable. ... No existiendo duda alguna respecto a que la acusación adecuó las conductas desvaloradas como Abuso de Autoridad en una de las dos alternativas típicas posibilitadas por la Ley Penal vigente para cuando se cometieron, esto es, en los "actos arbitrarios", y aplicando a una tal realidad procesal las premisas teórico-legales manifiestas en precedencia, es lo imperativo colegir, por favorabilidad, la atipicidad de las mismas, en cuanto ya no existiendo posibilidad jurídica, dado el estado del proceso, para modificar la calificación delictiva, es ese, y ningún otro, el tipo penal base para el proferimiento del fallo, que al haber sido derogado por el nuevo Código Penal, sin que tampoco sea dable afirmar el fenómeno de la sucesión legal en el tiempo, pues si bien su nominación subsiste, es lo cierto que el contenido de la prohibición ha cambiado, al exigirse ahora la dualidad de connotaciones conductuales: la arbitrariedad y la injusticia, lo que necesariamente hace que no pueda afirmarse igualdad en el marco típico, y por tanto, procede la absolución del incriminado por estos delitos. 2. De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 73 de la Guía Diplomática y Consular de la República de Colombia, correspondiente al tomo I, Capítulos II y IV, reguladores de las funciones de los Embajadores, cuando hay cambio de ellos, "Enseguida el nuevo Jefe de Misión deberá elaborar un plan de trabajo si no existiere uno aprobado por el Ministerio; o de existir, si considera conveniente modificarlo, precisando o determinando las funciones que deban corresponder al personal subalterno, las horas de despacho al público y de los diferentes servicios, la forma de llevar los libros y registros, el funcionario que deba dirigir los archivos como responsable de ellos, y en general sobre todos aquellos pormenores que puedan contribuir al buen funcionamiento de la oficina, para realizar las labores de una Misión o del Consulado. …". Y, de acuerdo con el Artículo 103: "Corresponde a los Jefes de las Misiones Diplomáticas tanto de las permanentes como de las ocasionales, dirigir el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 1º de la presente Guía y mantener el control y la disciplina necesarios en la marcha interna de la Misión; y a los subalternos, guardar lealtad y obediencia a las instrucciones de la cancillería y a las del Jefe respectivo". Bajo este fundamento normativo, que corresponde a toda una regulación general sobre la materia, la dirección de las Embajadas, su organización operativa, la determinación de las funciones de las personas que en cada una de ellas labora, el señalamiento de los horarios de trabajo y el mantenimiento del control y la disciplina de la Misión Diplomática, corresponden exclusivamente a su titular, y no como potestad sino como deber para el logro pleno de los fines representativos que le atañen.

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... No sólo tratándose de una Embajada, sino en forma general, señalar el sitio de trabajo, las condiciones y funciones que se estime convenientes si no existe un reglamento o manual de funciones específico, fijar los horarios laborales, que en casos como el presente debe corresponder al normal del respectivo país de origen, pero teniendo en cuenta su ubicación en el lugar, evitar y prohibir que se utilicen las líneas telefónicas para llamadas no oficiales o estrictamente necesarias, y más aún de larga distancia, exigir que los empleados cumplan con sus deberes en el lugar asignado y, en fin, que se especifiquen las condiciones y disciplina de la oficina, es lo que le corresponde fijar a quienes tienen la dirección y responsabilidad de una dependencia pública, pues por propio mandato constitucional no puede existir un cargo oficial sin funciones específicas por cumplir, y esto es, precisamente, lo que por previa disposición de la referida Guía Diplomática le concernía señalar al Embajador (...), como en efecto lo cumplió, pudiendo, inclusive, en los términos del parágrafo del artículo 60 de esa normatividad: "vigilar asimismo que todo el personal bajo su dependencia se instale y viva decorosamente, como conviene a funcionarios que hacen parte de la representación del país en el exterior". 3. Respecto a la negativa del procesado para expedirle a (...) un paz y salvo a fin de que pudiera cobrar sus prestaciones sociales, que también se le tiene como acto arbitrario, y que para el Procurador Delegado, el cargo así formulado resulta atípico para la sentencia por cuanto el delito de abuso de autoridad lo configuran actos de acción y no de omisión, lo cual en sentido estricto y como fórmula general no resultaría cierto, pues, la actitud asumida por un servidor público que teniendo la función de expedir un paz y salvo, lo niegue es claro que sí está incurriendo en un acto arbitrario de poder o abuso de autoridad, solo que no sería adecuable en el subsidiario delito de abuso de autoridad, sino en el de Prevaricato por Omisión, previsto en el artículo 150 ibídem, modificado por el artículo 29 de la Ley 190 de 1.995, de conformidad con el cual, "El servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en las penas previstas en el artículo anterior", siendo la de uno a cinco años de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas hasta por el mismo término la que señalaba la norma original, que sería la aplicable en este caso por favorabilidad, igualmente resulta carente de relevancia jurídico-penal, pero no por las razones del Ministerio Público, sino simplemente porque no resultan constitutivas de delito alguno. 4. En cuanto se refiere al delito de Abuso de la Función Pública, también objeto de la acusación, tipificado en el artículo 162 del Código Penal de 1.980, según el cual, se sancionaba a "El servidor público que abusando de su cargo realice funciones públicas diversas de las que legalmente le correspondan" con prisión de uno (1) a dos (2) años e interdicción de derechos y funciones públicas hasta por el mismo término, modificado por el artículo 18 de la Ley 190 de 1.995, únicamente en cuanto se refiere a la nominación del sujeto activo para actualizarlo con la nueva Constitución Política, cambiando la expresión "empleado oficial" por la de "servidor público", de tal suerte que para los efectos de la estructuración del ilícito y su punibilidad no incluyó ningún elemento que haga susceptible determinar favorabilidad alguna entre estas dos disposiciones la descripción típica contenida en el nuevo Código Penal, si bien permanece igual a la del Estatuto Punitivo de 1.980, así como la pena privativa de la libertad, incrementa la de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas al fijarla en 5 años, lo cual hace aquí sí, que por favorabilidad sea aplicable en este caso la norma original, por la que, además, se formuló la acusación. ... De acuerdo con el contenido de esta tipicidad es la realización de funciones diversas de las que legalmente le corresponden al servidor público lo que hace que se abuse del cargo, pues, contrario sensu, cuando las funciones que realiza están entre las legalmente asignadas, pero lo actuado, bien por acción o por omisión, está prohibido por la ley penal, es otro delito el que puede cometer, pero no el de Abuso de la Función Pública, y en forma alguna es posible inferirse que se ha abusado del cargo, sino de la función; de ahí que para esta prohibición típica, lo que resulta abusando el servidor público que ejerce funciones diversas de las que legalmente le corresponden, es del cargo, y por tanto, lo que se impone para precisar el contenido y alcance de la conducta prohibida es si lo realizado correspondía o no a una de las funciones asignadas legalmente al cargo que el servidor público desempeña, es decir, la acción objeto de valoración. 5. Disponía en su integridad el referido artículo 318 del Código Penal de 1.980, respecto a la retractación en los delitos de injuria y calumnia, que "No habrá lugar a punibilidad si el autor o partícipe de cualquiera de los delitos previstos en este título (injuria o

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calumnia, claro está), se retractare antes de proferirse sentencia de primera o única instancia con el consentimiento del ofendido, siempre que la publicación de la retractación se haga a costa del responsable, se cumpla en el mismo medio y con las mismas características en que se difundió la imputación o en el que señale el juez, en los demás casos.", e igualmente, que "No se podrá iniciar acción penal, si la retractación o rectificación se hace pública antes de que el ofendido formule la respectiva denuncia". Con base en este supuesto normativo, se ha venido alegando a lo largo del proceso por la defensa y reiterado en la audiencia pública, al igual que lo ha hecho en el mismo acto el Procurador Delegado, la no procedibilidad de la imputación por este delito, bajo el entendido de que existió retractación de las expresiones presuntamente injuriosas, por cuanto al haberse dado cumplimiento a la sentencia de tutela que profirió una de las Salas de decisión penal del Tribunal Superior de este Distrito Judicial el 27 de mayo de 1.993, remitiendo las correspondientes Notas Verbales a quienes había comunicado que la desvinculación de los dos empleados ya mencionados obedeció a "malos manejos de los asuntos a su cargo", aclarándoles que ello no fue debido más que a supresión de los cargos, un tal comportamiento debe entenderse como retractación. La respuesta que ha dado la Corte, frente a la legislación anterior, y en punto del alcance que se impone observar ante este imperativo legal, ha sido la de exigir, por un lado, espontaneidad en la aclaración, y, por el otro, el consentimiento de parte del ofendido, como, entre otras, al estudiar esta figura se hizo en providencia de octubre 22 de 1.996, con ponencia del Magistrado Ricardo Calvete Rangel, no apareciendo, por tanto, esta primera exigencia como una novedad en el nuevo Código Penal, sino como una reiteración legislativa seguramente consagrada para evitar "claroscuros interpretativos" por quienes, como en este proceso ha sucedido con el insistente planteamiento de la defensa, -como quedó reseñado en el acápite pertinente de este fallo- la no exigencia expresa de la ley para efectos de la retractación, posibilitaba que pudiese provenir de un tercero, pues, partiendo de la propia etimología de la expresión es claro que sólo puede retractarse de lo dicho o de lo hecho, quien realizó la acción injuriante, resultando así de mayor trascendencia, entre otras modificaciones a este delito, al igual que a la calumnia, la supresión de la exigencia que contenía la normatividad del Código Penal anterior respecto al consentimiento de la víctima para que tuviera relievancia la retractación o la rectificación, como en decisión de 18 de diciembre de 2.001, con ponencia del Magistrado Carlos Eduardo Mejía Escobar, al interpretar el alcance del vigente artículo 215, luego de observar comparativamente cómo "En la nueva norma la retractación es excluyente de responsabilidad (antes lo era solo de punibilidad)", "se acepta respecto de las conductas (antes se hablaba de delitos) previstas en el título correspondiente" y se incluyó "como condición que la retractación se haga voluntariamente (antes no existía esa condición expresamente)", se coligió que con la exclusión del consentimiento del ofendido que la norma del Código anterior exigía, se trasladó "la responsabilidad de la tutela del bien jurídico al Juez", esto es, que le corresponde a la judicatura determinar en cada caso concreto, si efectivamente la manifestación presentada como retractación, corresponde a un "reconocimiento explícito y voluntario que el agente haga de la responsabilidad que le cabe en el comportamiento por el que ha sido objeto de la acción judicial". Así, y siendo que la acción de retractarse se refiere a un "volverse atrás de una cosa que se ha dicho o de una actitud que se ha mantenido" a "desdecirse de lo que se ha dicho" y la rectificación a un "quitar las imperfecciones, errores o defectos de una cosa", no queda duda que las dos acciones se contraen a una manifestación de voluntad proveniente de quien algo afirmó o hizo con el fin de negarlo o corregirlo, que en términos de la injuria, es decir, desde un punto de vista jurídico-penal, implica que quien ha hecho manifestaciones deshonrosas contra otra persona, si lo que persigue es retractarse o rectificarse de lo dicho o de lo hecho, debe así manifestarlo en forma inequívoca, lo cual no puede provenir de nadie distinto de quien lo afirmó o hizo, pues nadie más puede desdecirse de lo dicho o corregirlo, toda vez que se trata de actos que no pueden depender de la voluntad de otro. Es que esa "suyedad" inmanente al acto deshonroso, necesariamente subyace como acto de voluntad, de querer hacerlo y así exteriorizarlo, no pudiendo, por tanto, ser suplida por un mandato judicial, como sería la situación que aquí se presentaría en la propuesta del Procurador Delegado y de la defensora del procesado, para efectos de la retractación, en cuanto a que en esas condiciones lo que existe es la protección de un derecho por parte de la autoridad prevista por la ley para ello, siendo eso sí claro para la Sala, que si bien esta no es la solución jurídica frente a este singular fenómeno, tampoco puede pasar inadvertido ante la regulación positiva que del mismo se hace, tanto desde un punto de vista sustantivo como procesal, el conflicto que emerge entre el amparo del derecho violado con la acción deshonrosa, el buen nombre y la honra,

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como sucedió en este caso con el pronunciamiento del Tribunal de Bogotá y la normativa estatal comprendida como la unidad que imperativamente integra, y específicamente con la penal, dado el carácter delictivo de esta clase de acciones. 6. En principio, bien podría afirmarse que la acción de tutela carece de trascendencia frente al proceso penal y más exactamente respecto de las decisiones tomadas en ellos, ya por la improcedencia de esta acción contra las decisiones judiciales, excepción hecha de las llamadas vías de hecho, o contra los fallos de casación por tratarse de decisiones tomadas por el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria, es decir, por ser el órgano límite en esa jurisdicción que entre sus funciones está, precisamente, la de proteger los derechos fundamentales dentro del proceso objeto de sentencia, y esto, desde luego, es lo que corresponde a nuestro ordenamiento positivo y a las más sana y jurídica interpretación del mismo. Sin embargo, aquí no se trata de esto, sino de establecer su incidencia frente a la procedibilidad de la acción penal, o dicho en otros términos, cuando todavía no existe proceso penal, lo que de suyo pone la polémica en un ámbito distinto, ya que ni se trata de reconocer la tutela como medio procedente contra las decisiones judiciales ni contra los fallos de casación, sino de su confrontación y exacta ubicación, tanto en sus fundamentos teóricos como prácticos del ejercicio de ius puniendi en punto del principio de oportunidad que se impone dinamizar como consecuencia del poder-deber que lo fundamenta y lo caracteriza. ... Es que, no resulta jurídicamente comprensible que frente a derechos tan personalísimos como estos, ya protegidos por la vía que consideró más apropiada Beltrán, se proceda a una declaración de responsabilidad penal, quedando abiertamente desconocida la propia fundamentación de la política estatal inspiradora del ius penale y, por ende, de la concreción de los medios jurídicos que el Estado ha considerado oportuno regular para la alternativa solución de conflictos, pues la querella no puede considerarse como un simple medio formal para acceder a la justicia, sino como un mecanismo de política penal frente al reconocimiento de derechos e intervención del Estado para la solución de los mismos, con todos los efectos sustanciales que ello implica, ya que frente a nuestra normatividad positiva sobre esta clase de delitos, si este motivo sustancial de improcedibilidad de la acción penal no se admitiere como la solución más razonable frente a tensiones políticopenales y políticocriminales como la que aquí se presenta, se carecería, entre otras cosas, de explicación respecto a la situación que se suscitaría para el injuriante, cuando al prosperar la tutela y una vez cumplido el mandato judicial de corrección e iniciado, acto seguido, el proceso penal mediante querella, queda sin posibilidad jurídica de aspirar a la declaración de no responsabilidad que le posibilita le Ley Penal si se retracta, si lo hace dentro del proceso, pues de mantenérsele esta exigencia para tal fin, habría que llegar al absurdo político y jurídico, de terminar el Estado exigiendo una doble corrección, que en el fondo no sería nada distinto a declinar la razón de ser del Derecho Penal, que, como se vio, es la de proteger bienes jurídicos, para, con ocultos sustentos moralistas, terminar utilizándolo como medio no para que el injuriante se retracte sino para que se arrepienta, que es algo muy distinto, y así facilitar que el presunto ofendido pueda dar por realizados sus más recónditos sentimientos, pero no como mecanismo con relievancia jurídica para hacer cesar la afectación al bien jurídico del honor, que es lo que se persigue con esta clase de institutos, como lo afirmó la Sala en la ya precitada decisión con ponencia del Magistrado Mejía Escobar, pues la ofensa al honor ya ha sido restablecida.

INJURIA-Retractación (ACLARACIÓN DE VOTO) DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL Comparto las conclusiones a que arriba la sentencia de absolver al procesado David Ramón Sánchez Juliao por los delitos de Abuso de autoridad y Abuso de función pública, y disponer la cesación de procedimiento a su favor respecto del delito de injuria. Discrepo, no obstante, de los fundamentos a que se acude en la última de las determinaciones indicadas. En mi opinión, bastaba reconocer la retractación llevada a cabo, como consecuencia del cumplimiento del fallo en la tutela promovida por quien se decía injuriado, para que la acción por este hecho no debiera haberse iniciado. Las disquisiciones acerca del carácter de última ratio que ostenta el derecho penal y el principio de oportunidad, no las encuentro pertinentes. De una parte, por las razones que expone el magistrado Pérez, a las cuales adhiero, y, fundamentalmente, porque no comparto el efecto derogatorio general de las prohibiciones en materia penal que el

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planteamiento de mayoría conlleva entratándose de situaciones como la que el proceso revela.

INJURIA-Retractación (ACLARACIÓN DE VOTO) DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON Respetados Señores Magistrados: Me permito explicar mi voto sobre el delito de injuria: 1. Ni más faltaba, que se diga que no hubo injuria porque antes de la formulación de la denuncia la víctima ya había acudido a la acción de tutela y como consecuencia de ésta se había ordenado al autor la retractación, con lo cual, ante la ausencia de bien jurídico, la acción penal carecería de sentido. Es que, con esa tutela se recuperó el nombre del quejoso pero no se miró la conducta ofensiva del procesado. 2. Se afirma, igualmente, que como el derecho penal tiene el carácter de “última ratio”, no podía intervenir pues ya el honor afectado había sido restituido. La afirmación no tiene soporte pues tal característica del derecho penal apunta sobre todo al legislador y no al aplicador de las leyes. Y menos se puede admitir la afirmación si el escaño de actuación del derecho penal es suplido por la acción de tutela. 3. Está bien que se hubiera cesado el procedimiento por injuria, pero no por esa razón. Lo jurídico y procedente era dar aplicación al artículo 225 del nuevo Código Penal, que excluye la “responsabilidad” si el agente se retracta voluntariamente antes de que sea proferida la sentencia. Y no se diga que una retractación obediente a una orden de tutela no depende de la voluntad. Pues voluntariamente su destinatario puede acatar o no el mandato judicial. De modo que el señor Sánchez Juliao sí reculó voluntariamente. De los Señores Magistrados Seguro Servidor MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Sentencia Unica Instancia FECHA DECISION otros dos

: 25/06/2002 : Cesa procedimiento por un delito, absuelve por delitos : Corte Suprema de Justicia : Bogotá D. C. : SANCHEZ JULIAO, DAVID RAMON : Abuso de Autoridad, Injuria, Abuso de función

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS pública PROCESO PUBLICADA

: 14029 : Si

Aclaración de voto Aclaración de voto

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

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**************************** EXTRADICION-Concepto de la Corte Suprema de Justicia/ EXTRADICIONEquivalencia de la acusación/ EXTRADICION-Doble incriminación/ CONCIERTO PARA DELINQUIR/ NARCOTRAFICO/ AUTOR 1. Aspectos generales. Enfocada la competencia de la Corte dentro del trámite de extradición a expresar un concepto sobre la procedencia de entregar o no a la persona solicitada por un país extranjero, después de examinar los aspectos a que se refiere el

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artículo 520 del Código de Procedimiento Penal, debe precisarse también que el artículo 35 de la Constitución Política en su inciso 2, autoriza la extradición de colombianos por nacimiento cuando son reclamados por delitos cometidos en el exterior y que las conductas que los originan así también se consideren en la legislación penal colombiana. 2. La Sala ha tenido oportunidad de referirse al tema recurrentemente. Como ni de parte del Ministerio Público, ni de la defensa se hizo objeción o comentario alguno, baste recordar lo que recientemente se estimó sobre el particular: "Ninguna discusión ofrece este asunto en lo atinente a la equivalencia de la providencia proferida en el extranjero con la resolución acusatoria regulada por nuestro derecho interno, pues, como lo tiene dicho de manera reiterada la Sala, no obstante la disimilitud de los sistemas procesales entre los dos países, el auto de procesamiento o acusación dictado por las autoridades judiciales de los Estados Unidos satisface esta condición, pues contiene una narración suscinta de la conducta investigada, incluyendo circunstancias de tiempo, modo y lugar, se basa en las pruebas allegadas a la investigación y se ocupa de la calificación jurídica del comportamiento, labor que, como lo explicó en su declaración jurada el Fiscal Auxiliar Federal de los Estados Unidos para el Distrito Oriental de Nueva York, Brookling, JO-ANNE WEISSBART, cumple el Jurado de acusación, el cual se integra por 16 0 23 ciudadanos de los Estados Unidos, que después de conocer las pruebas deciden si son suficientes "para exigir que el procesado comparezca ante los tribunales a responder a cargos por comisión de ilícito en lo penal", es decir, se constituye en punto de partida de la etapa del juicio, en la que el acusado puede controvertir las pruebas y los cargos que pesan en su contra, luego de lo cual se profiere el fallo de mérito, como ocurre en nuestro ordenamiento interno con el proferimiento de la resolución de acusación que regula el artículo 398 de la Ley 600 de 2.000" (concepto de extradición del 6 de marzo de 2002, radicación N° 18.573, Magistrado Ponente Carlos Augusto Gálvez Argote). 3. De acuerdo con el artículo 511-1 del Código de Procedimiento Penal, la doble incriminación se presenta cuando el hecho que motiva la extradición "esté previsto como delito en Colombia y reprimido con una sanción privativa de la libertad cuyo mínimo no sea inferior a cuatro (4) años". Establecer si la conducta que se le imputa al requerido en el país solicitante es considerada como delito en Colombia, se logra mediante la comparación entre las normas que allí sustentan la sindicación, con las de orden interno para establecer si éstas también recogen los comportamientos contenidos en cada uno de los cargos. Adicionalmente, reitera en esta oportunidad la Sala de Casación Penal, que esa confrontación se hace con la normatividad que está en vigor al momento de rendir el concepto, puesto que lo emite dentro del trámite de un mecanismo de cooperación internacional, razón por la cual la aplicación del principio de favorabilidad que podría argüirse como producto natural de la sucesión de leyes no entraría en juego, por cuanto las domésticas no son las que operarán en el extranjero. Lo que a este propósito determina el concepto es que, sin importar la denominación jurídica, el acto desarrollado por el ciudadano cuya extradición se demanda sea igualmente considerado como delictuoso en el territorio patrio. 4. El cargo anterior, concretado en la conspiración, asociación o convenio entre varias personas para cometer delitos, tiene su correlato en el Código Penal colombiano. En efecto, el artículo 340 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 8° de la Ley 733 de 2002, tipifica el concierto para delinquir al sancionar con prisión de tres a seis años "Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos". La prisión será de seis a doce años cuando el concierto sea para cometer, entre otros, delitos de tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, de acuerdo con el inciso 2° de esa disposición. De conformidad con el artículo 376 del Código Penal colombiano, incurre en narcotráfico quien "salvo lo dispuesto sobre dosis para uso personal… lleve consigo, almacene, conserve, … venda, ofrezca, … o suministre a cualquier título droga que produzca dependencia". Vender, ofrecer o suministrar son verbos que denotan acciones similares a la de distribuir, al tiempo que llevar consigo, almacenar y conservar, salvo el fin de dosis y uso personal, guardan correspondencia con la de poseer con el fin de distribuir. Igualmente, tanto conspirar como concertar envuelven la idea de acordar voluntades para lograr un fin, que sería, en este caso, el de cometer delitos de narcotráfico, siendo evidente que las dos figuras guardan similitud.

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5.2. En las imputaciones dos y tres, que dentro de la acusación conjunta cobijan a FRANCO LABRADOR, se le endilga a éste y a los otros coacusados, que en las dos ocasiones (agosto y octubre de 1998) "obtuvieron, a conciencia plena y con toda intención, y con el propósito de efectuar su distribución, una sustancia controlada correspondiente al Régimen II, es decir, una mezcla y sustancia contentiva de una cantidad de cocaína susceptible de detección; en contravención de la Sección 841 (a)(1) del Título 21 y la Sección 2 del Título 18 del Código Penal de los Estados Unidos". El Título 18, Sección 2 del Código Penal de los Estados Unidos define a los intervinientes en un delito, cuando señala que "(a) Quienquiera que cometa un delito contra los Estados unidos o ayude, facilite, aconseje, ordene, induzca o cause su perpetración es sancionable como si fuera el principal". Estos preceptos también tienen su parangón en el ordenamiento penal colombiano, pues se considera como coautor al que toma parte en un plan criminal, mediando acuerdo común y con división del trabajo (artículo 29, inciso 2, Ley 599 de 2000), y como partícipe al que determine a otro (por consejo, orden, mandato, fuerza, etc.) a la realización de la conducta antijurídica (artículo 30. Inciso 2 ibídem); en ambos casos, coautor o determinador, incurren en la pena prevista para el correspondiente delito. En estos cargos, a diferencia del primero, no se imputa la conspiración sino la concreta posesión de una sustancia controlada, cocaína, con el propósito de distribuirla, conducta que, como se vio en el desarrollo del anterior punto, también está descrita como punible en el Código Penal de Colombia.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Concepto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE: REQUERIDO DELITOS para

: : : : :

25/06/2002 Conceptúa favorablemente Gobierno de Estados Unidos de América FRANCO LABRADOR, WILLIAM JOSE Tráfico, fabricación o porte de estuperf., Concierto

delinquir-narcotráfico : 17880 : Si

PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

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**************************** HABEAS CORPUS/ PREVARICATO POR ACCION-Se estructura/ PREVARICATO-No exige que el sujeto activo se proponga obtener "un provecho" / JURISPRUDENCIA-Elemento auxiliar y no obligatorio/ SUSTITUCION DE LA PENA DE PRISION POR LA DOMICILIARIA/ PENA-Fines 1. El Habeas Corpus no tuvo entre nosotros una expresa consagración constitucional en el texto de la Carta Política de 1.886, aun cuando se infería de aquellos preceptos reguladores de la privación de la libertad en ella previstos (artículos 23, 24 y 28), si fue minuciosamente regulado a partir de los años setenta, cuando en el artículo 421 del Decreto 409 de 1.971, previno que, "El Habeas Corpus no es procedente cuando

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aparezca que el peticionario se encuentra privado de la libertad, en virtud de auto o sentencia de autoridad competente, o en caso de captura, cuando no han vencido los términos señalados en este Código", en tanto que el artículo 464 del Decreto 0050 de 1.987, a su vez indicó, que "En los casos de prolongación ilícita de privación de libertad no procederá el Habeas Corpus cuando, con anterioridad a la petición, se haya proferido auto de detención o sentencia, sin perjuicio de la responsabilidad penal y disciplinaria del funcionario". Siendo ya, la Constitución Política de 1.991, dentro del Capítulo I del Título II, cuando con esa jerarquía de norma fundamental, vino a estatuir en el artículo 30, la acción de Habeas Corpus y en su desarrollo el Decreto 2.700 de 1.991 el que en el artículo 430 y ss. (Modificado por el artículo 2º de la Ley 15 de 1.992), en una regulación sustancialmente idéntica a la conservada por los artículos 382 y ss. de la Ley 600 de 2.000, reconoció al Habeas Corpus como "una acción pública que tutela la libertad personal cuando alguien es capturado con violación de las garantías constitucionales o legales, o se prolongue ilegalmente la privación de su libertad", estatuyendo en su inciso segundo, que "Las peticiones sobre libertad de quien se encuentra legalmente privado de ella deberán formularse dentro del respectivo proceso". Y, precisamente, al ser acusado este precepto, concretamente su apartado final, por cuanto una tal disposición resultaba limitando los alcances de la regulación general consagrada para el Habeas Corpus en la Carta Política, la Corte Constitucional en diversos fallos, principalmente en sentencia C-301 de 1.993, al encontrarlo conforme con los mandatos Superiores y analizar los supuestos fácticos que esta acción en el marco de la Carta Política y el desarrollo que dicha norma procesal contiene, esto es, lo relacionado con la captura ilegal o prolongación ilegal de la privación de libertad, enfática fue en clarificar cómo si frente a estas situaciones media un acto procesal expedido por la autoridad judicial que conoce de la actuación, es decir, si la restricción de la libertad obedece a una determinación legalmente adoptada, la oposición a ella únicamente es viable mediante el empleo de aquellos instrumentos con los que el ordenamiento procesal ha dotado a los sujetos pasivos de la acción penal para ese fin, de donde, la inviolabilidad de la libertad al interior de un proceso penal, debe propugnarse a través de los medios defensivos ordinarios que el propio sistema procesal ha previsto, siendo, por tanto, éste el sentido bajo el cual debe entenderse la regulación contenida en el referido artículo 430, quedando, de suyo, excluida dentro del marco constitucional y legal hipótesis como la de la denominada libertad automática por vencimiento de términos para calificar el mérito de las pruebas, pues es uno de los casos en que el poder decisorio para su concesión le compete exclusivamente a la autoridad judicial de conocimiento, como igualmente lo especificó la misma Corte al analizar en forma detenida las causales de libertad contempladas por el artículo 415 del Decreto 2.700 de 1.991, bajo el expreso señalamiento de que su viabilidad implica que deba elevarse petición directamente ante el funcionario correspondiente, contando además con los recursos de reposición y apelación para eventualmente oponerse a decisiones desfavorables, quedando excluido, entonces, el ejercicio de la acción de Habeas Corpus para estos fines. Así, en este mismo particular y respecto del precepto aplicado por el juez imputado, en la sentencia C-301 de 1.993 en cita, la Corte Constitucional puntualizó: "En realidad, -puntualizó la Corte Constitucional en dicho fallo y al referirse al precepto aplicado por el Juez procesado- la hipótesis ahora analizada coincide exactamente con el espacio de protección de la persona que la Constitución asigna al debido proceso. Ciertamente, la privación judicial de la libertad puede adolecer de vicios de forma y fondo o surgir éstos más tarde como consecuencia de su indebida prolongación. De no contemplar la ley remedios específicos que signifiquen la efectiva interdicción a la arbitrariedad judicial, proyectada en un campo tan sensible a la personalidad humana como es la libertad, se patentizaría una abierta violación al debido proceso, garantía que debe presidir todas las fases e incidencias de la investigación y juzgamiento de los hechos punibles. A este respecto la Corte reitera que el C. de P. P. abunda en instrumentos de revisión y control de las providencias judiciales limitativas de la libertad. La acción de Habeas Corpus persigue la intervención del Juez con miras a que examine las circunstancias alegadas por quien se considera ilegalmente privado de la libertad. En este caso, la intervención del Juez se da desde un comienzo y el derecho constitucional a un debido proceso garantiza a la persona involucrada en una actuación judicial contra las arbitrariedades que puedan cometerse en su contra y que afecten particularmente su libertad. La persona sujeta a un proceso judicial tiene a su disposición los recursos legales para someter los actos judiciales limitativos de su

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libertad a la revisión de las instancias judiciales superiores, con lo cual se asegura cabalmente su defensa y la imparcialidad de la justicia". ..." El Habeas Corpus no admite controvertir los motivos que una autoridad competente ha considerado para decretar la privación de la libertad de una persona, pues en forma exclusiva debe observar el cumplimiento de las formalidades legales exigidas para adoptar esa determinación, máxime cuando a través de esta especial y excepcional acción no se está patrocinando otra instancia jurisdiccional que posibilite entrar a confrontar el contenido de la decisión que restringe la libertad ( C. S. J., Sala Penal. Autos del 19 de junio de 1.985, 12 de mayo de 1.988, 19 de noviembre de 1.991 y Sentencia del 3 de julio de 1.992), debiendo tenerse claro, que cuando en el último aparte transcrito, la Corte alude a la pertinencia del Habeas Corpus por actuaciones de hecho, comprende en la consolidada doctrina en esta materia decantada sobre las vías de hecho, a aquellas decisiones carentes en forma absoluta de cualquier fundamento válido, supuestos que en efecto también admiten los doctrinantes nacionales citados por la defensa, pero frente a situaciones en las que por razón de decisiones que conllevan inexorablemente a la libertad del imputado, ésta no se produce frente a actos judiciales carentes de respaldo legal, como sucede cuando se ha cancelado una caución impuesta como medida de aseguramiento y no se concede de inmediato la liberación, o cuando sobreviene una nulidad que impone la libertad inmediata, o, en fin, cuando cumplida la sanción penal tampoco cesa la prisión ipso facto del preso, etc. Estas hipótesis, en todo caso, no conducen bajo ninguna circunstancia, desde luego, a considerar que el Juez de Habeas Corpus pueda entrar a oponerse a aquellas determinaciones que con el lleno de los requisitos legales, conllevan la restricción a la libertad de quien está sometido a una investigación penal. Por ello, la misma Corte Constitucional al inicio de la decisión en cita, definió que cuando la acción de Habeas Corpus es improcedente, restaría acudir a la tutela, al precisar: "Es evidente que la definición de Habeas Corpus incorporada en la norma acusada (artículo 2º de la Ley 15 de 1.992, modificatorio del 430 del C. de P. P.) tan solo abarca la hipótesis corriente de la captura ilegal y la de su indebida prolongación. El Habeas Corpus, como garantía de la inviolabilidad de la libertad, tiene necesariamente una extensión proporcional a los agravios y ataques que ella sufra. No es una acción menguada sino la garantía suficiente que, cuando se puede invocar y la petición es procedente, posee la virtud de restituir la libertad vulnerada. Entre las acciones que la Constitución ha instituido para reaccionar contra la violación de los derechos fundamentales, todos ellos expresión de la libertad, la acción del Habeas Corpus tiene precedencia. En efecto, la acción de tutela, eficaz instrumento de defensa de los derechos, sólo procede cuando para proteger el derecho no pueda impetrarse la acción de Habeas Corpus (D. 2591, art. 6-2), siempre y cuando, -como lo precisó posteriormente- se tenga en cuenta "que si median maniobras dilatorias con fundamento en las cuales el funcionario judicial de conocimiento deniega la libertad provisional deprecada con base en el vencimiento de términos, este hecho excluye de suyo siquiera la posibilidad de acudir a la tutela, dado que las decisiones que adversamente se adoptan en condiciones semejantes no pueden en modo alguno calificarse de arbitrarias" (T-659/98). 2. El delito de prevaricato se configura en su objetiva entidad típica, con el proferimiento de una decisión manifiestamente opuesta a los mandatos de la ley, siendo el objeto de su jurídica protección la probidad que en desarrollo de esta delicada actividad de servicio público se ha encomendado, entre otros funcionarios, en este caso, a los dispensadores de justicia, y que se concreta en el acto a través del cual se adopta la determinación contraria a la ley. ... El delito de prevaricato objeto de la imputación, sólo admite la modalidad dolosa, que se concreta en la conciencia de proferir una decisión contraria al contenido de la ley, sin que exija para su demostración que medie amistad o animadversión hacia alguno de los sujetos procesales y tampoco un interés específico de su emisión en abierta rebeldía con el texto legal. 3. Cuando se acude a la jurisprudencia como fuente formal auxiliar del derecho, dicho apoyo no puede soportarse en una fragmentaria cita del antecedente interpretativo de la ley o en nociones pretextadas de tal doctrina que no conduzcan a sustentar una tesis jurídica que ha sido predicada en un caso sustancialmente disímil, pues un método semejante no sólo logra extraer de su verdadero contexto el pensamiento implícito y a veces muy explícito de la teoría que suele acompañar a las decisiones judiciales, sino que sirve generalmente para aducirla en respaldo de posturas absolutamente contrarias

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al significado y sentido de las premisas que les han antecedido para exponerla. Se repudia por eso la simple mención o cita de extractos caprichosos e interesados del pensamiento que confluye en la jurisprudencia, pues detrás de un método así concebido, lejos del ánimo de acertar se hace elocuente en la mayoría de los casos el de distanciarse el intérprete del real sentido de la ley. 4. En el análisis que más allá de un automático proceso de razonamientos mediatos que procuran discernir a través de un ejercicio descendente de valoración para en cada caso concreto poder determinar "seria, fundada y motivadamente" que el condenado "no colocará (sic) en peligro a la comunidad", haciéndose acreedor a la prisión domiciliaria, la Sala ha procurado fijar su criterio a partir de retomar las funciones que a la pena ha señalado el legislador en el artículo 4º de la Ley 599 de 2.000, en tanto determinó como tales las de "prevención general, retribución justa y prevención especial". Los presupuestos inherentes a esta disposición, aglutinan en términos generales las tres diversas teorías penales - absolutas, relativas y de la unión -, que en torno al fin de la pena se han logrado consolidar en tres marcadas tendencias, necesariamente integradoras de la finalidad que en últimas se ha atribuido al propio derecho penal, dado que su dinámica misma conduce inexorablemente a encontrar una explicación justificadora a través de los resultados que se concretan en las funciones que le son anejas a la pena. Comenzando por la función de retribución justa, esta tiene en su origen, como bien sabe, la expiación del hecho contrario a la ley por parte de su autor y en la impresión psicológico-social que la pena pueda producir y obedece en general al rigor propio de tener que soportar las consecuencias derivadas del ataque al derecho ajeno cometido, a la manera de una proporcional compensación por el grado de culpabilidad. La denominada prevención especial -reinserción social o resocialización-, procura disuadir al autor del hecho de cometer nuevas conductas punibles, actuando directamente sobre la persona, pero bajo una evidente finalidad de reintegrar al individuo a la sociedad. Por último, la prevención general produce sus efectos sobre la comunidad jurídica, en tanto la influencia decisiva de la pena debe observarse en el conglomerado mediante la amenaza de su imposición y ejecución, en lo que hoy suele identificarse como el aspecto positivo de su manifestación al pretender la conservación y el refuerzo de la confianza en la firmeza y poder de materialización del ordenamiento jurídico. Bajo este marco, son bastante conocidas las críticas que históricamente han merecido cada una de las diversas teorías, como que la retribución por sí misma resulta inadecuada en la consideración del sujeto o frente a la sociedad y en relación con su conducta futura, o a la prevención especial por no ofrecer un parámetro útil para la imposición de la sanción penal, toda vez que lo sería en tanto se obtiene su plena aptitud para ser reinsertado socialmente, pero también a la prevención general tomada en términos absolutos, por cuanto se encuentra en el mismo plano de deficiencia a la hora de fijar criterios delimitadores en el término que debe durar la pena, e igualmente, por cuanto la simple amenaza estatal tampoco ofrece un criterio eficaz a los fines que, por lo menos en un Estado social de derecho, debería tener la pena. Por eso, atendiendo a tales deficiencias que se han hecho notar insistentemente en el derecho comparado, nuestro Código actual no se matricula predominantemente en ninguna de las tendencias y por el contrario, toma los enunciados primarios de cada una de las teorías, sin desechar la retribución, pero tampoco la prevención especial y general, que se han destacado como propias de la pena y que, en consecuencia, deben inexorablemente complementarse para realizar el sentido y fin mismo del derecho penal. Al juez, por tanto, no le es dable pretextar anticipadamente la prevención general, la especial o la retribución, en forma absoluta, imperioso resulta hacer un ejercicio que le permita en cada caso observar la concurrencia equilibrada de cada una de las funciones que debe cumplir la pena, mas aún cuando a partir de la Ley 599 se incluyó dentro de éstas la "protección al condenado", advirtiendo que la prevención especial y la reinserción social, como expresión de aquélla, operan en el momento de la ejecución de la pena. En cada caso concreto, deben conciliarse las diversas funciones que en principio pudieran aparecer como opuestas, antagónicas o excluyentes, pues pretender hacer prevalecer el sentido que con la consagración de todas ellas se busca, a través de la

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escogencia de sólo una sin atención de las demás, no consultaría la integralidad de la función punitiva. Ello implica, entonces, que cuando las particulares condiciones de un condenado lo hagan aconsejable, atendiendo a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, propios de las sanciones penales en el nuevo ordenamiento según su artículo 3º, se deba priorizar alguna de las funciones de la pena, sin desdeñar las demás, haciendo no sólo coherente el sistema, sino permitiendo que el mismo descienda desde una teorética abstracta para adquirir la dinámica que lo haga práctico, funcional y confiable para los asociados y el Juez, en la medida en que dichos principios deben operar como delimitadores, pudiendo ser entendido que el principio de necesidad se desarrolla en el marco de la prevención, comprendiéndose ésta tanto la general como la especial. ... Debe enfatizarse en que la prisión domiciliaria que como sustituta de la prisión carcelaria ha previsto la Ley 599 de 2.000, es ante todo prisión, es decir, que no se trata de un subrogado penal (libertad condicional o suspensión condicional), ni es un beneficio, ni puede entenderse como una condición de semiliberación graciosa, así como tampoco implica la suspensión de la pena o de la sentencia, conlleva la temporal restricción del derecho a la libertad, que si bien tiene en su origen un raigambre eminentemente retribucionista, en algunos eventos no escapa hoy por hoy en sus efectos prácticos a consolidar funciones de prevención especial, con posibilidad de reinserción social, pero también de prevención general, por cuanto el encierro que en el lugar de su domicilio debe purgar el condenado, se ve reflejado en la influencia de intimidación al colectivo, pues así como no se pone en discusión que la conducta delictiva ha merecido una justa sanción, fortaleciéndose el ordenamiento jurídico, se tiene también la certeza de que a través de una adecuada cotejación de los diversos propósitos propios del sistema y de la pena, se ha priorizado aquella función que dadas las excepcionalísimas circunstancias del caso y que el sujeto agente ofrecía, debía prevalecer, sin que ello signifique en ningún momento sacrificar la universalidad de valoración que el fin del inevitable efecto punitivo lleva consigo en las diversas manifestaciones que teóricamente le corresponden. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Sentencia Segunda Instancia FECHA DECISION condena

: 25/06/2002 : Revoca, condena, condena a perdida de cargo, no en

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: : : : :

Aclaración de voto para

perj., sustituye..... : Tribunal Superior del Distrito Judicial Medellín DUQUE GOMEZ, JAVIER DARIO Prevaricato por acción 16627 Si

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON – Disponible consulta

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****************************

CAMBIO DE RADICACION-Prueba/ CAMBIO DE RADICACION-Domicilio del procesado 1. El cambio de radicación de un proceso penal, como excepción a las reglas de competencia por el factor territorial, procede cuando las causas de las referidas perturbaciones se encuentren demostradas, mediante prueba eficaz, de modo que en el ánimo del juzgador se genere la certeza de que sólo es posible que se ofrezca una

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justicia pronta, cumplida, imparcial y libre, con la orden de asignar su conocimiento a despacho distinto, que pese a carecer de competencia por el factor territorial, la adquiere por las razones superiores y excepcionales a las que se ha hecho referencia. De lo anotado y de conformidad con el artículo 87 del Código de Procedimiento Penal, el interesado debe acompañar a la solicitud las pruebas en que se funda, con el fin de demostrar a cabalidad las circunstancias argüidas como fundamento del cambio de radicación. Por su connotación ellas deben ser objetivas, perceptibles y demostrables. Es imprescindible, entonces, que obre dentro del trámite incidental debidamente demostrada la ocurrencia de todas o al menos una de las situaciones previstas por el artículo 85 del Código de Procedimiento Penal, que impidan adelantar el proceso con la debida imparcialidad e independencia de la administración de justicia, la plenitud de las garantías procesales o con las mínimas condiciones de seguridad que protejan la vida o la integridad personal del sindicado comprendidas las que amparan también su defensor como aspecto importante de tales garantías. 2. El domicilio del procesado sea en ciudad distinta a aquella donde debe adelantar el juicio no es motivo suficiente para variar el sitio donde por ministerio de la ley, se ha de adelantar el juzgamiento. MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Cambio de Radicación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 25/06/2002 : No accede al cambio solicitado : Juzgado 2 Promiscuo Municipal : Yopal : ZARATE VARGAS, KIRT RICHARD : Lesiones personales culposas : 19591 : Si

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**************************** CAMBIO DE RADICACION-Prueba/ CAMBIO DE RADICACION-Seguridad e integridad personal del sindicado/ CAMBIO DE RADICACION-Finalidad 1. El artículo 87 ibidem exige una solicitud motivada y acompañada de las pruebas pertinentes, de modo que no estando previsto periodo probatorio, es el solicitante quien debe demostrar que son ciertas y fundadas las razones que sirven de sustento a su petición. 2. Coinciden los solicitantes en señalar que el aniquilamiento de los compañeros de la procesada es prueba fehaciente del riesgo que para ella representa su permanencia en la Cárcel del Circuito Judicial de Yopal y del proceso en esa sede, pero olvidan que ninguno de los hechos referidos sucedió durante el tiempo de reclusión, pues en los precisos términos de la defensora, parcialmente corroborados por el otro libelista, la preocupación "nace de la muerte violenta de sus dos compañeros de infortunio, quienes, en mala hora, alcanzaron su libertad y obtenida ésta encontraron la muerte", lo que indica que la detención se constituyó más bien en medio efectivo de protección de la integridad de los procesados. Resultando infundados los argumentos de los libelistas, no hay razón para acceder al mecanismo extremo del cambio de radicación, siendo necesario únicamente que el juez disponga y las autoridades carcelarias adopten las medidas de seguridad necesarias para garantizar la integridad de la acusada, mientras culmina la audiencia pública, correspondiéndole al INPEC definir después lo relacionado con un eventual traslado. 3. No sobra recordar que la Corte en oportunidad anterior preciso que "por constituir una medida de carácter excepcional y residual, por virtud de la cual con la finalidad señalada se alteran las reglas generales de competencia por el factor territorial, su procedencia queda ligada a la demostración de que en el lugar donde se adelanta el proceso existen factores "que puedan afectar el orden público, la imparcialidad o la

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independencia de la administración de justicia, las garantías procesales, la publicidad del juzgamiento, la seguridad del sindicado o su integridad personal", eventos estos taxativamente señalados en el artículo 83 del citado estatuto adjetivo" (auto de mayo 17 de 2001, rad. 18.157, M. P. Fernando Arboleda Ripoll, obviamente referido a la legislación precedente). MAGISTRADO PONENTE:

DR. NILSON E. PINILLA PINILLA

Cambio de Radicación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 25/06/2002 : No accede al Cambio solicitado : Juzgado P.C. : Yopal : RAMIREZ GUERRERO, ROSA HELENA : Rebelión : 19555 : Si

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**************************** SANA CRITICA/ ERROR DE DERECHO-Falso juicio de legalidad, falso juicio de convicción/ IN DUBIO PRO REO/ FALSO JUICIO DE IDENTIDAD/ RIÑAConcepto/ LEGITIMA DEFENSA-Riña/ LEGITIMA DEFENSA-Concepto/ IRA E INTENSO DOLOR 1. En el desarrollo de la censura surge clara la confusión de conceptos en que incurre el casacionista entre error de hecho por falso raciocinio derivado de la transgresión de los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia, o los dictados de experiencia en los cuales se fundamenta la sana crítica como método de apreciación probatoria, con los errores de derecho relativos a la validez, el mérito o la eficacia de los medios de convicción, donde lo que se transgrede no es la persuasión racional sino la norma que establece los presupuestos para la aducción del medio (falso juicio de legalidad), al atribuirle mérito a una prueba que los contraría en su recaudo, o cuando se desconoce el valor prefijado a la prueba en la ley o la eficacia que ésta le asigna (falso juicio de convicción). Deja de considerar el censor que cada una de las especies de error de hecho o de derecho en la apreciación probatoria, corresponden a una secuencia de carácter lógico y progresivo así se concreten en el acto históricamente unitario que es el fallo judicial de segunda instancia, pues una cosa es el cumplimiento de las formalidades legales para la aducción del medio, otra su contemplación material donde debe existir correspondencia entre el objeto (la prueba) y la fijación del contenido material que de él se haga; otra el mérito que acorde con la lógica, la ciencia o la experiencia ha de corresponderle, y otra bien distinta el valor o eficacia que la ley preestablezca a determinados medios. 2. Situado el cargo en punto del error de hecho por falso juicio de identidad, por deformación de la prueba testimonial, al amparo de la causal primera de casación, cuerpo segundo, para denunciar aplicación indebida de las disposiciones sustanciales que definen el delito de homicidio y falta de aplicación de aquellas que establecen la justificante de la legítima defensa, sin perjuicio de las aclaraciones que más adelante se harán sobre el falso juicio de identidad, lo primero es observar que el ataque como tal se ofrece fáctica y jurídicamente completo. En efecto, acorde con el entendimiento de la jurisprudencia para la época de presentación de la demanda sobre el falso juicio de identidad por vía indirecta, el casacionista trae a colación la expresión concreta de la prueba, la coteja con lo declarado en el fallo respecto de ella, establece la trascendencia del error -en cuanto a partir de la prueba recaudada el juzgador infirió la existencia de riña como elemento que descarta la legítima defensa-, y señala adecuadamente las normas de derecho sustancial que se estiman conculcadas a consecuencia de la falta de aplicación de la disposición que establece la justificante y la consecuente aplicación indebida del tipo de homicidio.

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3. La Corte tiene establecido que "el fenómeno de la riña implica la existencia de un combate en el cual los contendientes, situados al margen de la ley, buscan causarse daño a través de mutuas agresiones físicas. No alcanza a configurarse, por lo tanto, a partir de simples ofensas verbales, sino que se requiere la existencia de un verdadero enfrentamiento físico entre los opositores" (Sent. Cas. dic. 16/99. M.P. Mejía Escobar. Rad. 11.099). Esto no significa, desde luego, afirmar que en la comisión de los delitos de homicidio y lesiones personales no haya agresión, pues de otra manera no podría entenderse la forma en que se produce la afectación al bien jurídico de la vida o la integridad personal. Lo que en realidad diferencia la riña de la legítima defensa, no es la existencia de actividad agresiva recíproca, ya que, es de obviedad entender, ésta se da en ambas situaciones, sino además la subjetividad con que actúan los intervinientes en el hecho, que en un caso, el de la riña, corresponde a la mutua voluntariedad de los contendientes de causarse daño, y en el otro, el de la legítima defensa, obedece a la necesidad individual de defenderse de una agresión ajena, injusta, actual o inminente, es decir, no propiciada voluntariamente. De ahí que la Corte de antiguo tenga establecida dicha diferenciación precisamente en el pronunciamiento que la delegada evoca en su concepto, la cual se conserva vigente a pesar de la realidad jurídica actual: "...es obvio que una cosa es aceptar una pelea o buscar la ocasión de que se desarrolle y otra muy distinta estar apercibido para el caso en que la agresión se presente. Con lo primero pierde la defensa una característica esencial para su legitimidad, como es la inminencia o lo inevitable del ataque; pero ningún precepto de moral o de derecho prohibe estar listo para la propia tutela, es más, elemental prudencia aconseja a quien teme peligros, precaverse a tiempo y eficazmente contra ellos. "…La riña es un combate entre dos personas, un cambio recíproco de golpes efectuado con el propósito de causarse daño, de suerte que, como dice el Ministerio Público, ni hay riña sin intención de pelear, ni en esa pelea puede excluirse el propósito o intención dolosa de causar daño al contrincante. "En cambio, la legítima defensa, aunque implica también pelea, combate, uno de los contrincantes lucha por su derecho únicamente, cumple con un deber, obra de acuerdo con la ley al defender las condiciones esenciales de su existencia personal y, las de la sociedad a que pertenece" (Sentencia de casación de junio 11 de 1946. M. P. Dr. AGUSTIN GOMEZ PRADA) 4. La legítima defensa es el derecho que la ley confiere de obrar en orden a proteger un bien jurídicamente tutelado, propio o ajeno, ante el riesgo en que ha sido puesto por causa de una agresión antijurídica, actual o inminente, de otro, no conjurable racionalmente por vía distinta, siempre que el medio empleado sea proporcional a la agresión. Requiere, por tanto, para su configuración, que en el proceso se encuentre acreditado la concurrencia de los siguientes elementos: a). Que haya una agresión ilegítima, es decir, una acción antijurídica e intencional, de puesta en peligro de algún bien jurídico individual (patrimonio económico, vida, integridad física, libertad personal). b). Que sea actual o inminente. Es decir, que el ataque al bien jurídico se haya iniciado o inequívocamente vaya a comenzar y que aún haya posibilidad de protegerlo. c). Que la defensa resulte necesaria para impedir que el ataque injusto se materialice. d) Que la entidad de la defensa, sea proporcionada, tanto en especie de bienes y medios, como en medida, a la de la agresión. e) Que la agresión no haya sido intencional y suficientemente provocada. Es decir que de darse la provocación, ésta no constituya una verdadera agresión ilegítima que justifique la reacción defensiva del provocado. 5. Debe la Corte desechar igualmente la ira o intenso dolor causado por comportamiento ajeno grave e injusto, porque, como lo tiene acordado la jurisprudencia, incluso desde el pronunciamiento mencionado por la Delegada y que aquí se cita, en la legítima defensa se repele una agresión injusta, actual o inminente, al paso que la provocación que genera la ira tiene que estar ya consumada. MAGISTRADO PONENTE:

DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL

Sentencia Casación FECHA DECISION de

: 26/06/2002 : Casa parcialmente, confirma sentencia absolutoria

PROCEDENCIA

primera instancia : Tribunal Superior del Distrito Judicial

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CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: : : : :

Véase también en Internet :

Bucaramanga TORRES ZARATE, ANTONIO Homicidio 11679 Si

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**************************** ACTA DE LEVANTAMIENTO DEL CADAVER-Constancias/ TESTIMONIO Confunde el actor aquellos requisitos inherentes a un acta como la de levantamiento del cadáver que la autoridad consigna documentalmente en ejercicio de sus funciones y que resulta indemne, como el propio censor culmina reconociéndolo, con aquellas constancias que en desarrollo de la misma le es dable dejar en orden a explicar fundadamente las circunstancias antecedentes que han determinado los hechos que ya son parte del conocimiento oficioso por el Estado a través suyo atestadas por el funcionario en el acta de inspección judicial, lo cual de suyo no participa de la naturaleza del documento público con las consecuencias probatorias que le son inherentes como lo afirma el Delegado. Es, consecuencialmente infundado el reproche, en la medida en que pretende la ilegalidad parcial del acta de levantamiento del cadáver sobre un argumento desconocedor de la esencia misma de dicho documento, como de las constancias que el Comisario que la efectuó dejara en relación con la persona a quien dos de sus propias víctimas reconocieran por su nombre en la narración que de los hechos le hicieron a esa autoridad, en el errado entendido que la anotación dejada a este respecto configura la recepción de testimonios que han debido entonces practicarse con el lleno de las formalidades de ley, cuando además de no ostentar dicho carácter en relación con los deponentes, no fueron valorados en la sentencia como prueba testimonial, sino indiciaria. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 26/06/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : ARELLANO SANCHEZ, JOSE ALONSO : Tentativa de homicidio, Hurto calificado y agravado : 10916 : Si

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**************************** RESOLUCION DE ACUSACION-Falta de motivación y falsa motivación probatoria/ ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Técnica en casación/ SENTENCIA-Motivación/ INVESTIGACION INTEGRAL-Técnica para alegar su vulneración/ DICTAMEN PERICIAL-Valoración/ DICTAMEN PERICIAL-Traslado 1. La proposición simultánea de la invalidación de la actuación (causal tercera) con la recriminación del criterio de los juzgadores de instancia en cuanto a la valoración de la prueba, al señalarse que la falsa motivación se originó en las consideraciones sustentadas en el texto de un deponente menor de edad y mentiroso (causal primera), deja entrever la confusión que el censor tiene en cuanto a la naturaleza y alcances de lo que constituye la falsa motivación y la falta de motivación, aspectos que la Sala* ha precisado en los siguientes términos: "El casacionista incurre en una confusión de índole conceptual al equiparar, equivocadamente, las nociones de falta de motivación, y falsa motivación probatoria, y considerar que en nuestro medio ambos vicios son atacables en casación por la vía de la

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causal tercera. La falta de motivación se presenta cuando el juzgador no fundamenta la decisión, o lo hace de manera deficiente o contradictoria. La falsa motivación probatoria surge, en cambio, cuando la fundamentación existe, es decir cuando la decisión se encuentra formalmente motivada, y es inteligible, pero equivocada debido a errores en la apreciación de las pruebas. "En el primer caso, se está en presencia de un error in procedendo, que debe ser planteado dentro del ámbito de la causal tercera. En el segundo, de uno in iudicando, que solo puede ser propuesto dentro del marco de la primera, cuerpo segundo. Lo que ocurre es que en algunas legislaciones los errores de apreciación probatoria no son atacables en casación, como sí lo permite el régimen casacional nuestro (artículos 220, numeral 1º, inciso segundo del Decreto 2700 de 1991, y 207.1 del nuevo estatuto), y entonces se acude, cuando ellos se presentan, al expediente de la nulidad, en procura de buscar su enmienda, situación que determinó, al parecer, la confusión del casacionista. "En nuestro sistema, siempre que el juzgador incurra en errores de apreciación probatoria, porque, por ejemplo, deja de considerar pruebas que obran en el proceso, o supone existentes medios que no hacen parte del mismo, o distorsiona su contenido fáctico, o valora erróneamente su mérito probatorio, o cree equivocadamente en la legalidad o ilegalidad de la prueba, o en su eficacia demostrativa, se estará en presencia de un error in iudicando, que debe ser atacado en casación por la vía de la causal primera, cuerpo segundo, con indicación del error cometido, y demostración de su trascendencia". 2. Cuando se objeta la calificación del delito en la resolución acusatoria por error judicial en la selección de la especie delictiva y no el género delictivo, el reclamo casacional debe formularse a través de la causal 1ª del artículo 220 del C. de P.P. vigente a ese momento, no de la 3ª , porque tanto la calificación cuestionada como la que se pretende, hacen relación a delitos que vulneran un mismo bien jurídico, y por ende, la enmienda del eventual error no requiere anular la actuación, sino adecuarla al tipo penal correcto. La censura que es materia de examen propugna por la anulación de la resolución calificatoria que imputó a los procesados el delito de homicidio doloso conforme a los artículos 323 y 324-7 del C. P., para que en una nueva calificación se les impute el tipo penal de homicidio culposo, previsto en el artículo 329 id., hallándose ambas conductas contempladas en el Capítulo I del Título XIII del C.P. (decreto 100 de 1980, modificado por la ley 40 de 1993). Tratándose de especies delictivas incorporadas al mismo Capítulo y Título del C.P., tal como ha quedado expuesto, la censura no tenía lugar como nulidad al abrigo de la causal 3ª de casación, sino de la 1ª , como violación directa de la ley sustancial por ser una errada selección normativa; y al haber sido propuesta con apoyo en aquella, el casacionista incurrió en falta de técnica casacional. 3. El artículo 180 del Código de Procedimiento Penal al ocuparse de la redacción de la sentencia como pronunciamiento destinado a definir de fondo la causa exige una motivación, esto es, el señalamiento de las fuentes y del raciocinio que le permiten llegar a las conclusiones que adopta en el fallo, para salvaguardar de esta manera las garantías a los sujetos procesales a fin de que puedan contar con la posibilidad de conocer y cuestionar su contenido mediante los recursos pertinentes. Tales defectos se pueden presentar por motivación incompleta, ambigua, equívoca, ambivalente o contradictoria. 4. Los cuestionamientos que en este cargo hace el recurrente corresponden al desconocimiento del principio de investigación integral por omisión probatoria, formulación que implicaba para el censor abordar con la técnica debida la identificación de las pruebas no evacuadas, señalar racionalmente su contenido y pertinencia, haciendo la confrontación con la totalidad de la recaudada para precisar su trascendencia, en este caso y de manera específica, por así haberse pregonado en el cargo, determinar si conducían a la absolución de los procesados. Además, como lo tiene establecido la jurisprudencia, el recurrente debía comprobar la pertinencia o conducencia de la prueba. ... La omisión de pruebas conducentes y pertinentes, o la negación de las solicitadas por los sujetos procesales, no necesariamente conducen a la violación del principio de investigación integral. Para que así lo sean, aquéllas situaciones han de provenir de

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actuaciones de los funcionarios judiciales que constituyan arbitrariamente una omisión o un obstáculo para ejercer el derecho de defensa. Este proceder corresponde a un desacato al deber impuesto a los servidores de la justicia en el inciso final del artículo 250 de la C.N. y a la norma rectora de la ley procesal penal actual prevista en el artículo 20, la que en la legislación derogada correspondía al artículo 333. 5. Lo único que evidencia el cargo es el propósito del censor de cuestionar el contenido de la pericia y la apreciación que de la misma hizo el juzgador, bajo un fundamento que desconoce la imputabilidad o inimputabilidad como concepto jurídico y por lo tanto es al juzgador y no al perito, como lo entiende el actor, al que le corresponde determinarlo. 6. La omisión del traslado de la prueba pericial no constituye un vicio que afecte la validez del proceso, así lo ha reiterado la Sala**, por ejemplo en la sentencia de casación de fecha del 17 de marzo de 1999, dijo: "...el no surtirse el traslado de un dictamen a las partes, a lo sumo podría aceptarse como una irregularidad en todo caso intrascendente y por ende sin ninguna posibilidad de afectar los derechos del procesado o las reglas del procedimiento, salvo que se lograse demostrar que no se contó con oportunidad alguna para conocerlo y por ende para controvertirlo, pues contándose con la posibilidad de objetarlo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 270 del C. de. P. P. "hasta antes de que finalice la audiencia pública", guardar silencio en torno al contenido del mismo, es mostrar entera conformidad con el resultado que la comprobación científica ha arrojado, todo lo cual hace nugatorio el reparo sobre el particular expuesto" ________________________ * C.S.J. Set. Cas. Aprobado con acta No.26, del 28 de febrero de 2002, Mag. Pon. Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL. ** C.S.J., M.P. Dr. Carlos A. Gálvez Argote, radicación número 12.682. MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 26/06/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cundinamarca : REYES FERNANDEZ, PALBLO EMILIO : REYES FERNANDEZ, ALFONSO : Homicidio agravado : 12058 : Si

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**************************** DEFENSA TECNICA-Indagatoria-Ciudadano honorable/ HURTO CALIFICADOCon violencia sobre las personas o las cosas/ SECUESTRO 1. El señor (...) fue escuchado en indagatoria el 28 de abril de 1995 y el 30 de mayo del mismo año se amplió su versión. Para esos momentos regía el artículo 148 del Código de Procedimiento Penal de 1991 (Decreto 2.700) que disponía que "De conformidad con lo dispuesto por el decreto 196 de 1971, el cargo de defensor para la indagatoria del imputado, cuando no hubiere abogado inscrito que lo asista en ella, podrá ser confiado a cualquier ciudadano honorable siempre que no sea servidor público". Esa disposición fue declarada contraria a la Carta por la Corte Constitucional, en sentencia del 8 de febrero de 1996 (C-049, M. P. Fabio Morón Díaz), fallo en el cual no se hizo salvedad alguna sobre sus posibles efectos retroactivos, de donde surge que ellos operaron hacia futuro, esto es, que para cuando se escuchó en descargos al acusado la norma procesal que habilitaba la asistencia técnica por parte de un ciudadano honorable tenía plena vigencia. ... En la indagatoria no se incurrió en la lesión pregonada, lo cual torna intrascendente, en aras de la pretendida nulidad, el que en la ampliación del 30 de mayo de 1995 otra vez se acudiera a una persona no técnica para la defensa oficiosa pues, a pesar de que ello

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tenía soporte en el artículo 148 procesal, lo cierto es que de resultar ilegítima esa designación, ello tornaría inexistente el acto, a voces del artículo 161 del estatuto procesal entonces vigente, pues se habría escuchado al procesado sin la asistencia e intervención de su defensor. 2. En el fondo del asunto tampoco asiste razón al demandante, pues si se demostró -y así lo admite- que los agresores subieron a la cabina del conductor, lo amenazaron con arma de fuego, lo hicieron bajar del carro y se lo llevaron con su mercancía, se concluye que acertaron los jueces de instancia, pues incontrastable resulta que con ese proceder se consumó el atentado contra el patrimonio económico, toda vez que el ofendido fue despojado de sus bienes, que pasaron a poder de los sindicados. Así, el hurto fue calificado con base en el numeral 1° del artículo 350 del Código Penal de 1980 (240-1 del actual), como que mediante el empleo de arma de fuego se ejerció violencia sobre la persona en aras de asegurar el producto de la infracción. En esas condiciones, ya consumado el hurto y asegurado por los agresores el beneficio que se propusieron, los actos que a partir de entonces se llevaron a cabo son separables de ese inicial comportamiento y se someten a las consecuencias de tipicidad que puedan estructurar de manera aislada. Y es claro, según lo acepta el acusado en sus descargos, que luego de que sus compañeros se llevaron el carro, se conminó al conductor a ingresar a un establecimiento y lo "acompañó y cuidó" para que no se fuera, lo cual aconteció hasta que la autoridad policiva, previamente alertada por el ayudante, frustró la continuidad de ese proceder. Si así se presentó la situación, no puede aceptarse la tesis defensiva de que esa privación de la libertad de locomoción se subsume en el delito contra el patrimonio económico por tratarse de la violencia necesaria para asegurar el objeto de la ilicitud. Y no es admisible la propuesta, por cuanto, reitera la Sala, al hacerse al camión y a la mercancía e irse con ella, los sujetos activos consumaron la finalidad inicial, ante lo cual la retención subsiguiente era superflua a ese propósito. Por manera que si, lograda la pretensión del hurto, se decidió privar de su libertad a la víctima, este proceder no se integra a aquél y de manera autónoma estructura el secuestro simple. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 26/06/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : VALENCIA JARAMILLO, LUIS FERNANDO : Secuestro simple : 12770 : Si

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**************************** JUSTICIA PENAL MILITAR/ CONSEJO INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA-Técnica

VERBAL

DE

GUERRA/

1. El consejo verbal de guerra se celebró con acatamiento al fallo proferido por la Corte Constitucional, el 29 de marzo de 1995, mediante el cual declaró inexequible la expresión "en servicio activo", contenida en el inciso 2° del artículo 656 del Decreto 2550 de 1988, vigente para la época, toda vez que la misma sentencia fijó los alcances de la decisión de inconstitucionalidad, por lo que la intervención de oficiales de la Policía Nacional en servicio activo en calidad de vocales, no constituyó ninguna irregularidad. Se dijo en dicho pronunciamiento: "Segundo: Esta sentencia tiene efectos hacia el futuro y sólo con respecto a los nuevos procesos que den lugar a consejos verbales de guerra y que se inicien a partir de la fecha de su ejecutoria".

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Aparece evidente que cuando la Corte Constitucional dictó dicho fallo, el presente proceso estaba en curso, por lo que el sorteo de los vocales realizado el 22 de marzo de 1995, con la lista de oficiales en servicio activo disponibles, se sujetó a la legalidad, sin que los efectos de la inexequibilidad lo cobijaran. 2. El reparo está correctamente formulado, pues no hay duda que si el reclamo se refiere a que no se hizo la imputación subjetiva o que fue tan deficiente que el procesado no supo de qué defenderse y sin que el yerro se pueda corregir dictando sentencia de sustitución, no se está en presencia de un vicio de inconsonancia, sino de uno de estructura que, a su vez, afecta el derecho de defensa. En otros términos, el juicio de consonancia implica comparar la imputación y el fallo, y si se concluye que se desconoció, el Tribunal de casación debe establecerla, ajustando la sentencia a la acusación, dictando fallo de sustitución. Pero si la imputación no se hizo, no hay qué armonizar, por lo que la única manera de remediar el vicio es anular lo actuado para que el cargo se atribuya correctamente. Así, si se imputa el punible de homicidio, pero no se dice ni se infiere de la imputación fáctica, cuál es la modalidad atribuida, si dolosa, culposa o preterintencional, esa deficiencia no se podría corregir casando el fallo y dictando el que se ajuste a la imputación efectuada, pues si ésta no se hizo, no hay una con la cual armonizar la sentencia.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 26/06/2002 : No casa : Tribunal Superior : Militar : VILLAMIL HERNANDEZ, RICARDO : Homicidio : 11334 : Si

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**************************** FISCAL-Sujeto procesal/ ALEGATO DE CONCLUSION/ JUSTICIA REGIONAL-No audiencia pública/ JUSTICIA REGIONAL-Alegatos previos a la sentencia/ AUDIENCIA PUBLICA/ FISCAL 1. Las actuaciones en que sea necesaria su participación, están reservadas a su razonable criterio, precisamente porque su condición de parte le otorga las mismas facultades de los demás sujetos procesales para esos efectos. Por eso si lo considera pertinente pide pruebas o se abstiene de hacerlo, pero no lo obliga y mucho menos condiciona la validez del proceso, el que no intervenga en su práctica. 2. Desde que se creó la justicia sin rostro, con la denominación de Jueces de orden público, las razones de política que criminal que obligaron a adoptar no solo una legislación especial, diferente a la ordinaria, para enfrentar una clase de criminalidad caracterizada por sus efectos devastadores no solo a nivel de la sociedad, sino del Estado y la administración de justicia, fue necesario que para ser consecuente con esos propósitos de rodear de garantías y seguridades a los jueces, funcionarios y empleados de esta rama del poder público, se fortalecieran los organismos de seguridad a fin de que pudieran cumplir con sus funciones de investigación y acusación, proteger a los testigos y a quienes colaboraban en esa tarea, diseñar un esquema diferente y severo justificado entonces por los denominados estado de sitio regulados en el artículo 121 de la Carta de 1.886. Por eso, tal y como lo afirmó enfáticamente la Corte Constitucional en la sentencia C093 de 1.993, mediante la cual se revisó la constitucionalidad de varias de las

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disposiciones que subsistieron al entrar en vigencia la Carta de 1.991, el análisis sobre la exequibilidad de tales normas se hacía teniendo en cuenta que la Asamblea Especial Legislativa adoptó como permanentes varias de esas preceptivas, tales como el Decreto 2.790 en cuyo artículo 100 disponía que "en las materias no reguladas en este decreto, se aplicarán las normas del Código Penal y las de Procedimiento Penal así como las que los adicionen o reformen" y precisó, que no obstante ello, no podía entenderse que el Decreto 2.700 las hubiera derogado, ya que, dado su carácter de especial la normatividad ordinaria solo entraría para suplir sus vacios, pues: "Esta interpretación coincide con la realizada por el legislador extraordinario mediante el Decreto 1156 de 1992, la que se invoca por el Gobierno Nacional para reiterar que el nuevo estatuto procesal penal no derogó las normas especiales, que en consecuencia siguen vigentes; aseveración que también encuentra sustento en el hecho de que la Comisión Especial Legislativa no improbó y, por el contrario, permitió la adopción de las normas especiales como legislación permanente y, al mismo tiempo, igual conducta adoptó en relación con el proyecto del nuevo Código de Procedimiento Penal. Cabe señalar que esta Corporación, en ejercicio de sus competencias de control de la Constitucionalidad de los decretos expedidos con base en las facultades que otorga el nuevo régimen de la Conmoción Interior (art.213 C.N.), expresó su jurisprudencia al respecto de la vigencia de las disposiciones especiales, que provienen del anterior ordenamiento constitucional, pues fueron expedidas a la luz del anterior régimen del Estado de Sitio y son convertidas posteriormente en legislación permanente por el Gobierno Nacional bajo las condiciones de la habilitación legislativa extraordinaria originada en la voluntad del Constituyente; en dicha oportunidad la Corte Constitucional señaló que esta normatividad tiene carácter especial por razón de la materia de que se ocupa y que no resulta derogada por la entrada en vigencia del Nuevo Código de Procedimiento Penal, conservando su vigor en cuanto no resulten contrarias a la Carta". En esa medida, se aclaró que el artículo 5º transitorio del Decreto 2.700 de 1.991 debía entenderse en el sentido de que la antigua jurisdicción de orden pública se integraba a la ordinaria "desde el mismo momento de su vigencia, siendo importante señalar a este respecto que la competencia de los ahora Fiscales Regionales y Tribunal Nacional no sufrió modificación alguna, como que continúan conociendo de los hechos punibles anteriormente atribuídos a la jurisdicción de Orden Público, de acuerdo con los decretos convertidos en la legislación permanente, sin que pueda entenderse que el artículo 5º transitorio se refiere exclusivamente a la competencia, por cuanto las normas especiales consagran, además, el procedimiento aplicable y lo relativo a la libertad, es decir, la mencionada disposición comprende tanto la competencia, como el procedimiento aplicable en las normas especiales" "De lo anotado en precedencia puede concluirse que los procesos asignados al conocimiento de Fiscales y Jueces Regionales y al Tribunal Nacional deberán regirse por los decretos especiales incorporados como legislación permanente de tal forma que la aplicación del Código Penal y de Procedimiento Penal se circunscribe a aquellas materias que no encuentren regulación en las normas especiales". "A la misma conclusión es posible arribar si se tiene en cuenta lo dispuesto en el artículo 2º del decreto 2700 de 1.991, conforme al cual los jueces regionales continuarán conociendo de los asuntos de su competencia durante diez (10) años a partir del primero (1º) de julio de mil novecientos noventa y dos (1.992); asuntos y procedimientos, se repite, contemplados en las normas especiales a las que se ha hecho referencia, las que mantienen su vigencia en razón de una norma posterior, como para el caso lo es el supracitado artículo 5º transitorio del nuevo Código de Procedimiento Penal". De la misma manera, en la sentencia C-150, también de 1.993, dejó en claro que siendo competencia del legislador determinar en qué hipótesis es procedente la audiencia pública y en cuales no, "la falta de audiencia pública en los procesos de competencia del Tribunal Nacional y de los Jueces Regionales, no desconoce el principio de igualdad ni las correspondientes normas constitucionales, ya que en todos los casos en que se presenten los delitos a que se hace referencia, dicha audiencia no podrá practicarse". 3. No existe dentro del plexo normativo aplicable a los entonces jueces sin rostro, una disposición siquiera parecida a las del Decreto 2.700 de 1.991 que haga viable colegir la intervención obligatoria del Fiscal en el traslado final para alegar previo a la sentencia, sino que además, de conformidad con lo dispuesto en preanotado artículo 46 del Decreto 2.700 de 1.990, la citación para sentencia, implicaba dejar el expediente "a disposición del acusado y su defensor, así como de la parte civil o de terceros

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incidentales si fuere el caso, en la secretaría por el término común de 8 días a fin de que presenten sus alegatos de conclusión", luego de lo cual el Juez contaba con 15 días para proferir fallo, pero si el defensor no cumplía dicha obligación, lo que le correspondía al funcionario era designar uno de oficio "a quien, una vez posesionado, se correrá traslado por el término previsto en el inciso anterior y dispondrá la expedición de copias y su remisión para que adelante, si fuere el caso por el competente la correspondiente investigación disciplinaria por falta al Estatuto Profesional del Abogado". Varias, son, entonces, las conclusiones obligadas que de allí se desprenden, las cuales, le restan por completo la razón al demandante, la primera es que por expreso mandato legal, dicho término se corría únicamente a favor de sujetos procesales como el sindicado, su defensor, la parte civil o terceros incidentales, sin perjuicio de que también por iniciativa propia lo hicieran el Ministeio Público y el Fiscal, pero se tornaba obligatorio para el abogado del acusado, tanto, que si no cumplía con esa carga procesal se imponía no solo su relevo, sino la repetición del trámite respecto de él. De ahí que, como lo sostuviera la Sala en decisión del 19 de diciembre de 2.001, con ponencia del Magistrado, doctor Jorge Enrique Córdoba Poveda, en esos casos el silencio de los demás sujetos procesales, y en particular el del Fiscal "no constituía irregularidad sustancial que socavara la estructura del diligenciamiento" (Rad. 16.051).

MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Sentencia Casación FECHA DECISION accesoria de

: 26/06/2002 : Desestima, casa parcial y of. respecto a pena interdicción : Tribunal Nacional : Bogotá D. C. : NAVARRO BEDOYA, BLADY ORLEY : Porte de armas de defensa personal, Secuestro

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS extorsivo PROCESO PUBLICADA

: 16649 : Si

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**************************** DEFENSA TECNICA-Indagatoria-Ciudadano honorable/ DEFENSA TECNICACarencia absoluta De acuerdo con el artículo 29 de la Constitución Política de 1991, el imputado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado convencional o de oficio, tanto durante la instrucción como en el juzgamiento. A partir de la vigencia del mencionado precepto (7 de julio de 1991), se hizo imperativa la defensa técnica e ininterrumpida, esto es, la que se encomienda durante todo el proceso a un profesional del derecho que se supone versado en materias jurídicas para enfrentar la imputación del Estado. Sin embargo, el inciso 1° del artículo 148 del Decreto 2700 de 1991, Código de Procedimiento Penal expedido con motivo de la vigencia de la nueva Constitución Política, preveía: "De conformidad a lo dispuesto por el Decreto 196 de 1971, el cargo de defensor para la indagatoria del imputado, cuando no hubiere abogado inscrito que lo asista en ella,

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podrá ser confiado a cualquier ciudadano honorable siempre que no sea servidor público". Esta disposición fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, según sentencia C-049 de 1996 (febrero 8), por cuanto se oponía a la letra y el espíritu del artículo 29 de la Carta Política. Antes del fallo de inconstitucionalidad, aunque existían inquietudes de aplicación por el indiscriminado texto de la disposición, la jurisprudencia de la Corte Suprema, por razones de vigencia material de las normas, estimó que en lugares donde realmente no era posible la presencia de un abogado inscrito, se justificaba la designación de una persona honorable para el solo acto de la indagatoria y siempre que los funcionarios judiciales acudieran prontamente a proveer de una defensa letrada con la cual debía seguirse el resto de la actuación. En este caso, es cierto que para la fecha en que se recibió la indagatoria del procesado (...) no se había declarado la inexequibilidad del precepto arriba citado, por lo que aún podía recurrirse en situaciones excepcionales a la designación de una persona no abogada para que asistiera al imputado en su indagatoria, bajo las condiciones especiales arriba resaltadas. Pero lo que de allí no puede admitirse es que en la ciudad de Neiva no se pudiera acudir a la asistencia de un abogado de oficio, y mucho menos que superada la diligencia de indagatoria -si era tal la urgencia para su recibo-, no se cumpliera con la designación de un profesional para proseguir la actuación, porque con esa omisión se privó al procesado, en parte importante de la etapa instructiva, de la imprescindible asistencia y asesoría del letrado para brindarle orientación y consejo, para complementar y controvertir la prueba, para ejercitar el derecho de impugnación, y en general, para conocer y acudir a las distintas opciones defensivas que hubieran implicado un tratamiento de favor.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Casación FECHA DECISION cancela

: 26/06/2002 : Si casa, decreta nulidad, decreta libertad incond., órdenes de captura : Tribunal Nacional : Bogotá D. C. : RODRIGUEZ GONZALEZ, JUAN CARLOS : Secuestro extorsivo : 13252 : Si

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

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**************************** SENTENCIA-Motivación/ SENTENCIA-Omisión de respuesta a los alegatos 1. La falta de motivación de la sentencia o su deficiente motivación, consiste en que el juzgador no menciona los fundamentos de orden probatorio o jurídico que respaldan su decisión o solamente se refiere a ellos de manera tangencial, por lo que resulta imposible entender el verdadero sentido de la decisión, desconociendo así la exigencia contenida en el artículo 180 - 4 del Código de Procedimiento Penal anterior (artículo 170 - 4 del actual) relativa a que la sentencia debe contener "el análisis de los alegatos y la valoración jurídica de las pruebas en que ha de fundarse la decisión". Evidentemente que esta clase de yerros vulnera el debido proceso y por lo tanto deben ser demandados en casación por la vía de la causal tercera, que al igual que las demás

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causales exige al demandante la debida demostración de su ocurrencia especificando la clase de nulidad que se pregona, con los fundamentos de su reproche y su incidencia en la decisión objeto de censura. Para esos efectos, es pertinente que el censor tenga en cuenta que en esta sede extraordinaria los fallos de primera y segunda instancia conforman una unidad jurídica inescindible en todo lo que no sea contrario. Es decir, que cualquiera sea el motivo escogido para acudir en casación, es necesario examinar ambas decisiones para no incurrir en imprecisiones en cuanto a los aspectos que se atribuyen como erróneos, ante la posibilidad de que el fallador de segunda instancia se limite a avalar los razonamientos contenidos en la decisión del a quo por que no considera necesario reiterarlos, ampliarlos o modificarlos. 2. Es cierto que la respuesta a las alegaciones de las partes, es condición indispensable de una debida motivación de la sentencia y su omisión, como lo ha dicho la Sala, podría configurar un motivo de nulidad, siempre que con ello resulten vulneradas las garantías fundamentales de los sujetos procesales. Tal requerimiento, sin embargo, no puede entenderse como omitido del contenido del fallo de segunda instancia, que conforma una unidad jurídica integral con el de primera, cuando en éste no se hace expresa referencia a cada una de las inquietudes planteadas por el sujeto apelante, y del contexto general del pronunciamiento se comprendan las razones por las cuales no tuvieron acogida. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD NO RECURRENTE NO RECURRENTE DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 26/06/2002 : No casa : Tribunal superior del distrito Judicial : Pereira : AGUDELO HENAO, EFRAIN : BEDOYA, AMADO DE JESUS : Hurto calificado y agravado, Favorecimiento : 15528 : Si

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**************************** CIERRE DE INVESTIGACION-Notificación/ NOTIFICACION PERSONAL/ NOTIFICACION-Comunicación por medio de telegrama/ TERMINOS/ ERROR DE HECHO-Falso juicio de identidad y falso raciocinio/ FALSO JUICIO DE IDENTIDAD/ FALSO RACIOCINIO/ SANA CRITICA 1. El artículo 438 del Código de Procedimiento Penal de 1991, establece que el auto que ordena el cierre de investigación debe notificarse personalmente. Pero esa norma ha de aplicarse en concordancia con el artículo 188 de la misma obra. En ella se dispone que las notificaciones al sindicado que se encuentre privado de su libertad y al Ministerio Público, se harán en forma personal. El impugnante, en su crítica plasmada en la demanda, eludió examinar el texto del artículo 188 del Código de Procedimiento Penal. Esta omisión lo condujo a pensar que su censura tenía fundamento. De la lectura del artículo 188 del Código de Procedimiento emerge, con toda claridad, que la notificación personal no rige para el sindicado que se halle en libertad ni para su defensor. 2. De acuerdo con el artículo 190 del mismo código, cuando a pesar de haberles enviado comunicación al defensor y al procesado que se halla en libertad no ha sido posible notificarles el cierre de investigación de manera personal, debe procederse a hacerla por estado. El casacionista discute la legalidad de esta clase de notificación cuando se da esa circunstancia. Este punto ya ha sido definido por la Corte. Al fijar el alcance del artículo

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188 del Código de Procedimiento Penal (modificado por la ley 81 de 1.993, artículo 25), precisó: "No obstante que de la lectura original del artículo 190 del Código de Procedimiento Penal podría inferirse que, en principio, todas las notificaciones tienen que hacerse de manera personal, la verdad es que esta interpretación no es exacta, pues de serlo, sobrarían las disposiciones del mismo estatuto que en relación concreta con algunas providencias (el auto que ordena el cierre de investigación -ley 81 de 1.993, artículo 56-, la resolución de acusación - artículo 59 ibídem-, el auto admisorio de las demandas de casación y revisión -artículo 245-, la admisión de la acusación por el senado -artículo 479-, por ejemplo) y también con referencia a algunos sujetos procesales (Código de Procedimiento Penal, artículo 188), ordena que la notificación tenga que ser, forzosamente, personal. Si la regla general fuera esta última, repítese, el legislador no hubiera estado reiterándola en algunos casos particulares, como ha quedado visto." "Partiendo de esta inicial premisa, hay que entender que el artículo 25 de la citada ley 81 se refiere exclusivamente a las providencias que por mandato legal expreso deben ser notificadas personalmente, y no a aquellas otras que por voluntad del legislador se notifican por estados o por edicto. Así se desprende con claridad de la primera parte de su texto: `Cuando no fuere posible la notificación personal…", pues éste presupone, necesariamente, que la ley ha ordenado que la notificación sea personal, y que no obstante ello no resulta posible hacer ese enteramiento personal. En estos casos y sólo en ellos, es cuando se impone realizar `la diligencia de citación mediante telegrama dirigido a la dirección que aparezca registrada en el expediente"." "La disposición en comento, tiene por finalidad impedir la no comparecencia de un sujeto procesal para que se le notifique personalmente lo que por ley debe comunicarse así, se paralice la actuación, como sucedía antes de que existieran estas normas. Ahora basta con que el sujeto procesal sea citado para la notificación personal y si no comparece, `se hará notificación por estado que se fijará tres días después" de la diligencia de citación, salvo que se trate de la notificación de la resolución de acusación que tiene previsto un régimen especial diferente (artículo 59 de la ley 81 de 1.993), o de la notificación al sindicado que se encuentre privado de su libertad o al Ministerio Público, eventos estos últimos expresamente exceptuados por la norma." ( Sentencia del 3 de diciembre de 2.001, radicado 10.322, M.P. Carlos Augusto Gálvez Argote). 3. Aún en el caso de que la secretaría común de la Fiscalía hubiera incurrido en una imprecisión en el señalamiento de los términos procesales, la Corte tiene establecido que la nulidad sólo es posible decretarla cuando hay omisión total y absoluta de ellos, caso en el cual sí se vulneran las bases del proceso y se recorta el derecho de defensa. En los restantes eventos, por cuanto los términos son legales y no secretariales, corresponde a la parte estar atenta a su cumplimiento. Pero si, además, esa parte afectada con el erróneo conteo de los términos no se opone a ello, y por el contrario continúa actuando con posterioridad a la presentación de la irregularidad, su asentimiento la convalida, de acuerdo con lo previsto en el artículo 308, numeral 4°, del Código de Procedimiento Penal. 4. Si lo que el casacionista pretendía era demostrar que el fallador, en su proceso de apreciación de las pruebas, había desconocido los elementos de la sana crítica, es decir, de la lógica, de la ciencia o de la experiencia, debió haber encuadrado su ataque, no dentro del error de hecho por falso juicio de identidad, como lo hizo, sino en error de hecho por falso raciocinio. El error de hecho por falso juicio de identidad no se configura cuando se transgreden las reglas de la sana crítica. Esa clase de error surge cuando el juez tergiversa, distorsiona o desfigura el hecho que revela la prueba. De esta forma, bien porque le suprime una parte al hecho, o ya porque se la agregue, o bien porque la fragmente o divida, le da a la prueba un alcance que no tiene. El error de hecho por falso raciocinio, en cambio, tiene un origen diferente. Se presenta cuando el fallador, por realizar una apreciación equivocada de los hechos en sí mismos, hace en la sentencia inferencias absurdas, salidas de la lógica más elemental, de los principios de la ciencia o del sentido común, esto es, a contracorriente de las reglas de la sana crítica. 5. En el sistema penal colombiano opera, por oposición al de la tarifa legal, el método la sana crítica. La ley le otorga al sentenciador la facultad de formarse libremente convencimiento. Las sentencias dictadas sobre esta base, tienen la doble presunción acierto y legalidad. Quien pretenda atacar esta presunción en sede de casación,

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de su de no

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puede hacerlo echando mano de la misma herramienta, es decir, apreciando libremente las pruebas. Debe hacer un razonado y riguroso análisis lógico y científico, e incluso empírico, si así lo exige el caso, orientado a derrumbar uno por uno los fundamentos sobre los cuales el juzgador construye sus inferencias, señalando de modo sistemático y preciso los ataques al sentido común existentes en la sentencia. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 26/06/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Santa Rosa de Viterbo : ROJAS MORANTES, FABIO ALVARO : Acceso carnal violento : 14525 : Si

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**************************** CASACION-Tutela: Inseguridad jurídica/ TUTELA-Las decisiones de la Corte Suprema no pueden ser objeto de amparo / COSA JUZGADA Para la Sala es imposible hacer aquello que solicita el Consejo Superior de la Judicatura, sencillamente porque la orden impartida se aleja totalmente de la Constitución y de la ley o, dicho de otra manera, porque las decisiones de la Corte Suprema de Justicia no pueden ser objeto de amparo. Estas son las razones de la afirmación. Según el artículo 234 de la Constitución Política, la Corte Suprema de Justicia es el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria, y la disposición siguiente -artículo 235- le entrega, a título de primera atribución, la de "Actuar como tribunal de casación". En la misma línea, el artículo 2.2 de la Carta dispone que las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades. El Código de Procedimiento Penal, desarrollo de los mandatos constitucionales, posee normatividad similar. Así, por ejemplo: a) El artículo 9º., "norma rectora", dice que "La actuación procesal se desarrollará teniendo en cuenta el respeto a los derechos fundamentales de los sujetos procesales...". b) El artículo 15.2, también "norma rectora", dispone que el funcionario judicial debe corregir los actos irregulares, "respetando siempre los derechos y garantías de los sujetos procesales". c) El artículo 206, uno de los desarrollos directos y concretos de la normatividad anterior, establece como unas de las finalidades de la casación "la efectividad del derecho material y de las garantías debidas a las personas que intervienen en la actuación penal", y la "reparación de los agravios inferidos a las partes con la sentencia demandada". d) Y en pro del mismo cometido, el artículo 216 del estatuto prevé la casación oficiosa cuando la Corte, al momento de tomar la decisión de fondo, encuentra que ostensiblemente la sentencia impugnada "atenta contra las garantías fundamentales". La conclusión, entonces, es doblemente obvia. Una: como los derechos, garantías y libertades a que aluden tanto la Carta como las normas procesales esencialmente emanan de aquélla, no hay ninguna duda en cuanto la Corte, durante la actuación y, específicamente, en materia de casación, tiene la obligación de velar por el resguardo de los derechos y garantías, es decir, de hacer cumplir la Constitución; y dos: si la Corte es el máximo tribunal de la justicia ordinaria, a quien también se le ha entregado la protección de la Constitución, sus decisiones tienen que permanecer incólumes pues se

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entiende -como en efecto sucede todos los días-, que también cumple con el deber de proteger los derechos y garantías fundamentales surgidos de la Constitución. Lo que no resulta obvio -y sí injurídico- es que la Corte defienda los derechos y garantías constitucionales actuando como tribunal de casación con raigambre constitucional y que, luego, sus decisiones puedan ser revisadas por otros organismos, así estos tengan igualmente la guarda de esos derechos y garantías, pues que estos, por Altos que sean, no pueden exceder sus facultades y desconocer los límites constitucionales que en lo ordinario han sido puestos en cabeza de la Corte Suprema de Justicia. Es que, como con razón dijo la Corte Constitucional en su sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996 -a propósito del estudio de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia-, "...la redacción del artículo 234 constitucional lleva a la conclusión evidente de que bajo ningún aspecto puede señalarse que exista una jerarquía superior, ni dentro ni fuera, de lo que la misma Carta ha calificado "como máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria" " (destaca la Sala). ... Fundamentalmente del artículo 29 de la Constitución Política, como especie del debido proceso, surge el principio de cosa juzgada, que con su historia y actualidad se caracteriza por la inmutabilidad, definitividad, ejecutoriedad y obligatoriedad del fallo judicial. Este axioma, que ciertamente admite eventuales excepciones (por ejemplo, la acción de revisión y el principio de favorabilidad), no puede ceder ante hipótesis no previstas en la Constitución ni en la ley. En efecto, si los ejemplos citados en paréntesis son excepciones, se debe a que la propia normatividad los prevé como tales, lo que no sucede con la acción de tutela, pues que en parte alguna del ordenamiento aquella hace referencia al preciado mecanismo como otra de las excepciones legales a la cosa juzgada, quizás exclusión hecha de la posibilidad de que por caso presentada una demanda en búsqueda de amparo contra la Corte Suprema de Justicia, ella misma, y sólo ella, y jamás otro organismo, sería la encargada del trámite correspondiente, dentro de su propio seno. Y por extensión, analogías o parecidos -si de ello se tratara-, no podrían ser creadas excepciones al principio constitucional. La cosa juzgada, entonces, por las características enunciadas, es el soporte de otro principio universal del derecho: la seguridad jurídica. La conclusión de este punto resulta fácilmente entendible: debido a que la ley no prevé el amparo como salvedad a los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, es impensable la tutela por medios extraños respecto de las decisiones tomadas por la Corte Suprema de Justicia. Hacerlo sería tanto como creer que ésta, máxima jerarquía de la jurisdicción ordinaria -con funciones constitucionales como las explicadas atráspor medio de la tutela desconociera la alteza de una decisión del Consejo de Estado, máximo organismo de la jurisdicción contencioso administrativa, o de la Corte Constitucional, máximo poder de la jurisdicción constitucional, excepto, en ambos casos, frente a las actuaciones judiciales-constitucionales que la propia Carta ha entregado a la Corte Suprema de Justicia. Hacer lo contrario no es más que desbordamiento de funciones, imposición de criterios, es decir, autoritarismo puro y, por supuesto, negación del Estado de Derecho, requisito que sigue siendo esencia del Estado Social y Democrático de Derecho. Y no sería argumento en contra de lo anterior el numeral 9º. del artículo 241 de la Constitución Política pues la Corte Constitucional sólo puede revisar las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos constitucionales, en la forma que determine la ley. Y mientras tanto, como se acaba de afirmar, ninguna ley le permite ni le autoriza a la Corte Constitucional someter a cuestión, para desconocerlas, las decisiones que como tribunal de casación toma la Corte Suprema de Justicia. En resumen, como en el asunto analizado la Sala Penal de la Corte actuó como tribunal de casación y aludió al principio de prohibición de la reformatio in pejus señalando su conclusión sustentada debidamente en la hermenéutica jurídica, su sentencia es intangible y por lo tanto no puede ser desconocida acudiendo a otra vía.

CASACIÓN-Tutela (ACLARACION DE VOTO) DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL Al margen de las consideraciones sobre la ilegitimidad de la tutela en casos como el que refiere este asunto, es claro que la orden contenida en el fallo con que ella ha sido

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resuelta contraría la naturaleza y fin que le son propios, a términos de su consagración en la constitución política (art. 86). Como he tenido ocasión de expresarlo en otras oportunidades (Tutelas 8.401, 8.904, 13.049, entre otras), no resulta plausible que a través del ejercicio de la tutela y el fallo que la resuelve, en tratándose de sentencias judiciales definitivas, pueda introducirse instancias adicionales al procedimiento regular con arreglo al cual el caso ha sido juzgado, de modo que haya lugar a disponer la reposición del trámite como si nunca antes se hubiera llevado a cabo y se tratara de un juicio invalidante; o, restituir los términos cumplidos en procura de obtener consecuencias ajenas y contrarias a su funcionalidad protectora como la prescripción de la acción o la excarcelación por vencimiento de los plazos establecidos en la ley. Es de entender que el carácter de medio para la protección inmediata de los derechos fundamentales con el que la tutela ha sido introducida en nuestro orden constitucional, no le concede potencialidades distintas de las que de un tal carácter dimanan, e impide el más mínimo equívoco acerca de que se trata de acción de ejercicio y aplicación independiente de cualquiera otra actuación judicial, por lo que una comprensión o uso diverso de ella subvierte los términos de su consagración constitucional y el propio ordenamiento común, en cuanto por su intermedio termina variándose la configuración de los procedimientos comunes con repercusiones de muy distinto significado en la vigencia y operatividad de los principios y valores que rigen la función judicial. Pero, quizá donde con mayor claridad se ve reflejada la perversión que entraña no diferenciar la tutela de los procesos regulares; el objeto procesal y el contenido de las pretensiones que a cada uno de ellos corresponde, ha sido en la explosión de litigiosidad que se ha generado y los costos de muy diverso orden que esto ha traído consigo. En efecto; hoy día prácticamente todos los procesos judiciales terminan siendo enjuiciados por la acción de tutela en una confrontación entre las jurisdicciones ordinaria y constitucional no del todo visible por la característica difusa de esta última. Por el contenido de los debates que en ese plano se plantean, es evidente que las más de las veces ellos encierran implícita o explícitamente la acusación a los sistemas procesales de ser poco “garantistas”. La pregunta, en consecuencia, es si en realidad resulta racional que se insista en mantener los métodos de enjuiciamiento, con la configuración y consecuencias operativas con que hoy día existen –incluido el discurso científico y político que los legitima-, para someterlos a juicio en sede de tutela una vez se produce la resolución del conflicto social con su intervención?. El país debe decidir de una vez por todas: O redefine los enjuiciamientos regulares de manera que sean autosuficientes en la resolución de los litigios en los aspectos de realización plena de los derechos fundamentales y concesión de prestaciones, o prescinde de ellos y concentra la resolución de la totalidad de los conflictos en el exclusivo nivel de la acción de amparo. Como fuere, lo cierto si es que no resulta sostenible el modelo donde la jurisdicción constitucional en todos los casos termina resolviendo el pleito, bajo el criterio que deben restaurarse las garantías fundamentales violadas con la aplicación del procedimiento pertinente. La irracionalidad que ello entraña adquiere muy variadas maneras de expresión que no es del caso exponer en detalle. A manera de enunciado y sin mayor rigor, déjeseme decir que un estado en crisis fiscal, con las dimensiones de la que vive el colombiano, no puede sostener una administración de justicia con procesos que transcurren en más de las dos instancias establecidas en el paradigma de enjuiciamiento acorde con la tradición occidental. Tampoco, con la intervención de jueces a discreción de las partes sin importar su configuración de manera que da lo mismo que sea unipersonal o plural. En todo ello, por supuesto, quedan comprometidos muy seriamente elementales criterios de racionalidad organizacional y operativa en el cumplimiento de la función pública. A esto súmese la invalidación de principios definidores de la prefiguración del modelo de estado en la carta política. Piénsese en la seguridad jurídica caracterizadora del estado de derecho, o por mejor decir sometido al derecho, en el entendimiento según el cual los conflictos sociales a ser resueltos con recurso a la intervención judicial deben serlo de manera pronta y definitiva. Los litigios en la indefinición, en cuanto siempre habrá una instancia o instrumento para seguir revisando las resoluciones regulares, a más de invalidar esta operancia del principio en referencia, trae consigo la perpetuación del conflicto social; la posibilidad que la función judicial cambie de bando, y en vez de

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ser una opción a la resolución de conflictos sociales termine convertida en un factor de generación de ellos; que los derechos fundamentales de las personas afectadas en el pleito se vean postergados en su reconocimiento, o que éste termine siendo provisional y siempre revisable; pero, principalmente, que a través de todo este tipo de contradicciones y la percepción social que de ellas se produce, el poder judicial que define a las sociales democracias como “Estado judicialista”, termine plenamente deslegitimado. Expresión fiel de la situación expuesta resultan siendo los fallos de amparo en este caso proferidos. Repárese como el Consejo seccional de la judicatura en el de primera instancia, una vez precisa aquello que a su juicio da lugar a la violación demandada –la no aplicación del principio de prohibición de reforma en perjuicio del condenado-, y advertir que a tal aspecto se limitará la parte resolutiva de su sentencia, “dejando incólume lo demás”, no obstante, decide revocar el fallo de casación y disponer que se dicte uno nuevo. La contradicción y exceso que una tal declaración conlleva, resultan asimismo refrendados por la segunda instancia al habérsele impartido confirmación a la sentencia de primer grado sin matiz ninguno, como es hecho ver por el magistrado del Consejo Superior Bueno Miranda en su salvamento parcial voto. Estos sentidos de la declaración contenida en los fallos de amparo resultan evidentes. Si la supuesta violación, a términos del pronunciamiento de primera instancia, no trascendía la falta de aplicación del principio de prohibición de reforma en perjuicio, que en todo caso habría tenido ocurrencia con el fallo del tribunal que no en el de casación, la corrección consecuente no puede ir más allá de precisar el sentido del fallo, y no ordenando su revocatoria con los efectos agregados que ello conlleva y que ahora son pretendidos, de tener por no surtida la casación y asumir el trámite vigente para posibilitar, como ha sido demandado, que se haga una declaratoria de cesación de procedimiento por haber operado la prescripción de la acción penal. De ser esto posible terminaría desembocándose en irracionalidad manifiesta. Ahora resulta que el efecto del fallo de amparo no es la restauración del derecho fundamental que se invoca conculcado para promover el ejercicio de la acción, sino la declaratoria de prescripción de la acción penal, y la orden de que sea dictado nuevo fallo de casación, es igualmente sustituida por una que no ha sido impartida-ni podía serlo- de declarar prescrita la acción penal, de donde, en definitiva, no se sabe cuál fue el objeto y la pretensión con que se ejerció la tutela; o, si ella puede servir a esta clase de propósitos puramente litigiosos sin desvirtuarse en su consagración como medio de amparo constitucional? Sin que, por supuesto, quepa discutir las razones de fundamento a que acude la decisión que motiva esta mi aclaración de voto para negar legitimidad al ejercicio de la acción de amparo contra los fallos de casación dictados por la Corte Suprema, creo que la razonabilidad en el tratamiento del problema concreto está de lado de la salvedad de voto parcial que expresara el magistrado Bueno Miranda a la decisión en segunda instancia, donde pone en evidencia los alcances desvirtuadores del amparo en los términos como ha sido dispuesto. En ese sentido soy del parecer que la imposibilidad de llevar a cabo la actuación dispuesta en el fallo de amparo, a las razones de ilegitimidad que han sido expresadas agrega las de su propia configuración lógica que llevan a la ineficacia de la orden impartida. Debe en esto dejarse suficientemente en claro que el juicio de tutela no es juicio de responsabilidad a la autoridad demandada, ni la orden impartida sanción alguna como malintencionadamente se ha querido presentar. En razón de su carácter de medio de protección de los derechos fundamentales, único que tiene y que podría reconocérsele por prescripción constitucional, la orden de cesación de la violación, como ha sido establecido, debe ser clara y jurídicamente posible de ser cumplida, de donde se sigue entonces que no se trata de un llevar a cabo mecánico y ciego el hacer o abstenerse en que la orden ha de consistir, y menos si ella implica el ejercicio de la competencia que le es propia a la autoridad accionada.

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Para el caso, el fallo de amparo con la declaración que hace sobre lo que a su juicio es la violación demandada, produjo su cesación, de haber tenido ella ocurrencia, independientemente que se dijera de manera expresa o no, que se hubieran hecho declaraciones complementarias sobre el alcance del fallo de casación que se estaba acusando o no, por cuanto la configuración del fenómeno allí debatido así lo impone. Esto mismo es lo que hace excesiva la disposición en el sentido de que la sentencia de casación queda revocada; que el procedimiento ya cumplido hay que volverlo a surtir; que debe dictarse un nuevo fallo, como si el anterior fuera inválido en su integridad, o la acción de tutela tuviera esos alcances declarativos, o se integrara al procedimiento regular o casacional, etc., en fin, restablecer la vigencia del proceso de manera tal que la única manera de no llevar a cabo la orden de amparo sea declarando la prescripción de la acción penal. Para concluir, la ineficacia del fallo a mi juicio viene determinada no solo por las razones de ilegitimidad de la acción que se expresan en el pronunciamiento a que corresponde esta aclaración; sino por su propia incoherencia lógica, pues la violación al derecho fundamental demandada –de haber existido- cesó con el pronunciamiento contenido en el fallo de tutela, de donde las declaraciones de revocatoria de la sentencia de la Corte y la disposición para que se dicte una nueva aparecen fuera de las posibilidades del amparo, corresponden a agregados inconsecuentes con su naturaleza, función y finalidades, y terminan dando sentido contrafáctico al fallo en que se reconoce. Sólo esto quería decir.

CASACIÓN-Tutela (SALVAMENTO DE VOTO) DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR Son muchos los factores de convergencia entre mi pensamiento en esta materia y los expuestos por el Magistrado Arboleda Ripoll. Y son muchas, demasiadas, las inquietudes que suscitan el tema y su regulación, tanto desde el punto de vista de sus repercusiones jurídicas como de las políticas. Para mí, la torre de babel que se construyó en Colombia comenzó cuando el mismo juez de constitucionalidad terminó modelándose y modulándose su propio poder a través de pronunciamientos de exequibilidad, inexequibilidad e incluso tutela, a costa de facultades constitucionales reconocidas a otros. Y se ha ido consolidando en la medida en que por desinterés, por falta de visión política o por haberse creído ingenuamente que los “problemas entre Cortes las resuelven las Cortes” en el país nunca se produjo una ley estatutaria que recogiendo de la experiencia las tensiones y las contradicciones, consiguiera estabilizar un sistema de defensa de la Constitución ordenado, calculable, seguro y, fundamentalmente, equilibrado en consideración al modelo de Estado. En el empeño de conseguir ese equilibro, debe persistir la Corte y ojalá con ella toda la Institucionalidad. Y agotarse hasta el cansancio en el debate, en el pronunciamiento, en el análisis, en el diálogo. Si las decisiones de los jueces pueden disputarse al Juez que las pronuncia, es esa la vía por la que se debe proceder. Y si es necesario reintentar el procedimiento político, como alguna vez se buscó, a ello debe procederse. Son muchas las razones. Y están mucho más allá del discurso facilista y peyorativo sobre las contradicciones entre una concepción formalista y una sustancial del orden jurídico, o del planteamiento reduccionista que lo simplifica todo a la necesidad de superar un pretendido pensamiento retardatario. En este debate van la estabilidad de las instituciones y del sistema constitucional . En este debate va Colombia, y se está poniendo al sistema a arriesgar su institucionalidad, aduciendo cada cual que la está defendiendo y que todo es para recuperarla. No debió haber sido a un costo tan alto para la Administración de Justicia, y exponiendo tanto el carácter civilizador del mandato judicial, su fuerza intrínseca y su legitimidad, como se debió haber procedido.

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Y menos ahora.

CASACIÓN-Tutela (ACLARACIÓN DE VOTO) DR. NILSON E. PINILLA PINILLA Ratificando mi total acuerdo con lo decidido, anoté que aclararía mi voto únicamente para adicionar algunas de las consideraciones que he expuesto en salvedades anteriores, frente a asuntos similares, las cuales estimo que consolidan la constelación de irrebatibles argumentos expresados en la decisión de fecha 19 de marzo de 2002, mediante la cual la Sala de Casación Penal refrendó que “no puede hacer aquello que el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca y la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en contra de la Constitución Política y de la ley, quieren que haga”. Nuevamente se pretendió remover, mediante el abuso de la acción de tutela, una providencia proferida por el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria y ello no es permitido en la normatividad fundamental ni por el orden institucional de un Estado social de derecho, por las contundentes razones que enfatiza la Corte Suprema en el pronunciamiento que es motivo de esta aclaración, a las cuales puede agregarse lo siguiente, simplemente a manera de complemento: 1.- La Sala Jurisdiccional Disciplinaria desconoce, gravemente, lo dispuesto en la sentencia de control de exequibilidad C-543 del 1° de octubre de 1992, M. P. José Gregorio Hernández Galindo, que produjo y tiene que mantener efectos de cosa juzgada constitucional, en cumplimiento de lo categóricamente estatuido por el artículo 243 de la Carta Política. En esa decisión expuso la Corte Constitucional, entre otras manifestaciones de similar contundencia: “... no encaja dentro de la preceptiva fundamental un sistema que haga posible al juez, bajo el pretexto de actuar en ejercicio de la jurisdicción constitucional, penetrar en el ámbito que la propia carta ha reservado a jurisdicciones como la ordinaria o la contenciosa administrativa...” No puede inobservarse que, en virtud de tal sentencia, fueron extraídos del ordenamiento jurídico los artículos 11, 12 y 40 del decreto 2591 de 1991, por estimarse que contrariaban la Constitución Política, existiendo dentro de los respectivos procedimientos regulares las debidas oportunidades de postulación, solicitud de nulidades, impugnación, revisión, etc. y resultando muy claro que “tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso”, según reconoció la Corte Constitucional en el citado fallo, definitivo sobre el tema. No obstante, ha venido posteriormente exacerbándose la hipótesis de la “vía de hecho”, como mecanismo para interferir sentencias y otras providencias judiciales que pongan término a un proceso, generándose una extraña excepción a la referida declaratoria de inexequibilidad. Si así viene ocurriendo, cualquiera fuere la razón que se aduzca, es obvio que, frente a lo que se reviva o haga subsistir, pervivirían también los requerimientos entonces instituidos, particularmente en cuanto a la caducidad (art. 11 D. 2591/91), el conocimiento por “el superior jerárquico correspondiente” y que no procede “por errónea interpretación judicial de la ley ni para controvertir pruebas” (art. 40 ib.), entre otras condiciones. 2.- Sin que sea la oportunidad de repetir los serios cuestionamientos sobre el politizado sistema de postulación y nominación de los miembros de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, que la deslegitima como órgano pretendidamente jurisdiccional, es notoria su carencia de especialidad en el ámbito penal y su ninguna superioridad sobre la mayor autoridad en la materia. 3.- Está claro, en el pronunciamiento de la Sala de Casación Penal que trato de complementar, que por mandato terminante del artículo 234 de la Carta Política, la Corte Suprema es el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria, lo cual naturalmente conlleva que las determinaciones proferidas por sus Salas, en las respectivas especialidades, sean intangibles, esto es, no pueden ser tocadas por ningún otro ente y carece de licitud cualquier intento de inocularle instancias, así en algunos casos haya

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contado con la aquiescencia de la Corte Constitucional en acciones de tutela, mas no a través de fallos de constitucionalidad, que son los que pueden producir efectos erga omnes. 4.- Si, por el contrario y según el caso, se pretendiese el apoyo de lo referido por la Corte Constitucional al revisar fallos de tutela, la “vía de hecho” se da cuando el juzgador, en forma arbitraria, caprichosa y subjetiva, “con fundamento en su sola voluntad, actúa en franca y absoluta desconexión con la voluntad del ordenamiento jurídico” (cfr. sent. T-567 de octubre 7 de 1998, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz). Es inadmisible que, sólo por no convencer a la mayoría de los miembros de un órgano ajeno a la juridicidad pertinente, lo que ha sido reiterada jurisprudencia, consolidada a través de múltiples determinaciones, sustentadas con profundidad y ciencia por el máximo tribunal competente, se convierta en “vía de hecho”. De la misma manera, es inconcebible que un capricho o una arbitrariedad, según los calificativos citados, pueda tan siquiera proponerse, ni acogerse, ni cohonestarse, en la Corte Suprema de Justicia, corporación que siempre le ha mostrado al país que sus decisiones se toman exclusivamente en derecho, previo el más juicioso, concienzudo e imparcial estudio. La Corte Constitucional tiene también señalado que la acción de tutela no prospera ante interpretaciones judiciales y que la “vía de hecho” es una situación muy excepcional, que debe ser aplicada con mesura y extremo cuidado, frente a actuaciones de los jueces que no merecen ser calificadas como providencias, a pesar de que formalmente lo parezcan. En tal virtud, unificó que la acción de tutela “no puede utilizarse para obtener que un juez diferente al que conoce del proceso ordinario intervenga inopinadamente para modificar el ritmo del mismo con base en una interpretación diversa -la suya-, pretendiendo que, por haber entendido las normas pertinentes de una determinada manera, incurrió el primero en una vía de hecho” (cfr. sent. SU-087 de febrero 17 de 1999, M. P. José Gregorio Hernández Galindo). Así mismo, ha repetido que por vía de tutela no se puede atacar “decisiones que estén sustentadas en un determinado criterio jurídico, que pueda ser admisible a la luz del ordenamiento o interpretación de las normas aplicables, pues de lo contrario se estaría atentando contra el principio de la autonomía judicial” (T-1072, agosto 17/2000, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa). Nada de esto es atendido por la Sala Disciplinaria, en actitud que desquicia la seguridad jurídica y todo el orden institucional. 5.- La Sala de Casación Penal sigue reiterando su criterio mayoritario, en la confrontación entre el principio de legalidad y la regla que proscribe la reformatio in pejus, que la aplicación de ésta, instituida con el objetivo de evitar que la situación del afectado, en su condición de apelante único, resulte agravada por el ad quem, no puede conllevar el desconocimiento de otras garantías, igualmente constitucionales, como la legalidad, la igualdad, la seguridad jurídica y el sometimiento de los jueces a la preceptiva vigente. Si, adicionalmente, el asunto está sometido a consulta, cuya existencia se encuentra expresamente contemplada en la Carta, en el propio artículo 31, es imperativo que el superior decida sin limitación sobre la providencia elevada por el grado jurisdiccional a segunda instancia, así también medie apelación, sea o no de único impugnante. De otra manera, ninguna razón de ser tendría ese grado jurisdiccional, cuyo establecimiento obedece a querer el legislador que determinados pronunciamientos sean siempre revisados íntegramente a prevaleciente nivel colegiado, procurando superar así, entre otros factores, los riesgos de error, de intimidación y de contrariedad con el derecho, particularmente frente a delitos de muy elevada nocividad social e ingente rentabilidad que, por lo mismo, brindan a quienes los cometen, mayor capacidad de seducción. Para mejor ilustración, puede recordarse lo que sobre el particular ha expuesto reiteradamente la Corte Suprema, en Sala de Casación Penal (e. g., sentencia de casación, rad. 12.664, julio 26 de 2000, con ponencia de quien presenta esta aclaración de voto):

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“El tema ya ha sido definido por esta corporación, que en diversas oportunidades ha reiterado que la consulta y la apelación son el desarrollo del postulado de las dos instancias, sin embargo, presentan diferencias y alcances distintos. La consulta no es un recurso, se inspira en el interés general, tiene carácter imperativo, la competencia es plena e ilimitada, es un mecanismo que permite al superior funcional de quien ha proferido ciertas providencias judiciales revisar su legalidad. Control que no queda al arbitrio del juez ni a la voluntad de las partes, pues opera por mandato legal. En cambio, los recursos son potestativos de los sujetos procesales, están basados en el interés particular y la competencia por el factor funcional es limitada. De acuerdo con su albedrío, las partes pueden recurrir y el ad quem sólo revisa los aspectos que son materia de impugnación. Es el recurso el que le otorga la competencia, por el factor funcional, al superior, mientras que en la consulta se adquiere por ministerio de la ley. En la impugnación el juez tiene la limitante de no poder referirse a aspectos no recurridos y el grado jurisdiccional es ilimitado; por eso, la ley faculta al funcionario para revocar o modificar la providencia en cualquier sentido, aún en perjuicio del sindicado. Los dos institutos son distintos y no deben combinarse para crear un tercer mecanismo de revisión de la legalidad de las sentencias, por fuera de la Constitución y la ley. Tampoco la alzada se estableció para que las partes impidieran la aplicación de las normas que consagran la consulta y ésta opera con o sin apelación. Frente a la interpretación exegética del artículo 206 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 29 de la ley 81 de 1993, que acomoda la conclusión de que la interposición de algún recurso contra la providencia consultable deja sin lugar su examen oficioso por el superior, la Corte en providencia del 21 de octubre de 1998, radicación 13.419, M. P. Fernando Arboleda Ripoll, indicó: ‘La expresión ‘son consultables cuando contra ellas no se hubiere interpuesto recurso de apelación’, utilizada en normatividades anteriores (ley 17 de 1975, art. 1° y decreto 050 de 1987, art. 210), e incorporada hoy con algunas variantes en el texto del artículo 29 de la ley 81 de 1993, tenía entonces razón de ser porque el recurso de apelación otorgaba competencia al ad quem para conocer sin limitaciones de la providencia impugnada (ley 17 de 1975, art. 3° y decreto 050 de 1987, artículo 538), tornando por contera innecesaria la consulta, e imprimiéndole a ésta un verdadero carácter subsidiario. Frente a la normatividad actual, en que el recurso de apelación otorga competencia al superior para decidir únicamente sobre los aspectos impugnados, una consideración de esta índole pierde vigencia, no siendo posible postular que la consulta es subsidiaria de la apelación. La supletoriedad del instituto de la consulta ha de ser entendida en relación con los aspectos que no han sido objeto de apelación y sin que la interposición del recurso comprometa la potestad del ad quem, derivada de la ley, de poder reformar sin limitación alguna la decisión consultada, aún en los aspectos impugnados y en perjuicio del procesado.’ Considerar que la Constitución estableció un esquema político individualista y estimar que la consulta debe examinarse dando prevalencia al beneficio personal, es desconocer que se basa en el interés general y la primacía de éste es uno de los principios fundantes del Estado social de derecho colombiano, según su artículo primero. La interpretación del articulado que consagra este instituto debe efectuarse de acuerdo con ese criterio y hacer operante la preponderancia de lo social. A pesar de que la consulta y la apelación son mecanismos que permiten la aplicación del precepto constitucional que consagra la doble instancia, tienen contenidos y efectos distintos, que permiten su diferenciación, sin que la segunda pueda interferir sobre el grado jurisdiccional dispuesto por mandato de la ley y previsto en la propia Constitución (art. 31). Es así como en la consulta, en virtud de la normatividad vigente, el juez conoce de todos los aspectos tratados en la providencia revisada y puede modificarla o

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revocarla en perjuicio del procesado. Interpretación que guarda armonía con la totalidad de lo dispuesto por el artículo 31 de la Carta, que consagra dicha diferencia y únicamente a la apelación le impone la restricción de la reformatio in pejus, pero no a la consulta.” 6.- Al margen de lo que viene apreciándose, cuando el juez de tutela encuentre demostrada una acción u omisión que lesione o ponga en peligro derechos fundamentales, deberá impartir una orden, que tiene que ser constitucional y legalmente posible de cumplir, a efectos de que lícitamente cese la situación que motivó la prosperidad del amparo pedido. Si, en gracia de discusión, se pensara que el entonces Tribunal Nacional, en segunda instancia y la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en casación, al aplicar jurisprudencia aquilatada de tiempo atrás sobre las facultades que emanan del grado jurisdiccional de consulta, como ocurrió en este caso, hipotéticamente hubiesen violado la prohibición de la reformatio in pejus y sus decisiones judiciales remotamente fuesen pasibles de la acción de tutela, lo lógico y legal sería ordenar que ese segmento de pena, incrementado en obedecimiento de la normatividad vigente, pero que se quiere desconocer al significar una situación más gravosa para el acusado, se dejare de imponer, sin remover el resto del fallo aún en sus aspectos no cuestionados. Se pone así más en evidencia el dislate de “revocar” las sentencias de segundo grado y de casación, como aquí pretendieron los Consejos Seccional de la Judicatura de Cundinamarca y Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, o anularlas o dejarlas sin efecto, proceder en que se ha incurrido en otros eventos similares, en forma que no sólo atenta contra la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la igualdad, sino que propicia grave impunidad, en tanto que con una orden así concebida, además de su ostensible ausencia de razón jurídica, se había entendido mayoritariamente que se activaban los términos de prescripción de la acción penal. Es manifiestamente injurídico que sean de tal manera afectadas, desde fuera del procedimiento respectivo y sin respeto al principio del juez natural, decisiones que fueron adoptadas por las autoridades judiciales competentes, dentro de las oportunidades previstas por la ley y en cabal acatamiento del debido proceso. 7.- A la Corte Suprema, refiriendo para este asunto sólo lo que atañe a la casación penal, le corresponde hacer efectivo el derecho material, preservar las garantías debidas a quienes intervienen en la acción penal, reparar los agravios eventualmente inferidos con la sentencia y unificar la jurisprudencia nacional. De tal forma, estas finalidades de la casación abarcan a plenitud las que son propias de la acción de tutela, que de esa manera es suplida al interior del procedimiento regular y queda sin campo de acción, por su subsidiariedad, como se desprende de lo examinado, en su mayor parte, dentro del certero pronunciamiento de la Sala en cuya sustentación rebosa este suplemento. Sólo resta destacar la imposibilidad que existe de unificar la jurisprudencia si las decisiones esclarecedoras, que han de servir de criterio auxiliar a la actividad judicial, no las profiere una misma corporación en cada especialidad, que no puede ser otra que la instituida por la Carta Política como tribunal supremo en el correspondiente ámbito jurídico. Por el contrario, viene ocurriendo que desde diversa área y en sumario procedimiento, son forzados los conocimientos en otro órgano no especializado, para ensayar un fallo, con elevado riesgo de desacierto y de desquiciamiento de lo que debía unificarse. Pero la preservación de la Constitución, precisamente como norma de normas, no puede ensimismarse, como una entelequia, ni desentenderse de la jurisprudencia especializada, que ha sido unificada y reiterada bajo el vigor de la idoneidad científica del juez profesional, de consolidada trayectoria y capacitación, en permanente estudio, profundización e integración, bajo el intenso complemento y la refinación del trabajo corporativo, fortalecido por el respeto a la seguridad jurídica. Ha de evitarse la contingencia de que un sustentado criterio, arraigado por la autoridad suprema en la especialidad, se desvencije porque desde fuera del orden institucionalizado, algún otro despacho crea que el pronunciamiento pudo ser diferente, con la grave inconsecuencia de descaecer la jurisdicción, ante lo que por mayoría opinen los integrantes de un ente de distinta vocación.

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La absorta comunidad no logrará entender lo que sucede, quedando perpleja y descreída, al apreciar que una institución le achaca a otra que de manera grosera y caprichosa hubiese aplicado vías de hecho y no de derecho, cuando sólo ocurre que no está de acuerdo con su interpretación. Cabe expresar, por último, que esas divergencias interpretativas vienen emergiendo con indicadora frecuencia, al mediar intereses de personajes distinguidos por las posiciones ocupadas y por la forma como hicieron mal uso de sus privilegios sociales, que en la imposibilidad de desvirtuar ante la administración de justicia, en el debido proceso regular, la realidad de su responsabilidad penal, tratan luego de desvanecerla mediante el abuso de la acción de tutela. Con el acostumbrado respeto,

MAGISTRADO PONENTE

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Auto Casación FECHA DECISION Consejo Sec.

: 19/03/2002 : Declara improcedete hacer lo que dispone el

PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

de la Jud., niega pres. : Tribunal : Nacional : BECERRA BARNEY, MANUEL FRANCISCO : Enriquecimiento ilícito de particular : 15286 : Si

Aclaración de voto Aclaración de voto Salvamento de Voto

DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL DR. NILSON PINILLA PINILLADR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR

Véase también en Internet :

www.ramajudicial.gov.co

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Corte Suprema de Justicia Relatoría Sala de Casación Penal Indice Alfabético Segundo Trimestre de 2002 A ABUSO DE AUTORIDAD POR ACTO ARBITRARIO E INJUSTO..................................208 ABUSO DE CONFIANZA.......................................................................................................37 ABUSO DE FUNCION PUBLICA........................................................................................208 ACCION DE REVISION.......................................................................................................127 ACCION DE REVISION-Legitimidad...................................................................................144 ACCION DE REVISION-Poder especial...............................................................................181 ACCION DE REVISION-Prescripción....................................................................................63 ACCION DE REVISION-Requisitos...............................................................................63, 127 ACCION DE REVISION-Titularidad.....................................................................................144 ACTA DE LEVANTAMIENTO DEL CADAVER-Constancias.............................................222 ACUMULACION JURIDICA DE PENAS............................................................................142 ACUMULACION JURIDICA DE PROCESOS......................................................................34 ACUMULACION JURIDICA DE PROCESOS-Eliminada con la Ley 600 de 2000...............34 ALEGATO DE CONCLUSION.............................................................................................226 ALEGATOS PRECALIFICATORIOS....................................................................................168 ALLANAMIENTO DE DOMICILIO.....................................................................................119 ANTIJURIDICIDAD................................................................................................................78 APELACION-Audiencia de sustentación...................................................................................6 APELACION-Competencia limitada del superior............................................................43, 107 APELACION-Sustentación..............................................................................................10, 107 APLICACION INDEBIDA DE LA LEY...............................................................................143 ATIPICIDAD..........................................................................................................................180 ATIPICIDAD-Técnica para alegarla en casación................................................................8, 143 AUDIENCIA ESPECIAL.........................................................................................................41 AUDIENCIA PUBLICA.................................................................................................147, 226 AUDIENCIA PUBLICA-Facultades y deberes del juez...........................................................58 AUDIENCIA PUBLICA-Naturaleza unitaria y compleja del acto..........................................176 AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD...................................................................................42 AUTOR...................................................................................................................................212 B BENEFICIO ADMINISTRATIVO...........................................................................................28 C CALIFICACION DEL MERITO DEL SUMARIO-No está limitada por la situación jurídica 12 CALUMNIA...........................................................................................................................208 CAMBIO DE RADICACION-Domicilio del procesado........................................................218 CAMBIO DE RADICACION-Factores externos del medio....................................................63 CAMBIO DE RADICACION-Finalidad.................................................................................219 CAMBIO DE RADICACION-Naturaleza residual y extrema..................................................63 CAMBIO DE RADICACION-Prueba............................................................................218, 219 CAMBIO DE RADICACION-Seguridad e integridad personal del sindicado.......................219 CAPTURA ILEGAL.......................................................................................................186, 204 CARGOS EXCLUYENTES.....................................................................................................85 CASACION DISCRECIONAL-Demanda\................................................................................... Cargos por los que fue admitida.........................................................................................168 CASACION DISCRECIONAL-Desarrollo de la jurisprudencia..............................................31 CASACION DISCRECIONAL-Garantías fundamentales........................................................31 CASACION DISCRECIONAL-Interés para recurrir.............................................................206 CASACION DISCRECIONAL-Ley 553 de 2000-Reforma al trámite.....................................37 242

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CASACION DISCRECIONAL-Sustentación..................................................................31, 130 CASACION DISCRECIONAL-Tercero civilmente responsable............................................206 CASACION OFICIOSA.............................................................................................................6 CASACION OFICIOSA-Propuesta por el Ministerio público..................................................43 CASACION-Causal primera.....................................................................................................16 CASACION-Desestimación\......................................................................................................... Si posteriormente se advierte una irregularidad...........................................................93, 185 CASACION-Finalidades.........................................................................................................134 CASACION-Frente a la Tutela...............................................................................................132 CASACION-Grado de credibilidad otorgado a los medios de convicción..............................189 CASACION-Interés para recurrir-Apelación..........................................................................206 CASACION-Interés-Identidad sustancial en el objeto de la impugnación..........................43, 58 CASACION-Interés\..................................................................................................................... Pretensión más gravosa al recurrente...................................................................93, 105, 117 CASACION-Naturaleza del error demandable.........................................................................77 CASACION-No es una tercera instancia..................................................................................81 CASACION-Principio de autonomía de los cargos................................................................138 CASACION-Principio de lealtad.............................................................................................140 CASACION-Sentencia de segunda instancia............................................................10, 149, 176 CASACION-Sentencias de constitucionalidad\............................................................................ Ley 553...............................................................................................................................130 CASACION-Técnica...............................................................................................................160 CASACIÓN-Tutela (ACLARACION DE VOTO).................................................................233 CASACIÓN-Tutela (ACLARACIÓN DE VOTO).................................................................237 CASACIÓN-Tutela (SALVAMENTO DE VOTO)................................................................236 CASACION-Tutela\...................................................................................................................... Inseguridad jurídica............................................................................................................232 CESACION DE PROCEDIMIENTO.....................................................................................179 CIERRE DE INVESTIGACION-Notificación.................................................................93, 230 CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN..............................................................................176 CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA....................................................44, 145 COAUTORIA.........................................................................................................................151 COAUTORIA IMPROPIA.............................................................................................134, 155 COLABORACION EFICAZ..................................................................................................131 COLISION DE COMPETENCIA....................................26, 115, 123, 139, 142, 162, 171, 174 COLISION DE COMPETENCIA-Competencia a prevención.................................................59 COLISION DE COMPETENCIA-Competencia territorial..............................................59, 161 COLISION DE COMPETENCIA-Error en la calificación jurídica provisional.................19, 36 COLISION DE COMPETENCIA-Garantiza la legalidad del juzgamiento............................122 COLISION DE COMPETENCIA-Juzgado Especializado y penal municipal..................99, 113 COLISION DE COMPETENCIA-Ley 733 de 2002........................1, 3, 5, 34, 61, 99, 101, 113 COMPETENCIA..................................................................................................................8, 19 COMPETENCIA A PREVENCION.............................................................................8, 59, 122 COMPETENCIA POR CONEXIDAD.....................................................................59, 115, 161 COMPETENCIA TERRITORIAL...................................................................................59, 161 COMPETENCIA-Delitos conexos.........................................................................................161 COMPLICE......................................................................................................................95, 199 CONCIERTO PARA DELINQUIR............................................................................61, 86, 212 CONCURSO...................................................................................................................162, 180 CONEXIDAD...................................................................................................................12, 134 CONEXIDAD CONSECUENCIAL.......................................................................................176 CONEXIDAD IDEOLOGICA...............................................................................................176 CONEXIDAD OCASIONAL.................................................................................................176 CONFESION-Fundamento de la sentencia.........................................................................16, 75 CONFESION-Reducción de pena.......................................................................................14, 75 CONFESION-Técnica para alegar su desconocimiento............................................................16 CONGRUENCIA-Acusación y sentencia...............................................................................186 CONSEJO VERBAL DE GUERRA...............................................................................159, 225 CONSULTA......................................................................................................................82, 183 CONSULTA-Competencia ilimitada del superior......................................................................32 243

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CONTROL DE LEGALIDAD-Oportunidad para proponerlo..................................................59 COSA JUZGADA...................................................................................................................232 D DEBIDO PROCESO......................................................................................................135, 147 DEFENSA TECNICA-Actuación pasiva del profesional..................................................44, 140 DEFENSA TECNICA-Ausencia de defensor\.............................................................................. Se deben demostrar sus efectos negativos............................................................................71 DEFENSA TECNICA-Carencia absoluta...............................................................................228 DEFENSA TECNICA-Facultad de ejercer distintas alternativas..............................77, 110, 111 DEFENSA TECNICA-Inactividad contenciosa como estrategia defensiva............................110 DEFENSA TECNICA-Indagatoria-Ciudadano honorable........................10, 176, 204, 224, 228 DEFENSA TECNICA-Silencio como estrategia defensiva....................................149, 158, 170 DEFENSOR DE OFICIO-Forzosa aceptación.........................................................................40 DEFENSOR-Designación para la indagatoria.........................................................................170 DEFENSOR-Goza de total iniciativa......................................................................................176 DEFENSOR-Oportunidad procesal para intervenir................................................................158 DEFENSOR-Posesión...............................................................................................................40 DELITO PERMANENTE..............................................................................................170, 186 DELITOS CONEXOS......................................................................................................12, 115 DEMANDA DE CASACION-Causal primera........................................................................131 DEMANDA DE CASACION-Causal primera, causal tercera\..................................................... Errada calificación por fuera del nomen iuris.......................................................................95 DEMANDA DE CASACION-Extemporánea.........................................................................129 DEMANDA DE CASACION-Falta de legitimidad..................................................................82 DEMANDA DE CASACION-Naturaleza..............................................................................131 DEMANDA DE CASACION-Principio de autonomía.......................................................10, 77 DEMANDA DE CASACION-Requisitos formales..................................................................92 DEMANDA DE CASACION-Se presenta ante la autoridad que profirió la sentencia..........129 DEMANDA DE CASACION-Técnica.....................................................................57, 132, 189 DERECHO DE CONTRADICCION-No se limita al sólo contrainterrogatorio......................58 DERECHO DE DEFENSA....................................................................................110, 158, 168 DERECHO DE DEFENSA-Defensa técnica, defensa material..............................................176 DERECHO DE DEFENSA-Inactividad del abogado.........................................................44, 71 DERECHO DE INFORMACION-Beneficios al procesado...................................................110 DESERCION-Prescribe en un año............................................................................................56 DETENCION PREVENTIVA-Computo................................................................................140 DETENCION PREVENTIVA-Fines......................................................................................191 DETERMINADOR...................................................................................................................95 DICTAMEN PERICIAL-Traslado..........................................................................................222 DICTAMEN PERICIAL-Valoración.......................................................................................222 DOLO..........................................................................................................................................9 DOLO EVENTUAL.................................................................................................................15 DOSIFICACION PUNITIVA...........................................................................................44, 135 E EJECUCION DE LA SENTENCIA-Acumulación jurídica....................................................142 EJECUCION DE LA SENTENCIA-Juez competente.............................................99, 113, 142 EJECUTORIA-Providencia que resuelve la casación al decretarse una prescripción...............32 EJECUTORIAS PARCIALES................................................................................................123 EMBAJADA DIPLOMATICA-Funciones del Embajador......................................................208 EMBRIAGUEZ-Prueba..........................................................................................................153 ERROR DE DERECHO-Falso juicio de legalidad, falso juicio de convicción...............153, 220 ERROR DE HECHO-Apreciación probatoria........................................................................189 ERROR DE HECHO-Falso juicio de identidad........................................................................42 ERROR DE HECHO-Falso juicio de identidad y falso raciocinio......................65, 81, 132, 230 ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA.................................................................95, 176 ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Técnica en casación........................92, 138, 222 ERROR IN IUDICANDO-Error in procedendo\.......................................................................... Técnica...............................................................................................................................117 EXTORSION......................................................................................................1, 3, 34, 99, 113 EXTRADICION-Brasil.............................................................................................................24 244

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EXTRADICION-Canadá................................................................................................163, 192 EXTRADICION-Concepto de la Corte Suprema de Justicia.................................................212 EXTRADICION-Concepto del Ministerio de Relaciones Exteriores...............................86, 192 EXTRADICION-Debido proceso.............................................................................................86 EXTRADICION-Doble incriminación........................................................................29, 89, 212 EXTRADICION-Doble incriminación\......................................................................................... Concierto para delinquir.......................................................................................................86 EXTRADICION-Documentos anexos-Presunción de autenticidad..........................................86 EXTRADICION-Ejecutivo\.......................................................................................................... Eventualmente puede subordinar la concesión de ésta.................................................29, 163 EXTRADICION-Equivalencia de la acusación....................................................29, 86, 89, 212 EXTRADICION-Francia-Convención para la Recíproca Extradición de Reos-Sujeto de extradición...........................................................................................................................173 EXTRADICION-Identidad del solicitado...............................................................................172 EXTRADICION-Lugar de comisión del delito.................................................................86, 126 EXTRADICION-Ministerio Público.........................................................................................30 EXTRADICION-Naturaleza del instrumento...........................................................................86 EXTRADICION-Principio de territorialidad....................................................................86, 163 EXTRADICION-Prueba.........................................................................................................126 EXTRADICION-Prueba-Legalidad del trámite del proceso en el país requirente..........126, 192 EXTRADICION-Prueba-Marco jurídico que ha de regular el trámite...................................126 EXTRADICION-Renuncia a términos......................................................................................30 EXTRADICION-Tratados................................................................................................24, 173 F FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO.........................................................................199 FALSEDAD EN DOCUMENTO PUBLICO-Agravada por el uso-Pena...............................143 FALSEDAD IDEOLOGICA EN DOCUMENTO PUBLICO................................................199 FALSEDAD IDEOLOGICA EN DOCUMENTO PUBLICO-Potestad oficiosa de la jurisdicción............................................................................................................................85 FALSEDAD MATERIAL DE PARTICULAR EN DOCUMENTO PUBLICO-Se perfecciona 8 FALSO JUICIO DE CONVICCION................................................................................58, 131 FALSO JUICIO DE EXISTENCIA..........................................................................................67 FALSO JUICIO DE EXISTENCIA-Por omisión\........................................................................ Exigencias técnicas...............................................................................................................58 FALSO JUICIO DE IDENTIDAD...........................................................81, 132, 160, 220, 230 FALSO JUICIO DE LEGALIDAD....................................................................................82, 85 FALSO JUICIO DE LEGALIDAD-Medio probatorio allegado sin requisitos.......................110 FALSO RACIOCINIO................................................................................67, 81, 111, 132, 230 FALTA DE APLICACION DE LA LEY.................................................................................143 FALTA DE MOTIVACION DE LA SENTENCIA...................................................................10 FAVORABILIDAD.................................................................................................117, 135, 199 FAVORABILIDAD-Su alegación en casación procede por la causal primera........................134 FAVORECIMIENTO A NARCOTRAFICANTES...........................................................21, 145 FISCAL...................................................................................................................135, 144, 226 FISCAL-Sujeto procesal.........................................................................................................226 FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Límites al poder calificador del fiscal...................135 FLAGRANCIA.......................................................................................................................186 FLAGRANCIA-Cuándo se presenta.........................................................................................75 FRANQUICIA PREPARATORIA............................................................................................28 FRAUDE PROCESAL-Momento consumativo.........................................................................8 H HABEAS CORPUS................................................................................................................214 HECHO NUEVO-Minoría de edad.........................................................................................127 HOMICIDIO...............................................................................................................................9 HOMICIDIO AGRAVADO....................................................................................................176 HOMICIDIO AGRAVADO-Causal 8a. del artículo 104 del C.P..............................................19 HOMICIDIO CON FINES TERRORISTAS............................................................................19 HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL................................................................................135 HOMICIDIO-Agravante numeral 2° del art.324 del C. P.......................................................176 HOMICIDIO-Cónyuge...........................................................................................................116 245

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HOMICIDIO-Ley 40 de 1993...........................................................................................19, 155 HOMICIDIO-Ley 40 de 1993, constitucionalidad..................................................................134 HURTO...........................................................................................................................176, 180 HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO................................................................................162 HURTO CALIFICADO-Con violencia sobre las personas o las cosas...................101, 180, 224 I IMPEDIMENTO.............................................................................................................144, 149 IMPEDIMENTO-Enemistad grave.........................................................................................100 IMPEDIMENTO-Finalidad.....................................................................................................114 IMPEDIMENTO-Investigación penal.....................................................................................114 IN DUBIO PRO REO.............................................................................................................220 IN DUBIO PRO REO-Técnica en casación....................................................................132, 153 INASISTENCIA ALIMENTARIA-Juez competente................................................................26 INASISTENCIA ALIMENTARIA-Menor-Competencia territorial.........................................26 INCONGRUENCIA...............................................................................................................176 INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA..................................................................37, 93, 95 INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA-Técnica..............................................................225 INDAGACION PRELIMINAR-Comunicación al imputado....................................................67 INDAGATORIA-Advertencias previas al indagado................................................................183 INDAGATORIA-Cargos a terceros..........................................................................85, 117, 155 INDAGATORIA-Interrogatorio.................................................................................8, 143, 149 INDEMNIZACION DE PERJUICIOS....................................................................66, 193, 206 INDICIO.........................................................................................................................132, 148 INDICIO-Concepto..................................................................................................................69 INDICIO-Inferencia lógica......................................................................................................128 INDICIO-Técnica para atacarlo en casación.....................................................................69, 119 INDIVIDUALIZACION.........................................................................................................151 INEXEQUIBILIDAD.............................................................................................................204 INFORME DE POLICIA JUDICIAL-Valor probatorio...........................................................57 INIMPUTABILIDAD.............................................................................................................127 INIMPUTABILIDAD-No implica inocencia o ausencia de responsabilidad.............................65 INIMPUTABILIDAD-Residual y subsidiaria..........................................................................153 INJURIA-Retractación............................................................................................................208 INJURIA-Retractación (ACLARACIÓN DE VOTO)....................................................211, 212 INSTRUCCION-Término.............................................................................................6, 67, 149 INTERDICCION DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS............................................6 INTERES ILICITO EN LA CELEBRACION DE CONTRATOS...........................................78 INTERES INDEBIDO EN LA CELEBRACION DE CONTRATOS-Bien jurídico tutelado..78 INTERPRETACION ERRONEA DE LA LEY......................................................................143 INVESTIGACION INTEGRAL..............................................................................93, 138, 170 INVESTIGACION INTEGRAL-Obligación de investigar lo favorable como lo desfavorable al imputado......................................................................................................................121, 149 INVESTIGACION INTEGRAL-Técnica para alegar su vulneración..................6, 98, 186, 222 INVESTIGACION PREVIA-Notificación de su iniciación......................................................90 INVESTIGACION PREVIA-Viabilidad...................................................................................12 IRA E INTENSO DOLOR......................................................................................................220 J JUEZ DE EJECUCION DE PENAS........................................................................99, 113, 142 JUEZ DE EJECUCION DE PENAS-Competencia para resolver sobre el principio de favorabilidad........................................................................................................................117 JUEZ DE FAMILIA................................................................................................................171 JUEZ DE MENORES.............................................................................................................171 JUEZ NATURAL........................................................................................................................5 JUEZ PENAL MUNICIPAL.....................................................................................................26 JUICIO....................................................................................................................................176 JURISDICCION DE FAMILIA..............................................................................................171 JURISPRUDENCIA-Elemento auxiliar y no obligatorio................................................162, 214 JUSTICIA PENAL MILITAR...........................................................................................93, 225 JUSTICIA PENAL MILITAR-Competencia............................................................93, 159, 168 JUSTICIA REGIONAL-Alegatos previos a la sentencia................................................111, 226 246

Segundo trimestre de 2002

Relatoría Sala de Casación Penal

JUSTICIA REGIONAL-No audiencia pública................................................................111, 226 JUSTICIA REGIONAL-Reserva de providencias..................................................................121 JUZGADO DE MENORES....................................................................................................171 JUZGAMIENTO-Término......................................................................................................140 L LAVADO DE ACTIVOS....................................................................................................36, 86 LEGALIDAD DE LA PENA..................................................................................................155 LEGITIMA DEFENSA...........................................................................................................131 LEGITIMA DEFENSA-Concepto..........................................................................................220 LEGITIMA DEFENSA-Objetiva, defensa de un tercero, defensa putativa..............................42 LEGITIMA DEFENSA-Riña..................................................................................................220 LEY PENAL-Aplicación extraterritorial en el espacio..............................................................37 LEY-Concepto.........................................................................................................................162 LIBERTAD CONDICIONAL.................................................................................................199 LIBERTAD CONDICIONAL-Indemnización de perjuicios.....................................................66 LIBERTAD CONDICIONAL-Requisitos...................................................................................7 LIBERTAD PREPARATORIA-Sólo para condenados.............................................................28 LIBERTAD PROVISIONAL-Art.365.2°\.................................................................................... Requisitos...........................................................................................................................199 LIBERTAD PROVISIONAL-Causal 4ª..................................................................................151 LIBERTAD PROVISIONAL-Competencia en casación-Reforma de la ley 553 de 2000......123 LLAMADO EN GARANTIA EJECUTORIA-Providencia que resuelve la casación.............103 LLAMADO EN GARANTIA-Proceso penal.........................................................................103 M MEDIDA DE ASEGURAMIENTO........................................................................................138 MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Revocatoria\........................................................................ Debe estar privado de la libertad.......................................................................................191 MEDIDAS CAUTELARES..............................................................................................61, 191 MINISTERIO PUBLICO.........................................................................................................30 MINISTERIO PUBLICO-Interés...........................................................................................185 MINISTERIO PUBLICO-Interés para recurrir........................................................................69 N NARCOTRAFICO..................................................................................................................212 NARCOTRAFICO-Alternativas de consumación...................................................................119 NARCOTRAFICO-Dosificación punitiva.................................................................................44 NARCOTRÁFICO-Dosificación punitiva (ACLARACION DE VOTO )................................53 NARCOTRÁFICO-Dosificación punitiva (ACLARACIÓN DE VOTO).................................49 NARCOTRÁFICO-Dosificación punitiva (SALVAMENTO DE VOTO )...............................47 NOTARIAS-Empleados\............................................................................................................... Servidores Públicos..............................................................................................................95 NOTIFICACION..............................................................................................................63, 140 NOTIFICACION PERSONAL...............................................................................................230 NOTIFICACION-Comunicación por medio de telegrama.............................................158, 230 NULIDAD....................................................................................................................8, 67, 204 NULIDAD-Captura ilegal.......................................................................................................186 NULIDAD-Debido proceso, derecho de defensa....................................................119, 143, 151 NULIDAD-Defensa técnica....................................................................................................158 NULIDAD-Derecho de defensa..............................................................................................168 NULIDAD-Interés para alegarla.............................................................................................151 NULIDAD-Omisión sobre un pedimento..................................................................................44 NULIDAD-Principio de trascendencia....................................................................................117 NULIDAD-Principios...............................................................................................................41 NULIDAD-Principios de residualidad............................................................................107, 135 NULIDAD-Resolución de acusación......................................................................................135 NULIDAD-Técnica...........................................................................................................77, 149 NULIDAD-Técnica en casación...............................................................93, 135, 143, 153, 189 NULIDAD-Técnica\...................................................................................................................... Varios cargos por nulidad...................................................................................................182 P 247

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Relatoría Sala de Casación Penal

PARENTESCO.......................................................................................................................116 PARTE CIVIL-Interés para recurrir........................................................................................102 PARTICIPACION-Interviniente........................................................................................95, 199 PARTICIPACION-Interviniente\................................................................................................... Rebaja de pena....................................................................................................................117 PECULADO POR APROPIACION...............................................................................159, 199 PENA........................................................................................................................................44 PENA ACCESORIA...............................................................................................................156 PENA-Criterios para fijarla.......................................................................................................14 PENA-Dosificación...................................................................................................................44 PENA-Fines.............................................................................................................................214 PERJUICIOS MORALES-Personas jurídicas.........................................................................193 PERSONA JURIDICA............................................................................................................193 PERSONA JURIDICA-Representación....................................................................................90 PODER....................................................................................................................................181 PODERES DISCIPLINARIOS DEL JUEZ............................................................................195 POLICIA JUDICIAL-Facultades..............................................................................................82 PRESCRIPCION......................................................................................................56, 170, 186 PRESCRIPCIÓN-Acción civil (SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO)..............................201 PRESCRIPCIÓN-Facultad oficiosa (SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO).....................201 PRESCRIPCION-Servidor público...................................................................................95, 199 PREVARICATO POR ACCION.................................................................................15, 21, 145 PREVARICATO POR ACCION-Se estructura.......................................................................214 PREVARICATO POR OMISION...........................................................................................208 PREVARICATO-Culpabilidad, dolo directo.............................................................................15 PREVARICATO-No exige que el sujeto activo se proponga obtener \..................................214 PRINCIPIO DE EVENTUALIDAD........................................................................................12 PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD......................................................................................143 PRINCIPIO DE INSTRUMENTALIDAD.............................................................................158 PRINCIPIO DE INTEGRACION..........................................................................................147 PRINCIPIO DE LEGALIDAD.................................................................................................82 PRINCIPIO DE NO CONTRADICCION..............................................................................111 PRINCIPIO DE TRASCENDENCIA....................................................................................148 PROCESADO-Calidad..............................................................................................................67 PROCESO PENAL.........................................................................................................107, 176 PROCESO PENAL-Falsedad\...................................................................................................... No suspenderá el incidente de tacha.....................................................................................85 PROCESO PENAL-Tutela.....................................................................................................208 PROCURADOR-Interés casación...........................................................................................185 PROPOSICION JURIDICA COMPLETA.............................................................................186 PRUEBA.................................................................................................................126, 172, 192 PRUEBA PERICIAL................................................................................................................65 PRUEBA TRASLADADA........................................................................................................67 PRUEBA-Ilegalmente incorporada\.............................................................................................. Técnica.........................................................................................................................57, 119 PRUEBA-Libertad probatoria.................................................................................111, 148, 151 PRUEBA-No tiene asignado valor............................................................................................85 PRUEBA-Trascendencia.........................................................................................................189 PRUEBA-Valoración probatoria.......................................................................................10, 121 Q QUERELLA..............................................................................................................................26 QUERELLA-Condiciones de procesabilidad............................................................................37 R REAPERTURA DE LA INVESTIGACION..........................................................................179 REBELION.....................................................................................................................170, 186 REBELION-Condición de rebelde..................................................................................139, 174 RECEPTACION.......................................................................................................................36 RECONOCIMIENTO FOTOGRAFICO..................................................................................82 RECONSTRUCCION DE EXPEDIENTE............................................................................140 RECURSOS-Legitimidad........................................................................................................195 248

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REDENCION DE PENA........................................................................................................123 REDENCION DE PENA POR CONFESION..........................................................................14 REFORMATIO IN PEJUS................................................................................................82, 183 REFORMATIO IN PEJUS-Técnica en casación.....................................................................107 REO AUSENTE......................................................................................................................167 REPOSICION-Finalidad...................................................................................................55, 172 REPOSICION-Notificación......................................................................................................63 REPOSICION-Punto nuevo......................................................................................................63 REPOSICION-Sustentación.............................................................................................55, 172 RESOLUCION DE ACUSACION...................................................................................37, 135 RESOLUCION DE ACUSACION-Ejecutoria, adición o aclaración (ACLARACIÓN DE VOTO)................................................................................................................................188 RESOLUCION DE ACUSACION-Ejecutoria\............................................................................ Adición o aclaración...........................................................................................................186 RESOLUCION DE ACUSACION-Falta de motivación y falsa motivación probatoria.........222 RESOLUCION DE ACUSACION-Marco jurídico-fáctico de la actuación del fallador. .61, 176 RESOLUCION DE ACUSACION-Requisitos esenciales......................................................189 RESOLUCION DE ACUSACION-Requisitos\............................................................................ Motivación.........................................................................................................................159 RESOLUCION DE ACUSACION-Resolución de situación jurídica\.......................................... No es limitante................................................................................................................8, 138 RESOLUCION DE LA SITUACION JURIDICA-Carácter provisional..................................12 RESPONSABILIDAD OBJETIVA............................................................................................9 RETRACTACION..................................................................................................................208 RIÑA-Concepto......................................................................................................................220 S SANA CRITICA...............................................................................................77, 153, 220, 230 SANA CRITICA-Falso raciocinio.............................................................................................39 SANA CRITICA-Ley de la inercia..........................................................................................106 SANA CRITICA-Técnica.......................................................................................................106 SANCION CORRECIONAL-Recursos..................................................................................195 SECUESTRO.....................................................................................................5, 101, 180, 224 SECUESTRO EXTORSIVO....................................................................................................32 SECUESTRO EXTORSIVO-Punibilidad...............................................................................109 SECUESTRO EXTORSIVO-Punibilidad-art.6 Decreto 2790.......................................109, 138 SECUESTRO SIMPLE..........................................................................................................162 SEGUNDA INSTANCIA........................................................................................................107 SENTENCIA..................................................................................................................151, 176 SENTENCIA ANTICIPADA............................................................................................41, 139 SENTENCIA ANTICIPADA-Interés para recurrir...................................................................16 SENTENCIA ANTICIPADA-Interés para recurrir-Confesión..................................................75 SENTENCIA ANTICIPADA-Irretractabilidad.......................................................................165 SENTENCIA ANTICIPADA-Negación dentro del término legal\................................................ No genera nulidad se ajusta la pena....................................................................................165 SENTENCIA ANTICIPADA-Oportunidad............................................................................165 SENTENCIA-Fallo de reemplazo...........................................................................................140 SENTENCIA-Falta de motivación............................................................................................10 SENTENCIA-Motivación.......................................................................................182, 222, 229 SENTENCIA-Omisión de respuesta a los alegatos.................................................................229 SITUACION JURIDICA........................................................................................................138 SUSPENSION CONDICIONAL DE LA EJECUCION DE LA PENA...................................95 SUSPENSION DE LA PATRIA POTESTAD-Condiciones para su imposición.....................156 SUSTITUCION DE LA PENA DE PRISION POR LA DOMICILIARIA............................214 T TARIFA LEGAL.......................................................................................................................85 TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE........................................................................103 TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE-Casación-Interés por la cuantía.....................206 TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE-Interés para recurrir.......................................206 TERMINACION ANTICIPADA DEL PROCESO-Postulación de parte.................................41 TERMINOS............................................................................................................................230 249

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TERRORISMO.........................................................................................................................19 TERRORISMO-Causar terror........................................................................................139, 174 TESTIGO DE OIDAS..............................................................................................................39 TESTIMONIO........................................................................................................................222 TESTIMONIO-Credibilidad.....................................................................................39, 121, 151 TESTIMONIO-Excepción al deber de declarar......................................................................156 TESTIMONIO-Identificación.....................................................................................................6 TIPICIDAD...............................................................................................................................85 TRANSITO DE LEGISLACION...................................................................................3, 5, 145 TRANSITO DE LEGISLACION-No se debe legislar en forma coyuntural...............................1 TRIBUNAL NACIONAL-Remisión de los expedientes por el factor territorial....................183 TUTELA.........................................................................................................................132, 208 TUTELA-Las decisiones de la Corte Suprema no pueden ser objeto de amparo...................232 U UNIDAD PROCESAL....................................................................................................115, 117 UNIDAD PROCESAL-Ruptura.......................................................................................12, 131 V VARIACION DE LA CALIFICACION JURIDICA PROVISIONAL DE LA CONDUCTA PUNIBLE........................................................................................................19, 21, 135, 147 VINCULACION AL PROCESO PENAL-Personal\.................................................................... Indagatoria. En ausencia\......................................................................................................... Declaración de persona ausente.....................................................................................167 VIOLACION AL REGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES-Servidor Público en ejercicio de sus funciones.....................................................................................90 VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Aceptación de los hechos y su prueba.........................92 VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Aplicación indebida............................................116, 180 VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Aplicación indebida, interpretación errónea................78 VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Falta de aplicación.....................................................116 VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Modalidades..............................................................143 VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY.......................................................................132, 189 VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY-Concreción del error.................................65, 77, 160 VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY-Error de apreciación\................................................... Técnica...............................................................................................................................119

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