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Primer Trimestre de 2002

Relatoría Sala de Casación Penal

Corte Suprema de Justicia Relatoría Sala de Casación Penal Indice Primer Trimestre de 2002 NULIDAD-Falta de competencia/ INIMPUTABILIDAD-Menor de edad/ VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY-Modalidades-Técnica/ JUEZ NATURAL/ MENORES/ COMPETENCIA 1. Si bien el casacionista se acoge a la causal de casación prevista para denunciar la configuración de un motivo de nulidad derivado de la falta de competencia del juzgador, el desarrollo que imprime a la censura no resulta ser acertado, pues se deja de considerar que a esta clase de desaciertos se llega por haberse incurrido en vicios in iudicando, es decir en el acto mismo de juzgar sea directamente por incurrir en errores en el plano del puro raciocinio jurídico que determinaron la falta de aplicación, la exclusión evidente o la interpretación errónea de disposiciones de derecho sustancial, y por tal vía, de aquellas que establecen la competencia del juzgador, o de modo indirecto a través de la errada apreciación probatoria. Sobre la forma como su demostración debe asumirse, la jurisprudencia tiene establecido que la censura por este motivo de casación es de fundamentación mixta, puesto que debe formularse al amparo de la causal tercera pero desarrollarse siguiendo los lineamientos técnicos de la primera, optando por una de las dos vías establecidas para ella. Si se opta por la vía directa es deber indicar las disposiciones que el juzgador aplicó indebidamente y de las que correlativamente dejó de aplicar, o aquellas en las que se equivocó en fijar su contenido o alcance y las razones jurídicas de este desacierto, sin que por dicha vía resulte procedente controvertir la apreciación probatoria. Si la transgresión a la ley se originó en errores de apreciación probatoria, es deber concretar cada uno de ellos, si de existencia, identidad, legalidad o convicción, y demostrar su trascendencia o incidencia en la violación de la ley, y, por ende, la falta de competencia del órgano jurisdicente con compromiso de la validez del juicio. En este caso, para que la propuesta impugnatoria tuviera alguna coherencia, debía el casacionista demostrar que los juzgadores de instancia incurrieron en error de hecho o de derecho en la apreciación del certificado del registro civil de nacimiento expedido por la Notaria segunda del círculo de Barranquilla (fl. 68), el oficio obrante a folio 82 mediante el cual dicha funcionaria expresa que tal documento no corresponde a esa Notaría, y el dictamen de la odontóloga forense del Instituto nacional de medicina legal y ciencias forenses, y que a consecuencia de la errada apreciación probatoria se dio lugar a la falta de aplicación o la aplicación indebida de la norma que establece la competencia y, en consecuencia, debido a esto el juzgamiento se llevó a cabo por funcionario que carecía de ella, siendo obligación, además, indicar el momento procesal a partir del cual la nulidad debía decretarse. ... De conformidad con el artículo 29 del Estatuto Superior, la jurisdicción es factor integrante del debido proceso, en cuanto constituye desarrollo de la garantía fundamental al juez natural, con competencia para adelantar el procedimiento previsto en la ley en orden a aplicar las consecuencias jurídicas establecidas en la normativa sustancial. En razón de ello, cuando en el curso de una investigación penal, por los medios de prueba legalmente previstos y aducidos en oportunidad, aparece plenamente acreditada la menor edad del inculpado quien por tal motivo para todos los efectos se considera penalmente inimputable, resulta obligatorio remitir el expediente o copias de la actuación, según el caso, a la jurisdicción de menores, para que allí se asuma el conocimiento del proceso por competencia, según previsiones que al efecto trae el Código del Menor (Decreto 2737 de 1989) en sus artículos 165 y 170. Sin embargo, este mismo estatuto establece en el artículo 28 como principio rector, de aplicación preferente a lo contenido en otras disposiciones, que "Cuando no haya certeza acerca de la edad de la persona que requiera la protección prevista en este Código y se tengan razonables motivos de duda, el juez, antes de tomar las medidas

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aplicables a los mayores, la determinará mediante los medios de prueba legalmente establecidos". Los medios de prueba, a que se refiere la disposición en comento, son los señalados por el artículo 248 del Decreto 2700 de 1991 por entonces vigente (hoy art. 233 de la ley 600 de 2000), según el cual se erigen como tales "la inspección, la peritación, los documentos, el testimonio, la confesión. Los indicios se tendrán en cuenta al momento de realizar la apreciación de las pruebas siguiendo las reglas de la sana crítica", aclarando en el artículo 253, (hoy art. 237 del nuevo Código) que "Los elementos constitutivos del hecho punible, la responsabilidad del imputado y la naturaleza y cuantía de los perjuicios, podrán demostrarse con cualquier medio probatorio, a menos que la ley exija prueba especial y respetando siempre los derechos fundamentales". Si bien el registro civil de nacimiento constituye prueba idónea y eficaz para acreditar la edad cronológica del imputado, por tanto la competencia del funcionario judicial para conocer del asunto, según se prevé por los artículos 101 y siguientes del Decreto 1260 de 1970, ello no significa que para establecerla no pueda acudirse a otros medios de convicción autorizados legalmente. Entonces, si como en este caso, el certificado de registro civil de nacimiento aportado por el imputado (...) que determinó la remisión del diligenciamiento al Juzgado de menores de Barranquilla por competencia, fue posteriormente tildado de apócrifo ante la manifestación escrita de la Notaria de no corresponder a dicho Despacho (fl. 82), para despejar la duda razonable que en tales condiciones surgía en la actuación sobre la edad, tinosamente se dispuso por el Juez único de menores de Barranquilla "practicar reconocimiento médico legal al joven (...), con el fin de determinarle su edad clínica mediante el sistema piloso dentario" (fl. 81). Con ocasión de lo ordenado, la odontóloga forense del Instituto de medicina legal y ciencias forenses luego de analizar el desarrollo pondoestatural y dentario, y los caracteres sexuales secundarios, tales como vello axilar, genitales externos y vello púbico, concluyó que el examinado presenta "Hallazgos clínicos compatibles con una EDAD CLINICA APROXIMADA de dieciocho y medio (18 ½) años" (fl. 80), lo que dio lugar a tener por establecido procesalmente no sólo la mayoría de edad de (...) para el momento de realización de la conducta punible a él atribuida, sino la competencia para conocer del asunto, que en tales condiciones radicaba en la Fiscalía general de la nación durante la etapa de investigación, y los jueces penales del circuito para la fase de juzgamiento. 2. La jurisprudencia de esta Corte ha sido persistente en sostener que los errores en la apreciación probatoria que dan lugar a configurar la causal primera de casación, apartado segundo, por violación indirecta de la ley sustancial; la consecuente invalidación del fallo de mérito, y el proferimiento del que deba reemplazarlo, pueden ser de hecho o de derecho. Los primeros se presentan cuando el juzgador se equivoca al contemplar materialmente el medio; porque omite apreciar una prueba que obra en el proceso; porque la supone existente sin estarlo (falso juicio de existencia); o cuando no obstante considerarla legal y oportunamente recaudada, al fijar su contenido la tergiversa, distorsiona, cercena o adiciona en su expresión fáctica, haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de ella (falso juicio de identidad); o, porque sin cometer ninguno de los anteriores desaciertos, existiendo la prueba es apreciada en su exacta dimensión fáctica, y al asignarle su mérito persuasivo transgrede los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de experiencia, es decir, los principios de la sana crítica como método de valoración probatoria (falso raciocinio). Cuando la censura se orienta por el falso juicio de existencia por suposición de prueba, compete al casacionista demostrar mediante la indicación correspondiente del fallo donde se aluda a dicho medio que materialmente no obra en el proceso; y si lo es por omisión de estimar prueba que material y válidamente obra en la actuación, es su deber concretar en qué parte del expediente se ubica ésta, qué objetivamente se establece de ella, cuál el mérito que le corresponde siguiendo los postulados de la sana crítica, y cómo su estimación conjunta con el arsenal probatorio que integra la actuación, da lugar a variar las conclusiones del fallo, y, por tanto, modificar la parte resolutiva de la sentencia objeto de impugnación extraordinaria. Si lo pretendido es denunciar la configuración de errores de hecho por falsos juicios de identidad en la apreciación probatoria, el casacionista debe indicar expresamente, qué

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en concreto dice el medio probatorio, qué exactamente dijo el juzgador de él, cómo se le tergiversó, cercenó o adicionó haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de él, y lo más importante, la repercusión definitiva del desacierto en la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva del fallo. Si se denuncia falso raciocinio por desconocimiento de los postulados de la sana crítica, se debe indicar qué dice de manera objetiva el medio, qué se infirió de él, cuál mérito persuasivo le fue otorgado, señalar el postulado de lógica, ley de la ciencia o máxima de experiencia que fue desconocida, debiendo indicar cuál es el aporte científico correcto, la regla lógica apropiada, la máxima de experiencia que debió tomarse en consideración y cómo, y finalmente, demostrar la trascendencia del error indicando cuál debe ser la apreciación correcta de la prueba o pruebas que cuestiona, y que habría dado lugar a proferir un fallo sustancialmente distinto y opuesto al ameritado. Los errores de derecho, entrañan, por su parte, la apreciación material de la prueba por el juzgador, quien la acepta no obstante haber sido aportada al proceso con violación de las formalidades legales para su aducción, o la rechaza porque a pesar de estar reunidas considera que no las cumple (falso juicio de legalidad); también, aunque de restringida aplicación por haber desaparecido del sistema procesal la tarifa legal, se incurre en esta especie de error cuando el juzgador desconoce el valor prefijado a la prueba en la ley, o la eficacia que ésta le asigna (falso juicio de convicción), correspondiendo al actor, en todo caso, señalar las normas procesales que reglan los medios de prueba sobre los que predica el yerro, y acreditar cómo se produjo su transgresión. Cada una de estas especies de error, obedecen a momentos lógicamente distintos en la apreciación probatoria y corresponden a una secuencia de carácter progresivo, así encuentren concreción en un acto históricamente unitario: el fallo judicial de segunda instancia. Por esto no resulta compatible con la lógica que frente a la misma prueba y dentro del mismo cargo, o en otro postulado en el mismo plano, sin indicar la prelación con que la Corte ha de abordar su análisis, se mezclen argumentos referidos a desaciertos probatorios de naturaleza distinta. Debido a ello, en aras de la claridad y precisión que debe regir la fundamentación del instrumento extraordinario de la casación, compete al actor identificar nítidamente el tipo de desacierto en que se funda, individualizar el medio o medios de prueba sobre los que predica el yerro, e indicar de manera objetiva cuál es su contenido, cuál el mérito atribuido por el juzgador, la incidencia de éste en las conclusiones del fallo, y la norma de derecho sustancial que indirectamente resultó excluida o indebidamente aplicada y cómo, de no haber ocurrido el desacierto, el sentido del fallo habría sido sustancialmente distinto y opuesto al impugnado, integrando de esta manera lo que se conoce como proposición jurídica del cargo y la formulación completa de éste. Además, la misma naturaleza rogada que la casación ostenta, impone al demandante el deber de abordar la demostración de cómo habría de corregirse el yerro probatorio que denuncia, modificando tanto el supuesto fáctico como la parte dispositiva de la sentencia, tarea que comprende un nuevo análisis del acervo probatorio, valorando las pruebas omitidas, cercenadas o tergiversadas, o apreciando acorde con las reglas de la sana crítica aquellas en cuya ponderación fueron transgredidos los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o los dictados de la experiencia; y excluyendo las supuestas o ilegalmente allegadas o valoradas; pero no de manera insular sino en armonía con lo acreditado por las acertadamente apreciadas, tal como lo ordenan las normas procesales establecidas para cada medio probatorio en particular y las que refieren el modo integral de valoración, a fin de hacer evidente la falta de aplicación o la aplicación indebida de un concreto precepto de derecho sustancial, pues es la demostración de la transgresión de la norma de derecho sustancial por el fallo, la finalidad de la causal primera en el ejercicio de la casación (Cfr. sent. casación. Agosto 2 de 2001. M. P. Dr. ARBOLEDA RIPOLL. Rad. 12062). MAGISTRADO PONENTE:

DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

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: 14/01/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Barranquilla : NIÑO MULET, DAINER RAFAEL : Homicidio : 11525

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: Si

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ERROR DE DERECHO-Falso juicio de legalidad, falso juicio de convicción/ FALSO JUICIO DE EXISTENCIA-Técnica/ ERROR DE HECHO-Falso juicio de identidad y falso raciocinio/ SANA CRITICA/ PRUEBA-Valoración probatoria 1. La defensa protesta porque el testimonio del niño (...), erigido en prueba de cargo, se recaudó en la fase de la causa antes de la celebración de la audiencia pública, sin existir circunstancias especiales que autorizaran tal determinación. Por ello, asegura se vulneró el artículo 448 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), y que la causa se afectó de nulidad, con entidad para socavar la estructura del procedimiento. Es claro que el reproche radica en que el testimonio del menor de edad fue practicado sin el cumplimiento de los requisitos legales condicionantes de su validez; y en que, pese a su ilegítima incorporación los Jueces de instancia lo sopesaron, y de él obtuvieron conclusiones contra el procesado (...). Se denuncian, entonces, dos errores distintos, cometidos en estadios procesales diferentes: el primero, un yerro de procedimiento atribuido al Juez de Circuito, en cuanto recaudó el testimonio cuestionado por fuera de la audiencia pública; y el segundo, un error de juicio, endilgado al Tribunal Superior, consistente en suponer que esa prueba era legal y sopesarla, cuando en realidad era ilegítima y jurídicamente inexistente. Sin embargo, como en virtud del recurso extraordinario de casación lo que se somete a escrutinio de la Corte Suprema de Justicia es la estructura lógico jurídica del fallo, el ataque ha debido enfilarse contra el supuesto yerro in judicando cometido por el Tribunal Superior. Tratándose de un error de esa naturaleza, es decir de derecho, acaecido sobre la legalidad de un medio probatorio, la violación de la ley sustancial se gesta de manera indirecta, y por ello la postulación del cargo en casación, como bien lo resalta el Ministerio Público, ha debido hacerse con arreglo al cuerpo segundo de la causal primera, y no con fundamento en la causal de nulidad. De tiempo atrás la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha reiterado que los errores de derecho en la apreciación de la prueba pueden ocurrir por dos vías distintas: falso juicio de legalidad y falso juicio de convicción. El juicio de legalidad se relaciona con el proceso de formación de la prueba, con las normas que regulan la manera legítima de producir e incorporar la prueba al proceso, con el principio de legalidad en materia probatoria y la observancia de los presupuestos y las formalidades exigidas para cada medio. El error por falso juicio de legalidad "gira alrededor de la validez jurídica de la prueba, o lo que es igual, de su existencia jurídica (concepto que no debe ser equiparado con el de existencia material), y suele manifestarse de dos maneras: a) cuando el juzgador, al apreciar una determinada prueba, le otorga validez jurídica porque considera que cumple las exigencias formales de producción, sin llenarlas (aspecto positivo); y, b) cuando se la niega, porque considera que no las reúne, cumpliéndolas (aspecto negativo)." (Sentencia del 27 de febrero de 2001, radicación 15.042. M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll). Para la postulación de este tipo de error no es suficiente indicar el precepto procesal omitido y que establece la ritualidad indispensable para el decreto, práctica, aducción

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o formación de la prueba, sino que de ahí se debe trascender hasta conectar aquella falencia, de causa a efecto, o de medio a fin, con la vulneración de una norma de contenido sustancial, en atención a que el debido proceso que estatuye el artículo 29 de la Constitución Política, tiene como finalidad garantizar los derechos materiales de las personas, y porque, en armonía con la Carta, es la violación de la ley sustancial la que constituye causal de casación. El juicio de convicción, que consiste en una actividad de pensamiento a través de la cual se reconoce el valor que la ley asigna a determinadas pruebas, presupone la existencia de una "tarifa legal" en la cual por voluntad de la ley a las pruebas corresponde un valor demostrativo o de persuasión único, predeterminado y que no puede ser alterado por el interprete Se incurre en error por falso juicio de convicción cuando se niega a la prueba ese valor que la ley le atribuye, o se le hace corresponder uno distinto al que la ley le otorga. Del mismo modo, ha reiterado la Sala que si una prueba resulta afectada en su legalidad, la solución prevista por el artículo 29 del Constitución Política es la nulidad de pleno derecho de esa prueba, lo que equivale a considerarla jurídicamente inexistente. En otras palabras, el efecto que produce la incorporación ilegítima de una prueba recae sobre la misma prueba y no sobre la estructura del procedimiento que de ella no depende, pues ese medio probatorio se excluye y no puede ser valorado por reputarse jurídicamente inexistente. En tales circunstancias, el efecto de la incorporación anormal de una prueba no es, como se pretende en el libelo, la declaratoria de nulidad de las actuaciones procesales subsiguientes, puesto que la estructura del procedimiento en nada se afecta, debido a que la prueba así allegada no es requisito de procedibilidad de las diligencias procesales posteriores. 2. La Corte ha reiterado que incurre en error de hecho por falso juicio de existencia el juez que omite apreciar una prueba legalmente aportada al proceso, o cuando, contrario sensu, infiere consecuencias valorativas a partir de un medio de convicción que no forma parte del proceso. La postulación de un falso juicio de existencia por omisión en el recurso extraordinario debe iniciar con la constatación objetiva de que la prueba, y más exactamente su contenido material, no fue sopesado por el fallador. A continuación se deberá indicar la trascendencia del error, de modo que sin su influjo el fallo hubiera sido diferente; y todo ha de enlazarse con la violación de determinada ley sustancial por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea, en procura de verificar que el fallo impugnado es manifiestamente contrario a derecho. En el caso que se examina, si bien es cierto, ni el Juez de Circuito, ni el Tribunal Superior mencionaron en el texto de las sentencias de instancia al agente de policía Jorge Eliécer Martín Rendón, también lo es que esa omisión voluntaria obedece a que su aporte es francamente superfluo e intrascendente de cara a las resultas del proceso, como que se trata de un uniformado que no presenció lo acontecido, y que se limita a relatar lo que recuerda acerca de lo conversado en distintas situaciones con pluralidad de personas. 3. El error de hecho por falso juicio de identidad supone que el juzgador tiene en cuenta un medio probatorio legal y oportunamente practicado; no obstante, al sopesarlo lo distorsiona, tergiversa, recorta o adiciona en su contenido literal. El error de hecho por falso raciocinio se presenta cuando a la prueba que existe legalmente y es valorada en su integridad, el juzgador le asigna una fuerza de convicción que vulnera los postulados de la sana crítica, es decir, las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia común y los aportes de las ciencias. Si la pretensión del libelista tiende a demostrar que el juez quebrantó definitivamente los postulados de la sana crítica y produjo una decisión a todas luces desfasada y por ello arbitraria, el camino a seguir en búsqueda de la casación es el del error por falso raciocinio, que tiene su propia técnica, especialmente en cuanto exige al demandante demostrar cuál postulado científico, o cuál principio de la lógica, o cual máxima de la experiencia fue desconocido por el juez.

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A continuación deberá indicar la trascendencia del error, de modo que sin él el fallo hubiera sido diferente, y concomitantemente indicar cuál era el aporte científico correcto, o cuál el raciocinio lógico, o cuál la deducción por experiencia que debió aplicarse para esclarecer el asunto debatido. No es compatible dentro del mismo cargo y frente a la misma prueba mezclar indistintamente argumentos para defender la tesis del falso juicio de identidad y la del falso raciocinio, si se tiene en cuenta que en aquel el yerro recae sobre el contenido material de la prueba y de ahí surge la distorsión en su sentido cabal e íntegro; y que en éste el error se produce en el proceso intelectivo por el que se asigna peso o fuerza de convicción a la prueba analizada, sin que sea necesario verificar alguna especie de mengua en su integridad o contenido objetivo. La casacionista no desarrolla en rigor técnico el cargo, puesto que, al parecer su intención era demostrar que el Tribunal incurrió en falso juicio de identidad frente a los testimonios de Giovanny Alexander y José Julian Toro Bedoya, pero cuando era de esperarse que entrara a demostrar que tales pruebas fueron distorsionadas, cercenadas o aumentadas en su contenido material, lo que hace es protestar su valoración, por la fuerza de convicción encontrada en ellas por la Corporación y, entonces termina denunciando el quebrantamiento de las reglas de la sana crítica, sin ahondar en el falso raciocinio. 4. El problema subyacente radica en la credibilidad, la fuerza de convicción o el poder de persuasión que el Tribunal otorgó al acopio probatorio en su conjunto, pero en este tema prevalece el criterio de la Corporación, toda vez que no existe tarifa legal o asignación ex ante del mérito a las pruebas, sino que con la adopción del método de interpretación denominado sana crítica, artículos 254 y 294 del régimen de procedimiento derogado (Decreto 2700 de 1991), y artículos 238, 257, 277, 282 y 287 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), el juez tiene cierto grado de libertad o discrecionalidad frente al conjunto de pruebas para arribar a un estado de conocimiento acerca de los sucesos y de la responsabilidad penal, estado que puede ser de certeza o de duda según las circunstancias específicas de cada evento concreto. Ese margen para la movilidad intelectual en la asignación del mérito a las pruebas encuentra límite en los postulados de las ciencias, las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia común. De ahí que no se admita en el ámbito del recurso extraordinario la postulación del error de hecho por "falso juicio de convicción", que sería propio de un sistema probatorio tarifado, y que es el punto a donde llegó la defensa, como atinadamente lo percibió el Procurador Delegado. MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS defensa

: 17/01/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Antioquia : MONTOYA OTALVARO, LEONARDO : Tentativa de homicidio, Porte de armas

de

personal, Homicidio : 14957 : Si

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**************************** INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA-Técnica/ CASACION-Causal segunda/ CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA-No es necesario que la norma que la tipifica aparezca especificada en la acusación/ HOMICIDIO AGRAVADO/ CONEXIDAD IDEOLOGICA/ CONEXIDAD CONSECUENCIAL/ CONEXIDAD OCASIONAL/ LEGALIDAD DE LA PENA/ INTERDICCION DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS/ PENA ACCESORIA-Debida

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motivación/ SUSPENSION DE LA PATRIA POTESTAD-Condiciones para su imposición 1. El demandante dirigió su censura a la probable incongruencia entre los cargos contenidos en la resolución de acusación y los atribuidos en la sentencia proferida contra (...), que en principio tiene cabida cuando la unidad fáctica y jurídica entre ambas se rompe, ya sea porque en la segunda se omita considerar los cargos imputados, o se incorporen hechos nuevos que varíen sustancialmente los que constituyen el núcleo de la acusación, o se incluyan circunstancias de agravación no deducidas en el pliego de cargos, o no se tomen en cuenta atenuantes reconocidas. En el presente caso, el libelista se apartó abiertamente de la técnica de casación en la demostración de esta causal, que obliga no sólo a confrontar la resolución acusatoria con la sentencia, sino a aceptar que la calificación fue correcta pero desconocida en el fallo atacado. Pero el defensor, si bien enunció el cargo como inconsonancia de la sentencia condenatoria con el pliego de cargos, en el desarrollo pasó a atacar la resolución acusatoria, calificándola de anfibológica y agregando que la incriminación no incluía las causales de agravación de los numerales 2º y 7º del artículo 324 del Código Penal antes vigente, con lo cual incurre en una confusión protuberante en torno al alcance de la censura, que no puede la Corte entrar a aclarar por el carácter eminentemente rogado de la impugnación extraordinaria, ni variar la causal aducida, pues ello, por lo general, le está vedado por el principio de limitación. Aunque el libelista, en el desarrollo de la causal 2ª planteada, solicita que si esta Sala observare alguna irregularidad que afecte el debido proceso, se invalide la actuación para que el a quo la subsane, proposición que se encuadraría en la causal 3ª de casación, pretendiéndose trasladarle a la Corte un deber que es del demandante, termina impetrando también que esta corporación dicte el fallo de reemplazo, en ostensibles fallas técnicas que no pueden ser subsanadas en esta sede, como se ha analizado por ejemplo en providencia del 19 de diciembre de 2000, siendo ponente el Magistrado Fernando Arboleda Ripoll, radicación 15.986: "Si bien el vicio de incongruencia entre la resolución de acusación y el fallo es de carácter in procedendo, que no sólo compromete la estructura conceptual del debido proceso, sino que puede llegar a afectar el derecho de defensa cuando al procesado se le sorprende en la sentencia con imputaciones fácticas o jurídicas que no ha tenido posibilidad de controvertir por no haber sido deducidas en el pliego enjuiciatorio, caso en el cual no sería desacertado postular el cargo con apoyo en la causal tercera, una tal eventualidad no faculta al demandante en sede extraordinaria para entremezclar ambos motivos de casación y postularlos como si obedecieran al mismo supuesto fáctico y jurídico, pues, como se sabe, por virtud del principio de autonomía cada causal de casación se inspira en unos determinados motivos, está sometida a unas precisas técnicas en su demostración y tiene adscritas sus propias consecuencias jurídicas. Tanto es esto, que si la causal planteada es la primera o la segunda, la Corte debe dictar fallo de sustitución, pero si es la tercera y el vicio trasciende la sentencia, la solución será indefectiblemente la nulidad de la actuación en todo o en parte (art. 229 C. de P. P.)." 2. Siendo evidente que en la resolución de acusación no es mencionada la causal 2ª de agravación del homicidio, contenida en el artículo 324 del Código Penal entonces vigente, 104 actual, también lo es que en su parte resolutiva fueron imputados "los delitos de homicidio en concurso con hurto calificado" y que en la motiva se refirió "que el homicidio tuvo lugar luego del apoderamiento del bien motivo de la acción criminosa, contra el patrimonio económico dándose los requisitos del artículo 349 y 350 numeral 1° del Código Penal, por lo que se profiere resolución de acusación como presunto coautor responsable de los delitos de homicidio en concurso con hurto calificado" (fs. 182 y 181 cd. 1). ... El Tribunal expresó enfáticamente "que el homicidio se encuentra agravado porque tuvo ocurrencia para cometer el hurto". Por el contrario, encontró "que le asiste razón al impugnante en la inconformidad por el cómputo de la causal de agravación punitiva relacionada con la indefensión de la víctima, por cuanto no le fue atribuida en el pliego de cargos, de tal manera que debe hacérsele el correspondiente descuento del incremento de la pena en un año de prisión que le fue dosificado en la sentencia, quedando la sanción principal a imponer en cuarenta y un años de prisión" (fs. 9 y 12 cd. Trib.).

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Observado lo anterior, no está de acuerdo la Corte, en criterio mayoritario, con lo expuesto por la representante del Ministerio Público, en este punto. Al haberse determinado expresamente en el pliego de cargos el concurso entre el hurto y el homicidio contra Manuel Guillermo Fábregas Bocanegra, ocurrido el segundo para consumar el primero, como palmariamente se desprende de la relación de los hechos, ha de entenderse que así no se hubiera citado la norma, en cuanto a la circunstancia de agravación del delito contra la vida, tal agravante sí aparece consignada inequívocamente en la acusación. El reproche incluyó, de manera ostensible e inexorable, según lo antes transcrito, que el homicidio fue un medio utilizado para consumar el hurto de la cadena del occiso y en la manifiesta intención de apoderarse de otros bienes, finalidad no lograda por la resistencia presentada por la víctima y su compañera y los gritos de auxilio lanzados por las hijas de Fábregas Bocanegra, además del ruido provocado por el uso criminal del arma de fuego, todo lo cual precipitó la huída de los coautores. 3. Es de advertir, igualmente, que el endilgado concurso material heterogéneo entre el delito contra la vida y el dirigido contra el patrimonio económico, no es de naturaleza procesal, pues su origen se halla en el inescindible nexo entre las dos conductas punibles cometidas, en sustancial conexidad que no fue simplemente ocasional, pues quienes salen a cometer delitos contra el patrimonio, provistos de armas de fuego, llevan la obvia disposición de utilizar éstas para asegurar el latrocinio, como de antaño ha señalado esta corporación (cfr., casación de fecha febrero 28 de 1985, M. P. Luis Enrique Aldana Rozo): "Así mismo, si a esa empresa criminal van armados porque presumen que se les pueda oponer resistencia o porque quieran intimidar con el uso de las armas y como consecuencia de ello se producen lesiones u homicidios, todos serán coautores del hurto y de la totalidad de los atentados contra la vida y la integridad personal, aun cuando no todos hayan llevado o utilizado armas, pues participaron en el común designio, del cual podían surgir estos resultados que, desde luego, se aceptaron como probables desde el momento mismo en que actuaron en una empresa de la cual aquellos se podían derivar." La señora Procuradora Cuarta Delegada para la Casación Penal, fiel a su opinión de la conexidad ocasional, busca apoyo en la providencia de esta Sala de fecha marzo 26 de 1993, casación radicada bajo el número 7.125, con ponencia del Magistrado Juan Manuel Torres Fresneda, de la cual cita dos párrafos atinentes a "caso distinto de los anteriores y ajeno al artículo 324 del Código Penal" de entonces, pero no acata lo que es referido en esos "anteriores", según se lee en los párrafos del citado fallo que inmediatamente preceden lo trascrito por el Ministerio Público y que son los que evidentemente contienen los certeros enfoques compatibles con la situación que motiva el presente análisis: "Concretando las condiciones de su aplicabilidad, en la primera parte de la descripción legal alude el precepto al homicidio que se comete "para preparar, facilitar o consumar otro hecho punible", contemplando dentro de esta fórmula la llamada conexidad ideológica, porque existiendo un delito inicial de homicidio, éste se ha previsto como simple medio comisivo para la perpetración de otra u otras infracciones, haciéndose operante el mayor rigor de la pena por la sola presencia del elemento subjetivo (propósito de preparar, facilitar o cometer otra infracción), así la segunda conducta, cualquiera sea la circunstancia que lo impida, no logre su realización. Si el segundo resultado se alcanza, o cuando menos los delitos pretendidos quedan en el estadio de la tentativa, no habrá duda en cuanto el homicidio cometido -agravado ya por la presencia del móvil señalado en la norma-, se dará en concurso con la infracción fin ejecutada. La segunda hipótesis de agravación contenida en el comentado numeral 2º. incrementa también la pena al homicidio cuando éste se comete "después" de realizado otro delito (consumado o cuando menos en grado de tentativa) y con la específica finalidad de "ocultarlo, asegurar su producto o la impunidad, para sí o para los partícipes". Trátase aquí de la llamada "conexidad consecuencial", pues para este caso el nexo entre el primer hecho punible y el de homicidio persiste en la medida en que la muerte que se causa busca asegurar al delincuente que el provecho alcanzado no lo perderá, o que su acción o la de sus partícipes permanecerá encubierta y al margen de su

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represión penal, así, perfeccionamiento."

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en

este

caso,

esa

finalidad

específica

no

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su

4. Una de las características de un Estado de derecho, radica en que las funciones y facultades de sus servidores públicos son regladas y, en consecuencia, las realizarán de conformidad con lo indicado en la normatividad respectiva. Para el caso de los administradores de justicia, debe recordarse además, que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 230 de la Carta, sólo están sometidos en sus providencias al imperio de la ley. El principio de legalidad de la pena es una garantía para el procesado, y también para la comunidad, en el sentido de que el Estado impondrá las aplicables al caso concreto, que hayan sido estatuidas previamente a la realización de la conducta punible y con vigencia frente a ésta, a no ser que las posteriores resulten más favorables, sin que se puedan imponer penas basadas en preceptos inexistentes, que sólo emanen de la imaginación o inventiva del juzgador y, por ello, no respeten la normatividad verdadera, con quebranto de la misma legalidad, la igualdad y la seguridad jurídica. 5. De conformidad con lo que disponían los artículos 44 y 52 del Código Penal vigente cuando se suscitaron los hechos, preceptiva favorable para el asunto frente a la actual (arts. 51 y 52 L. 599 de 2000), la prisión siempre conlleva la interdicción de derechos y funciones públicas, por lapso igual al de la pena principal, sin que entonces pudiera exceder de 10 años. Comparando la pena accesoria impuesta con la instituida en la ley, se aprecia que se tasó en lapso menor al que normativamente correspondía, es decir, evidentemente fueron mal aplicados los preceptos atrás aludidos, en cuanto ha debido imponerse esa accesoria durante 10 años, y no 5, pues tenía que extenderse por un lapso igual a la principal, hasta el período máximo. Pero lo así ocurrido no significa que el Juez hubiera legislado, de su propia inventiva, dado que el precepto sí existía y a él acudió el servidor judicial, para incluir en la sentencia la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas que legalmente conlleva la de prisión, sólo que marró al tasarla. Ello obliga a reconsiderar la consecuencia jurídica de tal desacierto. No obstante haber equivocado el a quo la duración de dicha pena, la Corte repara que ese dislate no implica inexorablemente que se haya presentado una violación del principio de legalidad, pues el servidor judicial no falsificó la ley para engendrar un régimen punitivo inexistente, sino que erró al interpretarla y calcular la sanción por debajo de la que correspondía. No resultó así quebrantado lo dispuesto por los artículos 29 de la Constitución y 1° del decreto 100 de 1980, entonces vigente (6°, tanto del Código Penal como del de Procedimiento Penal actuales). El Tribunal Superior de Barranquilla advirtió el yerro del a quo, pero estimó que corregirlo siendo la defensa apelante único, vulneraría la regla que proscribe la reformatio in pejus, consagrada en los artículos 31 de la Carta y 17, 217 y 227 del estatuto procesal penal entonces vigente (204 y 215 del actual), que es de imperioso acatamiento a partir de que se haya respetado el primordial principio de la legalidad de la pena, de cardinal raigambre constitucional, el cual en este proceso no resultó afectado y, por tanto, no hay que acudir a la facultad oficiosa de casar el fallo, en el punto ahora bajo análisis. 6. En lo relativo a la sanción accesoria de suspensión de la patria potestad, que determinó el Juzgado Sexto Penal del Circuito "por el término de diez (10) años" y no fue objeto de reparo alguno en la sentencia de segunda instancia, observa la Corte que tal pena fue impuesta al procesado sin motivación, pues el a quo sólo consideró que "toda vez que tiene un hijo de aproximadamente 18 meses de edad se le suspende la patria potestad hasta el término de diez (10) años" (f. 258 cd. 1). Contrario a lo que sucede con la antes comentada pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, que es en todo caso conllevada por la pena principal de prisión (inciso 3° del artículo 52 de la ley 599 de 2000, igualmente artículo 52 de la codificación anterior), las otras sanciones accesorias sólo pueden imponerse con una motivación específica y sustentada, requiriéndose que resulten condignas a la conducta punible cometida. Si bien la legislación punitiva precedente contemplaba que "las demás penas accesorias serán impuestas discrecionalmente por el juez, teniendo en cuenta lo

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dispuesto en el artículo 61" (art. 52 D. 100 de 1980), la jurisprudencia traía establecido que debían respaldarse con apropiada fundamentación, teniendo en cuenta los fines y funciones de la punibilidad, considerando en cada caso concreto la relación, la procedencia y la pertinencia con el comportamiento imputado (véanse por ejemplo, acerca de la suspensión de la patria potestad, las sentencias de casación de octubre 7 de 1999, rad. 12.394, M. P. Yesid Ramírez Bastidas, y diciembre 16 de 1999, rad. 10.503, M. P. Carlos Eduardo Mejía Escobar). Ahora, la ley 599 de 2000 acogió normativamente esas directrices, en cuanto en el inciso 1° del artículo 52 estatuyó que las penas privativas de otros derechos "las impondrá el juez cuando tengan relación directa con la realización de la conducta punible, por haber abusado de ellos o haber facilitado su comisión, o cuando la restricción del derecho contribuya a la prevención de conductas similares a la que fue objeto de condena", mientras el artículo 59 obliga a fundamentar explícitamente la pena, tanto en lo cualitativo como en lo cuantitativo. Es evidente que en el caso bajo estudio, los sentenciadores no consideraron de qué manera la patria potestad que ejerciese el acusado podía tener alguna relación o afectarse con las conductas punibles ejecutadas, ni se procuró consignar algún fundamento de tal medida punitiva accesoria. Por ende, debe de oficio proceder la Corte a invalidar parcialmente la sentencia proferida, sólo en cuanto impuso inmotivadamente la suspensión de la patria potestad. MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION accesoria PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA Salvamento de Voto Salvamento Parcial de Voto Véase también en Internet :

DR. NILSON PINILLA PINILLA : 17/01/2002 : Desestima, casa oficiosamente revocando pena : : : : :

: Tribunal Superior del Distrito Judicial Barranquilla PALACIO ESCOBAR, JHON JAIRO Hurto calificado, Homicidio agravado 14527 Si Dr. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON Dr. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

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**************************** MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Procedencia de revocatoria/ DETENCION PREVENTIVA 1. La ley 600 de 2000 reguló lo concerniente al derecho constitucional fundamental de la libertad y en su artículo 3º elevó a la categoría de principio rector de carácter obligatorio y prevalente que debe orientar el proceso de interpretación de las demás disposiciones que integran el sistema, el establecimiento de fines y objetivos para la detención preventiva, indicando que la aplicación judicial de dicha medida se "sujeta a la necesidad de asegurar la comparecencia al proceso del procesado, la preservación de la prueba, y la protección de la comunidad", y en el artículo 355 precisó que "La imposición de medida de aseguramiento procederá para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria". Mediante sentencia C- 774 del 25 de julio de 2001, el Tribunal Constitucional condicionó la exequibilidad que declaró respecto de algunas disposiciones del Nuevo código de procedimiento penal, relacionadas con los institutos de la detención preventiva y la detención domiciliaria, y, específicamente, el 357 del estatuto procesal, y concluyó que la procedencia de la detención no se vincula únicamente con el cumplimiento de los requisitos formales y sustanciales exigidos por el ordenamiento, sino también con los fines u objetivos que para la misma constitucionalmente se hayan establecido, debiendo en cada caso, valorarse la necesidad de imponerla, ya que dicha medida no tiene carácter sancionatorio, sino que sus propósitos son asegurar la

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comparecencia del sindicado al proceso, impedir la continuación de la actividad delictual, y evitar que destruya, deforme u oculte los elementos constitutivos del delito. Así entonces, resulta claro que para definir la situación jurídica del sindicado, a más del cumplimiento de los presupuestos formales y sustanciales normativamente establecidos para la detención preventiva o su sustitución por la detención domiciliaria, cuando ella resulta procedente, el funcionario queda obligado a realizar en cada caso un pronóstico a partir de las condiciones laborales, personales, familiares o sociales del procesado, que armonice con los fines y las funciones que la medida restrictiva de la libertad está llamada a cumplir, de tal manera que su aplicación responda a la idea según la cual, al tiempo que se asegura la comparecencia del sindicado al proceso, la eventual ejecución de la pena, y se impide la continuación de su actividad delictual, se propende por garantizar la intangibilidad de la prueba, y el normal desarrollo de la actividad probatoria por el órgano judicial. Conforme ha sido el criterio de la Sala, sentado en providencia del 30 de noviembre último, no siempre que proceda la sustitución de la detención preventiva por la domiciliaria, inexorablemente el funcionario judicial deba abstenerse de imponer medida alguna o de revocar la impuesta en pretérita oportunidad, pues lo que la ley le exige es el análisis individual del caso, de acuerdo a las particularidades que presente, para determinar si el procesado comparecerá al proceso; no ocultará, destruirá, deformará o entorpecerá la actividad probatoria; y no pondrá en peligro a la comunidad mediante la continuación de su actividad delictual, ya que de aparecer acreditado que uno solo de dichos requisitos no logra cumplimiento, constitucionalmente se justifica la imposición de la medida y el mantenimiento del procesado en establecimiento carcelario, o en su morada, según el caso. ... Es de aclarar, finalmente, que si, como se deja visto, el cumplimiento de los fines y objetivos de la medida de aseguramiento determinan su aplicación efectiva en cada caso concreto, es de concluirse que se integran a los presupuestos sustanciales de procedencia, de manera que cuando éstos no aparezcan acreditados en el proceso o fueren desvirtuados con posterioridad a la definición de la situación jurídica en la que se impuso la medida, la solución jurídica es su revocatoria a términos del artículo 363 del estatuto procesal penal, y no la de disponer la cesación en sus efectos, toda vez que si de la actuación se establece que la libertad del procesado no se constituye en obstáculo para garantizar su comparecencia al proceso o la eventual ejecución de la pena privativa de la libertad; impedir su fuga; evitar la continuación de su actividad delictual; precaver la deformación, ocultamiento o destrucción de los medios de prueba; o preservar la actividad probatoria, resulta obvio que en tales condiciones la aplicación efectiva de la medida restrictiva de la libertad, carece de fundamento.

MAGISTRADO PONENTE: Auto Unica Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL : 17/01/2002 : Revoca medida de aseguramiento, ordena libertad inmediata : Corte Suprema de Justicia : Bogotá D. C. : STEPHENS, ANTONIO MANUEL : Prevaricato por acción, Celebración indebida de contratos : 17392

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PUBLICADA

: Si

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**************************** DEFENSOR-Designación para la indagatoria/ DEFENSA TECNICA-Ausencia intrascendente en la instrucción/ DEFENSA TECNICA-Exigencias para alegar su vulneración 1. Las afirmaciones del casacionista, en el sentido de que el defensor designado al procesado en indagatoria lo fue solo para esa diligencia, son ciertas. De la lectura del acta respectiva se advierte que el Fiscal, ante la manifestación del imputado de que no tenía abogado que lo asistiera, procedió a nombrar al doctor (...) para que asumiera su defensa, con la aclaración de que la designación se entendía realizada para la sola indagatoria (fls.30/1). Esto no significa, sin embargo, que el procesado hubiese estado desprovisto de defensa desde entonces, hasta el nombramiento del nuevo defensor. La Corte ha sido reiterativa en sostener que la designación de defensor de oficio, hecho en la indagatoria o en cualquier otro momento procesal posterior, se entiende realizada, por mandato legal, hasta la finalización del proceso, acorde con lo establecido en el artículo 139 del estatuto procesal penal de 1991 (129 del nuevo Código), y que el funcionario judicial no puede, bajo ningún pretexto, desconocer o limitar su contenido, ni contravenir sus fundamentos filosófico y político, soportados en la necesidad de garantizar la unidad y continuidad del ejercicio del derecho de defensa técnica, y extirpar de la praxis judicial la malsana costumbre de fraccionar la defensa oficiosa con relevos caprichosos y sustituciones sucesivas. Por ello ha sido dicho que las constancias dejadas en el acta de indagatoria, que desconozcan el mandato legal contenido en el artículo 139 del Código de Procedimiento Penal, o estén orientadas a restringirlo, carecen de validez, y no relevan al defensor oficioso de cumplir el encargo encomendado, mientras no concluya el proceso, o sea reemplazado por uno de la defensoría pública, o contractual, o surja una circunstancia impediente que obligue a su sustitución (Cfr. Sentencias de 14 de abril y 22 de junio del 2000, Magistrado Ponente Dr. Gálvez Argote; 16 de junio del 2000 Magistrado Ponente Dr. Arboleda Ripoll; y 10 de octubre del 2000, Magistrado Ponente Dr. Pérez Pinzón, entre otras). 2. El demandante argumenta que el abogado no realizó actividad distinta de asistir al procesado en indagatoria. Esto no se discute, pero no por ello puede afirmarse que abandonó su gestión, porque el corto tiempo transcurrido entre su designación y posterior sustitución, impiden llegar a una tal conclusión. Además, si hipotéticamente se acepta que lo hizo, y que durante ese lapso (agosto 16 y agosto 30) el indagado estuvo desprovisto de asesoría técnica, la irregularidad sería intrascendente, porque habría sido corregida oportunamente, y porque en dicho período la actividad probatoria fue casi ninguna, ya que solo fue recibido el testimonio de Gerardo Molina Moya (fls.39/1), cuyo contenido ninguna incidencia tuvo en la formulación de los cargos, ni la decisión impugnada. Cierto es, como lo sostiene el demandante, que la asistencia profesional debe ser garantizada, por mandato constitucional, durante todo el proceso, pero esto no significa que si un determinado momento de la investigación o el juzgamiento ha dejado de serlo, la actuación así cumplida se torne ineficaz. La Corte ha sostenido que en estos casos debe determinarse si la anomalía afectó realmente las garantías del acusado, o desconoció las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento, porque si la irregularidad es intrascendente porque, por ejemplo, fue oportunamente corregida, y el profesional designado pudo ejercer adecuadamente la actividad defensiva durante la fase de la investigación y el juzgamiento, como ocurrió en el presente caso, ha de entenderse que el derecho no ha sido conculcado (Sentencias de 27 de mayo de 1999, Magistrado Ponente Dr. Calvete Rangel, y 11 de agosto de 1999, Magistrado Ponente Dr. Arboleda Ripoll, entre otras). 3. Cuando se plantea en casación ausencia de defensa técnica por un tal motivo, es necesario demostrar, (1) que la inactividad existió materialmente, (2) que no es el

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resultado de una estrategia defensiva del abogado, y (3) que afectó el derecho de defensa o desconoció las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento. MAGISTRADO PONENTE:

DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 17/01/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cundinamarca : GUERRERO LIZARAZO, JORGE ELIECER : Porte de armas de defensa personal, Homicidio : 13756 : Si

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**************************** NULIDAD-Técnica en casación/ JUZGAMIENTO-Etapas: Decreto 2700 de 1991/ DERECHO DE CONTRADICCION-No se limita al sólo contrainterrogatorio/ IRREGULARIDAD/ NULIDAD-Captura ilegal/ CAPTURA ILEGAL/ RECONOCIMIENTO EN FILA DE PERSONAS 1. Reiteradamente ha sostenido la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que cuando se invoca en casación la causal tercera del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, es deber del censor indicar con claridad y precisión los fundamentos que demuestren la afrenta a una cualquiera de las garantías que amparan el proceso penal, o que gobiernan su estructura basilar. Igualmente, debe señalar, la fase procesal a partir de la cual se presenta el yerro invalidante y las causales descritas en el artículo 304 ibídem, en que apoya la postulación de la censura. También debe acreditar la trascendencia y que la conducta del censor no contribuyó a la producción del acto irregular, salvo en este último evento que se trate de la ausencia de defensa técnica, ni que por una actuación posterior se convalide aquella, según los numerales 2°, 3° y 4° del artículo 304 íbídem, vigente para la fecha de los hechos (hoy, articulo 310 Ley 600 de 2000). 2. Es preciso recordar el trámite previsto en el Decreto 2700 de 1991, para la etapa de juzgamiento, que se inicia a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación y que de conformidad con el artículo 446 íb, los sujetos procesales cuentan con 30 días hábiles para preparar la audiencia pública, solicitar las nulidad que se hayan originado en la fase instructiva y que no que se hayan resuelto, al igual que de las pruebas que sean conducentes. Agotado el término anterior, el juez fijará fecha y hora para la celebración de la audiencia pública y en ese mismo auto ordenará la práctica de las pruebas que considere necesarias (artículo 447 ibídem), para ser practicadas en la audiencia pública, excepto las que deban evacuarse fuera de la sede del juzgado o requieran estudios previos, las que serán evacuadas dentro del término que señale el juzgado que no podrá ser superior a 15 días (art. 448 ibídem). 3. La demanda carece de precisión, pues el casacionista se limita a decir como hecho vulnerador al debido proceso y al derecho de defensa, que de haber estado presente en la práctica de pruebas éstos testigos habrían dado mejores luces en beneficio de su patrocinado sin precisar de qué manera se habría mejorado la situación jurídica del mismo con el interrogatorio que realizaría a los testigos. Se destaca, así mismo, que la argumentación del cargo carece de la concreción requerida, porque tampoco le explica a la Corte los beneficios que hubiera podido alcanzar en el evento de haberse escuchado sus narraciones en la vista pública o, qué nuevos aportes de los mismos habrían podido modificar los fundamentos de la sentencia recurrida. Olvida también el recurrente, que la controversia probatoria, se materializa a través de diversos mecanismos, asistiendo a su práctica e interviniendo activamente, contradiciendo en el plano argumentativo los elementos de juicio que le son adversos, dentro del debate público o, impugnando las decisiones que los afecten ora demostrando la ilegalidad de medios en su aducción para excluirlos del análisis de juzgador.

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Admitiéndose, entonces, la alteración del proceso en la fase del juicio ésta carece de sentido y trascendencia, porque la controversia a los medios de convicción considerados como desfavorables para su procurado, podrían haber sido controvertidos por cualquiera otro de los mecanismos mencionados. Por lo tanto, no hubo afectación a ninguna de las garantías denunciadas por el actor. Finalmente, debe recordarse por oportuna al caso en estudio, lo señalado por la Corte en anterior oportunidad: "No toda irregularidad que se produzca dentro del trámite procesal implica o redunda en nulidad de la actuación, pues es de su esencia tanto la sustancialidad del acto viciado como su capacidad para afectar las garantías de los sujetos procesales o implicar un desconocimiento de las bases fundamentales que estructuran el debido proceso Concretamente con esa excepción, el art. 308 del C. de P. P. exige que quien las alegue entre a demostrar esos requisitos, obligación que lejos de desvanecerse se hace todavía más relevante cuando dentro del recurso extraordinario de casación se invoca, pues para su proposición precisa el normador unos requisitos de forma más precisos y concretos que de ningún modo se suplen con la sola mención o enunciación o proposición de cualquier falla de la actuación, ni mucho menos habilita para que la Corte, supeditada como se halla en esta sede por el principio de limitación, proceda a complementar o corregir un cargo de esta índole.* 4. Considera, así mismo, el libelista que la sentencia recurrida se dictó en un juicio viciado de nulidad originada en la captura efectuada a su representado, lo que constituye en su sentir una irregularidad sustancial que afecta el debido proceso y el derecho de defensa (artículo 304 ordinales 2° y 3° del Decreto 2700 de 1991). La Sala de Casación Penal insistentemente se ha pronunciado precisando que este acontecimiento no genera nulidad porque no tiene incidencia en la estructura basilar del proceso, habida consideración de que el ordenamiento jurídico interno tiene previsto mecanismos constitucionales y legales para la protección del derecho a la libertad individual, como lo es la acción pública del Habeas Corpus, tal como se desprende de las preceptivas del artículo 30 de la Carta Política y 4° del Código de Procedimiento Penal (artículo 430 del rito penal vigente para la fecha) y, además, la petición de libertad por captura ilegal que puede ser impetrada ante el funcionario judicial una vez el retenido es puesto a disposición tal como preveía el entonces artículo 383 del Código de Procedimiento Penal (hoy 353 Ley 600 de 2000), sin perjuicio de las acciones dispuestas en el artículo 436 del Código de Procedimiento Penal, vigente para la época de los hechos, como acertadamente lo refiere el Ministerio Público. De otra parte, al resolverse la situación jurídica del procesado se legaliza su captura con la imposición de la medida de aseguramiento o dejándolo en libertad, en ambas situaciones la actuación se entiende restablecida, luego la situación planteada por el libelista carece de razón, por lo cual el cargo se desestimará. 5. En torno a las diligencias efectuadas por el Fiscal Seccional 198, que el censor llama de "reconocimiento", debe precisar la Sala que la diligencia prevista, para entonces, en los artículos 367 y 368 del Código de Procedimiento Penal, no se practicó como se alude en la demanda de casación, habida consideración de que lo que allí aconteció fue un señalamiento a uno de los coautores de los delitos noticiados hecho por las señoras (...) y (...) víctimas del atentado contra el patrimonio económico, porque una vez se tuvo conocimiento por parte de la autoridades que el herido había sido trasladado a un centro asistencial el fiscal a cargo de las primeras diligencias se trasladó en compañía de la citadas damas, quienes precisaron sin dubitaciones que la persona que se encontraba recluida y en recuperación era una de las que incursionaron en el informal negocio para despojarlos de sus bienes, teniendo como respuesta la reacción defensiva del funcionario público al servicio de la Gobernación del Antioquia, quien accionó su arma de dotación haciendo blanco en la humanidad del intruso. En efecto, dicha diligencia de reconocimiento en fila de personas parte del supuesto que a una persona determinada se le haya hecho alguna incriminación tal como se desprende de la redacción gramatical de dicha preceptiva (artículo 367 Decreto 2700 de 1991) , sólo así es posible practicar la referida diligencia, porque de lo contrario, si no se supiera a quien se pretende reconocer, no habría lugar a integrar una fila de personas, ni solicitársele a alguien que designara apoderado (artículo 368 ibídem).

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Ello sucedió en este evento, en el que el instructor al tener noticia que uno de los asaltantes había sido herido y trasladado al centro asistencial, no tenía mecanismo distinto de verificar la participación del herido en los cruentos hechos, por lo tanto, de aceptarse la tesis del censor se llegaría al despropósito de impedir a la víctima del hecho y a las personas que hubieren presenciado el desarrollo del ilícito, de señalar al autor o partícipes del mismo, inmediatamente después de su ocurrencia, momento en el cual se carece de información suficiente para satisfacer las formalidades previstas en la disposición, pues imperioso resultaba el acto procesal, dado que se iniciaban las diligencias, incipientes hasta ese momento, para el esclarecimiento de los hechos, por lo cual revestía de importancia el señalamiento aludido, atendiendo la inmediatez proveniente del factor temporal. ____________________________________ * C.S.J. M.P. Dr. TORRES FRESNEDA, Juan Manuel. Agosto 16 de 1995 MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS : 17/01/2002 : No casa : Tribunal superior del Distrito Judicial : Medellín : OSPINA GARCIA, MANUEL ALEJANDRO : Violación al Decreto 3664/86, Hurto calificado, Homicidio agravado : 14283 : Si

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**************************** DEMANDA DE CASACION-Principio de autonomía/ NULIDAD-Técnica en casación/ PRUEBA-Libertad probatoria/ ARMA/ COMPETENCIA/ INDICIOTécnica para atacarlo en casación/ CAPTURA ILEGAL/ PRIVACION ILEGAL DE LA LIBERTAD 1. Es imprescindible que quien acude en casación a controvertir la legalidad de una sentencia de segunda instancia, lo haga con fundamento en las causales expresamente establecidas en la ley, sin que sea admisible, por tanto, lanzar reparos que no estén directa e inequívocamente relacionados con el contenido y alcance de los motivos establecidos. No es por tanto permitida la fusión indiscriminada de causales, debido a que cada una de ellas no sólo obedece en su teórica postulación a supuestos propios, sino que metodológica y jurídicamente exigen desarrollo independiente. En otras palabras, frente al principio de autonomía de las causales, resulta desacertado establecer mixturas entre los diversos factores, para atacar a través de este mecanismo extraordinario una sentencia. Así mismo, atendiendo el principio de limitación y por el carácter rogado de la casación, resulta de la exclusiva iniciativa del impugnante la formulación de cada cargo y su consecuente desarrollo, sin estarle permitido a la Corte corregir los términos del libelo, en relación con la causal seleccionada, ni complementar o corregir los argumentos expuestos para demostrar los reproches. 2. Cuando se acude a la causal tercera de casación, acusando la sentencia de haberse proferido en un juicio viciado de nulidad, lógico complemento de este enunciado es señalar la ocurrencia trascendente de alguno de los motivos preestablecidos con esa aptitud de invalidar la actuación o la sentencia (L. 600/2000, art. 306; D. 2700/91, art. 304), sin que un impreciso, abstracto y genérico alegato pueda servir para determinarla, debido a que solamente irregularidades sustanciales, trascendentes e insubsanables, derivadas de la falta de competencia y del grave conculcamiento del debido proceso o del derecho de defensa, pueden conducir a la decisión extrema de invalidar lo actuado.

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En relación con esta causal ha expresado la Sala, que "la nulidad es una causal independiente para atacar en casación la legalidad de las sentencias de segunda instancia, por lo mismo sujeta, como las demás, a exigencias en el orden de la técnica, que repudian cualquier intento por confundirla con un mecanismo de libre formulación, toda vez que está revestida de particulares condiciones dada su naturaleza, debiendo por tanto enmarcarse dentro de alguno de los referidos supuestos" (sent. casación de febrero 8 de 2001, rad. 12.978, M. P. Carlos Augusto Gálvez Argote, entre muchas otras). 3. Dada la mezcla de argumentos que aduce el libelista en la formulación de este reparo, insinuaría la falta de competencia para conocer del proceso por parte de quienes lo adelantaron y resolvieron, si se entendiera que por encima de la prueba testimonial tenida en cuenta para la determinación de la clase de armas utilizadas en la perpetración de los delitos contra la vida, debió primar una experticia que examinara algunos cartuchos y vainillas recogidos en el lugar de los sucesos. Un planteamiento así formulado, desconoce que en la sistemática procesal nacional no solamente impera la no taxatividad de los medios de prueba, sino el principio de libertad probatoria y la sana crítica, implicando una apreciación racional y conjunta de todos los elementos de convicción, a cargo de la judicatura. Por tanto el administrador de justicia, en la demostración de los elementos constitutivos de la conducta punible, sus circunstancias, la responsabilidad del procesado y la naturaleza y cuantía de los perjuicios, puede acudir a cualquier medio probatorio, a menos que la ley exija prueba especial, respetando siempre los derechos fundamentales (L. 600 de 2000, art. 237; D. 2700 de 1991, art. 253). En relación con la determinación de la naturaleza de un arma, a través de la prueba pericial o de otra, la Sala en casación de fecha 23 de julio de 1998, rad. 11.640, M. P. Fernando Arboleda Ripoll, citada por la representante de la sociedad, expresó: "No se desconoce la importancia que esta prueba puede llegar a tener en el proceso de determinación de la naturaleza de un arma en concreto, pero esto no quiere decir que indefectiblemente deba acudirse a ella para poder establecerla, o que su acreditación no pueda obtenerse a través de elementos distintos de convencimiento. La intervención de un experto en hoplología puede resultar necesaria cuando las características del arma son desconocidas en el proceso, o se albergan dudas respecto de ellas, mas no cuando los elementos de prueba aportados, o las particularidades del artefacto decomisado, permiten al funcionario judicial determinar directa e inequívocamente su naturaleza." En este caso, las armas utilizadas en el ataque no fueron halladas, y se halló que sin observarlas no era factible emitir conceptos sobre su naturaleza, igual incertidumbre que quedó frente al examen de vainillas y proyectiles deformados, que a lo sumo evidenciarían el calibre y las varias clases de armas que, probablemente, los pudieran disparar. Pero las personas que presenciaron los hechos afirmaron que los agresores portaban, entre otras, "subametralladora", instrumento letal inconfundible frente a, por ejemplo, un revólver o una pistola, valoración que llevó a instructores y juzgadores a sostener que al menos algunas de las armas utilizadas en el crimen múltiple averiguado en este proceso, eran de uso privativo de las fuerzas armadas, determinación que llevó a que el asunto fuera tramitado y fallado por la denominada justicia regional, a la cual competía, de manera que ninguna irregularidad con aptitud de socavar la capacidad decisoria de los jueces de instancia se demuestra. 4. En ocasiones pareciera que el reproche se dirige hacia la prueba indiciaria, abigarrando censuras que una vez apuntan hacia el hecho indicador y otras a la inferencia lógica, desconociendo que en la construcción de un indicio se necesita que el hecho indicador esté probado, lo cual significa que el reproche puede consistir en haber supuesto pruebas para acreditarlo, en haber omitido considerar las que lo desvirtúan, en tergiversar los elementos de juicio para declararlo probado, en violar las reglas de la sana crítica al darles valor, o en tener en cuenta pruebas ilegalmente aducidas, lo cual frente a este primer elemento del indicio (el hecho indicador), permite que el cargo se pueda presentar por error de hecho o de derecho, según el caso.

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Si, de otra parte, el reparo se dirige únicamente a debatir la inferencia lógica, cabe recordar lo establecido por esta corporación (cfr. sentencia de octubre 20 de 1999, rad. 11.113, M. P. Carlos E. Mejía Escobar): "Ahora bien, cuando el error se predica de la inferencia lógica, ello supone -como condición lógica del cargo- aceptar la validez de la prueba del hecho indicador, ya que si ésta es discutida sería un contrasentido plantear al tiempo algún defecto del juicio valorativo en el marco mismo del ataque. Existe la posibilidad, no obstante, de refutar el indicio tanto en la prueba del hecho indicador como en la inferencia lógica, solo que en cargos distintos y de manera subsidiaria. La inferencia lógica, entonces, es atacable en casación. Pero en atención a que la misma es el resultado de un proceso intelectual valorativo, la única vía posible para hacerlo es el error de hecho por transgresión ostensible de los principios de la sana crítica. La hipótesis supone, por lo tanto, la aceptación del hecho indicador y la demostración de que el juzgador realizó un juicio de valor en contravía de las leyes de la ciencia, los principios de la lógica o las reglas de la experiencia. Así las cosas, para que el cargo quede correctamente formulado es imprescindible concretar el error o demostrar cómo ha sido transgredida o desconocida un ley científica, un principio de la lógica (que no niegue ni desconozca la unidad del ser) o una regla constante de la experiencia común o aceptada y practicada en medios especializados de una determinada materia. Se precisa, además y ello es obvio, la fundamentación correspondiente a la trascendencia del error. La Sala ha sido reiterativa en lo precedente y también ha señalado que cuando de atacar dicho medio probatorio en casación se trata, no puede desconocerse que por su naturaleza misma su valoración es de conjunto, siendo el vínculo que surge entre los diferentes indicios (su concordancia y convergencia) el que hace que la conclusión crezca desde la probabilidad hasta constituir la certeza. En consecuencia, aunque el ataque a los hechos indicadores debe ser independiente, ello no significa en manera alguna que el conjunto indiciario, cuya fuerza de convicción depende de que se le estime globalmente, pueda dejar de ser enfrentado por el demandante." 5. Es de recordar que desde tiempo atrás ha reiterado esta Sala, que "la retención o la no liberación inmediata de quien hubiere sido aprehendido en circunstancias eventualmente irregulares, es situación paralela al desarrollo procesal que no interfiere con lo sustancial de éste... Podría generar otras consecuencias, pero no tiene el alcance de invalidar la actuación subsiguiente, a más que para confrontarla se cuenta con acción pública y con mecanismos procesales, a lo cuales pudo haberse acudido en su oportunidad" (cfr. sentencia de casación de mayo 15/96, rad. 9605, con ponencia de quien aquí cumple igual función). MAGISTRADO PONENTE:

DR. NILSON PINILLA PINILLA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS Homicidio

: 17/01/2002 : No casa : Tribunal Nacional : Bogotá D. C. : VALENCIA BENITEZ, JHON JAVER : Porte de armas de uso privativo de las F.M., agravado, Tentativa de homicidio agravado : 15830 : Si

PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

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**************************** FALSO JUICIO DE EXISTENCIA-Por omisión/ VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Aplicación indebida, interpretación errónea/ HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL/ MINISTERIO PUBLICO-Limites del concepto en casación

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1. La prosperidad de un cargo por falso juicio de existencia por omisión de prueba requiere no solo que el juzgador haya excluido de análisis a un determinado elemento de persuasión, sino además y primordialmente, que el hecho establecido a través de dicho medio tenga la capacidad de modificar las conclusiones del fallo, incidencia en modo alguno advertida en el presente caso. 2. Surge ostensible e insalvable la deficiencia técnica en el desarrollo de la censura por razón de la cual ninguna posibilidad de éxito se atisba en ella. En efecto, al perder de vista el demandante que las tres modalidades de la violación directa de la ley sustancial, esto es, la exclusión evidente, la indebida aplicación y la interpretación errónea corresponden a diversos yerros de lógica jurídica, en la formulación del cargo confundió estos dos últimos sentidos restándole claridad y precisión a la propuesta. Ciertamente, la aplicación indebida constituye un error de selección, configurado cuando se aplica una norma sustancial a pesar de no estar llamada a regular el caso concreto, dislate que comporta además, según la naturaleza de la decisión adoptada, la falta de aplicación de aquella que realmente recoge el supuesto de hecho. En la interpretación errónea, en cambio, se parte de admitir la correcta selección del precepto sustancial, esto es, se aplica la norma que en efecto corresponde, no hay desatino en ello, pero se equivoca su recto entendimiento, se trata entonces, de un yerro de hermenéutica. En este orden de ideas, conforme al reiterado criterio de la Sala, "si como consecuencia de la errónea interpretación de la ley, ésta se deja de aplicar o se aplica indebidamente, se debe postular la falta de aplicación o aplicación indebida y no interpretación errónea, ya que la causa del desacierto no importa, y bien pudo ocurrir porque se erró sobre su existencia o sobre su validez o sobre su sentido o alcance, sino que lo que cuenta en últimas es la decisión que con relación a ella adopta el sentenciador, esto es, inaplicarla o aplicarla indebidamente" (sentencia de febrero 26 de 2001, radicado 12.108, M.P. Dr. Jorge Córdoba Poveda). Trasladado este marco conceptual al caso examinado, si el recurrente pretendía plantear que los hechos declarados en la sentencia impugnada no se adecuaban al tipo descriptivo del homicidio preterintencional, esto es, al artículo 325 del Código Penal (Decreto 100 de 1980) y, en consecuencia, obtener la absolución del procesado, debió argüir la aplicación indebida, no denunciar, como lo hizo, la interpretación errónea del citado precepto, pues tal alegato implicaba asentir la correcta selección de la norma para acusar la equivocación incurrida al determinarse su sentido. Ante tal falencia el censor dejó de señalar y de demostrar, además, cuál fue la norma que se dejó de aplicar al caso juzgado. ... 3. Ciertamente, si conforme estatuía el artículo 38 del derogado Código Penal y contempla ahora el artículo 24 de la Ley 599 de 2000, "la conducta es preterintencional cuando su resultado, siendo previsible, excede la intención del agente", en manera alguna se discute que su primer elemento radica en el propósito del agente de cometer un delito determinado, que en este caso se concretó en el delito de lesiones personales considerado por el Tribunal como punto de partida de la estructuración del ilícito preterintencional imputado y, así las cosas, resulta indiferente que al referirse conceptualmente a ese hecho punible hubiese aludido a un "acto antijurídico". 4. Resta agregar que el Delegado de la Procuraduría desbordó con evidencia los límites del concepto que le es propio en la casación, pues sin examinar el cargo presentado por el demandante en los términos consignados en el libelo, elaboró su propia propuesta sobre la imprevisibilidad del resultado muerte derivado de la conducta de (...), cuestionando las conclusiones del Tribunal en dicho tópico para reclamar por esta vía la absolución del procesado, es decir, perdió de vista, conforme al reiterado criterio de la Sala, que "la tarea del Ministerio Público dentro del trámite de la casación, si bien no se encuentra limitada a emitir concepto sobre las pretensiones que se formulen en la demanda, sino que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 228 del Código de Procedimiento Penal, podrá sugerir a la Corte la invalidación de lo actuado cuando advierta la existencia de violaciones ostensibles de las garantías fundamentales de los sujetos procesales, pudiendo, por lo tanto, plantear posiciones jurídicas en ese sentido, no le es permitido, so pretexto de su quebrantamiento complementar o enmendar el libelo objeto del concepto, ni formular sus propios cargos, pues se estaría atribuyendo la calidad de impugnante de la que carece y desnaturalizando la razón de ser del traslado" (sentencia del 24 de enero de 2001, M.P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda).

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 17/01/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Neiva : PASTRANA ORTIZ, GILBERTO : Homicidio preterintencional : 9823 : Si

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**************************** CASACION-Interés para recurrir-Apelación/ MINISTERIO PUBLICO-Interés para recurrir/ FISCAL-Interés para recurrir/ APELACION/ FISCALIA GENERAL DE LA NACION 1. Constituye presupuesto del derecho a la impugnación, el interés jurídico del sujeto procesal que pretende, a través del ejercicio de los recursos, la reparación de un desmedro causado con una decisión judicial, por manera que lo que se persigue es, remover, mejorar o atemperar una situación que resulta gravosa, criterio desde luego extensivo y aplicable a la casación. La jurisprudencia de la Sala ha expuesto reiteradamente, de modo general, que la no interposición y sustentación debida del recurso de apelación respecto de la sentencia de primer grado, es señal de conformidad del sujeto procesal con el contenido de tal providencia, razón por la cual carecerá de interés jurídico para impugnar la de segunda instancia que no reforme aquélla en perjuicio de la situación del no recurrente, quien no puede invocar a última hora un agravio, con el fin de legitimarse en casación. En otra palabras, si cualquiera de los sujetos procesales se abstiene de interponer o sustentar en tiempo el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, estando en condiciones de hacerlo, se ha de entender que se muestra conforme con la decisión proferida y el ad quem no puede, por su iniciativa, entrar a examinar su situación. Desde el momento de efectuar la primera determinación de la carencia de interés para acudir en casación, si no se agotaba la apelación, en general, la Corte ha precisado que sólo se puede prescindir de tal exigencia, en los siguientes casos: - Cuando aparezca demostrado que arbitrariamente se le impidió el ejercicio del recurso de instancia. - Cuando el fallo de segundo grado modifique su situación jurídica, de manera negativa, desventajosa o más gravosa. - Cuando se trate de fallos consultables. Cuando el sujeto procesal proponga nulidad por la vía extraordinaria, siempre que medie una demanda en forma, pues "la aceptación del contenido material del fallo, revelada a través del silencio de la parte, sólo resulta válida si el procedimiento que lo sustenta es legítimo, y en la circunstancia de ser la casación en nuestro medio, fundamentalmente un juicio de validez" (entre otros, auto de 11 de febrero de 1999, rad. 9998, M. P. Fernando E. Arboleda Ripoll; casación de 24 de febrero de 2000, rad. 10.809, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego; casación de 13 de febrero de 2001, rad. 14.370, con ponencia de quien ahora cumple igual función). La falta de interés para recurrir, cuando se ha dejado de apelar contra la sentencia de primera instancia, con las salvedades planteadas, se predica de todos los sujetos procesales, sin privilegio distinto del que pueda surgir normativamente.

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2. La Sala ha sostenido, por ejemplo, que el Ministerio Público no está exento del deber de apelar el fallo de primer grado, si aspira a tomar legitimidad en un eventual recurso de casación, pues el interés general que representa o su reconocida condición de imparcialidad, no trastocan la calidad de sujeto procesal, que debe actuar en igualdad de condiciones respecto de los demás, sin privilegios que no hayan sido reconocidos por la propia ley para fines de mayor justicia (cfr. auto de 2 de junio de 1998, rad. 14.072, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego). 3. Los Fiscales Delegados ante los Jueces de la República, en tanto adquieren la calidad de sujeto procesal con la ejecutoria de la resolución de acusación y actúan como tal en la fase del juzgamiento, están legitimados para interponer impugnaciones ordinarias y extraordinarias, cuando hubiere lugar. La intervención de la Fiscalía en la audiencia pública es imprescindible y esa participación permitirá establecer si en un caso concreto cuenta o no con interés para recurrir. Mas, si bien se está ejerciendo la función acusadora, en el régimen procesal penal mixto acogido por la preceptiva colombiana, no necesariamente está obligada a sostenerla y nada impide que el Fiscal, como sujeto procesal, haga peticiones a favor del procesado, incluso solicitando su absolución, si así lo determinan objetivamente los medios de prueba que hayan sido acopiados e impongan una conclusión diferente a la que motivó la acusación, siendo además de cabal certeza el grado de convicción sobre la responsabilidad penal que se exige para condenar. Si la pretensión del Fiscal es plenamente satisfecha por el Juez, no cuenta con interés para impugnar la sentencia de primer grado; en caso contrario, tendrá que apreciar las razones expuestas por el a quo y está en el deber de alzarse contra el fallo de primer grado si hay discrepancia sustancial, en desmedro de las facultades públicas que constitucional y legalmente está llamada a cumplir la institución prosecutora. Si no lo hace y nada se lo impidió, como acá ocurrió, carecerá de interés para impugnar por la vía extraordinaria, en razón a que lo instado en esta sede es la legalidad del fallo judicial, que se presume con los atributos de acierto y esa legalidad, de tal manera que si habiendo podido impugnarlo guardó pasividad, es de suponer que está de acuerdo con la determinación del a quo, que si resulta confirmada por el ad quem, le deja sin interés para atacar lo decidido en segunda instancia. Por mandato de la Constitución (artículo 250), corresponde a la Fiscalía General de la Nación investigar los delitos y acusar a los presuntos responsables ante los jueces o tribunales competentes, función que no puede convertirse en argumento para pretender un tratamiento judicial diferente al que tienen los demás sujetos procesales en la actuación penal, situación que no es la de este o aquel fiscal específico, delegado ante un nivel judicial u otro, como servidor público individual, sino de toda la Fiscalía General de la Nación, institucionalmente considerada. ... Dictada la sentencia de segunda instancia que confirmó la de primer grado, se produjo un cambio de Fiscal Delegado, en observancia del principio de preclusividad, el nuevo llegó al diligenciamiento en las condiciones en que se hallaba, obligado a asumirlo en igualdad con los demás sujetos procesales, sin facultades ni limitaciones distintas a las expresamente otorgadas por el ordenamiento jurídico. De manera que si, en este caso, la Fiscalía General de la Nación, a través del delegado correspondiente, no apeló la sentencia de primer grado, mostrando así aquiescencia con la decisión del Juez, carecía de interés para acudir a casación contra el fallo del ad quem, que dejó incólume el de primera instancia. En relación con las consecuencias jurídicas de la ausencia de interés, ha dicho la Sala que si aparece desde cuando se interpone el recurso, éste no debe concederse y si equivocadamente se procede, deberá decretarse la nulidad del trámite adelantado sin fundamento. En otras ocasiones, la falta de interés sólo viene a concretarse al conocerse las pretensiones de la demanda de casación, caso en el cual deberá inadmitirse y declararse desierta la impugnación. Pero si inadvertidamente se admite el libelo, o la carencia de interés sólo se hace ostensible al decidirse la impugnación extraordinaria, se desestimará la demanda. En casación de fecha 20 de abril de 1999 (rad. 10.391, M. P. Carlos Augusto Gálvez Argote), la Sala precisó:

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"... pues siendo que la decisión que correspondería es la del fallo para decidir sobre las pretensiones del casacionista y para ello tiene que haberse cumplido las exigencias sustantivas y procesales previstas por la ley como supuestos, la subsistencia del hecho generador del vicio lo impide, ya que como sucede en casos como el presente, la falta de interés para recurrir por parte del demandante para formular un ataque como el que ha presentado, continúa produciendo, material y jurídicamente, los mismos efectos negativos atribuibles desde el momento en que se recurrió el fallo del Tribunal, no quedándole otra alternativa a la Corte que la de desestimar oficiosamente la demanda, pues la simple inadvertencia de la causa a la hora de concederse el recurso o de inadmitirse la demanda no hace que el vicio pierda eficacia, sino que lo que era causa de rechazo o inadmisión se convierta en causa de desestimación, ya que todo depende de la fase procesal en que se tome la decisión, pues el auto de admisión erróneamente proferido, no obliga a tomar decisión alguna de fondo al estudiar los reparos hechos a la sentencia del Tribunal y determinar el vicio o la índole de la pretensión, dado que carece de fuerza vinculante no porque se estime ilegal, sino porque carece de efecto, y pensar en atribuirle capacidad saneadora al auto de admisibilidad equivaldría, como se ha dicho, a comprometer a la Corte en el nuevo error de asumir una competencia de que carece, la cual queda limitada exclusivamente a tomar esta decisión, dado que el objeto del fallo, como es la demanda, no puede proferirse ante su ineptitud."

MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD RECURRENTE PEREIRA NO RECURRENTE NO RECURRENTE DELITOS PROCESO PUBLICADA

DR. NILSON PINILLA PINILLA : 17/01/2002 : Desestima la demanda : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Pareira : FISCAL DELEGADO ANTE EL, TRIBUNAL : : : : :

Véase también en Internet :

DE

QUIRAMA JIMENEZ, JAMES CASTAÑO CASTAÑO, CESAR TULIO Peculado 12106 Si

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**************************** DEMANDA DE CASACION-Extemporánea Es claro, de acuerdo con los antecedentes reseñados, que la sentencia de segundo grado emitida por el Tribunal Superior de Guadalajara de Buga se profirió el 19 de febrero del año en curso, es decir, encontrándose vigente la reforma que en materia de casación introdujo en el Código de Procedimiento Penal anterior la Ley 553 de 2.000, normatividad por consiguiente que es la reguladora del recurso extraordinario interpuesto. Bajo dicha preceptiva, consecuentemente, la demanda de casación debía ser presentada dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia, lapso que operaba por ministerio de la propia ley y que comenzaba a contarse tres días después de realizada la última de las notificaciones, bien en forma personal o mediante edicto, por así disponerlo en forma perentoria el artículo art. 6º de la referida Ley 553. Pues bien, en este caso, como quedó reseñado, una vez notificado personalmente al Ministerio Público, el Tribunal fijó edicto del 23 al 27 de febrero, dejándose de este modo a salvo las garantías de publicidad y contradicción de los demás sujetos procesales, sin embargo de lo cual, los tres días de ejecutoria debían contarse pero a partir del primero de marzo fecha de la última notificación al procesado, por

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encontrarse privado de la libertad en la Cárcel del Circuito de Buenaventura, corriendo desde el 7 de dicho mes los treinta días para la presentación del libelo sustento de la demanda de casación que, por consiguiente, vencían el 25 de abril. Es que, en forma evidentemente errada, no obstante que de conformidad con lo previsto por el artículo 40 de la Ley 153 de 1.887 "los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación", el Tribunal adoptó como procedimiento para efectos de su contabilización, las normas pertinentes que rituaban dicho trámite antes de la Ley 553, cuando debía aplicar éstas hasta su finalización. Siendo ello así, no le correspondía al Tribunal entrar a conceder el recurso extraordinario, conforme procedió mediante auto del 2 de abril, ni menos adoptar el procedimiento que le imprimió a este asunto, dado que ello significó una irregular prórroga de los términos legalmente establecidos, que, desde luego, no puede producir efecto alguno, de donde la demanda presentada el 31 de mayo posterior ha de considerarse extemporánea, debiéndose declarar la nulidad de lo actuado a partir del auto de fecha 2 de abril pasado, para en su lugar inadmitir el libelo.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Auto Casación FECHA DECISION inadmitir la

: 18/01/2002 : Decreta nulidad

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESO PUBLICADA

: : : :

Véase también en Internet :

del

auto

del

2-04-01

para

demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial Buga SALGADO CARDONA, CAMILO 18556 Si

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**************************** EXTRADICION-Proceso en Colombia/ EXTRADICION-Ejecutivo: Decisión final frente al pedido de extradición El Código de Procedimiento Penal que es la ley bajo la cual se rige el trámite de esta petición de extradición, le atribuye a la Corte competencia única y exclusivamente para rendir Concepto con los fundamentos del artículo 520, dentro de los cuales no se encuentra incluida la existencia de otra actuación en territorio nacional. Así mismo, la potestad de extraditar es ajena a la Corte, ella le corresponde al Gobierno Nacional tal como lo indican, entre otros, el artículo 509 del Código de Procedimiento Penal. Es entonces al Gobierno Nacional al que le compete determinar de acuerdo a las conveniencias nacionales si extradita o no. Tampoco es fundamento del Concepto que ha de rendir la Corte, el tema de la jurisdicción del Estado requirente. El análisis que la ley señala debe hacerse de la documentación es meramente formal, lo que excluye temas como el que el requirente pretende que se pruebe. Ese aspecto - el de la jurisdicción - también le corresponde al Gobierno Nacional como parte de su facultad de extraditar. Ese precisamente es el tema al que hacía referencia el declarado inexequible artículo 527 del Código de

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Procedimiento Penal, cuando ordenaba que "no habrá lugar a la extradición cuando por el mismo hecho la persona cuya entrega se solicita, haya sido o esté siendo juzgada en Colombia". En tales casos la jurisdicción colombiana ha sido ejercida - "ha sido juzgado" - o se está ejerciendo - "está siendo juzgada", y por ello no hay lugar a extradición en cuanto en cualquiera de esos dos supuestos de hecho, ya se ha definido que la República de Colombia tiene jurisdicción sobre el hecho y la autoridad judicial que actúa en su nombre ha obrado de conformidad. En tal situación la concesión de la extradición significaría declinar la jurisdicción nacional en favor del Estado extranjero al que se prefiere en el juzgamiento del hecho que ya había sido juzgado en Colombia o que lo estaba siendo. Pero el análisis de los supuestos de hecho que conduzcan a esa conclusión le corresponde al Gobierno Nacional por mandato expreso de la Constitución y la ley, pues esa es la autoridad encargada del ejercicio de la soberanía exterior y de la dirección de las relaciones internacionales. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR

Auto Extradición FECHA DECISION orden

: 18/01/2002 : No repone auto que negó pruebas, ordena cumplir

PAIS REQUIRENTE REQUERIDO PROCESO PUBLICADA

: : : :

Véase también en Internet :

de exclusión a secretaría Estados Unidos de América GOMEZ MAYA, HUGO CARLOS 16309 Si

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**************************** EXTRADICION-Captura/ EXTRADICION-Suspensión de términos/ TERMINOS 1. El señor (...), para dar soporte a su recurso, y anexando copias de documentos, ha hecho referencia a una supuesta captura ilegal. A ello responde la Sala: - La ley penal prevé los mecanismos para las hipótesis en que una persona se siente indebidamente aprehendida, por ejemplo la petición de libertad o el argumento centrado en el habeas corpus. Estos son los remedios inmediatos, que no utilizó en su momento el señor Arboleda Saldarriaga. - Como él mismo lo dice en su escrito de reposición, la eventual captura ilegal ya fue puesta en conocimiento de la fiscalía y se encuentra a la espera de que esta ofrezca resultados. - Como lo ha dicho la Corte en varias oportunidades, el punto relacionado con el planteamiento de captura ilegal no cabe dentro de aquello que precisa y restrictivamente le corresponde durante el trámite de extradición. Así, por ejemplo, en auto del 10 de julio de 2000 (M. P. Fernando Arboleda Ripoll, radicación No. 16701), expresó: "A la Corte tampoco le compete establecer las circunstancias en que se produjo la captura del requerido en extradición, la participación que en el procedimiento pudieron haber tenido las autoridades colombianas o extranjeras, ni el marco normativo en que ella tuvo lugar, pues…son aspectos que no guardan relación con los fundamentos a considerar en su concepto". 2. En cuanto a la suspensión de los términos que no se hizo ante la solicitud defensiva de devolución del expediente al Ministerio de Relaciones Exteriores, se repite por la Sala: - El Código de Procedimiento Penal regula los casos excepcionales en que ella procede (artículos 175 del derogado y 166 del vigente). El evento que nos ocupa no se halla dentro de esas hipótesis.

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- El lapso señalado en el artículo 556 de estatuto procesal anterior (518 del nuevo), se encuentra regulado por la ley, es de obligatorio cumplimiento, término que no puede ser interrumpido por una petición previa de suspensión y de devolución. - Si bien el señor apoderado creía en la procedencia de aquello que pedía, nada le impedía que, conjuntamente o en todo caso dentro de las previsiones legales, hiciera su solicitud de pruebas. Para roborarlo sería suficiente recordar que como él mismo lo dice, la posición de la Corte sobre devolución del expediente y suspensión de términos ha sido la misma desde hace mucho tiempo y, de otra parte, que esa etapa o esa posibilidad perseguida por el defensor no aparece regulada en la ley. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Auto Extradición FECHA DECISION según

: 18/01/2002 : No repone providencia impugnada, da traslado

PAIS REQUIRENTE REQUERIDO PROCESO PUBLICADA

: : : :

Véase también en Internet :

art. 556-2 Estados Unidos de América ARBOLEDA SALDARRIAGA, MARCO ANTONIO 16727 Si

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**************************** DEFENSA TECNICA-Criterios de valoración/ DEFENSOR El derecho a una defensa técnica deriva del mandato superior del artículo 29 de la Constitución Política que ordena que "Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento", sin que pueda existir un solo instante de estas dos fases en que el sujeto pasivo de la acción penal carezca de esa garantía, como que la expresión "durante" comporta el tiempo que dura (continúa, subsiste, permanece, se mantiene) o transcurre entre el comienzo y el fin de un proceso, esto es, que en el lapso comprendido entre el inicio de la investigación y el final del juzgamiento se debe contar con la participación del abogado. Como bien advierte el señor Procurador Delegado, haciendo eco al actor, para salvaguardar la garantía superior no basta con la designación o reconocimiento nominal de un profesional del derecho, en la medida que la Sala ha sido unánime respecto de que la total pasividad, que no puede asimilarse a una válida estrategia defensiva, debe ser rechazada, como que la labor del abogado comporta el ejercicio de mecanismos que permitan mejorar la situación del sindicado*. Para dilucidar si se está ante una válida estrategia de defensa, que utiliza el silencio como táctica, o frente a un abandono total de la función encomendada que comporta violación al derecho fundamental, es necesario que en cada caso se analice la actuación del abogado, ejercicio que en este asunto arroja los siguientes resultados: ... El abandono de las tareas que correspondían al letrado no equivale a una estrategia o táctica defensiva. En efecto, si la primera es el arte de dirigir las operaciones, la traza para guiar un asunto, el conjunto de reglas que aseguran una decisión óptima; y la segunda es el arte que enseña a poner en orden las cosas, el sistema especial que se emplea disimulada y hábilmente para conseguir un fin ("Diccionario de la lengua Española". Real Academia de la Lengua. Madrid, Espasa Calpe, 20 Edición, 1984, Tomo I y II, respectivamente), no se ve cómo una persona que citada jamás comparece a los estrados, que caracteriza su comportamiento por el más absoluto mutismo, que motu proprio se desprende de las labores confiadas y que finalmente es cambiada por otra, haya realizado un plan, haya adelantado una gestión en pro del procesado. Del expediente no emana, de ninguna parte, que ese hubiera sido el propósito del letrado quien, al contrario, fue indiferente a todo, desamparó al procesado y lo descuidó a plenitud.

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De otra parte, fíjese la atención en que el defensor habría podido hacer algo en beneficio de su protegido, quien desde el inicio de las averiguaciones se mostró ajeno al suceso. Por ejemplo, insistir en un mejor interrogatorio de (...), y en la citación de (...), quien podía ser localizada a través de aquella; téngase en cuenta que según sus palabras, (...) se hallaba en sitio diverso al de los acontecimientos, para confirmar lo cual mencionó a las dos damas. Sin embargo la fiscalía, lábil en preguntas frente a la primera, no hizo comparecer a la segunda. Reflexión semejante puede hacerse en relación con los testimonios que el sindicado señaló en su escrito precalificatorio, los de (...) y (...), a quienes, dice, les consta que él se encontraba en sitio diferente al de ocurrencia de los hechos. La Corte, por supuesto, no afirma que eso debía hacer el defensor; pero observa que al menos sí ha debido enfatizar en los argumentos esgrimidos por su defendido, sobre todo si se tiene en cuenta que durante la audiencia el nuevo apoderado hizo hincapié en que solo un testigo hacía incriminaciones a (...). Como dentro de este proceso es notorio el rotundo desequilibrio entre el Estado y el sindicado, la Corte tiene el deber de casar la sentencia declarando la nulidad de todo lo actuado a partir inclusive de la resolución del 11 de diciembre de 1996 (folio 101) que dispuso el cierre de la investigación, con el fin de que la Fiscalía 25 Delegada ante los Jueces del Circuito de Bello (Antioquia), a donde debe volver la actuación, reponga el trámite en los términos expuestos en esta decisión, particularmente velando por la verdadera defensa técnica del procesado. Cabe precisar que el argumento del Ministerio Público referente a que el actor no individualizó el momento a partir del cual procedía la invalidación no es acertado, como que si bien es cierto en la demanda no se citan fechas y folios, también lo es que se pretende "el reenvío de todo lo actuado … a la Unidad Seccional de Fiscalías de Bello" (folio 200), de donde surge que lo que se pretende es que el expediente vuelva a la fase de instrucción. ________________________________________ * Confrontar, entre otras, las sentencias de 18 de septiembre de 1997, M. P. Fernando Arboleda Ripoll, y de 22 de octubre de 1999, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego.

MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON : 18/01/2002 : Si casa, decreta nulidad a partir del cierre de investigación, concede libertad libertad. : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : OSORIO PEREZ, NORBEY DE JESUS : Porte de armas de defensa personal, Homicidio

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS agravado PROCESO PUBLICADA

: 14109 : Si

Véase también en Internet :

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**************************** VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Interpretación errónea/ TERRORISMO/ DOLO/ REFORMATIO IN PEJUS/ CONSULTA/ APELACION 1. La demanda se refiere impropiamente a una supuesta violación directa por interpretación errónea, dada la aplicación indebida de ciertas normas y la falta de

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aplicación de otras. En verdad, la aplicación indebida y la falta de aplicación de un precepto no son formas de interpretación errónea del mismo, sino que los tres constituyen sentidos diversos y lógicamente reñidos de la violación directa de la ley sustancial. En efecto, afirmar que una disposición fue erróneamente interpretada significa que se acepta la aplicación de la misma, mas no con el sentido y trascendencia que caprichosamente se le dio en el fallo, sino con el que en sana hermenéutica le corresponde. De igual manera, cuando se postula que la norma fue erróneamente interpretada, se supone que no hubo falta de aplicación o exclusión evidente de la misma. 2. Tampoco se ha refutado por los medios indicados de la casación la expresión del dolo que el Tribunal, con base en la providencia dictada por esta Corte el 14 de diciembre de 1994, hizo en los siguientes términos: "El acto terrorista puede ser realizado con dolo directo o eventual, y éste se deduce del medio utilizado, del lugar en que se ejecuta el hecho, y de la indiferencia del lugar no obstante que es claro, ostensible y evidente, que con esa conducta se generaría una situación de terror, zozobra y alarma colectivas" (f. 19). 3. Esta curiosa tesis de que la mera interposición del recurso de apelación bastaría para burlar el mandato legal de la consulta, desafortunadamente ya fue prohijada por la Corte Constitucional en sentencia de unificación de tutela (SU-1722 de 2000), obviamente sin efectos imperativos erga omnes, de acuerdo con la previsión del artículo 48 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia). En efecto, la Corte Constitucional, de acuerdo con lo que expone en el fallo mencionado, estima que la consulta es una herramienta residual y subsidiaria al recurso de apelación, motivo por el cual la interposición de este último excluye la primera, y así, en caso de impugnación única a favor del condenado, el superior deberá limitar la revisión a los aspectos desfavorables y no podrá agravarle la pena. Sin embargo, una interpretación integral, coherente y no sesgada del texto del artículo 31 constitucional, indica que el Constituyente estableció de manera independiente y al mismo nivel la apelación y la consulta, como medios que podían abrir la segunda instancia en el proceso penal colombiano, el primero por obra del ejercicio libre de las partes y el segundo por la insustituible voluntad de la ley. Por ello, el inciso primero del citado canon dice sentenciosamente: "Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley" (se subraya). Y la prohibición de reformatio in pejus sólo se contempla para el caso alternativo único de la apelación, sin que la voluntad del apelante pueda sustituir una consulta establecida por ministerio de la ley, sino que serían fenómenos concurrentes, ya que la segunda le permite al superior decidir sin limitación alguna, como lo prevé el artículo 217 del anterior Código de Procedimiento Penal, en el mismo sentido del artículo 204 del actual ordenamiento. ... La expresión "son consultables cuando no se interponga recurso alguno", utilizada en el artículo 206 del Código de Procedimiento Penal, corresponde al modo verbal del subjuntivo presente, que como tal revela una hipótesis o suposición, de modo que simplemente hace énfasis en la automaticidad u operatividad ope legis del grado jurisdiccional de la consulta, así no se haya interpuesto recurso alguno. Es decir, aunque las partes no interpongan recurso alguno, de todos modos en relación con las decisiones señaladas en la norma procederá la consulta. No obstante, la Corte Constitucional, en su afán de interpretar acorde con el propósito de mostrar una repulsa entre impugnación y consulta, trastornó el modo verbal porque convirtió el subjuntivo presente en un subjuntivo pretérito perfecto, para hacerle decir, verbigracia, "cuando no se haya interpuesto recurso alguno", que significa una acción real (u omisión, como en este caso) ya pretérita o consumada. Por ello se atrevió a postular equívocamente que "Lo anterior, indica que fue el propio legislador quien en forma clara restringió la posibilidad de acceder a dicho nivel de control jurisdiccional, al condicionar la consulta, a que el fallo de primera instancia no hubiese sido impugnado dentro del término legal" (se subraya). Por otra parte, no es cierto que el artículo 217 sea claro en cuanto que no puede agravarse la situación del condenado en sede de consulta, porque, en primer lugar, el

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precepto encabeza con una facultad ilimitada del superior para decidir la consulta ("sin limitación") y, en segundo lugar, la prohibición de agravación de la sentencia condenatoria se condiciona a que la decisión "la hubieren recurrido", es decir, a que se haya interpuesto un recurso que no puede confundirse con la consulta que es ajena a la voluntad de las partes. ... Se afirma entonces que en la dinámica del proceso penal colombiano, tanto el Estado como la sociedad y los particulares tienen los representantes que defiendan sus respectivos intereses y que, si ellos guardan silencio y sólo recurre el acusado u otro sujeto a su favor exclusivamente, no habría razón para que la segunda instancia le restara alcances a la prohibición de reformatio in pejus y, por el pretexto de la consulta, agravara la situación del condenado como único apelante. Sin embargo, lo dicho se perfila más como argumento de lege ferenda y de la más pura estirpe acusatoria, para propugnar por la abolición del instituto de la consulta que no sólo es extraño a la mencionada estructura asépticamente considerada, sino que tiene un tinte francamente inquisitivo. Debería buscarse una interpretación sistemática de la institución a la luz de la Carta Fundamental, porque definitivamente ésta la consagra y la ley procesal penal la desarrolla en consecuencia (Const. Pol., artículo 31, inciso 1° y C. de P. P. de 1991, arts. 206 y 217). MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION reajusta pena PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO : 18/01/2002 : Cesa procedimiento por un delito, no casa, : : : : :

Aclaración de voto Salvamento de Voto Salvamento Parcial de Voto Salvamento Parcial de Voto

: Tribunal Nacional Bogotá D. C. MENDOZA MARIN, ARTURO DE JESUS Rebelión, Terrorismo 13053 Si

DR. DR. DR. DR.

FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON HERMAN GALAN CASTELLANOS

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SENTENCIA ANTICIPADA-Oportunidad/ TERMINACION ANTICIPADA DEL PROCESO-Diferencia entre la audiencia especial y la sentencia anticipada/ AUDIENCIA ESPECIAL-Negativa cuando no hay duda probatoria/ DEFENSA TECNICA-Indagatoria-Ciudadano honorable/ NULIDAD-Omisión al trámite de un recurso-Acto de postulación discrecional-Convalidación de irregularidad/ NULIDAD-Principios de instrumentalidad y transcendencia/ PRINCIPIO DE INSTRUMENTALIDAD/ PRINCIPIO DE TRASCENDENCIA/ IMPUGNACION/ ACTO PROCESAL/ IRREGULARIDAD 1. Antes de entrar a dilucidar el punto planteado por la demandante y el Procurador Delegado, quienes aducen que la omisión al trámite de la audiencia especial en este caso generó menoscabo a las formas propias del juicio, es necesario recordar la posición de la Corte frente a la naturaleza de los institutos de la terminación anticipada del proceso, y especialmente sobre las consecuencias que la omisión al trámite de la sentencia anticipada puede acarrear cuando la petición ha sido elevada en debida forma por el interesado. Así, en fallo de fecha 16 de abril de 1998, radicación 10.397, con ponencia conjunta del Magistrado Carlos Eduardo Mejía Escobar y de quien ahora cumple igual función, se dijo:

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"La sentencia anticipada y la audiencia especial son ritos alternativos especiales, que significan un abandono del procedimiento ordinario, en pro de loables fines de economía procesal, descongestión del aparato de la justicia y agilización del respectivo proceso. De modo que, como lo proclamó Carrara, sería un enorme engaño a la sociedad que el legislador se ocupara de regular todo un procedimiento especial, si, a la vez, no se prevé una consecuencia para su desconocimiento injustificado, pues, en tal caso, la eficacia del rito no depende del cumplimiento de esas imperativas reglas sino del gusto de los funcionarios judiciales. Así entonces, satisfechos por el peticionario los requisitos de admisibilidad y procedibilidad de la sentencia anticipada o de la audiencia especial, el debido proceso constitucionalmente prescrito ya no será el ordinario sino el que disponen los artículos 37 y 37A del Código de Procedimiento Penal, máxime que la regulación de la primera figura fue hallada conforme con dicha garantía fundamental por la Corte Constitucional, según se decidió en la sentencia de constitucionalidad C-425 del 12 de septiembre de 1996, cuya ponencia presentó el magistrado Carlos Gaviria Díaz. "De acuerdo con el artículo 29 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a un debido proceso público y "sin dilaciones injustificadas", con más veras si el interesado lo propicia con su propia voluntad y actividad (sentencia anticipada), razón por la cual, aunque se adelante una actuación plena en etapas y formalidades, una vez cumplidos los presupuestos del rito especial, negarlo y continuar el procedimiento ordinario comporta una "dilación injustificada". Se palpa en nuestro medio una especie de superstición judicial consistente en que a mayor dilación en el procedimiento mayor oportunidad de defensa, pero ocurre que el proceso de sentencia anticipada, si proviene de una voluntad clara del procesado (y ello hace parte del control de los funcionarios judiciales), es la mejor opción de defensa libremente escogida por él (no impuesta por el funcionario), máxime que tal actitud, si se concreta, le representa una significativa rebaja de pena. "Pretender que la mejor defensa es la que propugna a cualquier precio por la absolución, aun en contravía de la más comprometedora evidencia procesal, no es más que un mal hábito lamentablemente consolidado en el pensamiento de algunos abogados. La procuración sincera y sensata de aminorantes del juicio de reproche o de la pena, sobre todo cuando se hace oportunamente, puede dibujar mejores perfiles de defensa que un empecinamiento engañoso y con ínfulas de habilidad jurídica no procedente en el caso. "Lo que en frase tradicional se conoce como "pronta y cumplida justicia", o proceso rápido, según la dogmática procesal, es un derecho fundamental que realizado protege no sólo a la sociedad sino también a la persona que está sub judice. Este valor de la celeridad, lo mismo que los de la participación democrática, defensa auténtica e igualdad de oportunidades, que hacen parte del debido proceso penal en línea constitucional, se ven afectados cuando se niega injustificadamente la opción de sentencia anticipada y, en consecuencia, la decisión que así lo haga estará afectada de nulidad. (Const. Pol. art. 29; Ley 74 de 1968, art. 14; y Ley 16 de 1972, art. 8°)" 2. Sin embargo, con posterioridad determinó igualmente la Sala* que entre las instituciones de la sentencia anticipada y la audiencia especial hay ostensibles diferencias que inciden frente a la eventual nulidad que puede acarrear la omisión de su trámite. En efecto, a la sentencia condenatoria, previa audiencia especial, se llegaba en virtud de un acuerdo transaccional, cuando existía "duda probatoria" sobre alguno o algunos de los aspectos a que se refiere el artículo 37 A del anterior estatuto procesal, esto es frente a "la adecuación típica, el grado de participación, la forma de culpabilidad, las circunstancias del delito, la pena y la condena de ejecución condicional, la preclusión por otros comportamientos sancionados con pena menor". En cambio, a la sentencia anticipada se arribaba y se arriba según la previsión contenida en el artículo 40 del nuevo Código de Procedimiento Penal, no en virtud de un consenso, sino porque el procesado, motu proprio, acepta la responsabilidad penal respecto de los cargos formulados sin condicionamientos ni controversia. Tal era la razón por la cual en la terminación anticipada del proceso por el trámite de la audiencia especial, se convocaba previamente a debatir los puntos que proponían el procesado (ó su defensor), o el fiscal, y con relación a los cuales se consideraba que existía duda probatoria. Así, una vez presentados los cargos por el ente acusador, se entraba a debatir tales aspectos, de manera que si se llegaba a un acuerdo, el cual debía constar en un acta, el proceso se remitía al juez del conocimiento, quien

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entonces debía dictar la sentencia "de conformidad con lo acordado si encuentra el acuerdo ajustado a la ley y siempre que no se hayan violado derechos fundamentales del procesado". De acuerdo con lo anterior, si el instituto procesal de la audiencia especial se fundamentaba en la duda probatoria, dicha razón explica que la ley facultara al fiscal para negarse a citar a la diligencia cuando consideraba que aquélla no existía y, por lo tanto, que no había nada que debatir, como se desprende de lo estatuido en el primer inciso del derogado artículo 37 A en comento y en su parágrafo 2°, al tenor de los cuales el citado funcionario judicial no estaba obligado a concurrir a la audiencia "cuando advierta que existe prueba suficiente en relación con los aspectos sobre los cuales pueda versar el acuerdo". Con base en tales presupuestos, estableció la Sala en la ya citada sentencia de febrero 15 de 2000, una fundamental diferencia entre estas dos formas de terminación anticipada del proceso, en cuanto a las consecuencias de su no verificación: "Si no se cumple el trámite de la sentencia anticipada, legalmente solicitado por el procesado, habrá nulidad por quebrantamiento de la garantía del debido proceso. En cambio, si no se sigue el trámite de la audiencia especial porque el fiscal considera que no hay duda probatoria y, en consecuencia, que no se requiere ninguna audiencia para polemizarla y procurar un acuerdo, no habrá nulidad" ... De otro lado, el estudio que por ministerio de la ley debe efectuar el Fiscal al verificar la procedencia de la petición, o el Juez al ejercitar el control de legalidad al acuerdo derivado de la audiencia especial, pronunciándose sobre la existencia o no de la duda probatoria, no significa un pre-juzgamiento, pues simplemente se está haciendo uso de la potestad para declarar sobre aspectos de procedibilidad contemplados en la norma. 3. Encuentra la Sala que la pretendida irregularidad no constituye una afectación de las garantías procesales de (...). En efecto, revisada la actuación pertinente se observa que, ciertamente, como lo anota la demandante en la oportunidad en que el procesado rindió su primera indagatoria estuvo representado por una persona sin formación jurídica pero de reconocida honorabilidad, según se concluye sin dificultad del acta de fecha abril 17 de 1994, que contiene las incidencias de su desarrollo visible a folio 16 del cuaderno N° 1. Pero ello no es motivo suficiente para concluir en su irregularidad o invalidez, porque tal como insistentemente lo ha sostenido la Sala, no se entiende violado el derecho de defensa técnica, cuando se designa como representante una persona honorable en las diligencias de indagatoria cumplidas antes de la declaratoria de inexequibilidad del inciso 1° del artículo 148 del anterior Código de Procedimiento Penal, ocurrida el 8 de febrero de 1996, pues el fallo de inconstitucionalidad rige hacia el futuro y, antes de él, la decisión de acudir a un defensor lego en derecho estaba apoyada en una norma que no había sido retirada del ordenamiento jurídico y, por ende, gozaba de presunción de constitucionalidad. 4. A la luz de los principios que rigen las nulidades, no siempre la ausencia de una formalidad en la ejecución de un acto procesal implica su invalidez pues el mismo puede ser convalidado por las partes, caso en el cual se torna idóneo para dar paso a las subsiguientes etapas del proceso. Del análisis de la secuencia procesal subsiguiente a la petición del procesado MILLER TIQUE VANEGAS, y la actitud asumida por la defensa, se concluye que los interesados declinaron ese propósito, o cuando menos consintieron la situación fáctico procesal que se presentó al negársele por extemporánea la petición, provocando, con su actitud procesal, la convalidación de la irregularidad, pues en relación con el primero jamás insistió en su pretensión, y en cuanto a la segunda su interés siempre giró alrededor de la audiencia especial a que se refería el artículo 37 A del derogado estatuto procesal, que insistentemente se le negó por las razones conocidas. Precisamente acerca de la convalidación de las irregularidades por la conducta observada por los sujetos procesales, la Sala ha precisado que: "…cuando el vicio compromete un acto de postulación discrecional de los sujetos procesales, como por ejemplo el derecho de impugnación, sus efectos convalidatorios dependerán no solo de su trascendencia, sino de la circunstancia de no haber sido saneado con motivo de la actitud procesal asumida por la parte afectada, pues si guarda silencio frente a la informalidad, o concita la prosecución del trámite procesal

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haciendo caso omiso de ella, habrá de entenderse que dispone del derecho que le fue socavado, renunciando a su eventual ejercicio, y que el vicio, por tanto, ha sido convalidado" (Sentencia de casación del 27-04-00. Radicado 12.029., M.P. Fernando Arboleda Ripoll) La sentencia anticipada es un acto de postulación discrecional del procesado pues sólo su voluntad clara de renunciar al procedimiento ordinario la hace viable, y no por la imposición del funcionario, de donde en el presente caso si éste era su verdadero interés, debió persistir en la etapa del juicio con la consiguiente rebaja como si hubiese ocurrido en la fase instructiva, solución que desnaturaliza el poder de invalidación que a la irregularidad le atribuye el Ministerio Público. A dicha solución arribó la Sala en el citado fallo del 16 de abril de 1998, que frente al punto dijo: "Y en cuanto a la presunta desintegración de las bases del procedimiento, no se advierte de tal entidad el efecto de la irregularidad, porque el juzgado no se inventó el procedimiento especial, si se tiene en cuenta que la sentencia anticipada es un rito cuya procedencia se regula tanto para la fase de la instrucción como en la del juzgamiento. Ahora bien, el reconocimiento de una reducción de la tercera parte de la pena, en lugar de la sexta parte que era la procedente para ese entonces para la etapa del juicio, no sería un error de procedimiento (in procedendo) sino del mérito de la decisión final y concerniente a la aplicación del derecho (in iudicando), pues si se recuerda la letra de los incisos 4° y 5° del articulo 37 del C. P. P., la dismunición de pena la hace el juez en la sentencia, después de que ha declarado ausencia de violación de garantías fundamentales. Por ello, si la situación hubiese sido otra, esto es, si, no obstante haber solicitado oportunamente la sentencia anticipada en el sumario ésta sólo se realiza en el juicio con la rebaja de pena correspondiente a este último momento procesal, la solución tanto en sede de apelación como de casación no sería la nulidad del fallo sino su corrección para ajustar la pena de acuerdo con la reducción autorizada para la oportunidad inicialmente rechazada." _______________________________ * Ver casación de febrero 15 de 2000, Magistrado Ponente: Jorge E. Córdoba Poveda MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 21/01/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : TIQUE VANEGAS, MILLER : Homicidio : 11142 : Si

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**************************** ACCION DE REVISION/ PARTE CIVIL-Interés para recurrir La petición de cuya viabilidad se ocupa la Sala, plantea el tema del interés de la persona ofendida o perjudicada por el delito para concurrir en trámite que se surte con ocasión a la acción de revisión. Sabido es que de acuerdo a la preceptiva del artículo 25 del Código de Procedimiento Penal, todo hecho punible origina acción penal, pero también puede generar acción civil encaminada al resarcimiento del daño, cuya concordancia se encuentra en el artículo 45 ibídem, pues prevé que la acción civil puede ejercerse ante la jurisdicción civil, o bien, dentro del proceso penal atendiendo la discrecionalidad de los perjudicados o sus herederos. Ahora bien, de acuerdo con el artículo 221 del ordenamiento procesal penal, a propósito de señalar la titularidad de la acción de revisión, prevé que puede ser

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promovida por: "…por cualquiera de los sujetos procesales que tengan interés jurídico.." entendida esta referencia a quienes llegaron a constituirse en parte dentro de la actuación que se pretende revisar. Sin embargo, pese al cumplimiento formal de la preceptiva, esto es, que la constitución de la parte civil ocurrió en oportunidad legal dentro del proceso que es objeto de revisión, de ninguna manera podría aceptarse la petición del señor (...), si como viene de advertirse, la sentencia proferida dentro del proceso seguido en contra de (...), no obstante, resolver con la imposición de condena, se abstuvo de condenar al sentenciado al pago de daños y perjuicios ocasionados con el punible. MAGISTRADO PONENTE: Acción de Revisión FECHA DECISION civil PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO PARTE CIVIL DELITOS PROCESO PUBLICADA

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS : 22/01/2002 : Niega reconocimiento de personería de la parte : : : : : :

: Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá D. C. PRECIADO ARBELAEZ, ALEJANDRO ALBERTO CONTA, DANILO Fraude procesal 17877 Si

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**************************** NULIDAD-Técnica en casación/ DEFENSA TECNICA-Inactividad contenciosa como estrategia defensiva/ RESOLUCION DE ACUSACION-Notificación/ INVESTIGACION-Término 1. Frente a demandas como la presente cabe recordar que, con insistencia, la Corte ha precisado, en torno de la causal aducida, que "la posibilidad de invocar nulidades en casación no puede confundirse con el ejercicio libre que termine confundiendo la naturaleza rogada de este recurso con una obligada y oficiosa revisión del proceso, pues no se trata simplemente de que, a través de un postulado simplemente formal, el demandante se crea relevado de cumplir con la obligación ineludible de demostrar cómo la presunta irregularidad denunciada menoscabó las bases fundamentales de la investigación o el juzgamiento, o lesionó garantías fundamentales de los sujetos procesales…" (marzo 16 de 2000, rad. 12.129, M. P. Carlos Augusto Gálvez Argote). 2. En materia del derecho de defensa, no basta con anunciar la supuesta inactividad del abogado que tuvo a su cargo la labor, sino que es necesario, conforme lo ha sostenido la Corte, "demostrar que en realidad fue una omisión lesiva de los intereses del procesado, atendiendo a lo recaudado por la investigación, y no limitarse en abstracto a criticar al defensor, ni a decir según su criterio qué hubiera hecho, pues es lógico que cada profesional, frente a un caso concreto, diagnostique y establezca su propia estrategia defensiva, de manera que no coincidir en ello no significa que se haya infringido la garantía constitucional" (cfr. agosto 11 de 1998, rad. 13.029, M. P. Ricardo Calvete Rangel; abril 29 de 1999, rad. 13.315, igual ponente, y septiembre 1° de 1999, rad. 12.534, M. P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón, entre muchas otras). En este caso, el casacionista se limitó a expresar que su antecesor no solicitó pruebas, ni presentó alegatos o interpuso recursos, olvidando que no en todos los casos los abogados ejercen de esa forma la función, sabido que la actitud pasiva también genera resultados favorables, como en aquellos eventos en que la acuciosidad defensiva puede contribuir al perfeccionamiento de una investigación en contra de los intereses del procesado, siendo preferible dejarle la iniciativa al Estado. ... La falta de impugnación no puede ser catalogada como inactividad de la defensa, si se tiene en cuenta que la facultad de interponer recursos no implica su obligatorio ejercicio.

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3. Con relación a la falta de notificación de la resolución de la situación jurídica, olvida el censor que las únicas irregularidades que conllevarían la invalidación de la actuación son las de carácter sustancial, que afecten la estructura misma del proceso y resulten insubsanables, sin que, para el caso, la presunta falta de imposición de la medida de aseguramiento sea una de ellas. 4. En cuanto a que la investigación no se adelantase con la prontitud debida, es aspecto que, como lo advierte el Ministerio Público, podría haber dado lugar a una acción disciplinaria, de no estar justificada la dilación por la inicial falta de identificación del autor, pero no tiene incidencia alguna contra las garantías establecidas en favor del procesado, cuya preservación curiosamente, en la posición del censor, se obtendría invalidando lo actuado, como si el remedio a la tardanza fuera reiniciar la instrucción más de doce años después de ocurridos los hechos. MAGISTRADO PONENTE:

DR. NILSON PINILLA PINILLA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 24/01/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bucaramanga : GUEVARA NIÑO, RUFINO : Homicidio : 14138 : Si

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**************************** EXTRADICION-España/ EXTRADICION-Validez formal de la documentación/ EXTRADICION-Equivalencia de la acusación 1. Los Gobiernos de España y Colombia mediante convenio de extradición suscrito en Bogotá el 23 de julio de 1892 y ratificado por el Congreso (Ley 35 del mismo año), se comprometieron a "entregarse recíprocamente los individuos condenados o acusados por los tribunales o autoridades competentes de uno de los dos Estados contratantes, como autores o cómplices de los delitos o crímenes enumerados en el artículo 3°, y que se hubieren refugiado en el territorio del otro" (artículo 1°). Así mismo, la Convención de Naciones Unidas sobre Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, suscrita en Viena el 20 de diciembre de 1988 y ratificada por el Congreso (Ley 67 de 1993), establece en el artículo 6°-2 que "Cada uno de los delitos a los que se aplica el presente artículo se considerará incluido entre los delitos que den lugar a extradición vigente entre las partes"; de modo que así en el primer convenio no aparezcan expresamente mencionados los ilícitos relacionados con el narcotráfico, por virtud del anterior precepto se entienden integrados. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 517 del Código de Procedimiento Penal, le corresponde a la Corte rendir concepto, en este caso sobre la viabilidad del otorgamiento de la extradición de (...), solicitada por el Gobierno de España, teniendo como fundamento las siguientes condiciones establecidas en el artículo 520, ibidem: La validez formal de la documentación presentada. La demostración plena de la identidad del solicitado. El principio de la doble incriminación. La equivalencia de la providencia proferida en el extranjero y El cumplimiento de lo previsto en los tratados públicos. 2. Con la solicitud de extradición elevada por vía diplomática el Gobierno de España hizo acopio de las decisiones del Juez de Instrucción No. 9 de Madrid relacionadas con el caso, así: auto de febrero 29 de 2000 declarando procesado a (...), auto de junio 14 de 2000 imponiéndole medida cautelar de prisión provisional, auto de enero 22 de 2001 declarándolo en rebeldía y auto de mayo 7 de 2001 proponiendo al Gobierno de su país que solicite la extradición; así mismo, aportó la hoja de identificación dactilar del Servicio de Policía Judicial, correspondiente al D.N.I. 33.520.986.

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De la autenticidad de dichos documentos da fe el Secretario del Juzgado, cuya cargo y sello certifica el Secretario de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en la forma y condiciones establecidas en la Convención sobre Abolición del Requisito de Legalización para documentos públicos extranjeros de La Haya, al cual adhirió Colombia, y que entró en vigencia el 30 de enero de 2001, estableciendo que, artículo 2, "Cada Estado Contratante eximirá de legalización los documentos a los que se aplica la presente Convención y que han de ser presentados en su territorio", estando entre éstos los emanados de autoridad o funcionario relacionado con las cortes o tribunales. 3. No hay duda que el requisito del artículo 8° del Convenio de Extradición de 1892, relacionado con el "mandamiento de prisión o auto de proceder", también se cumple, en la medida que esa determinación aparece materializada en los autos de 29 de febrero de 2000 del Juzgado de Instrucción No. 9 de Madrid, que declaró procesado al solicitado en extradición y ordenó su indagatoria, y junio 14 de 2000, que le impuso medida de prisión; conforme lo ha considerado la Corte (concepto de extradición de octubre 3 de 2000, rad. 16.586, M. P. Carlos Augusto Gálvez Argote): "Lo anterior, igualmente se encuentra debidamente acreditado en la actuación, pues el 10 de abril de 1995 contra... se ha proferido por el Juzgado de Instrucción número tres de Valladolid, auto de procesamiento en el que se dispuso "declarar procesado/s por esta causa y sujeto a sus resultas", entre otros al aquí solicitado, ordenando también su indagatoria y que fueran requeridos para prestar fianza para "asegurar sus responsabilidades", al tiempo que decretó su prisión provisional". MAGISTRADO PONENTE:

DR. NILSON PINILLA PINILLA

Concepto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO DELITOS PROCESO PUBLICADA

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24/01/2002 Conceptúa favorablemente la extradición España SEVILLA LOPEZ, CESAR Lavado de activos 18715 Si

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**************************** EXTRADICION-Ejecutivo: Decisión final frente al pedido de extradición/ EXTRADICION DE NACIONALES/ INDIGENA/ PRUEBA 1. En lo que concierne a las copias de la sentencias de primera y segunda instancia, proferidas en su orden por un Juez Regional de Cali y el entonces Tribunal Nacional, sostiene, de acuerdo a su entender, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 522 del Código de Procedimiento Penal, no es posible que se le extradite hasta que no cumpla la pena impuesta en ese asunto por los delitos de secuestro, homicidio y porte ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas militares, el desacierto de su conclusión frente a sus propósitos es doble, pues confunde la procedencia de la extradición con la entrega física de la persona requerida en la medida en que desconoce que al igual que la disposición equivalente en el anterior estatuto procedimental (Decreto 2.700 de 1.991), dicha disposición se refiere a la entrega diferida, facultad que corresponde manera exclusiva y potestativa al Gobierno Nacional, autoridad que como depositaria del manejo de las relaciones internacionales es la competente para conceder u ofrecer la extradición de una persona condenada o procesada en el exterior (artículo 509, Ley 600 de 2.000). Por ello, lo que dicha disposición pretende, es darle libertad al Gobierno para escoger el momento en que, una vez concedida la extradición, haga entrega al país solicitante de la persona objeto de la misma, pudiendo hacerlo aún sin importar que tenga en Colombia cuentas pendientes con la justicia o, como se dijo, diferir ese acto "hasta cuando se le juzgue y cumpla la pena o hasta que por cesación de procedimiento, preclusión de la instrucción o sentencia absolutoria haya terminado el proceso", decisión que, como la norma lo expresa, se toma en la resolución que concede la extradición.

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Sobre este tema, al pronunciarse la Corte Constitucional en relación con el artículo 560 del Decreto 2.700 de 1.991, el cual fue reproducido casi en su integridad en la Ley 600 de 2.000, cuya constitucionalidad no ha sido cuestionada, precisó que, "mediante la norma atacada se confiere una facultad al Ministerio de Justicia, no ya en punto de conceder o negar la extradición solicitada -lo que se regula, a falta de tratados internacionales, por otras disposiciones de la ley- sino en lo concerniente al momento de la entrega del extraditado, y sobre la base de que el mecanismo de Derecho Internacional ya se ha puesto en operación, siempre que, en su criterio, deba dilatarse dicho pronunciamiento a la espera de actuaciones judiciales que hayan de tener lugar en Colombia" (C-622 del 25 de agosto de 1.999). 2. De la misma manera se rechazaran por inconducentes las certificaciones emanadas de los Gobernadores de los resguardos indígenas INGA KAMENTSA MOCOA e INGA DE ALPAMAGA PUTUMAYO mediante los cuales se acredita la calidad de indígena de HENRRI JAMIOY QUISTIAL y su pertenencia a esas comunidades, al igual que la solicitud elevada por los Gobernadores indígenas del Municipio de Puerto Guzmán, para que no se le extradite, por un lado porque la condición de indígena de la persona requerida en extradición en nada modifica la procedencia del trámite, ni le otorga fuero especial para que no se le aplique en estos casos el Código de Procedimiento Penal, pues por mandato constitucional, dicho mecanismo de cooperación internacional procede respecto de los ciudadanos colombianos por nacimiento, por delitos cometidos en el exterior considerados como tales en la legislación colombiana. Y de otra parte, los ilícitos por los que HENRRI JAMIOY esta siendo investigado y acusado en los Estados Unidos, precisamente van a ser juzgados por esa autoridad extranjera y no por los jueces colombianos, como para que suponga que se deba aplicar la jurisdicción indígena, ni se trata de aquellos punibles calificados como políticos. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Auto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO PROCESO PUBLICADA

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24/01/2002 Niega las pruebas solicitadas Estados Unidos de América JAMIOY QUISTAL, HENRRI 18701 Si

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**************************** INVESTIGACION PREVIA-Validez de las pruebas practicadas/ VERSION LIBRE/ DERECHO DE CONTRADICCION-No se limita al sólo contrainterrogatorio/ INDICIO-Técnica para atacarlo en casación 1. En modo alguno el recaudo de esos medios de prueba en la fase de indagación preliminar puede ser objeto de reproche, por cuanto no existiendo claridad, y sí dudas sobre la participación de (...) en el delito, lo procedente y jurídico era proseguir y hasta agotar esa fase hasta que, despejada la incertidumbre en uno u otro sentido, se pudiera optar por uno de los dos extremos, resolución inhibitoria o de apertura de instrucción. Nótese que entre las finalidades de la investigación previa -"en caso de duda sobre la procedencia de la apertura de la instrucción"- están las de "determinar si ha tenido ocurrencia la conducta…y…recaudar pruebas indispensables para lograr la individualización o identificación de los autores o partícipes", según ordenaba el artículo 319 del Código de Procedimiento Penal de 1991. En aras de aclarar las hipótesis que surgieron de la versión de la madre de la víctima fue menester que el instructor allegara los elementos de juicio referidos y sólo su análisis en conjunto permitió determinar que respecto del señor (...) se reunían los requisitos para vincularlo, estudio que se realizó una vez terminó el acopio de esa pruebas, el 13 de agosto de 1996, razón por la cual se remitió el expediente al competente, quien de manera inmediata, el 15 del mismo mes, abrió instrucción y lo primero que dispuso fue vincular al señor (...), ordenando su captura para proceder a lo cual, una vez más debió analizar el material probatorio recopilado.

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El recorrido que se ha hecho de la prueba muestra el desacierto de la censura pues lo que permite concluir es que desde el comienzo de las pesquisas no había nitidez sobre la intervención del acusado en el delito, lo que solamente se fue dilucidando tras la práctica de las diligencias mencionadas y, sobre todo, cuando el 6 de junio de 1996 se dispuso la práctica de una inspección en la Registraduría. En el mismo contexto, si lo primero que hizo el fiscal al abrir instrucción fue ordenar la inmediata captura del imputado para enterarlo de los cargos en su contra y para que ejerciera su derecho de defensa, la queja de que fue tardía su vinculación se presenta cuando menos lábil, como que no sólo fue el primer acto que se dispuso sino que la aprehensión se realizó a los pocos días y la diligencia con que se inició la fase de investigación formal fue precisamente la de descargos. ... En estas condiciones, El cargo sobre el desconocimiento de las pruebas recaudadas en la fase previa queda sin sustento alguno, como también el atinente a que no se recibió versión libre a (...), pues fue su voluntad, a pesar de que sabía la existencia del expediente, no solicitar se lo escuchara, en tanto que el legislador procesal no impone ese deber al funcionario judicial, según se desprende de los artículos 322 y 324 de los Códigos derogado y vigente, respectivamente. 2. La propia indagatoria desvirtúa el reproche consistente en que no fue posible ejercer el derecho de contradicción, pues en ella el señor (...) refuta los cargos en su contra con cita y aporte de las pruebas que considera lo respaldan. El yerro del censor radica en pretender que la única forma de ejercer esa garantía es con la presencia, ya del sindicado, ora el apoderado, en el acto de recepción de testimonios, cuando lo cierto es que el concepto es mucho más amplio, por cuanto presentar diversos medios en oposición a los esgrimidos en contra, solicitar ampliaciones de las versiones existentes e impugnar las decisiones que valoran los elementos de juicio, también comportan ejercicio del contradictorio o controversia. 3. El actor cuestiona el proceso de construcción indiciaria, aspecto en el cual la Sala, al compartir los argumentos del Procurador Delegado, debe insistir en que la técnica en el recurso extraordinario exige del censor que precise si su queja radica en la prueba del hecho indicador, la inferencia lógica o el grado de persuasión que le concedió el juez, ocurrido lo cual, en cuanto al primero, debe probar si se incurrió en errores de hecho (en sus modalidades de falso juicio de existencia o de identidad) o de derecho por falso juicio de legalidad, en tanto que si se acusa la deducción lógica le compete acreditar que en la aplicación de las reglas de la sana crítica se cayó en un yerro de hecho por falso juicio de identidad; finalmente, si el ataque se dirige al grado de convicción conferido al indicio, ello comporta aceptación de la prueba del hecho indicador y del proceso de inferencia. Al respecto, la Sala insiste en aquellas precisiones que ha hecho y que son imprescindibles cuando las objeciones del actor en sede de casación se vinculan con la prueba indiciaria. Ha dicho, y lo reitera: "…se debe tener en cuenta que en su construcción concurren dos aspectos distintos. El hecho indicador cuya existencia se revela a través de una prueba y la inferencia lógica que es la operación mediante la cual se deduce la existencia de un hecho. En consideración a la naturaleza propia de cada uno de ellos, se han señalado cuáles son los motivos por los cuales se les puede censurar, lo que ya de por sí excluye la posibilidad de postular reproches de manera simultánea y entremezclada en contra del hecho indicador y la inferencia lógica, como ocurrió en el caso en examen". "En efecto, por virtud de que el hecho indicador se manifiesta a través de una prueba, no surge mayor inconveniente cuando se trate de elegir la vía del ataque, pues admite todas las censuras provenientes de errores de hecho o la de derecho por falso juicio de legalidad". "Pero cuando el desacuerdo surge respecto de la inferencia lógica, debe considerarse, ante todo, la posibilidad de que el hecho indicador no adolece de ningún defecto, bien de aducción a la actuación procesal o de apreciación en el análisis efectuado por el fallado que diera cabida a la postulación de los respectivos reproches. Esto porque de ser así, no existe ninguna razón para entrar a ocuparse del proceso de inferencia lógica que, por obvias razones, estaría avocado al fracaso ante lo defectuoso del hecho que sirvió de fuente de las deducciones, inferencias o resultados que contempló en juzgador en el fallo".

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"Ahora bien, precisado como queda que el hecho indicador fue legal, regular y oportunamente demostrado en la actuación y que, por consecuencia, está revestido de plena validez, es posible, ahí si, entrar a cuestionar el desarrollo de la inferencia lógica, esto es, la indebida aplicación u omisión total de las reglas de la sana crítica. En este punto se ha dejado por sentado que como nuestra legislación no contiene pautas mediante las cuales se pueda determinar la correcta aplicación de las reglas de la experiencia, la lógica y los postulados de la ciencia o técnica aplicables en el análisis de determinadas pruebas y, ante la inexistencia de tarifa probatoria en la valoración de los medios de convicción, es viable censurar el desconocimiento a las reglas de la sana crítica por la vía del error de hecho por falso juicio de identidad, por entrañar el mismo tergiversación o suposición del fundamento lógico de la inferencia o la deducción, la cual surge de los hechos y no de las normas" . El demandante faltó a la técnica al reprochar la construcción del indicio, pues si bien inició con una alusión a la prueba del hecho indicador del denominado "indicio del móvil del delito" (el mutuo aseguramiento y el cobro de la póliza que, dice, lo demuestra el propio indagado), a renglón seguido consideró "equívoco en demasía el hecho indicador" porque "se distorsiona la prueba indiciaria" que admitiría "una inferencia distinta"; esto es, formuló reproches entremezclados y simultáneos a los diversos elementos del indicio, conducta vetada en sede de casación. La Sala hace hincapié en que, tratándose de la prueba de indicios, por mandato legal su apreciación (artículos 303 y 287 de los Códigos Procesales derogado y vigente, en su orden), debe ser realizada "en conjunto teniendo en cuenta su gravedad, concordancia y convergencia, y su relación con los medios de prueba que obren en la actuación procesal". En el evento que se estudia, el Tribunal no se limitó a la construcción del indicio del móvil, sino que dedujo los de "mentiras y malas justificaciones", "comportamiento sospechoso" y "rumor público", pruebas que no merecieron reproche alguno y que por sí mismas sustentarían la sentencia condenatoria. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 24/01/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : GIL PEREZ, HERIBERTO DE JESUS : Homicidio agravado : 14180 : Si

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**************************** RESOLUCION DE ACUSACION-Requisitos: Motivación Reiteradamente la Corte ha sostenido que no toda deficiencia argumentativa en la fundamentación de una decisión judicial es de suyo suficiente para viciar de nulidad el acto respectivo, y que solo cuando materialmente no existe motivación, o cuando existiendo es deficiente, equívoca o ambivalente, siendo necesaria para el aseguramiento de las garantías fundamentales del debido proceso o el derecho de defensa, resulta posible su estructuración. Esto implica para el demandante tener que demostrar tres aspectos: (1) Que el funcionario judicial estaba en la obligación de motivar la decisión; (2) Que a pesar de ello, no lo hizo, o que la realizada resulta ininteligible por deficiente o anfibológica; (3) Que la irregularidad afectó las garantías fundamentales del debido proceso, o el derecho de defensa. Separadamente la Corte estudiará cada uno de ellos. Necesidad de motivación de la resolución de acusación Este primer presupuesto no admite discusiones, pues el artículo 442 del Código de Procedimiento Penal de 1991 (hoy 398 del nuevo estatuto), cuya inobservancia la casacionista denuncia, ordena que la resolución acusatoria cumpla determinados requisitos de contenido, con el fin de que los sujetos procesales puedan conocer sus fundamentos, y ejercer un adecuado control sobre ella mediante actos de contradicción o impugnación, dadas sus

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implicaciones en el desarrollo del proceso y las funciones que allí está llamada a cumplir. Dichos requerimientos son cuatro: (1) Narración de los hechos investigados e indicación de las circunstancias que los especifican (imputación fáctica); (2) Señalamiento y evaluación de las pruebas allegadas al proceso (análisis probatorio); (3) calificación típica de la conducta (imputación jurídica); y (4) Respuesta a las alegaciones de las partes. Ausencia de motivación: La inconformidad de la casacionista en punto a la motivación de la decisión se centra principalmente en el segundo requerimiento del artículo 442 (análisis probatorio), pues afirma que la providencia se limita a realizar una enunciación esquemática de los medios de prueba, sin indicar los motivos por los cuales son imputados a la procesada los delitos de concierto para delinquir, hurto calificado agravado, falsedad documental y cohecho, ni expresar qué acreditan los elementos de juicio en los cuales se sustenta la decisión, ni cómo dichos elementos prueban su participación en los hechos. Esta afirmación no es exacta. Aunque la resolución de acusación, como lo sostiene el Procurador Delegado en su concepto, no es un modelo a seguir en materia argumentativa, tampoco puede ser sostenido que sea una decisión carente de fundamentación, o que la contenida en ella no permita a las partes conocer su sentido, o los argumentos fácticos, probatorios y jurídicos en los cuales descansa. Del análisis de su contexto, se establece que estructuralmente comprende cuatro acápites, claramente diferenciados: Uno fáctico, donde se hace un pormenorizado relato del modus operandi de la organización delictiva, con indicación de las distintas fases del acontecer criminal (hurto de vehículos, adulteración del sistema de identificación, proceso de legalización y comercialización), y de las personas que hacían parte de ella (fls.2-6/5). Uno probatorio, donde separadamente se relacionan las pruebas más importantes que comprometen la responsabilidad en los hechos investigados de cada uno de los 26 procesados, entre ellos (...) (fls.6-23/5). Uno jurídico, donde son analizados cada uno de los delitos cometidos: hurto, concierto para delinquir, falsedad documental y cohecho (fls.23-27/5). Y, uno conclusivo, donde son precisados, separadamente, los cargos por los cuales deberán responder en juicio cada uno de los procesados (fls.29-43/5). ... Trascendencia del vicio: Una razón adicional para desestimar la censura, lo constituye el hecho de que la casacionista no demuestra la trascendencia del vicio denunciado, labor que implicaba acreditar que la falta de motivación impidió a la defensa conocer el verdadero alcance de la acusación, y que esta situación se reflejó en su ejercicio durante la fase del juicio (período probatorio y audiencia), haciéndose evidente en la sentencia, donde se la sorprende con argumentaciones distintas de que equivocadamente consideró constituían los fundamentos fácticos, probatorios o jurídicos de la misma, lo cual en manera alguna cumple la impugnante. MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO PROCESADO DELITOS y

PROCESO PUBLICADA

DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL : 24/01/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : ESCARRAGA MEDINA, MYRIAM LUZ : OJEDA GARCIA, JAVIER : FUENTES DAZA, ROBERTO LUIS Ó : Uso de documento público falso, Hurto calificado agravado, Falsedad en documento público, Falsedad en documento privado, Concierto para delinquir : 15881 : Si

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VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Interpretación errónea/ SENTENCIA ANTICIPADA-Legalidad de la pena/ PRINCIPIO DE LEGALIDAD/ PROHIBICION RELACIONADA CON LAS DEBIDAS ALCOHOLICAS 1. Uno de los requisitos que según el estatuto procesal debe cumplir la demanda de casación se refiere a la adecuada selección de la causal, lo cual supone no sólo su enunciación genérica sino también la expresión de la especie que permite concretar el cargo de manera nítida. Así, por ejemplo, no bastará aducir la primera parte de la causal primera -violación directa- sino que será indispensable igualmente indicar con claridad si el error se produjo por falta de aplicación (exclusión evidente o infracción directa), por aplicación indebida (falso juicio de selección) o por interpretación errónea (sobre la existencia material, sobre la validez o sobre el sentido o alcance) de la ley sustancial. En este sentido, se aprecia en la demanda un inexcusable yerro que conduce a la desestimación del cargo, pues aducir la interpretación errónea del artículo 68 del Código Penal de 1980 (63 del actual) porque el fallo no reconoció la suspensión condicional de la ejecución de la pena, implica la aplicación de la norma. La interpretación errónea, bastante se ha dicho, se configura cuando el fallador selecciona adecuadamente el precepto que gobierna el caso y lo utiliza en su solución, pero le da unas connotaciones que no tiene o unos efectos jurídicos que la norma no produce. En cambio, cuando la disposición se deja de lado por un equivocado entendimiento de su alcance o de su significación jurídica, el concepto de la violación será la falta de aplicación, aunque ésta se haya producido en razón de la incorrecta apreciación, pues lo que finalmente interesa examinar para quebrar la legalidad del fallo es la decisión que tomó el juzgador, es decir, no aplicar la norma. 2. No obstante la carencia de interés para recurrir que impide la prosperidad del segundo cargo, la Sala, autorizada por el artículo 228 del Código de Procedimiento Penal anterior, que corresponde al 217 del actual estatuto, casará parcial y oficiosamente la sentencia de segunda instancia, pues aprecia ostensible la lesión del derecho fundamental del procesado a que se le imponga una pena con estricta observancia del principio de legalidad. En efecto: el artículo 37 del Código de Procedimiento Penal de 1991, modificado por el 11 de la Ley 365 de 1997, que corresponde al 40 de la actual codificación, disponía que en el evento de que el procesado solicitara sentencia anticipada antes del cierre de investigación y para tal fin aceptara los cargos que se le formularan, el juez disminuiría una tercera parte de la pena que se determinara. En cambio, si la solicitud se hacía "proferida la resolución de acusación y hasta antes de que se fije fecha para la celebración de la audiencia pública", la rebaja sería de una octava parte. En este asunto, se sabe que al concluir la indagatoria el sindicado solicitó "que después del proceso de investigación se me dictara la sentencia anticipada" (fl. 17 vto.), razón por la cual, ejecutoriada la resolución que definió su situación jurídica, se celebró la diligencia de formulación de cargos el 14 de febrero de 1997, los que fueron íntegramente aceptados por el señor ROJAS (fls. 56 y ss.). Al dosificar la pena, manifestó el juez de primera instancia que "… se aplicará la sanción mínima, incrementada en una sexta parte, esto es, 2 años, más 4 meses, los cuales se disminuirán a su turno en 3 meses y 15 días, por efectos de la rebaja consignada para la sentencia anticipada. En conclusión, se determina como pena principal DOS (2) AÑOS y QUINCE (15) DÍAS de PRISIÓN…" (fl. 90), cuando lo procedente era disminuir 9 meses y 10 días, de manera que debía fijarse en 18 meses y 20 días de prisión. En la misma proporción debía atemperarse la pena de multa, que por lo tanto quedaría en setecientos setenta y ocho pesos ($ 778). 3. Se casará de oficio la sentencia impugnada en cuanto a la prohibición relacionada con las bebidas alcohólicas, porque de acuerdo con lo previsto por el artículo 59 del Decreto 100 de 1980, ella procede cuando su consumo haya sido uno de los factores del delito o, en términos del artículo 52 de la Ley 599 de 2000, tenga relación directa con la realización de la conducta punible, circunstancia que no se acreditó en este proceso como lo reconoció y explicó expresamente el Ad quem, pese a lo cual mantuvo la decisión. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación FECHA

: 24/01/2002

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DECISION pena y PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

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: Desestima, casa parcial y oficiosamente fijando revocando pena accesoria : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Neiva : ROJAS, JESUS ALBERTO : Homicidio culposo agravado : 13970 : Si

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**************************** CONCILIACION/ RACIOCINIO

REPARACION

DEL

DAÑO/

FAVORABILIDAD/

FALSO

La conciliación en materia penal solo opera frente a hechos punibles que admiten desistimiento, o reparación integral como presupuesto para obtener la terminación del proceso por extinción de la acción penal, no frente a cualquier delito, ni frente a pretensiones exclusivamente civiles, como equivocadamente pareciera entenderlo el censor. Pues bien. De acuerdo con lo establecido en el artículo 39 del Código de Procedimiento Penal de 1991, modificado por el 7º de la ley 81 de 1993 (entonces vigente), la extinción de la acción por reparación integral frente al homicidio culposo, y por ende la realización de la audiencia de conciliación como instrumento procesal legítimamente establecido para propiciarla (artículo 38 ejusdem, modificado por el 6º de la citada ley), solo resultaba procedente cuando no concurría alguna de las circunstancias de agravación punitiva consagradas en el artículo 330 del Código Penal, a saber: (1) Que el sindicado, al momento de cometer el hecho, se encuentre bajo los efectos de bebidas embriagantes o de droga o sustancia que produzca dependencia física o síquica; y (2) que abandone sin justa causa el lugar del siniestro (idéntica previsión contiene el actual estatuto procesal en sus artículos 41 y 42). En el caso sub judice, la investigación había establecido que el implicado, al momento de cometer el hecho, se encontraba bajo los efectos de bebidas alcohólicas (fls.17), y así se dejó consignado en la decisión mediante la cual se resolvió la situación jurídica: "En síntesis, la muerte de (...) fue ocasionada gracias a la negligencia e imprudente forma de conducir asumida por (...), y que traduce en culposa su responsabilidad; culpa que ha de entenderse agravada por la circunstancia específica del artículo 330, numeral 1º del Código Penal vigente" (fls.72/1). Esto, de suyo, enervaba cualquier posibilidad de realización de la audiencia de conciliación con fines extintivos de la acción, por improcedente, acorde con lo dispuesto en las normas que vienen de ser citadas. Por eso, el Fiscal instructor, al advertir el error, decretó la nulidad de la audiencia, y ordenó la continuación de la investigación, en decisión que en manera alguna se advierte ilegal, pues se trataba de excluir del proceso un elemento extraño a su estructura formal, y de ajustar el procedimiento a la normatividad legal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 del mismo estatuto. No es dable sostener que hubiese sido violado el principio de favorabilidad, porque para que ello ocurra es necesario que se presente conflicto de leyes en el tiempo, y que el juzgador, al resolverlo, aplique la norma restrictiva o desfavorable frente a la no restrictiva o favorable, situación que el casacionista no demuestra, y que tampoco surge del contenido de fallo. ... La Corte ha sido insistente en sostener que cuando se plantea en casación error de hecho por falso raciocinio por desconocimiento de las reglas de la sana crítica, se impone para el demandante demostrar que la valoración que el juzgador hizo de la prueba desconoce de manera manifiesta los principios de la lógica, las reglas de la experiencia, o los postulados de la ciencia, y que dicho error incidió de manera directa y determinante en la decisión impugnada. Esto, implicaba cumplir una doble labor. En primer lugar, acreditar que el análisis probatorio realizado por los juzgadores de

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instancia contrariaba las reglas de la persuasión racional y, en segundo término, volver realizar una valoración probatoria con sujeción a dichos postulados, con el fin de acreditar que de no haber existido el error, la decisión habría sido de carácter absolutorio, análisis que en manera alguna realiza el impugnante. MAGISTRADO PONENTE:

DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 29/01/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Antioquia : BEDOYA TEJADA, LUIS CARLOS : Homicidio culposo agravado : 16504 : Si

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LIBERTAD PROVISIONAL-Art.365.2°:Requisitos/ LIBERTAD CONDICIONAL/ CAUCION PRENDARIA 1. El numeral 2º del artículo 365 del estatuto procesal penal contempla la posibilidad de liberar provisionalmente al procesado, cuando "en cualquier estado del proceso hubiere sufrido…en detención preventiva un tiempo igual al que mereciere como pena privativa de la libertad por la conducta punible que se le imputa, habida consideración de la calificación que debería dársele". La ley procesal considera, para ese efecto, que ha cumplido la pena todo aquél que lleve en detención preventiva el tiempo necesario para obtener libertad condicional, siempre que se reúnan los requisitos para otorgarla. El inciso 2º de esa disposición, en consecuencia, remite al análisis de los requisitos del artículo 64 del código penal, norma que condiciona el otorgamiento del sustituto de la pena privativa de la libertad al cumplimiento de los siguientes exigencias: - Que la pena privativa de la libertad impuesta al procesado sea mayor de tres (3) años; - Que el condenado haya cumplido las tres quintas (3/5) partes de la condena; - Que "de su buena conducta en el establecimiento carcelario pueda el juez deducir, motivadamente, que no existe necesidad para continuar con la ejecución de la pena", no pudiendo negar el beneficio so pretexto de "las circunstancias y antecedentes tenidos en cuenta para la dosificación de la pena". 2. En punto de la garantía que debe prestar el procesado para el cumplimiento de las obligaciones, no es posible acceder a la petición del defensor de fijar la misma cuantía señalada cuando se sustituyó la detención preventiva por domiciliaria, correspondiente a un salario mínimo mensual legal, toda vez que la liberación provisional supone un mayor compromiso del procesado que la reclusión en el domicilio, medida ésta sujeta de todas maneras a la vigilancia y verificación de las autoridades penitenciarias. Aparte de lo anterior, si se toma en cuenta la gravedad de la imputación formulada y la capacidad económica del procesado, quien según informa en la indagatoria es dueño de su propia vivienda, y el tiempo de la pena que eventualmente le faltaría por cumplir, considera la Sala que la caución que deberá prestar para garantizar el cumplimiento de las obligaciones debe ser superior, esto es equivalente a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes, a la cual se abonará la suma prestada anteriormente (fl. 572 c.o.).

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

Auto Segunda Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 29/01/2002 : Concede libertad provisional, comisiona : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Barranquilla : PATERNINA PEINADO, JOSE VICENTE : Concusión : 18056 : Si

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**************************** NULIDAD/ INVESTIGACION INTEGRAL-Nulidad 1. Si bien la causal tercera de casación, vale decir cuando la sentencia se haya dictado en un juicio viciado de nulidad, aparentemente no exige en su redacción formas específicas de discernir en cuanto su proposición y desarrollo, la demanda no es un escrito de libre confección, pues, igual que en las otras causales, debe ajustarse a ciertos parámetros lógicos, de modo que se entiendan con claridad y precisión los motivos de la nulidad, las irregularidades sustanciales alegadas, la manera como se quebranta la estructura del proceso o se afectan las garantías de los sujetos procesales, y la transcendencia de tales defectos en el fallo. Específicamente, si la supuesta nulidad tiene origen en la violación del principio de investigación integral, no es suficiente que el demandante indique las pruebas que no se practicaron, o las citas no verificadas; sino que le corresponde explicar razonadamente que tales medios de convicción eran procedentes, conducentes, factibles de realizar; y además, tiene el deber de indicar a la Corte su trascendencia en el fallo, en el sentido de demostrar que las pruebas omitidas tenían entidad para descartar o atenuar la responsabilidad del procesado. Cada uno de estos aspectos debe abordarse separadamente debido a que su comprobación implica desarrollo y sustentación específicos, como lo ha sostenido la Corte en diversos pronunciamientos: "Además, si la nulidad está referida a la violación del principio de investigación integral, no basta enumerar las pruebas supuestamente omitidas, sino que es preciso señalar su fuente, conducencia, pertinencia y utilidad, amén de su incidencia favorable a los intereses del procesado frente a las conclusiones del fallo, puesto que, como también lo ha señalado la Sala, la no práctica de determinada diligencia no constituye, per se, quebrantamiento de la garantía fundamental que se reputa violada, como quiera que el funcionario judicial, dentro la órbita del Art. 334 del C. de P. Penal y conjugando los criterios de economía, celeridad y racionalidad, está facultado para decretar, bien de oficio ora a petición de los sujetos procesales, solamente la práctica de las pruebas que sean de interés para la investigación, procurando siempre el mejor conocimiento de la verdad real. Por consiguiente, la omisión de diligencias inconsecuentes, dilatorias, inútiles o superfluas, no constituyen menoscabo de los derechos a la defensa o al debido proceso." "Ahora bien, en lo que dice relación con la trascendencia del vicio denunciado, ésta no deriva de la prueba en sí misma considerada, sino de la confrontación lógica de las que sí fueron tenidas en cuenta por el sentenciador como soporte del fallo, para a partir de su contraste evidenciar que las extrañadas, de haberse practicado, derrumbarían la decisión, erigiéndose entonces como único remedio procesal la invalidación de la actuación censurada a fin de que esos elementos que se echan de menos puedan ser tenidos en cuenta en el proceso." (Auto del 12 de marzo de 2001, radicación 16.463, M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego) De igual manera, ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala que en punto de la técnica casacional no es válido aducir genéricamente, en el mismo capítulo y de manera indiscriminada que se desatendió el principio de investigación integral por no haberse

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practicado algunas pruebas, y que se vulneró el derecho a la defensa por la misma causa. En cuanto al compromiso del derecho de defensa del implicado, derivado de la supuesta parcialidad de los funcionarios judiciales, es necesario que el demandante explique con claridad y con arraigo en el contenido del expediente en qué aspectos se concretó la vulneración, si le fue impedido el acceso a la justicia, si se obstaculizó su facultad de controvertir, si le negaron sistemáticamente las pruebas solicitadas, si le fue desconocida la garantía de la impugnación, etc., posibilidades que en todo caso deben demostrarse con clara alusión a la trascendencia negativa respecto de las prerrogativas esenciales del procesado. Es indispensable que el demandante individualice las decisiones que materializan la falta de equilibrio en la investigación o en el juzgamiento, que en cada caso identifique los argumentos que las sustentan, y que exponga los parámetros bajo los cuales dichas determinaciones sí reflejarían el acatamiento al principio de la investigación integral. Cuando se denuncia parcialidad en la búsqueda de la prueba, como aquí ocurre, se debe deslindar claramente si este defecto ocurre por acción o por omisión. En el primer evento, será preciso demostrar que de antemano las pruebas decretadas estaban preconcebidas a verificar circunstancias en contra del procesado y no la verdad real. En el segundo caso, el demandante tiene el deber de explicar por qué considera que la omisión fue negligente o malintencionada. En todas la hipótesis le corresponde indicar al menos sumariamente cuál sería el contenido material de las pruebas que extraña, para brindar la oportunidad a la Sala de confrontar aquellos elementos de convicción con las motivaciones del fallo y así concluir si en realidad se han vulnerado las garantías fundamentales del procesado por causas atribuibles a los funcionarios judiciales.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 31/01/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Antioquia : BUITRAGO HERNANDEZ, MARLENY : Violación a la Ley 30/86 : 14477 : Si

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**************************** CAPTURA/ FLAGRANCIA-Cuándo se presenta/ CONFESION-Alcance de la expresión "confesare el hecho"/ RESOLUCION DE ACUSACION/ INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA/ FAVORABILIDAD/ DOSIFICACION DE LA PENA 1. Razón le asiste al Procurador Delegado al observar que el censor entiende equivocadamente que el artículo 299 del decreto 2700 de 1991, al establecer los casos de exclusión de la disminución punitiva por confesión, se refería únicamente al fenómeno descrito en el artículo 371 idem bajo el epígrafe de captura en flagrancia, el cual no habría operado en este caso porque el procesado se presentó voluntariamente ante las autoridades de policía a ponerse a su disposición, luego de haber causado la herida a (...).

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Desde la sentencia del 1° de diciembre de 1987, cuya ponencia estuvo a cargo del magistrado Rodolfo Mantilla Jácome, la Corte había dicho que involucrar la captura dentro del concepto de flagrancia era confundir la causa con el efecto, "ya que cuando el hecho se realiza en flagrancia es posible la captura de facto del partícipe por cualquier persona sin que sea preciso orden de autoridad competente con el lleno de los requisitos legales, de donde se desprende que no es lógico atar la captura que es una consecuencia de la flagrancia a la flagrancia misma". En el mismo fallo, sobre el concepto de sorprendimiento, se dijo lo siguiente: "Otros pretenden que sólo existe flagrancia cuando la conducta del delincuente se ubica dentro de un comportamiento sinuoso, escondido, que al ser visto o descubierto genera para él un estado de sorpresa; apoyan su tesis quienes esto sostienen, en la misma expresión legal que habla de que la persona es sorprendida en el momento de cometer el hecho punible, o es sorprendida con objetos, instrumentos o huellas del mismo. "De este criterio se disiente por cuanto subjetiviza la noción de flagrancia haciéndola depender más del ánimo y de la particular forma de actuar del autor del hecho, que de la realidad objetiva y además porque restringe innecesariamente la aplicación procesal del fenómeno. Así, si nos atuviésemos a tal criterio, el homicidio cometido en un establecimiento público y ante la mirada atónita de varias personas, no sería este un hecho punible cometido en flagrancia, porque el autor no pretendía ocultar el hecho y su actuación desembozada impide el surgimiento de la idea de ser sorprendido. Pero además, la prueba incontrastable de que éste es como sostenemos nosotros un ejemplo clásico de flagrancia, radica en la hipótesis de que si cualquiera de los allí presentes capturare al autor y lo condujere ante la autoridad competente, tal comportamiento según la tesis que niega la flagrancia del hecho sería ilegal, pues para lograrla se requeriría de orden judicial conforme a los requisitos legales, lo cual sería totalmente ilógico en el caso planteado". La sistemática del Procedimiento Penal que regía para el momento del proferimiento del fallo impugnado, permitía la distinción entre la flagrancia como evidencia procesal y la captura en flagrancia como su consecuencia, según lo disponían los artículos 299, 370 y 371 del decreto 2700 de 1991. Por ello, si el autor material del ilícito era sorprendido en flagrancia, así no fuera capturado en tal situación, aunque posteriormente confesare su participación en el delito, no podía beneficiarse con la rebaja de pena. El nuevo Código de Procedimiento Penal -Ley 600 de 2000- introdujo una reforma sustancial al precepto que tipifica la flagrancia, pues al definirla en el artículo 345 determina que la misma se da cuando: "1. La persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer una conducta punible. 2. La persona es sorprendida e identificada o individualizada al momento de cometer la conducta punible y aprehendida inmediatamente después por persecución o voces de auxilio de quien presencie el hecho. 3. Es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido una conducta punible o participado en ella" (subrayado fuera de texto). En la exposición de motivos del nuevo Código de Procedimiento Penal, sobre la reforma introducida al concepto de flagrancia, se dijo: "Con el concepto de flagrancia, se busca zanjar la discusión existente entre las Cortes, sobre si la esencia de la figura está en la aprehensión o en el sorprendimiento. Acogemos la postura de la Corte Constitucional consignada en la Sentencia C-024 del 27 de enero de 1994, magistrado ponente Dr. ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO quien dispuso: ""En efecto, lo que justifica la excepción al principio constitucional de la reserva judicial de la libertad en los casos de flagrancia es la inmediatez de los hechos delictivos y la premura que debe tener la respuesta que hace imposible la obtención previa de la orden judicial".

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"La inmediatez en torno de la figura hace colegir que de no darse la aprehensión física del sorprendido la flagrancia no tiene los efectos jurídicos constitucional y legalmente consagrados, puesto que para la captura se tendría que recurrir a la intervención estrictamente judicial, de quien emanaría la orden de restringir la libertad. "A esa conclusión llega la decisión mayoritaria de la Corte Suprema de Justicia en fallo del 9 de septiembre de 1993, magistrado ponente Dr. JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA al advertir. "...transcurrido el tiempo y distanciado ese sorprendimiento, no podrá realizarse la aprehensión sin previa orden judicial escrita, formal y legalmente justificada por que en ese caso y sin desaparecer el sorprendimiento en acto que habrá quedado supeditado a la aportación probatoria que lo acredite, se ha distanciado en el tiempo del instante de su ocurrencia, único dentro del cual se autorizaba la consecuencia principal del aprehendimiento por vía de excepción". "Se considera así, que el término flagrancia en materia penal, con respaldo constitucional, lleva intrínseca la captura, de tal forma que resultaría redundante hablar de captura en flagrancia como hasta ahora lo traía el Código Procesal y en ese orden de ideas se omite su enunciación en el articulado(artículo 341)". De allí que el concepto de flagrancia en la nueva preceptiva se liga indefectiblemente a la captura. Así, habrá flagrancia cuando la persona es sorprendida y capturada en el momento de cometer un hecho punible; cuando es sorprendida e identificada o individualizada al momento de cometer la conducta y se le aprehende inmediatamente después por persecución o voces de auxilio, o cuando es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido un hecho punible. Entonces, a los dos requisitos que han sido establecidos por la jurisprudencia, "uno de carácter objetivo-temporal que es la actualidad, esto es, que una o varias personas, entre las que puede estar la víctima, se encuentren presentes en el momento de la comisión del reato o instantes después y se percaten de él; y otro de naturaleza personal que consiste en la identificación o, por lo menos, la individualización del autor o partícipe" (Casación del 19 de agosto de 1997 M. P. Dr. Córdoba Poveda), se suma ahora la aprehensión en el acto de realización del mismo o en los momentos subsiguientes "por persecución o voces de auxilio de quien presencie el hecho". Pero esta variación no tiene para el caso que ocupa la atención de la Sala efectos sustanciales frente a la norma que consagra la confesión, pues la condición de que la misma sea el "fundamento de la sentencia" que jurisprudencialmente se reconoció en vigencia del anterior código, fue incluida ahora de manera explícita en la nueva normatividad que al regular en el artículo 283 la reducción de pena por confesión, preceptúa: "A quien fuera de los casos de flagrancia, durante su primera versión ante funcionario judicial que conoce de la actuación procesal confesare su autoría participación en la conducta punible que se investiga, en caso de condena, se reducirá la pena en una sexta (1/6) parte, si dicha confesión fuere el fundamento de sentencia" (subrayado fuera de texto).

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De allí que, independientemente de que pueda predicarse o no el estado de flagrancia por ausencia de captura, lo cierto es que si a raíz del sorprendimiento del procesado en el momento de la comisión del hecho delictivo, surgen otros medios de prueba que incorporados al proceso contribuyen a formar el criterio del juzgador, quien con base en ellos deduce responsabilidad prescindiendo de la admisión que en tal sentido haga el procesado, no procederá el reconocimiento de la rebaja. 2. De otro lado, ha precisado la Sala que para que proceda la rebaja por confesión, ésta debe ser simple o eventualmente calificada por razones diversas a aquellas que excluyen responsabilidad. Así, en el fallo de casación de mayo 25 de 2000, con ponencia del Magistrado Alvaro Orlando Pérez Pinzón, al fijar el alcance de la expresión "confesare el hecho" contenida en el artículo 299 del anterior Código de Procedimiento Penal, se dijo que: "El artículo 299 del C. de. P. P. establece la reducción de pena para cuando el imputado "…confesare el hecho…". En derecho penal, la palabra hecho tiene una connotación muy precisa, pues significa "hecho punible" y hecho punible es comportamiento típico, antijurídico y culpable, con independencia de la Escuela, tesis o teoría que se quiera

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adoptar, toda vez que en todas ellas las categorías o elementos mencionados conforman la estructura dogmática del delito, auncuando no todas coinciden en el contenido de cada uno de tales aspectos. Así el asunto, la confesión implica que la persona admita que ha realizado la conducta definida en la ley como delictiva, que ha causado daño y que lo ha hecho con dolo, culpa o preterintención. En sentido contrario, por razones apenas lógicas, si una persona imputada formula en su favor el aspecto negativo de las características del hecho punible, es decir, aduce en su favor atipicidad, concurrencia de justificantes o de exculpantes, sencillamente no confiesa el hecho porque en las tres hipótesis acabadas de relacionar, el hecho punible no existe. d) La confesión, como otros mecanismos procesales ideados por la "justicia consensuada", forma parte del generalmente denominado "derecho penal premial" o de los "arrepentidos", institución que, pragmáticamente hablando, encuentra como sustento la agilidad que se quiere imprimir a la administración de justicia, con el fin de evitar y de disminuir su congestión. Si una persona, entonces, confiesa sólo una parte del hecho punible, por ejemplo la mera realización física del mismo, y condiciona su responsabilidad a la demostración de circunstancias impedientes de la antijuridicidad o disolventes de la culpabilidad, no tiene derecho al reconocimiento o estímulo estatal pues que con ello, en vez de colaborar en la búsqueda de pronta justicia, hace que el proceso se tramite en condiciones normales e, inclusive que, en veces, se trastorne más su desarrollo. e) Como consecuencia de lo anterior, nace otra exigencia: que la confesión sea el soporte de la sentencia. Si no es así, la supuesta aceptación o narración del "hecho" resulta írrita, exigua, es decir, sin valor atendible para la construcción probatoria del fallo. Y algo que no incide en la declaración de responsabilidad no merece las preferencias o prebendas que prevé el ordenamiento jurídico. Tales razonamientos se mantienen vigentes frente a la preceptiva del artículo 283 del nuevo Código de Procedimiento Penal. En el caso juzgado, a fuerza de que la confesión rendida por el procesado (...) fue calificada por la circunstancia eximente de responsabilidad de la legítima defensa, la misma no constituyó el fundamento de la declaración de responsabilidad. 3. La inconformidad del recurrente se concreta en que su defendido fue acusado por el delito de homicidio atenuado por haber obrado en estado de ira e intenso dolor, al tenor de lo previsto en el artículo 60 del Código Penal de 1980, y sin que hubiere variado la prueba en la etapa de la causa fue condenado por homicidio sin la atenuante concedida en el calificatorio. Sea lo primero advertir que no comparte la Sala la opinión del Procurador Delegado en cuanto considera que la causal segunda sólo procede cuando hay incoherencia entre el delito imputado en el pliego de cargos y el que fundamentó la sentencia, piezas procesales sobre las cuales se exige identidad exclusivamente en cuanto al título y al capítulo en el que se encuentra la abstracta descripción del comportamiento, ya que aunque éste es un caso de inconsonancia, no es el único, pues como lo ha sostenido la Sala "Esta concreción fáctico - jurídica (se refiere a la resolución de acusación) determina los límites del juzgamiento y por tanto de la sentencia, sea o no anticipada, no pudiendo el juez, sin sacrificar la consonancia del fallo e incurrir en irregularidad susceptible de ser atacada al amparo de la causal segunda de casación, incluir nuevas conductas delictivas o adicionar circunstancias específicas de agravación punitiva, o genéricas no objetivas, ni desconocer las de atenuación deducidas, ni modificar desfavorablemente el grado o formas de participación y de culpabilidad, como cuando se condena por un delito consumado a quien ha sido acusado por uno tentado, o como autor a quien lo fue en calidad de cómplice, o por un delito doloso a quien se le imputó uno preterintencional o culposo" (Casación 9485, 29 de mayo de 1997, M.P. Fernando Arboleda Ripoll). Si la resolución de acusación es el pliego concreto y completo de cargos que se hace al procesado para que frente a ellos ejerza el derecho de defensa, su formulación exige, de un extremo, la precisión de la conducta que será objeto del juicio, dicho en otros términos, la concreción de los hechos -imputación fáctica-, pero además, la calificación jurídica que los mismos concitan -imputación jurídica-, traducida en el señalamiento del tipo en el cual se subsume la conducta, con deducción de todas aquellas circunstancias que la especifican. ...

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Las anteriores transcripciones dejan en claro que los juzgadores se apartaron de la resolución de acusación, en cuanto al reconocimiento de la ira e intenso dolor, porque no estuvieron de acuerdo con la apreciación fáctica, probatoria y jurídica del fiscal calificador, y no porque surgieran otras pruebas durante el juicio. Teniendo en cuenta que la consonancia no sólo hace relación a que la sentencia no pueda sancionar por hechos diferentes a los endilgados en la acusación, ni por una denominación jurídica distinta, ni por circunstancias agravantes de omitida deducción en el calificatorio, sino además al desconocimiento de circunstancias de atenuación reconocidas, no hay duda de que en este caso el fallo recurrido es incongruente, pues el punible de homicidio imputado lo fue en la modalidad de atenuado por la circunstancias de la ira causada por grave e injusta provocación, lo que impone la intervención de la Corte para dictar una sentencia de reemplazo, conforme con el artículo 217, numeral 1° del Código de Procedimiento Penal, poniendo la decisión final en consonancia con los cargos expuestos en la resolución acusatoria, evento que se cristaliza con el reconocimiento de la circunstancia atenuante prevista en el artículo 60 del Código Penal entonces vigente (hoy artículo 57 de la 599 de 2000). Sería del caso entrar a la consiguiente tasación punitiva atendiendo los parámetros señalados en la norma arriba citada, si no observara la Sala que por razón de este pronunciamiento sobreviene la declaración de prescripción de la acción penal. En efecto, para la época en que se realizó el hecho juzgado y se tramitó la presente causa, el delito de homicidio simple estaba penalizado con prisión de 25 a 40 años (artículo 323 del decreto 100 de 1980). Sin embargo el Código Penal que rige a partir del 25 de julio de 2001 (Ley 600 de 2001) modificó considerablemente dicha punibilidad al establecer en el artículo 103 una pena de prisión de 13 a 25 años para la misma conducta, normatividad que por razón del principio de favorabilidad debe aplicarse al presente caso. De allí que la pena máxima imponible para un homicidio atenuado por grave e injusta provocación, será de doce años y medio de prisión, pues tanto en la normatividad vigente para la época de los hechos como en la actual (artículos 60 del decreto 100 de 1980 y 57 de la ley 600 de 2001), la pena máxima a imponer no podrá exceder la mitad del máximo de la señalada en la respectiva disposición. La acusación proferida contra el procesado quedó en firme el 31 de octubre de 1994. A partir de esta fecha comenzó a correr de nuevo el término prescriptivo de la acción penal, habiendo transcurrido hasta la fecha 7 años y 3 meses. Y como quiera que durante el juzgamiento el término prescriptivo se reduce a la mitad del que rige para la etapa instructiva (artículo 86 de la ley 600 de 2001), en este caso sería de seis (6) años y tres (3) meses, tiempo que se cumplió el 31 de enero de 2001. Conforme a lo anterior, la Corte encuentra necesario proferir simultáneamente con la sentencia de casación la cesación de procedimiento por improseguibilidad de la acción con base en el fenómeno prescriptivo y como consecuencia de los efectos que sobre la calificación jurídica del hecho y su punibilidad se deriva del contenido material del presente fallo.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Casación FECHA DECISION prescrita la

: 31/01/2002 : Casa parcialmente

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: : : : :

sobre

atenuante,

declara

acción, ordena libertad : Tribunal Superior del Distrito Judicial Barranquilla TORRES PADILLA, CLAUDIO MANUEL Homicidio 11199 Si

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**************************** FALSO JUICIO DE LEGALIDAD/ NULIDAD-Técnica en casación/ EJECUTORIAProvidencia que resuelve la casación al decretarse una prescripción 1. Sin señalar por qué la actuación debe anularse y menos aún desde que momento procesal, desconoce el principio de autonomía, entremezclando la causal primera con la tercera, al confundir la ilegalidad de la prueba con la ilegalidad del proceso, cuando sostiene que el juzgador no debió apreciar la mencionada versión libre, pues en su opinión fue obtenida con violación de la preceptiva correspondiente. Una censura de esa naturaleza se ha debido formular por la causal primera, por error de derecho por falso juicio de legalidad, en la medida que no demuestra ni aparece que la argüida irregularidad sea condición de validez de la posterior actuación. Como bien recordó el Procurador Delegado, la jurisprudencia tiene definido que cuando el medio de convicción es acopiado con desconocimiento de los requisitos que condicionan su validez y sin embargo se aprecia, en falso juicio de legalidad, surge un vicio in iudicando, que se remedia sustrayendo de consideración tal medio y examinando la decisión con apoyo en el restante caudal probatorio, pudiendo, eventualmente, concluirse que era de cardinal importancia y en él se había fundamentado la condena, lo cual no deja soporte demostrativo conducente a la certeza e, hipotéticamente, habría que absolver. En todo caso, lo único ineficaz será ese elemento de prueba, del cual no dependen los restantes aducidos legalmente, ni los demás actos procesales, en cuanto hayan sido válidamente realizados. Por el contrario, la nulidad insubsanable vicia el proceso, y por tanto la sentencia, trascendiendo a toda actuación desde que se presentó la causal, por lo general, de modo que la única posibilidad para superar el yerro es anular y rehacer la actuación, a menos que la nulidad afecte exclusivamente la sentencia impugnada, caso en el cual bastará casar el fallo y dictar el de reemplazo. 2. Tiene sentado la jurisprudencia de la Sala que, al igual que frente a las demás causales, la proposición de las nulidades está también sujeta a insoslayables requisitos, en la medida que si se trata de un medio para preservar la estructura del proceso y las garantías de los sujetos procesales, quien aduzca nulidad debe acatar los principios generales que rigen este medio extraordinario de impugnación y ha de sustentarla en debida forma, indicando el motivo, la irregularidad sustancial que alega, la manera como socava la estructura del proceso (error de estructura) o afecta los derechos fundamentales de los sujetos procesales (error de garantía) y la actuación que en virtud del yerro queda viciada. 3. Finalmente, se precisa que esta sentencia de la Corte no sustituye ni reemplaza la que fue objeto de impugnación, por cuanto la reducción de la pena de prisión es de carácter objetivo, únicamente como consecuencia lógica de la prescripción y no de la demanda, que no prosperó. Por ende, este fallo de casación cobra firmeza en el momento de ser suscrito por los integrantes de la Sala, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 187 de la ley 600 de 2000, equivalente, para el caso, a lo que estatuía el artículo 197 del anterior Código de Procedimiento Penal, así se notifique lo atinente y derivado de la prescripción que se decreta. MAGISTRADO PONENTE:

DR. NILSON PINILLA PINILLA

Sentencia Casación FECHA DECISION reduce

: 31/01/2002 : Declara la prescripción de un delito, cesa procd.,

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO

pena, no casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : MONROY RAMIREZ, LEZTER OSWALDO

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DELITOS defensa PROCESO PUBLICADA

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: Hurto calificado y agravado, Porte de armas de personal : 12793 : Si

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**************************** PENA-Dosificación/ TERMINACION ANTICIPADA DEL SENTENCIA ANTICIPADA/ CONFESION/ CONDENA DE CONDICIONAL

PROCESO/ EJECUCION

1. Las disposiciones aludidas por el demandante, y aplicadas al caso por el juzgador de segunda instancia, establecen lo siguiente: "Art. 37. Modificado por el artículo 3º de la ley 81 de 1993. Sentencia anticipada. … El Juez dosificará la pena que corresponda y sobre el monto que determine hará una disminución de una tercera (1/3) parte de ella por razón de haber aceptado el procesado su responsabilidad". "ART. 299. Reducción de la pena en caso de confesión. A quien, fuera de los casos de flagrancia, durante su primera versión ante el funcionario judicial que conoce de la actuación procesal confesare el hecho, en caso de condena, se le reducirá la pena en una sexta (1/6) parte". Un correcto entendimiento de las disposiciones en cita, indica que antes de hacer la reducción de la tercera parte por sentencia anticipada, el juez primero debe proceder a individualizar en concreto la pena que le corresponde atendiendo los factores de medición establecidos por el tipo llevado a cabo con las circunstancias específicas de agravación o atenuación y los demás factores concurrentes, y posteriormente, con carácter progresivo ir aplicando las reducciones sobre los saldos sin necesidad de entrar a establecer si se trata de factores que hacen parte de la estructura del delito o tienen simplemente naturaleza procesal. La confusión en que incurre la delegada, obedece a la lectura equivocada del artículo 37 B del Decreto 2700 de 1991, adicionado por el artículo 5º de la Ley 81 de 1993, cuyo texto era el siguiente: "1.- Acumulación de beneficios. El beneficio de rebaja de pena previsto en los artículos 37 y 37 A es adicional y se acumulará a todos los demás a que tenga derecho el procesado, pero en ningún caso se acumularán entre sí". El yerro radica en sostener que "el juez debe primero individualizar la pena de conformidad con los factores sustanciales que en ella inciden y a la sanción así establecida, ha de restar las rebajas que la ley procesal concede al acusado por su comportamiento dentro de la actuación penal, refiriendo en todo caso los descuentos a la pena individualizada y no al remanente de ella después de cada rebaja, pues entonces la proporción establecida en la ley se reduciría a medida que se vayan aplicando las rebajas, forma como se violaría la prescripción legal de ser los beneficios adicionales y acumulativos" (Se destaca), pues contrario a dicho entendimiento fundado en la sola literalidad de la norma, desde una perspectiva teleológica sin dificultad se advierte que tiene por finalidad, de una parte, establecer la autonomía de los beneficios y, de otra, la compatibilidad de las rebajas correspondientes en caso de sentencia anticipada y confesión, siendo esta la razón por la que se enfatiza que la rebaja prevista por concepto de sentencia anticipada "es adicional" a los demás beneficios que tenga derecho el procesado, sin que implique autorización para la suma aritmética de éstos, debido precisamente al carácter progresivo que la determinación de la pena ostenta en nuestro sistema. El asunto en cuestión, ha sido dilucidado por la jurisprudencia de esta Corte en diversos pronunciamientos, entre los que merece destacarse la sentencia de casación del 20 de abril de 1999 dentro del radicado 10576 con ponencia conjunta de quien aquí cumple igual cometido y el magistrado Calvete Rangel en los siguientes términos:

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"No puede desconocerse que la utilización de la expresión "acumulación" en el enunciado y cuerpo de la norma (37B-1 del C. P. P.), ha provocado interpretaciones disímiles, entre ellas la propuesta por la demandante, pero el contenido de la disposición, y las modificaciones que luego se le introdujeron (L. 365/97, art. 12), permiten lógicamente dejar establecido que lo pretendido por la ley no fue autorizar una suma aritmética de beneficios, entendida como conjunción de varias cantidades homogéneas en una sola, sino reconocer el carácter concursal o concurrente de la rebaja prevista en los artículos 37 y 37 A, como los demás a que tuviere derecho el procesado. "Obsérvese que la norma, al negar el carácter concursal de estas rebajas entre sí (arts. 37 y 37 A), utiliza la misma expresión (en ningún caso se acumularán, dice el precepto), no quedando duda del alcance que se le quiso dar a la expresión, en el sentido de compatibilidad o concurrencia. "La interpretación propuesta por la demandante, además de no resultar acorde con el texto del precepto, vendría a erigirse en factor de impunidad, en cuanto podría conducir a la exclusión total de la pena, e inclusive al absurdo de tener que reconocer saldos a cargo del Estado y en favor del procesado, haciendo que la certeza de su aplicación resulte siendo una burla, intolerable desde el punto de vista de los fundamentos y función asignados al derecho penal, o por mejor decir, al derecho de la pena en un Estado de las peculiaridades del nuestro, como ya ha sido sostenido por la Corte en oportunidades anteriores, frente a pretensiones similares (Cfr. Cas. Agosto 12/97, Mag. Pte. Dr. Arboleda Ripoll). "Ninguna incorrección, por tanto, se advierte en el proceso de dosificación de la pena llevado a cabo por las instancias, pues las rebajas por confesión y sentencia anticipada se hicieron sobre la pena ya individualizada, de manera gradual, con afectación de saldos que se iban obteniendo, como corresponde hacerlo en estos casos, según se dejó anotado". En este caso, el Tribunal determinó inicialmente la pena en 66 meses de prisión por el delito básico de hurto calificado-agravado y las circunstancias específicas y genéricas deducidas en el acta de formulación de cargos, al cual aplicó una reducción punitiva de veintidós (22) meses equivalente a la tercera parte por concepto de sentencia anticipada, y sobre el guarismo resultante de cuarenta y cuatro (44) meses aplicó la reducción de una sexta parte por confesión equivalente a siete (7) meses y diez (10) días, que dio como resultado final de treinta y seis (36) meses y veinte (20) días de prisión, como pena principal que impuso a los procesados (...) y (...). Aun cuando lo correcto habría sido que el Tribunal primero individualizara la pena y sobre ella aplicar la rebaja correspondiente a la confesión, y posteriormente sobre dicho monto hacer la disminución de la tercera parte por concepto de la sentencia anticipada, de todas maneras el resultado finalmente obtenido no sería distinto del que viene de observarse. En efecto; la sexta parte de 66 meses son 11 meses, que deducidos de 66 por concepto de la confesión da un monto parcial de 55 meses. Si este guarismo se reduce en la tercera parte (18 meses 10 días) por sentencia anticipada, da un total de 36 meses y 20 días de prisión. 2. Bien es sabido que para lograr el reconocimiento de la condena de ejecución condicional, en casación no basta afirmar, como en la instancia, que en el proceso se cumplen los presupuestos objetivos y subjetivos establecidos por el artículo 68 del Código Penal, sino que es preciso demostrar que dicho precepto sustancial fue vulnerado por falta de aplicación a pesar de que el Tribunal declaró probado el supuesto del mismo, o que hubo exclusión evidente por razón de los errores de hecho o de derecho cometidos en la apreciación probatoria, sin que resulte posible acudir a consideraciones generales desconectadas de los fundamentos expuestos por el juzgador para negar la aplicación de la disposición sustancial que se invoca.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 31/01/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : CASTAÑEDA MENDEZ, WILSON : CORTES CARRILLO, MARCO FIDEL : Hurto calificado y agravado : 11180 : Si

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**************************** DEFENSA TECNICA-Ausencia de defensor: Se deben demostrar sus efectos negativos/ IN DUBIO PRO REO-Técnica en casación 1. Con relación al primero de los cuestionamientos, la censura se aprecia incompleta no sólo porque omite indicar fundadamente desde qué momento procesal debe declararse la nulidad, sino porque se limita a señalar las omisiones en que considera incurrió el defensor de oficio, incluida la de no apelar el fallo no obstante que para entonces había sido reemplazado por un abogado que nombró el señor PINZÓN, pero sin demostrar de qué manera esa inactividad repercutió decisivamente en el sentido de la decisión o, lo que es lo mismo, cómo de haberse cumplido una mayor actuación la sentencia hubiese tenido un contenido más favorable a los intereses del procesado. Bastante ha dicho la Sala que el silencio de la defensa no constituye en sí mismo abandono de la gestión pues igualmente podría considerarse como una posición estratégica del profesional que la asume, razón por la cual debe demostrarse en concreto el efecto negativo de la inactividad indicando cómo las pruebas que no se solicitaron, los recursos que no se interpusieron, los memoriales que no se presentaron, en fin, la actuación que se reprocha no desarrolló el abogado, eran de tal importancia que, de haberse realizado, la sentencia hubiese favorecido, total o parcialmente, los intereses del acusado. Adicionalmente, resulta apenas obvio que la ausencia del procesado durante toda la instrucción y el juzgamiento, con total incomunicación con el defensor que oficiosamente le ha sido designado, reduzca sensiblemente las posibilidades de éste para intervenir activamente en el recaudo probatorio o para diseñar una eficaz táctica en el ejercicio de la tarea encomendada, limitaciones objetivas que con mayor veras le imponía al demandante puntualizar con absoluta precisión qué gestión le era dable realizar al abogado en las condiciones concretas en que se encontraba. 2. Si lo pretendido era discutir la aplicación del in dubio pro reo, no es la causal tercera la vía adecuada para ello como que su proposición debe hacerse a través de la primera, bien por violación directa, ya por la indirecta, según que el fallador haya admitido la presencia de la duda insalvable y sin embargo hubiere omitido reconocerla en la sentencia, o que hubiese incurrido en errores en la valoración de la prueba que le impidieron verificar su ocurrencia.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 31/01/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : PINZON REDONDO, EDUARDO AZAEL : RUIZ DE LUNA, CLARA : Hurto calificado y agravado : 13538 : Si

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**************************** REFORMATIO IN FAVORABILIDAD

PEJUS-Técnica

en

casación/

APELACION/

MULTA/

1. El libelista equivocó la vía de ataque para demandar en esta sede el quebrantamiento del principio de la no reforma en perjuicio, consagrado en el artículo 31 de la Carta Política, a través de la nulidad, ya que la Sala*, de manera pacífica y constante, ha sostenido que se trata de una garantía que al igual que la de favorabilidad o la de legalidad de los delitos y de las penas ampara al procesado en la declaración o aplicación del derecho material, es decir, en el ejercicio de la actividad in iudicando, por lo que es la causal primera de casación, cuerpo primero, y no la tercera, la vía indicada para la formulación del ataque. En efecto, la transgresión de dicha preceptiva vulnera la legalidad de la sentencia en lo atinente con la sanción impuesta, pero no afecta el procedimiento ni tiene que ver con los hechos y con las pruebas allegadas al diligenciamiento. 2. No obstante, observa la Sala que el Tribunal, al conocer del proceso por virtud del recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado, incrementó la pena principal impuesta en el fallo de primer grado, con desconocimiento de la prohibición de la reforma peyorativa, garantía fundamental consagrada en el citado artículo 31 de la Constitución Política y desarrollada por el artículo 217 del Decreto 2700 de 1991, vigente para esa época (hoy artículo 204 de la Ley 600 de 2000), agravio que se removerá de oficio, conforme a la facultad prevista en el artículo 216 de la ley 600 de 2000. ... Como bien puede observarse, no obstante ser el procesado el único apelante, el Tribunal se apartó de los criterios que tuvo el juzgador de primera instancia para individualizar la pena, haciendo su situación más gravosa, lo que condujo a la violación de derecho fundamental de no reformar en perjuicio. Cabe recordar, como lo ha reiterado la jurisprudencia, que el funcionario judicial de primer grado goza de discrecionalidad para hacer las valoraciones que, conforme a los medios de convicción, estime convenientes para imponer la respectiva pena, dentro de los límites mínimo y máximo señalados por la ley, pudiendo adecuarla a las específicas circunstancias del hecho y del autor, pero sin que el superior esté facultado para revisarlas cuando el acusado se constituye en apelante único, pues de lo contrario, como sucede en este caso, vulneraría la prohibición constitucional, así como también el principio de independencia y autonomía judicial, también de la misma estirpe. Ha dicho la Sala** "La revisión de valoraciones, algo que está más allá de cantidades fijas o de límites máximos y mínimos establecidos por el legislador, comporta una violación del principio de independencia y autonomía judicial (art. 230 Const. Pol.), pues esta clase de incidencias están proscritas en el examen funcional de las sentencias condenatorias,

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siempre que el acusado sea recurrente único u otro sujeto procesal impugne en su favor". 3. En lo que atañe a la sugerencia de la Procuradora Delegada, en el sentido de que al procesado se le debe también imponer como pena principal la multa que no estaba contemplada en el artículo 31 de la ley 190 de 1995 pero sí en el 7° de la ley 365 de 1997 que la contempla como pena principal en cuantía entre cinco y quinientos salarios mínimos legales, no es procedente, pues implicaría desconocer el principio de favorabilidad, como ha sido entendido por la mayoría de la Sala*** para la cual, en el caso de sucesión de leyes en el tiempo, de cada una de ellas se debe aplicar la pena más favorable al procesado, individualmente considerada. Por lo tanto en este caso, se optará por el artículo 7° de la ley 365 de 1997, en lo atinente a la pena de prisión, y por el 31 de la ley 190 de 1995, en cuanto no prevé la multa como pena principal para el punible de receptación. ___________________________________________ * Ver, entre otros, Casaciones 12397, abril de 1999, M.P. Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll; 13049, marzo de 2000, M.P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote y 12726, julio de 2001, M.P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda. ** Casación 11.000 del 13 de mayo de 1998. M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego *** Ver, entre otras, Casación 16837 del 3 de septiembre de 2001, M.P. Dr. Jorge Anibal Gómez Gallego. MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION reduciendo

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE, DR JORGE E. CORDOBA POVEDA : 31/01/2002 : Desestima,

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESO PUBLICADA

: : : :

Salvamento Parcial de Voto Salvamento Parcial de Voto

casa

parcial

y

oficiosamente

pena,. : Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá D.C. VARGAS VARGAS, HENRY 14183 Si

DR. JORGE E. CORDOBA POVEDA DR. NILSON PINILLA PINILLA

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**************************** INIMPUTABILIDAD/ HOMICIDIO-Ley 40 de 1993 1. Según lo expone el censor, la inimputabilidad por corresponder a la regla general, se presume y, por tanto, en todo proceso debe llevarse a cabo un dictamen que la afirme o la niegue. Curiosa afirmación la del censor, puesto que la regla opera precisamente al contrario, es decir, la inimputabilidad constituye la excepción, enmarcada dentro de un concepto jurídico construido sobre una alteración sicosomática que debe ser probada. Su demostración procede cuando el respectivo proceso arroje bases serias que permitan inquirir si al momento del hecho investigado existía en el procesado una anormalidad biosíquica de tal carácter que condujera cuestionar si se tenía capacidad para comprender la ilicitud del acto o para determinarse de conformidad con dicha comprensión. En este orden de ideas, la imputabilidad constituye la regla. En el presente caso, ante la ausencia de tales bases, los juzgadores de instancia estimaron que no les era imperativo decretar la prueba reclamada por el recurrente. No es pues acertado sostener que a la experticia debe acudirse en todos lo casos. Así lo ha expresado la Sala de manera reiterada.* 2. Para contestar el cargo formulado, debe afirmarse de acuerdo con la Procuraduría Delegada que si bien en la resolución acusatoria no se mencionaron expresamente las normas de la referida ley 40, no se incurrió en nulidad alguna cuando en la sentencia sí se invocaron y aplicaron a los procesados.

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Si los hechos ocurrieron en septiembre de 1993, es evidente que ya, desde el 19 de enero de ese año, estaba en vigencia la ley 40 con la cual no desaparecieron del régimen jurídico los artículos 323 y 324 del Código penal. Tales disposiciones cambiaron parcialmente su contenido, en cuanto a la monto de la pena se refiere, incorporándose en virtud de su mismo mandato en los aludidos artículos del código penal, los cuales, se repite, no fueron derogados sino modificados por la precitada ley. En verdad, cuando con los mencionados artículos 29 y 30 de la Ley 40 se dispuso la modificación de los artículos 323 y 324 del Código Penal, la vigencia de estos se proyectó hacia el futuro con su nuevo régimen punitivo y ello no implica ni obliga a que cada vez que se citen (luego de la vigencia de la dicha ley 40 - enero de 1993- ) se tenga que mencionar o complementar con tales modificaciones, puesto que se entiende que ellas están implícitas en el articulado del código penal. Aplicarlos, pues, como se hizo en la sentencia, a los hechos cometidos bajo su vigencia, no obstante no haberse hecho referencia expresa en la resolución acusatoria del cambio legal efectuado en los artículos 313 y 324, por las razones dichas, no conlleva la sustancial consecuencia anulatoria que reclama el censor, pues ningún error de selección, sentido, vigencia, o alcance conceptual se aprecia en este aspecto en la sentencia recurrida. ____________________________ * Casación de agosto2/95. R. No. 9397. Mg. Dr. Edgar Saavedra Rojas. MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 31/01/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : HERRERA ROMERO, HUMBERTO : HERRERA ROMERO, JAIRO : Homicidio : 10687 : Si

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**************************** SENTENCIA ANTICIPADA-Irretractabilidad/ APELACION-Competencia limitada del superior/ SENTENCIA ANTICIPADA-Interés para recurrir/ INIMPUTABLE/ IMPUTABLE/ BUENA FE 1. Dice la recurrente en el primer cargo que a (...) se le privó de la oportunidad de que el proceso terminara por los ritos del trámite ordinario y de controvertir lo atinente a la inimputabilidad en que dice haber obrado al momento de cometer el hecho, por no haberse pronunciado el Juez sobre el escrito mediante el cual se retractaba de la aceptación de cargos, proceder que resultaba viable por cuanto para entonces el proceso se encontraba al despacho del Juez pendiente de dictar sentencia, siendo necesario anular la actuación a partir de la diligencia de sentencia anticipada. Dicho planteamiento resulta no solo sofístico sino contrario a la verdad, en primer lugar porque no demuestra ni explica por qué sí es posible la retractación de los cargos una vez aceptados formalmente en diligencia llevada a cabo con ese propósito por expresa solicitud del procesado, y además, por qué en este caso, atendido el texto del memorial al que hace referencia la demandante, no es dable inferir que lo que aquél pretendía con dicho escrito fuera desistir de una actuación ya agotada, más aún cuando lo primero desconoce que una vez cumplido el referido acto procesal con la participación libre y voluntaria del procesado, no es admisible la retractación de los cargos aceptados, por cuanto la única oportunidad para ello se tiene antes de la diligencia correspondiente o durante la misma en el momento en que se le interroga para que exprese si voluntariamente acepta o no la acusación que en su contra formula la Fiscalía, ya que una vez exteriorizado el consentimiento de allanarse a su responsabilidad el juez no tiene alternativas distintas a las de dictar fallo de condena si existe prueba suficiente para ello, siempre y cuando, claro está, no haya mediado

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violación a las garantías fundamentales de los sujetos procesales, pues de presentarse esta última eventualidad lo que la ley exige es la improbación del acuerdo. 2. No obstante lo anterior, se advierte en este asunto la estructuración de una causal de nulidad que por atentar contra el debido proceso exige de la Corte su declaratoria oficiosa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 216 del actual Código de Procedimiento Penal, como quiera que en este asunto carecía el Tribunal de competencia para pronunciarse sobre los temas en que se basó para infirmar el fallo de primer grado, por ser diversos de aquellos a los señalados en el entonces numeral cuarto del artículo 37B del Decreto 2.700 de 1.991, modificado por el artículo 12 de la Ley 365 de 1.997 sobre el interés para recurrir la sentencia anticipada, pues siendo que es el legislador penal el que ha regulado su ejercicio, definiendo su procedencia y su trámite, es claro que el recurso de apelación contra esta clase de fallos se encuentra estrictamente limitado a los eventos allí especificados, debiendo tenerse en cuenta para cada caso concreto, desde luego, la situación individual del sujeto impugnante en punto de los efectos perjudiciales que le implique la decisión protestada, que si bien es cierto -conforme lo viene sosteniendo la Sala, una tal labor no puede constituir una labor mecánica del juez sino, por el contrario, el resultado de un detenido juicio de valor para determinar, lejos de la forma, el contenido mismo del tema jurídico impugnado-, ello no posibilita, claro está, a que se desborde el marco legal de las decisiones objeto de impugnación de la misma normatividad positiva ha determinado. Así, en relación con la sentencia anticipada que regulaba el artículo 37 del Decreto 2.700 de 1.991, figura actualmente contenida en el artículo 40 de la Ley 600 de 2.000, el legislador indicó de manera expresa cuáles sujetos procesales podían recurrirla en apelación, concretando que el procesado y su defensor tenían interés "sólo respecto de la dosificación de la pena, el subrogado de la condena de ejecución condicional, y la extinción del dominio sobre bienes" (artículo 37.4 ibídem), limitación que se explica por la naturaleza de la figura, cuyo origen es la iniciativa del sindicado y el sustento es la aceptación libre, expresa y voluntaria de los cargos que pesan en su contra y además, porque son temas cuya definición le corresponde de manera exclusiva al juez al momento de dictar sentencia. Así, esa actitud del procesado es asumida como una colaboración con la justicia, en la que él de su parte renuncia no solo a la culminación del proceso por los ritos ordinarios, sino a cualquier controversia probatoria sobre su participación en los hechos y circunstancias de los mismos, de tal manera que, en el evento de aprobarse el acuerdo y verificarse que no se violaron garantías fundamentales, el fallo aparte de ser forzosamente de carácter condenatorio, le reconoce al incriminado una importante rebaja de pena cuyo quantum depende de la etapa procesal en la que se lleve a cabo, siendo mayor el beneficio si es en la instrucción (1/3 parte), por el menor desgaste que implica del aparato estatal en la lucha contra la delincuencia y la sanción de sus responsables como consecuencia de una eficiente aplicación de la administración de justicia; de ahí que, precisamente por estos motivos, es que la jurisprudencia de la Sala ha sostenido la imposibilidad de retractación respecto de los cargos aceptados en esas condiciones. Esas razones de política criminal, suponen, a su vez, que esta clase de mecanismos especiales previstos por el legislador como instrumentos aptos y eficaces para combatir la delincuencia solo pueden ser ejercitados por sujetos imputables, es decir, por quienes al momento de cometer el hecho se encuentren en capacidad de comprender su ilicitud y de autodeterminarse de acuerdo con esa comprensión, ya que en el caso contrario, esto es, cuando el autor comete el delito en estado de inimputabilidad bien por inmadurez sicológica o trastorno metal, sea este permanente o transitorio, con o sin secuelas, no es posible la aplicación de dicha figura, en primer lugar, porque el agotamiento del proceso por el rito ordinario ofrece, en tales condiciones, el ejercicio pleno de las garantías que le son debidas al sujeto pasivo de la acción penal, el cual, como lo sostuvo la Corte Constitucional al revisar la exequibilidad de los artículos 94, 95 y 96 del ahora derogado Decreto 100 de 1.980, "…implica que éstos deben recibir el tratamiento jurídico-penal previsto en la Constitución y en la ley, de suerte que si se viola alguno de sus derechos se menoscaba, al mismo tiempo, el derecho constitucional fundamental al debido proceso…", debiendo ser "para los inimputables especialmente generoso y respetado, ya que, se reitera, goza por tal calidad de un plus en su contenido y eficacia", prefiriéndose frente a éstos, la adopción una "legislación particular y especial, distinta de la aplicable a los imputables, justamente por su condición de distintos por motivos síquicos" (C-176/93).

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En segundo lugar, porque los fines perseguidos con la sentencia anticipada carecerían de objeto ante la imposibilidad castigar al responsable del delito mediante la imposición de una pena, apareciendo, así, como un contrasentido darle la entidad de colaboración a la aceptación de una responsabilidad que no tiene como presupuesto la culpabilidad en sentido amplio, y peor aún, que como consecuencia de ello se disminuya tiempo de tratamiento, curación o rehabilitación, si se tiene en cuenta que la finalidad básica de las medidas de seguridad es el cuidado individual de la salud mental de la persona por especial condición para protegerla no solo a ella sino a la sociedad de los daños que le pueda causar. Por eso, también, es que esta clase de medidas no son objeto de disposición por parte del Estado, pues su duración, sin ser indefinida, no depende, en últimas, de la gravedad del delito cometido, sino de las posibilidades de recuperación del inimputable, lo cual deviene aún más evidente cuando se trata de un trastorno mental transitorio sin secuelas porque en esos casos no habría siquiera lugar a imposición de medida de seguridad. Cosa distinta es la que ocurre con los imputables, quienes al aceptar su responsabilidad penal en la comisión de un delito con dolo, culpa o preterintención, esto es, con capacidad para comprender y libertad de obrar, realmente si resultan beneficiados al obtener la rebaja de una medida de naturaleza esencialmente aflictiva, dada su finalidad retributiva, entre otras, cuya cuantificación si depende de su modalidad, gravedad y demás circunstancias en que se llevó a cabo el hecho y que además, exige como presupuesto la imputabilidad del sujeto. Además, desde el punto de vista de la exteriorización del consentimiento, importante es tener en cuenta que tratándose de los inimputables permanentes se presenta, además, la imposibilidad de expresar su consentimiento libre y voluntario para aceptar los cargos que la Fiscalía formula como acusación, pues dada su especial condición mental, es evidente que si al momento de cometer el hecho no tenían capacidad para comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, mucho menos estarían en condiciones entender una diligencia cuya finalidad es aceptar algo de lo cual no tienen conciencia plena de su autoría y las consecuencias legales que un tal proceder acarrea, en conclusión, se trataría, en estos casos, de un consentimiento viciado. Y, si bien, en relación con los inimputables transitorios habría de decirse que sí cuentan con capacidad para de expresar su consentimiento libre y voluntario no pudiéndose, por ende trasladar esa incapacidad para la aceptación de los cargos, ha de responderse que no hay tal, puesto que una postura de esa naturaleza estaría confundiendo el acto de juzgamiento con el objeto del mismo, ya que los efectos de la aceptación de cargos, traducidos en una sentencia condenatoria con la consecuente imposición de una pena, necesariamente sí se remiten al punible cometido culpablemente y esto es solo posible frente a sujetos imputables. ... Ante la amplitud y variedad de temas propuestos por el procesado, el Tribunal, escogió únicamente aquellos relacionados con la legítima defensa y el estado de inimputabilidad, concluyendo que SÁNCHEZ LOAIZA inició su acción amparado por un estado de legítima defensa, justificante en la que se excedió por haber padecido un trastorno mental transitorio que le causó el miedo y el pánico propios de la situación que estaba viviendo ante el ataque injustificado de la víctima, perturbación sicológica que por haber sido transitoria y no reportarle secuelas, obligaba no solo a declarar que cuando cometió el hecho lo hizo en estado de inimputabilidad transitoria, sino a no imponerle medida de seguridad alguna y ordenar su inmediata libertad, desconociendo la limitante de competencia que implica, frente a las sentencias anticipadas en particular, los aspectos que son susceptibles de ser cuestionados por el procesado o su defensor, pues no podía ocuparse de resolver de fondo asuntos diversos a aquellos para los que dichos sujetos procesales tenían interés para recurrir la decisión de primer grado. 17. Lo anterior, por cuanto, atendidos los planteamientos expuestos por el sindicado en los escritos de apelación, resultaba evidente que carecía de interés para cuestionar todos aquellos temas que implicaban una modificación o atenuación a su responsabilidad por basarse en hechos y circunstancias diversas a las aceptadas libre y voluntariamente en una diligencia llevada a cabo con el respeto de todas las garantías fundamentales que le eran debidas, y en esa medida, el Tribunal no podía admitir esa tácita retractación del acuerdo, debiéndose limitar a pronunciarse sobre los argumentos que incidían en la dosificación de la pena, el subrogado de la condena de ejecución condicional o la extinción del dominio sobre los bienes.

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Y si bien, el sindicado manifiesta que si solicitó la sentencia anticipada fue porque su defensor le dijo que la Ley 81 de 1.993 le resultaba favorable, con ello no estaba poniendo en tela de juicio la libertad con la que voluntariamente decidió aceptar los cargos formulados en la resolución de acusación, ni mucho menos acreditó algo similar, pues en esta clase de trámites, como en cualquiera otro de los que se adelantan ante las autoridades públicas se presume la buena fe, todo lo cual deviene de la aplicación de ese principio constitucionalmente normado en el artículo 83 de la Carta Política, como así lo sostuvo la Corte Constitucional en sentencia C-425/96 al analizar la constitucionalidad del artículo 37 del Decreto 2.700con la modificación introducida por la ley 81 de 1.993, así: "Así las cosas, no entiende la Corte por qué deba prescindirse de la presunción de buena fe cuando el implicado que decide acogerse a los beneficios que se derivan de la sentencia anticipada, se declara responsable de los hechos objeto de investigación, los que como tantas veces se ha reiterado a lo largo de esta providencia, deben estar plenamente demostrados en el expediente; es que "La sociedad necesita desenvolverse en un clima de confianza en el cual los actos de las personas no sean a priori calificados de ilícitos o indebidos sin haber establecido previamente que en efecto ello es así. Se requiere suponer que, como regla general -que debe representar el patrón normal de comportamiento-, los asociados obran con transparencia, sinceridad y lealtad, dentro de los postulados y reglas que rigen la organización social".* Además, debe tenerse en cuenta que la mala fe, esto es, el comportamiento desleal, doloso o malintencionado, ha de probarse, de manera que si se encuentra que el procesado en su confesión ha procedido a alegar su propia culpa en forma ilegítima para derivar de ella algún beneficio, este comportamiento debe ser sancionado, utilizando los mecanismos legales establecidos para actuaciones de esta índole. La lealtad procesal es un deber de las partes en todas la actuaciones judiciales y está consagrada como principio rector del proceso penal en el artículo 18 del Código de Procedimiento Penal, constituyéndose en desarrollo pleno de la presunción de buena fe". Siendo ello así, lo que le correspondía al ad quem, era abstenerse de pronunciarse sobre la legítima defensa, el presunto estado de ira y la inimputabilidad por cuanto a ellos subyacía una clara retractación de los cargos y hacer lo propio en relación con la condena en perjuicios por falta de sustentación, puesto que el fundamento del reproche se limitó a la manifestación de que carecía de recursos para pagarlos, y por el contrario, pronunciarse sobre la solicitud de rebaja de pena por confesión, lo atinente a la procedencia de aplicar como pena el mínimo previsto en la ley ante la ausencia de circunstancias de agravación e incluso la procedencia o no de que se le aplicara la sanción prevista en la Ley 40 de 1.993, pero estos planteamientos, curiosamente no fueron objeto de análisis por parte del fallador de segundo grado, debiéndose en consecuencia declarar la nulidad de la sentencia de segunda instancia a fin de que el Tribunal Superior de Manizales se pronuncie únicamente sobre los argumentos materia de apelación en los que el procesado tiene interés para recurrir el fallo anticipado en el que fue condenado por el delito de homicidio simple. _______________________ * Sent. T-578A/95 M.P. José Gregorio Hernández Galindo MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Sentencia Casación FECHA DECISION de la

: 31/01/2002 : Desestima, Casa ofic. decretando nulidad a partir

PROCEDENCIA CIUDAD PROCURADOR EN LO JUDICIAL PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: : : : :

2a instancia : Tribunal Superior del Distrito Judicial Manizales : GONZALEZ RAMIREZ, MARTHA LUCIA SANCHEZ LOIZA, JORGE HERNAN Homicidio 10364 Si

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TESTIMONIO-Credibilidad Cuando se acusa una sentencia porque el fallador le dio a la prueba un valor diferente del que le otorgan determinadas normas legales, resulta suficiente para comprobar el yerro que se realice una simple tarea de confrontación entre lo dicho por el juez y el texto positivo, lo cual supone, desde luego, que en éste se establezca una específica tarifa probatoria. No es lo que sucede en el presente caso, pues ninguna de las disposiciones señaladas por el censor fija el mérito que debe dársele al testimonio, como que el artículo 247 del anterior estatuto procesal -que corresponde al segundo inciso del 232 actual- alude a la certeza probatoria para condenar; el 254 -238 del nuevo código- consagra el principio de la sana crítica y el 294 -277 de la Ley 600 de 2000- enuncia los criterios para apreciar el testimonio. En realidad, ni las normas invocadas, ni ninguna otra en materia penal, le asigna un determinado valor al testimonio de parientes, porque tanto para la apreciación de éste como del proveniente de cualquiera otra persona, es el buen juicio del funcionario, auxiliado por los principios de la sana crítica y valorando con cuidado "lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, a la personalidad del declarante, a la forma como hubiere declarado y las singularidades que puedan observarse en el testimonio", como lo enseña el artículo 277 del Código de Procedimiento Penal, el que permitirá aceptar o rechazar el testimonio, según le merezca credibilidad o lo advierta contrario a la verdad. Por esta razón, repetidamente la Sala ha dicho que el testimonio de parientes no puede ser rechazado de plano por el solo hecho del vínculo de consanguinidad, sino que debe ser valorado en conjunto con los demás medios de convicción recaudados y atendiendo las pautas ya reseñadas* . Si lo que pretendía el demandante era cuestionar la credibilidad otorgada a la declaración de (...), debe recordarse que semejante ataque sólo es posible proponerlo en casación demostrando que el fallador desconoció las reglas de la sana crítica por no atender los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las enseñanzas de la experiencia, defecto que ha de plantearse con sustento en la causal primera, como error de hecho por falso raciocinio. ___________________________ * Cfr. sentencia del 23 de enero de 1998, radicado 9.741, y auto del 6 de febrero de 2001, radicado 10.656, M.P. Jorge Enrique Córdoba Poveda MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON,

Sentencia Casación FECHA DECISION reduce

: 31/01/2002 : Declara la prescripción de un delito, no casa, pena

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS agravado PROCESO PUBLICADA

: : : :

: Tribunal Superior del Distrito Judicial Medellín ESPINOSA PATIÑO, GERMAN ANTONIO PALACIOS PALACIOS O MODESTO, JOSE VIANOR Porte de armas de defensa personal, Homicidio

: 11326 : Si

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**************************** ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Técnica en casación/ TESTIMONIOExcepción al deber de declarar 1. Lo formula con fundamento en la causal tercera, al considerar que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad, al haberse incurrido en la resolución de acusación

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en error en la adecuación típica de la conducta punible que socava la estructura del proceso, pues el delito que se configura es un encubrimiento por favorecimiento, descrito en el artículo 176 del C. Penal (Decreto 100 de 1980, entonces vigente) y no una complicidad en el homicidio, como lo dedujo la Fiscalía en el pliego de cargos. Aunque el reproche está bien planteado, en su desarrollo el censor incurre en insalvables destinos técnicos que lo condenan al fracaso. En efecto, como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala*, considerando la legislación bajo la cual se adelantó el proceso y se dictó la sentencia recurrida (Decreto 2700 de 1991), cuando el vicio consiste en calificar la conducta con el nombre que corresponde a otro delito, se está en presencia de un error de mérito o in iudicando que, como tal, debe aducirse por la causal primera y corregirse dictando fallo de sustitución. Pero puede acontecer que, por excepción, como en el caso presente, el yerro trascienda a la validez de la actuación, en forma tal que si se enmendara con fundamento en la causal primera se generaría un nuevo desatino, al no quedar la sentencia en consonancia con la resolución de acusación, lo que ocurre cuando el delito que erróneamente se imputa en el pliego de cargos y el que se ha debido imputar corresponden a distinto capítulo del C. Penal. Pero como el dislate sigue siendo de juicio, aunque debe denunciarse y remediarse con fundamento en la causal tercera, es preciso desarrollarlo conforme a la técnica que gobierna la primera, debiéndose, por ende, señalar la vía de quebrantamiento de la ley sustancial, si directa o indirecta, y en el último evento, la naturaleza del yerro cometido, si de hecho o de derecho, y el falso juicio que lo determinó (existencia, identidad, legalidad, convicción o raciocinio), con indicación de las pruebas comprometidas y la trascendencia del desacierto en las conclusiones del fallo. 2. Lo aduce con fundamento en el cuerpo segundo de la causal primera, al estimar que el fallador incurrió en error de derecho por falso juicio de legalidad, con relación al testimonio de Leocadio Antonio Petro Ballesta, al no haber sido inicialmente enterado de que no tenía la obligación de declarar contra el procesado por ser su primo hermano. 2.- Aunque la censura está correctamente planteada, sin embargo, no le asiste razón al casacionista , ya que en ninguna irregularidad se incurrió, como quiera que en el curso de la recepción del testimonio cuestionado, y antes de que fuera firmada la diligencia respectiva, el fiscal, al advertir que quien declaraba era pariente próximo del procesado, le hizo saber que no tenía obligación de hacerlo, habiendo éste manifestado que era su voluntad seguir declarando, según consta en el acta. Aparece obvio que si el atestiguante hubiera dicho que optaba por la prerrogativa de no incriminar a su pariente, previa la constancia respectiva, se habría suspendido la diligencia y lo dicho se tendría por inexistente. Por lo tanto, no es que el vicio se haya convalidado, como lo conceptúa el Procurador Delegado, sino que no se alcanzó a configurar, ya que, oportunamente, esto es, ante de terminar la diligencia y de ser firmada, se hizo la advertencia respectiva. _________________________________ * Ver, entre oras, casación 10055, diciembre/96, M. P. Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll; 11401, mayo de 200, M. P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda; y 12521, mayo de 2001, M. P. Dr. Edgar Lombana Trujillo. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 31/01/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Montería : BALLESTA GUZMAN, MANUEL ELKIN : Homicidio : 10169 : Si

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CAPTURA ILEGAL/ NULIDAD/ FLAGRANCIA/ REBELION/ RECUSACION/ TERRORISMO-Se configura/ CONEXIDAD/ COMBATE 1. El segundo reparo por esta misma vía expuesto, afirma la vulneración del debido proceso, que entiende el actor se consolida en el hecho de haberse efectuado en forma ilegal la captura de (...) por parte de personal militar adscrito a la Vigésima Brigada del Ejército, establecido que carecían de orden judicial y de que la aprehensión no se produjo en estado de flagrancia. La respuesta a este presunto vicio de ilegalidad, debe comenzar por precisar que la invalidez de una actuación dice relación a todos aquellos presupuestos procesales conducentes a su producción, mas no así a actos que no le son precedentes. Incuestionablemente, v.g. la apertura instructiva debe anteceder a la vinculación del imputado y ésta es presupuesto para resolver su situación jurídica o para la calificación del mérito probatorio. No obstante, hay actos cuya afirmada irregular producción no está en capacidad de afectar el proceso. Así, si bien la presencia del imputado dentro del trámite penal se afirma como necesaria y conveniente para el desarrollo normal de la relación procesal (ejercicio pleno del derecho de contradictorio) no configura supuesto absolutamente indispensable para su inicio y adelantamiento, pero tampoco para su validez, de modo tal que si se sostiene como ilegal la captura de quien es sujeto imputado en el proceso penal, el vicio predicable de su material aprehensión, en el evento de carecer de sustento jurídico, sólo puede producir efectos negativos sobre el acto mismo, pero no trascender al proceso. De hecho, frente a hipótesis semejantes la propia Carta Política ha previsto en el artículo 30 la acción pública de habeas corpus, para "Quien estuviere privado de su libertad, y creyere estarlo ilegalmente", dado que cuenta con el "derecho a invocar ante cualquier autoridad judicial, en todo tiempo, por sí o por interpuesta persona, el habeas corpus, el cual debe resolverse en el término de treinta y seis horas". Por ello se ha entendido que los nocivos efectos que genera el atentado contra el derecho a la libertad individual, se contraen a la persona del privado de la libertad, sin que este vicio pueda repercutir en el proceso seguido en su contra, por no constituir el mismo parte integrante de la actuación correspondiente. En la comprensión de dicho fenómeno, bajo las premisas inherentes a la teoría de los actos procesales, en fallo que bien podría dar respuesta a la pretensión de nulidad expuesta en este acápite, la Sala ha insistido en precisar que: "De la sujeción o no del acto no se derivan para el procedimiento secuencias preclusivas que hagan depender la validez del trámite seguido, al punto que aún en contumacia podrían adelantarse válidamente la instrucción y el juicio, lo que hace resaltar la inocuidad de la nulidad pedida, pues ni precisa la defensa cual pueda ser la actuación viciada que deba ser repuesta, ni ella existe por no haber sido afectado el principio de caducidad, en la medida en que no interpuesto el habeas corpus cuando mediaba una situación de hecho que podía habilitar para su reconocimiento, no es posible ya interponerlo , definida en derecho la situación del implicado; como tampoco el principio de trascendencia, en cuanto pese a la existencia del defecto y el reprochable proceder de las autoridades policivas, de su sólo reconocimiento no emergen repercusiones que vicien la actuación seguida con posterioridad al mismo dentro del presente asunto, siendo evidente que ya ninguna disposición habilita para retrotraer la actuación al tiempo en que se hizo operante la captura, ni con hacerlo se causa beneficio alguno a la legalidad de la actuación ni al procesado" (Casación 9.354, 3 de octubre de 1.996, M.P.: Dr. Juan Manuel Torres Fresneda). Por tanto, fácil es concluir que carece de cualquier aptitud invalidatoria del proceso la propuesta que bajo la premisa de haberse producido la captura ilegal del procesado en este asunto, ha elevado el casacionista, sin que ello sea óbice para precisar que, en todo caso, tampoco corresponde a la realidad el alegado vicio, pues la privación de la libertad de (...) (a. Felipe Torres), se produjo en flagrancia. Conocida su condición de rebelde por más de 20 años, al ser públicamente admitida por el propio imputado y así con altivez confesada en la diligencia de indagatoria (fl.42, c.o.1) y dado que el de rebelión es de aquellos hechos punibles de conducta permanente, caracterizado como se sabe porque en ellos el comportamiento del sujeto

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agente se renueva en forma continua en el tiempo y siendo precisamente el derrocamiento del Gobierno o la supresión o modificación del régimen constitucional o legal vigente su constante pretensión, no hay duda de que la captura de (...) lo fue en estado de flagrancia, pudiéndose en consecuencia concluir, que, por tal motivo, la misma se encontraba constitucionalmente autorizada (artículo 32 de la C. P.). 2. El Fiscal Regional resolvió las peticiones de libertad por vencimiento de términos, mediante resolución del 28 de febrero de 1.995, accediendo a la solicitud previo pago de caución prendaria (fl.256, c.1). Al finalizar la tarde de ese día, con fundamento en el artículo 103.7 del C. de P. P. de 1.991, el procesado y su defensor recusaron a dicha autoridad. Tales escritos fueron ingresados al despacho el primero de marzo y de esta misma calenda es el proveído calificatorio, a través del cual se profirió resolución acusatoria en contra de (...), se revocó la libertad provisional concedida y no se aceptó la recusación formulada. (fl.275, c.1). El argumento de invalidez que propone el actor, parte de un errado supuesto, como lo es considerar que el capítulo IX sobre impedimentos y recusaciones del Decreto 2.700 de 1.991, era en su integridad aplicable dentro del proceso seguido por la justicia regional en contra de (...), cuando ello no era así. En efecto, de acuerdo con lo el artículo 5º.1 del Decreto 2.790 de 1.990. modificado por el decreto 099 de 1.991 e incorporado como legislación permanente por el artículo 4º del decreto 2271 de 1.991: "Durante el proceso no habrá lugar a formular recusación, pero los jueces y agentes del ministerio público deberán declararse impedidos cuando exista causal para el efecto. Si el incidente prospera y se trata de un juez, se remitirá el asunto al Director Seccional de Orden Público a fin de que éste haga la nueva asignación de manera inmediata". Al someter al respectivo estudio de constitucionalidad dicho precepto, mediante sentencia 093 del 27 de febrero de 1.993, la Corte Constitucional señaló: "...esta Corporación encuentra que no existe fundamento para declararla inexequible; por el contrario, ésta debe mantenerse a la luz de las regulaciones constitucionales y legales sobre el debido proceso sin que exista vicio que afecte su exequibilidad. En efecto, se trata de una modalidad específica de carácter procesal predicable de las actuaciones tanto de fiscales como de los jueces regionales que se ocupan de estas modalidades delictivas dentro de los trámites especiales previstos por la ley, enderezada a asegurar la reserva de la identidad de los jueces y de los fiscales, que se vería burlada si se reconociere una tal posibilidad de recusación; al respecto abunda la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en la que se estima que no es necesario el conocimiento de la identidad del juez para lograr el fin de la cabal administración de la justicia y para garantizar el debido proceso y el derecho de defensa de las personas. Además, las causales de recusación han sido definidas desde siempre por el legislador y no es necesario establecerlas como un instituto especial sin el cual no se garantiza el debido proceso; desde luego, cualquier vicio o desviación en la independencia del funcionario judicial, lo mismo que en su imparcialidad técnica y científica, es causal de nulidad de la actuación y suficiente base para obtener la revisión extraordinaria de la causa, a más de constituir infracción al mismo estatuto penal y al régimen disciplinario, ambas sancionadas con rigor por la ley. Por tanto, bien puede el legislador excluir del régimen procedimental la procedencia de las causales de recusación de los funcionarios judiciales en aquellas materias sin que por ello se viole norma constitucional alguna; por el contrario, de lo que se trata es de superar, dentro del marco constitucional, los vicios dilatorios que tanto han afectado a nuestra experiencia judicial en materia penal, los que la llevaron en el pasado a la parálisis casi absoluta y a ser una de las justicias más retardadas". 3. En el último aparte, vuelve sobre la interpretación errónea del tipo penal de terrorismo, afirmando que el fallador lo hizo extensivo a situaciones no contempladas en él y particularmente el elemento "provocar o mantener en estado de zozobra a la población o a un sector de ella", pues las acciones reivindicadas por el E.L.N. y dentro de ellas las que se imputan a (...), en ningún momento generarían tales efectos dado que se ha realizado en "parajes solitarios", en afirmación que sólo permite constatar la

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confusión del actor y la carencia total de técnica del cargo, dado que culmina oponiéndose a los hechos imputados y la valoración de las pruebas que los fundan. Por lo demás, bien puede reiterarse que con este último argumento del demandante pretende "que la zozobra o terror de la población sólo se provoca o mantiene cuando los actos ponen en peligro la vida o la integridad física de las personas, cuando lo que dice el precepto es que también se puede provocar o mantener esa intranquilidad general y, por ende, atentar contra la seguridad pública, mediante actos que pongan en peligro, entre otros, los medios de transporte o conducción de fluidos, siempre que se utilicen instrumentos capaces de causar estragos... En consecuencia, los actos terroristas pueden tener lugar en poblado o en despoblado, no requieren que se ponga en peligro la vida o la integridad de las personas y ni siquiera exigen que el agente actúe con la finalidad de crear o mantener en estado de zozobra a la población o a un sector de ella, bastando que se obtenga ese resultado". (Cas. 12.108, M.p.: Dr. Jorge Córdoba Poveda). 3. Por último, acusa el defensor la sentencia por falta de aplicación del artículo 127 del C. P. vigente para la fecha de lo hechos, en el entendido de que si el sentenciador hubiese considerado que acorde con dicho precepto, los hechos punibles cometidos en combate quedaban excluídos de pena, no hubiera concluído que la rebelión concurría con el punible de terrorismo, es decir, que sólo habría ameritado la imposición de sanción la primera de dichas delincuencias. 2. No obstante que, como es sabido, a través de la sentencia C-456 del 23 de septiembre de 1.997, la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del artículo 127 del Decreto 100 de 1.980, cuyo quebranto afirma el actor en este acápite, sólo en tanto su favorable aplicación ultractiva, autorizaría legalmente aplicarlo, la Sala responderá al cargo propuesto dentro de los límites indicados, por el demandante. 3. Pues bien, pese a que el libelista es enfático en señalar que el ataque al fallo lo propone, como queda visto, por falta de aplicación del artículo 127 en mención, es lo cierto que en desarrollo del cargo se muestra dubitativo entre aceptar la existencia de un concurso de hechos punibles, entre el de rebelión y aquellos actos tipificados como terrorismo, pero que dado que se cometieron en combate no se harían acreedores a pena, o integrar los mismos al punible contra el régimen constitucional, pues frente a esta última hipótesis, como lo ha puntualizado la doctrina de la Sala (Casación 11.837 , febrero 4 de 1.999, M.P.: Dr. Fernando Arboleda Ripoll), habría sido lo correcto postular interpretación errónea del artículo 125 del C.P., (modificado por el Decreto 2.266 de 1.991) y aplicación indebida del artículo 1º del Decreto 180 de 1.988, en tanto se trataría de conductas integradas a los elementos que estructuran la rebelión, lo cual, en todo caso, se imponía realizar en forma separada. 4. Véase cómo, el actor se muestra inconforme con el hecho de que los sentenciadores hubieran descartado la conexidad existente entre el delito de rebelión y el de terrorismo, lo cual supone aceptar el concurso típico, pero simultáneamente manifesta que la ponderación de los medios empleados por el rebelde debe hacerse comprendiendo al disidente político desde una perspectiva histórica, pues "los actos que los falladores reputan como terrorismo, no escapan de la unidad de designio que caracteriza al referente subversivo", lo cual sitúa el alegato frente a la aceptación de que sólo se tipifica el delito de rebelión, lo que expresa más adelante en forma contundente cuando señala que "Los actos mediante los cuales se produjeron atentados a funcionarios públicos o a oleoductos, son actos- medio que deben considerarse anejos o conexos con el delito de rebelión", a tal extremo que "el atentado a un ex ministro" configura una expresión más del propósito que anima al grupo rebelde, mas no típica del delito de terrorismo, que quedarñia subsumido por el de rebelión. Siendo ello así, la confusión que se hace evidente al fundamentar en extenso este reproche, sería razón suficiente para enervar su prosperidad. 5. Sin embargo, no puede la Corte dejar pasar por alto, en reiteración de su doctrina sobre esta materia, que muy al contrario de lo afirmado por el casacionista, no es admisible que a partir de la autoafirmación de pertenecer a un grupo rebelde cuyos actos se supone están orientados a derrocar el Gobierno Nacional mediante el empleo de las armas o a suprimir o modificar el régimen constitucional vigente, todos los actos con dicho cometido realizados puedan quedar comprendidos dentro de la calificación de constituir una manifiestación más del combate, en el ilimitado sentido que el casacionista promueve. De hecho en el propio texto de la norma cuya violación se

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acusa, se exceptuaban de la exclusión punitiva, aquellos actos de ferocidad, barbarie o típicos de terrorismo. Es que, dentro de dicho contexto, la expresión "hechos punibles cometidos en combate", como lo precisó la Sala en la decisión del 4 de febrero citada, "no puede ser entendida en términos abstractos de confrontación política, ni de condición inherente o estado obvio y siempre presente de la actividad subversiva. Si se aceptara esta interpretación, habría de concluirse que todos los actos delictivos cometidos en desarrollo de la acción rebelde serían sin excepción, actos ejecutados en combate, hipótesis de la cual no parte el legislador (Casación 11.837), toda vez que el combate comprende, para la Corte, "un enfrentamiento armado de carácter militar, regular o irregular, colectivo, determinado en tiempo y espacio, con el propósito de someter al contrario y con el fin último de imponer un nuevo régimen constitucional o derrocar al Gobierno Nacional por parte de los rebeldes. Confrontación que implica una lucha de contrarios, una reacción ante el ataque que depende no solo de la capacidad de respuesta, sino que exige además la posibilidad de que se pueda repeler" (Casación 12.661, 27 de mayo de 1.999. M.P.: Dr. Nilson Pinilla Pinilla). MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 31/01/2002 : No casa : Tribunal Nacional : Bogotá D. C. : VELANDIA JAGUA, CARLOS ARTURO, O, : TORRES, FELIPE, O, : Rebelión, Terrorismo : 13307 : Si

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**************************** VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Aplicación indebida/ CASACION-No es una tercera instancia/ MINISTERIO PUBLICO-Limites del concepto en casación/ TRIBUNAL NACIONAL-Remisión de los expedientes por el factor territorial/ COMPETENCIA TERRITORIAL/ FALSO JUICIO DE IDENTIDAD/ MINISTERIO PUBLICO 1. La aplicación indebida se presenta cuando el juzgador acoge para el caso concreto una norma haciéndola producir efectos jurídicos a pesar de no estar llamada a regularlo; situación que mal podía denunciar el defensor tratándose de la causal del artículo 324-8º del Código Penal (Decreto 100 de 1980, modificado por la Ley 40 de 1993), que el Tribunal excluyó al revisar el pronunciamiento del a quo. 2. Las impropiedades que se confabulan contra la prosperidad del cargo se acrecientan en el desarrollo de la censura, porque el demandante perdió de vista que la casación en manera alguna constituye una instancia adicional, en la cual sin la técnica que gobierna la impugnación extraordinaria sea viable continuar los debates jurídicos o probatorios planteados en el curso del proceso, como se observa acontecido aquí, donde el impugnante soslayó además y con evidencia el deber de acreditar el dislate de apreciación probatoria denunciado. En efecto, hizo consistir el cargo formulado contra la sentencia de segundo grado, inicialmente, en el error de hecho por falso juicio de identidad que asegura cometido al apreciarse el informe del "grupo interinstitucional de análisis contra el terrorismo"; sin embargo, en las consideraciones siguientes omitió confrontar el contenido que los juzgadores le atribuyeron a tal elemento de persuasión con el documento que lo recoge, a pesar de resultarle indispensable para comprobar el desatino endilgado, que se presenta en la contemplación material de la prueba, conforme es sabido, cuando el juzgador tergiversa, cercena o adiciona su expresión literal haciéndola producir efectos que objetivamente no deriva.

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El libelista elude dicho cotejo, muy seguramente, porque de realizarlo habría tenido que admitir que los juzgadores acogieron el texto del referido informe sobre el atentado con absoluta fidelidad, como se discierne de la simple revisión del fallo impugnado, pero sin obtener de él las conclusiones por las cuales propugna el demandante en abierta disidencia a la manera de un alegato de instancia. 3. En punto de la solicitud de casación oficiosa planteada por el Procurador Delegado, la Corporación advierte que con tal planteamiento desbordó los límites del concepto que le es propio en la impugnación extraordinaria, pues subsanando las deficiencias técnicas del libelo y a partir de la inconformidad del recurrente con el fallo del Tribunal en punto de la adecuación típica, el Ministerio Público elaboró su propia postulación del error en la calificación jurídica del terrorismo, para sostener entonces, recogiendo el planteamiento del censor, que la conducta de la procesada no se adecuó a dicha figura sino que configuró el transporte ilegal de explosivos. Así las cosas, perdió de vista, conforme al reiterado criterio de la Sala, que "la tarea del Ministerio Público dentro del trámite de la casación, si bien no se encuentra limitada a emitir concepto sobre las pretensiones que se formulen en la demanda, sino que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 228 del Código de Procedimiento Penal, podrá sugerir a la Corte la invalidación de lo actuado cuando advierta la existencia de violaciones ostensibles de las garantías fundamentales de los sujetos procesales, pudiendo, por lo tanto, plantear posiciones jurídicas en ese sentido, no le es permitido, so pretexto de su quebrantamiento complementar o enmendar el libelo objeto del concepto, ni formular sus propios cargos, pues se estaría atribuyendo la calidad de impugnante de la que carece y desnaturalizando la razón de ser del traslado" (sentencia del 24 de enero de 2001, M.P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda). 4. Desaparecido el Tribunal Nacional por el vencimiento del término establecido en la Ley Estatutaria de Administración de Justicia para el funcionamiento de la justicia regional, así como declarada la inexequibilidad de la Ley 504 de 1999 en cuanto creaba una Corporación que asumía la competencia de aquél, resulta forzoso colegir que el expediente debe remitirse al funcionario de primera instancia a través del Tribunal, que por el factor territorial, relevó en su ámbito funcional al que profirió el fallo de segundo grado, para el presente caso, el Tribunal Superior de Bucaramanga. MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 31/01/2002 : No casa : Tribunal Nacional : Bogotá D. C. : TANGARIFE CEBALLOS, OLGA LUCIA : Homicidio, Terrorismo : 13880 : Si

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**************************** CAMBIO DE Competencia

RADICACION-Orden

público/

CAMBIO

DE

RADICACION-

Esta corporación no es competente para resolver el cambio de radicación, pues los argumentos expuestos por el defensor para solicitar la remoción del proceso ya fueron objeto de análisis por parte de la sala penal del Tribunal superior de Bucaramanga, quien teniendo en cuenta la situación de orden público imperante en el circuito judicial de Barrancabermeja, la presencia de grupos armados al margen de la ley y, por supuesto, la consecuente situación personal de los sujetos procesales, negó la solicitud. En esa medida, no puede la Corte convertirse en instancia adicional a las ordinarias del proceso, para rebatir ante ella las consideraciones expuestas por el organismo judicial legalmente establecido para decidir el sitio donde debe adelantarse el juzgamiento, pues ello sería tanto como pervertir el uso del instituto consagrado en el artículo 85 y ss. del código de procedimiento penal, en detrimento de los principios de autonomía e independencia de los funcionarios encargados de definir el asunto de la naturaleza que ahora ocupa a la sala.

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El argumento referido a la competencia de la Corte para resolver el asunto, por tratarse de una solicitud de cambio de radicación del proceso de un distrito judicial a otro, no constituye razón válida que permita ignorar la existencia de una decisión definitiva e inmutable sobre el punto, que se fundamentó en los mismos supuestos de hecho que ahora nuevamente se plantean por el solicitante, solo que por un sujeto que en la pasada ocasión actuó como coadyuvante. En efecto; en aquella oportunidad, tanto el fiscal como la juez argumentaron la situación de orden público, originada en la presencia de grupos armados al margen de la ley que ponían en peligro la seguridad de los funcionarios que actúan dentro del proceso, como razón para invocar la remoción del proceso. El defensor coadyuvó la solicitud, adicionando razones de seguridad personal y de sus representados para que no se adelantara el proceso en el circuito de Barrancabermeja. En esta oportunidad, apenas negado el cambio de radicación por el Tribunal, el abogado insiste en los mismos fundamentos; y no porque haga extensiva la situación de inseguridad al distrito de Bucaramanga, deviene para la Corte la obligación de pronunciarse sobre la petición, que el Tribunal denegó y que constituye ley del proceso. MAGISTRADO PONENTE:

DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

Cambio de Radicación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 05/02/2002 : Se abstiene de pronunciarse : Juzgado 1 P. C. : Barrancabermeja : PULECIO PEREZ, FREDDY : SOLANO CARRILLO, ALVARO : Rebelión : 19035 : Si

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**************************** COLISION DE COMPETENCIA/ HURTO-Petróleo y sus derivados/ HURTO DE COMBUSTIBLE/ HURTO AGRAVADO/ COLISION DE COMPETENCIAResolucion de acusación El numeral 13 del artículo 5º transitorio de la ley 600 de 2000, radica en cabeza de los jueces penales del circuito especializados el conocimiento del "hurto agravado según el artículo 241 numeral 14 del Código Penal" . La referida circunstancia de agravación del hurto se configura cuando aquel recae sobre "petróleo o sus derivados cuando se sustraigan de un oleoducto, gasoducto, poliducto o fuentes inmediatas". Por tanto cuando el hurto tenga por objeto material el petróleo o sus derivados y haya sido sustraído de oleoducto, gasoducto o de sus fuentes inmediatas de abastecimiento la competencia para conocer de éste y sus conexos será del juez especializado. En sentido contrario, cuando no se logren determinar esas circunstancias operará entonces la cláusula general de competencia que corresponde al juez del circuito o, mirada la cuantía, en tanto sea inferior a 50 salarios mínimos, se trasladará entonces la competencia al juzgado penal municipal. Los juzgados en conflicto no ponen en tela de juicio la calificación por el punible de hurto en los términos especificados en la resolución de acusación y tampoco hay discrepancia por supuesto, alrededor del objeto material de la conducta -petróleo crudo-. La contradicción surge al momento de analizar los factores de competencia que se pretenden para el hecho objeto del proceso, la cual gira alrededor de la determinación de una circunstancia espacial, pues mientras el Juzgado del Circuito infiere que el hurto se cometió en el oleoducto y que jamás había sido comercializado

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por Ecopetrol, el Juzgado Especializado argumenta que tal hecho no se encuentra demostrado. Para resolver el punto, considera la Sala necesario recordar que la resolución de acusación, proferida con las formalidades legales, es la pieza procesal que señala el marco jurídico dentro del cual debe desenvolverse el juicio y la sentencia, toda vez que informa las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos y la calificación jurídica provisional dada a los mismos, la que, a su vez, determina la competencia del juez, y tiene con relación a él fuerza vinculante, no pudiendo desconocerla, a menos que se haya incurrido en error en la denominación jurídica de la infracción. Por lo tanto, la discusión incidental que se promueva en torno a la competencia del juez para conocer de un determinado proceso, debe estar referida a las circunstancias determinadas en la acusación. MAGISTRADO PONENTE: Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION Medellín PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO : 05/02/2002 : Atribuye conocimiento al Juzgado 2 P. C. E. de : : : : : :

: Juzgado 2 P. C. Bello - Antioquia ECHEVERRIA PORRAS, EDGARDO ALBARRACIN PINEDA, JOSE MANUEL Hurto calificado y agravado 19128 Si

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**************************** HURTO CALIFICADO-Con violencia sobre las personas o las cosas/ SECUESTRO/ CONCURSO/ INVESTIGACION PREVIA-No se hizo expresa manfiestación de apertura 1. Sostiene el demandante que la privación de la libertad de los empleados de JOHN RESTREPO Y CÍA "duró escasos minutos", hecho que no da lugar a considerar la conducta como "punible autónomo" de secuestro. Esta alegación, carece de pertinencia en relación con la decisión impugnada, dado que el artículo 269 del C.P. anterior, norma que sirvió de sustento al fallo de condena, no exige en su estructura determinado tiempo para la consumación del delito. La deducción del censor, de negar el secuestro en razón del breve lapso durante el cual estuvieron privadas de libertad de locomoción los ocupantes del furgón, se obtiene a partir de una aseveración jurídica inexacta, puesto que el tipo penal descriptivo del secuestro no exige ninguna circunstancia temporal para su estructuración. La Corte en casación sólo tiene competencia para verificar si el Tribunal incurrió en un error de tal magnitud que, por viciar de ilegalidad del fallo, amerita ser corregido, situación ésta última que no corresponde a este asunto. La argumentación del censor se compadece más con un alegato de instancia, inane en esta sede, cuando se limita a oponer a los de la sentencia sus propios puntos de vista. Una es la acción que se realiza mediante el apoderamiento con violencia de un objeto mueble y otra la de privar de la libertad de locomoción a las personas que ejercen sobre el bien hurtado posesión, tenencia o contacto físico. Cada uno de estos actos son separables, dentro de la complejidad de un comportamiento, uno supone una maniobra sobre el objeto del hurto, para cambiar su disponibilidad, otra supone un retener, arrebatar o sustraer a una persona de su autonomía de permanecer o no en determinado lugar. En el aspecto subjetivo, es distinta la representación del resultado de un apoderamiento de cosa mueble, que el de privar a una persona de su locomoción. La voluntad de ejercer ambas conductas con sus específicos resultados puede concurrir en un mismo momento, sin que por ello las acciones dejen de ser separables. Por ello la posibilidad jurídica plena de conformar el concurso delictual. La Corte se ha referido ya a este preciso aspecto, para sostener que el breve tiempo transcurrido de privación de la libertad y la consumación del hurto calificado por la

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violencia no es óbice para la formación del concurso entre los delitos de hurto calificado y secuestro simple. "El argumento de que para la realización de otros delitos como el hurto o la extorsión no puede haber una privación momentánea de la libertad, no resulta acertado, pues cada uno contiene una acción diversa que constituye el eje central de las conductas típicas en discusión. La limitación de la locomoción aquí acaeció, así hubiera sido temporal y así los encartados no hubieran tomado el mando del timón.....*" Carece de relevancia la observación del censor en el sentido de afirmar que al Tribunal no le era dable imputar el delito de secuestro simple, por no estar acreditado en las diligencias que el procesado hubiere obrado con el "dolo específico" de secuestrar. La descripción con la que el legislador ha tipificado el delito de secuestro simple no ha involucrado un tipo subjetivo específico, como sí lo hace para el secuestro extorsivo para el cual le señala un fin determinado. Basta la conciencia que se tenga sobre la libertad de locomoción que se coarta de manera ilícita y la voluntad de limitarla. 2. El censor cuestionó al Tribunal por indebida aplicación de una norma sustancial en el proceso de "subsunción de la conducta óntica" a la norma que se debía aplicar para alegar un supuesto concurso aparente de tipos. Era imprescindible, para que el argumento del demandante pudiera prosperar, demostrar que la norma seleccionada y aplicada del secuestro simple correspondió a un defectuoso proceso de adecuación típica; que la privación de la libertad - de los empleados de JOHN RESTREPO Y CÍA. - corresponde a un elemento estructural del delito de hurto calificado, o que la adecuación de la conducta a este último excluía la disposición tipificadora del secuestro, o que recíprocamente estos tipos penales son subsidiarios o que, uno de ellos, por la complejidad de su estructura típica, comprende o absorbe o consume al otro. Sin embargo, ninguno de estos propósitos fue objeto de la labor realizada en la demanda por el recurrente, omisión que con las demás a que se hace referencia en esta providencia, conducen a la falta de demostración del yerro atribuido a la sentencia de segunda instancia, lo que por ende conduce al fracaso del cargo. Tanto la jurisprudencia como la doctrina han decantado varias pautas interpretativas, que emergen, desde luego, de la misma ley, específicamente la que regula el concurso (real o ideal) de delitos. La especialidad, alternatividad, subsidiariedad o la consunción permiten definir si un hecho está simultáneamente comprendido en varias disposiciones, de tal manera que la aplicación de una de ellas excluya las restantes. Es evidente que para los juzgadores de instancia ninguna de estas posibilidades permitían descartar el concurso del hurto con el secuestro simple, porque un tipo no es principal del otro ni por sus elementos ni por su descripción y menos aun por el bien jurídico que con la prohibición de esas conductas se protegen. El factor violencia, no subsume privación de la libertad, ni siquiera las lesiones, como por ejemplo ocurre en un evento de hurto con violencia de la cual se producen lesiones personales, en cuyo caso el concurso del hurto con el de lesiones es evidente, pues la lesión, como consecuencia de la violencia no puede confundirse ni consumirse en esta expresión ni en su verdadera acepción. Por las mismas razones, tampoco en el caso de hurto de vehículos y privación de libertad de quienes lo tripulan, el apoderamiento de aquel subsume la retención de aquellos. Tampoco, desde luego, puede predicarse, ni el censor lo expuso, la existencia de un delito complejo de tal configuración que los elementos de una conducta punible considerada como simple se integren a otro o se convierta en su circunstancia modificadora, como ocurre con la contaminación de enfermedad de trasmisión sexual convertida en agravante de la violación. Menos todavía como posibilidades alternativas de conductas respecto de un mismo bien jurídico, como ocurre en algunos eventos de lesiones personales, calumnia e injuria o actos sexuales abusivos, pues son diferentes los bienes jurídicos en los casos de hurto y secuestro. Precisamente, en casos como el que aquí se analiza, el bien jurídico cumple una función sistematizadora evidente, justamente para configurar el concurso. ___________________________________* C.S.J. Sent. Cas. 29-03-2000, Rdo. 13331, M.P. DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR. MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

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Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA Aclaración de voto Aclaración de voto

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: 05/02/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : HERNANDEZ AGUDELO, CARLOS HUMBERTO : Hurto calificado y agravado, Secuestro simple : 13662 : Si DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

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**************************** FALSO JUICIO DE LEGALIDAD-Exigencias técnicas/ NULIDAD-Captura ilegal/ INVESTIGACION INTEGRAL/ DEFENSA TECNICA-Inactividad contenciosa como estrategia defensiva/ FALSO JUICIO DE EXISTENCIA-Por suposición 1. Reiterados han sido los pronunciamientos de la Corte donde se sostiene que cuando una determinada prueba ha sido irregularmente allegada al proceso, y el Juez la toma en cuenta al momento de dictar sentencia porque considera que cumple las condiciones esenciales de validez, se está en presencia de un error in iudicando que se concreta en la apreciación probatoria, particularmente de un error de derecho por falso juicio de legalidad, cuya alegación solo resulta posible dentro del marco de la causal primera, no dentro del ámbito de la tercera. Esto, porque la ineficacia que afecta un medio ilegalmente obtenido no compromete la estructura básica del proceso, ni se proyecta más allá de la prueba misma, ni afecta la validez de las que fueron legalmente obtenidas, y porque la solución en estos casos no es la invalidación de la actuación procesal, como equivocadamente lo plantea el casacionista, sino la exclusión del medio como elemento de prueba. Respecto de la forma como esta clase de error debe ser planteado en casación, ha sido dicho que el censor debe cumplir, cuando menos, las siguientes exigencias: (1) Señalar la prueba o pruebas que el juzgador apreció porque consideró que reunían las condiciones esenciales de validez, sin llenarlas. (2) Precisar la informalidad que vicia la validez de la prueba, y las normas de derecho probatorio que regulan su ordenamiento, producción o incorporación. (3) Demostrar que los demás medios en los cuales se sustentó la decisión impugnada, resultaban incapaces para mantenerla. (4) Señalar las normas sustanciales indirectamente transgredidas. De los citados requerimientos el casacionista solo satisface los dos primeros, en cuanto identifica las pruebas cuya legalidad cuestiona por haber sido indebidamente obtenidas, la informalidad de que adolecen, y las normas de derecho probatorio que regulan su producción, pero no los últimos, pues consecuente con la solución que impone la naturaleza de la causal que invoca (tercera), se limita a solicitar la nulidad del proceso. 2. La ilegalidad de la aprehensión del implicado no constituye motivo de nulidad de la actuación procesal. La Corte ha dicho que esta es una circunstancia que no afecta el objeto, ni la estructura básica del proceso, porque la captura no constituye presupuesto de la iniciación del sumario, ni del adelantamiento de la investigación o el juicio, y que cuando se presenta un atentado a la libertad personal, lo indicado es acudir a los mecanismos legalmente previstos para la protección de este derecho: hábeas corpus, y control dentro de la misma actuación, acorde con lo dispuesto en los artículos 30 de la Constitución Nacional, y 383 del estatuto procesal penal (Cfr. Casación de 15 de agosto del 2000, Magistrado Ponente Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar; y 25 de enero del 2001, Magistrado Ponente Dr. Alvaro Orlando Pérez Pinzón, entre otras).} 3. La Corte ha sostenido que el principio de investigación integral no se viola cuando el instructor, sin escatimar esfuerzos racionales acordes con el apoyo logístico de que dispone para el establecimiento de la verdad, adelanta las pesquisas y diligencias

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necesarias para la práctica de la prueba, y ello no resulta posible por circunstancias atribuibles a factores externos a la voluntad del investigador, como sería el caso de un testigo a quien no se ha podido individualizar, o cuyo paradero se desconoce. 4. La ausencia de actos positivos de gestión (probatorios, impugnatorios, de alegación o contradicción), no necesariamente entraña ausencia de asistencia técnica, ni por ende, vulneración del derecho, como parece entenderlo el casacionista, puesto que la pasividad o inactividad del abogado, suele ser también expresión del ejercicio de la defensa, y resultar tan válida y eficaz como una defensa activa. Por ello, cuando se plantea en casación un ataque de esta naturaleza, no basta demostrar que la defensa dejó de actuar, pudiendo haber adelantado gestiones de carácter probatorio o impugnatorio. Es necesario acreditar, también, que su inactividad no es estratégica, sino manifestación inequívoca de desidia, o indiferencia, situación que el casacionista no se esfuerza en demostrar en el presente caso, y que tampoco surge del estudio de la gestión cumplida por la defensa, pues aunque la abogada no solicitó pruebas, ni interpuso recursos, es claro que estaba atenta del acontecer procesal, como lo demuestra el hecho de haber presentado alegatos precalificatorios (fls.159/1), y notificarse personalmente del auto de traslado para la preparación de audiencia (fls.196 y vuelto). 5. El error de existencia por suposición se presenta cuando el Juzgador se inventa la prueba, es decir cuando no aparece incorporada materialmente al proceso. Si el medio existe, y hace parte de la actuación, pero ha sido obtenida ilegalmente, se está en presencia de un error de derecho por falso juicio de legalidad. En el primer caso, la inexistencia de la prueba es material; en el segundo, jurídica. Por ende, si lo que el casacionista pretendía denunciar era la ilegalidad de la prueba trasladada, por haber sido aducida de manera extemporánea, debió haber formulado el ataque en los términos indicados, esto es, como error de derecho por falso juicio de legalidad. MAGISTRADO PONENTE:

DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS defensa

: 05/02/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : OSPINA VASCO, JORGE ALBERTO : ESTRADA ARIAS, JORGE HUGO : Hurto calificado y agravado, Porte de armas de

PROCESO PUBLICADA

personal, Homicidio agravado : 14397 : Si

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**************************** NARCOTRAFICO-Destinación ilícita de bien mueble o inmueble/ COMPETENCIA A PREVENCION-Cuando es incierto el lugar/ COLISION DE COMPETENCIA Como quiera que las atribuidas a los acá involucrados son las de transportar y destinar mueble para esos mismos efectos, resulta incuestionable, dada la significación de dichos verbos, que éstos se ejecutan en tanto las respectivas acciones ilícitas persistan, valga decir que evidencian un carácter de ejecución permanente y no instantáneo como equivocadamente lo asevera el despacho de Cartagena especialmente con el transportar, por manera que perduran en tanto esta acción o la de destinar se estén desarrollando. Sobre una tal premisa, advirtiendo que el objeto de este proceso se concreta en dos punibles diferentes y no sólo en el de transporte de estupefaciente en el cual los dos despachos colisionantes sustentaron sus argumentos de incompetencia, resulta posible que dichos ilícitos se cometan en diversos lugares, según que el destino dado al mueble sea para transportar a través de aquellos y esta acción se realice por los mismos y no en el específico de donde se sale el vehículo, o donde se embarca, se

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carga o se recibe la materia ilícita, pues éstos apenas serían unos de los varios sitios de comisión. Por ello, si en este asunto la embarcación se alistó y preparó en Cartagena, valga decir que desde allí se produjo la destinación de la motonave para el transporte, tal conducta tuvo ejecución desde dicho lugar hasta avanzar por Sucre, Córdoba, Antioquia y Chocó, pudiendo a la vez afirmarse que el acto de transportar se produjo entre Moñitos (Córdoba) y Cabo Tiburón (Chocó), de modo tal que se habría consumado entre los dos citados departamentos y el de Antioquia. Luego, es evidente que tanto el comportamiento punible de destinar mueble para el tráfico de estupefaciente, como el transporte del mismo, se produjo, se cometió, en varios lugares y en consecuencia, a diferencia de lo sostenido por el despacho de Cartagena, sí deviene aplicable al conflicto suscitado el factor a prevención previsto en el artículo 83 del Código de Procedimiento Penal, según el cual "cuando la conducta punible se haya realizado en varios sitios, en lugar incierto o en el extranjero, conocerá el funcionario judicial competente por la naturaleza del asunto, del territorio en el cual se haya formulado primero la denuncia o donde primero se hubiere avocado la investigación. Si se hubiere iniciado simultáneamente en varios sitios, será competente el funcionario judicial del lugar en el cual fuere aprehendido el imputado y si fueren varios los capturados, el del lugar en que se llevó a cabo la primera aprehensión". MAGISTRADO PONENTE: Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION Cartagena PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE : 05/02/2002 : Declara la competencia del Juzgado P. C. E. de : : : : : : : : : :

: Juzgado P. C. E. Montería NAVAS, RAFAEL GUTIEREZ, MIGUEL YEPES, ARTURO CABALLERO, FELIX MARTINEZ, PABLO MARTINEZ, WILSON Violación a la Ley 30/86 19108 Si

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**************************** DERECHO DE DEFENSA-Nulidad: absoluto estado de abandono/ NULIDAD/ DEFENSA TECNICA-Ausencia de defensor: Se deben demostrar sus efectos negativos 1. Para la Corte de casación, carece de fundamento el Ministerio Público en cuanto desecha el cargo por faltar a la determinación del momento a partir del que debería decretarse la nulidad, dado que si bien dicha concreción constituye una exigencia de técnica del recurso tratándose de la causal tercera, como que es inherente a los efectos que una tal proposición supone y debe así señalarse, en ningún momento se ha dicho que la ausencia de su delimitación conduzca inexorablemente a la aniquilación del reproche. Aun aceptando que la falencia en comento no motiva descartar la demanda, tampoco asiste razón al libelista ni, consiguientemente al Procurador Delegado, en el aspecto de fondo al que se contrae la acusación extraordinaria. En efecto, debe para comenzar recordarse que es constante y reiterada la doctrina de la Sala en enseñar cómo, sólo procede la anulación de lo actuado en aquellos casos en que el imputado ha carecido en forma absoluta de defensa técnica con miras a que dicha garantía de orden constitucional y desarrollo legal, sea respetada. Por eso se ha precisado "que la violación al derecho de defensa técnica o profesional que inexorablemente conduce a la invalidación del proceso es aquel absoluto estado

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de abandono o indefensión material o sustancial y no meramente procesal en que se deje a un imputado, de donde resulta así necesario no solamente que la falta de defensa sea efectiva, en el sentido señalado, sino además total, es decir, que sea ostensible y manifiesto el vacío defensivo, que conduzca a un extremo mayor e intolerable la reducción de las posibilidades de defensa y que tal mengua sea la causa determinante de un perjuicio concreto para quien la misma debe garantizarse" (Cas. 15.491, 15 de diciembre de 2.000, M.P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote). 2. Necesario es recordar, conforme quedó detallado en la sinopsis de la actuación procesal, que si bien a (...) se le designó un abogado para que lo asistiera "solamente" en la indagatoria - cumplida el 11 de septiembre de 1.992- y aun cuando la Sala ha precisado que semejante condición no produce ningún efecto restrictivo sobre el mandato, pues dicho nombramiento se entiende discernido para todo el proceso (artículo 139 del Decreto 2700 de 1.991, artículo 129 Ley 600 de 2.000), el día 22 posterior tomó posesión como defensor el profesional que le fuera indicado por la Defensoría Pública, hasta cuando en el período probatorio del juicio nombró a un abogado de confianza que, como se verá, solicitó la práctica de algunas pruebas e intervino en el rito oral para solicitar la absolución del imputado. Es cierto que el defensor publico no presentó memoriales solicitando la práctica de pruebas, ni intervino en desarrollo de las que fueron adelantadas, tampoco allegó alegatos previos a la calificación, ni impugnó la resolución acusatoria e igualmente se abstuvo de pedir el acopio de nuevos elementos de convicción durante el juicio. 8. A este respecto, como también se ha dicho, es evidente que el ejercicio de la defensa técnica debe valorarse dentro del dinámica misma que cada proceso presenta, pues no puede a partir de teóricas, abstractas y genéricas afirmaciones asumirse que las mismas resultan predicables de todos los casos, es decir, si se acusa la actuación del letrado por haber mantenido una censurable inercia en el cumplimiento de sus deberes como defensor, debe correspondientemente indicarse cuáles actos en procura del imputado habrían podido significarle un panorama procesal favorable o de qué forma su situación, en términos reales, habría resultado menos peyorativa. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 05/02/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Neiva : OSSO QUINTERO, RUFINO : Homicidio : 11261 : Si

Salvamento de Voto

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

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**************************** NULIDAD-Falta de competencia/ REBELION/ HOMICIDIO AGRAVADO-Causal 8a. del artículo 324 del C.P./ CONEXIDAD/ COMPETENCIA/ JUEZ NATURAL/ MINISTERIO PUBLICO-Limites del concepto en casación Si bien la defensa en momento alguno dentro del trámite del proceso acudió a la incompetencia, le asiste interés por cuanto ha optado por la nulidad como motivo de casación, y la ha cimentado en la incompetencia. Así lo ha dicho la Sala en varios pronunciamientos, por ejemplo, en el del 11 de febrero de 1999 (M. P. Fernando Arboleda Ripoll). El censor incurre en errores de técnica, como que, vgr., luego de enunciar como causal de nulidad la incompetencia del funcionario, quiere desarrollarla aludiendo a aspectos relacionados con faltas al debido proceso que, por estructurar diversa hipótesis de invalidación, ha debido plantear en capítulo separado.

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El demandante hace consistir las irregularidades sustanciales que afectan el proceso como es debido en que los procedimientos de la llamada justicia regional limitan garantías fundamentales al permitir el aumento de los términos para la instrucción y el juicio, el manejo de informes de inteligencia y la inexistencia del debate público en la audiencia. Los reproches, por lo genéricos, no pueden prosperar, porque se limitaron a disquisiciones teóricas, sin especificar que en el caso concreto del señor Olinto Mantilla Rivera se afectara alguno de esos derechos. Por lo demás, las normas que erigieron la jurisdicción y los procedimientos de la llamada justicia regional, hoy especializada, fueron encontradas conformes con la Carta por parte de la Corte Constitucional, en el entendido de que no infringen el principio de igualdad ante la ley, porque tratándose de delitos de especial gravedad, es válido que el legislador aplique criterios razonables de diferenciación, máxime que aquella legislación especial respeta las garantías de defensa, permite la controversia probatoria, solicitar su práctica, incluso desde la investigación preliminar, y la postulación, por escrito, previa a la sentencia (confrontar: sentencia C-150 de 1993). Además de tales falencias, no asiste razón al demandante en sus argumentos. En efecto, los hechos origen del fallo demandado ocurrieron el 31 de marzo de 1994, fecha para la cual regía el Código de Procedimiento Penal de 1991 (decreto 2.700) que en el numeral 4° de su artículo 71, con las modificaciones que le introdujo el 9° de la ley 81 de 1993, estableció que a los jueces regionales competía conocer "De los delitos contra la existencia y seguridad del Estado y de los delitos a que se refiere el decreto 2.266 de 1991, con la excepción del simple porte de armas de fuego de defensa personal, de la interceptación de correspondencia oficial y delitos contra el sufragio". El citado decreto 2.266, en su artículo 8° adoptó como legislación permanente el 1° del decreto 1.857 de 1989, que tipificaba el delito de rebelión, de lo cual surge que para el momento en que ocurrieron los hechos esta conducta se encontraba asignada para su juzgamiento a los jueces regionales. Por otra parte, el numeral 5° del artículo 71 procesal de 1991, también decía que "Los jueces regionales conocen: … De los delitos de … homicidio agravado según el numeral 8° del artículo 324 del Código Penal" de 1980 (decreto 100), norma ésta que, con la modificación que le introdujo el artículo 30 de la ley 40 de 1993, definía como homicidio agravado, aquél cometido "Con fines terroristas, (o) en desarrollo de actividades terroristas …". A su vez, el artículo 126 del decreto 2.700 de 1991, asignaba a los fiscales delegados ante los jueces regionales las funciones de investigar, calificar y acusar en los casos adelantados por delitos de competencia de esos juzgadores. La reseña normativa, que era la que regía cuando se cometieron los hechos investigados, acredita que el conocimiento de los delitos de rebelión y homicidio con fines terroristas correspondía a fiscales y jueces de la denominada "jurisdicción regional". Las disposiciones procesales en cita rigieron hasta el 29 de junio de 1999, fecha en que comenzó la vigencia de la ley 504 de ese año, que además de cambiar el nombre a los jueces y fiscales regionales, que pasaron a denominarse especializados, dejó a estos la competencia para seguir conociendo del delito de homicidio agravado según el numeral 8° del artículo 324 del Código Penal de 1980 (con fines terroristas), pero se la quitó en relación con la rebelión, que al eliminarla de los delitos enunciados en su numeral 6°, quedó radicada en los jueces del circuito, en virtud de la regla general por excepción prevista en el numeral 1° de su artículo 72. En estas condiciones, desde el 31 de marzo de 1994 (cuando sucedieron los hechos) hasta el 28 de junio de 1999, las normas procesales asignaban la competencia para conocer del homicidio, agravado por los fines terroristas, y la rebelión a los funcionarios de la llamada jurisdicción regional, y desde este último momento el primer delito quedó asignado a la misma, que pasó a denominarse especializada, en tanto que el segundo, si bien se trasladó a los juzgados del circuito, por razones de conexidad debía seguirse conociendo bajo una misma cuerda procesal, en virtud de la regla de "competencia por conexidad" prevista en el artículo 89 del decreto 2.700/91, modificado por el 13 de la ley 81 de 1993 y 8° de la ley 504 de 1999, según la cual "Cuando se trate de conexidad entre hechos punibles de competencia del juez penal del circuito especializado y cualquier otro funcionario judicial, corresponderá el juzgamiento a aquél". ...

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El juicio se adelantó con base en esos parámetros y en la sentencia de primera instancia, del 11 de mayo de 1998, el juez encontró demostradas las conductas punibles que dedujo la acusación y condenó por ellas (fl. 137, C. 3), contexto dentro del cual surge desacertada la pretensión defensiva, por cuanto el material probatorio existente desde el inicio de la investigación y valorado en las diversas fases del proceso penal, permitió concluir a la fiscalía y al juzgador de primera instancia en la estructuración de los delitos de rebelión y homicidio agravado por sus fines terroristas, todo lo cual sucedió en vigencia del Código de Procedimiento Penal de 1991, estatuto que, como ya se analizó, adjudicaba la competencia para investigar, juzgar y condenar por esos dos hechos punibles (no sólo por la rebelión, como erradamente entendió la defensa), a los fiscales y jueces regionales. Si el principio del juez natural, que deriva del mandato superior del artículo 29 de la Constitución Política, comporta que quien sea sindicado de un delito debe ser juzgado por el juez competente que, conforme a la ley, preexista al acto que se imputa, concluye la Sala, en contra del parecer del casacionista y acorde con el concepto del Ministerio Público, que el mismo se respetó en su integridad, pues los funcionarios "regionales" fueron los que adelantaron la instrucción, el juicio y profirieron sentencia, y, al hacerlo, siguieron las reglas del legislador procesal. ... Sobre la solicitud, dígase que en materia de casación la competencia del Ministerio Público -ciertamente bien importante- está circunscrita exclusivamente a emitir concepto sobre la demanda, tal como emana de los artículos 226 y 213 de los Códigos de Procedimiento Penal de 1991 y del 2000, respectivamente. Siendo así, le está vedado, por ejemplo, complementar libelos, estructurar e intentar causales, pronunciarse sobre peticiones presentadas durante el trámite del recurso o hacer requerimientos que no se hallen íntimamente vinculados con el contenido del libelo sustentatorio de la impugnación. Si la tarea del juez de casación se dirige hacia la legalidad del fallo recurrido, lo que implica un "juzgamiento" a la labor desarrollada por los jueces de instancia, no se ve cómo pueda desviar su atención hacia otros tópicos. Y si ello le está vedado al juez de casación, con mayor razón al Ministerio Público, cuya función -se dijo- está perfectamente delimitada en la ley procesal. Exclúyense de esto, naturalmente, aquellas hipótesis en las que la Corte detecta protuberantes, ostensibles razones de invalidación y/o fácilmente perceptibles atentados a las garantías constitucionales, eventos en los cuales ella, la Corte, procede de oficio. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 07/02/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cúcuta : MANTILLA RIVERA, OLINTO : Homicidio agravado, Rebelión : 17007 : Si

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**************************** NULIDAD-Técnica en casación/ JUSTICIA REGIONAL-Alegatos previos a la sentencia/ ALEGATO DE CONCLUSION/ JUSTICIA REGIONAL-No audiencia pública/ AUDIENCIA PUBLICA 1. Es de observar, como acertadamente destaca la señora Procuradora, que el censor desatiende la técnica de casación, pues aun tratándose de la proposición de nulidad, no se puede pasar por alto el carácter extraordinario y eminentemente rogado de esta impugnación, donde no resulta válido aducir de manera genérica, en el mismo capítulo y de manera indiscriminada, que se quebrantó el debido proceso por la existencia de irregularidades sustanciales, al no concurrir la Fiscalía a la práctica de pruebas en el juicio, ni presentar alegatos de conclusión, pues son momentos diferentes y ha debido

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precisar desde cuál de ellos se estima que ha de reponerse la actuación que se invalida. Falla aún más el libelista en este asunto, cuando la propone "a partir de la resolución que dispuso asumir el conocimiento de la actuación por parte del Juez Regional de Medellín", esto es, antes de suscitarse las omisiones presuntamente irregulares. Sobre tales exigencias ha sido reiterativa esta Sala, por ejemplo en sentencia de casación del 23 de mayo de 2001, radicación N° 13.704, con ponencia del Magistrado Jorge Aníbal Gómez Gallego: "Bien está recordar que aunque en estos eventos se permite alguna amplitud en la proposición de la censura, ello en modo alguno apareja la conclusión de que el escrito resulte ajeno a las exigencias técnicas de la impugnación extraordinaria, porque como ha sido insistentemente reiterado por la Corte, cuando se alega en casación la nulidad, debe el impugnante indicar con precisión y claridad los fundamentos que demuestren el menoscabo de una cualquiera de las garantías de los sujetos procesales o el desquiciamiento de las bases fundamentales de la instrucción o del juicio, identificando las irregularidades ocurridas, las disposiciones que por razón de ellas resultaron transgredidas, la clase de nulidad configurada y, primordialmente, la incidencia que los errores de actividad denunciados tuvieron en la sentencia recurrida; exigencias estas con arraigo en el numeral 3° del artículo 225 del estatuto procesal penal." (El que antes regía). 2. Tal como obra en el proceso analizado, el 21 de febrero de 1997 la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional confirmó la resolución acusatoria emitida contra (...), adicionándola en cuanto al concurso con porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, y al quedar así ejecutoriada, según disponía el artículo 444 del decreto 2700 de 1991, hoy 400 de la ley 600 de 2000, el Fiscal adquiere la calidad de sujeto procesal, en situación similar a la de los demás. El artículo 457 del estatuto procesal penal que entonces regía, establecía el trámite especial para el juzgamiento de los delitos de competencia de los jueces regionales y señalaba que las pruebas ordenadas por éstos se practicarían en un término que no podría exceder de 20 días hábiles, vencido el cual, "mediante auto de sustanciación que debe notificarse, el proceso se dejará en secretaría a disposición de los sujetos procesales por el término de ocho días, para que presenten sus alegatos de conclusión". En parte alguna se señalaba que la Fiscalía tenía que concurrir a la práctica de pruebas, ni la obligatoriedad de presentar su alegato, mientras esto último sí lo impuso al defensor, bajo conminación disciplinaria y reemplazo por uno de oficio, el artículo 46 del decreto legislativo 099 de 1991, adoptado como legislación permanente por el 4° del 2271 de 1991. Cabe referir la notable diferencia que existe en que, en una situación muy excepcional, donde se había admitido no realizar audiencia, se presentaran simples alegatos escritos de conclusión, que no iban a ser controvertidos oralmente en debate público -como tampoco las pruebas allegadas-, con el abierto ejercicio del contradictorio que obliga a que concurran a la audiencia pública, además del acusado o acusados que se hallen privados de libertad, el respectivo Fiscal y el defensor o defensores, como lo ha sostenido la Corte por ejemplo en la sentencia de casación de junio 11 de 1996, radicación 8.811, con ponencia de quien acá cumple igual función, que es citada por el impugnante en apoyo de su tesis. Sobre la especial disposición de no practicar audiencia pública en los delitos de competencia de la justicia regional, que constituía una muy peculiar excepción al desarrollo del debate oral, como plenitud del ejercicio de la contradicción entre acusación y defensa, se pronunció la Corte Constitucional así (sentencia C-150 de abril 23 de 1993, M. P. Fabio Morón Díaz): "Es de competencia del legislador establecer por vía general y en abstracto, en cuáles hipótesis procede la audiencia pública y en cuáles no, sin que exista una disposición constitucional que obligue a que ésta deba hacerse siempre o en algún tipo de proceso penal. La falta de audiencia pública para los delitos de competencia del Tribunal Nacional y de los Jueces Regionales, no desconoce el principio de la igualdad ni las correspondientes normas constitucionales, ya que en todos los casos en que se presenten los delitos a que se hace referencia, dicha audiencia no podrá practicarse."

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En este orden de ideas, si el Juzgado Regional aplicó el trámite legalmente previsto en este asunto, en el cual no se preveía la realización de audiencia pública, ni la concurrencia obligatoria de los sujetos procesales a las diligencias en la etapa del juicio, mal se puede predicar, como pretende el casacionista, que con la inasistencia de la Fiscalía Regional se hubiera producido quebrantamiento de las formas propias del juicio, ni que al dejar de presentar alegatos el Estado hubiese siquiera insinuado que no proseguía con la acusación.

MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS extorsivo PROCESO PUBLICADA

DR. NILSON PINILLA PINILLA : 07/02/2002 : No casa : Tribunal Nacional : Bogotá D. C. : TORDECILLA MARIN, ALVARO ANTONIO : Porte de armas de defensa personal, Secuestro : 16410 : Si

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**************************** INSPECCION JUDICIAL-Ministerio Público: Presencia facultativa/ PRINCIPIO DE TRASCENDENCIA/ FALSO JUICIO DE CONVICCION/ PRUEBAApreciación/ SANA CRITICA/ DOCUMENTO PUBLICO 1. Evidentemente, el artículo 259 del Decreto 2.700 de 1991, en su inciso final disponía que "Cuando se vaya a realizar una inspección se informará al Ministerio Público con el fin de que ordene la presencia de uno de sus agentes, si así lo considera pertinente" (destaca la Sala). En resolución del 24 de junio de 1996 se ordenó la inspección judicial y, en verdad, no se dispuso se informara de ello al Ministerio Público. La diligencia fue realizada sin su presencia y en desarrollo de la misma fueron obtenidos los documentos que luego constituyeron apoyo a la imputación de falsedad ideológica en documento público. No queda duda, en consecuencia, que se faltó al presupuesto legislativo de dar aviso previo a la Procuraduría. No obstante, tal carencia no tiene alcance como para concluir en plena demostración de ausencia de tipicidad por falta del objeto material del tipo correspondiente. Es que, como mucho se ha dicho, no basta señalar una hipotética irregularidad para arribar al ámbito del yerro importante pues que en casación es menester comprobar que si no se hubiera caído en aquél el resultado final habría sido radicalmente diverso del hallado por la judicatura. Si no fuera así, se llegaría a un extremo inaceptable: la informalidad por sí sola, sin efectos relevantes, comportaría desconocimiento total o parcial del proceso. Y con esto resultarían deteriorados el mandato superior de la prevalencia del derecho sustancial sobre la simple ritualidad, y el reconocido principio de trascendencia, que exige, para el éxito del reproche, dos demostraciones: una, que se ha causado un agravio, daño o perjuicio serio al sujeto procesal que se dice afectado y, dos, que con la recomposición del proceso o de una parte de él, se obtendría un beneficio o ventaja para la misma parte. Sin estas comprobaciones, cede la fuerza del reparo que se haga a la sentencia impugnada. Como el actor no ha probado lo anterior, pues ha dicho solamente que la ausencia del Ministerio Público -único sujeto procesal que en el asunto estudiado podría controvertir

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las pruebas- por sí misma constituye nulidad de pleno derecho de la inspección y, por el "efecto de cascada", de los escritos obtenidos dentro de ella, el cargo no puede prosperar. De la formulación y del desarrollo de la censura se desprende que para el defensor la presencia de la Procuraduría en esa diligencia es imprescindible. Sin embargo, la conclusión con base en la ley procesal penal es diferente, pues de la última parte de la disposición citada -la destacada al inicio- resulta que no es obligatoria sino potestativa. Por ello, se repite, se debe informar al Ministerio Público para que destaque uno de sus agentes, siempre que lo estime pertinente. Siendo así, es obvio que con o sin Ministerio Público, la diligencia de inspección judicial mantiene su incolumidad. ... A lo dicho se puede agregar otra circunstancia que rechaza el reproche. La falta de comunicación de la diligencia al Ministerio Público no la puede hacer inexistente, nula o inválida porque fue precisamente el Personero Municipal -con funciones de Ministerio Público- quien formuló la denuncia, fue citado y asistió a unas diligencias previas. Así el asunto, impulsado el trámite por la Personería, resulta complicado creer que la inspección fuera hecha a sus "espaldas", aparte de que esa institución estuvo atenta a las actuaciones. 2. La censura está cimentada en el error de derecho por falso juicio de convicción, yerro que impone al casacionista el deber de demostrar que en la sentencia el juzgador suministró a la prueba un valor que no tiene o que en la misma desconoció el mérito que la ley le otorga. Esta falencia, básicamente predicable dentro de un sistema valorativo sustentado en la tarifa legal, es prácticamente extraño en la actualidad de Colombia, como que desde hace rato fue abandonado para dar ingreso a otro, el de la sana crítica, salvo, claro está, en poquísimas hipótesis en las que el legislador ha querido medir el alcance de determinados medios, eventos que no concurren en el asunto que ocupa la atención de la Sala. En el terreno del sistema adoptado ahora, "las pruebas deberán ser apreciadas en su conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica", lo que obliga al funcionario judicial a exponer "razonadamente el mérito que le asigne" a cada elemento de juicio, mientras existe "libertad probatoria", como que "Los elementos del hecho punible (y) la responsabilidad del imputado…podrán demostrarse con cualquier medio probatorio…", según lo prevén los artículos 253 y 254 del Código de Procedimiento Penal anterior. 3. Al desarrollar el cargo, el demandante encuentra que en la sentencia se tuvieron como documentos unos escritos sin idoneidad para ello. No obstante, la Sala observa que el Tribunal imputó el cargo de falsedad ideológica en documento público bajo el entendido que fueron creados con una finalidad, que fue alcanzada, y que consistió en hacer "efectivo el pago a la señora Ruby Badillo de González…del pedido de combustible. ... Para la Procuraduría las órdenes de suministro no pueden ser consideradas como documentos públicos porque corresponden a formas preimpresas, sin firma ni sello alguno. Sin embargo, esto no es predicable de la orden de pago número 589 ni de la resolución del 15 de febrero de 1996, mediante las cuales se reconoce y dispone el pago, toda vez que ellas sí cumplen con las exigencias legales para ser tenidas como documentos públicos. En efecto, son expedidas por el Alcalde Municipal en ejercicio de sus funciones, aparece la firma de éste, el sello oficial del despacho y el texto, que especifica que se pagará a Ruby Badillo de González la suma de $855.000 por concepto de "suministro de gasolina mezclada según orden de suministro y facturas adjuntas". ... La conclusión es similar en torno a la firma del secretario porque esta no es requisito sine qua non para la eficacia del documento, sencillamente porque el "ordenador del gasto", quien expide la resolución, es el Alcalde Municipal. Nótese al respecto que quien "Resuelve" es "El Alcalde Municipal de Bahía Solano, en uso de sus atribuciones legales". De todo resulta, entonces, que la ausencia o presencia de la firma del secretario no es indispensable para que el documento surta efectos legales. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación

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Relatoría Sala de Casación Penal

FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS público

: 07/02/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Quibdó : AGUILAR AGUAS, GABRIEL : Peculado por apropiación, Uso de documento falso, Falsedad ideológica en documento público : 14279 : Si

PROCESO PUBLICADA

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**************************** PRESCRIPCION-En primera instancia se absolvió/ EJECUTORIAS PARCIALES/ DERECHO DE DEFENSA-Inactividad del abogado/ DEFENSA TECNICA/ VINCULACION AL PROCESO PENAL 1. Sea lo primero advertir que ha transcurrido el tiempo que impone la prescripción de la acción penal en cuanto al delito de porte ilegal de arma de fuego de defensa personal, que como no pueden presentarse ejecutorias parciales y la sentencia no ha cobrado firmeza, se debe declarar oficiosamente, sin que sea óbice la absolución impartida por esa conducta punible en primera instancia y confirmada por el Tribunal, habida cuenta que la impugnación interpuesta contra el fallo impidió que hiciera tránsito a cosa juzgada. 2. Tal como advierte el Ministerio Público, no es válido presumir que hubo inactividad del defensor de confianza, por el hecho de suponer que una defensa diligente tenía que haber alegado de conclusión, para analizar aspectos que presuntamente favorecían al procesado, con lo cual, según la casacionista, hubiera evitado la acusación en su contra. Es insuficiente anunciar tal inactividad supuesta del abogado, pues ha de demostrarse "que en realidad fue una omisión lesiva de los intereses del procesado, atendiendo a lo recaudado por la investigación, y no limitarse en abstracto a criticar al defensor, ni a decir según su criterio qué hubiera hecho, pues es lógico que cada profesional, frente a un caso concreto, diagnostique y establezca su propia estrategia defensiva, de manera que no coincidir en ello no significa que se haya infringido la garantía constitucional" (v. g., sentencias de abril 29/99, rad. 13.315, M. P. Ricardo Calvete Rangel y septiembre 1°/99, rad. 12.534, M. P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón). De igual manera, ha sido clara la Corte en precisar que "la ausencia de actos positivos de gestión en el ejercicio de la defensa técnica, no necesariamente implica menosprecio de la función encomendada, puesto que el silencio, dentro de los límites de racionalidad, es también una forma de estrategia defensiva, no menos efectiva que una entusiasta postura controversial. Lo realmente importante es que el proceso ofrezca elementos de juicio que permitan objetivamente establecer que su inactividad estuvo determinada por una maniobra defensiva, no por abandono de sus obligaciones procesales" (sentencia de febrero 25/99, rad. 9.998, M. P. Fernando Arboleda Ripoll). 3. Es impropio reclamar que al sindicado no se le hubiere indagado, pues aunque no haya existido injurada como medio de vinculación al proceso, fue su renuencia lo que hizo acudir a la forma supletoria, obligando a que se le declarara persona ausente, sin que ello represente vulneración alguna de las garantías procesales. De otra parte, basta verificar la diligencia de audiencia pública para saber que sobre los hechos y su responsabilidad lo interrogaron el Juez de la causa, el Fiscal acusador y el propio defensor. MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION no casa PROCEDENCIA CIUDAD

DR. NILSON PINILLA PINILLA : 07/02/2002 : Declara prescripción de un delito, cesa proced., : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Tunja

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RECURRENTE DELITOS PROCESO PUBLICADA

Relatoría Sala de Casación Penal

: : : :

DIAZ TOLOZA, TIRSO ANTONIO Homicidio 10983 Si

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**************************** PRESCRIPCION/ ESTAFA/ VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Aceptación de los hechos y su prueba/ LEGALIDAD DE LA PENA-Reformatio in pejus/ REFORMATIO IN PEJUS/ EJECUTORIA-Providencia que resuelve la casación al decretarse una prescripción 1. Para ese delito (Estafa), de conformidad con los artículo 356 y 372-1 del Código Penal de 1980, en cuya vigencia ocurrieron los hechos, se establece una pena de prisión cuyo máximo es de 15 años. El nuevo estatuto (ley 599 de 2000), en sus artículos 246 y 267-1, fija un tope superior de 12 años, por lo que en virtud del principio y derecho fundamental constitucional de la favorabilidad (artículo 29 superior), el último debe aplicarse de manera retroactiva al resultar benigno a los intereses del sujeto pasivo de la acción penal. Según el artículo 83 del estatuto represor, la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la sanción fijada en la ley que, en este evento, es de 12 años, lapso que, a voces del artículo 86, se interrumpió con la ejecutoria de la resolución de acusación, lo cual sucedió el siete de junio de 1995, fecha en que se confirmó el pliego de cargos (artículo 187 del Código de Procedimiento Penal). Desde ese momento, según ordena el artículo 86 del Código Penal, "comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83", sin que en ningún caso sea inferior a cinco (5) ni superior a diez (10) años, esto es, que para el evento en consideración ese periodo es de seis (6) años. Como desde la ejecutoria del pliego de cargos (junio siete de 1995) ha transcurrido un tiempo que supera los seis años, sin que la sentencia, en virtud del recurso de casación, haya adquirido firmeza, se concluye que la acción penal ha prescrito, debiéndose declarar la cesación de procedimiento, pues de conformidad con los artículos 38 y 39 del Código de Procedimiento Penal la misma no puede proseguirse, y dejar sin efecto las condenas, incluido el aspecto pecuniario, proferidas dentro de los procesos adelantados por los delitos que se precluyen, que en relación con (...), abarca todas las acusaciones proferidas en su contra en estas causas acumuladas. 2. Sabido es que cuando el censor acude a la causal primera, cuerpo primero, esto es, violación directa de la ley sustancial, en modo alguno puede desconocer o criticar los hechos en la forma en que los encontró demostrados el Tribunal, porque si lo que cuestiona es un yerro en la aplicación de la ley, es claro que le está vedado debatir el análisis probatorio realizado en la sentencia. Así, el argumento del demandante debe consistir en un juicio lógico sobre el fallo, pero respecto del equívoco al aplicar la norma, sin reprochar la estimación que allí se hizo de los elementos de convicción. La invocación del artículo 247 del Código de Procedimiento Penal de 1991 como norma infringida, evidencia el desacierto del cargo, por cuanto se trae a colación para demostrar que no existía certeza sobre los elementos que tipifican el delito de estafa, de lo cual surge que se pretende volver, para refutar, el proceso de valoración probatoria del Tribunal, en contradicción con el planteamiento. ... La excusa que se presenta en la demanda fue valorada y rechazada en el fallo de primer nivel, por lo que es contradictorio el fundamento del cargo, porque no sólo desconoce lo que tuvo por demostrado el juzgador, sino que pretende oponer conclusiones diversas a aquél sobre el alcance de las pruebas, lo cual ha debido enfocarse por vía de la causal primera, cuerpo segundo, que no del primero como enunció la censura, que es la que resulta apropiada cuando de controvertir la estimación probatoria judicial se trata.

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3. Del estudio del expediente resulta que aun cuando solamente la defensa apeló la decisión de primera instancia, el Tribunal de Bogotá, de oficio, adicionó el fallo para imponer a los señores (...) la sanción de multa, que había omitido el A quo. Dijo la corporación que ello no comportaba agravación de la pena porque era imperioso ajustar la punibilidad a la legalidad. Como este es el criterio fijado y continuado por la Sala mayoritaria de la Corte, se concluye que con ello no se incurre en desconocimiento de la prohibición de la reformatio in pejus. Es claro que si el señor Juez 54 Penal del Circuito de Bogotá, tras condenar por estafa no fijó su atención en que el tipo penal correspondiente de 1980 -como el actual- preveía la medida pecuniaria también como principal, se salió de la legalidad, es decir, determinó para el caso una pena que no coincide exactamente con la establecida en la ley. El Tribunal, entonces, hizo bien al tornar el asunto a los cánones del principio de legalidad que se hallaba conculcado con la no imposición por el Juez de la pena principal de multa, legalmente prevista por el artículo 356 del decreto 100 de 1980, estatuto penal vigente para cuando se profirieron las sentencias de primero y segundo grado, con lo cual había incurrido no en un simple error de graduación, sino en una verdadera mutilación de una ley, acertadamente enmendada por el ad quem al imponer la multa pertinente. 4. La Corte debe precisar que en esta sentencia se ha decidido no casar el fallo impugnado y cesar el procedimiento por la causal objetiva de la prescripción de la acción penal, lo cual implicó redosificar la sanción, también con criterio eminentemente objetivo, es decir, siguiendo los lineamientos considerados en las dos instancias. De aquí se desprende que como no se sustituye o reemplaza la sentencia impugnada, con las voces del artículo 197 del Código de Procedimiento Penal de 1991, este fallo causa ejecutoria el mismo día de su expedición. Esta ha sido la postura de la Sala, como se percibe, por ejemplo, en decisiones del 2 de noviembre y 18 de diciembre del año 2000 (Magistrados Ponentes, Nilson Pinilla Pinilla y Carlos Eduardo Mejía Escobar, respectivamente). MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION efectos,

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON, DR. NILSON PINILLA PINILLA : 12/02/2002 : Cesa por prescripción, redosifica pena, deja sin

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO RECURRENTE PENALES DEL

: : : :

no casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá D. C. DEL CASTILLO CARMONA, LUIS FERNANDO DEL CASTILLO RANGEL, JORGE ARTURO FISCAL DELEGADO 216 ANTE LOS, JUECES

PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: : : :

CTO DE BTA. DEL CASTILLO SOLANO, ANTONIO JOSE Estafa agravada 15386 Si

Salvamento Parcial de Voto

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON -

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**************************** UNIDAD PROCESAL-Ruptura/ JUEZ ESPECIALIZADO/ COMPETENCIA Causa asombro la determinación de la señora Juez Especializada. Si se produjo la ruptura de la unidad procesal el 22 de enero de 1997 y por razón de esa decisión se continuaron dos actuaciones en contra del procesado (...), es natural que cada una es un proceso distinto que está sometido a las reglas legales de procedimiento, resultando completamente absurda su pretensión de dejar sin efecto el trámite que se surtió en el expediente que se encuentra a consideración de la Corte en virtud del recurso de casación interpuesto por el abogado de la defensa.

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Los argumentos de la funcionaria que la condujeron a la decisión que la Sala encuentra deleznable, constituyen una intromisión indebida frente a un objeto procesal sobre el cual carece absolutamente de competencia. Si se le transgredieron garantías fundamentales al procesado por razón de la ruptura de la unidad procesal, es la Corte la facultada para enmendar la irregularidad en sede de casación, bien porque el punto se encuentre propuesto en la respectiva demanda o eventualmente en desarrollo del principio de oficiosidad. La competencia del Juzgado Especializado está circunscrita al marco de las resoluciones de acusación que le sirven de referente al juicio que adelanta y en el caso de (...), como se desprende del acta de audiencia pública allegada a la solicitud que se responde, a la dictada por la Fiscalía Regional el 3 de septiembre de 1999 por los cargos de concierto para delinquir, secuestro extorsivo, hurto calificado, porte ilegal de armas y el homicidio de que fue víctima (...). Frente a los homicidios agravados por los cuales resultó condenado en primera y segunda instancia el mencionado, entonces, al no ser parte del objeto del proceso que adelanta dicho Juzgado Especializado, se reitera, no le asiste al despacho judicial ninguna facultad para adoptar cualquier tipo de decisión que se refiera al tema y por tanto cualquiera que tome es ineficaz. Cabe observar, de acuerdo con lo dicho y para finalizar, que la decisión de la Juez Especializada de revocar el auto que dispuso en enero de 1997 la ruptura de la unidad procesal, no tiene ninguna repercusión en el proceso a cargo de la Corte y en el cual se surte el trámite de la casación. Y como la Corporación carece de competencia para cualquier pronunciamiento dentro del proceso que adelanta el Juzgado Especializado, no puede adoptar ninguna determinación frente al auto proferido en la sesión de audiencia pública del 7 de diciembre de 2001, al cual se ha hecho referencia en esta providencia.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR

Auto Casación FECHA DECISION devuelve para

: 12/02/2002 : No accede a remisión del proceso, comun.,

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

concepto de procuraduría : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : RICO ARCILA, MAURICIO : Homicidio agravado : 17285 : Si

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**************************** COLISION DE COMPETENCIA/ JUEZ DE EJECUCION DE PENAS/ EJECUCION DE LA SENTENCIA-Juez competente En ningún momento el artículo 79 de la ley 600 de 2000, mediante el cual se establecen las atribuciones de los Jueces de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, define quién es el Juez competente para la ejecución de una sentencia cuando el condenado no se encuentra privado de la libertad, que es la hipótesis de discusión en el presente caso. Y el parágrafo transitorio de la disposición, en el cual funda el Juez Penal Municipal de Santa Rosa de Cabal su negativa a aceptar el caso, no lo hace. "En aquellos distritos judiciales donde no se hayan creado las plazas de jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad -es lo que reza el parágrafocumplirán estas funciones, mientras tanto, los jueces de instancia respectivos".

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No es verdad, entonces, que el inciso 2º del artículo 1º del acuerdo anotado haya sido derogado tácitamente por la ley 600. Dicha es la norma aplicable al presente caso, como lo concluyó el Juzgado de Ejecución de Penas de Calarcá. La misma establece que el Juez de Penas competente para ejecución de la sentencia en la que no se hubiere dispuesto el descuento efectivo de la pena, es el del lugar donde la misma se haya proferido. Y de no haber allí Juzgado de Penas, opera la regla de que dicho papel lo cumple el Juez de instancia respectivo, que en el caso sometido a consideración de la Corte es el 2º Penal Municipal de Santa Rosa de Cabal. No está de más advertir que el argumento de éste despacho judicial, relativo a que resulta más fácil para el Juez del lugar donde reside el condenado la vigilancia de la ejecución de la sentencia y entonces tal debe ser el funcionario competente, puede que sea una buena idea pero resulta inadmisible en cuanto la ley es clara en determinar quién es el Juez de Penas competente en una eventualidad como la examinada por la Sala, lo cual releva de consideraciones como la propuesta por el Juzgado Penal Municipal, que en estricto sentido no es una interpretación sobre las normas aplicables al caso, sino una opinión del funcionario al margen del contenido de las mismas. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION Rosa

: 12/02/2002 : Declara la competencia del Juzgado 2 P.M. de Sta.

PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: : : : :

de Cabal : Juzgado 2 de Ejec. de P. Calarcá - Quindio CRUZ RAMIREZ, CARLOS ALBERTO Lesiones personales culposas 19064 Si

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PRUEBA-Conducencia/ solicitada

EXTRADICION-Responsabilidad

de

la

persona

El recurso de reposición se fundamenta exclusivamente en la supuesta vulneración del artículo 29 de la Constitución Política en que, afirma la impugnante, incurre la Corte al no aceptar que se discuta probatoriamente sobre la responsabilidad del requerido en extradición o sobre la fundamentación probatoria del proceso penal que se le adelanta en el país requirente. El derecho a solicitar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra que la Constitución le reconoce a todo el que sea sindicado, no es, como parece entenderlo la impugnante, un derecho absoluto que otorga patente para solicitar o aportar cualquier prueba, sin limitación alguna. Ello no es así, ese aspecto del derecho de defensa está limitado por la racionalidad de los medios probatorios solicitados, cuya medida es que "conduzcan a establecer la verdad sobre los hechos materia del proceso" (artículo 234 del Código de Procedimiento Penal). Es entonces a partir de la identificación del objeto procesal de la actuación que puede calificarse la conducencia o no de una prueba. Ello precisamente es lo que ha hecho la Corte en el caso concreto que es objeto de este recurso de reposición. La Corte ha rechazado la práctica de las pruebas solicitadas por la defensa, porque tal como lo afirma la recurrente, están encaminadas a "considerar que mi representado no es la misma persona que está siendo juzgada en los Estados Unidos". Esa razón que es en la que la defensa funda la práctica de las pruebas es ajena al objeto procesal de la actuación de extradición en la Corte Suprema de Justicia. El trámite en esta Corporación es única y exclusivamente para que la Corte determine si se reúnen o no todos los requisitos del artículos 520 del Código de Procedimiento Penal y rinda un Concepto que se corresponda objetivamente con lo demostrado. Si

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falta alguno de los requisitos o hay alguna razón constitucional que impida la extradición, el Concepto será negativo; en caso contrario será positivo, pero en este evento no obliga al Gobierno Nacional. En este orden de ideas, debe mantenerse la decisión objeto del recurso, pues la defensa no ha demostrado que alguna de las pruebas rechazadas en aquella ocasión, conduzca a infirmar alguno de los requisitos de la norma señalada. Para lograr la revocatoria del auto no bastan los correctos ejercicios lógicos que trae la impugnante, sino que es necesario demostrar materialmente la incidencia del material probatorio en el objeto procesal: emisión del Concepto de extradición. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR

Auto Extradición FECHA DECISION doc.,

: 12/02/2002 : No repone auto de pruebas, ordena devolución

PAIS REQUIRENTE REQUERIDO PROCESO PUBLICADA

: : : :

expedir copias a costa ...... Estados Unidos de América GIRALDO PALACIO, NELSON ALBERTO 16710 Si

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**************************** EXTRADICION-Concepto de la Corte Suprema de Justicia/ EXTRADICIONPrueba procedentes en el período probatorio/ EXTRADICION-Solicitud/ EXTRADICION-Prueba-Legalidad del trámite del proceso en el país requirente 1. Debe precisarse, desde ya, que de conformidad con lo señalado de manera expresa por el artículo 520 del Código de Procedimiento Penal, el concepto que se demanda de la Corte Suprema de Justicia en el presente trámite de extradición debe estar fundamentado en: la validez formal de la documentación presentada, la demostración plena de la identidad del requerido en extradición, el principio de doble incriminación, la equivalencia de la providencia proferida en el extranjero y el cumplimiento de lo previsto en los tratados públicos, cuando definan la relación entre los Estados. Además, que según lo dispuesto por el artículo 508 ibídem incisos 2° y 3° del Código de Procedimiento Penal la extradición no procede por delitos políticos ni cuando el requerido es colombiano por nacimiento y verse la solicitud sobre hechos cometidos con anterioridad al 16 de diciembre de 1997, fecha en la que se promulgó el Acto Legislativo No. 01 de 1997 y que varía la posibilidad de conceder la extradición de nacionales. También habrá de considerarse que tratándose del análisis de la validez formal de la documentación que se aporta por el Estado requirente, cuando el trámite se rige por las normas del Código de Procedimiento Penal ante la ausencia de Convenio o Tratado, se encuentra limitado a que la documentación allegada para solicitar la extradición cumpla los requisitos de forma, es decir, que haya sido aportada atendiendo las formalidades propias del país que formula la solicitud, sin que pueda examinarse su trascendencia y alcances. 2. En lo concerniente con la práctica de pruebas en el curso de este trámite, en forma reiterada la Sala ha señalado que la procedencia y conducencia de las pruebas está determinada exclusivamente por la aptitud que tengan para demostrar o negar los hechos sobre los cuales la Corte debe fundar su concepto. En este evento ante la no existencia de convenio entre los Estados debe orientarse por la regulación definida en el Código de Procedimiento Penal, es decir, que para los efectos de este trámite deberán estar encaminadas a demostrar que no se encuentran dadas las exigencias formales señaladas por el artículo 520 ibídem. Conclúyese, entonces, que es improcedente el examen de aspectos sustanciales de la petición que se formula, pues se trata de una solicitud elevada por vía diplomática, en cuyo trámite no pueden desconocerse los principios que orientan las relaciones entre los Estados y los propósitos que se persiguen con este mecanismo jurídico de cooperación internacional tendiente a combatir el delito mas allá de las fronteras del Estado en el que se cometieron las conductas transgresoras del respectivo

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ordenamiento jurídico, nivel en el cual resulta inadmisible entrar a cuestionar la validez o alcances de las imputaciones que se formulan, pues el concepto que se reclama de la Corte, reitérase, es meramente formal. 3. La formalización de la solicitud de extradición es el marco definitorio de los cargos por los cuales se requiere a la persona en extradición, documento que tiene carácter diplomático, por lo tanto, debe ser considerado como un acto de política exterior no sujeto a cuestionamiento diferente al que se hayan cumplido las formalidades propias, es decir, que se encuentre debidamente traducido al castellano y certificada la calidad de los funcionarios que lo remiten, por tal razón las normas que deben ser acompañadas junto con la documentación deberán referirse a los cargos por los cuales se eleva la solicitud de extradición. 4. La pretensión relativa a que se explique si la declaración juramentada aportada por la agente especial (...) es una pieza procesal considerada o no por el gran jurado, resulta inconducente en este trámite. Este cuestionamiento debe formularse al interior del respectivo proceso penal que se sigue en contra del señor (...), en el que tendrá la oportunidad de aclarar este tipo de interrogantes, que ninguna incidencia tiene en este asunto, por cuanto, se reitera, al estar orientada la solicitud de extradición por los rituales propios de la vía diplomática ningún cuestionamiento resulta permitido para las afirmaciones que contengan los documentos que se aportan, pues a este nivel las relaciones entre los Estados se encuentran basadas en la buena fe y la autonomía. Las manifestaciones de sus funcionarios judiciales hacen parte del ejercicio de la soberanía al interior de su territorio, que administran justicia de acuerdo con el sistema legal que los rige ("locus regit actum") MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Auto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO PROCESO PUBLICADA

: : : : : :

12/02/2002 Niega las pruebas solicitadas Estados Unidos de América TRUJILLO HOYOS, TULIO 18497 Si

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EXTRADICION-Italia/ EXTRADICION-Doble incriminación: Cotejo de reciprocidad legislativa a la fecha del concepto/ EXTRADICION-Equivalencia de la acusación 1. Dado que la solicitud de extradición del ciudadano italiano (...), se hizo por la vía diplomática, y en la expedición, trámite y traducción de los documentos adjuntos a ella se cumplieron los ritos formales de legalización prescritos por las normas del Gobierno de Italia y lo previsto por la Convención sobre la abolición del requisito de legalización para documentos públicos extranjeros, suscrita en La Haya el 5 de octubre de 1961, vigente para Colombia con ocasión de la expedición de la ley 455 de 1998 y la sentencia C- 164/99 del Tribunal Constitucional que declaró su conformidad con la Carta Política, esta Corte los tendrá como aptos para servir de prueba de aquello que ellos contienen. 2. En cuanto hace a la normativa penal colombiana que ha de servir de parámetro en orden a verificar el cumplimiento del requisito de la doble incriminación en los aspectos a que hace referencia el artículo 511-1 del Código de procedimiento penal, que según la defensa no puede ser otra distinta de la vigente al momento de ocurrencia de los hechos, y que en concepto de la Delegada debe ser la vigente al momento en que se eleva la solicitud, ha de reiterar la Sala su criterio expuesto en torno al punto en recientes pronunciamientos, en el sentido de que la verificación de que el hecho que motiva la solicitud de extradición también esté previsto como delito en Colombia y reprimido con pena privativa de la libertad cuyo mínimo no sea inferior

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a cuatro años, se debe realizar acorde con la legislación vigente al momento de la emisión del concepto y no de la solicitud de extradición o de realización de la conducta delictiva, pues es en el concepto cuando se define por el órgano jurisdicente la posibilidad de atender o no la petición del Estado extranjero, sin que resulte viable reconocer la operancia del principio de favorabilidad dentro del trámite de extradición, ya que tal principio es propio del juzgamiento y no de la extradición como sistema de cooperación entre Estados para la persecución de los prófugos de la justicia (Cfr. Conceptos de extradición de oct. 11/01. M.P. Dr. MEJIA ESCOBAR. Rad. 16714; y nov. 7/01 M.P. Dr. GOMEZ GALLEGO. Rad. 17415 ). La razón de ello, expuesta en el último de los mencionados pronunciamientos de esta Corte, estriba en que puede suceder que al momento de llevarse a cabo la conducta, en Colombia no constituya delito o no cumpla el mínimo de la pena exigido para que la extradición resulte procedente, pero, por política criminal del Estado, con posterioridad al acaecimiento fáctico dicha conducta se erige como delito o se incrementa el mínimo de la sanción establecida para su realización, con el propósito no sólo de perseguir ese especial comportamiento o de prever sanciones más drásticas para él, sino de colaborar con los demás países en la lucha contra tal especie de criminalidad, conforme a las nuevas reglas y a través de la extradición, aún para hechos pasados, porque en materia de cooperación en la lucha contra el delito, los nuevos preceptos significan una manifestación política de la voluntad estatal de interactuar de inmediato en el ámbito de las relaciones internacionales. Entonces, como las conductas imputadas por las autoridades de Italia al señor (...), en Colombia corresponden a la hipótesis delictiva de tráfico de estupefacientes, por cuya realización la ley establece pena de prisión en su mínimo no inferior a cuatro años, ha de concluirse que el presupuesto relativo a la doble incriminación, se cumple. 3. El presupuesto mínimo de equivalencia exigido por el artículo 511-2 del Código de procedimiento penal, la Corte lo considera satisfecho. Señala esta disposición "que por lo menos se haya dictado en el exterior resolución de acusación o su equivalente", luego con mayor razón procede la extradición cuando se trata del fallo de condena, acto de mayor entidad, como sucede en este caso, y que desde el punto de vista formal es específico en dejar determinado el lugar y la fecha o época en que los hechos tuvieron lugar, los nombres de los partícipes y la calificación jurídica de la conducta. Debe aclarar la Corte, que para la legislación de nuestro país es indiferente que el fallo que sustenta la solicitud, se halle o no ejecutoriado, al punto de requerir sólo "copia o transcripción auténtica de la sentencia, de la resolución de acusación o su equivalente" en la normatividad colombiana. Por ello, mientras siga vigente la providencia en que se soporta la solicitud de extradición y se mantengan los presupuestos de procedencia establecidos en la normativa aplicable al caso, son estos los que determinan los fundamentos en que se debe sustentar el concepto, sin que la Corte cuente con facultad de preferir una pieza procesal distinta de las mencionadas como sustento de la solicitud por las autoridades diplomáticas extranjeras, y asignarle efectos vinculantes que la legislación interna no establece. De allí que la certificación aducida por el defensor, según la cual la sentencia proferida contra (...) no ha cobrado ejecutoria por estar pendiente de resolución el recurso de apelación interpuesto, resulta inocua frente a los presupuestos establecidos por la ley procesal penal de Colombia ya que no inhibe el sentido favorable del concepto por la Corte. MAGISTRADO PONENTE:

DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

Concepto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: : : : : : :

12/02/2002 Conceptúa favorablemente Italia SARTORI, STEFANO Tráfico, fabricación o porte de estuperf. 18821 Si

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**************************** COLISION Tipicidad

DE

COMPETENCIA/

CONCUSION-Elementos/

CONCUSION-

El artículo 140 del Código Penal derogado, modificado por el 21 de la ley 190 de 1995, bajo cuya vigencia sucedieron los hechos, y que fue replicado por el artículo 404 del nuevo estatuto punitivo salvo en la fijación de las sanciones, tipifica de la siguiente manera el delito de concusión: "El servidor público que abusando de su cargo o de sus funciones constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidas, o los solicite, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal". Las notas sobresalientes que afloran en esta descripción son: a) la cualificación del sujeto agente, pues sólo puede ser autor de concusión un servidor público, b) el abuso del cargo o de la función; c) la conducta que se puede concretar con la ejecución de cualquiera de las acciones correspondientes a los verbos rectores de constreñir, inducir o solicitar una prestación o utilidad indebida. Ahora, si constreñir es obligar, compeler o forzar a alguien para que haga algo; si inducir es instigar o persuadir por diferentes medios a que alguien realice determinada acción, y si solicitar es pretender, pedir o procurar obtener alguna cosa, según las acepciones del Diccionario de la Lengua Española, al transpolarlas al uso lingüístico que les da el tipo penal, se infiere de manera necesaria que se agota la ejecución de la correspondiente acción en el preciso momento en que el servidor público obliga, compele, fuerza, instiga, persuade, pretende, pide o procura que alguien le de o le prometa dinero o cualquier utilidad indebida. Las inflexiones verbales incorporadas en la ley para configurar el delito de concusión, llevan a deducir que no es necesario para consumarlo el que se obtenga el producto de la abusiva exigencia, pues de esa forma se anticipa el ámbito de protección del bien jurídico al instante en que se hace manifiesto el abuso del poder que emana del cargo o de la función, por tratarse de un tipo penal de mera conducta o, mejor expresado de ejecución instantánea cuando se despliega cualquiera de esos comportamientos. Ese ámbito de tutela no se anticipa tanto como para sostener que las fases preliminares, preparatorias o de ideación también alcanzan a ser punibles, pues en esos momentos todavía no se ha constreñido, inducido o solicitado, luego el sujeto agente puede desistir de la realización de alguno de esos modos de llevar a cabo la exigencia ilícita. De otra parte, de conformidad con lo señalado en el artículo 14-1 del nuevo Código Penal (13-1 del derogado), la conducta punible se considera realizada en el "lugar donde se desarrolló total o parcialmente la acción" . Por manera que si no hay duda sobre el lugar donde se realizó la conducta, no es viable acudir a la fórmula subsidiaria de la competencia a prevención, desarrollada por el artículo 83 del Código de Procedimiento Penal (80 del antiguo), pues ésta opera en los eventos en los que el comportamiento se realizó en varios sitios, en lugar incierto o en el extranjero. En consecuencia, definido el lugar de perpetración de una conducta punible dentro del territorio patrio, son irrelevantes para efectos de fijar la competencia datos como el sitio donde se formuló la denuncia o el funcionario que primero aprehendió la investigación. MAGISTRADO PONENTE: Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION Girardot PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO : 12/02/2002 : Declara la competencia del Juzgado 1 P. C. de : Juzgado P.C. : Melgar - Tolima : MORA PATIÑO, GABINO

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PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

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: : : :

NOVOA BOSSA, JOSE OCTAVIO Concusión 18798 Si

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**************************** NULIDAD-Defensa técnica/ DEFENSA TECNICA-Silencio como estrategia defensiva/ PENA PECUNIARIA/ CONSULTA-Competencia ilimitada del superior/ REFORMATIO IN PEJUS 1. Antes de abordar el examen concreto de la cuestión sometida al estudio de la Corte, conviene precisar, para responder la inquietud expuesta por la Delegada, que un sistema de nulidades no puede edificarse sobre la base de la simple constatación del hecho que configura el supuesto vicio, prescindiendo por completo de sus efectos en perjuicio de los derechos fundamentales que están involucrados, como el debido proceso o el de defensa, porque entonces sería darle prevalencia a la forma sobre la sustancia, contrariando el querer del Constituyente expresado en el artículo 228 de la Carta, que no se refiere exclusivamente, como una desatenta lectura podría sugerirlo, a la naturaleza de las normas. Un tal entendimiento también desconocería los claros principios que orientan la declaratoria de las nulidades, previstos en el artículo 310 del Código de Procedimiento Penal, que reproduce, con algunas adiciones, el 308 del anterior estatuto, y dentro de ellos, como esencia ínsita, algo incontrovertible: no es suficiente aludir a una irregularidad: es imprescindible, además de lo anterior, demostrar qué beneficio o ventaja obtendría el sujeto impugnante con la invalidación y posterior recomposición de la instrucción o del juicio. No se trata entonces que la exigencia de la Sala sobre la necesidad de probar la relación existente entre la falta de actividad del defensor y la ofensa al derecho, de manera que una diferente gestión hubiese podido conducir a un resultado más favorable para el procesado, esté restringiendo el sentido y alcance de la defensa técnica, como lo sostiene el representante del Ministerio Público, sino que tal es la obvia consecuencia que se deriva del numeral 2º. de las disposiciones acabadas de citar, según el cual "Quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial afecta garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento". Y aunque sobre el principio de trascendencia el censor incurre en petición de principio al dar por supuesto precisamente lo que debe demostrar, esto es, que "si el sentenciado (...) hubiera sido asistido con fundamento de una defensa técnica adecuada, sin ausencia de ella, otro sería el resultado del proceso", la Corte asumirá el análisis del tema en punto a determinar si el reprochado silencio implica el abandono de la gestión o si, por el contrario, puede evidenciarse como una estrategia defensiva. 2. No es cierto, entonces, que durante la instrucción el señor (...) hubiese estado abandonado a su suerte. Por el contrario, desde antes de ser vinculado al proceso su abogada se entrevistó con él y con sus compañeros de causa, oportunidad en la que, dedúcese por lo obvio, se enteró de lo ocurrido y, a partir de allí, estructuró su pensamiento defensivo. Posteriormente lo asistió en indagatoria, se notificó de la resolución de situación jurídica y solicitó copias de la actuación, que reclamó el mismo día que fueron autorizadas. De la circunstancia de no haber solicitado pruebas no puede inferirse el negligente ejercicio del mandato, pues todas las previsibles se practicaron por iniciativa del instructor o del ministerio público, y tampoco la echada de menos por el censor, referida al cotejo de balística para determinar la procedencia del plomo recuperado, el único de los cuatro que hicieron blanco en el cuerpo de la víctima (fls. 163 y 164), se aprecia fundamental para mejorar la situación procesal del señor (...), dada la forma como ocurrieron los hechos. La falta de presentación de estudio precalificatorio o de impugnación de las decisiones contrarias a los intereses del procesado, tampoco son de suyo evidencia de abandono del proceso como que, conforme lo ha dicho la Sala en repetidas oportunidades, "No alegar antes de la calificación del sumario o no impugnar esa calificación, bien puede

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obedecer a una táctica de la defensa o a una tácita conformidad con la resolución de acusación por considerarla justa. Sería arbitrario, entonces, tomar estas circunstancias como evidencias de una pretendida ausencia de defensa técnica" *. 3. Que finalmente el resultado haya sido adverso no puede significar, como lo sugiere el demandante, que la conducta asumida por la defensa no pueda catalogarse como estratégica, porque, como lo tiene dicho la Sala** , "La idoneidad de la defensa técnica no puede medirse a partir de los resultados del proceso, sino de la razonabilidad de las posiciones (activas u omisivas) de la defensa, porque, como lo ha señalado la Corte, "… de otra manera, siempre habría algo que objetar a una defensa que, verbigracia, se empecinara en una preclusión o absolución del sindicado dentro de un proceso que finalmente termina con sentencia condenatoria" (Sentencia de casación 27 de febrero de 2001, radicado 13.736)". 4. Ningún reparo cabe hacerle a la sentencia en cuanto incrementó la pena pecuniaria de 3 a 50 salarios mínimos legales mensuales, pues no sólo en virtud de apelación sino también en el grado jurisdiccional de la consulta el Tribunal Nacional revisó el fallo condenatorio y aumentó tal sanción, para ajustarla a la legalidad pues la primera instancia -por fuera de ella- impuso una pena pecuniaria inexistente, si se tiene en cuenta que el Decreto 1194 de 1989 fija multa que oscila entre 50 y 100 salarios mínimos legales mensuales. En consecuencia, al ajustar el Tribunal la pena a los límites previstos en la ley, tal variación no puede considerarse prohibida, menos cuando, por razón de la consulta, "el juez conoce de todos los aspectos tratados en la providencia revisada y puede modificarla o revocarla en perjuicio del procesado. Interpretación que guarda armonía con la totalidad de lo dispuesto por el artículo 31 de la Carta, que consagra dicha diferencia y únicamente a la apelación le impone la restricción de la reformatio in pejus, pero no a la consulta." (Sentencia del 26 de julio de 2000, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, radicado 12.664). __________________________________ * Sentencia del 31 de agosto de 1995, radicado 9.193, M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll. ** Sentencia del 16 de agosto de 2001, radicado 13.723, M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego. MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS Homicidio

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON, DR. NILSON PINILLA PINILLA : 12/02/2002 : No casa : Tribunal Nacional : Bogotá D. C. : AGUDELO GRANADA, NESTOR JAVIER : Porte de armas de uso privativo de las F.M.,

PROCESO PUBLICADA

agravado, Infracción al D.1194/89 : 15223 : Si

Aclaración de voto Salvamento Parcial de Voto

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

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EXTRADICION-Tratado con Panamá/ EXTRADICION-Documentos anexosCopias de sentencias de absolución/ EXTRADICION-Convención de Viena: Levantamiento de reservas/ PRUEBA 1. Cuando el Gobierno Nacional de acuerdo con la órbita de su competencia señala el instrumento o los instrumentos internacionales por los que se rige el asunto, es este marco normativo el que delimita el concepto de la Corte. De esta suerte, las pruebas

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cuya incorporación o práctica se demande durante el trámite de acuerdo con la oportunidad prevista al efecto por el artículo 518 del Código de procedimiento penal, deben estar orientadas a la demostración de los presupuestos establecidos en dicha normatividad; es decir, tratarse de pruebas eficaces, pertinentes, útiles, necesarias y conducentes, referidas a los aspectos sobre los cuales la Corte ha de fundamentar su concepto, a riesgo, en caso contrario, de tener que disponer su rechazo conforme la autorización que con criterio general establece el artículo 235 ejusdem. En este caso, el Gobierno Nacional conceptuó que el instrumento internacional aplicable "es el Tratado de Extradición suscrito entre Panamá y Colombia el 24 de diciembre de 1927, aprobado mediante Ley 57 de 1928 y ratificado el 24 de noviembre del mismo año". Agregó que "debe tenerse en cuenta que la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y sustancias Sicotrópicas firmada en Viena el 20 de diciembre de 1988, en su artículo 6º y en especial el numeral 2º dispone: "Cada uno de los delitos a los que se aplica el presente artículo se considerará incluido entre los delitos que den lugar a extradición en todo tratado de extradición vigente entre las Partes. Las Partes se comprometen a incluir tales delitos como casos de extradición en todo tratado de extradición que concierten entre sí". Informó asimismo, "que frente a la Convención de Viena de 1988 se realizaron las reservas y declaraciones que se adjuntan y que mediante nota diplomática OJ. AT. DM. 064829 del 22 de diciembre de 1997, se retiró la reserva que Colombia formuló respecto del artículo 3 párrafo 6º y 9º y el artículo 6º de la Convención". Bajo esta premisa, la Corte abordará el examen de procedencia de los medios de convicción solicitados por los defensores de los ciudadanos (...) y (...). - El Artículo segundo de la Ley 57 de 1928, aprobatoria del Tratado de extradición celebrado entre las Repúblicas de Colombia y Panamá, establece que para que haya lugar a la extradición, se requiere: - Que el estado reclamante tenga jurisdicción para juzgar y castigar el acto que motiva la solicitud. - Que el individuo cuya extradición se pida haya sido condenado o esté procesado o perseguido como autor, cómplice o auxiliador de una violación de derecho penal punible en ambos Estados con una pena no menor de dos años de prisión. - Que la acción o la pena no estén prescritas conforme a las leyes de cualquiera de los Estados contratantes. - Que el prófugo, si ha sido juzgado, no haya cumplido aún la condena impuesta en la sentencia que la dispuso. El artículo tercero establece que no habrá lugar a la extradición en los siguientes casos: - Cuando la persona cuya extradición se solicita, esté procesada o haya sido ya juzgada o indultada en el Estado requerido, por el mismo delito que motiva la solicitud. - Cuando se trate de delitos políticos o actos conexos (salvo los referidos a atentados contra la vida del Jefe de la Nación), o de delitos contra la religión o de faltas o transgresiones puramente militares. De conformidad con el artículo quinto del Tratado, "tampoco habrá lugar a la extradición si el individuo reclamado es nacional nativo del Estado requerido o nacionalizado en él, salvo, en este último caso, que la naturalización sea posterior al acto que determina la solicitud de extradición", precisando en el inciso segundo, que "…cuando la extradición de un individuo se niegue por esta causa, el Estado requerido queda obligado a juzgarlo de conformidad con sus propias leyes y mediante las pruebas que suministre el Estado requirente y las demás que las competentes autoridades del Estado requerido estimen conveniente allegar". A tenor de lo previsto por el artículo décimosegundo del Tratado, la extradición debe ser solicitada por los Agentes Diplomáticos y a falta de éstos, por los Consulares, o directamente de Gobierno a Gobierno, debiendo acompañarse de los siguientes documentos, expedidos en la forma prescrita por la legislación del Estado reclamante:

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- Copia a transcripción auténtica de la sentencia en firme cuando el solicitado hubiere sido condenado, o copia del auto de detención dictado por autoridad competente si se trata de un procesado o perseguido. - Indicación exacta de los actos que determinan la solicitud de extradición y del lugar y la fecha de su ejecución, cuando ello pudiere precisarse. - Todos los datos que posea el Estado requirente de los que se pueda establecer la identidad de la persona solicitada. - Copia auténtica de las disposiciones penales aplicables al caso. 2. La Corte observa que la defensa ha pretendido allegar a la actuación copia de la sentencia proferida el dos de octubre de dos mil uno, por el Juzgado Sexto de Circuito de lo Penal del Primer Circuito Judicial de Panamá, mediante la cual se absuelve a los requeridos en extradición "de los cargos que le fueron formulados por el delito CONTRA LA SALUD PUBLICA RELACIONADO CON DROGAS" (fls. 50 y ss. cno. Corte), sin embargo, mientras siga vigente la providencia en que se soporta la solicitud de extradición y se mantengan los presupuestos de procedencia establecidos en el instrumento internacional aplicable, son estos los que determinan los fundamentos en que se debe sustentar el concepto, sin que la Corte cuente con facultad de preferir una pieza procesal distinta de las expresamente contempladas por las partes tratantes o de las mencionadas como sustento de la solicitud por las autoridades diplomáticas extranjeras, y asignarle efectos vinculantes de los cuales carece, precisamente por tratarse de documentos no allegados por la vía diplomática y no contar con constancia de su ejecutoria, por tanto de su definitividad. Esto último si se toma en consideración que dentro de los documentos que se pretende aducir, consta que "de esta sentencia se notificaron todas las partes, incluyendo los procesados que se encuentran detenidos en Colombia por medio de escritos debidamente apostillado anunciando recurso de apelación el Fiscal Segundo especializado en Delitos relacionados con Drogas" (fl. 90) (se destaca), de lo cual se establece la relatividad de la absolución adoptada pues no ha hecho tránsito a cosa juzgada, y por tanto puede variar como consecuencia del recurso anunciado. Por lo anterior, y dado que la documentación a que se refiere la defensa no se aviene a lo establecido por el artículo décimosegundo del tratado de extradición aplicable al caso, la Corte no puede considerarla como medio de prueba en la emisión del Concepto que de ella demanda el Gobierno Nacional. 3. No se ordenará allegar la copia de la Nota Diplomática mediante la cual el Gobierno Nacional retiró las reservas que Colombia formuló respecto del artículo 3 párrafo 6 y 9 y el artículo 6 de la Convención de Viena de 1988, que el Ministerio de Relaciones Exteriores anuncia adjuntar a su oficio OJ.E.0317 del 29 de mayo de 2001 y sin embargo omite remitir. En este sentido, la Sala recoge expresamente su criterio en torno al punto, sentado de tiempo atrás y según el cual durante el período probatorio del trámite de extradición dispuso allegar dicha documentación (cfr. por todos auto de oct. 11/01, Rad. 18543), pues el nuevo análisis que sobre el tema en esta oportunidad realiza, conduce a establecer la irrelevancia de la citada omisión por parte de la Cancillería. Ello en consideración a que por ser el Gobierno Nacional el órgano constitucionalmente llamado a establecer el marco normativo en que la Nación colombiana interactúa en el ámbito de las relaciones internacionales, los conceptos de la Cancillería en torno al tema ostentan carácter vinculante y por tanto, escapan a cualquier posibilidad probatoria. Lo contrario sería someter a debate un punto que nada tiene que ver con el trámite ni con el contenido del concepto de extradición que por ley compete emitir a la Corte. En este evento, al haber indicado el Ministerio de Relaciones Exteriores -de acuerdo con la órbita de su competencia normativamente prevista (art. 514 de la ley 600 de 2000)- el instrumento internacional por el que se rige el asunto, y comunicado oficialmente sobre el levantamiento de las anotadas reservas por el Gobierno Nacional, esta manifestación resulta suficientemente vinculante para la Corte frente a los fundamentos en que debe apoyar el concepto que de ella se demanda, sin que por tanto, sea procedente su comprobación. MAGISTRADO PONENTE:

DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

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Auto Extradición FECHA DECISION dispone

: 12/02/2002 : Niega pruebas pedidas, devuelve documentos,

PAIS REQUIRENTE REQUERIDO REQUERIDO PROCESO PUBLICADA

: : : : :

otra de oficio Panamá RIVERA RAMOS, CAMILO HENRY RIVERA, VICENTE WILSON 18629 Si

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**************************** COLISION DE COMPETENCIA-Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones/ PORTE ILEGAL DE ARMAS DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZAS MILITARES/ COMPETENCIA/ PORTE ILEGAL DE ARMAS DE DEFENSA PERSONAL Ante todo debe precisarse que de manera clara la resolución acusatoria, que aún se mantiene incólume, proferida en contra de los sindicados les atribuye el haber incurrido en el comportamiento previsto por el artículo 201 del anterior Código Penal denominado Fabricación y tráfico de armas de fuego o municiones, en la modalidad de transportar con el propósito de comercializarlas, que hoy, corresponde a la conducta descrita en el artículo 365 del Código Penal, Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, por cuanto, les fue incautado a (...) y a (...), dos armas de fuego de defensa personal y 250 cartuchos para las mismas, cuando se disponían a comercializarlos en la zona de Argelia. Al entrar en vigencia el Código Penal y el Código de Procedimiento Penal se produjeron algunas variaciones en la asignación de competencia para el conocimiento del delito de tráfico de armas de fuego de defensa personal y el tráfico de municiones. Es así como, el artículo 71 del anterior Código de Procedimiento Penal modificado por el artículo 9° de la Ley 81 de 1993, en su numeral 4° le asignaba a los jueces regionales el conocimiento de los delitos a que se refería el Decreto 2266 de 1991, con la excepción del simple porte de armas de fuego de defensa personal. En tanto, que en las nuevas disposiciones el legislador introdujo modificaciones en el nomen juris de las conductas relativas a la fabricación y tráfico de municiones y armas de fuego de uso personal y las denominadas como de uso privativo de las fuerzas armadas, artículos 365 y 366 del nuevo Código Penal, conllevando, igualmente, cambios en la competencia de los juzgados penales del circuito especializados, como pasa a examinarse. En efecto, los comportamientos a que se referían los artículos 201 y 202 del C.P. de 1980, eran denominados "Fabricación y Tráfico de armas de fuego o municiones", y "Fabricación y Tráfico de armas y municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas", y ahora, los artículos 365 y 366 titulan "Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones", y "Fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas" (Subrayas fuera de texto). De lo que se colige que hubo una modificación en la titulación de los tipos penales que se analizan, hecho que tiene incidencia en la definición de la competencia, según ha sido analizado en oportunidades anteriores por la Corte. Recientemente, la Sala definió, de manera clara, el ámbito de competencia de los jueces penales del circuito y de los jueces penales del circuito especializados respecto de los delitos previstos en los artículos 365 y 366 del Código Penal, decisión que se invoca como apoyo para definir el caso que se examina, así : "4.- Una atenta lectura de la manera como fueron titulados los artículos 365 y 366, en los que, según transcripción ya hecha, se incluye no solo la fabricación y el tráfico, sino

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el "porte" y del numeral 5° del artículo 5° transitorio, tantas veces mencionado, en el que no se incluye el porte, con relación a ninguna de las dos normas citadas, ni la fabricación y tráfico de armas de defensa personal, de que trata el artículo 365, lleva a concluir que de los comportamientos a que se refiere esta última disposición, no son del conocimiento del juez especializado el porte de armas de fuego de defensa personal, el porte de municiones (para armas de fuego de defensa personal), ni el de explosivos, ni la fabricación ni el tráfico de armas de fuego de defensa personal; y que de las conductas señaladas en el 366, no son del conocimiento del juez especializado, el porte de armas de fuego y de municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas. En consecuencia, de las conductas contempladas en el transcrito artículo 365, son de competencia del juez penal del circuito especializado, la fabricación y tráfico de municiones (de armas de defensa personal) y de explosivos, entendida en la expresión "tráfico", la importación, el transporte, el almacenamiento, la distribución, la venta, el suministro y la reparación. Y son de competencia del juez de circuito, el porte de municiones (para armas de defensa personal), de explosivos y de armas de fuego de defensa personal, así como la fabricación y el tráfico de esta última clase de armas, entendida en la expresión "tráfico", la importación, el transporte, el almacenamiento, la distribución, la venta, el suministro y la reparación. De las conductas a que se refiere el artículo 366, ibidem, son de competencia del juez penal del circuito especializado, la fabricación y el tráfico de armas de fuego de uso privativo de las Fuerzas Militares y de municiones para las mismas, entendiendo en la expresión "tráfico", la importación, la reparación, el almacenamiento, la conservación, la adquisición y el suministro. Y son de competencia del juez del circuito, el porte de armas de uso privativo de las Fuerzas Armadas y de municiones para las mismas. En síntesis: son de conocimiento del juez penal del circuito: 1.- El porte de armas de fuego de defensa personal. 2.- El porte de municiones de armas de fuego de defensa personal. 3.- El porte de explosivos. 4.- La fabricación y tráfico de armas de fuego de defensa personal. 5.- El porte de armas de fuego de uso privativo de las Fuerzas Armadas. 6.- El porte de municiones para armas de fuego de uso privativo de las Fuerzas Armadas. Son de conocimiento del juez penal del circuito especializado 1.- La fabricación y tráfico de armas de fuego de uso privativo de las Fuerzas Armadas. 2.- La fabricación y tráfico de municiones para armas de fuego de uso privativo de las Fuerzas Armadas. 3.- La fabricación y tráfico de municiones para armas de fuego de defensa personal. 4.- La fabricación y tráfico de explosivos." ... Aplicadas las anteriores premisas al conflicto que se define se advierte que la conducta atribuida a los procesados no solo es la del simple tráfico de armas de fuego de defensa personal sino que la acusación, además, está formulada por el tráfico de municiones que sin importar su naturaleza, es decir, si son de uso privativo de las fuerzas militares o de uso personal, su conocimiento de conformidad con lo señalado precedentemente corresponde a los jueces penales del circuito especializados, MAGISTRADO PONENTE: Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION Antioquia PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS : 12/02/2002 : Declara la competencia del Juzgado 1 P.C.E. de : : : : : :

: Juzgado P.C. Sonzon - Antioquia RODRIGUEZ PEREZ, JOSE MARIA DIAZ VANEGAS, EUSTORGIO Fabricación, trafic. y port. de armas de F.M. 19079 Si

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**************************** VERSION LIBRE/ NULIDAD-Principio de trascendencia/ FUERO-Congresista/ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA-Faculta de comisionar/ PRUEBA-Ilegalmente incorporada: Técnica/ DEBIDO PROCESO-Juzgamiento: Lugar diferente al sitio de reclusión/ ERROR IN IUDICANDO-Técnica/ PRINCIPIO DE LEGALIDAD/ FAVORABILIDAD-Su alegación en casación procede por la causal primera/ ENRIQUECIMIENTO ILICITO DE PARTICULAR-Sentencias de constitucionalidad/ FALSO JUICIO DE LEGALIDAD-Exigencias técnicas/ PRUEBA TRASLADADA 1. En todo caso, tampoco resulta cierto que la Corte en esta fase previa ignorara por completo la aludida manifestación del imputado, pues en el auto de fecha mayo 26 de 1995, mediante el cual dispuso la actuación preliminar, ordenó la versión libre del doctor (...) pero supeditó su realización a los resultados de las diligencias dispuestas en esa misma providencia (f. 57, cd. 1); decisión sin duda ajustada a la discrecionalidad concedida en el artículo 322 del estatuto procesal penal entonces vigente (Decreto 2700 de 1991), que facultaba al funcionario judicial para efectuarla cuando lo considerara necesario, obviamente, para la consecución de las finalidades previstas para la indagación previa en el artículo 319 ibídem. Si se quiere ver en la práctica de la diligencia echada de menos una oportunidad defensiva que le habría permitido acceder al expediente, imponerse de las pruebas allegadas, controvertirlas cuestionando su mérito o a través de la aportación y solicitud de las que estimaba necesarias para sus intereses, así como para hacerse representar por un abogado y contar con asistencia técnica, tal argumento cede al encontrar que idénticas posibilidades se le ofrecían con la ordenada vinculación mediante indagatoria. De otra parte, como lo ha discernido la Sala, por cuanto la versión libre no constituye un presupuesto necesario e indefectible para acceder a la etapa instructiva, comenzada con el auto de apertura de la misma, como quiera que tal decisión de conformidad con los artículos 319, 324 y 327 ibídem, podía ordenarse al quedar superadas las dudas sobre la procedencia del ejercicio de la acción penal, por razón de las cuales y con miras a despejarlas se había dispuesto la investigación previa. 2. En virtud del principio de trascendencia que orienta las nulidades al tenor del artículo 308-2º de la codificación procedimental entonces vigente, resulta forzoso concluir que el actor no cumplió con la carga que se deriva de este postulado, esto es, de acreditar que las irregularidades acusadas realmente afectaron las posibilidades de controversia de dichos elementos de juicio con vulneración, por lo tanto y como asegura, del derecho de defensa. Esta justificación sobre la incidencia de la anomalía ritual denunciada, en modo alguno puede entenderse satisfecha con el discurso al cual acudió el impugnante sobre el fundamento constitucional del derecho de contradicción y la manera como puede ser ejercitado, antes o después de decretadas las pruebas, durante su práctica o con posterioridad a la realización material de las mismas, momentos que califica de igualmente importantes y sin posibilidad de sujetarlos a un orden de prevalencia, pues el requisito que en materia de técnica se reclama para el completo desarrollo de la propuesta, no es la formulación de conceptos teóricos de todos conocidos e irrebatibles, en los que se extiende prolijamente el defensor, sino la demostración concreta del influjo que tuvieron las irregularidades advertidas en la tramitación del proceso para cercenar o menguar la garantía que se afirmó conculcada y, desde luego, su incidencia para viciar de nulidad el juicio finiquitado con el fallo recurrido. Específicamente, en cuanto interesa para los actuales fines, el censor no indicó siquiera de qué forma se habrían podido controvertir en la investigación preliminar los medios de convicción acopiados en dicha fase, mediante una estrategia que además le resultara ajena en los posteriores períodos probatorios del sumario y de la causa, persistiendo entonces el menoscabo alegado; menos aún, lo que era susceptible de conseguirse desde la óptica del derecho de defensa, si la Corte en lugar de dar inicio a la instrucción hubiese escuchado en versión al imputado y prolongado la investigación preliminar.

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En fin, de las argumentaciones anteriores se colige que la versión que el doctor (...) se mostró dispuesto a rendir surgía superflua, procuradas como estaban las finalidades de la averiguación previa; asimismo, que tampoco constituyó una afrenta al derecho a la defensa la apertura del sumario sin decretar en forma antelada dicha diligencia, sin que sobre añadir que las restricciones que el imputado tuvo hasta entonces en el acceso al expediente, derivadas del carácter reservado de la actuación preliminar, encontraban sustento en el artículo 321 del Decreto 2700 de 1991, que la Corte Constitucional encontró proporcionadas a la luz de la Constitución Política por obedecer "fundamentalmente, a una ponderación entre el derecho al debido proceso dado que se trata, en todo caso, de un medio de defensa - y el derecho a la verdad"*. 3. Constituyen punto de partida los artículos 186 y 235 de la Carta Política, desarrollados a su vez en el artículo 68 del estatuto instrumental penal vigente para la época de tramitación de estas diligencias, de conformidad con los cuales la Corte Suprema de Justicia tiene competencia privativa para investigar y juzgar a los Senadores y Representantes a la Cámara; fuero constitucional que ciertamente constituye una excepción al proceso penal que con tendencia acusatoria concibió la Constitución, puesto que concurren en el órgano límite de la jurisdicción ordinaria las funciones básicas de instrucción, acusación y de juzgamiento. De ahí que en este proceso penal especial y de única instancia que le corresponde adelantar a la Corte contra los congresistas mientras permanezcan en el ejercicio del cargo o con posterioridad a él, en este último evento cuando el comportamiento punible imputado tenga relación con las funciones desempeñadas, lo que sea decidido por otras autoridades judiciales surge viciado de nulidad, pero sin que ello signifique, como lo entiende de manera equivocada el libelista, una competencia con unos ribetes de rigidez, de tal extremo, que esté proscrita la intervención de cualquier forma de todo funcionario distinto de la Sala de Casación Penal y, en particular, de los pertenecientes a la Fiscalía General de la Nación. 4. En las actuaciones penales seguidas por la Corte contra los congresistas tiene indiscutible cabida la comisión para la práctica de diligencias, que a diferencia de la delegación, ésta sí vedada sin duda, no apareja como aquella el desprendimiento de la conducción del proceso, sino la simple facultad concedida en forma temporal a otro funcionario judicial, circunscrita o limitada a la práctica de la diligencia comisionada y, obviamente, a las decisiones que surjan necesarias para el cabal cumplimiento de la misma. A tal comprensión se arriba al conciliar las finalidades del fuero de los congresistas con tal instituto, inspirado en los principios de economía procesal, de eficiencia en la administración de justicia y de colaboración armónica entre las autoridades públicas, igualmente de arraigo constitucional. Debe resaltarse que este entendimiento coincide con el pregonado por la Corte Constitucional, cuando al examinar la competencia del Fiscal General de la Nación, tratándose de los funcionarios cobijados también por el fuero constitucional, precisó que "Las funciones consignadas en el artículo 251 citado - en particular la de investigar, calificar y acusar a los altos funcionarios del Estado que gocen de fuero constitucional -, revisten el carácter de indelegables y, por tanto, sólo el señor fiscal general de la Nación puede asumirlas y ejecutarlas. El espíritu del Constituyente no fue el de que las funciones que se encuentran en cabeza del señor fiscal general pudiesen ser delegadas en sus subalternos. Las anteriores consideraciones no obstan para que el señor fiscal general de la Nación pueda comisionar -que no delegar- en los fiscales delegados ante Corte Suprema de Justicia, el ejercicio de algunas de las funciones contenidas en el artículo 251 de la Carta Política. Sin embargo, la decisión final y el compromiso jurídico y político que ella conlleve, debe el señor fiscal asumirlo siempre, y en todos los casos, en forma personal…"**. Por otra parte, en armonía con lo expuesto en precedencia, se tiene el artículo 82 del Decreto 2700 de 1991, modificado por la Ley 81 de 1993, artículo 12, que otorgaba a la Corte Suprema de Justicia la posibilidad de comisionar "Para la práctica de diligencias…a cualquier funcionario judicial o a sus magistrados auxiliares", cobijando dentro de aquella primera expresión a los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, revestidos por mandato constitucional de jurisdicción al pertenecer, dentro de la estructura del Estado, a la Rama Judicial del poder público (artículos 249 a 253 C.P.). 5. De acuerdo con el reiterado criterio de la Sala , el ataque de la prueba irregularmente allegada al proceso cuando el juzgador la ha valorado al dictar la sentencia estimándola como legalmente producida o incorporada, por constituir un error in iudicando de apreciación probatoria, concretamente, un error de derecho por falso juicio de legalidad, debe efectuarse al amparo del primer motivo de casación,

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cuerpo segundo, máxime que un desacierto de tal naturaleza, de establecerse en su realidad y trascendencia, en manera alguna se comunica a la actuación posterior aparejando como consecuencia la invalidación del proceso, sino que encuentra expedita solución en el retiro de la prueba viciada, que por lo tanto no puede tenerse en cuenta en el fallo. Este infranqueable derrotero en materia de técnica no cede porque en el planteamiento del cargo se aduzca, como se hizo en el libelo examinado, la infracción del artículo 29 de la Carta Política, pues como también lo ha precisado la Corte, cuando "en esta disposición superior se prescribe que es nula de pleno derecho la prueba practicada con violación al debido proceso, es claro que se está refiriendo al fenómeno de la inexistencia de los actos procesales, cuyos efectos invalidantes se surten sobre la prueba en sí misma, sin que fatalmente deban trascender al resto de la actuación, pues la sanción político-jurídica a este tipo de irregularidades es su no apreciación como medio de convicción, es decir, sin que se requiera pronunciamiento judicial..."***. 6. La Sala admite que al tenor del artículo 21 de la Ley 65 de 1993 atrás citado, en armonía a su vez con el artículo 401 del Decreto 2700 de 1991, la detención preventiva debe cumplirse en principio en la misma localidad donde se adelantan las respectivas diligencias, derecho vinculado a la celeridad del trámite, por ende, a la satisfacción del debido proceso sin dilaciones injustificadas, pero que también, como lo señala la jurisprudencia constitucional evocada por el Procurador Delegado, patrocina un "contacto directo y permanente con su apoderado; conocer con mayor facilidad las piezas del expediente; y, participar en la elaboración de la estrategia de defensa y en la controversia de las pruebas que aparentemente lo incriminen. Adicionalmente, esta condición favorece la aplicación de los principios de inmediación y eficiencia, rectores del proceso penal y garantes del derecho de defensa" . De esta finalidad y del sentido que impregna el comentado derecho surgen dos consecuencias. En primer término, que no es absoluto, de manera que la simple detención del sindicado en un lugar distinto al de la sede de su investigador o juzgador no determina indefectiblemente la invalidez de lo actuado; por el contrario, la necesidad de armonizarlo con otras garantías no menos preciadas, como la vida, la seguridad y la integridad personal del interno, al igual que con los motivos de interés público que orientan la administración de justicia, tornan posible el internamiento en un sitio diferente, como prevé incluso expresamente el legislador en los artículos 75 y 77 de la Ley 65 de 1993, y 405 del Decreto 2700 de 1991. Por otra parte, en cuanto interesa para discernir el fundamento de la propuesta, que la vulneración del derecho del procesado a encontrarse recluido en la localidad donde cursa la actuación, por constituir un medio para la efectividad de las garantías cuya satisfacción legitima el ejercicio de la potestad punitiva del Estado, únicamente tiene entidad para propiciar la nulidad cuando por razón de dicha circunstancia se han obstaculizado en forma tangible las facultades de las cuales goza el incriminado en beneficio de sus intereses, esto es, cuando represente una afectación real y no puramente hipotética del derecho a la defensa material, de configuración excluida en el presente asunto, anticipa la Sala. 7. El casacionista equivocó la vía escogida para postular la censura, pues es sabido que a través de la causal tercera de casación, en principio, sólo pueden plantearse yerros de actividad, bien de estructura o de garantía, mientras que los errores in iudicando, derivados de equivocaciones en la aplicación del derecho sustancial como consecuencia de desaciertos de lógica jurídica o de dislates en la apreciación probatoria caen dentro del ámbito de primer motivo de impugnación. Las anteriores reflexiones fluyen pertinentes en el examen del presente cargo, porque como lo ha discernido la Corte, la "violación del principio de legalidad comporta la transgresión de una norma de derecho sustancial, en manera alguna la inobservancia de una formalidad ritual. Por tanto, el error, en estos casos, es in iudicando, en cuanto se origina en el ejercicio puro de la función jurisdicente, y en cuanto tal, debe ser alegado al amparo de la causal primera de casación, no de la tercera"***** . 8. Otro tanto se predica tratándose de la alegada vulneración del principio de favorabilidad, pues un desatino de dicha naturaleza no configura un vicio generador de la invalidez de la actuación, susceptible de ser aducido por la vía de la nulidad, "pues aunque se trata de una garantía constitucional no tiene naturaleza procesal, ya que ampara al procesado en la aplicación del derecho sustancial, como lo ha sostenido la Sala******* ". En este orden de ideas, como se traduce en un desacierto del juzgador en la aplicación del derecho sustancial al caso concreto en las hipótesis de sucesión de

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normas, es decir, respecto de la vigencia temporal de la ley penal, constituye un error in iudicando demandable por la causal primera de casación. Téngase presente que la Sala con ponencia de quien funge aquí en idéntica calidad, en reciente pronunciamiento dilucidó los efectos jurídicos derivados de las sentencias de control constitucional en materia del delito de enriquecimiento ilícito de particulares, a través de criterio que en esta oportunidad reitera en los siguiente términos: "Ciertamente, conviene rememorar en este punto que de antaño la Corte Constitucional en el análisis de la cosa juzgada constitucional ha distinguido los diversos aspectos de la decisión judicial, no sólo para determinar los efectos de aquella sino también con miras a discernir la fuerza vinculante de los mismos. ..."******** 9. El actor desconoce las pautas técnicas del dislate alegado, con sujeción a las cuales para su adecuado desarrollo en manera alguna le bastaba con indicar los elementos de persuasión viciados, sino que también le era ineludible demostrar que en el análisis del acervo probatorio los falladores le concedieron validez a elementos de juicio incorporados al proceso en forma irregular desacertando, en consecuencia, en la aplicación del derecho en el caso concreto, cometido que se satisfacía únicamente, conforme ha precisado de antaño la Sala, con el señalamiento del "precepto o preceptos que establecen los requisitos para la aportación de la prueba cuestionada y que se dicen omitidos, y que a través de esta violación medio, se verificó efectivamente la transgresión de una norma sustancial como violación fin, y en qué sentido"*********. 10. La Sala acepta las argumentaciones del demandante sobre la necesidad de garantizar la contradicción de la prueba trasladada, vinculada al derecho a la defensa y, de contera, al debido proceso; asimismo, que el artículo 21 del derogado estatuto ritual penal (Decreto 2700 de 1991) contemplaba el principio de integración como norma orientadora, de conformidad con la cual en las materias carentes de expresa regulación surgían aplicables las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, desde luego, siempre que guardaran armonía con la específica naturaleza del proceso penal. ... En este punto la Sala reitera el criterio asentado de tiempo atrás, cuando afirmó que "...respecto de la prueba trasladada frente a la validez en su aducción, no es el proceso de formación en la actuación de origen sino el rito de su traslado y la posibilidad de que una vez incorporada, los sujetos procesales hayan podido conocerla y por ende ejercer el derecho de contradicción. "Lo anterior tiene su razón de ser en la independencia que debe existir entre las distintas jurisdicciones para dirimir los conflictos. Como consecuencia, los jueces al proferir sus decisiones, actúan autónomamente, sin que les sea permitido invadir otras competencias. "...Del contenido de la norma se desprende, que es posible trasladar las pruebas que han sido practicadas válidamente dentro de una actuación disciplinaria, esto es, que no hayan sido desconocidas o anuladas allí por ilegales, siendo importante determinar, además, que en su aducción y contradicción se hayan tenido en cuenta todas las ritualidades y formalidades previstas por la ley, que se haya garantizado su publicidad, que no sean prohibidas y, para efectos de su traslado, que haya una providencia que así lo ordene, es decir, que se erigen en una clara voluntad del funcionario judicial en cuanto incorporarlas o admitirlas en el proceso penal…" "…Sobre el punto vale la pena aclarar, nuevamente, que en materia penal la prueba trasladada está regulada expresamente por el Estatuto Procesal Penal, por lo tanto no hay lugar a acudir, para efectos de su validez, a la normatividad civil, ni mucho menos adicionarle requisitos que la ley procesal penal no ha impuesto, como el hecho de haber podido contrainterrogar a los deponentes en las diligencias que originaron pruebas objeto de traslado, según sugieren los casasionistas…" . __________ _________________ * Sentencia, C-475 de septiembre 25 de 1997, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. ** Sentencia, C-472 de octubre 20 de 1994, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa *** Providencias de fechas 12 de agosto de 1992, 25 de febrero de 1993, junio 9 de 1994, M.P. Dr. Guillermo Duque Ruiz; 14 de julio de 1996, M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll; 28 de octubre de 1998, M.P. Dr. Jorge A. Gómez Gallego; 28 de enero de 2000, M.P. Dr. Edgar Lombana Trujillo; 23 de julio de 2001, M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll, entre otras.

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**** Providencia de abril 20 de 1999, M.P. Dr. Carlos A. Gálvez Argote. ***** Sentencia T-966 de julio 31 de 2000, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. ****** Sentencia del 4 de julio de 2001, M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll. ******* Providencias de marzo 3 y julio 18 de 2000, M. P. Dr. Carlos A. Gálvez Argote; 17 de julio de 2001, M.P. Dr. Jorge Córdoba Poveda, entre otras. ******** Cfr., sentencia de abril 2 de 2001, radicado 14.536. ********* Sentencia de julio 12 de 1994, M.P. Dr. Ricardo Calvete Rangel; auto de abril 3 de 2000, M.P., Dr. Jorge A. Gómez Gallego. ********** Sentencia de julio 29 de 1998, M.P. Dr. Carlos E. Mejía Escobar.

MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION J. PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO : 13/02/2002 : No casa, expide copias a la Sala Discip. del C. S. : : : : :

Salvamento Parcial de Voto

: Tribunal Nacional Bogotá D. C. HOLGUIN SARRIA, ARMANDO Enriquecimiento ilícito 15224 Si

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

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**************************** CAPTURA/ FLAGRANCIA-Cuándo se presenta/ CONFESION No puede, ahora, pasarse por alto el giro conceptual que a partir de la expedición de la Ley 600 de 2.000, adquirió el concepto de flagrancia, frente a la jurisprudencia que venía sosteniendo la Sala antes del nuevo Estatuto Procedimental en cuanto se diferenciaba la flagrancia y cuasiflagrancia propiamente dichas, o el sorprendimiento del autor al momento de cometer el hecho o inmediatamente después con objetos o elementos del mismo o era perseguida con voces de auxilio, de la captura como consecuencia de aquella, esto es, como evidencia procesal, lo que implicaba que era perfectamente viable que se presentara la flagrancia sin captura, en los eventos en que no obstante el sorprendimiento del sujeto activo del delito, no se lograba su aprehensión pero sí era individualizado e identificado. 6. Con tal tesis jurisprudencial, habría de decirse, entonces, que en el presente caso no procedería la rebaja de pena, entre otras razones porque (...) cometió el delito en estado de flagrancia, ya que, como lo sostuvo el Tribunal, fue visto e identificado por quienes acompañaban a la víctima. Sin embargo, ante el giro que se le dio a este concepto por virtud de la ley, hoy en día dicha tesis ya no es predicable por cuanto según lo dispuesto en el artículo 345 de la Ley 600 de 2.000, se entiende que hay flagrancia, cuando: "1. La persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer una conducta punible. 2. La persona es sorprendida e identificada o individualizada al momento de cometer la conducta punible y aprehendida inmediatamente después por persecución o voces de auxilio de quien presencie el hecho.

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3. Es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido una conducta punible o participado en ella". En estas condiciones, obsérvese cómo, en la actualidad el concepto de flagrancia está necesaria y directamente vinculado con la captura del autor, esto es, que "a los dos requisitos que han sido establecidos por la jurisprudencia, "uno de carácter objetivotemporal que es la actualidad, esto es, que una o varias personas, entre las que puede estar la víctima, se encuentren presentes en el momento de la comisión del reato o instantes después y se percaten de él; y otro de naturaleza personal que consiste en la identificación o, por lo menos, la individualización del autor o partícipe (Casación del 19 de agosto de 1.997 M.P., Dr. Córdova Poveda), se suma ahora la aprehensión en el acto de la realización del mismo o en los momentos subsiguientes "por persecución o voces de auxilio de quien presencie el hecho"" (Casación No. 11.199 de 31 de enero de 2.002, M.P., Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego), lo cual obliga a afirmar, que solo por favorabilidad, habría que predicar que desde este punto de vista tiene razón el demandante, porque no sería válido aducir que el delito se cometió en estado de flagrancia porque la captura del procesado se produjo gracias a su presentación voluntaria ante la autoridad, sólo que una tal comprobación a efectos de la rebaja punitiva que pretende no resulta suficiente si se tiene en cuenta que la confesión de (...) no constituyó el fundamento de la sentencia, exigencia que igualmente se hacía antes de la vigencia de la Ley 600 de 2.000 en atención a las finalidades de política criminal que inspiraron dicho beneficio y que ahora se previó de manera expresa en el artículo 283 íbidem.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 14/02/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : CHUNZA CHITIVA, PEDRO JOSE : Porte de armas de defensa personal, Homicidio : 10090 : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** NULIDAD-Técnica en casación/ AUDIENCIA PUBLICA-Omisión lectura del calificatorio 1. Debe señalar la Sala, una vez más, que si bien la invocación de la causal tercera de casación, aparentemente no exige en su elaboración formas específicas en cuanto a la proposición y desarrollo del cargo, es cierto también que no se trata de un escrito de libre confección, pues como sucede con las restantes causales debe reunir los requisitos de forma contemplados en Código de Procedimiento Penal bajo cuya vigencia se presenta la demanda, sino que también debe someterse a parámetros lógicos de tal manera que se comprendan con claridad y precisión los argumentos de la nulidad, la entidad de las irregularidades alegadas, la manera como se quebrantó la estructura básica del proceso y en qué medida se afectaron las garantías de los sujetos procesales y la trascendencia de tales defectos en el fallo. 2. Es cierto que el artículo 449 del Código de Procedimiento Penal antes vigente estipulaba que la audiencia pública debía comenzar con la lectura de la resolución de acusación y de las demás piezas del proceso que solicitaran las partes o que el juzgador considerara necesarias, pero también es evidente que la omisión de lectura del pliego de cargos no afecta sustancialmente el debido proceso ni el derecho de ninguno de los sujetos procesales, habida consideración de que, cuando se profiere dicha acusación, debe ser notificada para ser conocida por todos los sujetos procesales, implicando lo anterior que en la audiencia los mismos están ya suficientemente enterados de su contenido.

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De suerte que su lectura en dicho acto constituía apenas la reiteración de dicha pieza procesal, y es éste el motivo por el cual la práctica judicial muestra que no en pocas oportunidades algunos o todos los sujetos procesales solicitaran al juez obviar la lectura de esta pieza acusatoria. No en vano en el nuevo régimen de procedimiento penal se suprimieron estas lecturas en la audiencia. MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 14/02/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : GUTIERREZ DELGADO, JUAN CARLOS : MOLINA TRUJILLO, DANIEL : Homicidio agravado : 10720 : Si

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****************************

ERROR DE HECHO-Falso juicio de identidad/ CAPTURA/ FLAGRANCIACuándo se presenta/ CONFESION-Fundamento de la sentencia/ CONFESIONAlcance de la expresión "confesare el hecho" 1. En atención a que la demanda se ha presentado al amparo de la causal primera de casación, cuerpo segundo, por el posible error de hecho por falso juicio de identidad en que pudo haber incurrido el ad quem al tergiversar el contenido material de algunos testimonios para marginar al procesado de los beneficios punitivos previstos en el artículo 299 del estatuto procedimental penal que regía a la sazón, en el entendido de que su aprehensión se produjo en situación de flagrancia, se impone recordar que la Sala en repetidas oportunidades ha precisado que esta clase de yerros se presenta cuando el juzgador distorsiona la significación objetiva de la prueba dándole un sentido que no le corresponde, bien por tergiversación de su contenido material cuando se la hace decir lo que no expresa su prístino sentido, o bien por cercenamiento del medio que de este modo termina siendo desfigurado. La distorsión de la prueba en cualquiera de esos eventos, conduce a que finalmente se le haga expresar algo diferente a su real contenido. Es por ello que cuando la censura se fundamenta en este motivo, corresponde al demandante individualizar en concreto las pruebas que en su criterio fueron tergiversadas por los juzgadores de instancia, exponer lo que objetivamente demuestran y resaltar la deducción que de su contenido realizaron aquéllos a través de una labor de contraste entre la prueba conforme fue asumida en el fallo impugnado y las actas que la contienen, pues sólo de esa forma logra evidenciarse la eventual alteración de su sentido objetivo o la omisión de parte sustancial del mismo. Además, evidenciada la tergiversación de la prueba por el ad quem, también es del resorte del demandante demostrar la trascendencia de ese yerro en la decisión final del fallo atacado. El ejercicio anterior impide revivir el debate ya superado en las instancias sobre la valoración del acervo probatorio, en tanto que el objeto de este mecanismo de control es la sentencia y no todo el proceso, razón por la cual el demandante no puede oponer su personal convicción sobre el valor de los medios de prueba a la ponderación que de los mismos realizó el juzgador, pues ésta se impone por tener sustento en la doble presunción de acierto y legalidad que sólo podría desconocerse con la demostración en esta sede de que está viciada por errores de hecho o de derecho verdaderamente trascendentes. 2. Como con posterioridad a la condena del acusado entró a regir el nuevo Código de Procedimiento Penal que dentro de las modificaciones introducidas al ordenamiento

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procesal contempla una redefinición del fenómeno de la flagrancia, que podría considerarse favorable al convicto (...) y por lo tanto aplicable a lo que es materia de impugnación en esta sede conforme a la preceptiva del artículo 10 de dicho estatuto, se impone una consideración final al respecto. En efecto, la sistemática del procedimiento penal vigente al momento del fallo impugnado permitía la distinción entre flagrancia como evidencia procesal y la captura en flagrancia como su consecuencia, según lo disponían los artículos 299, 370 y 371 del decreto 2700 de 1991. Por ello, si el autor material del ilícito era sorprendido en flagrancia, esto es individualizado al momento de cometer el reato aunque no se diera la captura en tal situación, si confesaba posteriormente su participación en el delito, no podía beneficiarse con la rebaja de pena. El nuevo Código de Procedimiento Penal -Ley 600 de 2000- introdujo una reforma sustancial a esta concepción de la flagrancia, pues en el artículo 345 determina que la misma se da cuando: "1. La persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer una conducta punible. 2. La persona es sorprendida e identificada o individualizada al momento de cometer la conducta punible y aprehendida inmediatamente después por persecución o voces de auxilio de quien presencie el hecho. 3. Es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido una conducta punible o participado en ella" (subrayado fuera de texto). Como claramente se desprende de este texto, el concepto de flagrancia en la nueva preceptiva se liga indefectiblemente a la captura. Así, habrá flagrancia cuando la persona es sorprendida y capturada en el momento de cometer un hecho punible; cuando es sorprendida e identificada o individualizada al momento de cometer la conducta y se le aprehende inmediatamente después por persecución o voces de auxilio, o cuando es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido un hecho punible. Entonces, a los dos requisitos que han sido establecidos por la jurisprudencia, "uno de carácter objetivo-temporal que es la actualidad, esto es, que una o varias personas, entre las que puede estar la víctima, se encuentren presentes en el momento de la comisión del reato o instantes después y se percaten de él; y otro de naturaleza personal que consiste en la identificación o, por lo menos, la individualización del autor o partícipe" (Casación del 19 de agosto de 1997 M. P. Dr. Córdoba Poveda), se suma ahora la aprehensión en el acto de realización del mismo o en los momentos subsiguientes "por persecución o voces de auxilio de quien presencie el hecho". 3. Pero esta variación no tiene para el caso que ocupa la atención de la Sala efectos sustanciales frente a la norma que consagra la confesión, pues la condición de que la misma sea el "fundamento de la sentencia", que jurisprudencialmente se reconoció en vigencia del anterior código, fue incluida ahora de manera explícita en el artículo 283 del nuevo estatuto procesal como presupuesto para la rebaja de pena por confesión. Así quedó el precepto: "A quien fuera de los casos de flagrancia, durante su primera versión ante funcionario judicial que conoce de la actuación procesal confesare su autoría participación en la conducta punible que se investiga, en caso de condena, se reducirá la pena en una sexta (1/6) parte, si dicha confesión fuere el fundamento de sentencia" (subrayado fuera de texto).

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De allí que, independientemente de que pueda predicarse o no el estado de flagrancia por ausencia de captura, lo cierto es que si por el sorprendimiento del procesado en el momento de la comisión del hecho delictivo surgen otros medios de prueba que incorporados al proceso contribuyen a formar el criterio del juzgador para predicar la responsabilidad prescindiendo de la confesión que en tal sentido haga el procesado, no procederá el reconocimiento de la rebaja punitiva. 4. También ha precisado la Sala que la confesión puede dar lugar a rebaja de pena sólo cuando es simple o eventualmente calificada por razones diversas a aquellas que excluyen la responsabilidad. Así, en el fallo de casación de mayo 5 de 2000, con

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ponencia del Magistrado Alvaro Orlando Pérez Pinzón, al fijar el alcance de la expresión "confesare el hecho" contenida en el artículo 299 del anterior Código de Procedimiento Penal, se dijo: "El artículo 299 del C. de. P. P. establece la reducción de pena para cuando el imputado "…confesare el hecho…". En derecho penal, la palabra hecho tiene una connotación muy precisa, pues significa "hecho punible" y hecho punible es comportamiento típico, antijurídico y culpable, con independencia de la Escuela, tesis o teoría que se quiera adoptar, toda vez que en todas ellas las categorías o elementos mencionados conforman la estructura dogmática del delito, aun cuando no todas coinciden en el contenido de cada uno de tales aspectos. Así el asunto, la confesión implica que la persona admita que ha realizado la conducta definida en la ley como delictiva, que ha causado daño y que lo ha hecho con dolo, culpa o preterintención. En sentido contrario, por razones apenas lógicas, si una persona imputada formula en su favor el aspecto negativo de las características del hecho punible, es decir, aduce en su favor atipicidad, concurrencia de justificantes o de exculpantes, sencillamente no confiesa el hecho porque en las tres hipótesis acabadas de relacionar, el hecho punible no existe. d) La confesión, como otros mecanismos procesales ideados por la "justicia consensuada", forma parte del generalmente denominado "derecho penal premial" o de los "arrepentidos", institución que, pragmáticamente hablando, encuentra como sustento la agilidad que se quiere imprimir a la administración de justicia, con el fin de evitar y de disminuir su congestión. Si una persona, entonces, confiesa sólo una parte del hecho punible, por ejemplo la mera realización física del mismo, y condiciona su responsabilidad a la demostración de circunstancias impedientes de la antijuridicidad o disolventes de la culpabilidad, no tiene derecho al reconocimiento o estímulo estatal pues que con ello, en vez de colaborar en la búsqueda de pronta justicia, hace que el proceso se tramite en condiciones normales e, inclusive que, en veces, se trastorne más su desarrollo. e) Como consecuencia de lo anterior, nace otra exigencia: que la confesión sea el soporte de la sentencia. Si no es así, la supuesta aceptación o narración del "hecho" resulta írrita, exigua, es decir, sin valor atendible para la construcción probatoria del fallo. Y algo que no incide en la declaración de responsabilidad no merece las preferencias o prebendas que prevé el ordenamiento jurídico. Tales razonamientos se mantienen vigentes frente a la preceptiva del artículo 283 del nuevo Código de Procedimiento Penal, pues sobre el punto no ha habido ningún cambio.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 14/02/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bucaramanga : FLOREZ RAMIREZ, BRUNO : Homicidio : 12073 : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** VARIACION DE LA CALIFICACION JURIDICA PROVISIONAL DE LA CONDUCTA PUNIBLE/ CONGRUENCIA/ ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA/ PRESCRIPCION/ COLISION DE COMPETENCIA-Penal Municipal y del Circuito En cuanto a las características de la variación, reglamentada en el artículo 404 del nuevo Código de Procedimiento Penal, tenemos las siguientes:

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Lo que se permite cambiar es la imputación jurídica, esto es, la adecuación típica de la conducta punible. Como se señaló, en nuestro sistema, la imputación hecha en la resolución de acusación es fáctica y es jurídica. Lo que es procedente modificar es la segunda, pues el artículo 404 se refiere a "La variación de la calificación jurídica provisional de la conducta punible", es decir, que el comportamiento, naturalísticamente considerado, como acto humano, como acontecer real, no puede ser trocado. Pero como la conducta humana comprende una fase subjetiva y una objetiva o externa, es necesario que la Sala haga algunas precisiones al respecto: La primera corresponde a la imputación subjetiva y la segunda a la imputación objetiva. En consecuencia, la imputación fáctica comprende la imputación subjetiva y la objetiva. La primera se puede modificar, no así la segunda en cuanto a sus elementos esenciales, ya que puede ser cambiada en cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se cometió el acto. Por lo tanto, lo intangible es el núcleo central de la imputación fáctica o conducta básica. En síntesis, la imputación subjetiva, las circunstancias en que se cometió el comportamiento y la calificación jurídica de éste, esto es, su adecuación típica, pueden ser variados. La intangibilidad del núcleo esencial de la imputación fáctica implica que no puede ser cambiado ni extralimitado. Si se altera, se estará en presencia de otro comportamiento, y si se extralimita o desborda se estarán atribuyendo otros hechos, otra conducta punible, no incluida en el pliego de cargos. Así, por ejemplo, si a un alcalde se le acusa de haberse apropiado de los dineros del municipio, no se le puede variar la calificación para imputarle también haber falsificado documentos para lograr esa finalidad. Lo procedente será expedir copias para que tal hecho se investigue por separado, al tenor de lo preceptuado por el artículo 92.6 del C. de P. P. La modificación de la adecuación típica de la conducta puede hacerse dentro de todo el Código Penal, sin estar limitada por el título o el capítulo ni, por ende, por la naturaleza del bien jurídico tutelado. En la ley procesal actual, a diferencia de la anterior, la imputación jurídica provisional hecha en la resolución acusatoria es específica (art. 398.3), (por ejemplo, homicidio agravado previsto en los artículos 103 y 104.1 del Código Penal), sin que se exija el señalamiento del capítulo dentro del correspondiente título, lo que significa que para efectos del cambio de la adecuación típica o de la congruencia, esos límites desaparecieron. Puede hacerse no sólo como consecuencia de prueba sobreviniente sino antecedente. La primera está expresamente mencionada en el artículo 404, citado. En cuanto a la antecedente, una atenta lectura de dicho precepto permite inferir que a ella se refiere, al utilizar la expresión "error en la calificación". Este último desatino puede provenir de la apreciación de los elementos de convicción que obraban en el diligenciamiento al proferirse el pliego de cargos (por ejemplo, no se percató el fiscal que entre el homicida y la víctima había una relación de parentesco), o de la selección de la norma, o de su interpretación. Sólo es procedente para hacer más gravosa la situación del procesado, esto es, en su contra (verbigracia, de homicidio culposo a doloso; de cómplice a coautor). La anterior característica emana no sólo del texto de la norma que se refiere al "reconocimiento de una agravante", "desconocimiento de una circunstancia atenuante", y no a la inversa, sino del hecho de que el juez, al resolver los cargos imputados en la resolución de acusación, puede, como se analiza adelante, degradar la responsabilidad. De manera que si el fiscal estima que el acusado debe ser condenado, pero por una especie delictiva menos grave o que se le debe reconocer una circunstancia especifica

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de atenuación o, en general, que se le debe aminorar la responsabilidad, así lo debe alegar y no proceder a modificar la calificación a su favor. La variación puede ser respecto de un elemento básico estructural del tipo (por ejemplo, de estafa o de abuso de confianza calificado, en cuantía que exceda los 50 salarios mínimos legales vigentes, a peculado por apropiación) , forma de coparticipación (por ejemplo, de cómplice a coautor), imputación subjetiva (culpa, preterintención, dolo), desconocimiento de una atenuante específica (como la ira en las condiciones previstas en el artículo 57 del Código Penal), o reconocimiento de una agravante específica, es decir, circunstancias que modifican el marco punitivo. La hace el fiscal por propia iniciativa o a petición del juez, pues aquél, en la etapa de juzgamiento, continúa con la función acusadora. Si el juez advierte la necesidad de cambiar la calificación, se deben tener en cuenta los siguientes aspectos: Debe manifestarlo en el momento de la intervención del fiscal en la audiencia, ya que la mutación sólo se puede hacer en esta precisa oportunidad procesal y por una vez, como se verá adelante. Debe expresar los motivos por los que estima que debe ser modificada. No implica valoración alguna de la responsabilidad. Si el fiscal admite que hay necesidad de reformarla, procederá a hacerlo. Si no, deberá expresar las razones para oponerse. Pero, de todos modos, expuesto el criterio del juez, éste será considerado como materia del debate y de la sentencia, para efectos de la consonancia entre ésta y la acusación, debiendo el juez instruir a los sujetos procesales al respecto. Ni la variación hecha por el fiscal de la calificación provisional, ni la manifestación del juez sobre la necesidad de hacerlo, son providencias o actos decisorios, sino simples posiciones jurídicas que en guarda del derecho de defensa, de la lealtad procesal y de la estructura lógica del proceso, se les ponen de presente a los sujetos procesales, para que conocidas puedan debatirlas, por lo que no son recurribles. La oportunidad procesal para trocar la calificación, es la intervención del fiscal en la audiencia, porque al haber concluido con antelación a ella la práctica de pruebas, ya se cuenta con los elementos de juicio suficientes para determinar si la dada es la adecuada o si se debe cambiar. Además, porque así lo dispone la ley. Sólo una vez se puede variar la calificación, pues debe llegar un momento en que la imputación devenga en definitiva e intangible, en guarda del derecho de defensa, de la lealtad procesal, del orden del proceso y del principio de preclusión. Así mismo, como se dijo, únicamente en esta oportunidad procesal puede exponer el juez su criterio sobre la necesidad de modificarla. La resolución de acusación, su mutación y la manifestación del juez sobre la necesidad de hacerlo no se excluyen para efectos de la congruencia, por lo que la sentencia puede armonizarse con cualquiera de ellas. Así, por ejemplo, si en el pliego acusatorio se imputa peculado culposo y se cambia a peculado por apropiación, se puede condenar por cualquiera de esas especies. Desde luego que, en el ejemplo, también se podría condenar por otra figura atenuada, como por abuso de confianza, pues, como se verá adelante, el juez, al condenar, puede degradar la responsabilidad, siempre y cuando respete el núcleo central de la imputación fáctica. Es necesario puntualizar que los errores en la calificación jurídica provisional efectuada en la resolución de acusación, pueden corregirse, en la etapa de juzgamiento, a través de dos mecanismos: Variando la calificación, en la forma antes expuesta; o a través del incidente de colisión de competencias, como se analiza a continuación.

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Si el juez, antes de celebrar la audiencia preparatoria, al constatar su competencia, encuentra que ha habido error en la calificación jurídica de la conducta y ello afecta su competencia, la que corresponde a un funcionario judicial de igual jerarquía (por ejemplo, juez penal del circuito común frente al juez penal del circuito especializado) o de mayor jerarquía (por ejemplo, juez penal municipal frente al juez penal del circuito) no es procedente modificar la calificación, sino que se debe plantear colisión de competencia, en la forma prevista en los artículos 401 y 402 del C. de P. Penal. Por ejemplo, el hecho se imputa como estafa en cuantía que no pasa de 50 salarios mínimos legales mensuales que, al tenor del artículo 78.1 del C. de P. P., corresponderá al juez penal municipal, pero que, en la etapa de juzgamiento, se considera que debe imputarse como peculado por apropiación de competencia del circuito. Si como consecuencia de la alteración de la adecuación típica de la conducta, el conocimiento corresponde a un juez de menor jerarquía, se prorroga la competencia (art.405 ibidem), por lo que no es necesario acudir al incidente de colisión. En lo atinente a este aspecto se debe tener en cuenta que, a diferencia de lo que acontecía en el estatuto derogado, sí puede haber colisión entre el juez penal municipal y el penal del circuito, la que será resuelta por el respectivo tribunal, al tenor de lo estatuido en el numeral 5° del artículo 76 ibidem, siendo ésta una de las excepciones legales a las que se refiere el artículo 94. Además, que fijada la competencia, solo se podrá discutir por prueba sobreviniente. Si el error en la adecuación típica del comportamiento no afecta la competencia, sólo podrá enmendarse en la audiencia de juzgamiento, en la forma ya expuesta. Por lo tanto, si en la fase del juicio, antes de la audiencia de juzgamiento, el juez o el fiscal advierten que se ha incurrido en yerro en cuanto a la calificación dada a la conducta punible y ello no altera la competencia, el fiscal no puede variarla, ni aun el juez le puede hacer saber a él y a los demás sujetos procesales la necesidad de hacerlo, sino que tienen que esperarse a la intervención oral de aquél en la audiencia. Si se cambia la calificación, bien en la audiencia de juzgamiento o a través del incidente de colisión de competencia, no hay necesidad de ampliar la indagatoria, en los términos del inciso 2° del artículo 342, ibidem, pues esta norma y el 338, inciso 3°, sólo se explican por la necesidad de crear un mecanismo para darle a conocer al procesado la imputación jurídica provisional y, por ende, garantizarle el derecho de defensa, cuando se trata de delitos que no dan lugar a la definición de la situación jurídica, esto es, cuando no hay un acto que contenga esa imputación. Pero cuando ese acto procesal existe y a través de él se da a conocer la imputación al procesado, como ocurre con la resolución que define la situación jurídica o la que repone la resolución de acusación anulada o la manifestación oral del fiscal o del juez en la audiencia de juzgamiento, ninguna necesidad hay de ampliar la indagatoria para darle a conocer la nueva imputación jurídica de la que se va a enterar por estos medios. Además, porque en la etapa de juzgamiento ya no es procedente recibir ni ampliar la indagatoria, pues las finalidades que, en este momento procesal, podría tener, pueden cumplirse mediante el interrogatorio que se debe llevar a cabo, en la forma prevista en el artículo 403 del C. de P. P. Al tenor de lo expuesto, en la estructura del nuevo estatuto procesal, sólo habrá nulidad por error en la calificación, cuando la variación en la adecuación típica del comportamiento implique cambio de competencia. Concluida la función acusatoria, con la mutación de la calificación o con la oposición del fiscal a la manifestación del juez sobre la necesidad de hacerlo, hay que darle a los sujetos procesales, particularmente a la defensa, la oportunidad para controvertirla, por lo cual, finalizada la intervención del fiscal, se les corre traslado de la modificación o de la propuesta por el juez, según el caso, pudiendo aquéllos solicitar la continuación de la diligencia, su suspensión para efectos de estudiar la nueva calificación o la práctica de las pruebas necesarias, siguiendo el trámite previsto en el numeral 1° del artículo 404. Terminada la audiencia pública, el juez debe fallar sobre la imputación fáctica y jurídica contenida en la resolución de acusación, en la variación efectuada por el fiscal y en la propuesta por el juez como objeto de controversia, respetando el principio de congruencia.

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Por ende, le está vedado agregar hechos nuevos, suprimir las atenuantes que se le hayan reconocido al acusado, adicionar agravantes y, en general, hacer más gravosa su situación. Es decir, lo más desventajoso que le puede ocurrir al procesado es que se le condena conforme a los cargos que le fueron definitivamente imputados en el debate. Pero como consonancia no implica perfecta armonía o identidad entre el acto de acusación y el de fallo, sino señalamiento de un eje conceptual factico-jurídico para garantizar el derecho de defensa y la unidad lógica y jurídica del proceso, no se desconoce la congruencia, si el juez, al decidir sobre los cargos imputados, condena atenuadamente, por la elemental razón de que si puede absolver, puede atenuar, siempre y cuando se respete el núcleo básico de la conducta imputada. En consecuencia, habrá congruencia si al condenar, la conducta se califica con la denominación jurídica que se le dio en la resolución de acusación, o en la variación, o por la propuesta por el juez como objeto de debate y no admitida por el fiscal, o por una figura atenuada con relación a ellas. Así, si la resolución de acusación lo fue por homicidio simple y se modificó a agravado, no se romperá la congruencia si se condena por homicidio agravado o simple o culposo o preterintencional, etc. Si se acusa de peculado culposo y el juez, en la oportunidad procesal prevista en la ley, advierte la necesidad de que se cambie a peculado por apropiación, pero el fiscal no acepta la alteración, se podrá condenar por peculado por apropiación, o por culposo, o por abuso de confianza, por ejemplo. Si se acusa de tentativa de homicidio se podrá condenar por lesiones personales. La Sala insiste, lo que no puede hacer el juez, sin romper la congruencia, es agravar la responsabilidad con relación a los cargos imputados en la resolución de acusación y sus modificaciones. Así, si se acusó por homicidio culposo y se varió a homicidio simple, no se podrá condenar por homicidio agravado; y si se acusó por lesiones personales, no se podrá condenar por tentativa de homicidio. Lo anterior implica que los sujetos procesales deben ser muy cuidadosos en presentar, en sus alegatos, frente a la realidad probatoria y al entendimiento de las normas jurídicas, aquéllas posibilidades de atenuación de responsabilidad a las que se podría acudir, en subsidio de la absolución. Lo que se está regulando en las normas comentadas es la manera de enmendar los errores cometidos en la calificación jurídica de la conducta punible, sin acudir al remedio extremo de la nulidad, pero ello no quiere decir que el juez, como garante supremo de la legalidad del proceso, no pueda decretar la nulidad, en el curso del juicio y, particularmente, en la audiencia preparatoria, cuando se haya incurrido en irregularidades que, por otros motivos, hayan socavado la estructura del proceso o afectado las garantías de los sujetos procesales. Frente al fenómeno de la sucesión de leyes en el tiempo, si la conducta sigue siendo delito en la nueva legislación, pero cambia el nomen iuris, no es necesario variar la calificación, pues ésta sólo puede serlo cuando se incurrió en error al proferir el pliego de cargos, o por prueba sobreviniente, y aquí la calificación dada fue correcta, al tenor de la ley entonces vigente, sino que, simplemente, la adecuación típica del comportamiento se modificó en la nueva ley. Por lo tanto, ninguna afectación habría al principio de congruencia, a la estructura del proceso o al derecho de defensa, si la conducta se calificó, en la resolución de acusación, con la denominación jurídica de la anterior legislación y la sentencia se dicta con la de la nueva normatividad, desde luego que respetando el principio de favorabilidad. En cuanto al momento a partir del cual se interrumpe el lapso de prescripción de la acción penal, cuando se varía la calificación, ninguna reforma hay en la nueva legislación, por lo que sigue siendo la ejecutoria de la resolución de acusación, no sólo porque así, de manera perentoria, lo establece la ley (artículo 86 de la ley 599 de 2000), sino porque lo que determina esa interrupción es la finalización de una etapa

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del proceso y el comienzo de otra y, así haya modificaciones en la calificación, ese instante no sufre alteraciones. Tampoco cambia el término de prescripción de la acción, el cual sigue fijado por el delito por el cual se profirió la resolución de acusación, ya que la variación efectuada por el fiscal o la propuesta por el juez como objeto de debate y no admitida por aquél, no son, como se dijo, sino posiciones jurídicas que, en guarda del derecho de defensa, de la lealtad procesal y de la estructura lógica del proceso, se les ponen oportunamente de presente a los sujetos procesales, para que las debatan y así poder fijar un nuevo marco de congruencia entre el pliego de cargos y el fallo. Sólo si se condena, el lapso de prescripción de la acción penal se alterará, pues pasará a ser el del delito por el cual se condenó. MAGISTRADO PONENTE: Auto Colisión FECHA DECISION Popayán PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA : 14/02/2002 : Declara la competencia del Juzgado P. C. E. de : : : : :

: Juzgado P. C. Caloto- Cauca LARGO CHATE, ALVARO Violación a la Ley 30/86 18457 Si

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**************************** CASACION-Legitimidad/ PERJUICIOS-Interés para recurrir 1. El defensor se halla legitimado dentro del proceso pues así lo prevé el artículo 222 del Código de Procedimiento Penal vigente para la época en que fue proferida la sentencia impugnada -Decreto 2700 de 1991, con la modificación hecha por el artículo 36 de la Ley 81 de 1993-. Para que exista legitimación en la causa o interés jurídico para recurrir se requiere que el sujeto procesal esté autorizado por la ley para impugnar y que con el fallo motivo de demanda se le haya ocasionado un daño, un perjuicio. Si, por el contrario, la sentencia o la parte de ella que es censurada, no le causa ningún agravio, no puede preocuparle su contenido al extremo de que pretenda su anulación. 2. Como el cargo propuesto por la defensa en este asunto se relaciona única y exclusivamente con los daños y perjuicios causados, es obvio que han debido ser seguidos los lineamientos del artículo 221 del Código de Procedimiento Penal de 1991, que dice que "Cuando el recurso de casación tenga por objeto únicamente lo referente a la indemnización de perjuicios decretados en la sentencia condenatoria deberá tener como fundamento las causales y la cuantía para recurrir establecidas en las normas que regulan la casación civil, sin consideración a la pena señalada para el delito o delitos". El artículo 366 del Código de Procedimiento Civil vigente para cuando se profirió el fallo y se interpuso la casación, que es aplicable por remisión, supedita la procedencia de la casación a que "el valor actual de la resolución desfavorable al recurrente sea o exceda de diez millones de pesos", los que, incrementados en los términos del artículo 3° del decreto 522 de 1988 (un 40% cada dos años, a partir del 1°. de enero de 1990), arrojan un total de $27"440.000, precisión que se hace teniendo en cuenta que el monto sólo puede establecerse con base en la fecha del fallo de segunda instancia, que es donde se concreta el perjuicio, y se establece por la diferencia que resulte entre lo pedido y lo concedido por el Tribunal. El juez de primera instancia, en decisión que fue confirmada por el Tribunal, reconoció como daños y perjuicios una suma equivalente a 2.200 gramos oro, de donde surge que el actor no tiene interés para recurrir en casación por este aspecto, pues para la época de la decisión censurada, noviembre de 1995, lo reconocido, a razón de

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$12.430,67 cada gramo, ascendía a $27"347.474, cifra que es inferior a la fijada por la ley. La ausencia de interés, así, es palpable. La Sala no comparte el planteamiento del Ministerio Público porque el mandato del artículo 221 del estatuto procesal penal no admite variante alguna, es imperativo: si la pretensión en sede de casación sólo versa sobre lo relacionado con la indemnización, como ocurre en este evento, el reproche debe ser propuesto conforme con los lineamientos del proceso civil, independientemente de la causal que se esboce para desconocer el mandato de pagar los daños causados y del sujeto procesal que postule la queja. MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION no casa PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS defensa PROCESO PUBLICADA

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON : 14/02/2002 : Declara Prescripción, redosifica pen, desestima y : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cúcuta : ROMERO PEÑA, RIGOBERTO : Tentativa de homicidio, Porte de armas

de

personal, Homicidio : 11686 : Si

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**************************** INVESTIGACION INTEGRAL-Obligación de investigar lo favorable como lo desfavorable al imputado/ INDAGATORIA-Medio de defensa/ PRINCIPIO DE PRECLUSION/ HOMICIDIO AGRAVADO-Parentesco: Se demuestra con cualquier medio de prueba autorizado/ SANA CRITICA/ TESTIMONIOCredibilidad 1. Violación del principio de investigación integral es lo que alega el defensor, aunque como es fácil concluirlo no logra formular una propuesta jurídicamente completa que le permita a la Sala pronunciarse de fondo sobre ella. Como es sabido, investigar con igual celo lo favorable y desfavorable al procesado es una exigencia constitucional. Esto significa que los obstáculos que se le pongan a dicho sujeto procesal, como omitir la práctica de las pruebas tendientes a verificar su coartada o negar arbitrariamente aquellas orientadas al ejercicio racional de su defensa, afectan la garantía al impedirle el ejercicio de los derechos de contradicción y defensa, y romper al tiempo el equilibrio necesario de las partes en el proceso. Plantear la irregularidad en casación, sin embargo, le impone al censor la carga de relacionar en concreto las pruebas dejadas de practicar, la indicación de su aptitud probatoria y la demostración de su trascendencia, que naturalmente tiene que surgir de la oposición del contenido de los medios de prueba omitidos a la lógica del fallo, obteniéndose como resultado el desquiciamiento de éste o una distinta orientación. En el caso examinado el incumplimiento de dichas exigencias por parte del recurrente es evidente. Dijo que se dejaron de practicar pruebas fundamentales y no señaló cuáles. Mucho menos su impacto concreto frente a la construcción lógica del fallo. 2. Es verdad que el imputado, de acuerdo con la ley, está facultado para solicitar su indagatoria y también es evidente la importancia de este acto procesal, en cuanto se constituye en la primera oportunidad de defensa con la cual cuenta dentro del proceso penal. No obstante, en virtud del principio de preclusividad de los instantes procesales, no es procedente la práctica de diligencias en cualquier momento. Cerrada la instrucción ya no es posible, a no ser que preceda la revocatoria de la resolución que la dispuso. Una vez clausurada la instrucción, entonces, la solicitud, ordenación y práctica de pruebas, incluida la indagatoria -que además de medio de defensa es medio de prueba como lo tiene admitido la jurisprudencia y la doctrina-no es posible. Y fue exactamente lo sucedido en el presente caso. No solamente se había

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cerrado la investigación sino que ya se había proferido la acusación y bajo tales circunstancias habría resultado un desacierto del Fiscal ordenar la indagatoria solicitada. Ello no proscribía, sin embargo, la posibilidad de que el Juez, durante el juicio y ante una eventualidad especial (caso del sindicado hasta entonces ausente, por ejemplo), pudiera interrogarlo sin juramento cuando lo considerara necesario para el trámite de la fase procesal. Así las cosas, no se configuró la irregularidad propuesta por el demandante y en consecuencia, por sustracción de materia, no hay lugar al examen de su sustancialidad y trascendencia. 3. Según el defensor, el elemento parentesco sólo es susceptible de demostración a través de prueba documental. Y como no pasó así, el juzgador incurrió en error de hecho por suposición de la prueba documental. Es decir, el abogado se confunde. La segunda instancia no supuso el medio de convicción, sino que dio por establecido el vínculo que le permitió dar por estructurada la circunstancia específica de agravación, a través de prueba testimonial y del propio dicho del procesado. El error que le atribuye el abogado a la sentencia, entonces, debió haberlo planteado como de derecho por falso juicio de convicción y esa es su primera equivocación. La segunda fue no precisar la norma legal en la cual se disponía que sólo es viable la demostración de tal hecho en el proceso penal a través de prueba documental. Esta, en todo caso, no existe. Y como así es y como en el proceso penal rige el principio de libertad probatoria ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sala en señalar que el parentesco, a diferencia de como sucede frente a la ley civil, puede probarse con cualquier medio de prueba autorizado. En consecuencia, en ninguna impropiedad incurrió el juzgador al dar por existente la agravante punitiva en la forma que lo hizo y por lo tanto tampoco esta censura puede prosperar. 4. En el desarrollo del cargo en lo que resultó enfático fue en afirmar que el Tribunal transgredió los postulados de la sana crítica. Sin embargo, olvidó indicar si la violación fue respecto de una ley científica, un principio de lógica o una máxima de la experiencia y obviamente su impacto en la orientación de la sentencia condenatoria. Para el censor no se aplicó la sana crítica simplemente porque el Tribunal no le otorgó credibilidad a los testigos que servían al propósito de demostrar la legítima defensa. Eso es todo. Y lo que aporta como sustentación del error lo único que traduce es su desacuerdo con la conclusión de las instancias, hecho a partir de su lectura personal de los medios de prueba, lo que es absolutamente marginal al recurso de casación, que no es una instancia del proceso penal sino un instrumento instituido exclusivamente para la discusión sobre la legalidad de la sentencia e igualmente de la regularidad del procedimiento previo al pronunciamiento de la misma. Que la mayoría de los testigos que sirvieron de fundamento a la condena sean parientes de las víctimas no es una circunstancia que los descalifique. Indicar entonces que debían desecharse por esa razón o considerarse débiles desde el punto de vista demostrativo y entonces preferirse "las pruebas de descargo", no prueba ninguna transgresión de la sana crítica. Se trata de una calidad que ostentaban, que fue tenida en cuenta por el juzgador en el análisis detenido de cada declaración, que sirvió de explicación al hecho de su presencia en el lugar de los acontecimiento y que finalmente estuvo presente en la siguiente conclusión del Tribunal, plasmada luego del extenso examen a que sometió la totalidad de la prueba testimonial 5. Las supuestas contradicciones entre los testigos de cargo que menciona el censor, y que a su juicio, al otorgárseles a los mismos credibilidad, comportan la violación de los postulados de la sana crítica, no son tales. Sin decirlo el demandante está planteando que la falta de concordancia total entre un declarante y otro es motivo suficiente para no creer en ninguno, no obstante la coherencia en torno a los aspectos fundamentales sobre el hecho objeto de la declaración. Y se trata de un planteamiento completamente equivocado. Los hechos están formados de momentos y cuando éstos son observados por distintas personas cada una registra desde sus propias circunstancias. Y cada una igualmente, al relatar judicialmente, rememora esas vivencias desde las singularidades de como las percibió y las específicas de cuando las narra, lo cual irremediablemente lleva a que por regla general los observadores de un mismo suceso nunca lo cuenten lo mismo, no obstante coincidir en aspectos esenciales.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS Tentativa de

: 14/02/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cúcuta : DIAZ NIÑO, NEFTALI : Porte ilegal de armas, Homicidio agravado,

PROCESO PUBLICADA

homicidio agravado : 14693 : Si

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**************************** NULIDAD-Técnica en casación/ RESOLUCION DE ACUSACION-Requisitos formales/ NULIDAD-Debido proceso- Exigencias para su alegación/ DEMANDA DE CASACION-Principio de limitación/ SENTENCIA-No se tuvo en cuenta un cargo imputado en el calificatorio 1. De manera reiterada la Sala ha precisado que el relativo grado de flexibilidad que podría predicarse respecto de la causal de nulidad, no constituye una autorización para que el recurrente eluda las exigencias argumentativas y de forma que contempla el artículo 225 del Código de Procedimiento Penal anterior, correspondiente al 212 del actual estatuto, comunes a todos los motivos de casación, dado que la naturaleza rogada del extraordinario medio de impugnación impone que el postulante señale, con las ineludibles notas de precisión y claridad, la especie de nulidad, su carácter extremo e irremediable, las irregularidades sustanciales que afectan la estructura del proceso o las garantías de los sujetos procesales, caso en el cual, adicionalmente, ha de formular también la incidencia que la falla tuvo en las resultas del proceso, es decir, en el sentido de la sentencia demandada, para demostrar que de no haber mediado tal inconsistencia habría sido distinto el pronunciamiento; del mismo modo y en todo caso, debe enseñar a partir de qué momento procesal se debe disponer la reparación del trámite. Un rasgo defectuoso que distingue a los cargos, consiste en no concretar la especie de nulidad propuesta, pues, de un lado, los censores omitieron señalar la fuente normativa que no es distinta del artículo 304 del Código de Procedimiento Penal vigente para la época en que se presentaron los libelos, 306 del actual, exigencia que hace relación al principio de taxatividad, desarrollado en el numeral 6° de ambas disposiciones. Esta deficiencia podría obviarse sólo si por la claridad y precisión de los razonamientos es posible inferir, sin esfuerzo, que se hace referencia a la falta de competencia del funcionario judicial, a la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso o a la violación del derecho a la defensa. 2. Las demandas reprochan el que la resolución de acusación no satisficiera los requisitos formales previstos en el artículo 442 del Decreto 2700 de 1991, de donde les surgía imperioso a los recurrentes demostrar que esa presunta informalidad en la edificación del pliego de cargos derivó también en vacuidad respecto de las exigencias sustanciales, pero ningún comentario al respecto es posible hallar en las correspondientes consideraciones. Si bien en el asunto bajo examen la resolución de acusación de fecha 17 de enero de 1997 no es un modelo de estructuración, ni contiene una profunda exposición de razones como sería deseable, estos defectos formales no impidieron que los acusados entendieran los cargos y que la defensa entablara su estrategia con base en tal contenido, sin haberlo impugnado o cuestionado, y sin ni siquiera comentar que fueron oscuros, incomprensibles o contradictorios.

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Quiere significar la Sala con lo anterior que, de un lado, la resolución de acusación de la forma como quedó estructurada cumplió su finalidad, en cuanto dio paso a la etapa del juicio y fijó unos hitos dentro de los cuales se desarrolló la contradicción dialéctica, en la medida que los sujetos procesales discurrieron sobre los presupuestos que marcó, porque entendieron, de otra parte, que los procesados fueron finalmente acusados como coautores del delito de abuso de circunstancias de inferioridad, por aprovechar un estado de disminución psíquica de la ofendida al momento de protocolizar la venta de varios de sus inmuebles a aquéllos. Con tal posición procesal convalidaron el defecto precedente. 3. Pese a que la resolución de acusación no se elaboró con el lleno de los requisitos formales, el vicio no alcanzó a tener trascendencia en el desarrollo posterior del proceso, como tampoco significó obstáculo para el ejercicio de la defensa, ni incidió en el contenido de las sentencias que se atuvieron a la confrontación dialéctica que se produjo una vez adquirió firmeza aquella pieza procesal. Expresado de otro modo, la inconsistencia detectada en la providencia que contiene el pliego de cargos no alcanza entidad suficiente como para socavar las bases fundamentales del proceso, ni para afectar las garantías procesales y, menos, a incidir en el contenido de la sentencia. Es decir, no tuvo trascendencia. Sobre este tema de la trascendencia de los errores de actividad y/o de garantía, la Sala se pronunció en los términos que siguen: "Cuando el casacionista plantea violación del debido proceso por afectación de los derechos y garantías de su poderdante, le corresponde, más allá del otrora carácter puramente formalista del derecho, comprobar, de una parte, la causación de agravio y, de la otra, la posibilidad de éxito a que pueda conducir la declaración de nulidad. Dicho de otra forma, debe demostrar que el vicio procesal ha producido un daño y que la sanción de nulidad producirá una ventaja. Así mismo, le compete al actor afirmar y demostrar cómo debe ser enmendado el yerro o vicio que, asevera, se percibe con efectos sustanciales en el juicio. Con otras palabras, tiene la carga de comprobar de qué forma se debe corregir o remediar el entuerto." (Sentencia del 7 de diciembre de 2000 con ponencia del Magistrado Álvaro Orlando Pérez Pinzón, radicación 13.208). Por esas razones, sería darle culto a las formas por las formas mismas en desconocimiento del precepto constitucional que le asigna prevalencia al derecho sustancial (artículo 228 de la Carta) desconocer que, a pesar de su imperfección, la resolución de acusación así expedida cumplió su finalidad, pues no puede declararse inválido un acto que se allana a su destinación, de acuerdo con el principio de instrumentalidad, y que conforme al principio de convalidación que también rige el instituto de las nulidades procesales, no tuvo como consecuencia la afectación de las garantías en la medida que, como en este caso, fue la base esencial para que se ejerciera a plenitud el derecho a la defensa. 4. Como lo acota el agente del Ministerio Público, son crasos los defectos que se hallan en la idéntica sustentación de los cargos que se hicieron en las demandas, las cuales denuncian un quebrantamiento indirecto de la ley a causa de errores en la apreciación de las pruebas. Una primera inconsistencia consiste en la falta de mención de la norma de derecho sustancial que estiman los demandantes quebrantada, como producto de una errónea apreciación de los elementos de convicción, de modo que no es posible comprender si alguna disposición con ese talante fue indebidamente aplicada, omitida o interpretada en contra de su natural y lógico sentido. Esta incompleta formulación de la censura deja a la Corte en el trance de adivinar cuál fue el precepto que tuvieron en mente, a fin de examinar si se configuró alguna de esas alternativas de quebranto, ejercicio que le está vedado en virtud del principio de limitación que rige el recurso extraordinario, de acuerdo con el cual no es posible corregir las deficiencias y fallas de la demanda. La estructura general de las demandas desconoce abiertamente las exigencias de precisión, claridad y lógica, por cuanto indistintamente hacen referencia a la condición de la afectada, a la falta de prueba sobre la culpabilidad, autoría o participación de los procesados, o a la calidad de las escrituras públicas, sin mencionar los preceptos

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legales que regulan cada uno de esos institutos y, lo que es todavía peor, sin denunciarlos como quebrantados. Con esta defectuosa maniobra, que también ignora la naturaleza rogada del extraordinario medio de impugnación, instrumentalizado por ley, sometido a causales taxativas y a exigencias argumentativas mínimas e ineludibles, llevarían a la Sala a sumergirse en la totalidad del proceso, cuando tiene como frontera infranqueable el examen de legalidad de la sentencia de segunda instancia.

MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO : 14/02/2002 : No casa, ordena remitir copias para que se dicte sentencia : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Ibagué : GONZALEZ, CARLOS ROMAN : PACHECO PRIETO, ALICIA MERCEDES : Peculado, Abuso de Circunstancias de Inferioridad : 17328 : Si

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**************************** NULIDAD/ VINCULACION AL PROCESO PENAL/ ALLANAMIENTO-Ausencia del Ministerio Público en la diligencia/ NARCOTRAFICO-Identificación técnica de la sustancia/ MINISTERIO PUBLICO/ FISCAL 1. La nulidad no es un motivo de casación subordinado de los demás, ni mucho menos constituye un espacio abierto en el que el demandante quede relevado de cualquier metodología para la exposición de sus razones, por el contrario, como el que más, tiene expresamente regulados en la ley los principios básicos que se imponen observar para su planteamiento y desarrollo, los cuales no son otros que los contenidos en el artículo 308 del Decreto 2.700 de 1.991 y actualmente en el 310 de la Ley 600 de 2.000. Conforme con lo anterior, resulta claro entonces que dada la trascendencia que tienen frente al proceso los resultados que persigue, más aún tratándose de uno que ha agotado las instancias ordinarias, no puede concebirse la nulidad como un espacio relajado para que el demandante especule sin ninguna seriedad frente a la realidad que arroja la actuación y lo que es más grave le confíe al azar la razón de sus propuestas, porque sabido es desde antaño, que a la Corte como Tribunal de casación no le corresponde hacer una evaluación oficiosa del asunto, salvo, claro está, cuando advierte la presencia de violación de garantías fundamentales o de una nulidad, que no es precisamente la situación que ofrece este caso. En efecto, desatendiendo por completo las mínimas exigencias para la proposición de nulidades, en este asunto el demandante no solo omite indicar el momento procesal a partir del cual se hace necesario dejar sin efectos la actuación surtida en las instancias para procurar que las cosas vuelvan a su estado anterior, sino que no hace una proposición clara y coherente de la cual pueda deducirse o bien el desconocimiento del derecho de defensa o la violación al debido proceso y mucho menos procede a su demostración, haciendo del escrito de demanda una maraña de argumentos que difícilmente se pueden emparentar entre sí y sobre todo, que nada tienen que ver con la causal invocada, para terminar haciendo una mezcla confusa entre errores de garantía con aquellos de actividad, siendo lo más reprochable que se apoye en afirmaciones baladíes, insulsas y que no consultan el proceso el proceso ni los conceptos teóricos de las garantías procesales cuya restauración reclama y por supuesto, tampoco pone de presente la forma como los presuntos vicios trascendieron

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a la sentencia, reduciéndose el extenso memorial a una constancia sobre las quejas que le merece el trámite, pero no más. 2. Comentario similar amerita la queja relacionada con las presuntas irregularidades que acusa tanto en la indagatoria, en cuanto afirma que como la droga no se pesó e identificó en el allanamiento, ni inmediatamente después, no se sabe qué se le puso de presente o sobre qué se le interrogó a su representado; o que en el pesaje técnico se relacionaron elementos distintos a los incautados en la habitación de (...); lo primero porque ello implica desconocer los presupuestos legales sobre la vinculación de una persona a un proceso penal, lo cual procede, respecto de quien "en virtud de antecendentes y circunstancias consignadas en la actuación, o por haber sido sorprendido en flagrante hecho punible, considere autor o partícipe de la infracción penal", según lo preceptuaba el artículo 352 del Decreto 2.700 de 1.991, tal y como en términos similares se estipula en el artículo 333 de la Ley 600 de 2.000. Eso fue precisamente lo que aquí ocurrió, pues (...) no solo fue capturado en situación de flagrancia, al encontrarse en su residencia una importante cantidad de estupefaciente, sino que desde días previos al allanamiento practicado en su casa se le estaba haciendo seguimiento y vigilancia a fin de constatar la ilícita actividad a la que se dedicaba. Pero además, la exótica tesis según la cual, a lo sumo es por una contravención por la que debería responder el procesado, teniendo en cuenta que aceptó ser el dueño del cigarrillo y varias papeletas con cocaína halladas en su habitación, carece cualquier fundamento sensato, más aún cuando de inmediato retoma su teoría de la duda para afirmar que se le debe absolver, solución que se opone a la naturaleza que le es propia al motivo de nulidad. 3. Comienza, entonces, por poner en tela de juicio la legalidad de la diligencia de allanamiento y registro que culminó con el hallazgo de la sustancia que resultó ser en su mayoría cocaína y con la captura de (...), con base en una afirmación que a la postre termina por contradecirse así misma, como es que ese proceder carece de toda validez por haberse llevado a cabo sin la presencia del Ministerio Público, lo cual no se subsana con el hecho de que hubiera intervenido el Fiscal, puesto que en últimas fue la Policía Judicial la que hizo el seguimiento, pidió su práctica y la que ingresó al lugar encontrando el estupefaciente, por manera que, el Fiscal solo compareció a redactar el acta respectiva. Respecto a tal premisa, forzoso, entonces, es precisar que si ese fuera el horizonte del cargo podría colegirse que postula un error de derecho por falso juicio de legalidad, lo que pasa es que a su demostración no se procede como correspondía, es decir, no indica ni analiza las reglas para su aducción y tampoco fundamenta por qué llega a la conclusión de que conforme a los artículos 78 y 79 que cita como vulnerados, en todo caso, independientemente del funcionario que realice el allanamiento es necesaria la intervención del Ministerio Público y el posterior pesaje y consecuente identificación de la sustancia decomisada en el mismo acto. Tal parece que para el demandante, la intervención del Ministerio Público en diligencias como la de allanamiento y registro es obligatoria, independiente del funcionario que la realice y eso es lo que debía demostrar y no hizo. Sin embargo, una interpretación teleológica en la que se tenga en cuenta la naturaleza de las funciones que le corresponden al Fiscal como instructor, al Ministerio Público como representante de la sociedad y a la Policía Judicial como un organismo de apoyo a las autoridades judiciales en el esclarecimiento de los hechos y la identificación de sus responsables y la diligencia del allanamiento, cuya procedencia por los motivos indicados en la Constitución (artículo 28) y la propia Ley (artículo 344 del Decreto 2.700 de 1.991, actualmente 294 de la Ley 600 de 2.000), constituyen una excepción al derecho a la inviolabilidad de domicilio, permite concluir que en casos como el regulado en el artículo 78 de la Ley 30 de 1.986, la propia ley ha exigido que cuando la Policía Judicial, actuando por iniciativa propia, esto es, sin orden judicial en casos de flagrancia, pues de lo contrario es necesaria la presencia del Fiscal, "decomise marihuana, heroína o cualquier otra droga que produzca dependencia" y tal diligencia se lleve a cabo en zona urbana se haga con la presencia del Ministerio Público, a fin de que un funcionario de esta naturaleza haga las veces de garante del respeto a los derechos de las personas que resulten involucradas, dado que esa clase de organismos no cumplen en estricto sentido funciones judiciales. Por ello, cuando el allanamiento y registro de un inmueble se realiza directamente por un Fiscal la ley no impone como exigencia imprescindible la presencia del Ministerio

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Público, puesto que el funcionario instructor, de acuerdo con nuestro sistema procesal, cumple funciones jurisdiccionales, entonces es él, como director de la actuación, el encargado de investir de garantías el acto, sin perjuicio de que si aquél sujeto procesal -el Ministerio Público- quiere intervenir, lo haga. Desde ese punto de vista, entonces, carece de fundamento el planteamiento de la defensa en cuanto insiste en sostener que si bien intervino el Fiscal, la ausencia de Ministerio Público en dicha diligencia vició su legalidad porque prácticamente fue la Policía Judicial la que hizo todo antes y después de su práctica, con lo cual se desdice de la lógica de sus razones, ya que efectivamente como en cumplimiento de sus funciones la SIJIN. había hecho seguimiento y vigilancias previos a la solicitud formal que le hiciera al Fiscal para que ordenara el allanamiento, al haber dispuesto el instructor la práctica de la diligencia lo que se estaba haciendo era cumplir con las exigencias legales para la validez del acto. 4. Paladino es también el desacierto del casacionista en sus alegatos sobre la falta de identificación técnica de la sustancia encontrada y la extemporaneidad de la de pesaje, en cuanto a lo primero porque pretende hacer creer que en este caso es aplicable el artículo 78 de la Ley 30 de 1.986, cuando ello no es así, el destinatario de esa disposición, y por ende, de las exigencias allí contenidas para la diligencia de allanamiento es la Policía Judicial; y lo segundo, porque la obligación del instructor de proceder al día siguiente a la identificación de la sustancia, se deriva, a su turno, de los eventos señalados en la norma en cita. Sin embargo, lo anterior no significa que el instructor no esté obligado a identificar, pesar y destruir la sustancia ilícita, y eso fue precisamente lo que ocurrió en este caso, pues habiéndose practicado el allanamiento el viernes 6 de septiembre de 1.996, al siguiente día hábil, esto es, el 9 se abrió formalmente la investigación y se vinculó mediante indagatoria a (...), habiéndose dejado al final de esa diligencia una constancia en el sentido de que "se advierte que no se practica en la fecha diligencia de pesaje e identificación por cuanto el señor personero no se encuentra en la población", procediéndose al día siguiente a comunicar del inicio de las diligencias tanto al Personero de Salamina, como al de Aranzazu. Por eso, y siendo que para la destrucción, pesaje e identificación de la sustancia el artículo 79 de la Ley 30 de 1.986 exige como obligatoria la presencia del Ministerio Público, es que en el sub judice se efectuó hasta el día 11 con la asistencia del procesado y su defensor de confianza y el Personero de Salamina, luego de lo cual se embalaron muestras de las mismas y se remitieron al Instituto de Medicina Legal para una segunda indentificación como lo ordena la ley. ... En lo que tiene que ver con los distintos pesos que según el demandante arrojó a lo largo del proceso la sustancia incautada, y que por ende, ameritaban aplicar el favor de la duda, no son más que la insistencia en casación de uno los equivocados argumentos expuestos durante todo el devenir procesal por parte del sindicado, porque confunde el peso bruto con el neto y el análisis para la identificación de la sustancia con el pesaje propiamente dicho, refiriendo que existen tres resultados, cuando en realidad es uno solo. En efecto, nada malicioso existe en la diferencia de peso arrojado por la sustancia entre la diligencia de allanamiento y en la de pesaje, pues como se observa en las actas respectivas, la primera se hizo incluída la envoltura en la que se encontraba, es decir, se pesó en bruto, en cambio, en la segunda, se hizo con base en el peso neto, es decir, solo se pesó el polvo o la sustancia, pues allí se sacaron de su envoltura, lo que significa que el menor peso arrojado en esa segunda oportunidad se debe a que no se le suma el peso de su empaque. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 14/02/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Manizales : ADARVE MANRIQUE, JOEL ANTONIO : Violación a la Ley 30/86 : 14117 : Si

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**************************** TRANSTORNO MENTAL/ INIMPUTABILIDAD-Embriaguez La situación de inimputabilidad o imputabilidad no es un concepto médico sino jurídico, cuya declaración compete realizarla al juez atendiendo la idoneidad y mérito del conjunto de la prueba recaudada siguiendo las reglas de la sana crítica, el estado de inimputabilidad del procesado lo infiere particularmente el censor de la circunstancia de padecer una enfermedad mental hereditaria y de haber estado dedicado al consumo de bebidas alcohólicas horas antes de los hechos, sin atender para nada a su condición psíquica durante el desenlace de los mismos, olvidando de esta manera que ella no consiste simplemente en encontrarse en un estado de ebriedad, o padecer una condición mental cíclica, recurrente o hereditaria, sino en la carencia de capacidad para comprender la ilicitud del acto y de determinarse de acuerdo a esa comprensión como certeramente fue declarado por el ad quem y que el actor no se ocupa en controvertir. Si bien es cierto el trastorno mental como fuente de inimputabilidad puede ser originado por factores traumáticos, psicológicos, hereditarios y orgánicos, lo que realmente resulta importante para su declaración judicial, como ha sido entendido por la jurisprudencia de esta Corte, "no es el origen mismo de la alteración biosíquica sino su coetaneidad con el hecho realizado, la magnitud del desequilibrio que ocasionó en la conciencia del actor y el nexo causal que permita vincular inequívocamente el trastorno sufrido a la conducta ejecutada" (Cfr. sent. casación junio 8/00. Rad. 12565). Debido a ello, independientemente que el sujeto presentara una condición mental heredada, y del consumo de alcohol horas antes del insuceso, la vinculación de dichas circunstancias no resulta por sí misma indicativa de la inimputabilidad del acusado como se entiende por el demandante, pues lo que debe acreditarse en estos casos, y en eso los funcionarios de instrucción y juzgamiento fueron acuciosos, es si al momento de cometer el hecho el actor había perdido la conciencia de la ilicitud o la capacidad de dirigirse acorde a dicha comprensión. Si bien resulta innegable que (...) cuando fue evaluado por el doctor Balbuena en el centro de reclusión, cuatro meses después de haber cometido el homicidio, presentaba un cuadro clínico compatible con una sicosis exotóxica versus una sicosis maniacodepresiva hereditaria, que se manifestó a consecuencia del consumo de sustancias estupefacientes en la cárcel, ello no significa que al momento de los hechos se encontrara en situación de inimputabilidad como de modo errado se entiende por el casacionista, pues del dictamen pericial practicado por el Instituto de Medicina Legal en que se fundamentó el fallo no sólo se establece lo contrario, sino que el psiquiatra que atendió al procesado cuando se encontraba en detención preventiva, durante la audiencia fue enfático en clarificar que la sicosis maniaco depresiva es una enfermedad crónica "que hace períodos de crisis y otras veces el paciente está normal". Es tan cierto esto, que en tal condición de normalidad mental se encontraba al momento de los hechos como así se dictaminó por el Instituto de Medicina Legal y acertadamente fue declarado en el fallo, siendo esto lo que debió desvirtuar el casacionista con el desarrollo y fundamentación del ataque y que por no lograrlo, la sentencia resulta inconmovible. MAGISTRADO PONENTE:

DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 14/02/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : VELEZ RIVERA, RAMIRO DE JESUS : Homicidio : 11188 : Si

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**************************** INVESTIGACION INTEGRAL/ FALSO JUICIO DE IDENTIDAD/ SANA CRITICA/ FALSO RACIOCINIO/ FALSO JUICIO DE EXISTENCIA/ TESTIMONIO-Enemistad 1. Lo que constituye la esencia de la censura es, por el contrario, la supuesta transgresión del principio de investigación integral, que la hace consistir el abogado recurrente en la omisión probatoria que condujo al no reconocimiento de que su defendido actuó en legítima defensa. Sin embargo, es fácil concluir que se trata de una propuesta incompleta que por ende no puede ser examinada. El demandante dijo la prueba omitida, es cierto, pero lo que aportó como demostración de la trascendencia de la irregularidad es la simple idea de que el medio de convicción hubiera aportado elementos de juicio "para confirmar o no el dicho de las declarantes" que respaldaron el dicho de los procesados y la pretensión de legítima defensa de sus abogados. Se refiere a la inspección, entonces, como un medio de prueba que "daría posibilidades" a que los dichos de las testigos de descargo "encontraran eco", lo que en manera alguna es demostrativo de que si se hubiera practicado la diligencia otra habría sido la orientación de la sentencia. Se trata de un planteamiento especulativo, entonces, así el censor haya expresado lo contrario. La demostración de la trascendencia cuando se propone en casación la violación de la investigación integral debe conducir al resquebrajamiento de los términos del fallo, lo que sólo es posible lograrlo oponiendo a ellos el contenido de los medios probatorios que se dicen omitidos por el casacionista. No lo hizo así el abogado, por lo que es evidente que el cargo no puede prosperar. 2. El falso juicio de identidad anunciado desde el comienzo de la censura obligaba a su proponente a identificar el contenido objetivo de la prueba en la que recayó el error y aquello distinto que le hizo decir el fallador. Acto seguido, probada la modificación indebida de dicho contenido material del medio de convicción, le correspondía demostrar la trascendencia del error, es decir que otra hubiera sido la sentencia si la equivocación no hubiera tenido ocurrencia, lo que obviamente le implicaba la confrontación de sus términos. 3. El desbordamiento de la sana crítica o falso raciocinio como ha denominado la Sala a ese error de hecho, le imponía al impugnante, en primer lugar, concretar qué ley científica, principio de lógica o regla de experiencia fue vulnerada y, en segundo, demostrar la diferente orientación del fallo si el Juez no hubiera incurrido en el error. Ninguna de tales concreciones fue hecha por el recurrente, quien en el desarrollo de la censura simplemente criticó que el Tribunal haya creído en la declaración del menor lesionado (...), quien no observó que los ocupantes de la motocicleta portasen armas de fuego. En dicha discusión, sin embargo, no plantea ninguna infidelidad con el contenido material del testimonio y tampoco precisa ninguna circunstancia de vulneración de la sana crítica. 4. Se olvidó la abogada que tratándose del falso juicio de existencia no solamente debe precisarse el medio probatorio supuesto u omitido para que el cargo sea examinable por la Corte, sino que es necesario demostrar la trascendencia de la equivocación, es decir que otra hubiera sido la sentencia de no haber ocurrido el error. 5. No es admisible como regla de experiencia que la enemistad del testigo hacia el procesado lo lleve siempre a declarar en su contra y a perjudicarlo, como lo sugiere el impugnante ya al final del ataque. Se trata de una circunstancia que debe ser considerada en la crítica de la prueba, igual que la amistad o el parentesco, y que por sí misma por lo tanto no conduce sin remedio a descalificar al testigo. Otro tanto sucede con su moralidad. Es otro elemento del análisis y en consecuencia la condición de delincuente o de prostituta, o cualquier otra, no determina la credibilidad del declarante, sin que sea posible entonces admitir como regla de experiencia que todo malhechor es mentiroso y por esa sola razón debe ser descartado como testigo. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR

Sentencia Casación FECHA

: 14/02/2002

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DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO DELITOS culposas, PROCESO PUBLICADA

Relatoría Sala de Casación Penal

: No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : GOMEZ AGUIRRE, HECTOR JAIR : RAMIREZ SEPULVEDA, JOAQUIN EDILSON : QUEVEDO ALVAREZ, ALVARO ALEXANDER : HERNANDEZ ECHAVARRIA, EDGAR : Tentativa de homicidio, Lesiones personales Homicidio : 14849 : Si

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**************************** NULIDAD/ RESOLUCION DE LA SITUACION JURIDICA/ SENTENCIA ANTICIPADA-Impera la voluntad del interesado/ DEBIDO PROCESO/ TERMINO/ JUSTICIA REGIONAL/ JUSTICIA ESPECIALIZADA/ CONSULTA/ REFORMATIO IN PEJUS 1. Bien está recordar que aunque en estos eventos se permite alguna amplitud en la proposición de la censura, ello en modo alguno apareja la conclusión de que el escrito resulte ajeno a las exigencias técnicas de la impugnación extraordinaria, porque como ha sido insistentemente reiterado por la Corte, cuando se alega en casación la nulidad, debe el impugnante indicar con precisión y claridad los fundamentos que demuestren el menoscabo de una cualquiera de las garantías de los sujetos procesales o el desquiciamiento de las bases fundamentales de la instrucción o del juicio, identificando las irregularidades ocurridas, las disposiciones que por razón de ellas resultaron transgredidas, la clase de nulidad configurada y, primordialmente, la incidencia que los errores de actividad denunciados tuvieron en la sentencia recurrida. No obstante que en el desarrollo del cargo el demandante mencionó diversas circunstancias que a su juicio dan lugar a la invalidez de la actuación, lo cierto es que el punto central gira alrededor de la supuesta inobservancia de los términos establecidos en el artículo 14 de la Ley 182 de 1996, que al regular el trámite abreviado para algunos procesos de competencia de la justicia regional, disponía: "En los casos de flagrancia, en las investigaciones por delitos de secuestro, extorsión y conexos, de competencia de los jueces regionales, se dispondrá el cierre de la investigación a más tardar, pasados cinco (5) días de ejecutoriada la providencia en la que se resuelva la situación jurídica que imponga medida de aseguramiento al sindicado. "En los eventos contemplados en el presente artículo, si se tratare de pluralidad de sindicados, se romperá la unidad procesal en relación con las personas respecto de las cuales no obrare prueba de flagrancia, de conformidad con lo previsto en el numeral segundo del artículo 90 del Código de Procedimiento Penal. "En los mismos eventos, en la etapa de juzgamiento, los términos procesales se reducirán a la mitad" Pues bien, como acertadamente lo anota el Procurador Delegado, no es cierto que la Fiscalía Regional haya pretermitido los términos establecidos en la norma para el cierre de la investigación. 2. Se alega por el impugnante que la ejecutoria de la resolución de situación jurídica no podía contabilizarse hasta tanto se designaran nuevos defensores de oficio a los procesados en cita, ante la renuncia de quien venía actuando como tal. Sin embargo, como quedó visto la decisión fue notificada personalmente al nuevo defensor del aquí procesado (...) y en relación con los demás debe recordarse que de conformidad con los artículos 188 y 190 del anterior Código de Procedimiento Penal, tal forma de comunicación personal sólo era inexorable respecto del Ministerio Público y el sindicado privado de la libertad, y así se cumplió, siendo procedente la notificación por estado respecto de los demás sujetos procesales que no pudieron enterarse personalmente del contenido de la resolución.

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De allí que cuando se decretó el cierre parcial de la investigación respecto de los procesados (...) mediante resolución del 1º de noviembre de 1996 (fl. 109 cuaderno No. 3), no sólo se hallaba ejecutoriada la resolución mediante la cual se resolvió su situación jurídica sino que además sólo habían transcurrido cinco días desde entonces, en un exacto cumplimiento de los términos señalados en el precepto cuya inobservancia injustificada se alega por el censor. 3. Es cierto que con fecha 14 de enero de 1997 el procesado (...) manifestó su deseo de acogerse a la prerrogativa de la sentencia anticipada en los términos del entonces vigente artículo 37 del Código de Procedimiento Penal, pero ya para entonces el cierre de investigación parcial decretado el 1º de noviembre de 1996, había cobrado su ejecutoria desde el 18 de diciembre del mismo año, cuando la Fiscalía mediante resolución de esa fecha negó por improcedente el recurso de apelación interpuesto contra la decisión que a su vez había negado la reposición del cierre, razón por la cual no podía la Fiscalía acceder a dar trámite a la solicitud, porque en verdad, como lo expusiera el instructor, la petición resultaba extemporánea. Y en la etapa del juicio, el Juez Regional dio el trámite pertinente a la nueva solicitud de terminación anticipada que en los referidos términos del artículo 37 del anterior estatuto procesal reiteró el proceso (...) (fl. 141 cuaderno No. 4), pero llegado el momento, el mismo pretendió introducir modificaciones al grado de responsabilidad que le fue endilgado en la acusación, aceptando su participación en los delitos de secuestro extorsivo agravado y concierto para secuestrar, pero a título de cómplice y no como coautor, actuación a toda luz improcedente, pues como reiteradamente lo ha señalado la Sala, a la sentencia anticipada se arribaba y se arriba según la previsión contenida en el artículo 40 del nuevo Código de Procedimiento Penal, no en virtud de un consenso, sino porque el procesado, motu proprio, acepta la responsabilidad penal respecto de los cargos formulados sin condicionamientos ni controversias. 4. En lo que hace referencia con la supuesta inobservancia de los términos del juicio como quiera que transcurrió un lapso aproximado de un (1) año a partir de la ejecutoria de la acusación y la fecha de la sentencia, tal como lo destaca el Procurador Delegado, dicha irregularidad no fue consecuencia de la negligencia o desidia del Juez Regional, sino más bien de las múltiples solicitudes del procesado y su defensor, entre ellas la petición de sentencia anticipada fracasada, solicitudes de nulidad (fl. 177 y ss. cuaderno No. 4) y pruebas negadas por inconducentes (fl. 189 idem), todo lo cual demandó tiempo adicional en la tramitación de la causa. Sobre esta temática, la Corte, con ponencia del Magistrado Juan Manuel Torres Fresneda, en decisión que abunda en razones para que en el presente caso se desestime el cargo, señaló: "Es innegable que a partir de la Constitución Política de 1991, se elevó a rango superior el principio de que el derecho a un debido proceso, lo es además "sin dilaciones injustificadas" -artículo 29-. Pero sin intentar menospreciar en los más mínimo esta garantía, es igualmente de recibo afirmar que no toda demora en la adopción de una determinación, ni toda prolongación de la actuación más allá de los términos legalmente establecidos, puede constituir violación a ese derecho del procesado, porque la transgresión no emana de la sola y objetiva dilación, sino tan solo de aquellas que puedan ser "injustificadas", y ello conduce a la necesidad de analizar al lado de la entidad de la demora, las causas que la hayan generado, sea que radiquen en obstrucción indebida de las partes, falta de colaboración de los auxiliares de la justicia, en razones nada infrecuentes de congestión en los despachos judiciales, o en en la complejidad misma del asunto o el volumen del expediente y piezas procesales objeto de valoración" (Sent. de Cas. octubre11 de1996). 5. Se observa que el Tribunal Nacional al resolver la apelación y surtir el grado jurisdiccional de consulta en relación con la sentencia del Juez Regional, decidió modificar la pena principal aumentándola de 27 a 33 años de prisión. El punto tampoco merece reparo alguno, pues ha sido clara y enfática la Sala mayoritaria, en cuanto a que no tiene operancia el principio constitucional de la no reformatio in pejus, cuando el fallo de primera instancia, por ministerio de la ley, tenga el grado jurisdiccional de la consulta, así haya sido recurrida por uno o varios procesados, ya que el superior adquiere competencia plena para revisar el fallo y tomar las determinaciones que estime pertinentes. Así por ejemplo en providencia del 21 de octubre de 1998, radicación 13.419, M. P. Fernando Arboleda Ripoll, se dijo:

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"La expresión "son consultables cuando contra ellas no se hubiere interpuesto recurso de apelación", utilizada en normatividades anteriores (ley 17 de 1975, art. 1° y Decreto 050 de 1987, art. 210), e incorporada hoy con algunas variantes en el texto del artículo 29 de la ley 81 de 1993, tenía entonces razón de ser porque el recurso de apelación otorgaba competencia al ad quem para conocer sin limitaciones de la providencia impugnada (ley 17 de 1975, art. 3° y Decreto 050 de 1987, art. 538), tornando por contera innecesaria la consulta, e imprimiéndole a ésta un verdadero carácter subsidiario. "Frente a la normatividad actual, en que el recurso de apelación otorga competencia al superior para decidir únicamente sobre los aspectos impugnados, una consideración de esta índole pierde vigencia, no siendo posible postular que la consulta es subsidiaria de la apelación. "La supletoriedad del instituto de la consulta ha de ser entendida en relación con los aspectos que no han sido objeto de apelación y sin que la interposición del recurso comprometa la potestad del ad quem, derivada de la ley, de poder reformar sin limitación alguna la decisión consultada, aún en los aspectos impugnados y en perjuicio del procesado." Por lo anterior, si bien es cierto que el artículo 31 de la Carta consagra una garantía a favor del condenado, cuando es apelante único, no es absoluta, sino que está ponderada por la institución de la consulta y la legalidad de la sanción.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 14/02/2002 : No casa : Tribunal Nacional : Bogotá D. C. : AMOROCHO SANTAMARIA, PEDRO ELIAS : Secuestro extorsivo : 15203 : Si

Salvamento Parcial de Voto Salvamento Parcial de Voto

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

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**************************** VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Interpretación errónea/ COAUTORIA IMPROPIA/ PARTICIPACION/ INVESTIGACION INTEGRAL-Técnica para alegar su vulneración/ FALSO JUICIO DE IDENTIDAD: Exigencias técnicas/ INDICIO 1. Cuando se ataca la sentencia por la vía de la violación directa de la ley sustancial, es necesario que el demandante acepte los hechos y las pruebas en la forma como fueron apreciados por el juzgador. Si el motivo que se alude es la interpretación errónea de un

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precepto sustancial, es de suponer que pese a que el fallador acertó en la selección del precepto que regula el asunto, no lo interpreto en su correcta dimensión legal. Las anteriores previsiones no fueron acatadas por ninguno de los recurrentes, quienes desarrollaron el cargo con argumentos totalmente ajenos al alcance y naturaleza de la causal invocada, lo que de lleno desconoce los requisitos de claridad y precisión en la demostración de la censura. Entiende la Sala, de la lectura integral del cargo, que el desacuerdo de los demandantes con el fallo recae en el hecho de haberse condenado a sus representados como coautores materiales impropios, pues según ellos, para estos efectos deben estar acreditados los elementos plasmados en un salvamento de voto* que ambos evocaron, evidentemente con el ánimo de contradecir las apreciaciones del fallador de segundo grado. Obviamente que planteamientos como el que se analiza no podría en manera alguna provocar un análisis de fondo por parte de la Sala, en virtud del principio de limitación que rige en casación, conforme al cual no es dable a la Sala entrar a corregir o enmendar las deficiencias del libelo, sino que debe regirse por el sendero propio de la demanda. Sin embargo, en aras de la claridad que debe preservarse en todo tipo de pronunciamientos judiciales, débese señalar que los falladores de instancia, en un acertado análisis de los hechos y las pruebas contenidas en el proceso, pudieron determinar que los aquí procesados (...) y (...) fueron hallados responsables como coautores materiales impropios, por la clara división de funciones, en donde cada uno ejecutó su tarea como propia y realizó funciones de trascendental importancia. 2. Para el libelista no es posible que se atribuya ninguna responsabilidad a su representado a titulo de coautor ni de cómplice, si los verdaderos autores estaban dentro de la hacienda, en el sitio real de los hechos y (...) en un lugar distante, cuidando los vehículos y desconociendo lo que estaba ocurriendo. Que, entonces, por las características del dolo de ímpetu y la no comunicabilidad de circunstancias es imposible la existencia de responsabilidad por parte de su patrocinado. El argumento así propuesto, no solamente evade a toda costa los argumentos del fallo de instancia, sino que es totalmente extraño a lo que en derecho penal implica la figura de la participación criminal. De manera amplia los juzgadores han dedicado muchos argumentos a explicar cómo, por las circunstancias que rodearon los hechos y la actividad desplegada por cada procesado, es que se está en presencia de este fenómeno. Resulta apenas lógico que la realización mancomunada de un hecho delictivo compromete la responsabilidad de los partícipes como si cada uno hubiese realizado la totalidad del hecho y no por la parte que le correspondió ejecutar y que debió ser indispensable para la realización del plan previamente acordado. 3. Cuando se pretende la nulidad del proceso por no haberse practicado las pruebas que a juicio del libelista eran importantes, es necesario identificarlas y demostrar su incidencia frente a la comprobación de los hechos y/o la responsabilidad del procesado. El libelista, muy lejos de cumplir con estas básica e imprescindibles exigencias, se limitó a solicitar la declaratoria de nulidad con apenas el enunciado de que se desconoció el artículo 333 del Código de Procedimiento Penal, porque las pruebas que se dejaron de practicar y que no identificó, propiciaban una más adecuada defensa para todos los procesados. La flexibilidad que en materia de técnica se permite en el planteamiento y fundamentación de esta censura, no exime al casacionista de indicarle a la Corte en forma clara, cuál es la irregularidad que pretende denunciar, su demostración e incidencia y la etapa del proceso que estima afectada por esa irregularidad. 4. No es el personal criterio que se tenga acerca del análisis y estimación de los medios de prueba lo que configura el error de hecho por falso juicio de identidad, sino la distorsión del contenido material de la prueba por parte del fallador. Esto es, cuando no se encuentra correspondencia entre lo que ella objetivamente demuestra y lo que el juzgador expresa a causa de haberle otorgado un mayor o menor alcance del que realmente contiene.

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En la práctica, para la demostración de ésta clase de yerros, es menester que en el libelo se compare lo que dice el medio de prueba con lo que los juzgadores manifestaron respecto a su contenido y de esa manera concretar el desacierto. Así mismo se debe enfrentar a los demás medios de prueba para establecer que por la importancia del error, otro hubiese sido el sentido de la decisión impugnada. 5. En sede de casación, lo ha reiterado la Sala en forma unánime, que cuando se alegan yerros en su apreciación debe identificarse si estos se predican del hecho indicador o de la inferencia lógica, pues cada uno de ellos admite distintas vías de ataque que deben formularse de manera separada. _______________________ * Salvamento de voto a la providencia de mayo 10 de 1991 de los H.H. Magistrados DIDIMO PAEZ VELANDIA y GUILLERMO DUQUE RUIZ. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR

Sentencia Casación FECHA DECISION un delito PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO PROCESADO DELITOS privativo

: 14/02/2002 : No casa, reajusta pena, declara prescripción de : : : : :

: Tribunal Nacional Bogotá D. C. FLOREZ ALARCON, CARLOS ALBERTO MARIN ZULUAGA, NEIMBERG BERNAL SEIJAS, LUIS ALBERTO Tentativa de homicidio, Porte de armas de uso de las F.M., Homicidio agravado, Daño en bien

ajeno, Incendio : 13608 : Si

PROCESO PUBLICADA Salvamento Parcial de Voto

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

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CASACION-Procedencia/ TRANSITO DE LEGISLACION-Procedimiento aplicable para la interposición de la casación/ CASACION DISCRECIONAL Según se constata de la actuación procesal la sentencia de segunda instancia fue proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán el seis (6) de marzo del presente año, es decir, en vigencia de la Ley 553 de 2000, siendo recurrida en casación. Esta Sala de la Corte ha sostenido con criterio mayoritario que "El recurso extraordinario, en cuanto no se trate obviamente del excepcional en términos del artículo 1° de la Ley 553 procedía y procede, en los del 205 de la Ley 600, contra sentencia no ejecutoriadas proferidas en procesos que se hubieren adelantado por punibles que tengan una pena cuyo máximo sea o exceda de seis años, si la sentencia se dictó antes de entrar en vigencia la Ley 553, o sea superior a ocho años, si el fallo se profirió luego de entrar a regir la precitada ley.*" Ahora bien, la ley que rige para la demanda en cuestión es la 553 de 2000, pues que la sentencia que dio origen a la impugnación y, por supuesto, a la presentación de la demanda fue pronunciada bajo la vigencia del mismo estatuto, que señala que la casación procede en los procesos que se hubieren adelantado por los delitos que

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tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo mínimo exceda de 8 años, aún cuando la sanción impuesta sea una medida de seguridad. De acuerdo con el criterio de la Sala, debe concluirse que la casación ordinaria interpuesta por el representante de la parte civil, es improcedente por tratarse de un delito sancionado con pena de prisión inferior a ocho (8) años. Adicionalmente, debe señalarse que si bien es cierto el artículo 218 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 1° de la Ley 553 de enero 13 de 2000, prevé la posibilidad de acudir en casación por la vía excepcional cuando la sentencia de segunda instancia hubiere sido dictada por un juez de circuito, o en los eventos en que la pena máxima privativa de la libertad imponible para el delito por el cual se procede no sea o exceda el límite de los ocho (8) años, es también cierto, que el casacionista no la invoca ni acredita su procedencia orientada a la necesidad del desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales. ________________________ * RAD. 18631. AUTO OCTUBRE 22 DE 2001.C. S. J. M.P. Dr. GÁLVEZ ARGOTE, CARLOS A. MAGISTRADO PONENTE: Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD NO RECURRENTE DELITOS PROCESO PUBLICADA

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS : 14/02/2002 : Inadmite demanda de la parte civil, devuelve el expediente : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Popayán : GOMEZ URBANO, WALTER : Homicidio culposo : 18581 : Si

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**************************** VERSION LIBRE/ NULIDAD-Principio de trascendencia/ INVESTIGACION PREVIA/ FUERO-Congresista/ FUERO CONSTITUCIONAL/ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA-Faculta de comisionar/ PRUEBA-Ilegalmente incorporada: Técnica/ DEBIDO PROCESO-No se quebranta por estar detenido en lugar diferente al del juzgador/ ERROR IN IUDICANDO-Técnica/ FAVORABILIDADSu alegación en casación procede por la causal primera/ ENRIQUECIMIENTO ILICITO DE PARTICULAR-Sentencias de constitucionalidad/ FALSO JUICIO DE LEGALIDAD/ PRUEBA TRASLADADA 1. Tampoco resulta cierto que la Corte en esta fase previa ignorara por completo la aludida manifestación del imputado, pues en el auto de fecha mayo 26 de 1995, mediante el cual dispuso la actuación preliminar, ordenó la versión libre del doctor (...) pero supeditó su realización a los resultados de las diligencias dispuestas en esa misma providencia (f. 57, cd. 1); decisión sin duda ajustada a la discrecionalidad concedida en el artículo 322 del estatuto procesal penal entonces vigente (Decreto 2700 de 1991), que facultaba al funcionario judicial para efectuarla cuando lo considerara necesario, obviamente, para la consecución de las finalidades previstas para la indagación previa en el artículo 319 ibídem. ... Si se quiere ver en la práctica de la diligencia echada de menos una oportunidad defensiva que le habría permitido acceder al expediente, imponerse de las pruebas allegadas, controvertirlas cuestionando su mérito o a través de la aportación y solicitud de las que estimaba necesarias para sus intereses, así como para hacerse representar por un abogado y contar con asistencia técnica, tal argumento cede al encontrar que idénticas posibilidades se le ofrecían con la ordenada vinculación mediante indagatoria.

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De otra parte, como lo ha discernido la Sala, por cuanto la versión libre no constituye un presupuesto necesario e indefectible para acceder a la etapa instructiva, comenzada con el auto de apertura de la misma, como quiera que tal decisión de conformidad con los artículos 319, 324 y 327 ibídem, podía ordenarse al quedar superadas las dudas sobre la procedencia del ejercicio de la acción penal, por razón de las cuales y con miras a despejarlas se había dispuesto la investigación previa. 2. El recurrente aduce en un segundo reparo que la indagación preliminar se prolongó durante casi un año; asimismo, el acopio durante ella de buena parte de la prueba de cargo que sustenta el fallo de condena, sin oportunidad de controvertirla en dicho estadio porque ésta surgía a partir de la recepción de la versión libre, que nunca fue realizada. Al respecto, la Sala en modo alguno refuta la afirmada dilación de esta fase, establecida del simple cotejo cronológico, en tanto que corresponde a la realidad también el aporte en el transcurso de las diligencias previas de la prueba documental y trasladada reseñada en la demanda; sin embargo, como lo precisa con indiscutible acierto la Procuraduría, en virtud del principio de trascendencia que orienta las nulidades al tenor del artículo 308-2º de la codificación procedimental entonces vigente, resulta forzoso concluir que el actor no cumplió con la carga que se deriva de este postulado, esto es, de acreditar que las irregularidades acusadas realmente afectaron las posibilidades de controversia de dichos elementos de juicio con vulneración, por lo tanto y como asegura, del derecho de defensa. Esta justificación sobre la incidencia de la anomalía ritual denunciada, en modo alguno puede entenderse satisfecha con el discurso al cual acudió el impugnante sobre el fundamento constitucional del derecho de contradicción y la manera como puede ser ejercitado, antes o después de decretadas las pruebas, durante su práctica o con posterioridad a la realización material de las mismas, momentos que califica de igualmente importantes y sin posibilidad de sujetarlos a un orden de prevalencia, pues el requisito que en materia de técnica se reclama para el completo desarrollo de la propuesta, no es la formulación de conceptos teóricos de todos conocidos e irrebatibles, en los que se extiende prolijamente el defensor, sino la demostración concreta del influjo que tuvieron las irregularidades advertidas en la tramitación del proceso para cercenar o menguar la garantía que se afirmó conculcada y, desde luego, su incidencia para viciar de nulidad el juicio finiquitado con el fallo recurrido. 3. En fin, de las argumentaciones anteriores se colige que la versión que el doctor (...) se mostró dispuesto a rendir surgía superflua, procuradas como estaban las finalidades de la averiguación previa; asimismo, que tampoco constituyó una afrenta al derecho a la defensa la apertura del sumario sin decretar en forma antelada dicha diligencia, sin que sobre añadir que las restricciones que el imputado tuvo hasta entonces en el acceso al expediente, derivadas del carácter reservado de la actuación preliminar, encontraban sustento en el artículo 321 del Decreto 2700 de 1991, que la Corte Constitucional encontró proporcionadas a la luz de la Constitución Política por obedecer "fundamentalmente, a una ponderación entre el derecho al debido proceso dado que se trata, en todo caso, de un medio de defensa - y el derecho a la verdad"*. 4. Constituyen punto de partida los artículos 186 y 235 de la Carta Política, desarrollados a su vez en el artículo 68 del estatuto instrumental penal vigente para la época de tramitación de estas diligencias, de conformidad con los cuales la Corte Suprema de Justicia tiene competencia privativa para investigar y juzgar a los Senadores y Representantes a la Cámara; fuero constitucional que ciertamente constituye una excepción al proceso penal que con tendencia acusatoria concibió la Constitución, puesto que concurren en el órgano límite de la jurisdicción ordinaria las funciones básicas de instrucción, acusación y de juzgamiento. De ahí que en este proceso penal especial y de única instancia que le corresponde adelantar a la Corte contra los congresistas mientras permanezcan en el ejercicio del cargo o con posterioridad a él, en este último evento cuando el comportamiento punible imputado tenga relación con las funciones desempeñadas, lo que sea decidido por otras autoridades judiciales surge viciado de nulidad, pero sin que ello signifique, como lo entiende de manera equivocada el libelista, una competencia con unos ribetes de rigidez, de tal extremo, que esté proscrita la intervención de cualquier forma de todo funcionario distinto de la Sala de Casación Penal y, en particular, de los pertenecientes a la Fiscalía General de la Nación. Ciertamente, en el nuevo esquema constitucional el fuero especial de los congresistas, conforme ha precisado la Sala, está concebido con miras a garantizar la dignidad del

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cargo y de las instituciones que representan, pero además, su independencia y autonomía en el desempeño de sus funciones, e implica que sea únicamente la Corte en representación del Estado la encargada de ejercer la titularidad de la acción penal y, por lo tanto, el carácter privativo e indelegable de todas aquellas actuaciones o decisiones que comportan el control del proceso, que es bien distinto de la realización directa o personal de todas las diligencias en el respectivo trámite, por la cual propugna el demandante, involucren o no esa potestad de dirección. En este orden de ideas, contrario a lo atestado en el desarrollo del reparo, también en las actuaciones penales seguidas por la Corte contra los congresistas tiene indiscutible cabida la comisión para la práctica de diligencias, que a diferencia de la delegación, ésta sí vedada sin duda, no apareja como aquella el desprendimiento de la conducción del proceso, sino la simple facultad concedida en forma temporal a otro funcionario judicial, circunscrita o limitada a la práctica de la diligencia comisionada y, obviamente, a las decisiones que surjan necesarias para el cabal cumplimiento de la misma. A tal comprensión se arriba al conciliar las finalidades del fuero de los congresistas con tal instituto, inspirado en los principios de economía procesal, de eficiencia en la administración de justicia y de colaboración armónica entre las autoridades públicas, igualmente de arraigo constitucional. Debe resaltarse que este entendimiento coincide con el pregonado por la Corte Constitucional, cuando al examinar la competencia del Fiscal General de la Nación, tratándose de los funcionarios cobijados también por el fuero constitucional, precisó que "Las funciones consignadas en el artículo 251 citado - en particular la de investigar, calificar y acusar a los altos funcionarios del Estado que gocen de fuero constitucional -, revisten el carácter de indelegables y, por tanto, sólo el señor fiscal general de la Nación puede asumirlas y ejecutarlas. El espíritu del Constituyente no fue el de que las funciones que se encuentran en cabeza del señor fiscal general pudiesen ser delegadas en sus subalternos. Las anteriores consideraciones no obstan para que el señor fiscal general de la Nación pueda comisionar -que no delegar- en los fiscales delegados ante Corte Suprema de Justicia, el ejercicio de algunas de las funciones contenidas en el artículo 251 de la Carta Política. Sin embargo, la decisión final y el compromiso jurídico y político que ella conlleve, debe el señor fiscal asumirlo siempre, y en todos los casos, en forma personal…" ; pronunciamiento que invoca parcializadamente el impugnante incluso en cuanto afirma la imposibilidad de la delegación, pero sin mencionar tangencialmente siquiera a la viabilidad allí mismo predicada frente al mecanismo de la comisión para la práctica de diligencias. Por otra parte, en armonía con lo expuesto en precedencia, se tiene el artículo 82 del Decreto 2700 de 1991, modificado por la Ley 81 de 1993, artículo 12, que otorgaba a la Corte Suprema de Justicia la posibilidad de comisionar "Para la práctica de diligencias…a cualquier funcionario judicial o a sus magistrados auxiliares", cobijando dentro de aquella primera expresión a los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, revestidos por mandato constitucional de jurisdicción al pertenecer, dentro de la estructura del Estado, a la Rama Judicial del poder público (artículos 249 a 253 C.P.). 5. De acuerdo con el reiterado criterio de la Sala*** , el ataque de la prueba irregularmente allegada al proceso cuando el juzgador la ha valorado al dictar la sentencia estimándola como legalmente producida o incorporada, por constituir un error in iudicando de apreciación probatoria, concretamente, un error de derecho por falso juicio de legalidad, debe efectuarse al amparo del primer motivo de casación, cuerpo segundo, máxime que un desacierto de tal naturaleza, de establecerse en su realidad y trascendencia, en manera alguna se comunica a la actuación posterior aparejando como consecuencia la invalidación del proceso, sino que encuentra expedita solución en el retiro de la prueba viciada, que por lo tanto no puede tenerse en cuenta en el fallo. Este infranqueable derrotero en materia de técnica no cede porque en el planteamiento del cargo se aduzca, como se hizo en el libelo examinado, la infracción del artículo 29 de la Carta Política, pues como también lo ha precisado la Corte, cuando "en esta disposición superior se prescribe que es nula de pleno derecho la prueba practicada con violación al debido proceso, es claro que se está refiriendo al fenómeno de la inexistencia de los actos procesales, cuyos efectos invalidantes se surten sobre la prueba en sí misma, sin que fatalmente deban trascender al resto de la actuación, pues la sanción político-jurídica a este tipo de irregularidades es su no apreciación como medio de convicción, es decir, sin que se requiera pronunciamiento judicial..."****.

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6. La Sala admite que al tenor del artículo 21 de la Ley 65 de 1993 atrás citado, en armonía a su vez con el artículo 401 del Decreto 2700 de 1991, la detención preventiva debe cumplirse en principio en la misma localidad donde se adelantan las respectivas diligencias, derecho vinculado a la celeridad del trámite, por ende, a la satisfacción del debido proceso sin dilaciones injustificadas, pero que también, como lo señala la jurisprudencia constitucional evocada por el Procurador Delegado, patrocina un "contacto directo y permanente con su apoderado; conocer con mayor facilidad las piezas del expediente; y, participar en la elaboración de la estrategia de defensa y en la controversia de las pruebas que aparentemente lo incriminen. Adicionalmente, esta condición favorece la aplicación de los principios de inmediación y eficiencia, rectores del proceso penal y garantes del derecho de defensa"*****. De esta finalidad y del sentido que impregna el comentado derecho surgen dos consecuencias. En primer término, que no es absoluto, de manera que la simple detención del sindicado en un lugar distinto al de la sede de su investigador o juzgador no determina indefectiblemente la invalidez de lo actuado; por el contrario, la necesidad de armonizarlo con otras garantías no menos preciadas, como la vida, la seguridad y la integridad personal del interno, al igual que con los motivos de interés público que orientan la administración de justicia, tornan posible el internamiento en un sitio diferente, como prevé incluso expresamente el legislador en los artículos 75 y 77 de la Ley 65 de 1993, y 405 del Decreto 2700 de 1991. Por otra parte, en cuanto interesa para discernir el fundamento de la propuesta, que la vulneración del derecho del procesado a encontrarse recluido en la localidad donde cursa la actuación, por constituir un medio para la efectividad de las garantías cuya satisfacción legitima el ejercicio de la potestad punitiva del Estado, únicamente tiene entidad para propiciar la nulidad cuando por razón de dicha circunstancia se han obstaculizado en forma tangible las facultades de las cuales goza el incriminado en beneficio de sus intereses, esto es, cuando represente una afectación real y no puramente hipotética del derecho a la defensa material, de configuración excluida en el presente asunto, anticipa la Sala. 7. Concluye la Sala que el casacionista equivocó la vía escogida para postular la censura, pues es sabido que a través de la causal tercera de casación, en principio, sólo pueden plantearse yerros de actividad, bien de estructura o de garantía, mientras que los errores in iudicando, derivados de equivocaciones en la aplicación del derecho sustancial como consecuencia de desaciertos de lógica jurídica o de dislates en la apreciación probatoria caen dentro del ámbito de primer motivo de impugnación. Las anteriores reflexiones fluyen pertinentes en el examen del presente cargo, porque como lo ha discernido la Corte, la "violación del principio de legalidad comporta la transgresión de una norma de derecho sustancial, en manera alguna la inobservancia de una formalidad ritual. Por tanto, el error, en estos casos, es in iudicando, en cuanto se origina en el ejercicio puro de la función jurisdicente, y en cuanto tal, debe ser alegado al amparo de la causal primera de casación, no de la tercera"****** . Otro tanto se predica tratándose de la alegada vulneración del principio de favorabilidad, pues un desatino de dicha naturaleza no configura un vicio generador de la invalidez de la actuación, susceptible de ser aducido por la vía de la nulidad, "pues aunque se trata de una garantía constitucional no tiene naturaleza procesal, ya que ampara al procesado en la aplicación del derecho sustancial, como lo ha sostenido la Sala ". En este orden de ideas, como se traduce en un desacierto del juzgador en la aplicación del derecho sustancial al caso concreto en las hipótesis de sucesión de normas, es decir, respecto de la vigencia temporal de la ley penal, constituye un error in iudicando demandable por la causal primera de casación. 8. En reciente pronunciamiento dilucidó los efectos jurídicos derivados de las sentencias de control constitucional en materia del delito de enriquecimiento ilícito de particulares, a través de criterio que en esta oportunidad reitera en los siguiente términos: "Ciertamente, conviene rememorar en este punto que de antaño la Corte Constitucional en el análisis de la cosa juzgada constitucional ha distinguido los diversos aspectos de la decisión judicial, no sólo para determinar los efectos de aquella sino también con miras a discernir la fuerza vinculante de los mismos. ...".******** 9. En la sustentación de este reparo el actor desconoce las pautas técnicas del dislate alegado, con sujeción a las cuales para su adecuado desarrollo en manera alguna le

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bastaba con indicar los elementos de persuasión viciados, sino que también le era ineludible demostrar que en el análisis del acervo probatorio los falladores le concedieron validez a elementos de juicio incorporados al proceso en forma irregular desacertando, en consecuencia, en la aplicación del derecho en el caso concreto, cometido que se satisfacía únicamente, conforme ha precisado de antaño la Sala, con el señalamiento del "precepto o preceptos que establecen los requisitos para la aportación de la prueba cuestionada y que se dicen omitidos, y que a través de esta violación medio, se verificó efectivamente la transgresión de una norma sustancial como violación fin, y en qué sentido"********* . Lo anterior, porque el falso juicio de legalidad guarda relación con el proceso de formación de la prueba, con las normas que regulan la manera legítima de producirla e incorporarla a las respectivas diligencias, esto es, con el respeto del principio de legalidad en materia probatoria, vinculado a la observancia de los presupuestos y formalidades requeridas para cada medio. 10. Tratándose de prueba trasladada como la que se cuestiona en este cargo, el derecho de contradicción se garantiza al darla a conocer en el proceso en el cual se pretende hacer valer luego de su traslado, abriéndose compuerta de este modo al debate de la misma a través de las diversas manifestaciones de la controversia probatoria, como efectivamente se muestra aquí sucedido durante las diversas etapas de la actuación. ___________________________ * Sentencia, C-475 de septiembre 25 de 1997, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. ** Sentencia, C-472 de octubre 20 de 1994, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa *** Providencias de fechas 12 de agosto de 1992, 25 de febrero de 1993, junio 9 de 1994, M.P. Dr. Guillermo Duque Ruiz; 14 de julio de 1996, M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll; 28 de octubre de 1998, M.P. Dr. Jorge A. Gómez Gallego; 28 de enero de 2000, M.P. Dr. Edgar Lombana Trujillo; 23 de julio de 2001, M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll, entre otras. **** Providencia de abril 20 de 1999, M.P. Dr. Carlos A. Gálvez Argote. ***** Sentencia T-966 de julio 31 de 2000, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. ****** Sentencia del 4 de julio de 2001, M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll. ******* Providencias de marzo 3 y julio 18 de 2000, M. P. Dr. Carlos A. Gálvez Argote; 17 de julio de 2001, M.P. Dr. Jorge Córdoba Poveda, entre otras. ******** Cfr., sentencia de abril 2 de 2001, radicado 14.536. ********* Sentencia de julio 12 de 1994, M.P. Dr. Ricardo Calvete Rangel; auto de abril 3 de 2000, M.P., Dr. Jorge A. Gómez Gallego MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 14/02/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Tunja : CORREDOR BERNAL, ORLANDO : Peculado por apropiación : 12265 : Si

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**************************** LIBERTAD PROVISIONAL-Causal 5ª- Efectiva privación física de la libertad/ MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Procedencia de revocatoria/ DETENCION PREVENTIVA 1. Con relación a la libertad demandada, debe advertírsele que el aquí procesado no se encuentra detenido preventivamente por cuenta de esta actuación, sino que, como se señaló, está a disposición de esta Sala pero por cuenta de otro proceso en el que cumple la pena.

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De lo anterior debe colegirse que el período transcurrido desde la ejecutoria de la resolución de acusación, no puede contabilizarse para efectos de obtener la libertad por vencimiento de términos. Desde tiempo atrás la Sala ha sostenido que para que proceda la libertad provisional o desencarcelacimiento por vencimiento de términos, es preciso que el acusado esté efectivamente privado de la libertad, que debe entenderse a disposición del proceso en el que se hace la solicitud. Así lo señaló la Corte, al fijar el alcance del numeral 5° del art. 415 del Código de 1991, igual al numeral 5° del artículo 365 de la ley 600 de 2000, donde se dijo: "En conclusión, en el caso del numeral 5º del artículo 415 del C. de P. P., la Sala precisa que el requisito para que proceda el desencarcelamiento es que hayan pasado seis meses desde la privación efectiva de la libertad, contados a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación, sin que se hubiere celebrado la correspondiente audiencia pública, salvo los casos de excepción contemplados en los incisos siguientes.". 2. Mediante sentencia C -774/01, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada del artículo 363 del Código de Procedimiento Penal, en los siguientes términos: "5.6.

De la revocatoria de la medida de aseguramiento:

El artículo 363 de la Ley 600 de 2000, fue demandado en razón de su conexidad con la figura de la detención preventiva, concepto por el cual, en consonancia con lo ya dicho, debe declararse su exequibilidad. Sin embargo, encuentra la Corte necesario hacer un pronunciamiento adicional, para fijar el alcance de la disposición en armonía con los condicionamientos que se harán en esta providencia. Establece la norma que la detención preventiva se revocará cuando sobrevengan pruebas que la desvirtúen, postulado que debe ser armonizado con las consideraciones establecidas en esta providencia, por virtud de las cuales, la detención preventiva puede ser revocada cuando surjan nuevos elementos de juicio que permitan establecer la ausencia o carencia de eficacia para lograr sus objetivos, ya sea porque existe certeza sobre la comparecencia del sindicado al proceso, por la imposibilidad de afectación a la comunidad o al material probatorio, etc. Por lo tanto, la norma es constitucional, pero siempre que la revocatoria de la detención preventiva proceda no sólo cuando exista prueba que desvirtúe los requisitos legales para su operancia, sino igualmente cuando se superen sus objetivos constitucionales y sus fines rectores. Por lo tanto, se declarará la exequibilidad condicionada del artículo 363 de la Ley 600 de 2000, en el sentido de que en la apreciación de las causales de revocatoria de la detención preventiva debe tenerse en cuenta también la consideración sobre la subsistencia de su necesidad en atención a los fines que llevaron a decretarla." "..." "R E S U E L V E :" "..." "Décimo primero: Declárase EXEQUIBLE el artículo 363 de la Ley 600 de 2000, en relación con lo acusado y de acuerdo con las consideraciones expuestas en esta providencia." Ante esta situación, se hace necesario entrar a estudiar los efectos de esta determinación, sobre la situación concreta y particular del aquí procesado, quien se encuentra cumpliendo pena en otro proceso bajo la figura sustitutiva de la prisión domiciliaria. Ha sido clara la Corte Constitucional, en delimitar el alcance de la consagración legal de los fines de la detención preventiva a que se refieren los artículos 3° y 355 del C. de P. P. Quiso el garante de la supremacía de la Constitución Política que el juez, acorde con los nuevos postulados legales, no solamente verifique el cumplimiento de los factores objetivos de que trata cada uno de los tres ordinales del artículo 357 del C. de P. P., (monto de la pena, cualificación de algunos comportamientos y vigencia de sentencia condenatoria por delito doloso o preterintencional), sino que establezca, bajo un pronóstico racional, proporcional y, especialmente, motivado, si, en el caso concreto, la

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detención es o no eficaz, por lo que si concluye que el procesado comparecerá en cualquier tiempo al proceso, bien sea para la instrucción, el juzgamiento o la ejecución de la pena, preservará la prueba, es decir, no ocultará, destruirá o deformará elementos relevantes para el proceso ni entorpecerá su aducción, y que no colocará en peligro a la comunidad, o sea, no incurrirá nuevamente en actividades delictivas, deberá abstenerse de imponerla o revocar la existente.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Auto Unica Instancia FECHA DECISION ordena

: 19/02/2002 : Niega libertad, revoca medida de aseguramiento,

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA Adición de Voto

devolución de caución : Corte Suprema de Justicia : Bogotá D. C. : CAMACHO PRADA, MARIO : Peculado por aplicación diferente : 18592 : Si DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

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**************************** JUEZ NATURAL/ CAMBIO DE RADICACION-Factor territorial/ CAMBIO DE RADICACION-Domicilio del procesado o su defensor En virtud del principio del juez natural que deriva del artículo 29 de la Constitución Política, quien sea sindicado de un delito debe ser juzgado por el juez competente, lo cual comporta, como uno de los factores de competencia, el del territorio en donde se cometió la conducta punible. Ese principio de que el juzgamiento debe adelantarse en el lugar donde se cometió el hecho, no obstante, no es absoluto, por cuanto, como una regla de un proceso como es debido, existe el cambio de radicación que de conformidad con el artículo 85 del Código de Procedimiento vigente (83 del derogado) procede cuando "en el territorio donde se esté adelantando la actuación procesal, existan circunstancias que puedan afectar el orden público, la imparcialidad o la independencia de la administración de justicia, las garantías procesales, la publicidad del juzgamiento, la seguridad o integridad personal de los sujetos procesales o de los funcionarios judiciales". ... Si hay imposibilidad de acceder a un defensor contractual, en nada incide que el proceso esté radicado en una u otra ciudad, pues aquella causa existe con independencia del lugar del juzgamiento. La solución en tales eventos está dada por la obligación del juez de designar un defensor de oficio, lo que ya se cumplió. La circunstancia de que el sindicado haya fijado su domicilio en ciudad diversa de aquella en que se cometieron los hechos y se adelanta el juicio, en nada afecta su derecho a la defensa material, por cuanto sin necesidad de trasladarse personalmente puede presentar peticiones e interponer recursos, además de que se le han remitido comunicaciones para enterarlo de las decisiones y, si de practicar pruebas en su lugar de residencia se trata, ellas pueden evacuarse a través del instituto de la comisión. Las reglas de competencia, entre las cuales existe la del territorio en que se cometió el delito, son de aplicación obligatoria y sólo de manera excepcional opera el cambio de radicación cuando se demuestre que en aquel sitio no existen las garantías para que la justicia se administre de manera eficaz e imparcial. Estas circunstancias anormales no se presentan en este caso, pues los aspectos que señala el señor (...) en nada afectan sus garantías de defensa material y técnica.

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De otra parte, "el simple hecho de que procesados o defensores vivan en lugar diverso de aquél donde se tramita un proceso, como lo tiene dicho la Sala, no constituye factor que pueda quebrantar o perturbar el curso de la investigación …", toda vez que las causales por las que procede el traslado de la sede del juzgamiento son taxativas, lo cual impide "que el espectro de protección de la figura se amplíe a través de una interpretación extensiva para dar cabida a criterios como los expuestos por el peticionario imbuidos de simple conveniencia o comodidad, porque ello conduciría al absurdo de afirmar por fuera de toda previsión legal que la competencia por el factor territorial queda supeditada al domicilio del procesado o defensor …"*. ________________________________________ * Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto de 6 de febrero de 2001, radicado 18.014, M. P. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Cambio de Radicación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 19/02/2002 : No accede al cambio solicitado : Juzgado 14 P. C. : Bogotá D. C. : GOMEZ MONTAÑO, PEDRO RAFAEL : Falsedad material de particular en doc. púb. : 19063 : Si

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**************************** COLISION DE COMPETENCIA/ JUEZ DE EJECUCION DE PENAS/ EJECUCION DE LA SENTENCIA-Juez competente/ EJECUCION DE LA SENTENCIAAcumulación jurídica/ ACUMULACION JURIDICA DE PENAS De otra parte, para definir la competencia en eventos como el presente, donde los fallos provienen de diferentes juzgados y el sentenciado se encuentra descontando una de las penas impuestas, prima nuevamente el factor subjetivo, en cuanto debe conocer de la acumulación el juzgado por cuenta del cual está privado de la libertad, pues es el que está verificando la redención de pena, desde luego sin olvidar que por expresa disposición del artículo 470 de la ley 600 de 2000, en la dosificación acumulada "la pena impuesta en la primera decisión se tendrá como parte de la sanción a imponer". MAGISTRADO PONENTE:

DR. NILSON PINILLA PINILLA

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION Calarcá –

: 19/02/2002 : Declara la competencia del Juzgado P. C. de

PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: : : : :

Quindio : Juzgado de Ejec. de P. Manizales CLAVIJO GRISALES, HERVIN Violación a la Ley 30/86 19152 Si

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**************************** CASACION-Interés para recurrir-Apelación/ CONSULTA/ INVESTIGACION INTEGRAL/ FLAGRANCIA/ CONFESION/ INCONGRUENCIA/ REBAJA DE PENA/ REFORMATIO IN PEJUS

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1. Es presupuesto de la demanda de casación de una sentencia el interés para recurrir. Sobre el tema dijo la Corte en la providencia del 11 de febrero de 1999, con Ponencia del Dr. Fernando Arboleda Ripoll lo siguiente: "Principios elementales de procedimiento por todos conocidos enseñan que para hacer uso del derecho de impugnación se requiere tener interés para ejercerlo, y que esta vocación viene determinada por el carácter lesivo de la decisión cuya remoción se persigue, en cuanto haya irrogado un perjuicio concreto a la parte impugnante. "En ocasiones, el interés suele estar supeditado al cumplimiento de exigencias adicionales, como por ejemplo la cuantía de la pretensión (art.221 C.P.P. de 1991), o circunscrito a unos precisos aspectos de la decisión (art. 37B-4 ejusdem, modificado por el 5º de la ley 81 de 1993 y 12 de la ley 365 de 1997), pero siempre sobre el supuesto de existir un agravio. "Se entiende, entonces, que no existe interés para recurrir cuando la decisión no le reporta agravio alguno a la parte impugnante, o cuando existiendo, no se cumplen los requerimientos adicionales del procedimiento; y, se deja de tener, cuando el sujeto agraviado con la decisión la consiente con el silencio. Estos son principios de procedimiento ampliamente reconocidos e implícitamente contenidos y operantes en nuestro régimen procesal vigente. "Por razones de técnica legislativa, derivadas de la dificultad e inconveniencia de poder regular con efectos excluyentes los casos en los cuales faltaría interés para recurrir por ausencia de perjuicio, el ordenamiento jurídico no contiene una regulación expresa al respecto, como sí lo hace cuando introduce restricciones al ejercicio del derecho de impugnación, sino que defiere al funcionario judicial la facultad de determinarlo en cada caso concreto, de acuerdo con los criterios expresados. "Entender, entonces, que el carácter lesivo de una decisión judicial no constituye presupuesto necesario para acceder al derecho de impugnación, o que el silencio de la parte afectada no la priva de la posibilidad de intentar en cualquier tiempo su remoción, contraría la razón de ser del instituto de la impugnación, y por ende de los recursos, concebidos con el exclusivo propósito de ofrecerle a las partes la oportunidad de demandar la revisión de las resoluciones judiciales que sean lesivas a sus intereses, dentro de los perentorios términos que la propia ley establece. "La determinación del interés para recurrir no siempre es tarea fácil. Si bien es cierto hay casos en los cuales la naturaleza de la decisión permite al funcionario advertirlo prima facie, en otros será necesario consultar el contenido de la impugnación para darle viabilidad al recurso, pues solo de las alegaciones presentadas por el censor podrá inferirse su existencia. "Es lo que ocurre, por ejemplo, cuando habiendo sido el procesado absuelto, su defensor decide impugnar la decisión, o cuando la sentencia condenatoria es recurrida por la parte civil, pues, en el primer evento, el impugnante deberá demostrar que la revisión que persigue no busca hacer más gravosa la situación de su patrocinado y, en el segundo, que la cuantía de su pretensión numeraria se ajusta a los requerimientos legales. "Cierto es que en el ordenamiento procesal vigente no existe disposición alguna que expresamente establezca esta carga al impugnante, pero no por ello puede afirmarse que no le pertenezca, o que su exigencia advenga contraria a lo establecido en el artículo 84 de la Constitución Nacional. Una comprensión sistemática de la normatividad procesal relativa a las impugnaciones, y un adecuado entendimiento de los principios de procedimiento en que se inspira este derecho, permiten llegar sin mayor esfuerzo a tal conclusión. "Para un intérprete desprevenido, es claro que el interés es un elemento inherente al instituto de las impugnaciones, y como tal, quien pretende ejercerlo debe demostrar su existencia, cuando menos en el acto de la sustentación del recurso. "Tampoco es literalmente cierto que siempre que se cuestiona la legalidad formal de la decisión por errores in procedendo, existe de hecho interés para recurrir, sea cual fuere el contenido de la pretensión. Para que el ataque por vicios de procedimiento pueda ser considerado legítimo, se requiere que la actuación irregularmente surtida haya ocasionado un perjuicio real, o represente un daño potencial a quien lo alega, pues no es el carácter público del procedimiento, sino la condición de sujeto procesal afectado, lo que legitima la impugnación. Así, por ejemplo, quien no haya sido

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comprometido en su derecho de defensa, carece de interés para demandar la nulidad del proceso argumentando la vulneración de esta garantía en otro sindicado. "Con fundamento en los postulados que vienen de ser precisados, y en el examen y aplicación de los principios de preclusión de los actos procesales y de limitación funcional del juez de segunda instancia, entre otros, la Corte ha venido sosteniendo que para acceder al recurso extraordinario de casación es indispensable que la parte que lo intenta haya apelado en oportunidad la sentencia de primer grado o, en su defecto, que el superior haya examinado su situación jurídica en virtud del grado jurisdiccional de consulta, o la haya desmejorado con ocasión del recurso de apelación interpuesto por otro sujeto procesal, porque de lo contrario carecería de interés para recurrir. "El principio de preclusión de los actos procesales, inspirado a su vez en los postulados de seguridad de las actuaciones y resoluciones judiciales, ha sido dicho, impone a las partes la obligación de ejercitar sus derechos (entre ellos la impugnación), en las oportunidades que la ley establece para hacerlo, so pena de que la facultad procesal correspondiente precluya. "El de limitación, consagrado en el artículo 217 del estatuto procesal -de 1991(modificado por el 34 de la ley 81 de 1993), circunscribe el ámbito de competencia del ad quem a los aspectos que constituyen el objeto de la impugnación, haciendo que el fallo de segundo grado tenga su propio ámbito de validez personal, formal y material. "En este orden de ideas, si cualquiera de los sujetos procesales se abstiene de interponer o sustentar en tiempo el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, estando en condiciones de hacerlo, ha de entenderse que se muestra conforme con la decisión proferida, y que en virtud de este derecho de conformidad, el superior no puede, motu proprio, entrar a examinar su situación jurídica. "Retomando los planteamientos expuestos, se concluye que el sujeto procesal que no haya impugnado el fallo de primer grado, solo tendría interés para recurrir en casación la sentencia de segunda instancia, en los siguientes casos: "a) Cuando por virtud del recurso interpuesto por otros sujetos procesales, o los efectos vinculantes de la decisión de segundo grado, el pronunciamiento afecte su situación jurídica en forma desfavorable; "b) Cuando el fallo de primera instancia esté sujeto al grado jurisdiccional de consulta, cualquiera que sea el contenido de la decisión de segunda instancia; y, "c) Cuando la casación verse sobre nulidades". Estas conclusiones han sido reiteradas por la Corte, entre otras, en las providencias del 23 de febrero de 2000 (M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll), del 3 de marzo de 2000 (M.P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote), del 2 de septiembre de 2000 (M.P. Dr. Jorge Córdoba Poveda), del 19 de diciembre de 2000 (M.P. Dr. Edgar Lombana Trujillo) y de julio 16 de 2001 (M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll). Y es esta oportunidad se ratifican, salvo en lo concerniente a los fallos de segunda instancia que sean el producto del grado jurisdiccional de consulta. Ha señalado la Sala, como se vio, que se cuenta con interés jurídico para recurrir en casación "cuando el fallo de primera instancia esté sujeto al grado jurisdiccional de consulta, cualquiera que sea el contenido de la decisión de segunda instancia". Es la posición a la cual se hará referencia enseguida y que se modificará, siguiendo la orientación que ya se ha dejado insinuada en algunas de los providencias que atrás se mencionaron. En la decisión del 2 de septiembre de 2000, por ejemplo, de la cual fue Ponente el doctor Jorge Córdoba Poveda, se dijo: "Y para que haya interés en el recurrente en casación es necesario, además, que haya apelado la sentencia de primera instancia, pues una actitud pasiva reflejaría que consiente el perjuicio, que está conforme con lo resuelto; o, en su defecto que el fallo de segunda instancia haya desmejorado su situación en virtud de la apelación interpuesta por otro sujeto procesal, o que el superior haya examinado la providencia en razón del grado de competencia funcional de la consulta, pues mientras no se produzca la de segunda instancia, no puede saber el sentido definitivo del fallo, ya que

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el superior puede decidir sin limitación sobre la providencia o la parte pertinente de ella, o que la casación verse sobre nulidades". En la providencia del 19 de diciembre de 2000, con Ponencia del Dr. Edgar Lombana Trujillo, dijo la Corte sobre el mismo punto lo siguiente: "La jurisprudencia de la Sala en manera alguna ha perdido de vista aquellas hipótesis en las cuales se deriva un perjuicio para la situación jurídica del no recurrente; agravio que puede resultar de la revisión ilimitada del fallo de primera instancia en virtud del grado jurisdiccional de consulta, o como consecuencia de la impugnación interpuesta por otro de los sujetos procesales, y que legitima a quien no apeló para acudir en casación". El interés para impugnar en casación una sentencia expedida en virtud del grado jurisdiccional de consulta, entonces, cuando el sujeto procesal no apeló la de primera instancia, o cuando pese a ser apelada por otra de las partes procedía de todas maneras la consulta, está vinculado a los efectos perjudiciales para su situación jurídica que se originen en ella. Por consiguiente, si el resultado de la revisión impuesta por la ley es la confirmación del fallo consultado, el sujeto procesal carece de interés para recurrir en casación -salvo si la demanda versa sobre nulidades- sencillamente porque mostró su conformidad con lo decidido en la primera instancia. En conclusión, no cuenta con interés para impugnar en casación el sujeto procesal que no recurrió la sentencia de primera instancia, salvo en las siguientes eventualidades: - Cuando la sentencia de segunda instancia, producida por razón de la apelación interpuesta por otro sujeto procesal o en virtud del grado jurisdiccional de consulta, afecte desfavorablemente su situación jurídica. - Cuando la casación verse sobre nulidades, a condición de que la irregularidad alegada como sustento le represente un daño a la parte proponente. Debe advertirse, además, que el interés para recurrir igual estará ausente en aquellos casos en los cuales la demanda de nulidad es simplemente una excusa para la discusión de determinaciones de la primera instancia frente a las cuales se guardó silencio y que en realidad no corresponden a hipótesis de violación de garantías fundamentales que deban remediarse a través del mecanismo extremo de la nulidad procesal. 2. Se viola la garantía de investigación integral y naturalmente el debido proceso cuando existiendo dentro de la actuación elementos de juicio indicativos de que el procesado pudo haber actuado en estado de inimputabilidad, no se practican pruebas orientadas al esclarecimiento de la verdad sobre el punto y en particular el peritazgo siquiátrico. 3. El tema de la confesión había sido tratado por el apoderado de la parte civil en la apelación que interpuso en contra del fallo de primera instancia y al ser resuelto éste no se descartó la confesión sino su efecto aminorante de la pena, al arribarse a la conclusión de que el procesado fue sorprendido en situación de flagrancia, circunstancia ésta que de conformidad con los artículos 299 y 283 de los Códigos de Procedimiento Penal de 1980 y 2000, respectivamente, constituye una excepción a la rebaja de pena por confesión. Es verdad que (...) no fue capturado en flagrancia. No obstante, el Tribunal estimó que fue individualizado e identificado en el momento de los hechos por muchas personas y que, por ende, actuó en flagrancia. Sin duda alguna que se trata de la aplicación de la noción de flagrancia en la forma como la ha entendido la Mayoría de la Sala. Es decir, como evidencia procesal, en cuanto varias personas han tenido la oportunidad de presenciar la realización del hecho punible y ver al delincuente e identificarlo o individualizarlo, sin que sea un requisito para la estructuración de la figura el hecho de la captura. Esta puede ser consecuencia del sorprendimiento en flagrancia pero no condición.* En el caso examinado, como lo concluyó el Tribunal, a varios testigos presenciales les quedó claro que la persona que intempestivamente ingresó al lugar de la fiesta y agredió a las víctimas era el esposo de la señora (...). En consecuencia, lo que hizo el Tribunal fue aplicar la doctrina de la Corte. Si el procesado (...) fue visto e identificado al momento de cometer los delitos, es claro que actuó en situación de flagrancia y por

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lo tanto no era merecedor a la rebaja de pena por confesión, al encontrarse excluida de la prerrogativa tal eventualidad, como ya quedó indicado. El Tribunal, entonces, no incurrió en la violación de la ley de la manera como se la atribuye la defensa y el cargo no tiene prosperidad. La aplicación del Código de Procedimiento Penal de 2000 al presente caso, en virtud del principio constitucional de favorabilidad, no remueve la decisión del Tribunal de no reconocimiento de rebaja de pena por confesión. Las hipótesis de flagrancia definidas en el artículo 345 de dicho Estatuto son las siguientes: "1. La persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer una conducta punible. "2. La persona es sorprendida e identificada o individualizada al momento de cometer la conducta punible y aprehendida inmediatamente después por persecución o voces de auxilio de quien presencie el hecho. "3. Es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido una conducta punible o participado en ella". Esta nueva definición de la flagrancia no incluyó completamente el desarrollo jurisprudencial de la Sala al cual se hizo referencia y frente a ella, hay que admitirlo, no puede hablarse de la estructuración de la figura en el presente caso. Simplemente porque a pesar de que (...) fue sorprendido e identificado al momento de cometer la conducta punible, no se dio su aprehensión "inmediatamente después por persecución o voces de auxilio" de quienes presenciaron el hecho, tal y como lo exige la nueva normatividad. No obstante lo anterior, la Sala no modificará la sentencia del Tribunal con sustento en dicho cambio legislativo. Y la razón es sencilla. Además de los casos de flagrancia, tampoco procede la rebaja de pena por confesión cuando ésta no es fundamento de la sentencia. Así lo había sostenido pacíficamente la jurisprudencia de la Corte en vigencia del Código de Procedimiento Penal de 1991 y el artículo 283 de la ley 600 de 2000 contempló ese condicionamiento de manera expresa. En el caso de examen, así no se hubiera tenido en cuenta la confesión o esta no hubiera tenido ocurrencia, el fallo condenatorio se habría igualmente dictado con apoyo en los demás medios de prueba mencionados en el fallo de primera instancia. Es claro, en consecuencia, que la confesión del acusado no fue el fundamento de la sentencia y en esta medida no procedía la rebaja punitiva. ... La confesión es un medio de prueba que se expresa documentalmente y a la vez, en ciertas circunstancias determinadas por la ley, un supuesto de rebaja punitiva. Esto último sucede cuanto se produce en la primera versión del imputado ante el funcionario judicial, siempre que no se trate de un caso de flagrancia y sea el fundamento de la sentencia. Y si se tiene en cuenta que es al Juez a quien le corresponde fijar la sanción y no a la Fiscalía, es claro que la circunstancia de que ésta haya aludido a la reducción de pena por confesión, y admitido su procedencia, en manera alguna obliga al juzgador a su reconocimiento. Sencillamente porque la confesión y sus efectos no hacen parte de las imputaciones que se formulan en la acusación y de las cuales debe defenderse el sindicado en la fase del juzgamiento. La congruencia, en otras palabras, ampara la imputación hecha en la resolución acusatoria y ésta tiene que ver con factores relativos al tipo penal, a atenuantes y agravantes específicos y genéricos de punibilidad e igualmente con factores dosimétricos que incidan en la individualización de la sanción. Todos éstos, en cuanto deben fundamentarse en supuestos de hecho vinculados a la conducta criminal, hacen parte de los cargos de la acusación y en consecuencia circunscriben al Juez. Pero no es lo que sucede con las rebajas de pena, en consideración a que es otra su naturaleza. Fundamentalmente obedecen a fenómenos post delictuales tales como la confesión, la colaboración con la justicia o rebajas generales por leyes conmemorativas o de gracia. En manera alguna estas eventualidades se encuentran relacionadas con el hecho punible y resulta claro, por lo tanto, que no hacen parte de la acusación.

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En el caso examinado, entonces, es intrascendental que la Fiscalía haya "reconocido" el derecho del procesado a la rebaja de pena por confesión. Dicha afirmación del instructor no era vinculante para el Juez en cuanto no fue parte de la imputación objeto de la acusación. Que el Juez haya decidido no considerarla como diminuente de la pena, en consecuencia, en forma alguna constituye una hipótesis de incongruencia entre la acusación y la sentencia. Esta censura, entonces, tampoco prospera. 4. El artículo 217 del Código de Procedimiento Penal de 1991, vigente para cuando se dictó el fallo, disponía en la parte que interesa al regular la competencia de la segunda instancia: "Cuando se trate de sentencia condenatoria no se podrá en caso alguno agravar la pena impuesta, salvo que el Fiscal o el Agente del Ministerio Público o la Parte Civil cuando tuviere interés para ello, lo hubieren recurrido".** El apoderado de la parte civil, que fue único apelante, así se hubiera opuesto en el marco del recurso a la aminoración punitiva, carecía de interés jurídico para ello, en consideración a que el no reconocimiento de la rebaja no tenía la virtud de modificar la pretensión indemnizatoria, que es la única razón de ser de tal sujeto procesal dentro del proceso penal y se constituye en un límite infranqueable de sus actuaciones. El Tribunal, entonces, al modificar de oficio la sentencia de 1ª instancia en el sentido indicado desbordó el ámbito de su competencia, debiendo la Sala en consecuencia remediar el agravio, volviendo las cosas a su estado anterior, es decir a las declaraciones adoptadas en el fallo de primera instancia, dado que fueron objeto de confirmación integral. _________________________________ * Cfr. Sentencia de casación de agosto 19 de 1997. M.P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda. Radicación 9.602. ** . Una regulación igual quedó prevista en el artículo 204 del C. de P.P. de 2000131

MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION

DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR : 21/02/2002 : Desestima, casa parcialmente dejando sin efecto modificación del Tribunal : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Barranquilla : FERNANDEZ FERNANDEZ, THOMAS AQUINO : Homicidio : 14872 : Si

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

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**************************** UNICA INSTANCIA/ Corrección

EJECUTORIA

DE

LA

SENTENCIA/

SENTENCIA-

La sentencia proferida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia contra (...), en única instancia, se adoptó con base en la competencia atribuida por los artículos 235 3 y el parágrafo de la C.N. correspondiente y el 68 - 6 del C.P.P. anterior, dado que los hechos que la motivaron tuvieron relación con las funciones de congresista que desempeñaba el procesado para el momento de la comisión de los delitos. En los procedimientos de única instancia, como debe ser bien sabido, la sentencia no tiene recurso alguno, por consiguiente, ejecutoriada la sentencia al momento de ser suscrita por los Magistrados de la Sala de Casación Penal, se debe disponer su cumplimiento. Los sujetos procesales deben ajustar sus peticiones al orden jurídico, vigente, por ende, el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones han de corresponder al estado en que se encuentra la actuación procesal y no es válido aducir,

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como en este caso se hizo, "que por no haber intervenido antes dentro del proceso" no tuvo oportunidad de reclamar lo que ya fue motivo de contradicción en la instancia cumplida, para entonces solicitar su insólita reapertura. Si la petición examinanda no tiene como fundamento un error aritmético, en el nombre del procesado o una omisión sustancial en la parte resolutiva de la sentencia que le puso fin al proceso, la sentencia condenatoria en cuestión es irreformable e irrevocable como así perentoriamente lo dispone el artículo 412 del C. de P.P. (211 del estatuto anterior) Tampoco los planteamientos invocados como fundamento de la redosificación de la pena corresponden a las facultades que el legislador autorizó a quien debe vigilar el cumplimiento de la sentencia, las cuales fueron establecidas en el artículo 75 del C.P.P anterior, sustituido por el 79 de la ley 600 de 2000, por consiguiente, la petición de redosificación apoyada en semejantes consideraciones, tiene que ser denegada. MAGISTRADO PONENTE: Auto Unica Instancia FECHA DECISION pena PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS : 21/02/2002 : Reconoce redención, deniega redosificación de la : : : : :

: Corte Suprema de Justicia Bogotá D. C. LOZANO OSORIO, JORGE TADEO Peculado por apropiación 8041 Si

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**************************** NULIDAD-Debido proceso, derecho de defensa/ DEFENSA TECNICA-Carencia absoluta 1. Al amparo de la causal tercera de casación, el demandante acusa al fallador de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad por violación del derecho de defensa y del debido proceso, como quiera que el procesado Oscar Hernando Castro careció de defensa técnica, en especial en la etapa de instrucción, después de que fue escuchado en indagatoria, por cuanto designó abogado de confianza sólo para esa diligencia, según constancia que obra en el acta, es decir, que desde ese momento procesal hasta después del cierre de la investigación, no contó con asistencia letrada, la que sólo se suplió cuando la Fiscalía le nombró una abogada de oficio después de clausurado el ciclo instructivo. El cargo adolece de desaciertos técnicos como el de entremezclar, de manera confusa, dos motivos de nulidad, a saber, el quebrantamiento del debido proceso y el del derecho de defensa, sin acatar que si bien el segundo se deriva del primero, han sido claramente diferenciados por la ley y la jurisprudencia, razón por la cual su vulneración amerita postulación y desarrollo autónomos, pues el primero es un vicio de estructura y el segundo de garantía, sin descartar que hay irregularidades que al mismo tiempo afectan los dos derechos, pero sin que evidencie que éste sea uno de esos casos. 2. No obstante la citada falencia técnica, la Corte procederá al estudio de fondo de la censura, en lo que respecta a la transgresión del derecho de defensa, por cuanto claramente se deduce cuál es la inconformidad del censor. De la actuación procesal se infiere que el profesional designado por el procesado abandonó totalmente la defensa, en toda la fase investigativa. En efecto, aparece claro que terminada la diligencia de indagatoria, y ateniéndose equivocadamente a la constancia dejada, dio por cumplido el mandato, sustrayéndose completamente a la labor defensiva, sin que la Fiscalía se percatara de ello, hasta cuando lo citó para que se notificara de la resolución de cierre de investigación, instante en el que manifestó que sólo había asistido al procesado en aquella diligencia "como quedó constancia de ello", motivo por el cual se procedió a designarle una

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defensora de oficio, a quien se le envió telegrama en tal sentido, el 18 de enero, día en que comenzó a correr el término para los alegatos precalificatorios, sin que la profesional se hiciera presente ni, por ende, presentara escrito alguno. Aunque conforme a la jurisprudencia de la Sala y al tenor de lo que disponía el artículo 139 del Decreto 2700 de 1991, vigente para la época, el nombramiento de defensor hecho desde la indagatoria "se entenderá hasta la finalización del proceso", siendo ineficaz cualquier manifestación en que se exprese cosa distinta, en este caso, ante el entendimiento equivocado de que el mandato era exclusivamente para esa diligencia, el abogado abandonó totalmente la labor defensiva, sin que esa falta, en lo que concierne a la fase investigativa, fuera oportunamente corregida, para garantizar el derecho. La ausencia de defensa técnica se prolongó, pues sólo hasta el 15 de enero de 1996, la Fiscalía designó una defensora de oficio, a quien sólo el 18 siguiente se le envió telegrama comunicándole el nombramiento, sin que aparezca constancia de que haya comparecido antes del 26 de febrero del mismo año, cuando fue notificada personalmente de la resolución de acusación. Las consideraciones anteriores llevan a la Sala a concluir que le asiste razón al demandante, cuando asevera que el procesado, Oscar Hernando Castro, careció de defensa técnica en el lapso ya conocido, irregularidad que atenta contra el derecho que tiene todo sindicado de contar con un abogado que lo asesore y represente durante la instrucción y el juzgamiento, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, y cuya carencia comporta la invalidez de la actuación, al tenor de lo que estipulaba el artículo 304.3 del Decreto 2700 de 1991 (hoy artículo 306.3 de la Ley 600 de 2000). Al respecto, ha sostenido insistentemente la Corte que la defensa técnica debe ser real, permanente, continua e ininterrumpida, lo que significa que el procesado debe estar asistido de un defensor en todas las etapas del proceso, debiéndose garantizar su ejercicio sin limitaciones de ninguna clase, "pues siendo derecho fundamental y condición esencial de validez de la actuación, no puede estar referido a sólo un estadio de ella, ni convertirse en una prerrogativa opcional del trámite procesal, ni hacerse depender de las posibilidades de éxito de su ejercicio atendida la mayor o menor contundencia de la prueba incriminatoria"*. _______________________________ * Ver, entre otras, casación 9906 del 22 de octubre de 1999, M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll, casaciones 13033 del 26 de octubre de 2000 y 13387 del 2 de mayo de 2001, M.P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda. MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS defensa PROCESO PUBLICADA

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA : 21/02/2002 : Declara prescrp. de undelito, casa parcialmente declarando nulidad, reduce pena, : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : HERNANDO CASTRO, OSCAR : Hurto calificado y agravado, Porte de armas de personal, Homicidio agravado : 16143 : Si

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**************************** DEMANDA DE CASACION-Técnica/ JUEZ DE EJECUCION DE PENASCompetencia para resolver sobre el principio de favorabilidad 1. Todo el escrito de demanda no es más que la reiteración escueta, suelta e informal de los cuestionamientos probatorios con base en los cuales recurrió en apelación la sentencia de primer grado. De ahí que, sin sujeción alguna a las exigencias propias de

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la casación que por no constituir una tercera instancia, sino un medio de impugnación extraordinario y rogado, cuya regulación es expresa en la ley, solo procede por los motivos allí señalados, le correspondía respetar los presupuestos teóricos de su propuesta casacional y en esa medida tener como punto de referencia el fallo de segundo grado, para a partir de allí poner de manifiesto cómo en la apreciación probatoria el sentenciador la distorsionó en su contenido material, poniéndola a decir lo que objetivamente no dice, además de identificar las normas sustanciales violadas y señalar el sentido del quebranto. Además y no obstante que bajo tales supuestos propuso el ataque, inusitadamente termina por enfatizar que los yerros del fallador, se deben al desconocimiento de las reglas de la sana crítica, trasladándose así, hacia un error por falso raciocinio que, evidentemente, tampoco demostró, pues no se preocupó por indicar las reglas de la ciencia, la lógica o la experiencia que fueron desatendidas por el sentenciador. 2. Por último, importa precisar, que como al entrar en vigencia el actual Código Penal en el cual se establece un marco punitivo menor para el delito de homicidio, en relación con los extremos mínimo y máximo previstos en la Ley 40 de 1.993, que fue la normatividad aplicada en este asunto, el Juez 48 Penal del Circuito, mediante auto del 17 de septiembre de 2.001 redujo a 6 años y 6 meses, por favorabilidad la sanción privativa de la libertad impuesta a (...), tal determinación solo tiene carácter de provisional, toda vez que para entonces no había cobrado ejecutoria el fallo de segundo grado, el cual, no sufre ninguna modificación al resolverse ahora esta impugnación extraordinaria. Por lo anterior, es que debe advertirse que cualquier efecto favorable que se derive de la aplicación del nuevo Código Penal, le corresponde resolverlo en forma definitiva, al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, acorde con lo dispuesto en el artículo 79.7 de la Ley 600 de 2.000.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: : : : : :

PUBLICADA

: 21/02/2002 No casa Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá D. C. CASTRO GOMEZ, JOSE MISAEL Homicidio preterintencional 13621

: Si

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**************************** INVESTIGACION INTEGRAL-Técnica para alegar su vulneración/ DEFENSA TECNICA-Oposición de criterios estratégicos 1. Desvaneciendo también cualquier atisbo de prosperidad en este reproche formulado a la legalidad del juicio, téngase presente que repetidamente ha sostenido la Sala que tratándose de la violación del debido proceso o del derecho de defensa como consecuencia del menoscabo del principio de investigación integral, aspecto al cual se contrae, no basta con relacionar las pruebas omitidas o dejadas de practicar y lo que se habría podido demostrar a través de ellas en el evento de ser recaudadas, pues es necesario que de manera fundada y razonable, no a través de especulaciones desconectadas del acervo probatorio que sustenta la condena, se establezca que con

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su aporte al proceso otra y favorable al sindicado sería la naturaleza de la sentencia, al punto de mostrarse ineludible la invalidación de lo actuado para permitir la práctica de los medios de persuasión echados de menos.* En el caso examinado el demandante precisó los elementos de juicio de prescindido acopio, según atesta, ante el afán de los funcionarios judiciales de procurar tan sólo la demostración de la existencia del hecho y la responsabilidad del incriminado prescindiendo de los aspectos que le eran favorables a este último. También señaló la temática a cuyo esclarecimiento supuestamente contribuían dichos medios de persuasión; sin embargo, no confrontó estos hipotéticos contenidos con los fundamentos del fallo recurrido, desde luego, integrado en unidad jurídica con el de primera instancia por su carácter confirmatorio, como en rigor le era ineludible para acreditar la potencialidad de la prueba echada de menos y hacer variar el sentido del fallo, cotejo que relega, muy seguramente, porque de realizarlo habría advertido su intrascendencia. 2. De acuerdo con el pacífico entendimiento de la Sala, el reproche de nulidad por ausencia de defensa técnica, como fue erigido aquí por el demandante respecto del fallo del ad quem, en manera alguna puede fundamentarse en el juicio posterior y especulativo de la labor defensiva, en el señalamiento de lo que entiende el actor desde su particular perspectiva debió ser y no fue realizado con miras a obtener mejores resultados, pues "en derecho penal puede haber estrategias diversas y razonables y no siempre existe un exclusiva y única forma de ejercer la defensa de un procesado, fácil es concluir que la simple diversidad de criterios no logra constituir fuerza suficiente para censurar un proceso con base en la ausencia de defensa técnica" **. ________________________________ * Providencias de abril 21 de 1998, M.P., Dr. Fernando Arboleda Ripoll, radicado 9.853; octubre 18 de 2001, M.P. Dr. Galán Castellanos, radicado 14.834; octubre 25 de 2001, M.P. Dr. Pérez Pinzón, radicado 13.915; 19 de diciembre de 2001g, M.P. Dr. Pinilla Pinilla, radicado 13.114, entre otras. ** Sentencia del 22 de junio de 2000, M.P. Dr. Álvaro O. Pérez Pinzón, radicado 12.297. En el mismo sentido, entre otras, las sentencias de octubre 8 de 1999, M.P. Dr. Carlos A. Gálvez Argote, radicado 11612; 1º de febrero de 2001, M.P. Dr. Jorge Córdoba Poveda; y, 21 de febrero de 2001, M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 21/02/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : POVEDA CHAVEZ, HECTOR VIANED : Concusión : 16216 : Si

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**************************** CONEXIDAD/ VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Aceptación de los hechos y su prueba 1. El artículo 88 del Código de Procedimiento Penal de 1991 (como igual lo hace el 89 de la ley 600 de 2000) disponía la investigación y juzgamiento conjunto de los hechos punibles conexos. Y la conexidad, como lo ha señalado la jurisprudencia y la doctrina, hace relación a la ocurrencia de varios delitos vinculados sustancial o procesalmente.

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La actuación se adelantó por hechos punibles sucedidos en distintos tiempos y lugares. Y si así sucedió fue porque la Fiscalía primero, y los juzgadores después, asumieron la existencia de un vínculo entre ellos. En consecuencia, si el planteamiento del censor es que no se trataba de una hipótesis de conexidad y que la investigación y juzgamiento conjunto de los delitos le significó a su representado la transgresión de garantías fundamentales, tenía como carga demostrarle a la Corte, en primer lugar, el por qué de la no vinculación ni sustancial ni procesal entre los ilícitos y, en segundo, la trascendencia de la irregularidad. Es decir, la concreción del perjuicio que por razón del defecto procesal sufrió el procesado. El censor, sin embargo, no hizo una cosa ni la otra. El solo hecho de la no unidad de tiempo ni lugar en la realización de los ilícitos, que es el único argumento sobre el cual plantea la vulneración del debido proceso, no es excluyente de la conexidad. Esto significa, entonces, que no demostró ninguna irregularidad sustancial y por ende la censura no puede examinarse. 2. Cuando con sustento en la causal 1ª de casación se plantea un cargo de violación directa de la ley sustancial, como lo recuerda el Procurador Delegado, se le impone a la parte proponente la aceptación de la apreciación probatoria realizada por el juzgador en la sentencia e igualmente del supuesto de hecho que declaró demostrado en la misma. Sencillamente porque en la violación directa la transgresión de la ley no se produce a través de la prueba, sino que es el efecto de un error de juicio jurídico, originado en la aplicación indebida de la norma sustancial, en su falta de aplicación o en su interpretación errónea. Resulta un error evidente del defensor, entonces, invocar violación directa de la ley para enseguida evidenciar que su desacuerdo es con la apreciación probatoria hecha por el juzgador, respecto de la cual no concreta ningún error de hecho o de derecho y su trascendencia, como para excusarle la incorrecta enunciación de la censura.

MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION reajusta pena PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS delinquir PROCESO PUBLICADA

DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR : 21/02/2002 : Declara prescripción de un delito, no casa, : Tribunal Nacional : Bogotá D. C. : RODRIGUEZ HERRAN, ALIRIO : Extorsión, Secuestro extorsivo, Concierto para : 13052 : Si

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**************************** NULIDAD-Técnica en casación/ IMPEDIMENTO-Haber sido vinculado jurídicamente/ IMPEDIMENTO-Haber sido denunciado/ FISCAL GENERAL DE LA NACION-Facultad de comisionar/ FUERO/ PRUEBA-Validez de la practicada por el incompetente/ MINISTERIO PUBLICO- Intervención en el proceso/ DERECHO DE CONTRADICCION-No se limita al sólo contrainterrogatorio/

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INVESTIGACION INTEGRAL/ INDAGATORIA-Documento de identidad/ TESTIMONIO/ INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA/ RESOLUCION DE ACUSACION-Circunstancias genéricas de agravación/ ENRIQUECIMIENTO ILICITO-La cuantía no es elemento del tipo/ REFORMATIO IN PEJUS/ CONSULTA/ APELACION 1. Aunque las nulidades permiten alguna amplitud para su proposición y desarrollo, no puede la demanda en que se invoquen equipararse a un escrito de libre formulación, sino que están sujetas, como las demás causales, a unos insoslayables requisitos, pues si se trata de un medio para preservar la estructura del proceso y las garantías de los sujetos procesales, quien las aduzca no sólo debe acatar los principios generales que rigen este medio de impugnación extraordinario, sino que debe sustentarlas en debida forma, indicando el motivo de la nulidad, la irregularidad sustancial que alega, la manera como ésta socava la estructura del proceso (error de estructura) o afecta las garantías de los sujetos procesales (error de garantía) y la actuación que en virtud del yerro queda viciada. Si no se cumplen esos requisitos, la censura no puede tener éxito, toda vez que a la Corte, por virtud del principio de limitación, le está vedado corregir los defectos del libelo. 2. Como lo ha enseñado la jurisprudencia de la Sala, el instituto de los impedimentos se estatuyó con el fin de garantizar al conglomerado social que el funcionario judicial llamado a resolver el asunto jurídico, es ajeno a cualquier interés distinto al de administrar una recta justicia y, en consecuencia, que su imparcialidad y ponderación no están afectadas por circunstancias extraprocesales. Por tal motivo, la manifestación de impedimento del funcionario judicial debe ser un acto unilateral, voluntario, oficioso y obligatorio ante la concurrencia de cualesquiera de las causales que de modo taxativo contempla la ley, para negarse a conocer de un determinado proceso. Igualmente, dicha manifestación impeditiva, debe estar apoyada en el postulado de la buena fe, que rige para todos los sujetos procesales y para el funcionario judicial, pues este instituto no debe servir para entorpecer o dilatar el transcurso normal del proceso penal o para sustraerse, indebidamente, a la obligación de decidir. Como atinadamente lo destaca la representante del Ministerio Público, el motivo de impedimento a que hace referencia el libelista, es decir, el 10ª del artículo 103 del Decreto 2700 de 1991, modificado por el artículo 15 de la Ley 81 de 1993, a la sazón vigente, consistía en "que el funcionario judicial haya estado vinculado jurídicamente a una investigación penal o disciplinaria por denuncia formulada antes de que se inicie el proceso, por alguno de los sujetos procesales". Por lo tanto, para que concurra esta causal impeditiva se requiere que alguno de los sujetos procesales haya denunciado penal o disciplinariamente al funcionario que debe conocer del proceso, supuesto de hecho que no se daba en el caso concreto, razón por la cual el Fiscal General de la Nación no tenía porqué declararse impedido, toda vez que la queja disciplinaria no fue presentada por el aquí acusado, sino por tercera persona ajena a esta actuación. Por otra parte, la defensa dejó precluir la oportunidad procesal con que contó para recusar al Fiscal, limitándose el sindicado a enterarlo que le había proferido cargos disciplinarios por hechos atinentes a su desempeño como Ministro de Educación, acto que no podía considerarse como una recusación. 3. No le asiste razón al casacionista cuando asevera que el Fiscal General de la Nación, al amparo de la figura de la comisión, repitiendo el error ya cometido, delegó sus funciones, cuando precisamente se había decretado la nulidad del proceso, el 11 de septiembre de 1996, a partir de la resolución de apertura de la investigación, por ser indelegables las consagradas en el artículo 251 de la C. P., en particular la de investigar, calificar y acusar a los altos funcionarios del Estado que gocen de fuero constitucional. Al respecto, es preciso reiterar que lo inconstitucional, en este evento, es que el Fiscal General delegue, esto es, que las decisiones de fondo y el compromiso político y jurídico debe asumirlos siempre, y en todos los casos, en forma personal, pero, en cambio, es procedente comisionar para la práctica de pruebas y diligencias, como lo señaló la Corte Constitucional* y lo ha reiterado la jurisprudencia de la Sala.

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Sobre este tema, ha dicho la Sala : "La imposibilidad física en que se encuentra el Fiscal General para acometer directamente las averiguaciones de la perpetración de hechos susceptibles de ser punibles imputados a los altos funcionarios cobijados con fuero constitucional y la urgencia que comporta el aseguramiento de la prueba para evitar que las huellas, vestigios y rastros que deja el delito desaparezca, ciertamente justifica que por comisión específica, un delegado de su dependencia intervenga en la fase preliminar o en la postrera de investigación para atender los fines que le son propios".** En el caso que ocupa la atención de la Corporación, el Fiscal General de la Nación comisionó y no delegó, como lo pretende el demandante, a un Fiscal Delegado ante la Corte, para la práctica de determinadas diligencias, extendiéndose la comisión a las que resultaran de ellas, y se señaló el término de la misma, pero las decisiones de fondo, como la apertura de la investigación y la definición de la situación jurídica del indagado, las asumió directamente el Fiscal General, por lo que en ningún vicio se incurrió. 4. En lo concerniente a que al declarar la nulidad, ésta ha debido comprender las pruebas practicadas por el comisionado, tampoco tiene razón, pues si la invalidez sólo se extendió hasta la resolución de apertura de instrucción, no tenía porqué cobijarlas. Además, porque no hacen parte de la estructura del proceso, ni son presupuesto de validez de la actuación posterior. Al respecto la Sala, de manera reiterada ha sostenido, que si ab inicio se establece que se trata de persona aforada y no obstante lo cual, un funcionario incompetente dicta resolución de apertura de instrucción, recibe indagatoria y practica pruebas, lo único inválido será aquella decisión y la indagatoria, pero no los restantes medios de convicción, los que conservan su validez y se entienden incorporados a las diligencias de indagación preliminar.*** Finalmente, en cuanto al reclamo de que no se podía comisionar para recibir indagatoria, diligencia que sí hace parte de la estructura del proceso, además de que el censor no lo demuestra, tampoco es cierto que no se pueda comisionar para ello, pues si se trata de una diligencia cuya práctica por el comisionado no implica que el comitente se despoje de la función decisoria y del compromiso jurídico y político inherente a ella, no se entiende la excepción alegada. 5. Tampoco ilustró a la Sala sobre cómo la intervención del Ministerio Público en el citado lapso, se constituye, por mandato legal, en aspecto estructurante del proceso, de manera tal que su ausencia conlleve necesariamente a su derrumbamiento, particularmente frente a la discrecionalidad que, como principio general, para intervenir le otorga la C. P, y a que, como lo ha dicho la Sala**** , la ley fija el catálogo básico y mínimo de actuaciones en las que imperativamente debe intervenir, sin que en él se encuentren las alegadas por el demandante. Además, si bien entre los casos en que era obligatoria su participación estaban, conforme al art. 134 del Decreto 2700 de 1991, entonces vigente, las investigaciones previas por hechos punibles de competencia de los jueces regionales, aquí tal fase fue adelantada inicialmente por la Sala, pasando luego las diligencias a la Fiscalía General de la Nación, por lo que la censura carece de fundamento. Por otra parte, tampoco es cierto que la etapa instructiva haya estado acéfala de la intervención del Ministerio Público, pues en el proceso existen múltiples constancias de su participación. Por ejemplo, se notificó de la providencia mediante la cual la Corte ordenó el envío de las diligencias a la Fiscalía General de la Nación y así mismo, de las siguientes resoluciones: la que no accedió a la suspensión de la actuación incoada por el procesado y relacionada con el impedimento de los Procuradores Delegados, la que resolvió la situación jurídica, la que ordenó el cierre de la investigación y de acusación, sin perder de vista que presentó alegatos precalificatorios y que su ausencia en algunos momentos de la instrucción se debió a que los designados se declaraban impedidos, como se recoge en el mismo texto de la demanda y sin que ello comportara que se suspendiera el diligenciamiento, al tenor de lo que disponía el artículo 109 del Decreto 2700 de 1991, entonces vigente. 6. Olvida el libelista que, como lo ha sostenido la Sala***** , el principio de contradicción no es reductivo, por lo que no sólo se efectiviza cuando se interviene en la práctica de las pruebas, sino cuando se solicita su aducción, cuando se analizan

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críticamente, en sí mismas y con relación al resto del material probatorio, cuando se alega, etc. 7. En lo que respecta al principio de investigación integral, no basta enumerar las pruebas que, a juicio del casacionista, se omitieron, sino que es necesario demostrar su pertinencia, conducencia y utilidad y, particularmente, su trascendencia, que no deriva de la prueba en sí misma considerada, sino de su confrontación lógica con los elementos de convicción que sustentaron el fallo, de modo que se evidencie que de haberse llevado a cabo, la orientación hubiera sido distinta, por lo que la única manera de remediar el vicio es invalidar lo actuado para que se aduzcan. 8. Tampoco le asiste razón, pues no es cierto que (...) no haya sido identificado e individualizado, pues en la indagatoria se cumplió lo que al efecto disponía el artículo 359 del C. de P. P., entonces vigente, que no exigía que el imputado presentara el documento de identidad, sino que el funcionario lo interrogara sobre el mismo, y que se le individualizara, lo que aquí aconteció, como consta en el acta respectiva, en la que se lee. 9. En lo atinente al primer reproche, aparece claro que en el pliego de cargos sí se imputaron las circunstancias genéricas de agravación que soportaron el proceso de individualización de la pena, toda vez que en tal pieza se encuentra que los dineros provenientes de empresas fachada del Cartel de Cali ingresaron a cuentas bancarias que no pertenecían al procesado, esto es, a la de (...) y a las de (...), para así aparecer ajeno al delito. Tal proceder necesariamente impone colegir la existencia de una preparación ponderada de la conducta punible, enmarcándose ese comportamiento en el numeral 4° del artículo 66 del Decreto 100 de 1980. Igualmente, en dicha pieza procesal se recoge que para la comisión del punible de enriquecimiento ilícito, actuó en connivencia con otras personas, entre ellas las atrás mencionadas, por lo que se le imputó la circunstancia del numeral 7° del artículo 66 del C. Penal, entonces vigente. Finalmente, figura en la resolución de acusación que la mengua de la moral pública y los valores éticos se hace más ostensible y censurable cuando proviene del comportamiento de alguien que, como el sindicado, ha sido depositario de la confianza popular y encargado de altas funciones en el gobierno, lo que tipifica la circunstancia de agravación punitiva prevista en el numeral 11°, ibidem. En consecuencia, para la Sala no hay duda de que en la resolución de acusación se imputaron dichas circunstancias genéricas de agravación punitiva, sin que la omisión en la cita de las correspondientes disposiciones legales implique inconsonancia, pues, como lo ha dicho la Sala****** , cuando el cargo se imputa en el pliego acusatorio pero, por inadvertencia, se omite mencionar el precepto que lo describe, no se rompe la armonía, pues ello implicaría sacrificar la sustancia por el simple formalismo, lo esencial por lo adjetivo. De ahí que se considere conveniente, pero no necesaria, la mención del artículo, parágrafo o inciso que contiene la agravante. 10.Tampoco se presenta la demandada incongruencia frente al monto de la multa impuesta,. En efecto, si la consonancia se refiere a la armonía que debe existir entre los cargos contenidos en la resolución de acusación y los resueltos en la sentencia, sin que, por lo tanto, se puedan agregar hechos nuevos, ni suprimir atenuantes, ni deducir agravantes ni (conforme a la legislación entonces vigente), cambiar la denominación jurídica, al no configurarse aquí ninguna de esas hipótesis, pues la cuantía del incremento ni es parte de la estructura típica, ni es circunstancia específica de agravación, se deberá concluir que no hay inconsonancia. Ha dicho la Sala: "En primer lugar, como se percibe en la transcripción, la cuantía del incremento injustificado no forma parte de la definición típica. "En segundo lugar, la cuantía del delito es indiferente para su estructuración típica. Mientras afecte el bien jurídico, esta afectación puede ser baja o alta. "En tercer lugar, en ninguna parte el ordenamiento penal prevé el monto de lo injustamente obtenido como causal específica de agravación del delito de enriquecimiento ilícito de particulares".*******

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Además, lo que se exige es armonía entre los cargos y no con respecto a la sanción impuesta, siendo la multa una pena principal. Finalmente, imponer la sanción que se encuentra establecida en la norma vigente, en acatamiento al principio constitucional de legalidad, no puede desconocer el principio de congruencia. 11. Sobre este particular punto, la Sala dijo: "Para resolver la censura, se tendrán en cuenta las siguientes reflexiones: "1. Esta curiosa tesis de que la mera interposición del recurso de apelación bastaría para burlar el mandato legal de la consulta, desafortunadamente ya fue prohijada por la Corte Constitucional en sentencia de unificación de tutela (SU-1722 de 2000), obviamente sin efectos imperativos erga omnes, de acuerdo con la previsión del artículo 48 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia). "2. En efecto, la Corte Constitucional, de acuerdo con lo que expone en el fallo mencionado, estima que la consulta es una herramienta residual y subsidiaria al recurso de apelación, motivo por el cual la interposición de este último excluye la primera, y así, en caso de impugnación única a favor del condenado, el superior deberá limitar la revisión a los aspectos desfavorables y no podrá agravarle la pena. "3. Sin embargo, una interpretación integral, coherente y no sesgada del texto del artículo 31 constitucional, indica que el Constituyente estableció de manera independiente y al mismo nivel la apelación y la consulta, como medios que podían abrir la segunda instancia en el proceso penal colombiano, el primero por obra del ejercicio libre de las partes y el segundo por la insustituible voluntad de la ley. Por ello, el inciso primero del citado canon dice sentenciosamente: "Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley" (se subraya). ...******** En consecuencia, el Tribunal Nacional, dentro de la revisión de la providencia por vía de la consulta, podía hacer más gravosa la situación del procesado, sin que ello haya implicado violación al principio de la prohibición de la refomatio in pejus. _______________________________________

* C- 472 del 20 de octubre de 1994. ** Ver auto del 25 de julio de 1996, M. P. Dr. Dídimo Páez Velandia. ** Ver, entre otras única 13806, auto junio/98. M. P. Dr. Juan Manuel Torres Fresneda; casación 9412 noviembre 5/96 y 9842 octubre 8/97, M. P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda. **** Casación 11757, enero 20 de 1999. M. P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote. ***** Ve entre otras, casación 15365, diciembre 15 de 2000. M. P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda; mayo 23 de 2001. M. P. Dr. Jorge Anibal Gómez Gallego y 15286 octubre 2 de 2001. M. P. Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón. ****** Ver, entre otras, casación 9756, junio 17/98, M. P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda y 13524, septiembre 7/99, M. P. Dr. Jorge Anibal Gómez Gallego. ******* Ver, entre otras, casación 14146 del 10 de septiembre de 2001, M. P. Dr. Álvaro O. Pérez Pinzón. ******** Casación 13053 del 18 de enero de 2002, M. P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO

: 21/02/2002 : No casa : Tribunal Nacional : Bogotá D. C. : VASQUEZ VELASQUEZ, ORLANDO ENRIQUE

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DELITOS ilícito

: Falsedad en documento privado, Enriquecimiento de particular : 15234 : Si

PROCESO PUBLICADA Salvamento Parcial de Voto Salvamento Parcial de Voto

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

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**************************** VIOLACION DIRECTA DE LA LEY/ VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY/ SECUESTRO EXTORSIVO-Consumación Reiteradamente ha sostenido la jurisprudencia que tratándose de violación directa de la ley sustancial, resulta de exigencia obvia aceptar en su integridad los hechos que declara como demostrados el fallo impugnado, para que a partir de esa conformidad se edifique la censura. En consecuencia, existe identidad absoluta del actor con la declaración de los hechos y la apreciación de las pruebas realizada por el juzgador, siendo el cuestionamiento eminentemente jurídico. Forzoso resulta afirmar que los impugnantes se equivocaron en la invocación de la modalidad escogida para acusar la sentencia con base en la causal primera de casación, ya que aunque denuncian violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 268 del Código Penal vigente para la fecha de los hechos, que llevó al juzgador a inaplicar el artículo 22 del Decreto 100 de 1980, no aceptan los hechos como fueron declarados por el Tribunal ni la apreciación de los medios de prueba. ... Surge notoria, entonces, la impropiedad en la que incurren los casacionistas al confundir al interior de un mismo cargo violación directa e indirecta, entremezclando dos motivos de casación inconciliables, porque, como insistentemente lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala, mientras en la violación directa el tema probatorio se halla vedado en cuanto se acepta la prueba considerada por el juzgador como sus deducciones, pues su cuestionamiento se centra en la inaplicación o infracción de la norma sustancial que debió regir el caso, o la aplicación de una que era impertinente o la interpretación de la que materialmente se aplicó; en la violación indirecta, en cambio, la discusión gira en torno al aspecto probatorio, por lo tanto, ambos motivos deben proponerse independientemente, so pena, de ser ineficaz el reparo. 2. De acuerdo a la redacción gramatical del entonces artículo 268 del Decreto 100 de 1980, no es determinante establecer si se realizó o no la aspiración de los plagiarios, pues la norma sólo exige como resultado el arrebatamiento, la sustracción, retención u ocultamiento de una persona, siendo suficiente para la consumación del delito que la conducta se realice con el propósito de exigir por su libertad "un provecho o cualquier utilidad", no siendo imprescindible, de contera, la obtención del provecho o utilidad buscado por el plagiario, dejando inalterable la consumación de la misma. De este modo, queda claro, que no hubo falta de aplicación del artículo 22 del Decreto 100 de 1980, ya que el delito de secuestro extorsivo se consumó cuando al señor (...) se le restringió su libertad de locomoción, siendo el propósito la exigencia de un provecho o cualquier utilidad, o para que se hiciera u omitiera algo con fines publicitarios de carácter político.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Sentencia Casación FECHA

: 21/02/2002

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Relatoría Sala de Casación Penal

DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: No casa : Tribunal Nacional : Bogotá D. C. : ESCUDERO ESCOBAR, EUBANY : QUINCHIA HERNANDEZ, WILSON : Rebelión, Secuestro extorsivo : 15412 : Si

Aclaración de voto

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON -

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

**************************** CARGOS EXCLUYENTES/ VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY-ModalidadesTécnica/ IN DUBIO PRO REO-Técnica en casación/ SANA CRITICA-Pruebas 1. Los cargos por violación directa e indirecta de la ley sustancial son excluyentes entre sí, y por tal razón deben presentarse en forma autónoma y separada, toda vez que si el censor elige el cuerpo primero de la causal primera de casación, es decir, violación directa de la ley sustancial, acepta los hechos, las pruebas y la valoración que de ellas se hizo en las instancias, sin que pueda discutir cuestiones de facto, porque la impugnación es de estricto orden jurídico y recae sobre la ley sustancial por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea; en cambio, si el reproche se aborda con arreglo al cuerpo segundo de la causal primera, esto es, violación indirecta de la ley sustancial, la discusión planteada es de índole probatoria e implica demostrar que el Tribunal redactó el fallo bajo el influjo de errores de juicio, que pueden ser de hecho o de derecho, en la valoración del recaudo probatorio. Aquella manera de postular la censura conspira contra las pretensiones de la defensa, pues dificulta en extremo la comprensión del cargo, y aleja la posibilidad de que la Corte compare lo que dice la demanda con la estructura lógico jurídica del fallo impugnado. 2. La jurisprudencia de la Sala ha reiterado en múltiples ocasiones que puede demandarse la casación del fallo con fundamento en la causal primera, cuerpo segundo, por violación indirecta de la ley sustancial, cuando el Tribunal en el ejercicio de la apreciación probatoria haya incurrido en errores de hecho o de derecho El error de hecho, camino seguido por el casacionista, puede estar determinado por: falso juicio de existencia, falso juicio de identidad y falso raciocinio. Incurre en error de hecho por falso juicio de existencia el juez que omite apreciar una prueba legalmente aportada al proceso, o cuando, contrario sensu, infiere consecuencias valorativas a partir de un medio de convicción que no forma parte del mismo por no haber sido incorporado. Corresponde al demandante indicar con precisión cuáles medios de prueba, no incorporados al plenario, fueron aducidos por la invención unilateral del Tribunal, o cuáles de los existentes no tuvo en cuenta. El error de hecho por falso juicio de identidad supone, en cambio, que el juzgador sí tiene en cuenta el medio probatorio legal y oportunamente practicado; no obstante, al sopesarlo lo distorsiona, tergiversa, recorta o adiciona en su contenido literal, de suerte que arriba a conclusiones distintas a las que habría obtenido si lo hubiese considerado en su integridad. En este evento, el censor tiene la carga de confrontar por separado el tenor literal de cada prueba sobre la que hace recaer el yerro, con lo que el Tribunal pensó que ellas decían; y así, demostrada la diferencia y el desfase, debe continuar hacia la trascendencia de aquella impropiedad. Si la prueba existe legalmente y es valorada en su integridad, pero se le asigna una fuerza de convicción que vulnera los postulados de la sana crítica, en decir, las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia común y los aportes de las ciencias, se incurre en error de hecho por falso raciocinio.

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Esta especie de error tiene su propia técnica, especialmente en cuanto exige al demandante demostrar cuál postulado científico, o cuál principio de la lógica, o cual máxima de la experiencia fue desconocido por el juez. A continuación deberá indicar la trascendencia de ese error, de modo que sin él el fallo hubiera sido diferente, y concomitantemente indicar cuál era el aporte científico correcto, o cuál el raciocinio lógico, o cuál la deducción por experiencia que debió aplicarse para esclarecer el asunto debatido. En cada evento el yerro demostrado en la forma antes señalada, en operación de causa a efecto, debe enlazarse con la verificación de su trascendencia sobre el sentido del fallo, y con la violación de determinada ley sustancial por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea, todo en procura de verificar que la sentencia impugnada es manifiestamente contraria a derecho, pues se trata de cuestionar su estructura lógico-jurídica; no de reabrir el debate probatorio. Como equivocadamente se hace en el caso que se examina, no es compatible dentro del mismo cargo y frente a la misma prueba mezclar indistintamente argumentos para defender la tesis del falso juicio de identidad y la del falso raciocinio. En aquel, se insiste, el dislate se produce sobre el contenido material de la prueba y de ahí surge la distorsión en su sentido cabal e íntegro; en éste, en cambio, el problema se presenta porque la prueba se sopesa con distanciamiento de los parámetros de la sana crítica. 3. En cuanto a la aplicabilidad del in dubio pro reo, que el demandante apenas enuncia, debe recordarse que no es aceptable en técnica de casación esperar que la Corte deduzca o infiera que no existe certeza a partir del cuestionamiento superficial y generalizado a las pruebas, cual si fuese en un recurso de instancia, y menos si, como en este caso, los reproches se enfilaron exclusivamente contra las pruebas que el defensor estimó conveniente, dejando de lado el resto de medios de convicción y los procesos de inferencia lógicas llevados a cabo por el Tribunal Nacional. Si la pretensión consistía en demostrar que era necesario absolver por falta de certeza, el cargo debió estructurarse de manera autónoma por vía directa o indirecta según las circunstancias lo aconsejaren. La Sala de Casación Penal en su jurisprudencia ha reiterado los siguientes lineamientos: -. Cuando el Tribunal a pesar de reconocer en su discurso la ausencia de certeza deja de aplicar el in dubio pro reo, se debe demandar la violación directa, por falta de aplicación, del artículo 445 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), equivalente hoy al artículo 7° (presunción de inocencia), norma rectora del nuevo Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000). -. Por el contrario, si lo que hace el Tribunal es suponer certeza cuando en verdad no se puede llegar a este grado de convencimiento, la violación a la ley sustancial se presenta por vía indirecta y los cargos en casación deben presentarse por error de hecho en cualquiera de sus modalidades. Es claro que para el Tribunal Nacional el acopio probatorio no dejó resquicio de duda acerca del compromiso doloso de la procesada y así lo declara en el texto del fallo, de suerte que optó por condenar ante su convicción de certeza, quedando únicamente por explorar la violación indirecta de la ley, a través de errores de hecho o de derecho en la valoración probatoria. 4. En definitiva, no se encuentra en la sustentación del cargo un argumento que compruebe válidamente el yerro judicial que puestula. Se vislumbra, en cambio, el propósito de llevar a la Corte a efectuar una tercera evaluación del acopio probatorio, cuyo resultado habría de enmarcarse dentro de las reflexiones planteadas por el recurrente, vale decir, enfilando los testimonios y pruebas documentales que le interesan hacia la conclusión según la cual persisten dudas que favorecen a la procesada. Entonces, el problema subyacente en la credibilidad, la fuerza de convicción o el poder de persuasión que el Tribunal Nacional otorgó al conjunto de pruebas, asunto en el que prima la sana crítica de los funcionarios judiciales como método de interpretación, en el cual no existe tarifa legal o asignación ex ante del mérito a las pruebas, sino que el Juez tiene cierto grado de libertad o discrecionalidad, para arribar a un estado de conocimiento acerca de los sucesos y de la responsabilidad penal. Ese margen para la

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movilidad intelectual en la asignación del mérito a las pruebas encuentra límite en los postulados de las ciencias, las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia común. MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 21/02/2002 : No casa : Tribunal Nacional : Bogotá D. C. : GARCIA DE PECHTHALT, ANA DELIA : Enriquecimiento ilícito : 15967 : Si

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**************************** ATIPICIDAD-Técnica para alegarla en casación/ NULIDAD-Suspensión de términos/ JURISDICCION/ COMPETENCIA/ IRREGULARIDAD-Nulidad/ TESTAFERRATO-Delito de conducta permanente 1. De la postulación y desarrollo del cargo, se advierte una evidente falta de técnica que releva a la Corte de examinar el cargo, porque, como lo ha venido sosteniendo la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, cuando el censor sostiene la inexistencia o atipicidad del delito imputado el reclamo debe formularlo al amparo de la causal primera de casación, habida consideración de que se trata de un error de juicio ("in judicando") y no un defecto de actividad ("in procedendo"), por lo tanto no se enmienda a través de la nulidad de la actuación sino a través de la revocatoria o de la modificación del fallo puesto que entraña la aplicación de una norma de carácter sustancial que la Carta Política recoge como fundamental, es decir, como pilar del sistema de derecho penal. En tal sentido lo ha venido señalando la jurisprudencia de la Sala, al precisar que "Cuando el actor sostiene la inexistencia o atipicidad del delito imputado, el reclamo debe formularlo dentro del marco de la causal primera de casación por aplicación indebida y no por la vía de la nulidad…"* 2. No le asiste razón al censor en el reproche efectuado, orientado a la declaratoria de nulidad de la sentencia de segunda instancia, toda vez que, la jurisdicción y competencia no sufrieron, por la emisión de la sentencia cuestionada, afrenta alguna en razón de la suspensión de términos autorizado por la colegiatura a instancia de la Secretaría y para facilitar el inventario de procesos requerido por el Consejo Superior de la Judicatura - Sala Administrativa - con ocasión de la finalización de la llamada justicia regional que según el artículo transitorio 205 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, debía dejar de funcionar "a más tardar el 30 de junio de 1999". En efecto, comparte la Sala las apreciaciones que en punto de la jurisdicción y competencia destaca el Procurador Delegado ante esta Corporación, cuando señala que: "La jurisdicción se define como la facultad de administrar justicia en nombre del Estado y de acuerdo con la ley concepto que se desprende de los artículos 29, 116, 228 y 229 de la Carta política que garantizan el derecho de los coasociados, a tener la posibilidad de ser juzgados por un funcionario designado previamente por la ley", en tanto que, "La competencia es la forma como se distribuye la jurisdicción y se manifiesta en la facultad del funcionario para conocer un caso concreto de acuerdo con la ley preexistente que así lo establezca, factor inmanente al debido proceso, que tiene su génesis en el artículo 29 de la Carta.". De acuerdo con lo expuesto, la censura propuesta por falta de competencia del juez de segundo grado, no corresponde a la realidad normativa, toda vez que, de acuerdo con el artículo 112 del Código de Procedimiento Civil, al que se llega por principio de integración, se autorizó sólo el cierre extraordinario de la Secretaría de la Corporación, decisión que fue anunciada públicamente mediante la fijación de avisos en lugares

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visibles de la sede del Tribunal, hecho sobre el cual no existe discusión, al punto que el censor en desarrollo de la impugnación transcribe el contenido de tal información. Dicha suspensión extraordinaria de los términos, en manera alguna, puede constituir pérdida de la jurisdicción y competencia atribuida por la Constitución y la Ley a los funcionarios judiciales que para aquel entonces integraban la justicia regional, puesto que se trataba en particular de relevar a los empleados de dicha dependencia de la atención a los usuarios de la justicia regional en el horario que por disposición legal está destinado a ello, orientado a la elaboración del mencionado inventario. Tal determinación, obviamente, conlleva a una parálisis en la actividad judicial, lo cual no significa la cesación de la vigencia del mandato constitucional consagrado en el artículo 228 que establece que la administración de justicia, además de pública es permanente con las excepciones que señala la ley, de esta manera, las normas atinentes a la suspensión deben aplicarse en forma restrictiva por constituir la excepción a garantías de los ciudadanos. Ahora bien, el artículo 175 del Código de Procedimiento Penal, vigente para la fecha de los hechos (hoy artículo 166) señala algunos motivos que conducen a la suspensión de los términos procesales, que se traducen en la no realización de actividades que impliquen la presencia de los sujetos procesales, puesto que estos no se contabilizan para los usuarios de la justicia. Tal es el caso sometido a consideración de la Sala, en el que claramente se marca la diferencia, pues a la postre se decidió la suspensión de los términos más no la de los procesos, de donde de manera diáfana se infiere que la competencia derivada de la ley permanecía inalterable. En tales circunstancias los funcionarios judiciales estaban plenamente facultados para tomar válidamente sus decisiones, las cuales, una vez reactivada la labor judicial, se notificarían a los sujetos procesales conforme a las previsiones legales, para que éstos sin mengua alguna de sus derechos ejercieran los recursos que consagra la ley. Permanecieron pues incólumes los derechos de la partes y, por contera, los principios de publicidad y contradicción, como en el presente caso en que la sentencia fue notificada personalmente al defensor de la procesada el 6 de julio de 1999 (fl. 124 cdno del Tribunal Nacional) quien sin dificultad alguna interpuso el recurso extraordinario de casación contra la sentencia proferida el pasado 30 de junio. 3. Carece de relevancia la protesta del censor en el sentido de que la autenticación de la sentencia impugnada no fue suscrita por el Presidente de la Corporación, sin embargo, si lo hizo en el salvamento de voto que ostenta la misma fecha. Válido resulta, entonces, el análisis efectuado por el Ministerio Público al descorrer el traslado, que enraíza en la preceptiva del artículo 49 del Decreto 2271 de 1991, pues la función del Presidente consiste en autenticar los autos y sentencias proferidos por los Magistrados integrantes de la Corporación, función que podía asumir el Vicepresidente de la colegiatura, sin que tal asunción resquebrajara la validez del fallo que fue proferido por los funcionarios judiciales integrantes de la Sala de Decisión, atendiendo que tal autenticación tenía por fin la de proteger la reserva de identidad de los funcionarios judiciales de la justicia regional. Debe recalcarse con el debido énfasis que no cualquier irregularidad constituye nulidad y que cualquier vicio de actividad sólo puede tener vocación de éxito cuando trasciende al fallo acusado, de tal forma, que éste hubiera sido diferente sin el pretendido defecto. 4. Es conveniente advertir que el carácter permanente del delito de "testaferrato", en varias decisiones ha sido reconocido por la Sala de Casación Penal, criterio que ciertamente se ha tenido en cuenta desde el pronunciamiento del 9 de noviembre de 1990, en el que se señaló que la conducta prevista en el artículo 6º del Decreto 1856 de 1989 es de ejecución permanente, considerando que continua cometiéndose mientras subsista la condición de testaferro o de ilícita simulación,** siendo reiterado por la Corte en decisiones de noviembre 12 de 1998, 23 de agosto de 2000***, y enero 18**** y 19 de diciembre 19 de 2001*****. De la lectura cuidadosa del libelo, no se deriva razón valedera o motivos sobrevinientes que insten a la Corte a un cambio de jurisprudencia. En consecuencia, se reitera sobre el testaferrato que: "…se perfecciona, como ya se dijo, en que por medio de contrato, escritura o cualquier otro medio legal, un bien pasa a figurar como de propiedad de quien realmente no lo

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es, pues se trata simplemente de una persona que presta su nombre para que figuren en su cabeza bienes que en realidad pertenecen a terceras Y este delito continua perfeccionándose mientras subsista su condición de testaferro, puesto que el bien jurídico protegido por la norma continúa vulnerándose mientras dure la ilícita simulación" La Corte no es ajena al contenido de la preceptiva del artículo 230 de la Carta Política, según el cual los jueces en sus providencias sólo están sometidos al imperio de la ley y que la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina, no son de carácter obligatorio y que constituyen solamente directrices auxiliares de la actividad judicial y que las partes pueden distanciarse de ellos, empero, es inexacto que se desconozca su pacífica reiteración por parte de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. ... La interpretación de la ley no puede limitarse a la subsunción simple de un término gramaticalmente entendido, con lo que se ha llamado en la dogmática tradicional el verbo rector. En efecto, no debe olvidarse que el legislador en la fórmula descriptiva utilizada se vale de una expresión gramatical, que no siempre implica una acción elementalmente comprendida, sino toda una situación fáctica. El juez enfrenta casos, no solamente acciones, que adecua, no sólo subsume, a la norma penal, en la cual el legislador ha plasmado la prohibición de la conducta que, por nociva, desea evitar. Desde luego, la administración de justicia se afecta con la simulación de operaciones civiles o mercantiles que ocultan la procedencia ilícita de capitales y encubre a sus verdaderos propietarios y, como lo dijo el Tribunal, este es un comportamiento que se prolonga en el tiempo, vale decir, es permanente. "Mutatis mutandi", como ejemplo, podría compararse con el delito de secuestro, también de carácter permanente que se realiza mediante acciones de arrebatar, sustraer o retener. Considérese la hipótesis según la cual, cuando la norma que tipifica el secuestro entró a regir, se hubiera efectuado ya la retención o arrebato de una persona y que en vigencia de la norma penal se continuara manteniendo secuestrada a la víctima, porque el mensaje punitivo no disuadió al secuestrador sobre la importancia de la libertad de locomoción que, por consiguiente, mantiene conculcada. No habría duda alguna, desde luego, para afirmar que a partir de la vigencia de la norma del ejemplo, el sujeto activo de ese comportamiento es un secuestrador. ___________________________________ * C.S. de J. M.P. Dr. DUQUE RUIZ, Guillermo. Sentencia Casación octubre 27 de 1987 ** C.S. de J. M.P. Dr. SAAVEDRA ROJAS, Édgar. Auto, noviembre 9 de 1990 *** C.S. de J. M.P. Dr. PINILLA PINILLA Nilson **** C.S. de J. M.P. Dr. PEREZ PINZON Alvaro Orlando ***** C.S. de J. M.P. Dr. ARBOLEDA RIPOLL, Fernando MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 21/02/2002 : No casa : Tribunal Nacional : Bogotá D. C. : ARBELAEZ PARDO, AMPARO : Testaferrato : 16867 : Si

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**************************** SENTENCIA-Motivación/ INDICIO-Valoración

PRUEBA-Absorción

atómica/

INDICIO-Unidad/

1. El artículo 180 del anterior Código de Procedimiento Penal al ocuparse de la redacción de la sentencia como pronunciamiento destinado a definir de fondo la causa exigía una motivación, que no es otra cosa que la precisión de las causas fácticas, jurídicas y probatorias de la decisión. Una providencia en estas condiciones le permite

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a los sujetos procesales conocer las razones que se tuvieron para adoptar la decisión, generándose la posibilidad de ser cuestionadas mediante los recursos pertinentes. Deduce de lo expuesto que, los defectos en la motivación de la sentencia desconocen el debido proceso, lo que puede ocurrir si el fallo carece de fundamentación, ésta es incompleta, ambigua, equívoca o ambivalente. 2. El propósito del demandante era identificar en la tarea cumplida por el tribunal una "falla" en la fuente del indicio, el hecho indicante, por lo que ha debido ocuparse de la prueba, su contenido, lo demostrado y su trascendencia. Sin embargo, después de hacer ese enunciando, se dedicó a reprochar la valoración que el ad quem realizó de la prueba, específicamente del indicio y el testimonio de Mariela Triana Jaramillo. En estas condiciones, la propuesta del impugnante implica para la Sala que se ocupe de los cuestionamientos que simultáneamente pregona del hecho indicante y la inferencia lógica, proceder que en casación resulta inadmisible, como repetidamente lo ha sostenido la Sala. Así por ejemplo, en sentencia de del 20 de octubre de 1999, señaló: "Ahora bien, cuando el error se predica de la inferencia lógica, ello supone -como condición lógica del cargo-aceptar la validez de la prueba del hecho indicador, ya que si ésta es discutida sería un contrasentido plantear al tiempo algún defecto del juicio valorativo en el marco del mismo ataque. Existe la posibilidad, no obstante, de refutar el indicio tanto en la prueba del hecho indicador como en la inferencia lógica, sólo que en cargos distintos y de manera subsidiaria" . 3. La sentencia impugnada recoge en su decisión lo que en ocasiones anteriores la jurisprudencia de la Sala ha señalado sobre el alcance de la prueba a que se viene haciendo referencia. Al respecto la corporación ha dicho: "Con todo, es de precisarse que la apreciación que ellos hicieron de los resultados de las pruebas de absorción atómica, coincide con los principios científicos que la presiden, en cuanto que a través de esta pericia solo es posible establecer la presencia de residuos de disparo en las manos del sospechoso (plomo, antimonio, bario y cobre), no la autoría del mismo, como equivocadamente lo entiende el libelista**." Las apreciaciones del tribunal, en consecuencia, consultaron la finalidad de la prueba, otra cosa es que, ni la probabilidad ni la certeza sobre la autoría del hecho afloraron en contra del procesado. Esta conclusión se impuso en el fallo, por aplicación de los principios científicos que rigen el dictamen pericial y los motivos neutralizantes del valor del indico que consideró el sentenciador. 4. El indicio de la oportunidad involucra no sólo el examen del espacio donde se perpetró el crimen sino también las inmediaciones y la presencia del procesado en esos sitios, separarlas contradice la prohibición del artículo 301 del anterior C.P.P., disposición que fue repetida por el artículo 285 del nuevo código. 5. Igualmente, el planteamiento de la demanda conduce a un método de valoración de la prueba indiciaria que se aparta del aceptado por la doctrina y la jurisprudencia y dispuesto por la ley, según la cual debe corresponder a un análisis individual y otro de conjunto con los restantes medios de convicción para deducir su eficacia, su fuerza y mérito. Esta valoración demanda del juez la contemplación de todas las hipótesis que confirmen o invaliden la deducción y es a través de esta ponderación como se determinan los vínculos de gravedad, concordancia y convergencia entre los indicios que a su vez hacen que la inferencia pase de la duda a la probabilidad y de ésta a la certeza. Por lo tanto, rechazar otras posibilidades que ofrezca un hecho indicador, como las que fueron objeto de examen por el juez, para sobreponer sin razón suficiente la ensayada por el demandante, es desconocer la soberanía que la ley le reconoce al funcionario judicial en la evaluación de la prueba. Por lo tanto, la consideración integral de las circunstancias inculpatorias (indicio), de disculpa (contraindicios) y los motivos infirmantes (neutralizan un argumento de certeza), constituyen un procedimiento válido para alejar al operador de la justicia del error en el raciocinio. ___________________________________ * C.S.J. Sent. Cas. 20 de octubre de 1999, Rdo. 11.113, Mag. Pon. Dr. CARLOS E. MEJIA ESCOBAR. ** C.S.J., Sent. Cas. 18 de julio de 2001, Rdo. 10.361, Mag. Pon. Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD NO RECURRENTE DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 21/02/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Pereira : ZAPATA BUSTAMANTE, MARCO OBDULIO : Homicidio : 13871 : Si

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**************************** NULIDAD-Omisión de pruebas/ INSPECCION JUDICIAL/ DERECHO DE DEFENSA/ INVESTIGACION INTEGRAL/ FALSO JUICIO DE EXISTENCIA/ FALSO RACIOCINIO/ CULPA/ PRETERINTENCION 1. Reclama el impugnante que existe nulidad por no haberse practicado la prueba pericial de balística en el escenario de los hechos, la cual, si se hubiese efectuado, cambiaría la modalidad de la conducta atribuida al condenado. Realmente la prueba que el accionante denomina "peritación en balística, dentro de la escena del crimen", fue ordenada en la etapa sumarial y nuevamente se dispuso en la etapa del juicio, ambas infructuosamente, de manera que no puede concluirse incumplimiento de un deber de actividad que justifique la censura formulada por la demanda, y de tal entidad que reporte nulidad de la actuación o parte de ella; con menor razón cuando, salvo especulaciones subjetivas, no se observa cómo, de haberse practicado, cambiaría la impronta dolosa de la conducta punible del procesado, si se tiene en cuenta que las huellas externas dejadas por los disparos ya se habían hecho constar en la primera inspección judicial, que tal situación fáctica resultaba invariable, y que el dolo, por lo general, no tiene prueba directa, sino que su verificación dimana de la inferencia del funcionario judicial, al apreciar el conjunto de pruebas de conformidad con las reglas de la sana crítica. Desborda los alcances de la causal tercera de casación pretender que se declare nulidad pese a que la actividad judicial fue aceptable y la prueba se ordenó tanto en el período instructivo como en el juicio; y cuando no se vislumbra la manera cómo los posibles resultados de aquella harían variar la persuasión racional que condujo al grado de certeza de la conducta dolosa del procesado. Reiterase que las modalidades de la conducta punible, dolosa, culposa o preterintencional, no son demostrables, -como principio general- a través de una inspección judicial o de una experticia balística, sino que se obtienen como consecuencia del análisis racional, lógico y fundamentado del recaudo probatorio, en la forma como procedieron los juzgadores en este asunto. 2. Ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala que en punto de la técnica casacional no es válido aducir genéricamente, en el mismo capítulo y de manera indiscriminada, que se desatendió el principio de investigación integral por no haberse practicado algunas pruebas, y que se vulneró el derecho a la defensa por la misma causa. En cuanto al compromiso del derecho de defensa, derivado de la supuesta parcialidad de los funcionarios judiciales, es necesario que el demandante explique con claridad y con arraigo en el contenido del expediente en qué aspectos se concretó la vulneración, si le fue impedido el acceso a la justicia, si se obstaculizó su facultad de controvertir, si le negaron sistemáticamente las pruebas solicitadas, si le fue desconocida la garantía de la impugnación, etc., posibilidades que en todo caso deben demostrarse con clara alusión a la trascendencia negativa respecto de las prerrogativas esenciales del procesado. También es indispensable que el demandante individualice las decisiones que materializan la falta de equilibrio en la investigación o en el juzgamiento, y que en cada caso, de existir, identifique los argumentos que las sustentan y que revelan que

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dichas determinaciones en realidad se apartan del principio de la investigación integral. Debido a que la falta de imparcialidad en la búsqueda de la prueba puede influir en el sentido de algunas decisiones, éste comportamiento inadecuado de los funcionarios judiciales se percibe en el decurso del proceso; y por ello, si una situación de esa naturaleza se presenta, el afectado debe ejercitar los mecanismos legales establecidos para poner fin a esa anomalía, por ejemplo el cambio de radicación y la recusación del funcionario, si a ello hubiere lugar, e inclusive promover las acciones penales y disciplinarias que resultaren pertinentes. Así las cosas, la falta de imparcialidad en la búsqueda de la prueba que puede cuestionarse en casación es remanente, pues presupone haber actuado para evitarla o ponerle fin, según se explicó. Cuando se denuncia parcialidad en la búsqueda de la prueba, como aquí ocurre, se debe deslindar claramente si este defecto ocurre por acción o por omisión. En el primer evento, será preciso demostrar que alguna prueba, que deberá individualizarse plenamente, fue decretada para verificar circunstancias que no corresponden a la verdad real. En el segundo caso, el demandante tiene el deber de explicar por qué considera que la omisión fue negligente o malintencionada. No es factible pues, en el marco del recurso extraordinario alegar parcialidad en forma abstracta, sino que se deben especificar los actos que la materializan y los motivos en que se funda esa acusación. 3. En multiplicidad de providencias judiciales la Sala de Casación Penal ha reiterado que incurre en error de hecho por falso juicio de existencia el juez que omite apreciar una prueba legalmente aportada al proceso, o cuando, contrario sensu, infiere consecuencias valorativas a partir de un medio de convicción que no forma parte del mismo por no haber sido incorporado. En el falso juicio de existencia el error de hecho, por ser protuberante, suele descubrirse con un examen sencillo de las actuaciones, o con la confrontación directa, física del acopio probatorio y las motivaciones del fallo. Si esto ocurre, vale decir, si se demuestra la presencia real del error, a continuación debe el demandante acreditar que es tan grave, trascendental e influyente, que de no haberse cometido la sentencia habría sido distinta. 4. En esta oportunidad, el demandante afirma que el Tribunal Superior de Medellín incurrió en error de hecho por falso juicio de identidad, "por estimar equivocadamente el sentido y la inteligencia" de varias pruebas esenciales, entre ellas la diligencia de necropsia, el dictamen de balística sobre el proyectil recuperado en el cadáver, el examen psiquiátrico del procesado, la inspección judicial en el lugar de los hechos y el testimonio de Walter Pulgarín. No obstante, cuando era de esperar que desarrollara el ejercicio analítico de cada una de esas pruebas, para enseñar a la Corte en qué consistió la distorsión, el cercenamiento o la adición en su contenido material, se dedicó a exponer su propio pensamiento, según el cual esos medios de convicción no permitían deducir el dolo homicida, como lo hizo el Tribunal, y redunda en explicaciones destinadas a abogar por la idea de que tal inferencia es equivocada. En ese orden de ideas, el casacionista no sustenta ningún falso juicio de identidad; sino que se aparta de la apreciación, la valoración y el poder de persuasión que el A-quo derivó del acopio probatorio en su conjunto, modo de sustentar que desplaza el discurso hacia el sendero del falso raciocinio. Pero tampoco en este intento desarrolla la censura con la técnica adecuada, pues en modo alguno indica por qué piensa que el Tribunal Superior se distanció de los postulados de la sana crítica. Si de cuestionar el raciocinio de los funcionarios judiciales se trataba, era imprescindible, pero nunca se hizo, analizar por separado, con la técnica casacional apropiada, todos y cada uno de los hechos indicadores asumidos como probados por el Juez colegiado y verificar que la inferencia lógica o la persuasión que derivó de ellos estaba en franco desfase con la verdad probada, o que las deducciones en sana crítica podían ofrecer conclusiones equívocas o discordantes, en lugar de converger hacia el dolo como modalidad de conducta del procesado.

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5. Tampoco es apropiado, en el marco del recurso extraordinario, solicitarle a la Corte que modifique la calificación dolosa de la conducta, bien por culposa o bien por preterintencional, con los mismos argumentos y dentro del mismo cargo. Siendo la culpa y la preterintención dos institutos jurídicos distintos, con alcances, limitaciones y consecuencias diferentes, era indispensable sustentar cada una de esas formas de conducta por separado, porque, además, se excluyen entre sí. El principio de limitación que rige en esta sede impide a la Sala readecuar el contenido de la demanda, o complementarlo hasta tornarlo inteligible, pues la única excepción la constituye el pronunciamiento oficioso frente a situaciones generadoras de nulidad, que deben corregirse para no sacrificar derechos fundamentales de los sujetos procesales.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 22/02/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : MORALES HERRERA, ALIRIO DE JESUS : Homicidio : 9754 : Si

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**************************** RECURSOS-Medio de defensa/ EXTRADICION Sabido es que como los recursos legales están previstos como un medio de defensa idóneo y eficaz para que los sujetos que intervienen en una determinada actuación tengan el espacio adecuado para hacer valer sus derechos y oponerse a decisiones que devienen contrarias a los intereses de cualquiera de las partes, corresponde al interesado en obtener la revisión de la providencia cuestionada, no solo ejercer ese derecho dentro de las oportunidades previstas para ese propósito, sino exponer claramente y demostrar los errores de tipo fáctico o jurídico en que incurrió el funcionario, de manera tal que una vez estudiados y constatados, permitan aclarar, modificar o revocar la determinación adoptada. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Auto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO PROCESO PUBLICADA

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26/02/2002 No repone auto que negó unas pruebas Estados Unidos de América QUISTIAL, HENRI JAMIOY 18701 Si

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**************************** PRISION DOMICILIARIA-Sustitutiva de la prisión: Requisitos/ SUSTITUCION DE LA PENA DE PRISION POR LA DOMICILIARIA/ DETENCION DOMICILIARIA 1. Son dos, de acuerdo con el art. 38 de la ley 599 de 2.000, las condiciones que una persona sentenciada debe reunir para que la pena privativa de la libertad que se le ha impuesto, pueda ser cumplida en su lugar de residencia: una de orden objetivo y otra de naturaleza subjetiva. - Requisito objetivo: Esta exigencia hace relación al quántum de la pena previsto en la ley para la conducta punible por la cual ha sido condenada la persona. Si la pena mínima señalada en la respectiva disposición no supera los 5 años de prisión, se da este requisito... - Requisito subjetivo: Varios son los elementos que integran esta exigencia legal. El primero valoración que ha de hacerse del desempeño personal, laboral, familiar sentenciado. De ese sopesamiento, para que el derecho solicitado pueda ha de deducirse, seria y fundadamente, que esa persona no pondrá en comunidad y no evadirá el cumplimiento de la pena.

toca con la y social del concederse, peligro a la

En el caso de la doctora Dora Bahamón de Pinzón, la Sala cuenta con elementos de juicio suficientes para calificar su desempeño personal, laboral y social. Los dos primeros aspectos son inescindibles, dada la naturaleza del delito cometido por la doctora Dora Bahamón. Ella, en su actividad como juez, reveló tener un perfil psicológico donde prevalecen la falta de escrúpulos y la ausencia de respeto por la dignidad del cargo que para ese momento ostentaba. El hecho de presentarse intimidante ante un comerciante, valida de su condición de juez y exhibiendo un documento público falso, y además exigir dinero a cambio de no proceder contra él, transparenta en quien así actúa, una personalidad fundada en valores contrarios a los que la vida en sociedad exige. El efecto social de su comportamiento es aún más decepcionante. Para el común de las personas, resulta en exceso reprochable que una persona, justamente aquella a quien se le ha discernido la facultad de perseguir el delito, sea ella misma, paradójicamente, la que por su propia voluntad lo origine, no sólo una sino varias veces, como ha quedado claro en los procesos que en su contra se han adelantado. Por esa misma razón, aparte del repudio natural que una conducta de esta naturaleza produce en los ciudadanos directamente afectados, las consecuencias generales sobre la credibilidad y el buen nombre de la administración de justicia son devastadoras. De esa evaluación de su desempeño personal, laboral y social, necesariamente ha de concluir la Sala que la doctora Dora Bahamón de Pinzón no es una persona de quien pueda esperarse que no pondrá en peligro a la comunidad y que no se sustraerá al cumplimiento de la pena. ... Y si esta incertidumbre asalta fundadamente a la Sala en lo que respecta al comportamiento de la procesada en el porvenir, no puede sostenerse lo mismo en torno al peligro que entraña para la comunidad quien incurre en este tipo de procederes, parapetado en su investidura de funcionario judicial. Es un hecho cierto, y además indiscutible, que el orden social y las relaciones jurídicas, así se trate de una conducta aislada, se resienten considerablemente. En la moral social cultural se produce un sobresalto desconcertante y en la imagen de la administración de justicia, por la confiabilidad que ha de reclamarse de ella en un Estado Social de Derecho, el deterioro es evidente. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Auto Segunda Instancia FECHA DECISION

: 26/02/2002 : Confirma auto que negó sustitución de la pena

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PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

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: Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá D. C. BAHAMON DE PINZON, DORA Falsedad ideológica en documento público 19177 Si

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**************************** PROCESO DISCIPLINARIO/ investigado/ COMPETENCIA

IMPEDIMENTO-Superior

del

empleado

El artículo 69 de la ley 200 de 1995, al cual se acoge la funcionaria impedida para remitir el expediente a esta Sala, establece el trámite que debe seguirse en relación con la manifestación de impedimento hecha durante el curso de un proceso disciplinario, al señalar que el funcionario pasará el proceso a su superior jerárquico o funcional, fundamentando y señalando la causal existente, a fin de que éste decida de plano "a quién ha de corresponder su conocimiento o quién habrá de sustituir al funcionario impedido o recusado". Sin embargo, el asunto dentro del cual recae la manifestación de impedimento corresponde a materia distinta de la especialidad que ostenta esta Sala, y, en esa medida, por tratarse de un trámite de carácter disciplinario-administrativo, ha de entenderse que cuando en la citada disposición se menciona el superior jerárquico hace referencia a la entidad nominadora, que en el caso de la magistrada remitente no es otra que la Sala Plena de esta Corporación, según se establece de disposición contenida en el artículo 2º de la ley 585 de 2000. En ese sentido el artículo 87 del nuevo código disciplinario único (Ley 734 de 2002), que entrará en vigencia el 6 de mayo de la presente anualidad, confirma esta apreciación al señalar que es el "superior" del funcionario el encargado de resolver el conflicto, en directa alusión al nominador, quien en esta materia es el único que tiene aquélla categoría. Podría pensarse, sin embargo, que por tratarse de un asunto disciplinario de única instancia no sería la Sala Plena de la Corporación la llamada a resolver la cuestión, pues de todas formas el superior jerárquico o funcional a quien el citado artículo 69 atribuye la competencia para decidir de plano la legalidad del impedimento o recusación, sería a quien hipotéticamente correspondería conocer el recurso de apelación, inexistente en la vía gubernativa en tratándose de empleados de las corporaciones judiciales. No obstante, es de aclararse que la Corte en pleno tiene establecido que en punto de incidentes del tipo del que ahora ocupan a la Sala, y por no estar la función específicamente asignada a otra autoridad, a ella corresponde pronunciarse en su condición de nominadora del funcionario (Cfr. autos de mayo 21 de 1997 y abril 2 de 1998, Rads. 076 y 11-001-02-30-001-1998-0001-00). Desde luego, si bien estos pronunciamientos están referidos al Fiscal general de la nación, no puede resultar desconocido que en ellos se fijan importantes parámetros de resolución en eventos que ostenten características similares, como así ocurre con el que concita la atención de la Sala, donde el trámite administrativo no tiene prevista segunda instancia y la funcionaria que se declara impedida ha sido nominada para desempeñar el cargo por la Sala Plena de esta Corporación. MAGISTRADO PONENTE: Disciplinario - Impedimento FECHA DECISION Corte PROCEDENCIA CIUDAD DENUNCIANTE IMPUTADO

DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL : 26/02/2002 : Se abstiene de decidir, remite a Sala Plena de la : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cúcuta : RIVERA LEAL, LUIS RODRIGO : CALDERON JIMENEZ, LUIS RODRIGO

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PROCESO PUBLICADA

: 19076 : Si

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**************************** CAMBIO DE RADICACION-Orden público El memorialista apoya su solicitud en que al encontrarse gravemente afectado el orden público en la región del Municipio de Frontino, su vida correría grave peligro al trasladarse con el fin de asistir a la audiencia pública, máxime cuando se sabe que se entregó voluntariamente a la justicia después de haber desertado de las filas guerrilleras, razón por la cual ha sido objeto de persecución. Las afirmaciones del procesado son corroboradas con las constancias dejadas por el Juez Penal del Circuito de Frontino, quien indicó que efectivamente el orden público de dicha región se encuentra afectado por el conocido conflicto armado, además de que el acusado es un ex militante de una agrupación insurgente, de la que desertó. Por lo tanto, para la Sala es evidente que en la región donde se adelanta el juzgamiento se encuentra gravemente afectado el orden público, en razón de la permanente actividad de los grupos insurgentes, de lo que se infiere que el traslado del recluso, acusado del delito de rebelión, del municipio de Medellín (Distrito Judicial de la misma ciudad), donde se encuentra cumpliendo la detención domiciliaria, al de Frontino (Distrito Judicial de Antioquia), donde se surte el juicio, conlleva grave riesgo para su vida. En otras palabras, observa la Corte que en el lugar donde se adelanta el juzgamiento peligra la vida del procesado (...), por la amenaza en que se encuentra por haber desertado del grupo guerillero al que pertenecía, por lo que debe radicarse el proceso en un distrito judicial diferente, donde se garantice su seguridad y la justicia se desenvuelva en el mejor ambiente para su cabal aplicación. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Cambio de Radicación FECHA DECISION de

: 26/02/2002 : Si accede al cambio, remite a juzgados de reparto

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

Medellín : Juzgado P. C. : Frontino - Antioquia : USUGA URREGO, ARISTIDES : Rebelión : 19130 : Si

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**************************** RESOLUCION DE ACUSACION-Calificación jurídica provisional/ VARIACION DE LA CALIFICACION JURIDICA PROVISIONAL DE LA CONDUCTA PUNIBLE/ EMPLEO ILEGAL DE LA FUERZA PUBLICA Para la Corte la controversia suscitada respecto de los términos de la acusación, carece de fundamento, pues si bien, y en ello ha sido persistente la jurisprudencia, la resolución que la contiene constituye pieza fundamental del proceso en cuanto corresponde al pliego de cargos que el Estado formula al procesado para que se defienda en el juicio, por lo que su construcción anfibológica, ambigüedad, oscuridad o doble sentido puede dificultar o imposibilitar la labor defensiva, y, de contera, daría lugar a declarar la nulidad de lo actuado, no puede desconocerse que para que el debate en el juicio oral tenga la amplitud debida sin atentar contra el derecho de

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defensa, el ordenamiento procesal no exige al funcionario que profiere la acusación fijar en la providencia el tipo penal definitivo -o una de las varias posibilidades de realización que éste ofrezca- y por el cual inexorablemente deba proferirse el fallo, sino la calificación jurídica provisional del comportamiento atribuido que incluya todas las circunstancias genéricas y específicas que lo agraven o atenúen, y los ingredientes objetivos y subjetivos que especifiquen el tipo por cuya realización se acusa. El carácter provisional que el Nuevo estatuto procesal otorga a la calificación jurídica de la conducta en la resolución acusatoria, incluso tiene prevista la posibilidad para el acto de juzgamiento su variación una vez concluida la práctica de pruebas, "por error en la calificación o prueba sobreviniente respecto de un elemento básico estructural del tipo, forma de coparticipación o imputación subjetiva, desconocimiento de una circunstancia atenuante o reconocimiento de una agravante que modifiquen los límites punitivos", como en tal sentido se establece del artículo 404 de la ley 600 de 2000 por la que se rige el asunto en examen. Indica ello, que a diferencia de lo que acontecía en el Código procesal derogado (Decreto 2700 de 1991), en el que la calificación jurídica de la conducta era intangible y en tal medida no podía variarse por fuera del capítulo correspondiente sin desquiciar la estructura lógica y conceptual del proceso, y, por tanto, si el Juez consideraba que era necesario variarla por fuera del nomen juris o en disfavor del procesado, no había más remedio que decretar la nulidad, en el nuevo estatuto (ley 600 de 2000) durante el juicio no sólo es posible variar la calificación en cuanto al género de delito sino en relación con la especie, forma de coparticipación (cómplice-coautor), imputación subjetiva (culpa - preterintención - dolo), desconocimiento de una atenuante o reconocimiento de una circunstancia agravante, que modifiquen los límites punitivos en contra del enjuiciado. Se explica esto en que el nuevo esquema del proceso cambió la noción de congruencia genérica entre el pliego enjuiciatorio y la sentencia que exigía el anterior sistema, por el de congruencia específica, de manera que el fallo debe proferirse por el núcleo básico de la conducta imputada en la resolución de acusación o sus variaciones jurídicas introducidas durante el juzgamiento y sobre las que se hubiere dado la controversia debida en guarda del equilibrio de las partes y el derecho de defensa, sin que se faculte al juez para agravar la responsabilidad del acusado adicionando hechos nuevos, suprimiendo atenuantes reconocidas en la acusación, o incluyendo agravantes no contempladas en el enjuiciamiento o en su variación, pudiendo sólo, acorde con lo acreditado y debatido en la investigación y el juicio, en ejercicio de la soberanía y como interviniente supraparte en el proceso, declarar el derecho sustancial y condenar en consonancia con la acusación o sus modificaciones, absolver, o degradar la responsabilidad imputada en la acusación y condenar atenuadamente, pero actuando siempre con criterios de lealtad, igualdad, e imparcialidad, y respetando la legalidad y el núcleo central de la imputación que es intangible e indisponible, sin que en todos los casos en que se produzca variación de la calificación jurídica sea necesario acudir al medio extremo de la nulidad, pues su declaración la reserva la ley sólo para cuando no haya otra manera de subsanar el vicio sustancial que afecta el debido proceso. El recurrente denuncia anfibología y oscuridad en la resolución de acusación, pero no logra demostrar su configuración a pesar de la extensión de sus alegaciones sobre el análisis dogmático del tipo penal que define y sanciona el delito de empleo ilegal de la fuerza pública, y señalar sus diversas posibilidades de realización. ... Ninguna incidencia para las garantías fundamentales del debido proceso y el derecho de defensa habría tenido que a pesar de ser precisa la acusación en la indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que los hechos tuvieron realización, y la participación que en ellos corresponde a sindicado, el instructor no hubiere señalado en concreto una de las diversas posibilidades de realización que contiene el tipo plasmado en el artículo 159 del decreto 100 de 1980 de que trata la acusación, toda vez que las mismas constituyen formas comisivas del delito que la ley unificó bajo la definición de "Empleo ilegal de la fuerza pública", sin asignarles diversas consecuencias jurídicas. Con todo, resulta claro que al señalar el acusador que el enjuiciado "obtuvo el concurso de unidades policiales y en gran número, para irrumpir de manera violenta, arbitraria e injusta en la casa de habitación del denunciante", y calificar dicha conducta en el ámbito de protección del tipo de empleo ilegal de la fuerza pública, ninguna limitación al derecho de defensa se podía generar, pues además de haberse circunscrito la acusación a la conducta de obtener el concurso de la fuerza pública para consumar

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acto arbitrario e injusto, lo que desvirtúa la apreciación contraria del recurrente, de ninguna manera niega las posibilidades de debate por cualesquiera de las otras hipótesis de realización que contiene el respectivo tipo penal, siendo lo importante en orden a preservar la consonancia específica que el nuevo estatuto demanda entre pliego de cargos y fallo, que se mantenga el núcleo básico de la imputación formulada en la acusación, que, en este caso, se concreta a los "hechos y circunstancias relatadas en el cuerpo de esta resolución y que tuvieron ocurrencia el 16 de julio/99 en el inmueble ubicado en la calle 75 # 46-D-30, apartamento 201 del municipio de SABANETA (A)...", según se precisa en la parte resolutiva del pliego enjuiciatorio. MAGISTRADO PONENTE:

DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

Auto Segunda Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 26/02/2002 : Confirma providencia : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : CONTRERAS ZAFRA, JOSE RAUL : Empleo ilegal de la fuerza pública : 18874 : Si

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**************************** RECURSOS-Interés para recurrir/ CASACION-Interés para recurrir-Apelación Uno de los requisitos para la procedencia de los recursos, tanto de los ordinarios como del extraordinario de casación es el de que el impugnante tenga interés, el que aparece ausente en este caso. Al respecto ha sostenido la jurisprudencia de la Sala : "... para que haya interés en el recurrente en casación es necesario, además de que haya sufrido agravio con la decisión, que haya apelado el punto concreto de la sentencia de primera instancia, pues una actitud pasiva reflejaría conformidad con la misma, esto es, que se está de acuerdo con lo resuelto; o, en su defecto, que el fallo de segunda instancia haya desmejorado la situación del impugnante, en virtud de la apelación interpuesta por otro sujeto procesal; o que el superior haya examinado la providencia en razón del grado de competencia funcional de la consulta, pues mientras no se produzca la determinación de segunda instancia, no puede saberse el sentido definitivo del fallo, ya que el superior puede decidir sin limitación alguna sobre la providencia o parte de ella; o que la casación verse sobre nulidades." En este evento, la aminorante de la ira, de que trataba el artículo 60 del Decreto 100 de 1980, a la sazón vigente (hoy artículo 57 de la Ley 599 de 2000), no fue materia del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, la que, por ende, al tenor del artículo 217, que entonces regía, no se ocupó de ella, y sin que se configure ninguna otra de las situaciones para que exista interés para recurrir, por lo cual la Sala, con relación a esta censura, no puede abordar el estudio de los aspectos formales de la demanda. MAGISTRADO PONENTE: Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS agravado PROCESO PUBLICADA

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA : 26/02/2002 : Inadmite la demanda y declara desierto el recurso : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : MACIAS MORELO, ROLANDO : Porte de armas de defensa personal, Homicidio : 17254 : Si

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**************************** FALSO JUICIO DE EXISTENCIA/ FALSO JUICIO DE CONVICCION/ CASACIONIndemnización de perjuicios-Interés por la cuantía/ PERJUICIOS En cuanto al primer cargo, como el libelista alega que el fallador incurrió en error de hecho por falso juicio de existencia, ante todo, es preciso que la Sala le reitere que esta clase de dislate tiene lugar en el proceso de contemplación material de un específico elemento de convicción y se configura cuando se omite la evaluación del que ha sido legalmente aducido, esto es, se ignora, o cuando se supone la existencia del que no obra en el diligenciamiento. En este caso, el actor no dice a cuál de estas dos modalidades se refiere. Si se entiende que quiso hacer alusión a la primera, se encuentra que no indica cuáles fueron las pruebas cuya evaluación se pretermitió, ni cuál su contenido, ni cómo de haberse tenido en cuenta la parte conclusiva del fallo hubiera sido favorable al acusado. Si se aceptara, en el confuso escrito, que quiso orientar el reproche por la segunda modalidad y, concretamente, con relación a las declaraciones de (...), en cuanto asevera que "al tener como cierto lo asegurado" por estos testigos de cargo, se produjo "un falso juicio de existencia de prueba de esa coautoría", aparece absolutamente ininteligible que se sostenga que declararon y se les otorgó credibilidad, pero que fueron imaginados por el Tribunal. No se puede confundir el negarle mérito a un determinado medio de convicción, con ignorar su existencia; o el dárselo, con imaginarlo, ya que elementales principios de lógica enseñan que la única prueba que puede ser valorada, positiva o negativamente, es la que existe material y jurídicamente. A la prueba inexistente no se le puede otorgar o negar credibilidad. Por otra parte, al error que denuncia lo denomina, indistintamente, error de hecho por falso juicio de existencia y error de derecho por falso juicio de convicción, que son totalmente distintos, como quiera que el primero, como se analizó, tiene lugar en el proceso de verificación material de la prueba, y el segundo, en la verificación jurídica, y ocurre cuando en su valoración se desconocen los preceptos que regulan su fuerza persuasiva, cuando se trata de medios sometidos en cuanto a su justiprecio al método de la tarifa legal. Lo único que aparece claro en la disertación es que ataca la credibilidad otorgada a unos medios de convicción y negada a otros, sin percatarse que la simple discrepancia entre el fallador y el censor sobre el mérito de elementos de convicción no sometidos en cuanto a su valoración al método de la tarifa legal sino de la persuasión racional, no configura desatino demandable en casación, prevaleciendo el criterio del sentenciador, por arribar la sentencia a esta sede amparada por la doble presunción de acierto y legalidad. ... Para la procedencia de los recursos ordinarios y de la casación es menester, entre otros requisitos, que el impugnante tenga interés, que se concreta en el agravio que la providencia atacada le causa. Además, cuando se trata de indemnización de perjuicios, para la existencia del mismo, es necesario que aquéllos tenga un determinado valor. Como quiera que en el caso que ocupa la atención de la Sala, el reproche tiene por objeto la indemnización de perjuicios decretados en la sentencia, deberá tener como fundamento las causales y cuantía para recurrir establecidas en las normas que regulan la casación civil (artículo 221 del decreto 2700 de 1991 y 208 de la ley 600 de 2000). Ahora bien, al tenor de los artículos 366, inciso 1°, del C. de P. Civil (modificado por el 2282 de 1989) y 2° y 3° del Decreto 522 de 1988, la cuantía de interés en el bienio comprendido entre el 1° de enero de 1998 y el 31 de diciembre de 1999 era de $53.790.000, la que no se alcanza en este evento.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 26/02/2002 : Inadmite la demanda y declara desierto el recurso : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : ZAPATA MUÑOZ, NILTON CESAR : Porte de armas de defensa personal, Homicidio : 17262 : Si

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**************************** CASACION DISCRECIONAL-Ley 553 de 2000-Reforma al trámite/ CASACION DISCRECIONAL-Desarrollo de la jurisprudencia 1. Teniendo en cuenta que la casación discrecional incoada por el defensor del procesado, se presentó dentro de la vigencia de la Ley 553 de 2000 que fue declarada inexequible en algunas de sus normas, según sentencia C-252 del 28 de febrero del 2001, dictada por la Corte Constitucional, habiendo efectivamente salido de nuestro ordenamiento jurídico a partir del 17 de marzo siguiente, necesario es concluir, como lo ha sostenido la Sala* , que la admisibilidad de la demanda debe sujetarse a lo reglado en la citada ley. Por tal motivo, cuando se intentaba la casación por la vía excepcional, ya no era procedente solicitar a la Corte, previa exposición suscinta de los motivos, la concesión del recurso y, una vez admitido, presentar el respectivo libelo, sino que, al igual que para la casación por la vía común, dentro de los treinta días siguientes a la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia, debía presentarse la demanda, la que, además de reunir los requisitos formales del artículo 225 del C. de P. Penal (subrogado por el 8° de la Ley 553 de 2000), vigente para la época, debía referirse a los fines específicos de esta modalidad casacional, a saber, el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales. En otros términos, en esta vía excepcional, no bastaba que se presentara una demanda formalmente ajustada a los requisitos del artículo 225, citado, sino que era preciso evidenciar el cumplimiento de los requisitos adicionales de admisibilidad, esto es, la necesidad del desarrollo jurisprudencial sobre un tema específico o la garantía de un derecho fundamental. Así de forma clara lo preceptuaba el artículo 218 del C. de P. Penal (subrogado por el 1° de la Ley citada), cuando señalaba que "De manera excepcional, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, discrecionalmente, puede admitir la demanda de casación... a solicitud de cualquiera de los sujetos procesales, cuando lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, siempre que reúna los demás requisitos exigidos por la ley". En este asunto, resulta evidente que el libelista tiene legitimidad e interés para solicitar la casación por la vía excepcional, por razón del quantum punitivo y por tratarse del defensor del procesado (...), quien en el escrito de demanda solicita la casación discrecional con la finalidad de obtener un "nuevo desarrollo jurisprudencial", "en garantía de los derechos fundamentales del ciudadano". Sin embargo, no sustentó el citado motivo, esto es, el desarrollo de la jurisprudencia ni la protección de los derechos fundamentales de su representado, dejando la argumentación en un simple enunciado que, la Corte, por virtud del principio de limitación, no puede entrar a complementar. 2. Cabe nuevamente recordar que, en lo relativo al desarrollo jurisprudencial, la Sala ha sostenido que es deber del impugnante indicar si lo pretendido es fijar el alcance interpretativo de alguna disposición, o la unificación de posiciones disímiles de la Corte, o el pronunciamiento sobre un punto concreto que jurisprudencialmente no ha sido suficientemente desarrollado, o la actualización de la doctrina, al tenor de las

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nuevas realidades fácticas y jurídicas; y, además, la incidencia favorable de la pretensión doctrinaria frente al caso y la ayuda que prestaría a la actividad judicial, por trazar derroteros de interpretación con criterio de autoridad. _________________________ * Recurso de queja 18631 del 22 de octubre de 2001, M.P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Casación Discrecional FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 26/02/2002 : Inadmite la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Tunja : CAMARGO NEIRA, JESUS MARIA : Peculado por aplicación diferente : 18447 : Si

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**************************** VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY-Modalidades-Técnica/ INDICIO-Técnica para atacarlo en casación 1. Los errores en la apreciación probatoria que dan lugar a configurar la causal primera de casación, apartado segundo, por violación indirecta de la ley sustancial; la consecuente invalidación del fallo de mérito, y el proferimiento del que deba reemplazarlo, pueden ser de hecho o de derecho. Los primeros se presentan cuando el juzgador se equivoca al contemplar materialmente el medio; porque omite apreciar una prueba que obra en el proceso; porque la supone existente sin estarlo (falso juicio de existencia); o cuando no obstante considerarla legal y oportunamente recaudada, al fijar su contenido la distorsiona, cercena o adiciona en su expresión fáctica, haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de ella (falso juicio de identidad); o, porque sin cometer ninguno de los anteriores desaciertos, existiendo la prueba es apreciada en su exacta dimensión fáctica, y al asignarle su mérito persuasivo transgrede los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de experiencia, es decir, los principios de la sana crítica como método de valoración probatoria (falso raciocinio). Cuando la censura se orienta por el falso juicio de existencia por suposición de prueba, compete al casacionista demostrar el yerro mediante la indicación correspondiente del fallo donde se aluda a dicho medio que materialmente no obra en el proceso; y si lo es por omisión de ponderar prueba que material y válidamente obra en la actuación, es su deber concretar en qué parte del expediente se ubica ésta, qué objetivamente se establece de ella, cuál el mérito que le corresponde siguiendo los postulados de la sana crítica, y cómo su estimación conjunta con el arsenal probatorio que integra la actuación, da lugar a variar las conclusiones del fallo, y, por tanto modificar la parte resolutiva de la sentencia objeto de impugnación extraordinaria. Si lo pretendido es denunciar la configuración de errores de hecho por falsos juicios de identidad en la apreciación probatoria, el casacionista debe indicar expresamente, qué en concreto dice el medio probatorio, qué exactamente dijo de él el juzgador, cómo se le tergiversó, cercenó o adicionó haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de él, y lo más importante, la repercusión definitiva del desacierto en la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva del fallo. Si se denuncia falso raciocinio por desconocimiento de los postulados de la sana crítica, se debe indicar qué dice de manera objetiva el medio, qué infirió de él el juzgador, cuál mérito persuasivo le fue otorgado, señalar cuál postulado de la lógica, ley de la ciencia o máxima de experiencia fue desconocida, y cuál el aporte científico correcto, la regla de la lógica apropiada, la máxima de la experiencia que debió tomarse en consideración y cómo; finalmente, demostrar la trascendencia del error indicando cuál debe ser la apreciación correcta de la prueba o pruebas que cuestiona,

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y que habría dado lugar a proferir un fallo sustancialmente distinto y opuesto al ameritado. Los errores de derecho, entrañan, por su parte, la apreciación material de la prueba por el juzgador, quien la acepta no obstante haber sido aportada al proceso con violación de las formalidades legales para su aducción, o la rechaza porque a pesar de estar reunidas considera que no las cumple (falso juicio de legalidad); también, aunque de restringida aplicación por haber desaparecido del sistema procesal la tarifa legal, se incurre en esta especie de error cuando el juzgador desconoce el valor prefijado a la prueba en la ley, o la eficacia que ésta le asigna (falso juicio de convicción), correspondiendo al actor, en todo caso, señalar las normas procesales que reglan los medios de prueba sobre los que predica el yerro, y acreditar cómo se produjo su transgresión. Cada una de estas especies de error, obedecen a momentos lógicamente distintos en la apreciación probatoria y corresponden a una secuencia de carácter progresivo, así encuentren concreción en un acto históricamente unitario: el fallo judicial de segunda instancia. Por esto no resulta avenido a la lógica que frente a la misma prueba y dentro del mismo cargo, o en otro postulado en el mismo plano, sin indicar la prelación con que la Corte ha de abordar su análisis, se mezclen argumentos referidos a desaciertos probatorios de naturaleza distinta. Debido a ello, en aras de la claridad y precisión que debe regir la fundamentación del instrumento extraordinario de la casación, compete al actor identificar nítidamente el tipo de desacierto en que se funda, individualizar el medio o medios de prueba sobre los que predica el yerro, e indicar de manera objetiva su contenido, el mérito atribuido por el juzgador, la incidencia de éste en las conclusiones del fallo, y en relación de determinación la norma de derecho sustancial que mediatamente resultó excluida o indebidamente aplicada y acreditar cómo, de no haber ocurrido el desacierto, el sentido del fallo habría sido sustancialmente distinto y opuesto al impugnado, integrando de esta manera la proposición del cargo y su formulación completa. Además, la misma naturaleza rogada que la casación ostenta, impone al demandante el deber de abordar la demostración de cómo habría de corregirse el yerro probatorio que denuncia, modificando tanto el supuesto fáctico como la parte dispositiva de la sentencia, tarea que comprende un nuevo análisis del acervo probatorio, valorando las pruebas omitidas, cercenadas o tergiversadas, o apreciando acorde con las reglas de la sana crítica aquellas en cuya ponderación fueron transgredidos los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o los dictados de experiencia; y excluyendo las supuestas o ilegalmente allegadas o valoradas; pero no de manera insular sino en confrontación con lo que se acredita por las acertadamente apreciadas, bajo los criterios establecidos para cada medio probatorio en particular y las que refieren el modo integral de valoración, y en orden a poner de resalto la falta de aplicación o la aplicación indebida de un concreto precepto de derecho sustancial, pues es la demostración de la transgresión de la norma de derecho sustancial por el fallo, el fin del motivo primero en ejercicio de la casación. 2. Cuando de ataque a la apreciación de la prueba indiciaria se trata, el censor debe informar si la equivocación se cometió respecto de los medios demostrativos de los hechos indicadores, la inferencia lógica, o en el proceso de valoración conjunta al apreciar su articulación, convergencia y concordancia de los varios indicios entre sí, y entre éstos y las restantes pruebas, para llegar a una conclusión fáctica desacertada. De manera que si el error radica en la apreciación del hecho indicador, dado que necesariamente éste ha de acreditarse con otro medio de prueba de los legalmente establecidos, necesario resulta postular si el yerro fue de hecho o de derecho, a qué expresión corresponde, y cómo alcanza demostración para el caso. Y si el error se ubica en el proceso de inferencia lógica, ello supone partir de aceptar la validez del medio con el que se acredita el hecho indicador, y demostrar al tiempo que el juzgador en la labor de asignación del mérito suasorio se apartó de las leyes de la ciencia, los principios de la lógica o las reglas de experiencia, haciendo evidente en qué consiste y cual es la operancia correcta de cada uno de ellos, y cómo en concreto ésto es desconocido. Si lo pretendido es denunciar error de hecho por falso juicio de existencia de un indicio o un conjunto de ellos, lo primero que debe acreditar el censor es la existencia material en el proceso del medio con el cual se evidencia el hecho indicador, la validez de su aducción, qué se establece de él, cuál mérito le corresponde, y luego de realizar

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el proceso de inferencia lógica a partir de tener acreditado el hecho base, exponer el indicio que se estructura sobre él, el valor correspondiente siguiendo las reglas de experiencia, y su articulación y convergencia con los otros indicios o medios de prueba directos. Además, dada la naturaleza de este medio de prueba, si el yerro se presenta en la labor de análisis de la convergencia y congruencia entre los distintos indicios y de éstos con los demás medios, o al asignar la fuerza demostrativa en su valoración conjunta, es aspecto que no puede dejarse de precisar en la demanda, concretando el tipo de error cometido, demostrando que la inferencia realizada por el juzgador transgrede los postulados de la sana crítica, y acreditando que la apreciación probatoria que se propone en su reemplazo, permite llegar a conclusión diversa de aquella a la que arribara el sentenciador, pues no se trata en casación de dar lugar a anteponer el particular punto de vista del actor al del fallador, ya que en dicha eventualidad primará siempre éste, en cuanto la sentencia se halla amparada por la doble presunción de acierto y legalidad, siendo carga del demandante desvirtuarla con la demostración concreta de haberse incurrido en errores determinantes de violación en la declaración del derecho. Es en este sentido que el demandante debe indicar en qué momento de la construcción indiciaria se produce, si en el hecho indicador, o en la inferencia por violar las reglas de la sana crítica, para lo cual ha de señalar qué en concreto dice el medio demostrativo del hecho indicador, cómo hizo la inferencia el juzgador, en qué consistió el yerro, y qué grado de trascendencia tuvo éste por su repercusión en la parte resolutiva del fallo. MAGISTRADO PONENTE:

DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS Fraude

: 28/02/2002 : Inadmite la demanda y declara desierto el recurso : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : ACEVEDO RIVERA, JOSE SANTOS : Falsedad material de particular en doc. púb.,

PROCESO PUBLICADA

procesal, Estafa agravada : 18828 : Si

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**************************** INVESTIGACION INTEGRAL-Obligación de investigar lo favorable como lo desfavorable al imputado/ INVESTIGACION INTEGRAL-Técnica para alegar su vulneración La negativa absoluta e injustificada a practicar las pruebas solicitadas por las partes, o la inercia censurable a colmar las expectativas que una investigación penal de suyo exige, como expresiones que son del incumplimiento a los deberes de imparcialidad que en la dirección del proceso y en el encuentro de la verdad real corresponden al funcionario judicial, configuran evidentes vulneraciones del derecho a la defensa o al debido proceso, en cada caso, en tanto por lo primero traduce una manifiesta forma de obstaculizar el ejercicio del contradictorio y lo segundo, en la medida en que es la propia ley de procedimiento la que ha demarcado el deber que tienen los funcionarios y el aparato jurisdiccional del Estado en acatar los imperativos que impone una consecuente investigación integral, como imperativa emanación de las garantías que son inherentes a los sujetos intervinientes en el proceso. La averiguación de aquellos aspectos que puedan resultar de interés para el sindicado, en cuanto tendientes a modificar favorablemente su condición procesal, bien por el grado o intensidad de la imputación, o mas aún por dirigirse a contrariar en forma absoluta cualquier reproche punitivo, está comprendida como obligación que debe exigirse al investigador, quien con sujeción a los preceptos que así se lo imponen, está consecuencialmente impelido en allegar aquellos elementos de convicción que por su fundada incidencia sustancial resultan de forzoso acopio al proceso.

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Estas premisas que, como se sabe, se han sentado en el pasado a través de los diversos ordenamientos procesales y en particular en el último período aún bajo el carácter simplemente preceptivo que en el Decreto 2700 de 1.991 contemplaba la investigación integral como una "obligación" del funcionario en su artículo 333, tienen mayor relevancia y realce en su carácter prioritario en la Ley 600 de 2.000, al haberse erigido la investigación integral como norma rectora (artículo 20), dado que en dicho contexto debe reconocerse su carácter preponderante frente a las demás normas dentro del mismo sistema, lo que le posibilita generar todos sus efectos sobre su sentido y alcance, especialmente en punto a la concreta interpretación y aplicación de las mismas. Sobre estas premisas, bien se sabe que en casación, la vulneración de la ahora jerarquizada como norma rectora, de la investigación integral, debe ser alegada con fundamento en la tercera causal, esto es, bajo el supuesto de constituir una irregularidad sustancial lesiva, como se dijo, del derecho de defensa o el debido proceso, lo que supone, forzosamente, que quien este planteamiento hace, está sujeto al cumplimiento de aquellas exigencias de técnica que una cualquiera propuesta dentro de los límites de dicho motivo contiene, pero en forma precisa a que además de constituirse la irritualidad alegada en un acto realmente enervante del proceso con repercusión en su propia viabilidad jurídica procesal, que los elementos de convicción cuya ausencia es reclamada, como ya se observó, tengan una evidente incidencia sustancial para la suerte del imputado, aspecto este último que debe ser debidamente demostrado en desarrollo de la trascendencia del reproche que corresponde al actor. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 28/02/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : OSPINA HERNANDEZ, WILLIAM : Homicidio : 10309 : Si

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**************************** NULIDAD-Principios de taxatividad/ RESOLUCION DE ACUSACION-Falta de motivación y falsa motivación probatoria/ DEFENSA TECNICA-Facultad de ejercer distintas alternativas/ INVESTIGACION INTEGRAL-Técnica para alegar su vulneración/ DICTAMEN PERICIAL-Traslado/ INDICIO-Técnica para atacarlo en casación/ IN DUBIO PRO REO-Técnica en casación 1. La distinción que el actor hace entre nulidades de rango constitucional o supralegal (llamadas también jurisprudenciales), y nulidades legales, dejó de tener sentido desde cuando en nuestro sistema procesal penal se pasó de una regulación de formulación casuística de ellas, a una genérica, de actualización de los postulados constitucionales del juez natural, el debido proceso y el derecho de defensa, y se acogió el principio de taxatividad, de acuerdo con el cual solo pueden ser decretadas nulidades por los motivos expresamente previstos en el Código (artículos 305 del Decreto 050 de 1987, 308.6 del Decreto 2700 de 1991 y 310.6 del actual estatuto). Por esta razón, y porque los motivos de nulidad invocados como vicios de rango constitucional, son también alegados como de carácter legal, la Corte estudiará los cargos planteados al amparo de esta causal atendiendo su contenido, con prescindencia del orden y de la clasificación que en el mencionado sentido hace el demandante. 2. El casacionista incurre en una confusión de índole conceptual al equiparar, equivocadamente, las nociones de falta de motivación, y falsa motivación probatoria, y considerar que en nuestro medio ambos vicios son atacables en casación por la vía de la causal tercera. La falta de motivación se presenta cuando el juzgador no

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fundamenta la decisión, o lo hace de manera deficiente o contradictoria. La falsa motivación probatoria surge, en cambio, cuando la fundamentación existe, es decir cuando la decisión se encuentra formalmente motivada, y es inteligible, pero equivocada debido a errores en la apreciación de las pruebas. En el primer caso, se está en presencia de un error in procedendo, que debe ser planteado dentro del ámbito de la causal tercera. En el segundo, de uno in iudicando, que solo puede ser propuesto dentro del marco de la primera, cuerpo segundo. Lo que ocurre es que en algunas legislaciones los errores de apreciación probatoria no son atacables en casación, como sí lo permite el régimen casacional nuestro (artículos 220, numeral 1º, inciso segundo del Decreto 2700 de 1991, y 207.1 del nuevo estatuto), y entonces se acude, cuando ellos se presentan, al expediente de la nulidad, en procura de buscar su enmienda, situación que determinó, al parecer, la confusión del casacionista. En nuestro sistema, siempre que el juzgador incurra en errores de apreciación probatoria, porque, por ejemplo, deja de considerar pruebas que obran en el proceso, o supone existentes medios que no hacen parte del mismo, o distorsiona su contenido fáctico, o valora erróneamente su mérito probatorio, o cree equivocadamente en la legalidad o ilegalidad de la prueba, o en su eficacia demostrativa, se estará en presencia de un error in iudicando, que debe ser atacado en casación por la vía de la causal primera, cuerpo segundo, con indicación del error cometido, y demostración de su trascendencia. Esto, cuando el error se presenta en la sentencia, porque si lo ha sido en otras decisiones, como la resolución de acusación, su enmienda debe ser intentada en la instancia, dentro las oportunidades que la ley establece para hacerlo, no en sede extraordinaria, por no corresponder a su objeto. Lo dicho permite concluir que los ataques que el casacionista presenta contra la resolución de acusación, por errores de hecho en la apreciación de las pruebas, resultan impertinentes, por escapar al objeto de la casación. 3. No es cierto que la defensa haya permanecido inactiva, o que no hubiese solicitado pruebas, como lo sostiene el demandante. Por el contrario, se infiere que estuvo atenta del acontecer procesal, y que si no solicitó nulidades en la etapa del juicio, es porque seguramente estimó que no existían motivos para hacerlo. Y no por haber actuado de manera distinta a como seguramente lo hubiese hecho el casacionista, o alegado en sentido diferente, puede afirmarse vulneración del derecho, pues el abogado goza de autonomía en el ejercicio de la función defensiva, y la selección de la estrategia a seguir dependerá, en buena parte, de la complejidad del asunto, y de su formación y ética profesionales. 4. Una vez más debe ser precisado que cuando se plantea esta clase de vicio en casación, corresponde al demandante demostrar que las pruebas dejadas de practicar eran trascendentes para la definición del caso, o la aplicación de la consecuencias jurídicas, y por tanto, que de haber sido practicadas, habrían mostrado una visión distinta de los hechos, y propiciado una sentencia de contenido diferente. Estas exigencias son totalmente desatendidas por el demandante, quien se dedica a sostener que las pruebas dejadas de practicar habrían demostrado la inocencia del acusado, sin indicar qué hecho, circunstancia, o situación en concreto habría logrado acreditarse con cada una de ellas, ni precisar de qué manera su contenido habría incidido en las conclusiones probatorias del fallo. Señala, por ejemplo, que debió ser practicada ampliación de indagatoria, pero no dice con qué propósito, ni tiene en cuenta que antes de la clausura de la investigación se la amplió a solicitud de la defensa, y que en la audiencia pública (...) tuvo la oportunidad de relatar nuevamente lo ocurrido, y dar las explicaciones del caso (fls.194/1 y 326/1). Afirma también que debió efectuarse reconstrucción de los hechos con el fin de probar la inocencia del acusado, pero no explica cómo ni de qué manera pudo haberse logrado ese objetivo, sobre todo si se toma en cuenta que ninguno de los testigos estuvo presente en el momento del crimen, y que el acusado negó encontrarse allí ¿Cuál, entonces, el objeto y la utilidad de la prueba? Y si lo pretendido era simplemente inspeccionar el lugar, su práctica resultaba innecesaria, puesto que esta labor fue cumplida por los funcionarios que realizaron el levantamiento de los cadáveres, quienes no solo describieron el lugar, sino que tomaron registros fotográficos de la escena del crimen, y levantaron los planos respectivos (fls.18 y 6595/1). 5. La circunstancia de no haber los funcionarios judiciales ordenado el traslado del dictamen de medicina legal (protocolos de necropsia) a los sujetos procesales para su

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contradicción, no constituye motivo de nulidad de la actuación procesal. Para que existe nulidad, es indispensable que la prueba o acto irregularmente aportado constituya condición de validez de los demás actos, o de las demás pruebas, lo cual no resulta válido predicar de los dictámenes periciales, ni de ningún otro medio distinto de la indagatoria. El incumplimiento de esta exigencia podría dar lugar, cuando más, a la exclusión de la prueba del debate probatorio, si es que considera, como al parecer lo entiende el libelista, que el referido traslado es condición de validez jurídica de la misma, en cuyo caso, se estaría en presencia de un error in iudicando, susceptible de ser propuesto por la vía de la causal primera, cuerpo segundo, como error de derecho por falso juicio de legalidad, si el juzgador, al valorar la prueba, la hubiese tenido en cuenta en el entendido de que cumplía las condiciones de ordenación, incorporación y contradicción legalmente requeridas, sin llenarlas. Pero esta omisión no constituye informalidad que pueda afectar la validez de la prueba, por una razón elemental: porque el traslado que la ley establece del dictamen no tiene por objeto que los sujetos procesales conozcan su contenido (si la prueba hace parte del proceso, es de obviedad suma entender que están en condiciones de conocerlo), sino procurar su contracción, y esto puede ser realizado en cualquier estado del proceso, antes de la audiencia pública, a solicitud los sujetos procesales que pretendan su ampliación o aclaración (quienes pueden pedir que se corra el traslado respectivo), o directamente por la vía de la objeción, de suerte que, si omiten hacerlo, ha de entenderse que no es su interés contradecirlo. 6. La Corte ha sido insistente en sostener que cuando se ataca en casación la apreciación de la prueba indiciaria, el demandante debe precisar con claridad en qué momento se presentó el error, si en la estructuración del hecho indicador, la obtención de la inferencia lógica, o en la determinación de su capacidad probatoria. Esto supone tener que analizar separadamente los indicios, con el fin de poder concretar el ataque, y determinar las implicaciones que el error tuvo en la construcción indiciaria, y en la valoración probatoria realizada por los juzgadores de instancia. Con total desconocimiento de estas directrices, el actor, dentro del marco de una alegación de contenido ininteligible, que no permite conocer con certeza el sentido de la impugnación, presenta un ataque globalizado contra la prueba indiciaria (apoyado básicamente en consideraciones teóricas de contenido doctrinal, en buena parte innecesarias), por estimar que los juzgadores, en el análisis que hicieron de ella, distorsionaron los hechos indicadores, entrelazaron equivocadamente el hecho indicador con el indicado, le dieron a los indicios deducidos una capacidad demostrativa que no tienen, y se abstuvieron de descartar probatoriamente las hipótesis invalidantes de la prueba de cargo. ... Si el actor pretendía derruir el fundamento fáctico del primer indicio (de presencia), debió demostrar que las afirmaciones que hacían los testigos (...) sobre su presencia en el lugar la noche del crimen eran falsas (en cuyo caso se estaría en presencia de un error de hecho por falso raciocinio); y que la suela de sus zapatillas no coincidía con las huellas que aparecían en la escena del crimen (en cuyo caso podría estarse en presencia de un error de hecho por falso juicio de identidad, o de uno de raciocinio, según el fundamento del ataque). Y si lo pretendido era desquiciar el sustrato fáctico del indicio de manifestaciones posteriores, le era imperativo demostrar que las afirmaciones del testigo (...) eran mentirosas, y que las argumentaciones expuestas por los juzgadores de instancia en las sentencias para afirmar lo contrario, desconocían de manera manifiesta las reglas de la sana crítica (reglas de la experiencia, postulados de la lógica y principios de la ciencia), nada de lo cual hace el impugnante. Una equivocación adicional del casacionista radica en analizar la fuerza probatoria de los indicios de manera separada, para concluir que ninguno, individualmente considerado, tiene la capacidad incriminante necesaria para proferir una decisión de condena. Esta operación resulta errónea. Los indicios, deben ser apreciados en conjunto, teniendo en cuenta su gravedad, concordancia y convergencia, y su relación con los demás medios de prueba que hacen parte del proceso, pues solo así puede determinarse su verdadero poder demostrativo. Si el indicio de presencia, por ejemplo, es analizado aisladamente, desde luego que no puede llegarse a conclusión distinta de la expuesta por el casacionista, pero si es valorado frente a los demás (existencia de

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motivos para delinquir, mala justificación, y actitudes y manifestaciones posteriores), se llega, sin lugar a dudas, a conclusión diferente. 7. Reiteradamente la Corte ha sostenido que cuando el recurrente plantea violación indirecta de la ley sustancial, por desconocimiento del principio in dubio pro reo, no basta afirmar que la prueba es insuficiente para condenar, sino que es necesario demostrar que los juzgadores, en la apreciación que hicieron de ella, incurrieron en errores de hecho por falsos juicios de existencia, falsos juicios de identidad, o falso raciocinio; o de derecho por falsos juicios de legalidad o convicción, y que estos desaciertos los llevaron a declarar que existía certeza de la existencia del hecho o la responsabilidad del procesado, sin estar ella acreditada. También ha dicho que el casacionista no puede fraccionar a su arbitrio el acervo probatorio, marginando del ataque pruebas que sirvieron de soporte a la sentencia, ni falsear su contenido, ni recurrir a suposiciones, o afirmaciones emanadas de la propia subjetividad, en procura de darle consistencia a la censura, porque con ello lo único que puede obtener es su rechazo. ... Frente a los planteamientos que vienen de ser precisados, imponía al demandante tener que demostrar, en el primer caso, la existencia del error cometido, acreditando que los razonamientos que precedieron las conclusiones de los juzgadores en relación con veracidad de los referidos testimonios, conculcaban de manera manifiesta las reglas de la sana crítica. En el segundo, señalar las pruebas omitidas, demostrativas de los hechos indicadores que probatoriamente desvirtuaban las inferencias lógicas de los fallos; y, en el tercero, confrontar del contenido del "dictamen" de medicina legal con la lectura que de su texto hicieron los juzgadores, con el fin de acreditar la existencia de disconformidades esenciales. Realizada esta labor, debía entrar a demostrar que de haber sido apreciadas correctamente estas pruebas, los juzgadores habrían reconocido el estado de duda, y aplicado el beneficio en favor del procesado, acorde con lo dispuesto en el artículo 445 del Código de Procedimiento Penal, pero, como ya se dejó consignado, ninguna de estas exigencias es atendida por el casacionista. MAGISTRADO PONENTE:

DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 28/02/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : TORO MONTES, JOSE OLIMPO : Hurto, Homicidio : 15024 : Si

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**************************** ABUSO DE AUTORIDAD POR ACTO ARBITRARIO O INJUSTO/ INSPECCION JUDICIAL-Facultad del funcionario/ INVESTIGACION PREVIA/ FISCAL 1. La secuencia de acontecimientos que determinaron la actuación que por vía de apelación se revisa, se adecuan a cabalidad al tipo penal que describe y sanciona el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto. Se encuentra debidamente acreditado que el 10 de enero de 1996 el señor (...) se presentó a la Fiscalía 216 a cargo del Fiscal aquí procesado, a formular denuncia contra La Nacional de Seguros porque,... Con fundamento en lo anterior, el Dr. (...) profiere auto de apertura de investigación previa a efectos de llevar a cabo, entre otras, diligencia de inspección judicial, para lo cual, mediante oficio No 005 - 216-96 solicita al Jefe del grupo "Tigres", la colaboración requerida para ese efecto y de ser necesario, para el allanamiento y registro en La Nacional de Seguros. (fls 23 al 25 cuaderno de anexos No 1. O.). En la diligencia ordenada, que efectivamente se realiza ese día, la Dra.(...), abogada de la compañía, exhibió la carpeta con No consecutivo 24444 del año 95, ramo 04,

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localidad 23, póliza No 650989-56 a nombre de (...), de la cual aportó copia a la diligencia. Acto seguido, el señor Fiscal solicita los libros de bancos para proceder a tomar medidas cautelares y conforme a la información suministrada dispuso que a partir de la fecha se congelaban los fondos de la cuenta corriente No 01308066-8 del Banco del Estado, sucursal carrera décima, para lo cual libró el oficio No 006-216-96. La Dra. (...), al hacer uso de la palabra, solicitó un plazo hasta el 15 de enero siguiente para llegar a un arreglo con el denunciante, quien manifestó estar de acuerdo con esa solicitud. (fls 14, 15 y 17). A consecuencia de ello el señor Fiscal (...), profiere el siguiente auto: "Teniéndose en cuenta que al parecer nos encontramos frente a un punible de estafa cometido por una compañía de seguros contra uno de sus usuarios, y que el mismo hasta este instante no cuenta con otro medio para conseguir recuperar sus bienes vulnerados, que acudir a la justicia penal en procura de ello, considera el Despacho que acorde con lo manifestado por la persona que atendió la diligencia, llegarán a un acuerdo extrajurídico, que eventualmente se convertiría en una conciliación, pero es necesario en este instante garantizar su cumplimiento, por ende se dispone congelar una de las cuentas de la compañía, para garantizar el restablecimiento del derecho vulnerado, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 14 del C.P.P. Por tanto se congelará en principio la cuenta Número 01308066-8 del Banco del Estado, debiendo informarse de ello a la entidad respectiva. De la misma forma permanecerán las diligencias en este Despacho por un tiempo prudencial, en espera de que las partes acudan acorde con lo acordado por ellas mismas en diligencia anterior". (fl. 16). Las diligencias hasta este momento ordenadas y practicadas por el procesado, dejan muy en claro que ninguna de ellas estuvo orientada a establecer si en realidad tuvo ocurrencia el hecho denunciado o a la identificación de los autores o partícipes, como son algunos de los fines de la investigación previa. Nótese que conforme al texto de la inspección judicial no se verificó si en realidad, como lo adujo el denunciante, el expediente contentivo de los documentos relativos a la indemnización se había extraviado ni el motivo por el cual aún no le habían cancelado su póliza. Lo que sí es evidente es que el objeto de la diligencia era obtener el pago de lo adeudado por la compañía aseguradora. De otra manera, ante la exhibición de la carpeta por la que se preguntaba, qué otra razón habría para que el funcionario instructor solicitara los libros de bancos para identificar las cuentas corrientes que se manejaban en la entidad y procediera a congelar una de ellas, a título de medida cautelar. Lo ocurrido con posterioridad confirma aún más que las decisiones adoptadas por el funcionario aquí procesado, solo consultaban su voluntad y capricho, pues en vista de que la abogada de la aseguradora no realizó ningún arreglo con el señor Gerena Rodríguez, mediante auto del 17 de enero siguiente, dispuso la apertura de instrucción y el día 20 escuchó en diligencia de ampliación al denunciante, quien informó que La Nacional de Seguros le había enviado una carta donde le mencionaban los documentos que debía presentar para hacer el traspaso del vehículo, pero que él no lo había hecho porque la Dra. América Delgado no cumplió con el compromiso de hacer el arreglo, pues le manifestó que ella no tenía nada que ver y que conforme a la carta que había recibido debía presentarse con los documentos allí relacionados. Debe destacarse que en la referida comunicación, de fecha 11 de enero de 1996, la compañía le indicaba el procedimiento a seguir para el pago de la indemnización por pérdida total del vehículo. (fl. 16. C.o. 1). No obstante, el Fiscal inmediatamente dictó el siguiente auto: "Acorde con la ampliación de denuncia rendida y con la propia verificación que por percepción directa hiciera la Fiscalía de la circunstancia que la persona que suscribió la diligencia de inspección judicial en representación de la Nacional de Seguros, al parecer se comprometió con este despacho a presentarse el día previsto con el único objetivo de burlar la administración de justicia y muy seguramente retirar los fondos de la cuenta restante, ya que pidió expresamente que la misma no se congelara y así se hizo, confiando en la buena fe de la misma, situación que ahora con su actitud muestra contrariamente que en verdad esas compañías aprovechan las necesidades de la ciudadanía para conseguir a su costa provechos económicos empleando maniobras artificiosas o engañosas, pues si esto es con la administración de justicia, que no decir de los conciudadanos.

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Así las cosas, se dispone congelar la cuenta corriente No 278-01375-0 a nombre de La Nacional de Seguros, del Banco de Occidente Sucursal Marly y enviar inmediatamente a la Oficina de Asignaciones Seccional para que el funcionario de conocimiento, tome las determinaciones que considere pertinentes. El congelar la otra cuenta, tiene como fundamento igualmente garantizar el restablecimiento del derecho vulnerado y evitar que se eluda la acción de la justicia con acciones o actitudes dilatorias". (fl 10). Con decisiones como las acá referidas no se cumple con los fines para la investigación previa ni se vislumbra, en ese proceder del funcionario que se tratara de esclarecer la verdad de lo ocurrido a fin de determinar si se había infringido la ley penal. Todo lo contrario, esta nueva decisión hizo más patente la arbitrariedad de su comportamiento, pues sin importar lo injustificadas que resultaran las decisiones proferidas o el perjuicio que causara a la empresa de seguros con las medidas cautelares adoptadas, el funcionario se aprovechó de su cargo y utilizó mecanismos legales para objetivos totalmente alejados a los fines para los cuales fueron consagrados. Obtener el pago de la indemnización al señor Gerena Rodríguez fue lo único que motivó su actuación indebida como servidor público, pretextando para ello normas rectoras y procedimentales que aparentemente justificaban su gestión. De acuerdo con lo anterior la tesis relativa a la atipicidad de la conducta desplegada por el procesado, so pretexto de que obró de buena fe, como lo expone el señor defensor, no resulta admisible pues el comportamiento descrito no se puede entender como un obrar en forma equivocada o un exceso en el celo de sus funciones. 2. Es cierto que la inspección judicial está reglamentada como medio de prueba para la verificación de los hechos y que los fiscales están facultados para practicarla. Esa atribución no se le está desconociendo al procesado (...) como también en forma equivocada lo reprocha su defensor. Lo que no resulta admisible, es que se haya aprovechado de su calidad de Fiscal Local para ordenar su práctica, con innecesario apoyo intimidativo de miembros del Cuerpo Técnico de Investigación, desbordando así los limites de su función para obtener la documentación correspondiente al trámite del siniestro y proceder a congelar la cuenta corriente de la aseguradora en el Banco del Estado, y que lo haya hecho sin ninguna justificación legal. Entonces hay que diferenciar. Una cosa es que los Fiscales tengan atribuciones para adelantar, desde el punto de vista operativo, la investigación de los hechos punibles y otra, muy distinta, que las utilicen para fines totalmente diversos. En este caso, la inspección judicial ni siquiera se hizo para dilucidar la oportunidad sobre el pago, como últimamente lo señaló el procesado en la diligencia de audiencia pública, porque antes de indagar sobre ese aspecto, entró a tomar medidas cautelares sin ninguna causa que lo justificara y causando graves perjuicios a la Aseguradora. 3. De manera confusa pretende el impugnante, justificar el comportamiento del procesado, señalando que (...), bajo la gravedad del juramento, afirmó que la información final que le suministraron en la compañía aseguradora era que la carpeta con la documentación se había perdido, situación que sin lugar a dudas ameritaba la actuación preliminar decretada por su defendido para establecer si en realidad ocurrieron los hechos tipificados en el artículo 224 del Código Penal que trata de la falsedad por ocultamiento de documento. Esta forma de razonar, frente a los hechos materia de la denuncia presentada por (...), desborda la naturaleza y finalidad de la acción penal, cuyo fundamento lo constituye la legalidad, esto es, que se adelante cuando exista la posibilidad de que se está en presencia de un hecho delictivo. Por ello el ordenamiento ha previsto que cuando hay duda, ésta debe ser eliminada durante la investigación previa, donde es posible recopilar algunos elementos de prueba básicos, orientados a ese fin, el cual no puede ser desbordado, mediante actuaciones que resultan incoherentes con la situación de hecho que se pretende dilucidar. Esa desmedida utilización del poder, termina por convertirse en una agresión a las garantías fundamentales y, de contera, en un obrar en contravía de la Ley, como ocurrió en este caso. Es que, como se ha pregonado a lo largo de este proceso, los hechos denunciados por el señor (...) no determinaban la presencia de una posible infracción a la ley penal. A leguas se veía que se trataba de un incumplimiento de contrato - el no pago de una

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póliza de seguros - y no de que se le hubiese objetado o negado el pago al denunciante. Si presuntamente se había extraviado el expediente y adicional a ello no le solucionaban al asegurado cómo lo iban a indemnizar, a lo sumo se debió indagar sobre la realidad de su dicho y no, como lo hizo el procesado, tomar medidas cautelares y presionar para el pago de la póliza. El a quo admitió que era consecuente la actitud del Fiscal al no negarse a recibir la denuncia y que, por leve duda ordenara la investigación preliminar y dentro de ella, solicitar por escrito informe a la aseguradora para con base en ella proferir resolución inhibitoria. La Sala comparte esa apreciación, que no resulta contradictoria, como lo asegura el defensor, porque en aras de atender el reclamo de un ciudadano, resulta comprensible que se disponga el aporte de alguna información para justificar una decisión de carácter inhibitorio. Sin embargo, analizando con cabeza fría y sentido común los hechos descritos por el denunciante, con o sin esa información adicional, la decisión habría sido la misma. Esa actuación nunca se debió iniciar y tardía fue la declaratoria de preclusión. Estima la Sala que el soporte probatorio del fallo recurrido resulta suficiente para la determinación de la responsabilidad del procesado. No hay duda, como allí se dijo, que el Dr. (...), caprichosa y voluntariamente puso en funcionamiento los medios de que dispone el Estado, radicados en su cabeza y bajo su control, para lograr el cumplimiento de una obligación civil. Jamás estuvo en su mente establecer la existencia de un hecho punible, ni mucho menos individualizar a su autor o partícipe y establecer la responsabilidad penal. Artificioso, por decir lo menos, es el argumento que se ideó el Dr. (...) para proteger, por razones que aún se desconocen, los intereses del señor (...). Congelar las cuentas corrientes a la compañía de seguros, so pretexto de que así se garantizaba el pago de la póliza, resulta excesivo, arbitrario, contrario a la imparcialidad, mesura y objetividad con que se debe asumir la función de administrar justicia. No comparte la Corte la afirmación del defensor en cuanto a que se produjo un hecho cierto y beneficioso para la administración, cual fue recuperar los documentos presuntamente perdidos. Esa no es la función de un Fiscal por más de que esté asignado a las Unidades de Reacción Inmediata, ni mucho menos la de forzar con el uso desbordado de sus atribuciones arreglos entre las partes involucradas en asuntos de naturaleza netamente civil. Suficientemente ilustrado está que el procedimiento a seguir era el previsto en el Código de Comercio que regula el régimen de los contratos de seguros. Por lo tanto, el hecho de que la aseguradora hubiese superado ampliamente los plazos para el pago de la póliza, como lo alega el recurrente, tampoco sirve de justificación, porque el mismo procesado conocía, o por lo menos así lo afirmó, los mecanismos de cobro de un siniestro y que la póliza presta mérito ejecutivo. En otras palabras, que no eran las normas penales, las llamadas a aplicar en este caso concreto. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR

Sentencia Segunda Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 28/02/2002 : Confirma sentencia condenatoria : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : JIMENEZ CELY, LUIS ARTURO : Abuso de Autoridad : 14103 : Si

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**************************** NULIDAD-Técnica en casación/ INVESTIGACION INTEGRAL-Técnica para alegar su vulneración/ NOTIFICACION PERSONAL/ NOTIFICACION POR ESTADO

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1. Una vez más debe reiterar la Corte que la causal tercera no es de libre alegación, pues, dada la naturaleza y especialidad de la casación, no escapa a las exigencias técnicas que gobiernan este medio extraordinario de impugnación. Por lo tanto, no basta señalar la irregularidad en que, a juicio del censor, se incurrió y el motivo de la nulidad, sino que es preciso mostrar la trascendencia del vicio, o sea, de qué manera socavó la estructura del proceso ó afectó las garantías de los sujetos procesales. 2. Cuando se reclama por la vulneración del principio de investigación integral, no basta con indicar cuáles medios de convicción fueron omitidos, sino que se debe mostrar su conducencia, pertinencia y utilidad y, especialmente, su trascendencia, que no emana de la prueba en sí misma considerada, sino de su confrontación lógica con los elementos de convicción que sustentaron el fallo, de modo que se evidencie que de haberse practicado la orientación de éste hubiera sido distinta, por lo que la única manera de remediar el vicio es invalidar lo actuado para que se aduzcan. El libelista no cumplió con la carga de mostrar la incidencia del denunciado desatino frente a los medios que fundamentaron la condena, falla que se torna más evidente si se considera, como lo destaca el Procurador Delegado, que el Tribunal, a través del análisis conjunto de los elementos de convicción, concluyó que los citados testigos sí estaban en posibilidad de percibir los hechos que narraron. 3. No es cierto que previamente a la fijación del estado debía citarse mediante telegrama a los interesados, salvo que se tratara de decisiones que debían notificarse personalmente, entre las que no está el auto que decreta pruebas en la etapa de juzgamiento. En otros términos, las notificaciones al procesado privado de la libertad y el Ministerio Público siempre se debían hacer en forma personal (art.188, ibidem), principio que se conserva en el nuevo estatuto (art.178). A los demás sujetos procesales, se les notificaba, como norma general, por estado o por edicto, según la naturaleza de la resolución, salvo que concurrieran a la Secretaría del despacho judicial a notificarse personalmente o que se tratara de providencias que por disposición de la ley debían notificarse personalmente, como ocurría con la resolución de cierre de investigación y con la resolución de acusación, por ejemplo. Sólo en este último caso era necesario, y continúa siéndolo en la ley 600 de 2000 (artículo 179), citar, previamente a la fijación del estado, a los sujetos procesales, como lo ha sostenido la doctrina de la Sala . Como el auto que decreta pruebas en el juicio no estaba enumerado entre los que se debían notificar personalmente, ninguna razón le asiste al censor. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 28/02/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Buga : DELGADO GRISALES, DIEGO FERNANDO : Homicidio : 10501 : Si

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**************************** NULIDAD-Falta de competencia/ JUSTICIA PENAL MILITAR-Competencia/ SUSPENSION DE LA PATRIA POTESTAD-Condiciones para su imposición/ PENA ACCESORIA/ COMPETENCIA Desde el principio, ha de observarse que los casacionistas no tuvieron en cuenta que aducir la causal tercera no libera del deber, que entraña toda demanda de casación, de

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determinar con lógica, claridad y precisión las censuras formuladas. No basta con hacer escueta mención de la irregularidad advertida, que debe ser una de las contempladas expresamente en la ley (anteriormente, artículo 464 D. 2550 de 1988, ahora 388 L. 522 de 1999), siendo igualmente necesario demostrar el quebrantamiento de las bases estructurales del proceso, o grave violación insubsanable de garantías procesales, y su incidencia en la decisión final, de lo contrario el cargo no pasa de ser una apreciación intrascendente. La censura planteada en las dos demandas falla en desarrollo y sustentación, pues no alcanza a demostrarse que la supuesta incompetencia indicada realmente cause nulidad. No tomaron en consideración los libelistas que la competencia está asignada al Tribunal y no en particular a las personas que lo integran, siendo notoria la inconsistencia de confundir las condiciones especiales para desempeñar un determinado servicio público, como esa magistratura, con los factores que establecen la jurisdicción y la competencia de una corporación. Resulta claro que una es la investidura que confiere el nominador a quien considera que reúne los requisitos exigidos por la Constitución y la ley para desempeñar el cargo, y otra bien distinta la competencia funcional, que ha sido fijada normativamente, haciendo abstracción de la persona que ha de ejercerla. De la simple lectura de la norma constitucional invocada (artículo 221) se infiere el desacierto que definitivamente hace que el cargo no prospere, pues estando allí establecido el conocimiento de cortes marciales y tribunales militares sobre los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo, en relación con éste, de allí derivan las razones para que pueda aducirse su quebrantamiento y en el presente caso no se discute el fuero, ni que a los procesados no se les hubiera sometido a Consejo de Guerra y fuese el Presidente de éste quien profirió la sentencia de primera instancia, o que la apelación no hubiere sido resuelta por el Tribunal Superior Militar. Si ninguna de esas irregularidades se presentó, no tiene sentido proponer la nulidad de la sentencia impugnada, menos basándose en preceptos que precisamente atribuyen al Tribunal que la dictó, el conocimiento en segunda instancia de esta clase de procesos. Distinto es que alguno de los integrantes de esa corporación no sea o haya sido miembro de la fuerza pública, como señala el aparte final de dicho artículo, luego de su modificación por el Acto Legislativo 2 de 1995, pues además de no aparecer acreditada la trayectoria del Magistrado ponente, señalado de tal falencia, que al hallarse en el cargo permite que se presuma que cumple las condiciones para desempeñarlo, su condición personal no es factor que determine la competencia corporativa, resultando inconducente pretender, de tal manera, socavar la validez de un fallo dictado por el único Tribunal competente para proferirlo. No es posible ventilar en sede de casación discrepancias ajenas al proceso penal en sí mismo, como son en este caso las relacionadas con la integración del Tribunal Superior Militar, pues esa clase de reparos debieron haber sido formulados, en su momento, ante el nominador o la jurisdicción pertinente, mas no ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema, que no tiene injerencia en los asuntos administrativos de la jurisdicción militar y no puede entrar a discernir sobre la conformación de dicho Tribunal, debido además a que, de hacerlo, extralimitaría su función de administrar justicia. Resulta así improcedente ampliar consideraciones sobre el requisito que se echa de menos en las demandas, sin que sea necesario rememorar su evolución por no estar relacionada con este proceso y, si fuera a manera de simple información, la representante del Ministerio Público ilustró el tema. ... Le asiste razón al Ministerio Público en cuanto la imposición de la pena accesoria de privación de la patria potestad es irregular, siendo procedente suprimirla a través de la facultad oficiosa que tiene la Corte, por disposición del artículo 216 de la Ley 600 de 2000 (al cual remite el artículo 372 de la ley 522 de 1999), para preservar el debido proceso y las garantías fundamentales, cuya vulneración pasó desapercibida en segunda instancia. Es de anotar que, según dispone el Código Penal Militar (art. 60 L. 522 de 1999), la pena de prisión implica la imposición de las accesorias de separación absoluta de la

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Fuerza Pública y la interdicción de derechos y funciones públicas por igual tiempo que la principal, mientras "las demás penas accesorias serán impuestas discrecionalmente". Pero que la imposición de otras penas accesorias sea discrecional, no significa que el juez de primera instancia pudiera desentenderse de manifestaciones como la de (...), quien expresó en la indagatoria que es soltero y no tiene hijos (f. 255 cd. 1), en tanto (...) refirió ser padre de dos menores (f. 248 ib.), ni omitir el deber del administrador de justicia de fundamentar apropiadamente sus decisiones, para el caso sustentando la procedencia de la sanción y exponiendo las razones por las que considera que esa pena accesoria es condigna al delito por el cual se condena. Sea del caso recordar lo recientemente expuesto por la Corte sobre este tema (enero 17 de 2002, sentencia de casación, rad. 14.527, ponente quien ahora cumple igual labor), en análisis también atinente a la ley penal militar, acatando la norma rectora de la integración (arts. 18 y 19 L. 522/99), entre otras razones: "Contrario a lo que sucede con la antes comentada pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, que es en todo caso conllevada por la pena principal de prisión (inciso 3° del artículo 52 de la ley 599 de 2000, igualmente artículo 52 de la codificación anterior), las otras sanciones accesorias sólo pueden imponerse con una motivación específica y sustentada, requiriéndose que resulten condignas a la conducta punible cometida. Si bien la legislación punitiva precedente contemplaba que "las demás penas accesorias serán impuestas discrecionalmente por el juez, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 61" (art. 52 D. 100 de 1980), la jurisprudencia traía establecido que debían respaldarse con apropiada fundamentación, teniendo en cuenta los fines y funciones de la punibilidad, considerando en cada caso concreto la relación, la procedencia y la pertinencia con el comportamiento imputado (véanse por ejemplo, acerca de la suspensión de la patria potestad, las sentencias de casación de octubre 7 de 1999, rad. 12.394, M. P. Yesid Ramírez Bastidas, y diciembre 16 de 1999, rad. 10.503, M. P. Carlos Eduardo Mejía Escobar). Ahora, la ley 599 de 2000 acogió normativamente esas directrices, en cuanto en el inciso 1° del artículo 52 estatuyó que las penas privativas de otros derechos "las impondrá el juez cuando tengan relación directa con la realización de la conducta punible, por haber abusado de ellos o haber facilitado su comisión, o cuando la restricción del derecho contribuya a la prevención de conductas similares a la que fue objeto de condena", mientras el artículo 59 obliga a fundamentar explícitamente la pena, tanto en lo cualitativo como en lo cuantitativo. Es evidente que en el caso bajo estudio, los sentenciadores no consideraron de qué manera la patria potestad que ejerciese el acusado podía tener alguna relación o afectarse con las conductas punibles ejecutadas, ni se procuró consignar algún fundamento de tal medida punitiva accesoria." Por ende, igual a lo entonces señalado, debe de oficio proceder la Corte a invalidar en forma parcial el fallo proferido, sólo en cuanto, sin fundamento, suspendió a los dos acusados la patria potestad. MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

DR. NILSON PINILLA PINILLA : 28/02/2002 : Desestima, casa parcial y oficiosamente revoando respecto a patria potestad : Tribunal Superior Militar : Bogotá D.C. : GRIMALDO MOGOLLON, GERMAN GRIMALDO : PINTO LEON, SANTIAGO : Peculado por apropiación : 13598 : Si

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NULIDAD-Captura ilegal/ CAPTURA ILEGAL/ INVESTIGACION PREVIAViabilidad/ ERROR DE HECHO-Falso juicio de existencia por omisión/ FALSO JUICIO DE EXISTENCIA 1. Si en el fondo lo que cuestiona el demandante es la supuesta ilegal captura de (...) por no haberse consolidado previamente el restablecimiento de sus derechos, la Corte ha sido insistente en señalar que pretensiones de este jaez devienen inanes en sede de casación (entre otros, en pronunciamientos de junio 14 y agosto 15 de 2000, radicados. 14.267 y 14.368, en su orden), pues tales actuaciones carecen de capacidad para viciar toda la actividad judicial posterior cuando ésta se ha ceñido a la legalidad, máxime si la propia Constitución Política y la normatividad procesal penal prevén como mecanismo idóneo para tutelar la garantía de la libertad individual, la acción pública de habeas corpus y la petición de libertad por captura ilegal, esta última que bien puede dirigirse al funcionario judicial tan pronto le es puesto a disposición el aprehendido irregularmente. 2. El otro planteamiento del casacionista, consistente en que la fiscalía debió ordenar forzosamente investigación previa, y que al no hacerlo vulneró el debido proceso, carece de lógica. La Sala ha considerado que el agotamiento de esta fase no constituye en nuestro sistema procesal presupuesto necesario para poder acceder a la etapa de la investigación, ni por ende es condición de validez de la actuación subsiguiente. Así en el fallo de casación de diciembre 7 de 2000, con ponencia del Magistrado Fernando Arboleda Ripoll, se dijo que su ordenamiento sólo resulta viable "cuando existen dudas sobre la procedencia de la apertura de investigación, no cuando el ejercicio inmediato de la acción penal se impone", En el presente caso, del informe rendido por la Unidad Investigativa de la Policía Judicial del Departamento de Córdoba, fechado de junio 12 de 1995 (fls. 1 ss.), se evidenciaba no sólo la comisión de un delito contra la vida y la integridad personal sino además el compromiso penal que en el mismo tenía (...), de donde se imponía para el instructor la apertura formal de investigación, tal como lo dispuso la fiscalía en la resolución del 14 siguiente, cuya legalidad no puede entonces cuestionarse. 3. Ha sido insistente la Corte en sostener que el error de hecho conocido como falso juicio de existencia por omisión o preterición, se presenta cuando los juzgadores al apreciar los elementos de prueba que obran legalmente aportados al proceso, ignoran la existencia material de alguno o algunos de ellos de manera absoluta, dando lugar a una visión distinta de los hechos, que incide en el sentido de la decisión o en la aplicación de sus consecuencias jurídicas. Pero este cometido sólo se logra confrontando los medios objetivamente echados de menos con los que tuvo en cuenta el juzgador para proferir el fallo controvertido, ejercicio a través del cual puede la Corte descubrir la real trascendencia del error -en caso de haber existido realmente éste- y por ende si la sentencia es o no legal. Lo anterior por cuanto este extraordinario instituto no tolera la discusión de yerros intrascendentes, sino sólo de aquéllos relevantes en la decisión final, única manera de desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad de que llegan revestidos los fallos a esta sede. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 28/02/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Montería : GARCIA MUÑOZ, JAIR : Tentativa de homicidio, Homicidio : 12282 : Si

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INDICIO-Concepto/ INDICIO-Técnica para atacarlo en casación/ INDICIOConcepto 1. Sea lo primero recordar que el indicio es un medio de prueba que permite el conocimiento indirecto de la realidad; como tal presupone la existencia de un hecho indicador que debe encontrarse demostrado a través de cualquiera de los medios probatorios autorizados por la ley procesal, del cual es deducible la existencia de otro hecho mediante un proceso de inferencia lógica. 2. Por ello, como en reiteradas ocasiones lo ha señalado la Sala, la técnica requerida para el ataque dirigido contra la prueba indiciaria reclama que, coherente con la estructura lógica de la misma, la censura se oriente hacia cualquiera de los momentos de su construcción, es decir, a los elementos de convicción que soportan el hecho indicador, a la operación mental de inferencia del dato indicado o a la estimación individual o conjunta de su poder suasorio, por lo que ha menester de parte del recurrente el señalamiento de cuál de estos pasos es el que se duele del error, de qué especie es, pues eventualmente podrían ser de diversa naturaleza, y cómo por su incidencia en el fallo se obtuvo una decisión que debe ser remplazada por otra que rinda homenaje a la legalidad, lo que en esencia constituye el tema central de la casación (Cfr. Casaciones de mayo 30/96, M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll, abril 17/97 y febrero 26/98, M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego, entre otras). En este último pronunciamiento, se expuso: "(…) importa recordar que cuando se trata de atacar en casación la prueba indirecta o circunstancial (…) la Corte de manera reiterada ha señalado que, atendida la estructura lógica del indicio, la censura puede dirigirse hacia cualquiera de los distintos momentos de su construcción, ya sea en relación con la prueba sostén del hecho indicador, ora respecto de la operación mental de inferencia del dato indicado, o bien de la valoración individual o articulada de su poder persuasivo; sólo que es preciso concretar en la demanda en cuál de esos momentos diversos se presenta el yerro y de qué tipo es éste, si de hecho, por falso juicio de existencia -resultante de la omisión o suposición del elemento constitutivo del hecho indicante o indicador- o por falso juicio de identidad -debido a la distorsión del contenido fáctico de la prueba que soporta aquella premisa del indicio, o por haberse desconocido las reglas de la sana crítica en la estimación de la misma o de la inferencia que surge del raciocinio lógico-; o si el error es de derecho, por falso juicio de legalidad, como resultaría por ejemplo de la demostración del hecho indicante con una prueba irregularmente aducida o incorporada al proceso." Es claro que el soporte de la condena a (...) está constituido exclusivamente por prueba circunstancial o indirecta, que el sentenciador dedujo de los denominados indicios del móvil o motivo determinante del delito; de las manifestaciones o circunstancias anteriores a la comisión del delito; de la oportunidad para delinquir o de presencia en el lugar de los hechos, y de capacidad para cometer el delito. ... No puede olvidarse que la apreciación de los indicios, por imperativo legal, debe hacerse en conjunto, de cara a su gravedad, a la concordancia de los hechos indicadores y a la convergencia de las deducciones (artículo 303 del decreto 2700 de 1991 y 287 del Código de procedimiento Penal vigente), y no por el desasido método de cuarteamiento de la prueba y de valoración aislada de cada hecho indicante, como en forma infructuosa lo hizo el censor en la demanda. En materia de casación, fundada en la violación indirecta de la ley sustancial, por errónea apreciación de la prueba indiciaria, también rige el principio lógico de la razón suficiente, según el cual la verdad posible del demandante sólo se perfila si enuncia correctamente la realidad objetiva de sus juicios; es decir, si identifica cuál es el tramo lógico del indicio al cual dirige sus críticas y la clase de error que le imputa, porque, se repite, resulta asaz diferente la censura en tratándose de vicios objetivos en la estimación de la prueba directa soportadora del hecho indicador, o de vacíos protuberantes en la consideración de las reglas de la experiencia, los principios de la lógica o de la ciencia al momento de abordar la "inferencia lógica", o de errores de la misma especie en el examen del mérito individual y después en conjunto de los indicios; claridad argumentativa que soslayó el impugnante en su demanda de casación. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

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: 28/02/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Neiva : ARTUNDUAGA CUELLAR, FABIO : Homicidio : 12238 : Si

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**************************** ERROR DE HECHO-Falso juicio de existencia por omisión/ SENTENCIA CONDENATORIA-Requisitos/ HOMICIDIO-Ley 40 de 1993/ SECUESTRO 1. El error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, se presenta cuando los juzgadores, al apreciar los elementos de juicio legalmente aportados al proceso, ignoran material y absolutamente alguno o algunos, alterando la visión completa del aspecto fáctico, con incidencia en el sentido de la decisión o en la aplicación de sus consecuencias jurídicas. Esta modalidad de error le impone un doble esfuerzo al sujeto procesal que la propone: por una parte, la clara indicación de los medios de prueba que, legalmente allegados, resultaron omitidos. Por la otra, ha de desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad de que llegan revestidos los fallos a esta sede, propiciando una evaluación probatoria de conjunto, certera y trascendente, que incluya lo omitido y evidencie que, de haberse considerado, la decisión habría sido diversa, en favor de la causa que representa el impugnante. 2. Las deficiencias técnicas de los enfoques ensayados y la confrontación del cargo respecto de los medios de convicción señalados por el demandante, con la sentencia de primera instancia y la de segunda, que la confirma, constituyendo unidad jurídica inescindible, le permite a la Sala concluir que el cargo no está llamado a prosperar. Como falla que compromete desde el inicio la procedencia de este reproche, ha de recordarse que el artículo 247 del Código de Procedimiento Penal anterior no contenía un precepto sustancial, sino de naturaleza probatoria, acerca de la imposibilidad de dictar sentencia de condena cuando no se cuente con demostración que conduzca a la certeza sobre la conducta punible y la responsabilidad del acusado. Al circunscribirse a que "se da una violación indirecta de la norma sustancial (art. 247 del C. de P. P.)", incumplió el censor la obligación que tenía de indicar la preceptiva que realmente tuviera tal naturaleza sustancial, que estimara infringida. 3. Subsidiariamente plantea el censor, que al modificar el artículo 29 de la ley 40 de 1993 el 323 del decreto 100 de 1980, no solo se incurrió en violación a la unidad de materia de todo proyecto de ley, sino que si esa normatividad aludía al secuestro, no se puede entender que el homicidio común pudiera ser objeto de la modificación punitiva cuando, como en este caso, la conducta nada tenga que ver con un atentado contra la libertad. Superando pacíficamente el tema, múltiples han sido las decisiones de la Sala que dilucidan, desde su planteamiento, el ámbito de aplicación de la ley 40 de 1993, preceptiva que no viola esa regla constitucional de la unidad de materia, ni la correspondencia entre el contenido de la ley y su título. Coincide también con lo decidido por la Corte Constitucional, con efectos de cosa juzgada, según acertadamente refirió la señora Procuradora Delegada. Para acudir a alguna de esas reiteradas providencias de la Sala sobre el tema, cabe repetir lo determinado el 3 de diciembre de 2001, en sentencia de casación, radicación 10.686, con ponencia del Magistrado Fernando E. Arboleda Ripoll: "Así lo ha sostenido, entre otros, en fallos de nov. 21/95, julio 25/96, julio 3/97, sept. 25/97, dic. 9/97, feb. 4/98 y feb. 25/99 en los cuales han sido hechas las siguientes precisiones:

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- La Corte Constitucional, en sentencia N° 565 de 7 de diciembre de 1993, al estudiar la exequibilidad de los artículos 1°, 28, 29, 30 y 31 de la ley 40 de ese año, analizó, entre otros aspectos, el relativo a la unidad de materia del proyecto de ley, declarando, a partir de este análisis, la constitucionalidad de los citados preceptos. Siendo ello así, no cabría aplicar excepción de inconstitucionalidad por este específico motivo, toda vez que el órgano encargado de este control ya se pronunció con autoridad de cosa juzgada sobre el punto (artículos 243 de la Carta Política y 48 de la ley 270 de 1996), como se establece de los siguientes apartes de la sentencia de exequibilidad: "Aclaración preliminar. Debe la Corte comenzar por dejar claramente establecido que entre los tipos penales a que se refieren las normas demandadas, cuyo aumento de penas le corresponde examinar en este estrado, hay la debida unidad de materia. Ella es evidente en su conexidad axiológica, dada por la identidad de los bienes jurídicos que el legislador busca proteger al incriminar el homicidio y el secuestro, la cual en este caso se refleja en el incremento del quantum de los límites mínimo y máximo de las penas en ambos casos de 25 a 40 años de prisión, y en su agravación por razón de análogas circunstancias, en cuya virtud se enlazan recíprocamente. En cuanto a lo primero, y según se analizará en detalle más adelante, los delitos de secuestro y homicidio, por igual, lesionan de manera grave los bienes supremos de la vida, la libertad, la dignidad, la familia y la paz, entre otros derechos fundamentales que consagra la Constitución. En cuanto a lo segundo, es sabido que por lo general ... los autores o partícipes en el delito de secuestro presionan la entrega o verificación de lo exigido, con la amenaza de muerte o lesión de la víctima. Del mismo modo, lamentablemente, las más de las veces a ella le sobrevienen la muerte o lesiones personales por causa o con ocasión del secuestro. De ahí que las circunstancias mencionadas se hayan erigido en causales de agravación punitiva, las primeras del delito de secuestro (artículo 3°, numerales 7 y 11 de la ley 40 de 1993) y las segundas del delito de homicidio (artículo 30, numeral 2, ibídem)" (negrilla fuera de texto). - No es cierto que la ley 40 de 1993 se refiera exclusivamente al tema del secuestro, o que el legislador haya pretendido limitar la aplicación de sus artículos 29 y 30 a los casos en los cuales el homicidio guarde algún nexo con el citado delito contra la libertad individual. La mencionada ley, en su enunciado, además de noticiar la adopción del estatuto nacional contra el secuestro, anuncia la expedición de otras disposiciones, dejando de esta manera en claro que el tema del secuestro constituía materia dominante, pero no única. - El capítulo relativo al "aumento de penas", en donde se establecen los incrementos punitivos para los delitos de homicidio y extorsión, surgió de la necesidad de adoptar una política criminal coherente, que armonizara las nuevas penas previstas para el secuestro con el esquema punitivo básico del Código Penal, y con las establecidas para hechos punibles que, como la extorsión o el homicidio, comprometen bienes jurídicos de igual o mayor valor. Esto explica las modificaciones paralelamente introducidas a los artículos 28 y 44 del Código Penal. Cierto es que el proyecto inicial ingresó al Congreso sin estas reformas, pero en el curso de los debates se planteó la necesidad de incluirlas para darle coherencia, como se desprende del contenido de la ponencia en la Cámara, donde se dijo: "En el curso de la fecunda discusión que esta iniciativa ha tenido en el Senado se planteó, no sin razón, que no podría tratarse punitivamente la conducta de secuestro con mayor severidad que la del homicidio. Ello condujo a que se adoptaran decisiones legislativas, agravando también las penas para el homicidio que mantuvieran principios universales de la "dosimetría penal" (Gaceta del Congreso de nov.18/92). - El texto de los artículos 29, 30 y 32 es de tal claridad que cualquier pretensión encaminada a limitar o ampliar su sentido resulta un despropósito. La expresión "quedará así", utilizada sistemáticamente por el legislador para anunciar las nuevas disposiciones, no permite abrigar dudas sobre la subrogación de los artículos 323, 324 y 355 del Código Penal (Decreto 100 de 1980), ni la autonomía de los nuevos preceptos.

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- Un estudio sistemático-teleológico del citado estatuto devela igualmente la inconsistencia de la tesis que propugna por una aplicación limitada de los artículos 29, 30 y 32, pues el numeral 11 del artículo 3° ejusdem, recoge como circunstancia de agravación punitiva para el secuestro extorsivo, la hipótesis del concurso con los delitos de homicidio y lesiones, no siendo por tanto de recibo la afirmación de que la pena prevista en los citados artículos solo puede ser aplicada en casos de conexidad. Absurdo sería, ha dicho la Sala, "considerar que, en un mismo estatuto legal, el legislador fije dos penas bien diversas para unos mismos hechos, ésta que acaba de señalarse de un máximo de 60 años, y otra de un tope de 40 del artículo 29, lo que por fuerza de la razón conduce, fatalmente, a la certidumbre de que la pena en este último artículo erigida, para nada demanda la correlación con el secuestro, sino que es definitivamente independiente de tal circunstancia" (Casación de 21 de noviembre de 1995, Magistrado Ponente Dr. Gálvez Argote)." MAGISTRADO PONENTE:

DR. NILSON PINILLA PINILLA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 28/02/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Santa Marta : ARROYAVE MONTOYA, JOHN JAIRO : Porte de armas de defensa personal, Homicidio : 14951 : Si

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**************************** EXTRADICION-Doble incriminación: Cotejo de reciprocidad legislativa a la fecha del concepto/ EXTRADICION-Equivalencia de la acusación 1. Como en este punto el Procurador Delegado transcribe las normas vigentes en el ordenamiento colombiano en relación con el concierto para delinquir con el propósito de "hacer ver" que de todas maneras con las disposiciones existentes "para la época de ocurrencia de los hechos, o por la vigencia posterior de una ley favorable (Ley 589), la sanción prevista para la conducta punible supera los cuatro años previstos como condición punitiva mínima" necesaria para la satisfacción de esta exigencia de procedibilidad, necesario es precisar que esa secuencia normativa resulta intrascendente si se tiene en cuenta que sobre este aspecto, la Sala ha venido sosteniendo que "…el cotejo de reciprocidad legislativa debe hacerse de cara a la legislación sustancial vigente en Colombia, como país requerido, a la fecha del concepto, no de la solicitud de extradición o de los hechos delictivos, porque el mecanismo apunta a una colaboración con el país afectado por el delito y no a la determinación de conductas y responsabilidades que en Colombia vayan a servir de presupuesto para imponer una pena, pues en este último caso sí regirían los principios de legalidad previa y de favorabilidad" (Concepto del 7 de noviembre de 2.001, M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego, Rad. 17.415). 2. Ninguna discusión ofrece este asunto en lo atinente a la equivalencia de la providencia proferida en el extranjero con la resolución acusatoria regulada por nuestro derecho interno, pues, como lo tiene dicho de manera reiterada la Sala, no obstante la disimilitud de los sistemas procesales entre los dos países, el auto de procesamiento o acusación dictado por las autoridades judiciales de los Estados Unidos satisface esta condición, pues contiene una narración suscinta de la conducta investigada, incluyendo circunstancias de tiempo, modo y lugar, se basa en las pruebas allegadas a la investigación y se ocupa de la calificación jurídica del comportamiento, labor que, como lo explicó en su declaración jurada el Fiscal Auxiliar Federal de los Estados Unidos para el Distrito Oriental de Nueva York, Brookling, JOANNE WEISSBART, cumple el Jurado de acusación, el cual se integra por 16 0 23 ciudadanos de los Estados Unidos, que después de conocer las pruebas deciden si son suficientes "para exigir que el procesado comparezca ante los tribunales a responder a cargos por comisión de ilícito en lo penal", es decir, se constituye en punto de partida de la etapa del juicio, en la que el acusado puede controvertir las pruebas y los cargos que pesan en su contra, luego de lo cual se profiere el fallo de mérito, como ocurre en

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nuestro ordenamiento interno con el proferimiento de la resolución de acusación que regula el artículo 398 de la Ley 600 de 2.000. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Concepto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO DELITOS para

: : : : :

PROCESO PUBLICADA

06/03/2002 Conceptúa favorablemente Estados Unidos de América DIAZ URSOLA, MIGUEL AUGUSTO Tráfico, fabricación o porte de estuperf., Concierto

delinquir-narcotráfico : 18573 : Si

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**************************** EXTRADICION-Concepto de la Corte Suprema de Justicia/ VIGENCIA DE LA LEY/ EXTRADICION-Documentos anexos-Presunción de autenticidad/ EXTRADICION-Doble incriminación/ EXTRADICION-Equivalencia de la acusación 1. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 520 del Código de Procedimiento Penal, "La Corte Suprema de Justicia, fundamentará su concepto en la validez formal de la documentación presentada, en la demostración plena de la identidad del solicitado, en el principio de la doble incriminación, en la equivalencia de la providencia proferida en el extranjero y, cuando fuere el caso, en el cumplimiento de lo previsto en los tratados públicos". Adicionalmente debe examinar que el delito por el que se solicita la extradición no tenga carácter político, que la pena mínima prevista no sea inferior a cuatro años de privación de libertad y que, si el requerido es un colombiano por nacimiento, el hecho se haya cometido después de la promulgación del Acto Legislativo No. 1 de 1997, que modificó el artículo 35 de la Constitución Política. Con relación a este último tema, en torno al cual gira esencialmente el estudio de la defensa, bastaría señalar que si de acuerdo con lo dispuesto por su artículo 2°. el Acto Legislativo comenzaba a regir a partir de su promulgación y ésta se produjo el 17 de diciembre de 1997 gracias a su inserción en el Diario Oficial No. 43.195, la prohibición para extraditar nacionales colombianos se extendió hasta la última hora de este día, pues sólo al concluir se entiende surtida la publicación de la reforma constitucional. En consecuencia, tiene razón el señor constitucionalidad que le hace al último Procedimiento Penal que señala como fecha equivoca cuando la fija en las cero horas del

Procurador Delegado en la tacha de inciso del artículo 508 del Código de límite el 16 de diciembre de 1997, pero se día 17.

Errada es también su apreciación del concepto sobre la equivalencia horaria, pues si en verdad, como es evidente, una hora de atraso significa una hora menos, cuando en Houston eran las 12.45 a.m. del 18 de diciembre, en Colombia era una hora más, es decir, la 1.45 a.m. del mismo día. Por eso en determinada época del año, cuando en aquella ciudad "se avanza el tiempo 1 hora", se equiparan ambos extremos de la comparación. Conclúyese de lo dicho que la confusión alegada por el señor defensor no existe. Por el contrario, claramente se pudo determinar que el hecho por el que se solicita la extradición se cometió aproximadamente a la 1.45 a.m. del 18 de diciembre de 1997, cuando ya se encontraba vigente el artículo 35 de la Constitución Política en los términos en que fue modificado por el Acto Legislativo No. 1 del mismo año. La prohibición sí opera, en cambio, respecto del delito contra el patrimonio económico por el que también se pide al señor (...), pues realizada la conducta el 16 de abril de 1992, regía para entonces el original artículo 35 de la Carta que impedía la utilización de este instrumento cuando el requerido era un colombiano por nacimiento. Por esta

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razón, se emitirá concepto desfavorable por el ilícito denominado de agresión con agravantes, causa 630074. 2. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 259 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 1-118 del Decreto 2282 de 1989, "Los documentos públicos otorgados en país extranjero por funcionario de éste o con su intervención, deberán presentarse debidamente autenticados por el cónsul o agente diplomático de la república, o en su defecto por el de una nación amiga, lo cual hace presumir que se otorgaron conforme a la ley del respectivo país". 3. El artículo 511 del Código de Procedimiento Penal dispone que "para que pueda ofrecerse o concederse la extradición se requiere, además: 1. Que el hecho que la motiva también esté previsto como delito en Colombia y reprimido con una sanción privativa de la libertad cuyo mínimo no sea inferior a cuatro años". 4. No hay duda, entonces, en cuanto a pesar del carácter relativamente escueto del auto de acusación, el pliego, dentro del cual se encuentran incluidos los soportes del mismo ya citados, reúne los requisitos que de la resolución acusatoria pregona nuestra legislación procesal, siempre que se entienda que la semejanza apunta a la similitud entre una y otra piezas y no a la completa exactitud entre ellas. Tanto, que así lo entendió el Ministerio Público y lo asintió el defensor -que no objetó este tema-, en comportamientos de admisión que coinciden con el criterio de la Corte que, por ejemplo, en auto del 5 de septiembre del año 2001, dijo: "...en casos similares a este, se cuenta con la copia autenticada y traducida de la cuarta acusación proferida por un Jurado Federal de Fort Lauderdale Condado de Broward, Florida, el 18 de noviembre de 1999, con las declaraciones rendidas por los funcionarios judiciales de los Estados Unidos, como son las de la Fiscal Federal Especial, quien explica en qué consiste y cuál es la naturaleza del proceso que se adelanta contra el señor ..., y la del Agente Especial de la D.E.A., en la que relacionan pormenorizadamente los hechos atribuidos al imputado, así como de las normas aplicables al asunto, los que son elementos suficientes para determinar si se cumple o no el mencionado requisito". "Además, la Sala, en oportunidades anteriores, ha precisado que lo que la ley colombiana exige es que la providencia proferida en el extranjero sea equivalente a la resolución de acusación, no que contenga los mismos requisitos formales y sustanciales exigidos por nuestra legislación, pues ello implicaría pretender que se tratara de sistemas judiciales idénticos y con un mismo fundamento político criminal, lo que, sin duda, se constituiría en un absurdo" (M. P. Jorge E. Córdoba Poveda, radicación No. 16703).

MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Concepto Extradición FECHA DECISION desfavorable

: 06/03/2002 : Conceptúa

PAIS REQUIRENTE REQUERIDO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: : : : :

favorablemente

por otro Estados Unidos de América PAEZ SOTO, HECTOR JAVIER Hurto calificado, Homicidio 17711 Si

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por

un

delito

y

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**************************** RECURSO DE QUEJA-Antes de hecho/ CASACION-Sentencias de constitucionalidad: Estado de Derecho/ TRANSITO DE LEGISLACIONProcedimiento aplicable para la interposición de la casación/ CASACION DISCRECIONAL Conforme a lo decidido por la Sala , en el auto de octubre 22 de 2001, con la declaratoria de inexequibilidad de varias normas de la ley 553 de 2000 (que extendió sus efectos a las pertinentes de la Ley 600 del mismo año, al ser reproducción de aquellas), recobraron su vigencia algunos preceptos del Decreto 2700 de 1991 que habían sido derogados por la citada Ley 553. Al tenor de lo allí resuelto, en los fallos proferidos después de la declaratoria de inexequibilidad, el recurso de casación, excepcional o no, debe interponerse dentro de los quince (15) días siguientes a la última notificación de la sentencia de segunda instancia, debiendo decidir el ad quem, mediante auto de sustanciación, si lo concede o no, pudiendo negar la "concesión sólo en cuanto se interponga de manera extemporánea, pues las demás condiciones de viabilidad... atañe analizarlas a la Corte en el momento en que proceda a calificar el libelo, de conformidad con el artículo 213 de la Ley 600 de 2000". También precisó la Sala, en dicha providencia, que contra el auto que niega la concesión del recurso extraordinario, sólo procede el ordinario de reposición, por cuanto el de queja quedó excluido, al tenor de los artículos 195 y 210 de la Ley 600 de 2000. En conclusión, para las sentencias dictadas bajo la vigencia de la Ley 553 de 2000, no era procedente interponer el recurso de casación ni, consecuencialmente, concederlo o negarlo, sino que se presentaba directamente la demanda ante el ad quem, bien se tratara de la casación común o de la discrecional, dentro de los treinta (30) días siguiente a la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia. Presentada oportunamente, sin ningún otro análisis, y surtido el traslado a los no recurrentes, se remitía el original del expediente a la Corte para que calificara el libelo y decidiera sobre su admisibilidad, según que cumpliera o no los requisitos de procedibilidad de la casación. En cambio, si la sentencia fue emitida después de la declaratoria parcial de inexequibilidad de la Ley 553 o después de haber entrado a regir la Ley 600 de 2000, se debe interponer el recurso de casación dentro de los quince (15) días siguientes a la última notificación de la sentencia de segunda instancia y concederse o negarse por el ad quem, bien se trate de la casación común o de la discrecional, en la forma antes prevista, reiterando que lo único que se debe considerar para no conceder el recurso es la extemporaneidad y que contra el auto que niega la concesión únicamente procede el recurso de reposición. Pero puede ocurrir que el ad quem, que sólo debe tener en cuenta si el recurso se interpuso oportunamente, por inadvertencia e invadiendo la competencia de la Corte, valore otros requisitos de procedibilidad, como la naturaleza de la providencia, la cuantía de la pena señalada para el delito, el interés, la legitimidad, etc., y que, al estimar que alguno o algunos faltan, no conceda el recurso. En este evento, es procedente acudir al recurso de queja, antes llamado de hecho, previsto en los artículos 207 y siguientes del Decreto 2700 de 1991, los que para el caso se reviven, pues como se expuso en el auto fechado el 22 de octubre de 2001, citado, "en principio la declaratoria de inexequibilidad de una norma, que había subrogado otras disposiciones, tiene como efecto revivir los contenidos normativos derogados... siempre que ello se requiera para asegurar la supremacía del texto fundamental". En síntesis, si el ad quem no concede el recurso extraordinario de casación por haber sido interpuesto extemporáneamente, contra el auto en que así lo dispone sólo procede el de reposición. Si, excediendo su competencia, lo niega por motivos distintos, contra la providencia respectiva procede el recurso de queja, antes llamado de hecho.

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No hay duda que el inciso 2° del artículo 6° de la Ley 553 de 2000 (reproducido por el inciso 2° del artículo 210 de la Ley 600 de 2000) derogó tácitamente las normas del Decreto 2700 de 1991 que permitían acudir al recurso de hecho (hoy llamado de queja), cuando se negaba la concesión del recurso de casación, pues, como se vio, la demanda se presentaba ante el ad quem, sin previa concesión del recurso, por lo que al ser declarado inexequible tal inciso y tener que nuevamente interponerse y concederse el recurso de casación, previamente a la presentación de la demanda, hay que entender que recobraron vigencia los preceptos del Código de 1991 que permiten acudir al recurso de queja contra el auto que no concede el de casación, siempre que la denegatoria sea por motivos distintos a la extemporaneidad. 5. En el mismo sentido, también fue derogado tácitamente por el citado inciso 2° del artículo 6° de la ley 553 de 2000, el último inciso del artículo 224 del Decreto 2700 de 1991, que ordenaba al ad quem declarar desierto el recurso de casación cuando no se sustentaba, esto es, cuando concedido no se presentaba la demanda o se presentaba extemporáneamente, contenido que hay que considerar que recobró su vigencia, por las mismas razones expuestas. Por lo tanto, en lo atinente a las sentencias dictadas después de la declaratoria parcial de inexequibilidad de la ley 553 de 2000, si se concede el recurso de casación pero no se sustenta, el ad quem debe declararlo desierto. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Recurso de Queja FECHA DECISION para

: 06/03/2002 : Concede recurso de casación, devuelve al tribunal

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA Salvamento de Voto

traslados de rigor : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Pamplona : ORDOÑEZ GOMEZ, FELIPE : Lesiones personales culposas, Homicidio culposo : 18862 : Si DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

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**************************** COLISION DE COMPETENCIA/ COMPETENCIA POR CONEXIDAD/ COMPETENCIA-Delitos conexos/ COMPETENCIA A PREVENCION/ FALSEDAD MATERIAL DE PARTICULAR EN DOCUMENTO PUBLICOConsumación 1. El expediente da cuenta de conductas punibles conexas que fueron investigadas conjuntamente y por razón de las cuales, en su momento, la Fiscalía Seccional de Villavicencio formuló acusación formal en contra del sindicado (...) como autor de los delitos de falsedad material de particular en documento público, falsedad marcaria y estafa, cuyo juzgamiento unificado también se impone a menos que con posterioridad surja configurado alguno de los supuestos que al tenor del artículo 92 ibídem generan la ruptura de la unidad procesal. Así las cosas, en supuestos como el examinado, esto es, donde los delitos conexos en el evento de ser juzgados de manera segregada o independiente estarían sometidos al conocimiento de diferentes despachos judiciales, el artículo 91 ejusdem establece dos factores que concretan el funcionario en quien debe quedar radicada la tramitación conjunta de los mismos. En primer término, cuando se trata de infracciones penales adscritas a disímiles niveles de jerarquía, de las conductas punibles conexas deberá conocer entonces el funcionario que se encuentre en el mayor de ellos "de acuerdo con la competencia por razón del fuero legal o la naturaleza del asunto", sin pasar por alto para dicho fin, de acuerdo con lo previsto en artículo 7º transitorio de la codificación instrumental penal, que en las hipótesis de conexidad entre hechos punibles de competencia del juez

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penal de circuito especializado y cualquier otro funcionario judicial, el juzgamiento debe ser adelantado por aquél. Pero si las conductas punibles conexas corresponden a funcionarios de idéntica jerarquía, como precisamente acontece en el presente asunto donde se encuentran involucrados en el conflicto dos jueces penales del circuito, la competencia se encuentra regulada entonces por el factor territorial "en forma excluyente y preferente en el siguiente orden: donde se haya cometido el delito más grave; donde se haya realizado el mayor número de delitos; donde se haya producido la primera aprehensión o donde se haya proferido primero apertura de instrucción"; alternativas que como lo precisó la Sala en reciente providencia, "deben agotarse en el orden establecido por el legislador y sólo cuando la primera de ellas no ofrezca respuesta positiva, debe acudirse a las otras" . Resta indicar en este punto, que el legislador no señaló en el precepto parcialmente transcrito el criterio para determinar el ilícito de mayor gravedad y, por lo tanto, el que debe atenderse con miras a discernir la competencia para conocer de las infracciones conexas cuando su conocimiento se determina por el lugar donde fue cometida aquella de la cual pueda afirmarse dicha calificación; sin embargo, integradas la referida norma y el artículo 31 de la Ley 599 de 2000, que regula la dosificación punitiva en los eventos de concurso, al cual debe acudirse en el entendido que la pena refleja, entre otros aspectos, la preeminencia social del bien jurídico tutelado, el grado y forma de lesión o puesta en peligro del mismo, así como las circunstancias específicas del hecho, en otros términos, es indicativa de la gravedad de la conducta punible, resulta forzoso colegir que para los fines indicados lo será específicamente o en concreto el delito que entre los varios conexos ameritaría una pena mayor, desde luego, ponderada cualitativa y cuantitativamente. 2. De acuerdo con el reiterado criterio de la Sala , el delito de falsedad material en documento público se consuma en el sitio donde se realiza la falsificación del documento con idoneidad probatoria, que contrario a lo afirmado por el Juzgado 5º Penal del Circuito de Villavicencio no ofrece la certidumbre de haber sido elaborado en el Distrito Capital como lo pregona al propiciar la colisión. ... Al resultar incierto el lugar de comisión de la falsedad en documento público, la competencia respecto de dicho delito se determina a prevención al tenor del artículo 83 de la Ley 600 de 2000, de conformidad con el cual es competente "el funcionario judicial por la naturaleza del asunto, del territorio en el cual se haya formulado primero la denuncia o donde primero se hubiere avocado la investigación...", que lo fue en el presente asunto el Fiscal Seccional con sede en Villavicencio, de manera que su juzgamiento cae dentro del ámbito funcional del Juez 5º Penal del Circuito de esa misma ciudad, a quien le corresponde entonces asumir el conocimiento de las conductas punibles conexas de acuerdo con lo previsto en el artículo 91 ibídem. ______________________________ * Auto de noviembre 14 de 2001, M.P. Dr. Álvaro O. Pérez Pinzón, radicado 18.660. ** En este sentido los autos de julio 26 de 2000, M.P. Dr. Jorge Córdoba Poveda, radicado 17.052, y de diciembre 5 de 2000, M.P. Dr. Carlos E. Mejía Escobar, radicdo 17.636. MAGISTRADO PONENTE: Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS Estafa, PROCESO PUBLICADA

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO : 06/03/2002 : Declara la competencia del Juzgado 5 P. C. de Villavicencio : Juzgado 27 P. C. : Bogotá D. C. : TORRES MARTINEZ, EDILBERTO : Falsedad material de particular en doc. púb., Falsedad marcaria : 19116 : Si

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EXTRADICION-Canadá/ EXTRADICION-Proceso en Colombia/ EXTRADICIONValidez formal de la documentación 1. De la comunicación del Ministerio de Relaciones Exteriores surge "que el Convenio aplicable para el presente caso es el Tratado de Recíproca Extradición de reos entre la República de Colombia y la Gran Bretaña, suscrito en Bogotá el 27 de octubre de 1888. Debe tenerse en cuenta que la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas firmada en Viena el 20 de diciembre de 1988, en su artículo 6° y en especial el numeral 2° dispone: "Cada uno de los delitos a los que se aplica el presente artículo se considerará incluido entre los delitos que den lugar a extradición en todo tratado de extradición vigente entre las Partes" ". El artículo II del tratado entre los dos países, aprobado por Colombia mediante ley 148 de 1888, como bien lo refiere la defensa, no relaciona entre los delitos que habilitan la extradición los de narcotráfico en cualquiera de sus modalidades y de concierto, conspiración o complot para traficar estupefacientes o sustancias sicotrópicas. Lo anterior, sin embargo, no significa ausencia de normas aplicables al asunto estudiado. En efecto, la Convención de Viena contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, aprobada por la Organización de las Naciones Unidas en la conferencia del 19 de diciembre de 1988 y en Colombia mediante ley 67 del 23 de agosto de 1993, en el numeral 2° de su artículo 6°, al regular la extradición, establece que "Cada uno de los delitos a los que se aplica el presente artículo se considerará incluido dentro de los delitos que den lugar a extradición en todo tratado de extradición vigente entre las partes". Los delitos a que se refiere la disposición son los señalados en el artículo 3°, entre los cuales se encuentran la producción, la fabricación, la extracción, la preparación, la oferta, la oferta para la venta, la distribución, la venta, la entrega en cualesquiera condiciones, el corretaje, el envío, el envío en tránsito, el transporte, la importación o la exportación de cualquier estupefaciente o sustancia sicotrópica, y el catálogo incluye como una de éstas la cocaína (numeral 1°-(a)-i), así como la participación en la comisión de alguno de esos delitos y "la asociación y la confabulación para cometerlos" (numeral 1°-(c)-iv). De tal manera que al suscribir la Convención de Viena, los Estados que lo hicieron admitieron que los delitos allí señalados quedaban incluidos en cualquier convenio suscrito entre ellos, situación que afecta el Tratado de Recíproca Extradición de reos entre la República de Colombia y la Gran Bretaña. La falencia que menciona la defensa respecto de que no hay prueba de que Canadá haya firmado la Convención de Viena y que, por consecuencia, no es válido hacer la remisión allí dispuesta, no encuentra soporte, porque en las notas verbales 80, 86 y 103, la Embajada del país peticionario de manera expresa apoya su solicitud en la "Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de narcóticos y sustancias sicotrópicas del cual Colombia y Canadá son firmantes". 2. El artículo IV del Tratado de 1888 dispone que "La extradición no tendrá lugar si la persona reclamada…ha sido ya juzgada y absuelta o castigada, o se halla todavía sometida a juicio en el territorio de Colombia… por el delito que motiva la demanda de extradición". En el expediente conformado no hay prueba indicativa de que el señor (...) haya sido o esté siendo juzgado en Colombia en razón de los hechos por los cuales se solicita su extradición. 3. El artículo VIII del Tratado exige que la demanda de extradición sea hecha por medio de los agentes diplomáticos de las partes contratantes, exigencia satisfecha por cuanto la Embajada de Canadá hizo la solicitud al Ministro de Relaciones Exteriores de Colombia por medio de las notas verbales atrás mencionadas. También se anexó copia de la orden de arresto expedida el 11 de abril de 2001 por el Juez Criminal y Penal. La norma señalada agrega la necesidad de que el Estado solicitante acompañe "aquellas pruebas que, conforme a las leyes del lugar donde se encuentre el acusado,

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hubieren de justificar su aprehensión si el delito hubiese sido cometido allí". Este presupuesto se cumple en el caso que se analiza,

MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Concepto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO DELITOS

: : : : :

PROCESO PUBLICADA

06/03/2002 Emite concepto favorable Canadá CARDONA OBANDO, IGNACIO ALEJANDRO Violación a la Ley 30/86, Concierto para delinquirnarcotráfico : 18545 : Si

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**************************** PRESCRIPCION-Empleado oficial/ SERVIDOR PUBLICO/ PRESCRIPCIONServidor público/ PRESCRIPCION-Cómplice de servidor público/ COMPLICE 1. La nueva codificación penal* señala de manera expresa el incremento en una tercera parte del término de prescripción para el delito cometido por un empleado ificial, bien sea que realice la conducta punible o participe en ella. Dicho incremento punitivo ya no puede hacerse extensivo a los demás sujetos que, sin tener esa calidad, participen en la realización del hecho, como ocurría en vigencia Código Penal de 1980**, donde se consagraba el aumento en una tercera parte, pero para el término de prescripción de la acción penal contenido en el artíouclo 80 ibídem. Frente a esa situación, era cirterio de la Sala que dicho inremento se extendía a toas las personas que hubieren tomado parte en la ejecución del hecho, sin importar si tenían o no dicha calidad. Frente a la nueva regulación punitiva, y atendiendo a que el particular (...) fue condenado como cómplice del delito de concusión de que trata el artículo 140 del Código penal, modificado por el artículo 21 de la ley 190 de 1995, el cual tiene prevista una sanción de cuatro (4) a ocho (8) años, dicho extremo debe ser reducido en una cuarta parte, según lo establece el artículo 30 inciso 4° de la Ley 599 de 2000, que determina una rebaja para el interviniente que sin tener las calidades especiales exigidas en el tipo penal, concurrra en su realización, lo cual arroja un total de seis (6) años. Teniendo en cuenta que el término de prescripción se interrumpe con la resolución acusatoria debidamente ejecutoriada, a partir del cual comenzara a correr de nuevo en un tiempo igual a la mitad del señalado en el artíuclo 86 del actual Código Penal, que en tido caso no puede ser inferior a cinco (5) años. _____________________________ * Artículo 83, inciso 5° de la Ley 599 de 2000: "Al servidor público que en el ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella, el témino de prescripción se aumentará en una tercera parte". **Artículo 82, ley 100 de 1980: "El término de prescripción señalado en el artículo 80 se aumentará en una tercera parte, sin exceder el máximo allí fijado, si el delito fuere cometido dentro del país por servidor público en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasción de ellos. Artículo 80, ibídem "La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley si fuere privativa de la libertad pero, en ningún caso, será inferior a cinco (5) años ni excederá de veinte (20)...".

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MAGISTRADO PONENTE: Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR : 06/03/2002 : Declara prescripción, cesa procedimiento, dispone libertad : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cartagena : CHAR ZAHER, GAMAL : Concusión : 16329 : Si

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**************************** COLISION NATURAL

DE

COMPETENCIA-Ley

733

de

2002/

SECUESTRO/

JUEZ

En la definición de la polémica zanjada en esta actuación sobre la competencia para el juzgamiento, tampoco puede perderse de vista que desde entonces a la fecha se produjo un tránsito legislativo que sustrae las argumentaciones de los funcionarios colisionantes de toda actualidad, pues por virtud de la expedición de la Ley 733 de enero 29 de 2002, que al tenor de su artículo 15º empezó a regir luego de su publicación, efectuada en el Diario Oficial No. 44693 del día 31 de los mismos mes y año, se produjo la variación del ámbito funcional de los jueces penales del circuito especializados, según pasa a examinarse. En efecto, de conformidad con el artículo 14º ibídem, mediante el cual se le asignó a la referida categoría de funcionarios judiciales el "conocimiento de los delitos señalados en" la mencionada ley, resulta incontrastable, en cuanto interesa para los actuales fines, de una parte, la ratificación de la competencia que tenían asignada para el juzgamiento del delito de secuestro extorsivo desde la Ley 504 de 1999 (artículo 5º, modificatorio del 71 del Decreto 2700 de 1991), mantenida a través del artículo 5º transitorio del actual Código de Procedimiento Penal; pero además y de otro extremo, a diferencia de lo acontecido en este último estatuto, que les fue extendida la competencia al secuestro simple, independientemente de la imputación o no de circunstancias específicas de agravación y de la naturaleza de las mismas, como quiera que a través de la citada Ley 733 de 2002 se reprodujo la descripción típica de dicho ilícito con incremento en su linde punitivo mínimo, esto es, fue objeto de claro e indubitable "señalamiento" en ella. En síntesis, a partir de la vigencia de la Ley 733 de 2002 el conocimiento del secuestro en cualquiera de sus modalidades corresponde a los jueces penales del circuito especializados, trátese de hechos cometidos durante su vigencia o de actuaciones en curso para dicho momento; lo anterior, en el entendido que cuando una disposición sobreviniente modifica los factores que determinan la competencia sin establecer condicionamientos ni excepciones como precisamente aconteció en el artículo referido aquí, la readjudicación funcional se produce entonces a partir de la existencia jurídica de dicha normatividad, como quiera que las disposiciones de tal naturaleza tienen un efecto general e inmediato de conformidad con los artículos 40 de la Ley 153 de 1887 y 11 del estatuto procesal penal (Ley 600 de 2000), dado su carácter puramente instrumental, esto es, por estar despojadas de efectos sustanciales. No sobra añadir con idéntica orientación argumentativa, que el principio del "juez natural", integrante de la garantía del debido proceso, se cimienta en la existencia de un juez independiente e imparcial y además competente, requisito traducido en la determinación previa del órgano jurisdiccional encargado de ejercer la potestad punitiva del Estado, proporcionando seguridad a los miembros del conglomerado social

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sobre la legalidad de su origen y constitución; postulado que rechaza la creación del funcionario judicial con posterioridad a la ejecución del hecho punible - ex post facto -, pero que en modo alguno se opone a la posibilidad de ser reemplazado el preexistente por uno diferente, como aconteció a partir de la vigencia de la Ley 733 de 2002 tratándose de la competencia para la investigación y juzgamiento del secuestro simple, entre otros delitos.

MAGISTRADO PONENTE: Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION Florencia PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO : 06/03/2002 : Declara la competencia del Juzgado P.C.E. de : : : : :

: Juzgado 2 P. C. Florencia ROMERO CARVAJAL, NEVIS Secuestro simple, Rebelión 18809 Si

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**************************** COLISION DE COMPETENCIA/ REDOSIFICACION DE LA PENA/ LIBERTAD PROVISIONAL-Competencia para otorgarla: Art. 19 transitorio ley 553/ JUEZ DE EJECUCION DE PENAS-Competencia para resolver sobre el principio de favorabilidad como en el fondo del supuesto conflicto subyace una divergencia de criterios sobre cuál es el funcionario que está llamado legalmente a resolver sobre la redosificación de la pena impuesta al procesado, y redención de la misma, conviene precisar lo siguiente: Cuando la sentencia no se encuentra ejecutoriada por estar pendiente la resolución de los recursos, y del contenido de la solicitud se establece que el procesado aspira a obtener su libertad o cualquier beneficio administrativo previsto en la ley 65 de 1993, el artículo 231 del anterior estatuto procesal penal habilitaba expresamente a la Corte para que durante el trámite del recurso extraordinario de casación resolviera las solicitudes inherentes a la libertad del procesado; empero, el artículo 19 transitorio de la ley 553 de 2000 derogó expresamente tal disposición, al señalar que corresponde al juez de primera instancia resolver lo pertinente. Esta norma transitoria conservó su vigencia al entrar a regir el nuevo código de procedimiento penal (ley 600 de 2000), no sólo porque reguló en forma temporal un ámbito de la competencia en materia penal (mientras esté en trámite el recurso extraordinario de casación), vinculándola a una específica situación procesal, que no desaparece por el cambio operado en el régimen procedimental; sino también porque ninguna contrariedad se advierte entre el nuevo régimen y dicha regla transitoria, de manera que no queda cobijada por la derogatoria general contemplada en el artículo 535. Al no reproducir el nuevo código de procedimiento penal una norma similar o equivalente al artículo 231 derogado, las peticiones inherentes a la libertad del procesado deben ser resueltas por el juzgado de primera instancia, quedando abarcadas dentro del concepto genérico de libertad las solicitudes de redención de pena destinada a la demostración de requisitos para acceder a beneficios administrativos, entre otras. En este caso, por supuesto, la denominación de juez de primera instancia corresponde a la del funcionario que profirió el fallo condenatorio, a quien con carácter

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estrictamente provisional corresponde resolver la solicitud presentada procesado, con fundamento en el artículo 19 transitorio de la ley 553 de 2000.

por

el

Por el contrario, de aspirar únicamente a la redosificación de la pena, el procesado en ese caso tendrá que esperar a que se decidan los recursos y quede ejecutoriada la sentencia; evento en el cual corresponderá pronunciarse sobre la solicitud el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, como se establece del contenido de los numerales 4º y 7º del artículo 79 del código de procedimiento penal, en armonía con el artículo 51 de la ley 65 de 1993.

MAGISTRADO PONENTE: Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION Cauca PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL : 06/03/2002 : Se abstiene, remite al juzgado 2 P.C. de Patía : : : : :

: Juzgado 1 de Ejec. de P. Palmira -Valle CHILITO RENGIFO, ELIBER Homicidio 19137 Si

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**************************** DEFENSA TECNICA-Facultad de ejercer distintas alternativas/ PRINCIPIO DE CULPABILIDAD/ CASACION-Técnica-No es un fin en sí mismo/ PRUEBA PERICIAL-Apreciación probatoria/ HOMICIDIO-Parto distócico/ HOMICIDIOEstrangulación manual/ FALSO RACIOCINIO-Leyes de la ciencia/ DICTAMEN PERICIAL-Perito: Prohibición de elevar juicios de responsabilidad/ PERITO/ FALSO JUICIO DE LEGALIDAD-Secreto profesional/ SECRETO PROFESIONAL 1. Sólo cuando el demandante de manera leal pone de presente lo que realmente hizo el defensor en el proceso, junto a lo que dejó de hacer, podrá hacerse un juicio justo e íntegro sobre la eficiencia de su labor, pues una apreciación unilateral de lo que debió hacer puede ser fatal a los propósitos de respeto a un mínimo de libertad en el ejercicio de la profesión de abogado, fundado en la racionalidad de sus propuestas así no alcance el éxito por la fuerza de una perspectiva diferente de los órganos de decisión. ... De modo que algunos sujetos procesales, bien por su personalidad ora por un hábito consolidado, prefieren la serenidad y el intercambio amable y respetuoso de las posturas de los demás, sin prescindir de la dialéctica, la contradicción y el énfasis de sus convicciones quizás discrepantes de otras; otros profesionales, en cambio, también por su temperamento levantisco o fogoso, optan por la exposición rotunda y de perfiles uniprocedentes, y a veces avanzan hasta la agresión verbal y la diatriba, lo cual obviamente puede controlarse equilibradamente por el juez, sin perjuicio de respetar el matiz emocional que distingue el ser y el hacer de cada persona. Esto significa que, paradójicamente, no será la estridencia o la serenidad el parámetro seguro para medir la eficiencia de la defensa, sino los contenidos exculpatorios o aminorantes de la misma, cualquiera sea el método de persuasión utilizado por la parte, ya que los desbordamientos de éste tendrán control disciplinario pero no repercusión negativa en la suerte del procesado. De igual manera, la defensa debe mensurarse por la eficiencia o potencia para enervar la acusación en términos de racionalidad y aceptabilidad generalizada, mas no por la

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eficacia o aceptación segura del argumento por parte del juez, pues, si así fuera, la decisión no dependería tanto de la verdad contenida y declarada en el proceso como de la exacerbada habilidad histriónica o retórica o de la escasa recursividad expositiva del sujeto procesal y, paradójicamente una vez más, todos los procesos que culminaran con sentencia condenatoria estarían afectados de invalidez por falta de defensa técnica. No asiste razón a la demandante en cuanto a la supuesta vulneración del derecho fundamental de la defensa técnica, por aparente inactividad del profesional de confianza encargado de ella, pues tampoco puede calificarse como "convidado de piedra" la actitud de expectativa e información que asumió el defensor de oficio (como era su deber) en la diligencia de indagatoria, máxime que él fue reemplazado rápidamente por el defensor contractual. 2. Pues bien, El artículo 5° del Código Penal de 1980, al igual que el artículo 12 del actual estatuto punitivo (Ley 599 de 2000), prevén en el título de las normas rectores la característica del hecho punible (a la vez principio) de la culpabilidad, en el sentido de que no podrán imponerse penas sin culpabilidad y que en el ordenamiento jurídicopenal colombiano y su operación queda erradicada toda forma de responsabilidad objetiva. Así entonces, en principio, la agresión al principio de culpabilidad se produce cuando el órgano decisor declara la responsabilidad e impone la pena sin haber determinado la culpabilidad, yerro que entonces afecta el mérito de la decisión (in iudicando) y no la regularidad del procedimiento cumplido para llegar a ella (in procedendo). De este modo, el ataque en casación debería producirse por la vía de la causal primera de casación y no a través de la tercera, sencillamente porque el yerro daría lugar a que la sentencia condenatoria se convirtiera en absolutoria, porque no alcanza a estructurarse el hecho punible completo (falta la culpabilidad), y jamás podría producirse la nulidad de la actuación procesal. Claro que si la investigación hubiese sido reticente, pobre o parca en el allegamiento de la prueba sobre la culpabilidad, eventualmente podría verse afectado el principio de investigación integral y, como este hace parte del debido proceso, ahí sí podría configurarse una causal de nulidad, mas no por transgresión al principio de culpabilidad como fin sino al de investigación integral previsto como medio. 3. A pesar de algunas inconsistencias en la presentación de los cargos y el alejamiento en veces de las estructuras de referencia que constituyen las causales de casación, la demandante si deja clara la exposición de supuestos graves errores cometidos por el médico en la diligencia de necropsia y también por los juzgadores en la valoración de esta prueba, yerros que como se demostrará tienen trascendencia en el mérito de la decisión adoptada, razón por la cual la Corte abordará el estudio de fondo de estas censuras no sin antes reiterar que "la técnica de la casación no puede apreciarse como un fin en sí mismo, pues, desprovista del loable propósito de realizar el derecho sustancial, a través del examen de la legalidad del fallo de segunda instancia, sería un instrumento ciego al servicio de una justicia burocrática y en perjuicio de los cometidos que la misma ley le señala a la institución" (casación 13.223, 28 de julio de 2000 M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego). 4. La prueba pericial, como todos los medios probatorios, debe ser considerada racionalmente por el juez, pues, como lo decía el artículo 273 del Código de Procedimiento Penal de 1991, "al apreciar el dictamen se tendrá en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso". De igual manera, el artículo 257 del actual Estatuto Procesal Penal (Ley 600 de 2000), dispone que "al apreciar el dictamen se tendrá en cuenta la idoneidad del perito, la fundamentación técnico-científica que sustenta el dictamen, el aseguramiento de calidad aplicado, el sistema de cadena de custodia registrado y los demás elementos probatorios que obren en el proceso" (se ha subrayado). Los argumentos de autoridad científica, técnica, profesional o humanística son de recibo por la innegable realidad de la división del trabajo y las cada vez más urgentes especializaciones en el desenvolvimiento del hombre en la sociedad, el curso de ésta y el tratamiento de los problemas o conflictos, pero lo que si no resulta tolerable sería una actitud pasiva o de irreflexiva aceptación del juez frente al dictamen, pues fácilmente pueden potenciarse y extenderse los errores que como humano puede cometer el perito.

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De modo que cuando el juez simplemente describe las premisas y conclusiones de la pericia, sin abordar la calidad epistemológica de las mismas desde el punto de vista de las reglas de experiencia común o científica, de la probabilidad estadística o de la lógica, con más veras cuando un mínimo de cuidado en tal sentido podría revelar un error a la luz de comprobaciones estables difundidas por la comunidad científica, entonces se incurre en un error de hecho por falso raciocinio. 5. No reparó el Tribunal que a la exploración del sistema nervioso central de la víctima, además de la hemorragia subaracnoidea y la congestión vascular cerebral como consecuencias secundarias y propias de la anoxia o asfixia, el médico declaró que había hallado un "cefalohematoma parieto-temporal derecho de más o menos 2.5 cms de diámetro" (f. 21), hallazgo que científicamente corresponde a un signo patognomónico del parto distócico (difícil) y que jamás podría tener como causa una estrangulación manual o mecánica, máxime que tampoco se ha insinuado en la autopsia ni en el proceso otra clase de violencia ejercida sobre la recién nacida, verbigracia un golpe en el cráneo. El parto se califica como distócico, bien cuando ocurre un expulsivo rápido ora porque resulta prolongado por la dificultad del paso del feto por el canal materno. 6. No obstante que el médico (...) en la ampliación hecha durante la audiencia pública manifestó que la equimosis en collar alrededor del cuello era interrumpida, razón por la cual sostenía la hipótesis de la estrangulación manual, no por ello desdibujó la expresión inicial de que la huella tenía una misma dirección circular y regular en cuanto a su diámetro, hallazgo éste que en lógica ni en experiencia común ni científica podría corresponder a la fuerza o violencia ejercida con la mano, dado que ésta como agente nocivo deja una huella digital equimótica calcada en la piel del recién nacido, por lo tierno del receptor, también estigmas ungueales, cortes producidos por la uña y, en fin abrasiones irregularmente ubicadas sobre todo en la región laringo-traqueal, como zona preferida y casi instintivamente escogida por quien pretende estrangular a otra persona. ... Sobre el particular, el profesor e insigne médico forense Camilo Simonín expone como caracteres anatomapatológicos de la estrangulación manual: "En la estrangulación a mano, encontramos en la superficie del cuello, sobre todo en las partes laterales, equimosis redondeadas y excoriaciones, semilunares, apergaminadas, llamadas estigmas ungueales (figs. 155-157), procedentes de la presión de los dedos; las huellas ungueales toman también el aspecto de excoriaciones más o menos largas y regulares, según lo que resbalen sobre la piel los dedos homicidas durante la lucha. A veces, esas mismas lesiones se advierten alrededor de la nariz y de la boca" (el resalto pertenece al texto original). El profesor Costarricense Eduardo Vargas Alvarado, por su parte, señala en la estrangulación manual la siguiente patogenia: "En las partes anteriores y laterales del cuello pueden encontrarse marcas por presión de los pulpejos (equimosis) (Fig. 16-17). Lo de las uñas (estigmas ungueales), en línea oblicua hacia abajo y atrás si el agresor estaba enfrente, y oblicua hacia abajo y adelante si estaba detrás, en la estrangulación manual" . Como se ve, todos los autores son contestes en que las huellas por estrangulación manual no están alineadas y a lo sumo pueden ubicarse en sentido oblicuo, con tendencia a la región laringo-traqueal, y en manera alguna ostentan la regularidad, horizontalidad y circularidad de las que exhibe el cadáver del neonato. 7. Como el juzgado y el Tribunal se contentaron con una referencia deductiva de la necropsia médico-legal y no complementaron el examen en clave inductiva, de tal manera que era necesario confrontar la avenencia de los hallazgos particulares con la hipótesis asumida de la estrangulación manual, entonces también incurrieron en un desafortunado error de hecho por falso raciocinio, en la medida en que faltaron al deber de analizar la fundamentación técnico-científica de la pericia, conforme con el artículo 257 del Código de Procedimiento Penal, pero de igual manera siempre con el esmero y la enseña de tratar de hacer justicia de acuerdo con el nivel de sus convicciones. 8. La prueba pericial, como los demás medios de convicción, está sujeta a requisitos de existencia, validez y eficacia. Y si el perito violó la prohibición expresa y absoluta de

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no hacer juicios de responsabilidad penal dentro de la experticia (art. 251, inciso final), cuando le atribuyó la estrangulación manual a la parturienta (...), no por ello el dictamen sería inexistente o carecería de validez, sino que se afecta parcialmente su eficacia, en el sentido de que el juez no lo aceptará de entrada y lo tendrá por no escrito en esa parte, pues, lo primero, la misma ley se encarga de decir que manifestaciones de esa índole no hacen parte del rol del experto ni mucho del contenido básico de la experticia y, en segundo lugar, porque la pericia no se basta a sí misma, a pesar de su origen científico, sino que su eficacia depende finalmente de la valoración que de ella haga el juez, único autorizado en su momento para hacer los juicios de responsabilidad penal (art. 257 C. P. P.). 9. En este caso, el médico, el fiscal y los juzgadores olvidaron flagrantemente el derecho al secreto profesional, que no se traduce en un privilegio para el profesional que recibe la confidencia, sino que apunta a preservar los derechos fundamentales de la intimidad, la honra y el buen nombre de la persona confidente. La estructura dinámica del secreto profesional es la de un derecho-deber, porque salvaguarda el derecho a la intimidad de la persona que se ve obligada a confiar en el profesional, quien correlativamente tiene el deber de protegerlo y no comunicarlo a terceros, ni aún a las autoridades, tanto por respeto al confidente como en virtud del interés publico en el correcto ejercicio de las profesiones. Para el médico, el secreto profesional está previsto en el artículo 37 de la Ley 23 de 1981 (Estatuto de Ética Médica), en el sentido de que no puede revelar sin justa causa lo que haya visto, oído o comprendido en razón del ejercicio de su profesión. Aunque la misma norma exceptúa los casos contemplados por las disposiciones legales, la Corte Constitucional ha señalado que tales excepciones legales son las contempladas en el artículo 38 del mencionado estatuto, entre las que no cuenta el requerimiento judicial como declarante, a tono con la rigidez que se otorga al secreto profesional en el artículo 74 de la Constitución Política (sentencias C-411 de 1993 y C-264 de 1996). ... Como el mismo deber de secreto profesional se extiende y compromete a los auxiliares del servicio médico, conforme con el artículo 39 de la Ley 23 de 1981, resultan manifiestamente ilegales las declaraciones del médico (...) y de la enfermera (...), tan caras al fundamento de la imputación material de una conducta homicida a la procesada (...). Esa manifiesta ilegalidad de los testimonios que se reciben en violación del secreto profesional, ya fue reconocida por la Corte en la sentencia de casación del 12 de diciembre de 1995, con ponencia del magistrado Carlos Augusto Gálvez Argote. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 07/03/2002 : Si casa, absuelve, ordena libertad inmediata : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Antioquia : RODRIGUEZ CARDONA, ALBA LUCIA : Homicidio agravado : 14043 : Si

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**************************** FALTA DE APLICACION DE LA NORMA/ APLICACION INDEBIDA DE LA NORMA/ REPARACION DEL DAÑO/ REDENCION DE PENA/ CIRCUNSTANCIAS DE ATENUACION PUNITIVA/ PREPARACION PONDERADA DEL DELITO/ CIRCUNSTANCIA GENERICA DE AGRAVACIONOrdinal 4º/ CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA-No es necesario que la norma que la tipifica aparezca especificada en la acusación/ RESOLUCION DE ACUSACION

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1. Aplicar e inaplicar, ha sido dicho por la Corte, son conceptos excluyentes, en cuanto implican, o que la norma fue acogida para resolver el caso, o excluida en su solución. Se la acoge o aplica cuando en ella se resuelve el asunto, es decir, cuando se la selecciona para que lo rija, haciéndole producir efectos jurídicos correspondientes. Se la excluye o inaplica, cuando no es seleccionada para resolver el caso, debiendo serlo, independientemente de que al resultado (inaplicación) se haya llegado porque se ignora su existencia, porque no se la considera vigente, o por un equivocado ejercicio hermenéutico (Cfr. Casación de 20 de septiembre del 2000, Magistrado Ponente Dr. Arboleda Ripoll, entre otras). 2. Del estudio de los fallos de primera y segunda instancia se establece que los juzgadores reconocieron el hecho de haber mediado reparación integral de los daños causados con el delito de hurto, pero se negaron a aplicar la rebaja de pena establecida en el artículo 374 del Código Penal, por considerar que su reconocimiento no era imperativo, sino potestativo del funcionario, y que en el caso sub judice no se cumplían las condiciones para otorgarlo, porque la recuperación de los elementos hurtados no había sido voluntaria, sino producto de la acción de las autoridades, y no se advertía arrepentimiento sincero de los procesados. Esta interpretación no es hoy día avalada por la jurisprudencia de la Corte. En decisión de 23 de noviembre de 1998, con ponencia de quien hoy cumple idéntica función (Rad. 9657), la Sala precisó que la expresión "podrá disminuir" que contenía el artículo 374, no significaba que la aplicación de la rebaja de pena allí establecida fuese discrecional, y que cumplido, por tanto, el supuesto fáctico en ella previsto, se imponía aplicar la consecuencia jurídica correspondiente, dentro de los límites allí estipulados, sin que las motivaciones que hubiesen podido haber determinado la decisión de restituir los objetos hurtados, o de indemnizar los perjuicios, fuese condicionante de su reconocimiento. En torno al punto debatido, se dijo: "Las normas penales, como la mayoría de los mandamientos jurídicos, son por esencia de carácter imperativo, de suerte que cumplida la condición en ella fijada para su operancia, el funcionario judicial no tiene alternativa distinta de aplicar la consecuencia jurídica. En materia penal no existen normas que confieran al Juez la facultad de optar por su no aplicación, habiendo sido cumplido el supuesto fáctico en ella previsto. "La inflexión verbal "podrá", a la cual se ha hecho alusión, está referida a la facultad que tiene el Juez de reducir la pena de la mitad a las tres cuartas partes, es decir, a la posibilidad de fijar el quantum entre los límites mínimo y máximo que la propia norma consagra, teniendo por norte los criterios establecidos en los artículos 61 y siguientes del Código Penal. "Con dichas directrices solo se pretendió fijar un marco de racionalidad en la aplicación de la consecuencia jurídica, en manera alguna condicionar al criterio del juzgador la procedencia de la norma misma". Adicionalmente se hizo precisión en el sentido de que la norma, además de imperativa, era de carácter objetivo, porque el supuesto fáctico que recogía (que el responsable restituya el objeto materia del delito o su valor, e indemnice los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado, antes de la sentencia de primera instancia), podía ser constatado por el Juez sin necesidad de recurrir a valoraciones subjetivas, y que las exigencias que en dicho sentido venían haciéndose (manifestaciones de arrepentimiento, por ejemplo), no eran aspectos que determinaban la aplicación de la consecuencia jurídica. Se dijo también que si lo pretendido con la rebaja en cuestión era crear un mecanismo de estímulo para que el procesado hiciera cesar los efectos lesivos de la conducta delictiva mediante el reintegro de los bienes hurtados, o su valor, y la indemnización de los perjuicios al ofendido o perjudicado, dicho propósito resultaría comprometido con exigencias como la anotada, ante la certeza de que aún reparando el daño, la retribución anunciada (reducción de pena) podría terminar siendo desconocida. Acorde con esta nueva doctrina, en el presente caso procede la aplicación de la diminuente, pues los procesados repararon en su integridad los perjuicios causados con el delito contra el patrimonio económico, como lo acredita el memorial presentado por el representante legal del Colegio Nueva Inglaterra (fls.235/2), y así lo reconocieron en sus fallos los juzgadores de instancia. Por tanto, debe aceptarse que

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se violó de manera directa la ley, por falta de aplicación del citado artículo, y que se impone casar la sentencia impugnada con el fin de hacerle producir efectos jurídicos. 3. El artículo 64 del Código Penal de 1980 establecía que las circunstancias allí previstas solo podían ser tenidas en cuenta como atenuantes genéricas, en cuanto no hubiesen sido previstas de otra manera, e igual previsión contienen las actuales disposiciones (artículo 55 del nuevo Código Penal), de donde se concluye que la contenida en el numeral 7º no puede ser tomada como circunstancia de menor punibilidad cuando ha sido reconocido como atenuante específica. Ello significa que la censura, en lo concerniente con la inaplicación del referido precepto (artículo 64.7), carece de fundamento, por resultar incompatible con la pretensión de que se reconozca también la atenuante del artículo 374. 4. Argumenta el casacionista que la imputación de la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el numeral 4º de la citada norma (preparación ponderada del delito) resulta violatoria del principio non bis in ídem, porque los juzgadores dedujeron también en contra del acusado la del numeral 10º del artículo 351 del Código Penal (cuando el hecho se cometa por dos o más personas que se hubieren reunido o acordado para cometer el hurto), siendo sus fundamentos fácticos idénticos. La equiparación que el demandante hace de las dos circunstancias es equivocada. La Corte ha sostenido que los fundamentos fácticos que las estructuran son claramente diferenciables, y que cuando se está en presencia de un delito cometido por varias personas, y que ha sido ponderadamente preparado, se deben aplicar ambas. La del numeral 10ºdel artículo 351, ha dicho, opera por el solo hecho de haber intervenido en el delito un número plural de personas, indistintamente de que hubiese sido o no cautelosamente preparado. La del numeral 4º del artículo 66, deriva, en cambio, de la preparación ponderada, que implica una cuidadosa planeación del hecho punible, sin consideración al número de intervinientes (Cfr. Casación de 24 de octubre de 1989, Magistrado Ponente Dr. Rodolfo Mantilla Jácome, y 2 de noviembre del 2000, Magistrado Ponente Dr. Nilson Pinilla Pinilla, entre otras). 5. La Delegada solicita a la Corte casar oficiosamente la sentencia impugnada con el fin de excluir como circunstancia genérica de mayor punibilidad la preparación ponderada del hecho punible, y proceder a realizar nueva dosificación de la pena, pues afirma que la referida circunstancia no fue imputada por el funcionario instructor en la diligencia de formulación de cargos, y que en tales condiciones, no podía ser deducida en la sentencia, porque ello implicaría violar el debido proceso y el derecho de defensa. No obstante que una tal petición desborda el marco propio de la demanda, y que la Delegada, en últimas, termina elaborando un nuevo cargo, la Corte considera pertinente precisar una vez más que la no identificación de las circunstancias por su nomenclatura típica, o por su denominación jurídica en la diligencia de formulación de cargos, no necesariamente significa ausencia de imputación, y que cuando la narración que se ha efectuado de los hechos, o de las consideraciones de la acusación, recogen de manera inequívoca el supuesto fáctico que configura la agravante, debe entenderse que fue imputada, y puede ser deducida en la sentencia, sin que se presente vicio de incongruencia. MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION

DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESO PUBLICADA

: 07/03/2002 : Casa parcialmente aplicando rebaja de pena, hace extensiva a demas procesados : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : SANDOVAL MEJIA, LUIS FELIPE : 14459 : Si

Aclaración de voto

DR. NILSON PINILLA PINILLA -

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DEFENSA TECNICA-Garantía intangible, permanente y real/ DEFENSORIncompatibilidad de intereses: Alcance de la prohibición 1. Tal como lo ha expuesto la Corte, del artículo 29 de la Constitución Política y de las normas instrumentales que lo desarrollan se desprende que el derecho a la asistencia técnica por un abogado es fundamental, debe ser garantizado durante las varias fases del proceso y que, por tanto, no puede existir un sector o periodo del mismo en que se carezca de ella, pues que podrían resultar limitadas las posibilidades de controversia, ya en la instrucción, ya en el decurso del juicio*. La Sala ha explicado, también, que como derivación de la Carta es claro que el Estado debe garantizar la contradicción, para lo cual es imprescindible acudir siempre a personas versadas en los temas jurídicos. Esto asegura la posibilidad de oposición y refutación frente a las pretensiones estatales, motivo por el cual la defensa debe ser continua, real, unitaria y resguardada permanentemente por el funcionario judicial encargado de la dirección del proceso** . Para dinamizar el precepto constitucional citado, por ejemplo, el artículo 8º. del actual Código de Procedimiento Penal dispone que "En toda actuación se garantizará el derecho de defensa, la que deberá ser integral, ininterrumpida, técnica y material", mandato que reitera que la garantía de la asesoría técnica es plena e impera durante todo el trámite del proceso penal. Así mismo, es incuestionable que la defensa tiene que ser real y no simplemente nominal, es decir, el apoderado debe obrar activamente -en forma positiva o silente- en pos de mejorar la situación de su poderdante o de evitar que se le causen mayores perjuicios. De aquí se deduce que con criterio extremista no se puede concluir que todo mutismo constituya lesión de la garantía superior porque, vgr., puede corresponder a la estrategia diseñada por la defensa. Por ello es menester, en todo caso, examinar la tarea desplegada por el apoderado en el asunto concreto, en vez de prejuiciar el expediente a priori para afirmar, por ejemplo, que toda ausencia de labor positiva o toda reticencia engendra siempre desprotección de la defensa técnica. 2. El artículo 133 del Código de Procedimiento Penal del 2000 (143 del derogado), bajo el título de "Incompatibilidad de la defensa", dispone que "El defensor no podrá representar a dos o más sindicados en el mismo o en diferente trámite judicial, cuando entre ellos existieren, o sobrevinieren, intereses contrarios o incompatibles". De la disposición resulta que la incompatibilidad no se refiere a meras inconsistencias ni a las propuestas defensivas de rumbos separados que no se tocan, no se cruzan o no se hacen objeciones que lesivamente en el camino trasladan la responsabilidad de una a otra u otras personas excluyendo o disminuyendo la propia, sino a posturas irreconciliables que por entrar en conflicto muy seguramente conducen a soluciones judiciales contrarias o antagónicas. Si lo primero, no se altera en nada el derecho de defensa cuando un mismo togado representa a dos o más sindicados; si lo segundo, probablemente sí. La jurisprudencia de la Sala ha sido nítida y unánime en cuanto en esta materia es necesario que entre los procesados existan imputaciones recíprocas o posturas que de manera manifiesta no puedan ser conciliadas, pues no se trata de simples incoherencias respecto de la versión que cada uno exprese sobre los hechos. Así, por caso, surgen intereses contrapuestos y, por tanto, imposibilidad legal de que un apoderado defienda a dos sindicados, cuando a las narraciones enfrentadas de aquellos se agrega que el abogado toma partido con actos de postulación o controversia dirigidos a favorecer a uno de ellos, comprometiendo la situación del otro***. __________________________________ * Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, 27 de julio de 1992, M. P. Dídimo Páez Velandia. ** Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, 17 de septiembre de 1998, M. P. Fernando Arboleda Ripoll -radicación No. 10.771-. *** Confrontar, por ejemplo, sentencias del 16 de julio y del 26 de noviembre de 2001, M. P. Fernando Arboleda Ripoll -radicaciones Nos. 15.766 y 10.697-, y del 12 de junio de 2001, M. P. Nilson Pinilla Pinilla -radicación No.14.891-. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

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Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS defensa

PROCESO PUBLICADA

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: 07/03/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : PADILLA POLO, DEISY GLEDETH : Hurto calificado y agravado, Porte de armas de personal, extorsivo agravado : 17634 : Si

Homicidio

agravado,

Secuestro

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**************************** DEMANDA DE CASACION-Causal tercera/ RESOLUCION DE ACUSACIONFalta de motivación/ INTERPRETACION ERRONEA DE LA LEY/ APLICACION INDEBIDA DE LA LEY 1. Múltiples decisiones de la Sala han especificado que acudir a la causal tercera de casación y proponer la nulidad del proceso, no es una licencia para que el censor eluda el deber de formular el cargo con arreglo a los parámetros señalados en el artículo 225 del Decreto 2700 de 1991, hoy 212 del nuevo Código de Procedimiento Penal, porque no sólo tiene que especificar la clase de nulidad que se consolida, esto es, si de estructura o de garantía, así como el acto irregular originante, la incidencia que tuvo en los resultados del proceso y en la situación jurídica del procesado, sino que también la postulación debe estar guiada por los principios que rigen las nulidades y su convalidación (artículos 308 y 310 del nuevo y derogado Código de Procedimiento Penal). 2. Lo trascendente a una adecuada motivación de la providencia acusatoria no descansa tanto, lo ha repetido incontables ocasiones la Sala, en el cúmulo de pruebas que se invoquen, sino en que los razonamientos del funcionario, por su armonía, claridad y coherencia, le permitan al procesado entender los cargos que se le imputan y correlativamente adoptar la estrategia defensiva que se estime como la pertinente, de acuerdo con esa delimitación del marco fáctico y jurídico de la acusación, el cual servirá al juez posteriormente para delinear las premisas de la sentencia, en sintonía con los parámetros anunciados en aquella primera decisión. En la demanda no se halla el mínimo argumento que permita elucidar si la defensa encontró obstáculos que le impidiesen saber la naturaleza, sentido y entidad de los cargos a raíz de una impropiedad en la estructura de la acusación, por su parquedad, oscuridad o ambivalencia de los fundamentos. ... Ahora bien, como lo detectó el agente del Ministerio Público, si el actor estimaba que como consecuencia de una errada apreciación de la prueba el ente investigador acusó por unos hechos que no están reflejados en la realidad procesal, debió proponer el cargo por la causal de nulidad, pero no por la entendida falta de motivación sino en virtud de equivocada selección del nomen juris, falla ciertamente apta para socavar los supuestos del debido proceso. Para cumplir un cometido de esa naturaleza, en consideración a la intangibilidad que se pregonaba de la acusación de acuerdo con el diseño procesal derogado, la censura debíase desarrollar a la manera de la causal primera: indicar si el instructor incurrió en un error de hecho o de derecho, la especie que asumió, las normas sustanciales vulneradas, la forma del quebranto y las incidencias del yerro en las resultas de la providencia, para luego enseñar cuál era la imputación correcta. Por carecer la demanda de disquisiciones que tiendan a la satisfacción de esos aspectos, la Corte queda relevada de profundizar sobre la adecuación de los cargos contenidos en la resolución de acusación, en tanto el principio de limitación que gobierna el recurso extraordinario imposibilita la enmienda de las deficiencias del libelo.

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3. El recurrente hace referencia a la interpretación errónea de la ley o a la aplicación errónea de la misma, pues como lo recordó el Delegado, la primera forma de quebranto directo mencionada ocurre cuando las normas de derecho sustancial que se pregonan violadas son escogidas correctamente por gobernar el problema bajo examen de la jurisdicción, pero se le otorga un entendimiento o alcance jurídico que no se compadecen con su contenido -lo cual aquí no ocurre porque el censor no comparte la aplicación de las normas -, mientras que en la aplicación indebida se yerra porque a los hechos procesalmente establecidos se le asignan las consecuencias jurídicas correspondientes al precepto aplicado, a pesar de que sus presupuestos fácticos no coinciden con aquéllos. Es impropio, además, cobijar en la misma censura las dos formas del quebranto directo, en tanto no se puede afirmar al mismo tiempo que una norma fue aplicada correcta e incorrectamente, sin reñir con la más elemental lógica. Para obrar de tal forma, el camino idóneo era la proposición de un cargo subsidiario. Con el fin que se le diera cabida al estudio de la sentencia, el recurrente debía demostrar que los hechos condicionantes de las normas sustanciales cuyo quebranto denuncia no concuerdan con los declarados en el proceso, esto es, que a la realidad fáctica allí fijada no se le podía atribuir las consecuencias previstas para el autor de un concurso de hechos punibles entre secuestro extorsivo y hurto calificado agravado (artículos 23, 26, 268, 349, 350, 351 y 372 Código Penal de 1980, equivalentes a los artículos 29, 31, 169, 239, 240, 241 y 267 del nuevo Estatuto Punitivo), o que a estas disposiciones se les dio un sentido jurídico que les es ajeno, o se les asignó consecuencias que no causan o que son foráneas a su contenido. El desatino del fallido ensayo del casacionista, se puede advertir igualmente en la concreción del pedimento, ya que al demandar que la Corte case la sentencia y emita fallo de reemplazo por el delito de receptación, no se percata de que con un proceder semejante la nueva decisión estaría en incongruencia con la acusación, porque la nueva decisión quedaría por fuera del género de delitos comprendido en el pliego de cargos. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 07/03/2002 : No casa : Tribunal Nacional : Bogotá D. C. : GONZALEZ VARGAS, LUZ MARINA : CORREA RAMIREZ, MARIA NOHORA : Hurto calificado y agravado, Secuestro extorsivo : 12411 : Si

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**************************** DEMANDA DE CASACION-Principio de limitación/ PRUEBA-Ilegal/ FALSO JUICIO DE EXISTENCIA-Por omisión/ DEMANDA DE CASACION-Técnica 1. Tiene establecido la Sala que en estos casos, cuando el recurrente se queda corto en el planteamiento de sus pretensiones, o cuando no las ajusta a las previsiones técnicas propias del recurso, no puede entrar ella a completar su demanda o a hacer claridad sobre el sentido de lo propuesto. El principio de limitación que rige en materia de casación penal, se lo impide. 2. Como el recurrente afirma, además, que esa prueba es nula, mal puede sostener que el Tribunal la inventó o la desdibujó. Si es ilegal, sobra cualquier consideración. Más aún: si la prueba es ilegal, por cuanto procede de informantes secretos, debió demandarla por error de derecho por falso juicio de legalidad, dado que en este caso el juez se equivocó al tenerla como válida, y no por error de hecho por falso juicio de identidad. 3. El demandante sostiene que el fallador omitió, al momento de valorar esta prueba, lo dicho por (...) en su indagatoria y le otorgó credibilidad únicamente a quienes daban

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cuenta de la enemistad o el sentimiento de venganza existente entre víctimas y victimarios. En el cuestionamiento de esta prueba, como se dijo líneas arriba, también erró el casacionista. Si a su juicio el juez omitió considerarla, no debió acusar su apreciación por haber incurrido el sentenciador en un falso juicio de identidad. Lo correcto hubiera sido problematizarla porque se produjo respecto de ella un falso juicio de existencia por omisión de prueba. 4. La demanda presenta protuberantes errores de técnica. El casacionista ha cuestionado el fallo porque en él no se aplicó la norma que dispone resolver la duda a favor del procesado. Pero simultáneamente ha dicho que se aplicó indebidamente. En este sentido incurre en contradicción. Si no se aplicó, no ha podido aplicarse indebidamente. Más aún: el censor acusó la sentencia, a la vez, por violación indirecta y por violación directa de la ley sustancial. Este fue otro de sus errores básicos de técnica. La violación directa, planteada en el tercer cargo de la demanda, sólo procede cuando se está de acuerdo con los hechos y con las pruebas. Por lo tanto, mal pudo haberla propuesto cuando el casacionista dice, en los restantes tres cargos subsidiarios, que hubo yerros en la apreciación de las pruebas. Esta circunstancia lo hizo incurrir en antinomia. MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON : 07/03/2002 : No casa : Tribunal Nacional : Bogotá D. C. : RESTREPO AGUDELO, LUIS FERNANDO : Violaciòn al Decreto 3664/86, Hurto calificado y agravado, Homicidio agravado, Infracción al D.1194/89 : 13554 : Si

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**************************** CASACION-Sentencias de constitucionalidad: Estado de Derecho/ TRANSITO DE LEGISLACION-Procedimiento aplicable para la interposición de la casación / CASACION DISCRECIONAL/ DEMANDA DE CASACION-Extemporánea Sobre este particular tema, en proveído del 23 de octubre de 2.001, con ponencia de quien aquí cumple la misma labor, sostuvo la Sala: "Importa, por tanto, ante el silencio de la Corte Constitucional en modular los efectos de su fallo de inexequibilidad y la inseguridad y desorden que con el mismo se produjo en el trámite del extraordinario medio defensivo, sin que se reparara además en la ruptura que con ello hizo del sistema y del debido proceso que en materia tan especial ha de existir, establecer, por la vía hermenéutica que ante aquella omisión se autoriza al intérprete, dado el efecto legislativo negativo que sin duda alguna comporta un fallo de inconstitucionalidad, cuál era precisamente dicha normatividad, sobre todo porque aquella declaratoria de algunos preceptos de la Ley 553 de 2.000, incluyó al que señalaba la oportunidad en que había de interponerse el medio defensivo y presentarse la demanda que lo sustentara. ... Así pues, restablecidas las normas que del Decreto 2.700 de 1.991 se referían a la casación, derogadas por aquellas que fueron declaradas inexequibles, bajo el entendido que el mismo efecto se surte en frente de la Ley 600 de 2.000, como que los preceptos relacionados con el extraordinario medio de impugnación, siendo reproducción de los contenidos en la Ley 553, también se declararon contrarios a la Constitución, y comprendiéndose, por tal razón, la ineficacia que en relación con las primeras se predica del artículo 535 de aquella ley, el recurso extraordinario, a partir de la fecha en que el fallo de inexequibilidad produjo sus efectos, ha de proponerse, sustentarse y tramitarse, según el procedimiento que pasa a precisarse, fundado tanto en la nueva normatividad, esto es Ley 600 de 2.000, como en las disposiciones que se reincorporan al ordenamiento, por consecuencia de la inconstitucionalidad de aquellas

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que las habían derogado, mientras que, si la sentencia de segunda instancia se profirió antes del 17 de marzo de 2.001, valga decir durante la plena vigencia de la Ley 553 de 2.000, el medio extraordinario de impugnación, ha de tramitarse con exclusivo apego a dicha normatividad, idéntica a la que en esa materia estableció la Ley 600, pues, como ya se expresara, "los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación": El recurso extraordinario, en cuanto no se trate obviamente del excepcional, en términos del artículo 1º de la Ley 553 procedía y procede, en los del 205 de la Ley 600, contra sentencias no ejecutoriadas proferidas en procesos que se hubieren adelantado por punibles que tengan señalada una pena cuyo máximo sea o exceda de seis años, si la sentencia se dictó antes de entrar en vigencia la Ley 553, o sea superior a ocho años, si el fallo se profirió luego de entrar a regir la precitada ley. De acuerdo con el procedimiento que se revive, luego de la declaratoria de inexequibilidad de las pertinentes normas de la Ley 553 de 2.000, y a su vez de la Ley 600, el recurso de casación, excepcional o no, ha de interponerse dentro de los quince (15) días siguientes a la última notificación de la sentencia de segunda instancia. Si el recurso se interpone oportunamente, el funcionario ad quem, dentro de los tres días siguientes, al vencimiento de los quince referidos en el numeral anterior, decide, mediante auto de sustanciación si lo concede o no, haciéndose extensiva una tal determinación cuando el recurso se interponga de modo excepcional, pues indudablemente en ello, las leyes 553 y 600 de 2.000 comportaron una modificación en la medida en que establecieron que "de manera excepcional, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, discrecionalmente puede admitir la demanda…" (negrilla fuera de texto), mientras que el procedimiento derogado en ese aspecto enseñaba que la Corte, "puede aceptar un recurso de casación". Por tanto, se reitera, corresponde al funcionario de segunda instancia conceder o no el recurso extraordinario, bien que se trate de casación común o discrecional, mediante auto de sustanciación, pudiendo negarse a su concesión sólo en cuanto se interponga de manera extemporánea, pues las demás condiciones de viabilidad, salvedad hecha también de la presentación oportuna de la demanda, atañe analizarlas a la Corte en el momento en que proceda a calificar el libelo de conformidad con el artículo 213 de la Ley 600 de 2.000" (subrayas fuera de textos) (Rad. Cas. 18.631). Siendo ello así, entonces, forzoso es concluir que se equivocó el Tribunal al entender que los efectos de la sentencia C-252/01 se surtían inmediatamente, pues si bien es cierto que, como se sostiene en la providencia transcrita, la declaratoria sobre la contrariedad con la Carta de normas que regulan materias que tienen que ver con el actuar estatal implica, a su turno la reincoropración al ordenamiento jurídico de las que fueron derogadas por aquellas, como lo entendió el ad quem, lo cierto es que el momento a partir del cual se hace exigible dicho efecto, se reitera, lo determina la ejecutoria de la sentencia que así disponga. Lo anterior, significa que en este asunto todo lo atinente a la impugnación extraordinaria, incluídos requisitos, procedencia y trámite, se debía sujetar a las disposiciones contenidas en la derogada Ley 553 de 2.000, esto es, que una vez ejecutoriada la sentencia de segundo grado, o sea tres días después de la desfijación del Edicto, comenzaba a correr el término de 30 días para que el sujeto procesal interesado en la especial impugnación presentara la demanda, debiéndose tener en cuenta que atendida la pena máxima señalada para el delito objeto de condena, era la vía de la excepcionalidad la que se imponía, lo cual exigía, además, conforme lo manda el inciso tercero del artículo primero de la citada Ley, indicar si se pretendía el desarrollo de la jurisprudencia o la protección de los derechos fundamentales, exponiendo las razones que justificaban su admisión en capítulo separado. MAGISTRADO PONENTE: Auto Casación FECHA DECISION presentada PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE : 11/03/2002 : Inadmite : : : :

por

extemporánea

la

demanda

: Tribunal Superior del Distrito Judicial Cartagena RAPALINO OLMOS, JOSE GREGORIO Homicidio culposo 18851

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PUBLICADA

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: Si

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**************************** ACCION DE REVISION-Requisitos/ ACCION DE REVISION-Causal tercera/ ACCION DE REVISION-Prueba falsa 1. La Sala ha sostenido en criterio reiterado ahora, que únicamente con carácter excepcional puede cuestionarse y removerse la firmeza de la cosa juzgada, traducida en la inmutabilidad de la que están revestidos en principio los fallos emitidos previo agotamiento de los trámites y requisitos establecidos en la ley, con independencia de su sentido y alcance, máxime al encontrarse fincada esa intangibilidad en el postulado de la seguridad jurídica, que para tal efecto se concreta en la certeza para la colectividad y los sujetos procesales sobre la estabilidad de la solución judicial impartida a los conflictos sometidos al conocimiento de los jueces. Por tal razón, entonces, la taxatividad de los supuestos en los cuales procede la acción de revisión, que de conformidad con el artículo 234 del Decreto 2700 de 1991, norma imperante al tiempo de ser interpuesta la aquí examinada y con sujeción a la cual corresponde determinar la admisibilidad de la demanda presentada en defensa del sentenciado (...) en virtud del principio de irretroactividad de la ley procesal penal (tempus regit actum), debía promoverse mediante escrito dirigido al funcionario competente y satisfacción de los requisitos formales enunciados en el citado precepto, de ineludible observancia. ... Ciertamente, al tenor del numeral 3º del precitado artículo 234 del Decreto 2700 de 1991, la demanda debe contener el inequívoco señalamiento de la causal invocada, acompañado obviamente, de los fundamentos de hecho y de derecho en los cuales se sustenta. Así mismo, de acuerdo con lo prescrito en el ordinal 4º ibídem, la relación de las pruebas aportadas para demostrar "los hechos básicos de la petición", de donde resulta ineludible allegar todos los elementos de juicio que se estimen necesarios para acreditarlos pues a partir de ellos la Corte establece la viabilidad de la acción, sin que sobre advertir en todo caso, que esas evidencias en manera alguna determinan indefectiblemente el sentido de la decisión final, sujeta a lo acreditado con dichas pruebas y a través de las incorporadas en el trámite respectivo. 2. En cuanto a la causal referida, plasmada en el numeral 3º del artículo 220 de la Ley 600 de 2000 actualmente imperante, se exige una postulación encaminada a acreditar, con apoyo en las pruebas allegadas, que la verdad formalmente declarada en el fallo no corresponde a la verdad real, esto es, que la sentencia atacada se muestra materialmente injusta. En la demanda que centra la actual atención de la Corte, el apoderado invocó el aludido supuesto, pero lejos de apoyarlo en la aparición posterior a la sentencia condenatoria de hechos nuevos o de elementos de juicio que de ser conocidos en forma oportuna por el fallador le habrían determinado a una decisión sustancialmente distinta, por estar revestidos de entidad para demostrar la inocencia del condenado o su condición de inimputable, de manera evidente e insalvable se desvió a otra de las causales de revisión, que tampoco sustenta, dejando por completo su solicitud sin fundamento argumentativo y probatorio. 3. Si pretendía la remoción del fallo de condena por estimarlo sustentado en esa prueba cuya fidelidad con la realidad de lo acontecido controvierte, es decir, en la deposición mendaz del afectado, respecto de la cual alega además su carácter de elemento de cargo insular o único, al tenor del numeral 5º del artículo 232 del Decreto 2700 de 1991, le correspondía acreditar mediante decisión judicial con tránsito a cosa juzgada, la falta de veracidad del testimonio acusador de la víctima Saavedra Neira. En otros términos, como ha precisado de antaño la Sala, no le basta al solicitante con aducir la falsedad del medio de persuasión tenido en cuenta por los juzgadores como asidero de la sentencia en firme impugnada, sino que le resultaba "preciso agotar anticipadamente todo un debate procesal hasta contar con el fallo en firme dentro del cual se de por cierto y demostrado que al proceso de origen se impidió el conocimiento

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de la verdad real mediante la aportación de medios mentirosos o falaces..." (auto del 7 de julio de 1994, M.P. Dr. Juan Manuel Torres Fresneda, radicado 9.518). MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Acción de Revisión FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 11/03/2002 : Reconoce apoderado, inadmite la demanda : Tribunal Superior Militar : Bogotá D.C. : CASTRO TICORA, LUIS ENRIQUE : Abuso de Autoridad, Tortura : 17083 : Si

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**************************** COLISION DE COMPETENCIA/ COMPETENCIA-Naturaleza del asunto y factor territorial/ ENRIQUECIMIENTO ILICITO DE PARTICULAR-Incremento patrimonial/ ENRIQUECIMIENTO ILICITO DE PARTICULAR-Consumación/ COMPETENCIA TERRITORIAL 1. La competencia como distribución de la jurisdicción del Estado para el ejercicio de sus poderes dentro del territorio nacional, se define, de manera general, a partir de dos grandes temas: la naturaleza del asunto y el factor territorial. En el primero de los aspectos las discusiones se presentan básicamente por discrepancias entre los funcionarios sobre la solución al problema de la subsunción. Se trata de diferencias sobre la estimación de los hechos y de cada una de sus características jurídicamente relevantes como tipificadoras de una determinada conducta punible. Ejemplo común de tal tipo de conflictos son las discusiones alrededor de hechos que considerados por un Juez como tentativa de homicidio, son estimados por otro como simples lesiones personales. En el factor territorial las discusiones generalmente parten de un consenso tácito entre los colisionantes sobre la naturaleza de los hechos. De esa manera se limita la controversia al sitio donde ellos ocurrieron. Tal tipo de discusiones normalmente deberían resolverse en función del sitio donde se haya desarrollado la acción que realiza la conducta penada, sin que sea necesario su agotamiento. Para el efecto es suficiente establecer su consumación. En la generalidad de los casos ese tipo de discusiones no ofrecen mayores dificultades y por lo general solo reflejan inadvertencias de los funcionarios colisionados o posturas dogmáticas sobre el concepto de acción de las que resultan siendo prisioneros en perjuicio del dinamismo que sus delicadas tareas implican. 2. La precisión y alcance de la conducta de enriquecimiento ilícito que consiste en incrementar el patrimonio, es que se consuma en el lugar donde se recibe el bien que genera el acrecentamiento. Cuando se trata de cheques, el antecedente jurisprudencial de esta Sala de Casación Penal ha sido reiterativo en indicar que la mera recepción pura y simple de ese título valor constituye el incremento, por lo que el lugar donde se haya recibido físicamente es donde se acrece el patrimonio. Ello por cuanto la naturaleza jurídica del cheque como instrumento comercial - ha dicho la Sala - es la de ser una orden incondicional de pago . _________________________* Confrontar entre otras decisiones el auto de colisión de competencias del 31 de octubre de 2000, Radicación No. 17.087. Magistrado Ponente: Alvaro Orlando Pérez Pinzón y sentencia de casación del 4 de abril de 2001, Radicación No. 16.356. Magistrado Ponente: Jorge Aníbal Gómez Gallego. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR

Auto Colisión de Competencia

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FECHA DECISION Cali PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 12/03/2002 : Declara la competencia del Juzgado 2 P.C.E. de : : : : :

: Juzgado 5 P.C.E. Bogotá D.C. LEYVA DURAN, ALVARO Enriquecimiento ilícito de particular 19124 Si

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**************************** COLISION DE COMPETENCIA/ NARCOTRAFICO-Laboratorio/ VARIACION DE LA CALIFICACION JURIDICA PROVISIONAL DE LA CONDUCTA PUNIBLE 1. Para la Sala no hay duda, y así se recoge en la resolución de acusación, tan solo que se yerra en la adecuación típica, que lo encontrado fue todo un laboratorio para el procesamiento de sustancias estupefacientes, con insumos e instrumentos aptos para ese fin, razón por la cual la competencia le corresponde al Juez Penal del Circuito Especializado de Popayán, conforme a lo estatuido en el numeral 10° del artículo 5° transitorio de la ley 600 de 2000, a quien se le remitirá el expediente para que proceda a tomar las medidas tendientes a que se subsane el desacierto, al tenor de lo previsto en el artículo 402 del C. de P. P. 2. Esto por sí sólo bastaría para dirimir el conflicto aquí suscitado, sin embargo considera la Sala conveniente transcribir el criterio adoptado en decisión del pasado 14 de febrero en el proceso con radicación 18.457, con ponencia de quien aquí cumple igual cometido y de similares connotaciones a las aquí vistas, en la que se fijaron los términos y condiciones para la variación de la calificación jurídica, al tenor de las nuevas normas procedimentales: "Por otra parte, es preciso destacar que según los artículos 401 y 402 del nuevo Código de Procedimiento Penal, si el juez, al constatar su competencia, antes de la audiencia preparatoria, advierte que se incurrió en error en la calificación jurídica provisional y ello la afecta, debe proceder a declarar su incompetencia en auto de sustanciación motivado, proponiendo el pertinente conflicto. Si el juez ante quien se propone acepta lo expuesto, procederá a declarar la nulidad de la actuación, a partir de la resolución de acusación, inclusive, para que el fiscal califique los hechos conforme a lo resuelto (artículo 402, inciso 2°, ibídem)...". MAGISTRADO PONENTE: Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION Popayán PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA : 12/03/2002 : Declara la competencia del Juzgado P.C.E. de : : : : :

: Juzgado 1 P.C. Santander de Quiliachao CONDA GUEJIA, ROSALIA Violación a la Ley 30/86 19013 Si

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**************************** DETENCION DOMICILIARIA/ PRISION DOMICILIARIA-Sustitutiva de la prisión: Requisitos/ SUSTITUCION DE LA PENA DE PRISION POR LA DOMICILIARIA

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La Corte, es cierto, durante el proceso le otorgó al doctor (...) la detención domiciliaria. Se trataba, sin embargo, de un momento procesal distinto al actual; de la consideración de la procedencia de una medida de naturaleza provisional con finalidades propias de una medida de aseguramiento y cuya concesión o no en manera alguna puede fundar una decisión de sustitución de la pena de prisión carcelaria por la domiciliaria. El procesado fue condenado, quedó por lo tanto definitivamente desvirtuada la presunción de inocencia, se está en la fase de la ejecución del fallo y son entonces otros los contenidos los que deben ser examinados frente a la petición presentada por la abogada defensora. La figura de la prisión domiciliaria fue introducida en la legislación nacional a través del artículo 38 de la ley 599 de 2000. Es sustitutiva de la prisión carcelaria, se cumple en la residencia del condenado o en el lugar que el Juez determine y procede, salvo en los casos en que el sentenciado pertenezca al grupo familiar de la víctima, cuando concurran los siguientes requisitos: 1) Que la conducta punible objeto de la sentencia tenga prevista pena mínima de 5 años de prisión o menos. 2) Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado le permita la Juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena. 3) Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las obligaciones que relaciona la disposición. La primera exigencia, que es objetiva, se estructura en el presente caso. La declaración de responsabilidad penal se produjo respecto del delito de peculado por apropiación agravado por la cuantía, en concurso homogéneo, cuyos extremos punitivos previstos son entre 4 y 15 años, de acuerdo con el artículo 133 del Código Penal de 1980 que fue la norma que se aplicó en virtud del principio de favorabilidad. Con el segundo requisito no sucede lo mismo. Es una conclusión que la Sala avanza y a la cual se arriba luego del análisis pertinente, el cual tiene como marco teórico el que expresó la Corte en la providencia del 28 de noviembre de 2001 (radicación 18.285), cuyos términos son los siguientes: "Exige igualmente la norma (el art. 38 del C.P.) que "el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena", conclusiones que no pueden obtenerse sin estudiar los fines de la pena. "El artículo 4° del Código Penal señala que la pena cumplirá funciones de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado y que la prevención especial y la reinserción operan en el momento de la ejecución de la pena de prisión. "La Corte interpreta que cuando allí se declara que las funciones de prevención especial y reinserción social operan en el momento de la ejecución de la pena de prisión (sea esta domiciliaria o carcelaria) no se excluyen las demás funciones como fundamento de la misma pena, sino que impide que sean la prevención especial y la reinserción criterios incidentes en la determinación o individualización de la pena privativa de la libertad. "Significa lo anterior que tanto para imponer, como para ejecutar la prisión domiciliaria en sustitución de la prisión carcelaria deben tenerse en cuenta también las funciones de la pena que tienen que ver con la prevención general y la retribución justa. "Independientemente de las afinidades teóricas que se tengan sobre los conceptos básicos que integran las funciones de la pena, la decisión de política criminal del Estado colombiano en cuanto a los principios y los fines de la pena es la adoptada en los artículos 3 y 4 del Código Penal. Desde esa óptica, la función de "retribución justa" puede abordarse de manera general en dos estadios claramente diferenciados del proceso penal. Como criterio que influye en la determinación judicial de la pena, en cuanto es en tal momento que se define la medida de la retribución y se determina su contenido de justicia, de mano de los principios de razonabilidad y proporcionalidad; y, como función vinculada a la ejecución de la pena que no puede ser dejada de sopesar cuando vaya a enjuiciarse la adopción de providencias que anticipen material y

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condicionalmente una parte de la privación efectiva de la libertad o la subroguen por un periodo de prueba. "Igual cosa ocurre con la función de "prevención general", a través de la cual se advierte a la sociedad de las consecuencias reales que puede soportar cualquiera que incurra en una conducta punible: paradójicamente el hombre se ve compelido a proteger la sociedad mediante la amenaza a los individuos que la componen. Porque el orden jurídico es un sistema que opera bajo la formula acción - reacción, supuesto consecuencia jurídica. Ese fin de "prevención general" es igualmente apreciable tanto para la determinación judicial de la pena como para el cumplimiento de la misma, pues se previene no solo por la imposición de la sanción, sino y sobretodo, desde la certeza, la ejemplarización y la motivación negativa que ella genera (efecto disuasivo), así como desde el afianzamiento del orden jurídico (fin de prevención general positiva)". Tales son los parámetros para abordar el estudio del requisito subjetivo del artículo 38 del Código Penal, en aras de determinar si el desempeño personal, laboral, familiar o social del condenado permite deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena. Adelantó la Sala que no es la deducción que se obtiene en el presente caso y se trata de una conclusión que se deriva de los propios términos de la sentencia condenatoria. En el proceso de tasación de la pena, en efecto, dijo la Corte al referirse a la gravedad del delito: "Se trata de un hecho de suma gravedad si se toma en consideración que recayó sobre una elevada suma del patrimonio público, destinada a inversión social. Para 1991, en efecto, 98 millones de pesos constituía una suma importante de dinero, que sin duda alguna traduce una más grave afectación del interés jurídico tutelado de la administración pública. La apropiación, además, perjudicó a la comunidad pobre del Departamento del Amazonas y para lograrla el excongresista RUIZ MEDINA se valió de los métodos vistos a través de la presente providencia. Inventó una realidad documental para intentar demostrar la correcta inversión de los recursos, como parte de la misma hizo que algunos de los beneficiarios suscribieran documentos admitiendo haber recibido una suma superior a la entregada y todo ello sucedió, por último, en una atmósfera de transición institucional del país, una de cuyas causas fue precisamente la lucha contra la corrupción oficial de la que el exparlamentario hacía parte y ejercía de manera descarada". Se estimó igualmente que la apropiación de los recursos públicos no fue un hecho circunstancial, sino la conclusión de una actividad compleja del entonces Congresista y por lo mismo refleja de una mayor defraudación de su deber. Adicionalmente, en el mismo ejercicio de fundamentación de la pena, al hacerse referencia a la persona del sentenciado, señaló la Corte lo siguiente: "Aunque es cierto que la conducta fundamenta la pena, también lo es que la misma a la vez revela la personalidad de su autor. Si el comportamiento que es materia de reproche penal es objetivable a través de sus manifestaciones externas y si éstas reflejan una actitud de su autor frente a los valores instituidos, es para la Corte indiscutible que la conducta misma, su reiteración, lo que la impulsa, aquello que la convierte en habitual, el contexto social en la que se desarrolla, obran como signos inequívocos para la identificación del mundo interno de quien la realiza, como factores de los cuales es inferible la personalidad. "Ese mundo interno en el caso del doctor (...), que se logra evidenciar a través de los datos procesales, es el de un funcionario público corrupto. El de un político que hizo de ese ejercicio una forma de enriquecerse a costa de la comunidad que lo eligió y a la cual pretendía mantener, a pesar de ello, convencida de una condición de benefactor inexistente. Su desprecio por los valores instituidos resulta de tal manera categórico y si a ello se suma el hecho de que esta misma Corporación lo condenó en el proceso 8664 por el delito de prevaricato por acción, el juicio sobre su personalidad resulta adverso y, se repite, permite junto con los demás criterios para fijar la pena examinados el mencionado aumento punitivo". Es evidente, como puede verse, que las conductas por las cuales fue condenado el doctor (...) fueron graves y que con ellas le causó daños importantes a la sociedad. La consideración de las mismas, lo que ellas revelan de la personalidad de su autor (condenado por la Corte en otro proceso por el delito de prevaricato por acción), impiden deducir seria y fundadamente que no colocará en peligro a la comunidad.

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La pena que se le impuso fue de 11 años de prisión. Es significativa de la gravedad de su comportamiento y la hipótesis de permitir que regrese a su domicilio en tales circunstancias causaría asombro y desazón entre los asociados, al ver "premiado" a quien habiendo sido elegido popularmente como representante de los intereses de un Departamento pobre, terminó utilizando su alta investidura para apropiarse de dineros públicos destinados a ser invertidos en obras de carácter social. Si así se decidiera, la finalidad de la prevención general positiva, es decir el afianzamiento del orden jurídico, se vería seriamente comprometida por la perdida de confianza de la comunidad en la ley. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR

Auto Unica Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 14/03/2002 : No accede a solicitud de prisión domiciliaria : Corte Suprema de Justicia : Bogotá D. C. : RUIZ MEDINA, JAIRO : Peculado por apropiación : 7026 : Si

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**************************** FALSO JUICIO DE LEGALIDAD-Exigencias técnicas/ PRUEBA-Apreciación probatoria/ SENTENCIA-De primera y segunda instancia constituyen un todo jurídico/ TESTIMONIO-Excepción al deber de declarar 1. Cuando se ataca la prueba en casación por error de derecho por falso juicio de legalidad, con insistencia lo ha dicho la Sala, la impugnación no queda satisfecha con la sola enunciación del reproche y la indicación del medio criticado, sino que es necesario probar que el sentenciador al estimar los medios de convicción dio validez a un elemento de persuación aducido al proceso sin las formalidades exigidas por la ley, y demostrar la incidencia del desacierto en el establecimiento de la verdad fáctica y de la errada conclusión de la sentencia, precisando si las normas sustanciales indirectamente violadas lo fueron por aplicación indebida o por falta de aplicación -violación fin- . En punto de la trascendencia, será necesario entonces efectuar un nuevo análisis integral del acervo probatorio, excluyendo las pruebas ilegalmente allegadas, o ponderando las desestimadas por el juzgador a pesar de su legal incorporación al proceso, y de esta manera desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad de la sentencia, a efectos de que en esta sede sea sustituida por la Corte. 2. No puede olvidarse que el examen de los medios de convicción se hace primero individualmente y después en conjunto (artículos 254 del Código de Procedimiento vigente a la sazón y 238 de la ley 600 de 200). De modo que, mentalmente suprimida la prueba que se tacha de ilegal, si no queda fundamento probatorio loable para sostener el fallo condenatorio, sin duda debe cambiarse su sentido por la preeminencia de la presunción de inocencia. 3. como reiteradamente lo viene sosteniendo la Sala* , las sentencias de primera y segunda instancia constituyen una unidad inescindible en los aspectos en que ambas coinciden de manera explícita o tácita, no sólo en lo concerniente a la parte resolutiva sino también en lo relacionado con la motiva, de donde el examen de la realidad probatoria agotado por el juez de primer grado se entiende incorporado a la sentencia de segunda instancia en todo aquello en que no se desvirtúe o modifique. Así las cosas, al no demostrar el demandante que la exclusión de la prueba que se reputa ilegal del contenido de la sentencia dejaría a la misma sin soporte probatorio en cuanto a la declaración de responsabilidad penal del procesado, dejó a la Corte sin saber si el error alegado tiene la trascendencia necesaria para quebrar la totalidad de los fundamentos esgrimidos en los fallos de instancia, que, se repite, conforman una unidad inescindible.

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4. La garantía contenida en el artículo 283 del Código de Procedimiento Penal derogado (hoy artículo 267 de la ley 600 de 2000), que consagra la excepción al deber de declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o los parientes que allí se relacionan, en asunto de índole penal, contravencional y policivo, no limita la posibilidad de que la persona amparada por la inmunidad personal renuncie a su derecho y decida declarar en su contra, siempre y cuando no sea constreñida a ello. Precisamente en la sentencia de casación del 27 de noviembre de 2001 con ponencia de quien aquí cumple igual cometido, se dijo: "Al margen de lo anotado, conviene precisar que la omisión de la prevención sobre la "excepción al deber de declarar" constituye una simple inobservancia que no afecta la validez de la diligencia, pues lo fundamental es que a ninguna persona se le puede obligar a rendir testimonio contra sí mismo o contra sus parientes dentro del grado especificado en el artículo 283 del Código de Procedimiento Penal derogado (hoy artículo 267 de la ley 600 de 2000), de donde sólo si la persona que se sabe exceptuada de la obligación de testificar es constreñida de algún modo a hacerlo, se viola la garantía y por ende la legalidad de la prueba se impondría". ______________________________ * Por ejemplo, sentencia del 29 de julio de 1999, M. P. Fernando E. Arboleda Ripoll MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 14/03/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : MORENO SANCHEZ, JOSE MARIA : Homicidio agravado : 12385 : Si

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**************************** APELACION-Competencia limitada del superior/ NULIDAD-Interpuesta en el tramite sumarial: Facultad del juzgador/ DERECHOS DEL CAPTURADO/ PRUEBA-Conducencia y pertinencia/ PRUEBA PERICIAL 1. Es importante recordar que por ministerio de la ley, artículo 34 de la Ley 81 de 1993 que modificó en lo pertinente el artículo 217 del Código de Procedimiento Penal, anterior, 204 del ahora vigente, no le es posible a la Sala entrar a ocuparse de temas diferentes a aquellos expresamente promovidos por el apelante de quien se predica ostenta la titularidad del interés jurídico para proponer nulidades y recurrir las decisiones que le sean adversas. 2. Así mismo, en relación con la nulidad por violación al debido proceso y derecho de defensa, las razones ahora expuestas, en lo fundamental son idénticas a las que propuso para elevar la solicitud de invalidez de las pruebas, en el traslado de 8 días para presentar alegatos de conclusión precalificatorios, habiendo sido estudiados en la providencia de septiembre 16 de 1999, por medio de la cual la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, calificó el mérito de la actuación sumarial y se ocupó a fondo de estas pretensiones con resultados negativos para las aspiraciones del postulante. La nueva petición de nulidad presentada dentro del término previsto por el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal anterior, recoge los argumentos que fueron expuestos y resueltos en la fase instructiva, contrariando los preceptos contenidos en los artículos 306 y 307 de dicho Código de Procedimiento Penal (309 del que ahora rige), dado que, una invalidación denegada no se podrá intentar de nuevo si no es por causa distinta o por hechos posteriores, salvo su alegación también en casación, sin perjuicio, claro está, de su declaratoria oficiosa que como regla general lo establecía el artículo 305 del Código derogado y lo regula el 307 del ahora vigente, para decretarla por el funcionario tan pronto como la advierta.

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Sólo entonces, desde esta óptica resulta viable que el funcionario judicial atienda las peticiones de nulidad que se formulen dentro del proceso, por las causales expresamente señaladas en la ley, en las oportunidades y conforme a los requisitos que en ella se indiquen, vale decir que la causal tenga su origen en el sumario y que no haya sido propuesta y resuelta por el funcionario instructor. 3. En relación con la ausencia de firma de la notificación de los derechos del capturado que preveía el artículo 377 del Código de Procedimiento Penal, le asistió razón al Tribunal, al desestimar la glosa que hizo el defensor del procesado, pues el precepto en cita constituía un conjunto de garantías que debía comunicarse a la persona tan pronto se produjera la captura, informándosele sobre los motivos de la aprehensión, el derecho a entrevistarse inmediatamente con un defensor, el derecho a indicar la persona a quien se le deba comunicar su captura, a rendir versión espontánea sobre los hechos imputados cuando se trate de investigación previa, la advertencia que debe guardar silencio sobre la incriminación hecha y a no ser incomunicado. Es claro que la obligación del funcionario encargado de materializar la orden de captura consiste en comunicar al aprehendido los derechos de que goza sin que su incumplimiento en apremiantes condiciones supedite la validez de la actuación procesal subsiguiente a la formalidad de una constancia escrita sobre el ejercicio de cada uno de los derechos, pues de lo contrario, soslayaría los principios orientadores de las nulidades y su convalidación, mereciendo especial connotación el contenido del ordinal 2° del artículo 308 del Código de Procedimiento Penal anterior (310 actual), al desarrollar el principio de trascendencia que exige de quien alegue la nulidad, demostrar que la irregularidad sustancial afecta garantías de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento, de donde debe desestimarse cualquier pretensión invalidatoria mientras no conlleve a una real afectación de las garantías procesales y consiguientemente que redunde en un verdadero perjuicio para los sujetos intervinientes en el proceso penal. ... No puede admitirse que se le han conculcado las garantías de que es titular el doctor (...), por el sólo hecho de no militar en los folios la constancia firmada por el capturado a la hora que precisa su defensor. Actuar de esta manera, no sólo resulta asumir una posición extremadamente formalista sino que además constituye un ingrediente que no lo previó el legislador, debiéndose confirmar la decisión en lo pertinente. 4. Pasando a la solicitud de la práctica de algunas pruebas, es de rigor precisar que de acuerdo al artículo 446 del Código de Procedimiento Penal, vigente para la época, los sujetos procesales que las requerían en la etapa de la causa, debía señalar su conducencia y pertinencia, mandato que debía examinarse a la luz de los presupuestos señalados en el artículo 250 ibídem (235 actual), por tanto, corresponde al juez preservar el proceso de dilaciones injustificadas y de diligencias inconducentes o superfluas con el propósito de lograr el ejercicio pleno del derecho material, como expresión superior de la actividad judicial que como principio rector se incrusta en el artículo 9° del rito penal. 5. La razón de ser de la prueba pericial con anuencia de peritos, está en la necesidad de poseer "conocimientos especiales" en determinada rama del conocimiento humano, bajo el entendido que el juez no es omnisciente, sin embargo, esta no es imprescindible en el pleito cuando la materia de que se trata no exige para su normal comprensión conocimientos especializados, como ocurre en este evento, en el que corresponde al Juez de la causa efectuar el examen riguroso de la totalidad de los medios probatorios incorporados al plenario para formar su convencimiento y emitir el juicio de responsabilidad. MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Auto Segunda Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 14/03/2002 : Confirma auto que negó unas pruebas : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : VEIRA GONZALEZ, MANUEL ANTONIO : Concusión : 17607 : Si

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**************************** NULIDAD-Captura ilegal/ DEFENSA TECNICA-Indagatoria-Persona honorable/ DERECHO DE DEFENSA/ DEBIDO PROCESO/ FALSO RACIOCINIO 1. Es evidente que la captura a instancias del Alcalde de Gama (Cundinamarca) fue ilegal, lo mismo que la prolongación de la privación ilícita de la libertad hasta que se definió la situación jurídica, puesto que sin tratarse de flagrancia o cuasiflagrancia, -pues los hechos ocurrieron el 11 de diciembre de 1990 y la aprehensión se materializó el día 23 del mismo mes- únicamente el Juez de conocimiento era la autoridad competente para solicitarla, emitiendo orden escrita No obstante, aquella irregularidad de suyo reprochable, podría acarrear alguna consecuencia negativa para quienes incurrieron en tales desaciertos, pero no tiene incidencia en la estructura del proceso, pues, como lo ha reiterado la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, las irregularidades que dan lugar a la nulidad deben ser sustanciales y afectar el debido proceso; condiciones que no cumple la actividad judicial relacionada con la aprehensión del sindicado o la inobservancia de las formalidades y términos propios de la captura, porque, pese a estar regulados, no son requisito esencial de procedibilidad, tanto que, por ejemplo, puede no existir orden de captura o no haberse librado boleta de encarcelación, o recibirse la indagatoria fuera de término, sin embargo, una vez superado el hecho y formalizada la situación del sindicado, la irregularidad se agota, sin otras repercusiones que las que pudieren resultar contra quien así obró. Por la misma razón, la legalidad de la indagatoria no está supeditada a la legitimidad de la captura, pues, como se anotó, son dos actividades judiciales totalmente independientes, donde una no es presupuesto de la otra, de modo que la ilegalidad de la captura no vicia la versión de injurada que durante el lapso de la privación ilegal de la libertad haya suministrado el indebidamente capturado. En la oportunidad legal, esto es antes de que la situación jurídica provisional de la señora (...) hubiese sido resuelta (28 de diciembre de 1990), era indispensable acudir a los mecanismos que el Código de Procedimiento Penal vigente para la época, Decreto 050 de 1987, contemplaba para la salvaguarda de la libertad; es decir, solicitar al juez de conocimiento la "libertad inmediata por captura o prolongación ilegal de privación de la libertad", en los términos del artículo 409 de esa normatividad; o invocar el habeas corpus ante cualquier juez de la república, según las previsiones del artículo 454 ibídem. Precluida la anterior oportunidad, se insiste, la captura ilegal y su prolongación no tienen la virtud de anular el procedimiento penal, puesto que la presencia física del implicado no es elemento estructural del proceso penal, el cual puede adelantarse aún vinculándolo mediante declaratoria de persona ausente, y por ello ese defecto no contamina o no alcanza a afectar las pruebas y diligencias legalmente recaudadas y practicadas. En el anterior sentido, se pueden confrontar, entre otras, las siguientes sentencias: 26 de octubre de 1994, radicación 9067, M.P. Dr. Guillermo Duque Ruiz; 15 de agosto de 2000, radicación 14368, M.P. Dr. Carlos E. Mejía Escobar; 6 de febrero de 2001, radicación 14850, M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego; y 31 de enero de 2002, radicación 13307, M.P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote. 2. Como en este caso la inasistencia profesional tuvo lugar en diciembre de 1990 -antes de la vigencia de la actual Carta Política-, el análisis de la presunta violación del derecho de defensa se debe hacer de cara a la normatividad constitucional vigente en esa época, para no socavar el orden jurídico fundamental y legal que por entonces regía la actividad judicial en materia penal. A la sazón, cada vez que la Corte Constitucional se ha ocupado del tema de las facultades legales ejercidas antes de julio de 1991, advierte: "...el análisis de constitucionalidad, tal como lo ha venido sosteniendo esta Corporación, debe hacerse a la luz de las normas constitucionales vigentes al

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momento de expedirse el precepto acusado, esto es, la Carta Política de 1886..." (Sentencia C-026 del 4 de febrero de 1993, M.P. Dr. Jaime Sanín Greiffenstein). De no ser así, se estaría quebrantando el principio fundamental de validez del ordenamiento preexistente, por lo que la Sala de Casación Penal de tiempo atrás ha venido sosteniendo: "... Empero, aquellos procesos adelantos bajo la Constitución de 1886 y leyes procesales que la desarrollaron, tienen pleno valor, pues era el debido proceso imperante y dentro del cual debía desarrollarse la actuación sin que existan motivos, como afectación de derechos humanos o de garantías esenciales, que impongan su corrección. El actual artículo 29 de la Carta Política lo reafirma al sostener como derecho fundamental el juzgamiento conforme a las leyes preexistentes al acto que se imputa, ante el Juez o Tribunal competente y observando la plenitud de las formas propias de cada juicio". (Sentencia del 18 de noviembre de 1992, M. P. Dr. Dídimo Páez Velandia). En ese orden de ideas, el artículo 139 del Decreto 050 de 1987, vigente para la época en que (...) rindió indagatoria en el Juzgado Promiscuo Municipal de Gama (Cundinamarca), en forma expresa habilitaba a personas distintas del abogado para la defensa del procesado durante la indagatoria: "El cargo de defensor para la indagatoria del sindicado, cuando no hubiere abogado inscrito que lo asista en ella, podrá ser confiado a cualquier ciudadano honorable siempre que no sea empleado público". ... No sobra recordar que a la luz de la Constitución Política de 1991, y especialmente a partir de la Sentencia C-049 del 8 de febrero de 1996 proferida por la Corte Constitucional (M.P. Dr. Fabio Morón Díaz), cuyos efectos se producen hacia el futuro, es claro que los ciudadanos honorables, pero que no sean abogados, ni egresados, o no formen parte de los consultorios jurídicos de las facultades de derecho, no podrán asistir en indagatoria a una persona vinculada a un proceso penal. Así lo determinó dicha Corporación al declarar inexequible el inciso primero del artículo 148 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), que era del siguiente tenor: "De conformidad con lo dispuesto por el decreto 196 de 1971, el cargo de defensor para la indagatoria del imputado, cuando no hubiese abogado inscrito que lo asista en ella, podrá ser confiado a cualquier ciudadano honorable siempre que no sea servidor público." En los siguientes términos lo planteó la Corte Constitucional: "Bajo estos supuestos es requisito indispensable que quien obre en representación del sindicado en materia penal sea un profesional del derecho; empero tampoco puede desconocerse la realidad en la que en ciertas condiciones no es posible contar con abogados titulados para que cumplan la labor de defensor de oficio en asuntos penales, lo que le ha llevado a aceptar dentro del marco de la jurisprudencia de esta Corporación que en casos excepcionalísimos, la ley pueda habilitar defensores que reúnan al menos las condiciones de egresados o de estudiantes de derecho pertenecientes a un consultorio jurídico, desde luego, garantizando un mínimo de formación e idoneidad técnica y profesional para que pueda atender a las necesidades profesionales del defendido." De ahí que, siguiendo la línea jurisprudencial trazada por la Corte Constitucional, el Código de Procedimiento Penal que hoy rige (Ley 600 de 2000), en su artículo 128 haya dispuesto que: "Salvo las excepciones legales, para intervenir como defensor o apoderado de cualesquiera de los sujetos procesales se requiere ser abogado titulado." 3. Si la pretensión del libelista tiende a demostrar que el juez quebrantó los postulados de la sana crítica y produjo una decisión a todas luces desfasada y por ello arbitraria, el camino a seguir en búsqueda de la casación es el del error por falso raciocinio, que tiene su propia técnica, especialmente en cuanto exige al demandante demostrar cuál postulado científico, o cuál principio de la lógica, o cual máxima de la experiencia fue desconocido por el Tribunal.

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A continuación deberá indicar la trascendencia del error, de modo que sin él el fallo hubiera sido diferente, y concomitantemente indicar cuál era el aporte científico correcto, o cuál el raciocinio lógico, o cuál la deducción por experiencia que debió aplicarse para esclarecer el asunto debatido. Demostrada la presencia del yerro y su trascendencia en la forma antes señalada, en operación de causa a efecto, debe enlazarse con la violación de determinada ley sustancial por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea, todo en procura de verificar que el fallo impugnado es manifiestamente contrario a derecho. Si de cuestionar el raciocinio de los funcionarios judiciales se trataba, era imprescindible, pero nunca se hizo, analizar por separado, con la técnica casacional apropiada, todos y cada uno de los hechos indicadores asumidos por el Juez colegiado y verificar que la inferencia lógica o la persuasión que derivó de ellos estaba en franco desfase con la verdad probada, o que las deducciones en sana crítica podían ofrecer conclusiones equívocas o discordantes, en lugar de converger hacia el dolo como modalidad de conducta de la procesada.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PARTE CIVIL DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 14/03/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cundinamarca : BELTRAN ACOSTA, ALBA MARIELA : PEREZ BELTRAN, CRISTIAM : Homicidio agravado : 9794 : Si

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**************************** DEFENSA TECNICA-Indagatoria-Persona honorable/ INSPECCION JUDICIAL/ NULIDAD-De la prueba/ VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY-ModalidadesTécnica 1. Se recuerda que Los fallos de inexequibilidad producen efectos hacia el futuro, salvo manifestación en contrario de la Corte Constitucional (art. 45 L. 270/1996), que no está plasmada en la sentencia C-049 de febrero 8 de 1996, mediante la cual declaró inexequibles los artículos 148, primer inciso, del decreto 2700 de 1991 y 34 del decreto 196 de 1971, de modo que ninguna incidencia puede tener esa determinación en la designación de personas de reconocida honorabilidad, que no fuesen servidores públicos, que con base en dichos preceptos se hubiere hecho antes de esa fecha, únicamente para asistir en indagatoria a los sindicados, en ausencia de abogado en el momento de la recepción. Pero aquí hace consistir el censor la anunciada vulneración del derecho de defensa, en que su representado estuvo asistido por una persona no docta en ciencias jurídicas, durante una diligencia de inspección judicial. Olvidó, en primer término, que para la correcta formulación del cargo no basta la mención escueta de esa circunstancia, pues como lo recuerda el Ministerio Público, la demanda de casación, así sea invocando la causal tercera, debe legalmente cumplir unos parámetros mínimos de claridad, precisión y lógica, que permitan evidenciar el quebranto del debido proceso o de garantías fundamentales y la incidencia de la irregularidad denunciada. ....

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Es claro que la demostración de la trascendencia de la inspección judicial revestiría significación en este caso, si se hubiere acudido a la causal primera de casación, por error de derecho por falso juicio de legalidad, pero no es así, resultando ostensible que el principio de limitación le impide a la Corte acudir a otra causal diferente de la tercera, que le es planteada en el presente cargo, de manera que está de más que no se advierta incidencia de ese medio probatorio en la sentencia impugnada. 2. Tiene reiterativamente establecido esta corporación que "la pretendida ilegalidad en la aducción de la prueba no afecta la validez del proceso en sí mismo, salvo que además de ser medio de comprobación constituya presupuesto procesal de otras actuaciones, como es el caso de la indagatoria... Lo que sería nulo, de llegar a acreditarse lo argüido, es la prueba ilegalmente aducida y no el proceso" (27 de agosto de 1998, rad. 12.753, ponente quien ahora cumple igual función). Cuando más, se podría predicar entonces la inexistencia de lo practicado "con la asistencia e intervención del imputado sin la de su defensor" (inciso primero del artículo 161 D. 2700 de 1991, 305 de L. 600 de 2000), pero sin consecuencias sobre la validez del proceso. 3. Resulta imposible saber si el defensor quiso reprochar la apreciación de las pruebas, por no haber advertido el juzgador su verdadero alcance u otorgarles el que no tenían (falso juicio de identidad); o el desconocimiento de los postulados de la sana crítica (falso raciocinio); o, de pronto, haberles negado a los medios de demostración el valor supuestamente preestablecido en la ley, o atribuirles el que no les está prefijado (falso juicio de convicción). Al respecto, ha sido enfática la jurisprudencia en señalar que no es compatible con la lógica que orienta la casación, aducir dentro de un mismo cargo argumentos relacionados con falencias probatorias de diverso orden (cfr. sentencia de agosto 2 de 2001, rad. 12.062, M. P. Fernando Arboleda Ripoll): "Si lo pretendido es denunciar la configuración de errores de hecho por falsos juicios de identidad en la apreciación probatoria, el casacionista debe indicar expresamente, qué en concreto dice el medio probatorio, qué exactamente dijo el juzgador, cómo se le tergiversó, cercenó o adicionó haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de él, y lo más importante, la repercusión definitiva del desacierto en la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva del fallo. Si se denuncia falso raciocinio por desconocimiento de los postulados de la sana crítica, se debe indicar qué dice de manera objetiva el medio, qué infirió de él el juzgador, cuál mérito persuasivo le fue otorgado, señalar cuál postulado de lógica, ley de la ciencia o máxima de experiencia fue desconocida, debiendo indicar cual es el aporte científico correcto, la regla de la lógica apropiada, la máxima de la experiencia que debió tomarse en consideración y cómo, y finalmente, demostrar la trascendencia del error indicando cuál debe ser la apreciación de la prueba que cuestiona, y que habría dado lugar a proferir un fallo sustancialmente distinto y opuesto al ameritado. Los errores de derecho, entrañan, por su parte, la apreciación material de la prueba por el juzgador, quien la acepta no obstante haber sido aportada al proceso con violación de las formalidades legales para su aducción, o la rechaza porque a pesar de estar reunidas considera que no las cumple (falso juicio de legalidad); también, aunque de restringida aplicación por haber desaparecido del sistema procesal la tarifa legal, se incurre en esta especie de error cuando el juzgador desconoce el valor prefijado a la prueba en la ley, o la eficacia que ésta le asigna (falso juicio de convicción), correspondiendo al actor, en todo caso, señalar las normas procesales que reglan los medios de prueba sobre los que predica el yerro, y acreditar cómo se produjo su transgresión." Así mismo, conviene recordar que no es posible pasar por alto la inobservancia de la técnica que orienta la casación, o suplirla por iniciativa de la Corte, cuya actividad se rige por el principio de limitación, en una impugnación extraordinaria que es por naturaleza rogada, sin que pueda acometerse la revisión oficiosa de toda la actuación para tratar de descubrir los vicios in iudicando o in procedendo que el censor no denunció en debida forma, pues en tal caso estaría instaurando un grado jurisdiccional como la consulta y relevando al demandante de sus obligaciones. Además, no se puede pretender que prevalezca el punto de vista del impugnante sobre la apreciación racional que de las pruebas se efectuó en las instancias, siendo

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que el fallo impugnado viene revestido de la doble presunción de acierto y legalidad, que sólo se puede remover con la cabal demostración de verdaderos yerros en que haya incurrido el fallador, de tal trascendencia que incidan decisivamente en el sentido del fallo. MAGISTRADO PONENTE:

DR. NILSON PINILLA PINILLA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 14/03/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cundinamarca : ACHURY RODRIGUEZ, GUILLERMO : Homicidio culposo : 15554 : Si

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**************************** JUSTICIA PENAL MILITAR-En acción de revisión/ ACCION DE REVISION/ JUSTICIA PENAL MILITAR-Servicio Militar/ DESERCION-Tipicidad/ TIPICIDAD DELITO DE DESERCION-Soldado: Incorporación/ ERROR DE TIPO/ FUNCIONARIO DE FACTO 1. Lo primero que impera señalar es que al haber introducido el Decreto 2700 de 1.991 - bajo cuya vigencia se formuló la demanda de revisión y se adelantó su consiguiente trámite -, importantes modificaciones en materia de esta acción, entre otros asuntos, respecto de la regulación contenida en el Decreto 2550 de 1.988, en cuyo artículo 447.3 se funda la pretensión revisora en este caso, como lo ha señalado la Corte (Revisión 12.926, 18 de septiembre de 1.997, M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll), se imponía la adopción prevalente del referido cuerpo legal, en consideración a que si bien comportan los dos ordenamientos "igual fuerza normativa en su carácter de leyes ordinarias", resulta "perfectamente viable señalar que, en aplicación del apotegma lex posteriori derogat priori, el Código Penal Militar se vió modificado en cuanto a las causales y trámite de la acción de revisión por el Decreto 2700 de 1.991", de donde, lo correcto habría sido, en consecuencia, invocar la causal pertienete pero del Código de Procedimiento Penal anterior, lo que no obsta, sin embargo, para emitir un pronunciamiento de fondo, si se tiene en cuenta que en relación con la causal aducida existe identidad sustancial en los dos cuerpos normativos, amén de que dicha correspondencia hoy resulta igualmente plena entre los preceptos contenidos en las leyes 552 de 1.999 y 600 de 2.000, esto es, los Códigos Penal Militar vigente y de Procedimiento Penal actualmente vigentes. 2. A partir de la Ley 1a. del 19 de febrero de 1.945 y con el fin de reglamentar el Título XVI de la Constitución Política, que se crea el Servicio Territorial Militar, con miras a establecer el funcionamiento de los sistemas de reemplazos en las Fuerzas Militares, la preparación y ejecución de la movilización para la defensa nacional y la administración e inspección militares del territorio nacional para los efectos de reclutamiento y movilización, regulándose particularmente aquellos aspectos relacionados con la incorporación militar obligatoria y el deber impuesto a todo varón colombiano entre los 20 y 50 años de prestar el servicio militar y la obligación de comprobar la definición de la situación militar frente a diversos actos públicos y privados, estableciéndose al propio tiempo en los artículos 20 y ss., causales de exención en el pago de la cuota de compensación militar -esto es, el monto pecuniario que debe pagarse al Tesoro Nacional por concepto de obligación militar por aquellos individuos que no presten el servicio-, el servicio personal bajo banderas en tiempo de paz, de la misma forma que causales de aplazamiento para su prestación. Esta legislación, se ve posteriormente modificada fragmentariamente, hasta la expedición de la Ley 48 del 3 de marzo de 1.993, que viene a reglamentar, a tono con el nuevo ordenamiento constitucional, el servicio de reclutamiento y movilización, atribuyéndole entre sus específicas funciones en el literal a) del artículo 9o., la de "Definir la situación militar de los colombianos", en el entendido de que es obligación de todo varón colombiano "definir su situación militar a partir de la fecha en que

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cumpla su mayoría de edad, a excepción de los estudiantes de bachillerato, quienes definirán (sic) cuando obtengan su título de bachiller", obligación que termina hasta el día en que cumplan los 50 años de edad (art. 10 ibídem). Recoge también en el artículo 13 lo atinente con las modalidades existentes para la prestación del servicio militar y la duración de cada una, así: "a. Como soldado regular, de 18 a 24 meses. b. Como soldado bachiller, durante 12 meses. c. Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses. d. Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses". Señala además en el Capítulo II, bajo el título "Definición situación militar", el proceso de inscripción, exámenes de aptitud sicofísica, el sorteo, la concentración e incorporación y la cuota de compensación militar, dedicando algunos acápites especiales a partir del artículo 27 y ss., a las exenciones definitivas y temporales, como también a los aplazamientos, los derechos, prerrogativas y estímulos, régimen disciplinario, reservistas y movilización. A su turno, a través de la Ley 131 de diciembre 31 de 1.985, se estableció entre nosotros en forma completa el servicio militar voluntario, teniendo por destinatarios, a quienes "habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él", previsto para un período no menor de doce (12) meses, bajo la sujeción "a partir de su vinculación como soldados voluntarios, al Código de Justicia Penal Militar, al Reglamento de Régimen Disciplinario, al Régimen Prestacional y a las normas relativas a la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los soldados de las Fuerzas Militares y los reglamentos especiales que se expidan para el desarrollo de esta Ley", haciéndose acreedores quienes bajo esta modalidad se incorporan al servicio a una bonificación mensual "equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un sesenta por ciento (60%) del mismo salario", Ley que fue a su turno reglamentada por el Decreto 370 del 6 de febrero de 1.991. 3. Elementos típicos del delito de deserción previsto por el artículo 115 del Decreto 2550 de 1.988. Dada su naturaleza y características, conforme se desprende de su configuración típica, el punible de deserción se ha clasificado como uno de los atentados o infracciones contra el deber de presencia, o lo que es igual, que se reprocha el abandono de quien se encuentra incorporado a las Fuerzas Militares prestando el servicio, sirviendo como criterios reguladores dos factores objetivos temporo espaciales, que están precisamente referidos a la ausencia durante algunos períodos o distancia, que coadyuvan a determinar, además del momento consumativo de la infracción, algunas de las hipótesis de la conducta pues en unos casos es la evasión sin autorización del lugar de prestación del servicio, en otros el no regreso al mismo después de licencia o permiso, o de haber recobrado la libertad dentro del territorio nacional o en el extranjero, o el traspaso de los límites del campamento. Este es un delito en el que por antonomasia incurre el soldado que se encuentre incorporado en la Fuerza Pública, que conforme lo dispuesto por el artículo 8o. del Decreto 2048 del 11 de octubre de 1.993, reglamentario de la Ley 48 del mismo año, está constituída por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea, o en la Policía Nacional (Decreto 2853 del 20 de diciembre de 1.991), o en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Decreto 537 del 8 de marzo de 1.994), prestando el servicio militar obligatorio, conforme la constante histórica de su regulación típica lo evidencia, existiendo algunos períodos en los cuales esta cualificación del sujeto activo ha sido más detallada y expresa. Se trata de un punible de acción, que se estructura como un tipo acumulativo, en el entendido de que agrupa diversos comportamientos, que tienen cada uno independencia típica, que como ya se advirtió básicamente se contraen al incumplimiento de las obligaciones de presencia contínua al frente del servicio, en tanto las mismas configuran un deber jurídico que es exigible a partir de la incorporación a las filas y la consiguiente adquisición de la investidura militar y la condición castrense. El bien jurídico protegido es el servicio, cuya continuidad es inherente a la misión del militar, pues entraña la misma eficacia de las Fuerzas Armadas, aun cuando se trata de un delito de peligro abstracto el cual se presume por la propia ley.

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4. Ha impuesto la Ley al Servicio de Reclutamiento y Movilización la planeación, organización, dirección y control del sistema de reemplazos en la Fuerzas Militares, así como la ejecución de los planes de movilización del personal con fines de defensa nacional, asignándosele como funciones específicas, entre otras, la de definir la situación militar de los varones colombianos, a partir del cumplimiento de la mayoría de edad. Para estos efectos, se ha previsto un acto complejo integrado por un proceso de inscripción (formulario RM3) que es de obligatorio diligenciamiento por parte de los hombres mayores de edad con miras a definir su situación militar, sin perjuicio de que las autoridades se vean precisadas a instar su realización; un examen de aptitud sicofísica practicado por oficiales de sanidad y un sorteo que se efectúa entre los conscriptos aptos, citándose a los elegidos para efectos de su concentración e incorporación. La incorporación como soldado, sin embargo, solamente es predicable, una vez que se da de alta al conscripto mediante la orden del día u orden administrativa de la Unidad o contingente, comenzando la respectiva prestación del servicio militar y la instrucción correspondiente. En materia de exenciones para la prestación del servicio militar, los artículos 27 y 28 de la Ley 48 de 1.993, han previsto dos categorías (por los mismos motivos previstos en los artículos 20 y 21 de la Ley 1a. de 1.945), la primera de ellas predicable en todo tiempo, en relación con los limitados físicos y sensoriales permanentes y los indígenas que residan en su territorio, en relación con los cuales no es dable el cobro de la cuota de compensación y los exentos en tiempo de paz, con obligación de inscribirse y pagar la cuota de compensación, entre quienes se encuentran los clérigos y religiosos, los condenados a quienes se haya sancionado con la pérdida de derechos políticos, en tanto no obtengan su rehabilitación, el hijo único, el huérfano de padre o madre que atienda a sus hermanos con su trabajo, el hijo de padres incapacitados, el hermano o hijo de quien haya adquirido una inhabilidad absoluta y permanente en combate, los casados que hagan vida conyugal los inhábiles relativos y permanentes, los hijos de oficiales, suboficiales, agentes y civiles de la Fuerza Pública, que hayan fallecido o adquirido una inhabilidad absoluta y permanente en combate o actos del servicio. Dada la concurrencia de una exención, es necesario que, previamente a la incorporación del conscripto, el interesado presente prueba sumaria de la causal que alega, de no poderse acreditar la inhabilidad o la causal de exención será aplazado por un año, al término del cual se efectuará su clasificación e incorporación. Una vez producida la incorporación del conscripto al servicio, previo el cumplimiento de los anteriores requisitos, a través de dicho acto se entiende para todos los efectos legales discernida la calidad de militar, que produce todos los efectos que le son inherentes, tanto desde el punto de vista de los derechos, perrogativas y estímulos que esta condición otorga, como también, en cuanto al sometimiento a la estructura, organización y disciplina castrenses, quedando subordinado por el régimen y jurisdicción especiales que le son propios y que se han establecido para el cumplimiento de la garantía constitucional de defensa de la independencia nacional y las instituciones públicas. 5. El error de tipo, que elimina la tipicidad dolosa, esto es el aspecto negativo del elemento cognitivo del dolo, supone la falta de conocimiento de los ingredientes del tipo objetivo y a través de los medios de convicción aportados, no puede llegarse a dicha conclusión. Por el contrario, es bastante claro que (...) si bien se presentó ante las autoridades de reclutamiento de la Armada Nacional con el cometido de vincularse como infante voluntario, portando para ello su tarjeta de reservista de primera clase, fue advertido de que no sería admitido en la calidad pretendida, como quiera que para ello, tenía que haber prestado su servicio militar en la misma Fuerza y no en el Ejército, de donde provenía. Pese a ello, el ahora demandante quiso ingresar como conscripto voluntario, haciendo la fila destinada a dicha incorporación, sin hacer ninguna advertencia sobre el particular y con el aparente cometido de cumplir en la Armada con la prestación del servicio militar para luego ser aceptado como soldado voluntario. De hecho, no hace ningún reclamo durante todo el proceso que conduce a su vinculación como conscripto y por el contrario, es formal y materialmente incorporado a las Fuerzas Militares y dado de alta como infante de marina el 16 de septiembre de 1.992, permaneciendo en servicio por cerca de 4 meses, hasta el 10 de enero cuando decide evadirse.

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Sabía, por haber recibido la instrucción básica sobre el particular en el Ejército y ahora en la Armada, que mientras estuviera prestando el servicio, no debía ausentarse de la Unidad o no presentarse ante su superior después de los cinco (5) días siguientes a la fecha en que se cumpliera el permiso que le había sido dado, pues una conducta semejante lo haría incurso en el delito propio militar de deserción. 6. En casos como el presente, nada obsta para afirmar la viabilidad de reconocerle todos sus efectos a la consolidada doctrina del funcionario de facto, cuyos requisitos son expuestos por su más autorizado e ilustrado expositor, en su conocida obra (Albert Constantieau, Tratado de la Doctrina de Facto, Tomos 1 y 2 Editorial Depalma Buenos Aires, 1945, traducción del Treatise on the de facto doctrine, Toronto, 1910), a través de la enunciación de tres condiciones esenciales para que una persona pueda tener dicho reconocimiento, a saber: "1°.) El cargo que ocupe debe tener una existencia o de jure o, al menos, que esté reconocida por la ley. 2°.) Debe estar realmente en posesión del mismo, y 3°.) Debe detentarlo bajo la apariencia de legitimidad (under color) de título o autoridad" (p.47). De estas nociones, por razón misma de su antiguo origen y de su aceptación histórica, jurídica y doctrinaria, también se ha ocupado nuestra máxima autoridad en la jurisdicción contencioso administrativa, estableciendo un necesario parangón entre el funcionario de derecho, de hecho y el usurpador. En efecto, mediante sentencia fechada el 16 de julio de 1.942, precisó: "Los funcionarios de derecho, son aquellos que desempeñan sus funciones en ejercicio de una investidura legítima y regular, como un nombramiento o una elección. Es lógico que los actos ejecutados por tales funcionarios son actos válidos y sus efectos no pueden ser puestos en duda, desde luego que ostentan regularmente la calidad legal que les ha otorgado la investidura para desempeñarlo. Los funcionarios de hecho, son aquellos que desempeñan un cargo pero en virtud de una investidura irregular. La irregularidad de la investidura puede ser por defecto en su origen o causa, como cuando se nombra a un empleado que no llena las calidades que exige la ley (caso en el cual el nombramiento puede invalidarse) o cuando habiéndosele otorgado inicialmente con regularidad la condición o investidura de empleado, la pierde luego y sigue, sin embargo, en ejercicio de sus funciones, bien por ministerio de la ley, o bien por circunstancias de hecho no previstas por las leyes. Por último, los usurpadores son los que aparentemente ejercen un cargo sin ninguna investidura. Es obvio que los funcionarios de derecho que ejercen sus funciones lícitamente, de acuerdo con las normas legales, son los verdaderos y auténticos funcionarios públicos y sus actos tienen la plenitud de la eficacia jurídica. Los funcionarios de hecho cuya aparente investidura legal no existe, deben considerarse, sin embargo, como verdaderos funcionarios, en lo que se refiere a los efectos de los actos ejecutados como tales. Hay para ello la consideración de que las personas que ejecutan actos ante el funcionario de hecho lo hacen precisamente con fundamento en la investidura que ostenta, investidura que no por ejercitarse en forma irregular deja de ser oficial y de conferir al funcionario que la ejercita la autoridad legal para dar vida y eficacia jurídica a los actos que los terceros realicen ante él". Ahora, particularmente en cuanto a la responsabilidad penal de los funcionarios de facto, en el Capítulo XXI de su Tratado Constantieau señala: "Se dice en Hawkins que un funcionario de facto puede ser castigado en la misma forma que un funcionario de jure, "porque el delito, en ambos casos, reporta iguales perjuicios al público; pues pareciera que no existe razón alguna para que un funcionario irregular disfrute de una situación más privilegiada que el funcionario legítimo, y ello por ninguna otra razón sino la de ser un funcionario irregular". Aunque este concepto fue expresado en relación a la comisión de un delito determinado -el de permitir que un preso se escapase- sin embargo, las razones que se han dado en apoyo del principio se aplican con igual fuerza a la comisión de cualquier otro delito por un funcionario de facto" (p.397).

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Sobre este tema existe en general unanimidad de criterio en la doctrina, partiendo de la base de que si se acepta el reconocimiento al funcionario de facto, de los mismos derechos inherentes al funcionario de jure, es correlativamente acertado admitir que también debe exigírsele las mismas obligaciones, pudiendo en consecuencia incurrir en las mismas responsabilidades que los funcionarios de derecho, tanto desde el punto de vista civil, penal o disciplinario, como lo destaca Manuel María Díez según la cita que en tal sentido hace el profesor Gustavo Penagos en su obra "El Acto Administrativo". Es que, en definitiva, la carencia de requisitos legales para el desempeño de un cargo o el ejercicio de un servicio público a partir de una condición, si bien puede afectar el acto mismo de vinculación, nombramiento, elección o incorporación, dejan absolutamente a salvo los actos realizados durante su desempeño y las irregularidades administrativas creadoras de dichas situaciones, así como no alteran la competencia para el juzgamiento de las conductas realizadas, comprometen igualmente la responsabilidad de los funcionarios, quienes no se pueden excusar en los vicios que se han presentado originariamente y que afectarían la funcionalidad, para oponerse a las consecuencia de las acciones cumplidas, en la medida en que así no se cuente con una investidura regular, en estos casos la teoría de la apariencia legítima la estabilidad frente a situaciones generadas. ... Pertinente encuentra finalmente la Sala y en relación con este último tema, traer a colación la doctrina que sobre el particular se encuentra en la obra del Profesor Antonio Millán Garrido y otros, sobre Los Delitos Contra la Prestación del Servicio Militar (Bosh Editor, 1995), que si bien está referida a los casos de exclusión del servicio por deficiencias psíquicas, sus conceptos básicos son de gran utilidad en el discernimiento del presente asunto, de conformidad con la cual: "En cuanto a la condición militar del sujeto, lo que comporta una cuestión de tipicidad, resulta irrelevante la posterior exclusión del servicio. Quien fue indebidamente alistado es militar y, como tal, tiene el deber de presencia en tanto no resulte excluído, produciéndose su baja en las Fuerzas Armadas. ... En este punto, hay que convenir con García Labajo en que "elevar a la categoría de doctrina jurisprudencial la idea(...) de que la exclusión del servicio militar por causa de enfermedad o defecto psíquico anterior al ingreso en filas determina la excención de responsabilidad en la deserción presuntamente cometida, supuesto que el sujeto nunca debió incorporarse las mismas, resulta jurídicamente incorrecto y políticocriminalmente nocivo". De acuerdo con lo anterior, el Tribunal Supremo ha establecido la doctrina de que "la exclusión del servicio militar efectuada con posterioridad a la incorporación a filas de un recluta no tiene efecto retroactivo respecto a su condición de militar y su sometimiento al fuero castrense"" (p.505).

MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Acción de Revisión FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 14/03/2002 : No ordena revisión : Tribunal Superior Militar : Bogotá D.C. : GONZALEZ RODRIGUEZ, FRANCIS YURIAN : Deserción : 9921 : Si

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**************************** VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Interpretación errónea/ HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL-Requisitos para su estructuración/ HOMICIDO PRETERINTENCIONAL-Dosificación punitiva/ DOSIFICACION PUNITIVA/ INTERPRETACION ERRONEA/ FALTA DE APLICACION DE LA LEY 1. Sobre el punto, es menester precisar que dicho cuestionamiento carece de fundamento, pues, como lo dijera la Sala en pronunciamiento del 26 de septiembre de 2000, Rdo. 13.466, M.P. Fernando Arboleda Ripoll: "Dentro de la clasificación de los sentidos de la violación en aplicación indebida, falta de aplicación e interpretación errónea, denominada trimembre, de pacífica aceptación por la jurisprudencia de la Corte, la interpretación errónea tiene un marco de caracterización inconfundible: se estructura cuando el juzgador selecciona correctamente la norma que debe regir el caso, y la aplica, pero le otorga unos alcances que no tiene, o unos efectos jurídicos que no causa. "Este concepto de la violación, desde el punto de vista de su estructura a la que como error debe corresponder, no puede ser confundido con las fallas de inteligencia, hermenéutica, o equivocada comprensión del texto legal, que con frecuencia llevan al intérprete a la aplicación o inaplicación del precepto, y que por regla general subyacen en toda forma de violación de la ley por aplicación indebida. Cuando esta situación se presenta, es decir, cuando la norma es dejada de aplicar, o aplicada indebidamente en razón a un equivocado entendimiento de su alcance o significación jurídica, el concepto de la violación será, según el caso, falta de aplicación o aplicación indebida, mas no interpretación errónea. "Lo que ocurre es que a los dos últimos conceptos de la violación (falta de aplicación y aplicación indebida), se puede llegar por distintos motivos: porque el juzgador se equivoca sobre la existencia del precepto; porque incurre en falsa apreciación sobre su vigencia en el tiempo o en el espacio; por desaciertos de carácter hermenéutico, o por errores en la apreciación de la prueba. Por ende, si lo planteado es que al sentido de la violación (falta de aplicación o aplicación indebida) se llegó por razón de uno cualquiera de estas razones, no habrá lugar a sostener que el planteamiento es contradictorio. "Cuestión distinta es que el demandante invoque, respecto de la misma norma, interpretación errónea y falta de aplicación como sentidos de la violación, sin establecer entre ellos relación de determinación del uno al otro, sino autónoma e independientemente, pues entonces el planteamiento será contradictorio, y por tanto inaceptable desde el punto de vista técnico." 2. El Art. 38 del antiguo C. Penal -Dto. 100 de 1980- normatividad vigente para la época de la consumación de los hechos, definía la preterintención de la siguiente manera: "La conducta es preterintencional cuando su resultado, siendo previsible, excede la intención del agente." Esa preceptiva fue reproducida en los mismos términos como modalidad de la conducta punible, por el Art. 24 del actual Estatuto Penal Sustantivo -Ley 599 de 2000-. Y el derogado C. Penal en su Art. 325 disponía: "Homicidio preterintencional. El que preterintencionalmente matare a otro, incurrirá en la pena imponible de acuerdo con los dos artículos anteriores, disminuida de una tercera parte a la mitad." En similares términos fue concebida la citada conducta punible en el Art. 105 de la Ley 599 de 2000. Desde la época de los trabajos preparatorios para la redacción del Código Penal de 1980, los integrantes de la Comisión de 1974 convinieron en que el fenómeno de la preterintencionalidad es una mezcla de dolo y culpa que se presenta en los tipos de doble resultado, el primero de los cuales debe ser imputado a título de dolo y el

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segundo a título de culpa. Es, por lo tanto, la realización de una acción que se inicia dolosamente y que produce unos resultados que exceden el querer de quien la ejecuta. En relación con el tema de la previsión, materia origen del presente debate, la norma, cuya redacción inicial causó controversias por los términos "representado o previsto" utilizados para el resultado más grave -La conducta es preterintencional cuando el resultado excede la intención directa del agente, de modo que pudo ser representado o previsto-, fue modificada en el seno de la Comisión a sugerencia de uno de sus integrantes, pues se consideró suficiente el empleo del vocablo previsto, en el entendido de que nadie puede prever sino lo que se ha representado. En igual sentido hubo pronunciamiento respecto de la palabra directa referida al propósito, pues se estimó que ella hacía alusión específica a esa clase de dolo. Delimitado así el concepto de la preterintención, y con la advertencia de que al individuo se le podía atribuir como consecuencias de su acto sólo "aquellas que pudieron ser previsibles", la redacción definitiva del texto se aprobó con la siguiente fórmula: "La conducta es preterintencional cuando su resultado excede la intención del agente, pero era previsible." En las Comisiones de 1978 y 1979 prácticamente imperó la misma fórmula, sólo que la expresión "pero era previsible" se varió por "siendo previsible", la cual se antepuso a la alocución "excede la intención del agente", modificaciones que en nada cambian el espíritu del precepto y antes, por el contrario, lo tornan más inteligible al intérprete, tal como aparece hoy definido en el Art. 24 de la Ley 599 de 2000, que como ya se dijo, fue fiel reproducción del 38 del C. Penal de 1980. Realizada la anterior acotación a manera de antecedente legislativo, dígase que existe responsabilidad preterintencional cuando el resultado más grave es previsible para el agente, debiéndosele reprochar por no haber reparado en esa situación pudiendo haberlo hecho. Luego, para la estructuración del homicidio preterintencional, se requiere de los siguientes elementos: a) Una acción dolosa tendiente a causar daño en el cuerpo o en la salud. b) Producción de la muerte de la víctima. c) Nexo de causalidad entre las lesiones y la muerte. d) Previsibilidad del resultado muerte. e) Identidad y homogeneidad del bien jurídico tutelado, en el entendido de que en nuestra legislación la muerte que se origina en unas lesiones personales dolosas se reprime como un tipo especial de homicidio. Significa ello que respecto del elemento previsibilidad, lo que la ley exige en relación con el delito preterintencional es que el agente haya tenido la posibilidad de prever el resultado mayor, no que efectivamente lo haya previsto, valga decir, que a pesar de haber tenido la capacidad de prever ese resultado más grave al inicialmente propuesto, omita hacerlo. ... Craso error el del Ad-Quem, habida consideración de su equivocación acerca del entendimiento que tiene del homicidio preterintencional, al estimar que para su estructuración el resultado muerte debe ser previsto por el agente, cuando una tal conducta de lo que precisa es que exista el propósito de causarle daño a la persona que a la postre resulta muerta, muerte que no fue querida ni prevista, aunque hubiera podido preverse. De ahí el yerro predicable en las premisas conclusivas del Tribunal, pues, quien con dolo de lesiones prevé la muerte de su víctima, y sin embargo obra conforme a esa representación, el homicidio así producido sería doloso a título de dolo eventual, como con acierto lo pregonan el demandante y la agencia del Ministerio Público. 3. La penalidad que hoy apareja el homicidio preterintencional es más benigna, en cuanto la sanción entraña una pena cuyo mínimo es de 150 meses y su máximo de 320. Acorde con la regla establecida en el inciso primero del actualmente vigente Art. 61 para la individualización de la pena, los cuatro cuartos en que debe dividirse el ámbito punitivo de movilidad previsto en la ley sería: a) Uno mínimo que va de 150 meses a 192 meses y 15 días.

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b) Dos medios, el primero de 192 meses y 16 días, a 235 meses; y el segundo de 235 meses, a 277 meses y 15 días. c) Y uno máximo, de 277 meses y 16 días, a 320 meses. Como solamente concurre una circunstancia de atenuación punitiva y ninguna agravante, de acuerdo con el inciso segundo del referido precepto la Sala para la dosificación de la pena pertinente únicamente podrá moverse dentro del cuarto mínimo, es decir, entre 150 meses y 192 meses y 15 días, la cual, dada la gravedad de la conducta imputada por el daño real causado -múltiples flagelaciones produjeron en la víctima desgarros de corazón e hígado, a más del maltrato infantil crónico al que se le tuvo sometida-, se establecerá en 170 meses de prisión. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 14/03/2002 : Si casa, condena por homicidio preterintencional : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Montería : VILLALBA GONZALEZ, JULIO CESAR : Homicidio preterintencional : 15663 : Si

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**************************** NULIDAD-Técnica en casación/ DEBIDO PROCESO-Sin dilaciones injustificadas/ NULIDAD-Libertad/ LIBERTAD PROVISIONAL/ CAUCION PRENDARIA/ CALIFICACION DEL MERITO DEL SUMARIO/ TRIBUNAL NACIONAL-Remisión de los expedientes por el factor territorial 1. La Sala reitera una vez más, que la nulidad como motivo de la impugnación extraordinaria en manera alguna es ajena al principio de autonomía de los cargos, de conformidad con el cual cuando se acusan varias irregularidades de afirmada entidad para generar por sí solas la invalidación del trámite, se impone la postulación separada de las mismas, sujeta de otra parte a un orden determinado por sus efectos o consecuencias frente a la actuación cumplida*. Este requerimiento que en materia de técnica contribuye a revestir de claridad y precisión la censura fue soslayado por el libelista en la demanda examinada, pues el actor comete la impropiedad de agrupar bajo un único cargo varios ataques a la sentencia recurrida, todos de supuesto menoscabo del debido proceso, pero a los que atribuye implícita trascendencia para propiciar la nulidad desde diversa fase de la actuación. 2. El actor alude en un comienzo al desarrollo que encuentra el postulado del debido proceso en el estatuto instrumental penal (artículo 1º del Decreto 2700 de 1991), que vincula seguidamente al principio constitucional de la prevalencia del derecho sustancial, pero en particular, al imperativo de la observancia irrestricta de los términos al tenor del artículo 228 de la Carta Política para dejar entrever, en últimas, que radica la anomalía inicialmente acusada en el vencimiento del lapso establecido para la instrucción sin que la Fiscalía hubiese procedido en tiempo a calificar el mérito probatorio de la misma. Este reproche quedó reducido sin embargo a un aserto carente por completo de fundamentación, pues el demandante se conformó con plantear el supuesto vicio sin avanzar en mayores consideraciones en torno a él, soslayando que la garantía de arraigo constitucional a la cual se remite radica en un debido proceso sin dilaciones injustificadas, carácter este último que ni siquiera aborda en sus escuetas argumentaciones. Adicionalmente, el censor eludió también el deber impuesto por el artículo 308-2º del Decreto 2700 de 1991, bajo el cual se adelantó la totalidad del proceso, de conformidad con el cual le correspondía acreditar la trascendencia de la irregularidad

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denunciada, esto es, la manera como el vencimiento del término instructivo sin haberse dictado la calificación sumarial afectó las garantías del incriminado o desconoció la estructura fundamental del proceso. Tampoco explicó el impugnante las razones por las cuales una vez calificado el mérito del sumario con resolución acusatoria, esto es, desaparecida la irregularidad denunciada, la misma mantuvo los efectos invalidatorios que reclama sobre el trámite seguido contra el sindicado (...); en fin, perdió de vista que de acuerdo con el reiterado criterio de la Sala, si bien es "innegable que a partir de la Constitución Política de 1991, se elevó a rango superior el principio de que el derecho a un debido proceso, lo es además "sin dilaciones injustificadas" -artículo 29-. Pero sin intentar menospreciar en los más mínimo esta garantía, es igualmente de recibo afirmar que no toda demora en la adopción de una determinación, ni toda prolongación de la actuación más allá de los términos legalmente establecidos, puede constituir violación a ese derecho del procesado, porque la transgresión no emana de la sola y objetiva dilación, sino tan solo de aquellas que puedan ser "injustificadas", y ello conduce a la necesidad de analizar al lado de la entidad de la demora, las causas que la hayan generado, sea que radiquen en obstrucción indebida de las partes, falta de colaboración de los auxiliares de la justicia, en razones nada infrecuentes de congestión en los despachos judiciales, o en la complejidad misma del asunto o el volumen del expediente y piezas procesales objeto de valoración. "...Pero además, es de observar que por lo general las consecuencias de la tardanza en el trámite del proceso se encuentran reguladas, sin que de esa normatividad trascienda la consecuencia que se propone en la demanda, y que como queda visto, no asomaría a un resultado práctico ni provechoso a la justicia ni a los intervinientes procesales. Así, por vía de ejemplo, es de observar que la primera y más rotunda consecuencia de la inactividad del Estado se orienta hacia la prescripción de la acción penal, sea porque no se actuó oportunamente, ora porque a pesar del impulso del proceso, éste se extendió por fuera del límite que se indica en los artículos 79 y siguientes del Código Penal. "Otra secuela vierte sus beneficios sobre la libertad del procesado, cuando el sumario no se alcanzó a calificar en tiempo...." , situación precisamente producida en el evento de autos, donde la dilación del término de instrucción restringió sus efectos a la configuración de la causal de excarcelación provisional entonces prevista en el ordinal 4º del artículo 415 del estatuto procesal penal, concedida en resolución del 21 de febrero de 1997 (f. 78, cd. 2). 3. Admitido en gracia de discusión que con la elevada garantía o al resolverse con alguna dilación las impugnaciones presentadas se configuraron irregularidades, y más aún, que las mismas significaron la vulneración del derecho del sindicado a gozar de manera efectiva de la libertad provisional durante la fase instructiva, también tendría que reconocerse con no menor firmeza su absoluta falta de incidencia frente al fallo impugnado por mostrarse vinculadas exclusivamente a una garantía insatisfecha en una precisa oportunidad procesal, de manera que al continuar la actuación penal con desaparición incluso del supuesto de hecho que en su momento le brindó sustento a la excarcelación otorgada, las supuestas anomalías surgen sin duda superadas y, por lo tanto, despojadas de toda entidad para generar la nulidad. En otras palabras, como ha sostenido la Corte, resulta ilógico "buscar que se anule un proceso que ya tiene sentencia de segunda instancia, simplemente para que se regrese a una etapa en que sea posible otorgar la libertad provisional al acriminado, pues si bien ese es un derecho del cual puede gozar en un momento procesal dado, superado el mismo ya no es viable insistir en su concesión".**** 4. La fijación del monto de la caución prendaria, de acuerdo con las previsiones del estatuto procesal penal vigente para la época de la providencia que dispuso la libertad provisional del sindicado (...) (artículo 393 del Decreto 2700 de 1991), al igual que acontece en el ordenamiento instrumental actual (artículo 369 de la Ley 600 de 2000), no se condicionaba tan sólo a la capacidad económica del sindicado, sino que el funcionario judicial debía atender también a la gravedad de la conducta punible imputada, que fue el criterio ponderado en su momento con particular prevalencia para señalar la suma exigida, pretendiendo a través de ella garantizar la posterior comparecencia del incriminado al proceso. 5. En cuanto al supuesto yerro de actividad que se afirma configurado al dictarse el pliego de cargos sin alcanzar firmeza la providencia que le otorgó al incriminado la libertad provisional, la Sala simplemente replica que la concesión de la excarcelación

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en manera alguna implica la suspensión del trámite, como tampoco la efectividad de tal beneficio constituye presupuesto de agotamiento indefectible para habilitar la calificación del mérito del sumario. En otros términos, no constituye irregularidad alguna la circunstancia de que la Fiscalía calificara el mérito del sumario cuando a la par corrían los términos para la ejecutoria de la decisión por medio de la cual le había sido concedida al indagado (...) la libertad provisional, pues incluso la alzada presentada en contra de esta última tenía que ser concedida en el efecto devolutivo, que al tenor del artículo 203 del Código de Procedimiento Penal no implicaba la suspensión del cumplimiento de la providencia impugnada ni del curso de la actuación procesal. 6. Desaparecido el Tribunal Nacional por el vencimiento del término establecido en la Ley Estatutaria de Administración de Justicia para su funcionamiento, así como declarada la inexequibilidad de la Ley 504 de 1999 en cuanto creaba una Corporación que asumía la competencia de aquél, resulta forzoso colegir que el expediente debe remitirse al funcionario de primera instancia a través del Tribunal que por el factor territorial relevó en su ámbito funcional al que profirió el fallo de segundo grado, para el presente caso, el Tribunal Superior de Villavicencio. ________________________________ * En tal sentido, entre otras, las providencias de mayo 11 de 2001, M.P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda, radicado 14.670; Cfr. 23 de julio de 2001, radicado 13.193; 23 de julio de 2001, M.P. Dr. Herman Galán Castellanos, radicado 16.695. ** Sentencia de octubre 11 de 1996, M.P. Dr. Juan Manuel Torres Fresneda, radicado 9.079; criterio reiterada en sentencia del 7 de diciembre de 2000, M.P. Dr. Jorge A. Gómez Gallego, radicado 14.217 y diciembre 15de 2000, M.P. Dr. Carlos A. Gálvez Argote, radicado 15.491. *** Sentencia de mayo 6 de 1998, M.P. Dr. Ricardo Calvete Rangel, radicado 9.426. MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 14/03/2002 : No casa : Tribunal Nacional : Bogotá D. C. : TRIANA ALAYA, GONZALO : Hurto calificado y agravado, Rebelión : 15287 : Si

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**************************** CASACION-No es una tercera instancia/ CONFESION-Alcance de la expresión "confesare el hecho"/ CONFESION-Fundamento de la sentencia 1. El casacionista esbozó en los cargos primero y tercero, ataques a la sentencia del Tribunal por violación indirecta de la ley sustancial por presuntos errores de hecho, a causa de falso juicio de identidad en la apreciación de algunos testimonios, pero no fundamenta los reproches de manera acorde con la técnica inherente a la casación, pues no concreta en qué radicó la apreciación que glosa como errada, ni qué indican objetivamente los elementos de convicción y en qué consistió la tergiversación o distorsión, trascendiendo de qué manera en el sentido del fallo. No cumplió su obligación como censor, limitándose a exponer el criterio personal, oponiéndolo llanamente a la valoración que hizo el juzgador, en enfoques que no son admisibles en casación, pues no se puede convertir la impugnación extraordinaria en una tercera instancia. La simple discrepancia de pareceres no constituye un yerro en que haya incurrido el sentenciador, ni trasciende para que su impetrada corrección conlleve a variar el fallo que, como bien señala el Ministerio Público frente a ambos cargos, viene precedido de la doble presunción de acierto y legalidad que, en el caso bajo estudio, ni en mínima parte consiguió desvirtuar el libelista. 2. En lo concerniente al segundo cargo, en el cual se aduce violación indirecta del artículo 299 del decreto 2700 de 1991, modificado por el 38 de la ley 81 de 1993, por

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error de hecho por falso juicio de existencia, al supuestamente haberse omitido el análisis de la confesión, no ocurrió en este evento por cuanto la confesión del sindicado fue debidamente analizada por el Tribunal, pero sin darle credibilidad a la legítima defensa planteada. El ad quem tuvo en cuenta, entre otras de las bases de la condena, las declaraciones de María Numidia Collazos González y Arnobis Rivera Caicedo, testigos presenciales que desmintieron los descargos del indagado y condujeron a excluir la reducción de pena por confesión, que a más de calificada, no fue el fundamento de la sentencia, requisito que venía siendo exigido jurisprudencialmente y ahora está expresamente incluido en la nueva preceptiva procesal (art. 283 L. 600 de 2000). De tal manera, es claro que no se presentó la equivocación endilgada al fallador. Cómo no puede concederse tal rebaja, en situaciones similares a la estudiada, ha sido objeto de reiteración por esta Sala, por ejemplo en fallo de casación de 25 de mayo de 2000, radicación 11.400, siendo ponente el Magistrado Álvaro Orlando Pérez Pinzón: "El artículo 299 del C. de P. P. establece la reducción de pena para cuando el imputado "…confesare el hecho…". En derecho penal, la palabra hecho tiene una connotación muy precisa, pues significa "hecho punible" y hecho punible es comportamiento típico, antijurídico y culpable, con independencia de la Escuela, tesis o teoría que se quiera adoptar, toda vez que en todas ellas las categorías o elementos mencionados conforman la estructura dogmática del delito, aun cuando no todas coinciden en el contenido de cada uno de tales aspectos. Así el asunto, la confesión implica que la persona admita que ha realizado la conducta definida en la ley como delictiva, que ha causado daño y que lo ha hecho con dolo, culpa o preterintención. En sentido contrario, por razones apenas lógicas, si una persona imputada formula en su favor el aspecto negativo de las características del hecho punible, es decir, aduce en su favor atipicidad, concurrencia de justificantes o de exculpantes, sencillamente no confiesa el hecho porque en las tres hipótesis acabadas de relacionar, el hecho punible no existe. d) La confesión, como otros mecanismos procesales ideados por la "justicia consensuada", forma parte del generalmente denominado "derecho penal premial" o de los "arrepentidos", institución que, pragmáticamente hablando, encuentra como sustento la agilidad que se quiere imprimir a la administración de justicia, con el fin de evitar y de disminuir su congestión. Si una persona, entonces, confiesa sólo una parte del hecho punible, por ejemplo la mera realización física del mismo, y condiciona su responsabilidad a la demostración de circunstancias impedientes de la antijuridicidad o disolventes de la culpabilidad, no tiene derecho al reconocimiento o estímulo estatal pues que con ello, en vez de colaborar en la búsqueda de pronta justicia, hace que el proceso se tramite en condiciones normales e, inclusive que, en veces, se trastorne más su desarrollo. e) Como consecuencia de lo anterior, nace otra exigencia: que la confesión sea el soporte de la sentencia. Si no es así, la supuesta aceptación o narración del "hecho" resulta írrita, exigua, es decir, sin valor atendible para la construcción probatoria del fallo. Y algo que no incide en la declaración de responsabilidad no merece las preferencias o prebendas que prevé el ordenamiento jurídico." Tales razonamientos mantienen plena vigencia en el artículo 283 del nuevo estatuto procesal penal, ley 600 de 2000, y este cargo tampoco prospera. MAGISTRADO PONENTE:

DR. NILSON PINILLA PINILLA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 14/03/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Neiva : ALVARADO BARON, JOSE RAFAEL : Homicidio : 10847 : Si

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PREVARICATO POR ACCION-Se estructura/ CALIFICACION DEL MERITO DEL SUMARIO-Formas de calificar/ ERROR DE TIPO/ DOLO-Buena fe/ CONCURSO/ CONDENA DE EJECUCION CONDICIONAL/ APELACIONCompetencia limitada del superior 1. La disposición en comento, es del siguiente tenor: "El empleado oficial que profiera resolución o dictamen manifiestamente contrarios a la ley, incurrirá en prisión de uno a cinco años e interdicción de derechos y funciones públicas hasta por el mismo término". Este delito halla configuración cuando en ejercicio de las funciones oficialmente discernidas, el servidor público profiere concepto, dictamen, resolución, auto o sentencia, manifiestamente apartados del sentido de la norma jurídica aplicable al caso, haciendo prevalecer su capricho a la voluntad de la disposición legal, afectando con dicha conducta la inmaculación del ordenamiento jurídico y con ello la integridad ética y la credibilidad que ha de amparar la administración pública en cuyo nombre actúa. Su realización, y de contera la relevancia social y jurídica de la conducta, se establece, a través un examen comparativo entre el mandato legal contentivo de la norma que se afirma inaplicada y lo decidido por el funcionario, y la acreditación de si el servidor público, de acuerdo con la información disponible al momento de resolver el asunto, contaba con la posibilidad real de haber podido ajustarse al precepto normativo por cuya transgresión se le sindica, y, por tanto, si tenía conocimiento del carácter delictivo del comportamiento y, a pesar de ello, voluntariamente optó por realizar la conducta prohibida. 2. El marco normativo a tomar en cuenta en un proceso penal al momento de producir el acto calificatorio del mérito probatorio del sumario, se circunscribe a lo dispuesto por los artículos 36, 439, 441, 442 y 443 del Decreto 2700 de 1991, debiendo agregarse el precepto contenido en el artículo 254 ejusdem, relativo al sistema que gobierna la apreciación probatoria y la necesidad de exponer siempre de manera razonada, el mérito que se asigne a cada una de las allegadas a la actuación ( artículos 39, 395, 397, 398 y 399 de la Ley 600 de 2000). Según estas disposiciones, la calificación del sumario solo admite las formas de resolución de acusación y resolución de preclusión de la instrucción. En este último evento, tal determinación resulta solo posible de adoptar por el funcionario de instrucción cuando de las pruebas allegadas, apreciadas en conjunto y siguiendo los postulados de la sana crítica, esto es, los principios de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de experiencia, se establezca plenamente que el hecho materia de investigación no ha existido, que el sindicado no lo ha cometido, que la conducta imputada no coincide con alguna de las definidas como delito en la ley penal o en estatutos especiales, que se realizó al amparo de alguna causal de justificación o de inculpabilidad, o que el ejercicio de la acción penal no ha debido iniciarse o no puede proseguirse. Y la resolución acusatoria, procede cuando en la actuación aparezca demostrada la ocurrencia del hecho definido como delito en la ley, y existan confesión o testimonio que ofrezcan serios motivos de credibilidad, o indicios graves, documento, dictamen pericial, o cualquier otro medio de prueba que comprometa la responsabilidad penal del imputado. 3. El error de tipo de que trataba el artículo 40-4 del Código penal vigente por la época de los hechos, hoy en día recogido por el artículo 32-10 de la ley 599 de 2000, encuentra configuración cuando el agente tiene una representación equivocada de la realidad, la cual, por tanto, excluye el dolo del comportamiento por ausencia del conocimiento efectivo de estar llevando a cabo la descripción comportamental contenida en el tipo cuya realización se imputa, y que, según la concepción de delito

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de que se participe, conduce a tener que declarar la atipicidad subjetiva por ausencia de dolo en la ejecución de la conducta delictiva que no admite modalidad culposa, o la ausencia de responsabilidad por estar contemplado el error como motivo de inculpabilidad que rechaza el dolo, para cuyo reconocimiento es necesario que sea absoluto, socialmente insuperable o invencible. 4. Observa la Corte que en la conducta del doctor (...) no hubo simple equivocación en la apreciación fáctica o jurídica del caso sometido a su conocimiento y definición, como se alega en el escrito sustentatorio de la impugnación, tampoco error como ya se expresó, sino intención manifiesta de apartarse de la ley, ya que si bien es cierto como se aludió, la jurisprudencia tiene establecido que cuando el juez se equivoca de buena fe, ello descarta el dolo requerido para la configuración del prevaricato, y que cuando se acredita una especial motivación en haber procedido de manera contraria a la ley se facilita el proceso de demostración del móvil, también ha sido dicho que si esto no sucede, ello no significa que el conocimiento y la voluntad de transgredir la ley desaparezca. Por esto resulta irrelevante afirmar que en la investigación no se estableció que hubiere recibido el dinero de que da cuenta el escrito anónimo hecho llegar a la Fiscalía, o que hubiere mantenido particular amistad con los procesados, pues ello por sí solo no descarta el dolo de la conducta prevaricante, ni confirma el error o la equivocación que alude, pues, como ha sido visto, el dolo no se establece a partir de acreditar el móvil sino del conocimiento y voluntad de realizar el hecho típico, lo que en este caso aparece suficientemente demostrado. 5. El concurso de delitos encuentra configuración, toda vez que si bien las providencias manifiestamente ilegales fueron todas proferidas en el curso de un mismo proceso, no puede perderse de vista que en la calificación del sumario dictada el veinticinco de enero de mil novecientos noventa y cuatro, precluyó la instrucción a favor de (...); el pronunciamiento de diecisiete de febrero siguiente, precluyó la instrucción a favor de (...) por el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario; y el primero de marzo siguiente, precluyó la instrucción a favor de (...) por razón de los delitos de peculado por apropiación y uso de documento público falso, lo que indica que en cada uno de dichos pronunciamientos no sólo se favoreció a distintos procesados sino que en cada uno de ellos realizó valoraciones jurídicas y probatorias distintas, las cuales dan autonomía a los plurales delitos de prevaricato por cuya realización ha sido condenado 6. La Sala debe mostrar desacuerdo con la concesión del subrogado penal de la condena de ejecución condicional, pues la elevada posición del procesado, como administrador de justicia, le imponía mayor ponderación y cautela en la toma de decisiones que, como las que han sido objeto de reproche, tienen gran repercusión social porque afectan los más sensibles intereses de la colectividad. Un comportamiento de tal gravedad como el que es materia de juzgamiento, llevado a cabo con ineludible propósito de favorecer a los sindicados a quienes debía acusar, y marcado por la persistencia del Fiscal en lograr sus torcidos propósitos, no permitían concluir acreditado el pronóstico favorable que exige el segundo presupuesto del artículo 68 y debía por tanto, el a quo, hacer efectiva la sanción. Sin embargo, las limitaciones establecidas por los artículos 117 del Decreto 2700 de 1991 y 204 de la ley 600 de 2000, impiden a la Sala modificar tal situación, debiendo limitar su pronunciamiento en torno al punto, a dejar expresa constancia sobre la indebida laxitud con que obró el Tribunal en este aspecto de su decisión. MAGISTRADO PONENTE:

DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

Sentencia Segunda Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 14/03/2002 : Confirma sentencia condenatoria : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Quibdó : GUIO LEDEZMA, MILTON : Prevaricato por acción : 14254 : Si

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COLISION DE COMPETENCIA/ INASISTENCIA ALIMENTARIA-Juez competente/ INASISTENCIA ALIMENTARIA-Menor-Competencia territorial/ QUERELLA/ JUEZ PENAL MUNICIPAL La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en auto del 19 de diciembre de 2001, radicación 18.571, con ponencia de quien ahora cumple la misma función, respecto de la competencia funcional para conocer del delito de inasistencia alimentaria a la luz del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), expresó: "4-. El Código de Procedimiento Penal anterior, Decreto 2700 de 1991, incluyó al delito de inasistencia alimentaria en el catálogo de aquellos que requieren querella de parte para el inicio de la acción penal, y radicó la competencia para su conocimiento en los Jueces Penales Municipales, artículos 33 y 73, respectivamente. Tal panorama normativo permitió colegir, inclusive a la jurisprudencia de esta Sala, que el Juez Penal Municipal competente para conocer el delito de inasistencia alimentaria es el de la residencia del titular del derecho, puesto que en este específico asunto la interpretación tenía que hacerse en armonía con el artículo 271 del Código del Menor, norma especial que no contrariaba los preceptos de aquel Código de Procedimiento Penal. 5-. Sin embargo, ya en auto del 19 de diciembre de 2000, con ponencia del H. Magistrado, Dr. CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR, la Sala de Casación Penal advirtió que "tratándose de los delitos de los que sean víctimas los menores de edad, por virtud de la sentencia de constitucionalidad C-459 del 12 de octubre de 1995, los delitos relacionados en el artículo 33 del Código Penal no tienen como requisito de procedibilidad el de la querella, sino que por virtud -dice la sentencia de la Corte Constitucional- de la protección especial que la Constitución garantiza a lo niños en cuanto autoriza a cualquiera a exigir de las autoridades el ejercicio pleno de sus derechos y la sanción de los infractores de tales, son de carácter oficioso." Cabe recordar que dicho fallo declaró exequible el artículo 33 del Código de Procedimiento Penal, Decreto 2700 de 1991, modificado por el artículo 2 de la ley 81 de 1993, "siempre que se entienda que los delitos que allí se enuncian y que se cometan contra menores, no quedan sujetos, como condición de procesabilidad, a la formulación de la respectiva querella." 6-. El nuevo Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), normatividad aplicable al juzgamiento del ilícito que suscitó la presente colisión, a tono con las directrices trazadas por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, introdujo una modificación respecto del anterior régimen, en el artículo 35 que contiene el listado de los delitos que requieren querella para dar inicio a la acción penal del Estado. En efecto, el artículo 35 del Código de Procedimiento Penal vigente establece: "Para iniciar la acción penal será necesario querella en los siguientes delitos, excepto cuando el sujeto pasivo sea menor de dad" (se destaca), y a continuación enumera los delitos querellables, entre los que se encuentra el de inasistencia alimentaria. Una interpretación aislada de aquella norma, podría conducir al equivoco de inferir que desde la entrada en vigencia del nuevo Código de Procedimiento Penal la competencia para juzgar los delitos querellables, cuando la víctima es un menor de edad radica en los Jueces Penales del Circuito, por remisión a la cláusula general de competencia contenida en el literal b) del numeral 1° del artículo 77 ibídem. 6.1-. Pese a ello, la interpretación sistemática de la normatividad vigente conduce a concluir que en tales eventos la competencia permanece en los Jueces Penales Municipales, de igual manera que dichos funcionarios judiciales la conservaron durante toda la vigencia del anterior Código de Procedimiento Penal (hasta el 24 de julio de 2001), a pesar de la exequibilidad condicionada del artículo 33 de ése régimen declarada en la sentencia C-495 de 1995. ..." Dicho criterio se ratifica en esta oportunidad, en el entendido de que la situación fáctica y jurídica es similar, de manera que es el Juez Penal Municipal el competente para conocer del delito de inasistencia alimentaria, pese a que no es necesaria la querella para iniciar la investigación panal.

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Se impone a continuación dilucidar, para efectos de la competencia por el factor territorial, el contenido y alcance de la frase "residencia del titular del derecho", y en cuanto hace a este tópico desde ya se advierte que la señora Juez Primera Penal Municipal de Chinchiná, ha interpretado adecuadamente el derecho que a este caso corresponde. La doctrina pacíficamente ha sostenido que el delito de inasistencia alimentaria es de carácter permanente y de tracto sucesivo en cuanto a su proceso de consumación, pues comienza con el incumplimiento de la primera mesada debida y se prolonga todo el tiempo de la omisión, de suerte que durante el período en el cual el alimentante evade su obligación el delito se está cometiendo. Con frecuencia ocurre que después de instaurar la querella para iniciar la investigación penal, o después de que se inicia de oficio en el caso de los menores, el titular del derecho cambia el lugar geográfico de su residencia. Este evento no conlleva de suyo la variación de la sede para el juzgamiento de la conducta omisiva, puesto que, como la realidad lo enseña, las mudanzas podrían ser indefinidas según las circunstancias del titular del derecho a percibir alimentos o de su representante legal, caso hipotético en el cual, si se aplicara literalmente el texto del artículo 271 del Código del Menor, se llegaría al absurdo de admitir tantos jueces temporalmente competentes como ciudades o poblaciones los acogiesen. La fijación de la competencia para el juzgamiento por el factor territorial es un tema procesal que atañe exclusivamente a la ley, y se determina con las pautas que ella misma establece, entre las cuales no se encuentra el arbitrio o el destino del sujeto pasivo de la infracción penal. Entonces, una adecuada interpretación de aquel conjunto de normas, en sentido armónico, de modo que produzcan el efecto para el cual se concibieron, permite inferir que para determinar el Juez competente en el delito de inasistencia alimentaria, se entiende por residencia del titular del derecho aquella que tenía al momento de formular la querella de parte. Así lo ha reiterado la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal al dirimir otras colisiones con idéntico problema jurídico, tema sobre el cual podrían confrontarse, entre otros, los autos de 24 de febrero de 1998, 31 de agosto de 1998 y 11 de mayo de 1999, con ponencia de los Honorables Magistrados JORGE CORDOBA POVEDA, CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR y RICARDO CALVETE RANGEL, respectivamente. MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION Santa

: 18/03/2002 : Declara la competencia del Juzgado 2 P. C. de

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA Salvamento de Voto

: : : : :

Rosa de Cabal-Risaralda : Juzgado 1 P. M. Chinchiná- Caldas GALEANO RESTREPO, SAUL SIGIFREDO Inasistencia alimentaria 16786 Si

DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR -

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**************************** CONTRATO SIN EL CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES-Tramitar sin requisitos esenciales/ COHECHO PROPIO/ CONCURSO/ DOSIFICACION PUNITIVA-Concurso/ DETENCION DOMICILIARIA-Requisito subjetivoPrevención general/ SUSTITUCION DE LA PENA DE PRISION POR LA DOMICILIARIA

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1. Uno de los principios que gobierna la contratación de la Administración Pública es el de legalidad que encuentra su fundamento en que Colombia es un Estado de derecho, lo que implica que en la función administrativa contractual todos los procedimientos que deban desarrollarse con ocasión del contrato, comprendida su preparación, celebración, ejecución y liquidación, deben cumplirse con pleno acatamiento a la Constitución Política y a las normas civiles, comerciales y administrativas que la rigen. Se trata, pues, de una actividad reglada, en la que la discrecionalidad es la excepción. Sin embargo, no toda inobservancia de los requisitos legales para contratar constituye delito, independientemente de que se pueda configura falta disciplinaria, sino sólo de los legales esenciales, esto es, de la legalidad esencial. Así mismo, se debe puntualizar que el artículo 146 del Código Penal de 1980 (que es igual al 410 de la ley 599 de 2000, salvo en lo atinente al tipo subjetivo específico, que en este último ya no se exige), contempla tres modelos de comportamiento, a saber: tramitar contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales; celebrarlo sin verificar el cumplimiento de tales requisitos; y liquidarlo sin verificar el cumplimiento de los mismos. Como quiera que la conducta imputada la procesado fue la primera, sólo de ella se ocupará la Sala. Tramitar es dar curso secuencial a cualquiera de los actos que se desarrollan con ocasión del complejo procedimiento de la contratación estatal, comprendiendo, por ende, la preparación (registro de proponentes, pliego de condiciones, concurso, adjudicación), la celebración (esto es, la suscripción), la ejecución (realización de la obra prestación del servicio o suministro del bien), y la liquidación, estando todos, sin excepción sujetos al principio de legalidad. Se ha sostenido por alguna parte de la doctrina que la tramitación a la que se refiere el artículo 146, transcrito, sólo involucra la etapa precontractual , esto es, la que se desarrolla antes de la suscripción o celebración del convenio, no quedando, por lo tanto, incorporada en ella la ejecución, en forma tal que la inobservancia de los requisitos legales esenciales únicamente puede predicarse de tres precisos momentos del contrato estatal: el trámite (referido sólo a la fase preparatoria), la celebración y la liquidación, habiendo quedado por fuera lo relativo a los requisitos legales esenciales para la ejecución del contrato, haciendo la ley un salto de la celebración a la liquidación, para dejar la materia propia de aquel estadio al interés ilícito ó a cualquier otro punible que se pueda tipificar. La Sala no comparte este criterio, por las siguientes razones: - No resulta lógico que la inobservancia de los requisitos legales esenciales en una fase del trámite de contratación administrativa, quede por fuera de la descripción del artículo mencionado, máxime cuando, con fundamento en el principio de responsabilidad, los servidores públicos están obligados a vigilar la correcta ejecución del contrato y a proteger los derechos de la entidad. - La norma no prevé la tramitación como una etapa previa a la celebración y a la liquidación, sino como un modelo conductual. Así, no dice: El servidor público que tramite, celebre o liquide contrato sin la observancia de los requisitos legales esenciales, sino que se refiere, como ya se expresó a la tramitación, sin el cumplimiento de los requisitos legales esenciales, a la suscripción sin verificar que se cumplieron y a la liquidación sin verificar que se cumplieron. En el primer modelo, los actos del procedimiento contractual son realizados directamente por el servidor público, en tanto que en el segundo y el tercero han sido delegados o normativamente están adscritos a otros funcionarios, consistiendo la conducta típica en no constatar, al suscribir el negocio o al liquidarlo, que se desarrolló acatando la legalidad esencial. Si en la primera especie el trámite es llevado a cabo directamente por el servidor público, bien sea que uno sólo se encargue de todo el proceso de contratación, o que en sus distintas fases intervengan distintos funcionarios, es obvio que todos ellos, incluidos los encargados de vigilar la ejecución, deben observar la legalidad esencial.

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- Así mismo, si se tiene en cuenta que la liquidación es el acto final del procedimiento contractual, no se entendería que el servidor público que liquida el contrato sin comprobar que se cumplió la legalidad esencial, en todo el trámite previo, incluida la ejecución, responda por la figura genérica de "contrato sin cumplimiento de requisitos legales" y que, en cambio, el funcionario que directamente los inobservó (por ejemplo, al autorizar la ejecución u ordenar el pago sin haberse prestado las garantías), no responda por este punible. ... independientemente de que para el perfeccionamiento de los contratos que celebra la administración pública se requiera la aprobación de las finazas, como disponía el artículo 51 del Decreto 222 de 1983, o que baste simplemente el acuerdo sobre el objeto y la prestación y que éste se eleve por escrito, como lo preceptúa el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, lo evidente es que en ambos regímenes es menester, para la ejecución, la aprobación de la garantía y la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes (artículos 53 y 41, ibidem). En otros términos, en los dos, la aprobación de las garantías es requisito de legalidad, siendo no sólo presupuesto de otros actos posteriores del trámite, sino, además, esencial, pues así como el Estado, en acatamiento al principio de responsabilidad, que lo obliga a proteger los derechos del contratista, debe garantizar la apropiación presupuestal suficiente para cumplirle la contraprestación, éste está obligado a cubrirle a aquél los riesgos que emanan del cumplimiento de la prestación que le corresponde. En consecuencia, tanto en el régimen contractual derogado como en el actual, para que el contrato perfeccionado pueda surtir efectos jurídicos y pueda desarrollar legalmente su objeto, se requiere, entre otros requisitos, la previa aprobación de la garantía, la que, por lo tanto, es requisito legal esencial para la ejecución del convenio. 2. Alega la defensa que el delito de cohecho no se construye sobre dádivas, promesas, dineros, etc, que se den o entreguen por acto ya cumplido, esto es, que la oferta corruptora debe ser anterior al acto o concomitante con un interés sometido al conocimiento del servidor que recibe el soborno. La Sala estima que ninguna razón le asiste pues, como ya se expresó, el análisis mancomunado de los elementos de prueba, la llevan a la convicción que el dinero entregado fue el pago, previamente prometido, por las irregularidades cometidas por el entonces Gobernador, en el proceso de contratación, para favorecer a la contratista, lo que, además, explica su presencia en la entidad bancaria, en el momento del cobro del cheque. Así mismo, dice el defensor, que si no hubo cohecho no hubo provecho ilícito "sin el cual no existe el delito de celebración indebida de contratos". En la misma línea argumentativa y con relación a este último punto, arguye la Procuradora Delegada que el beneficio que el doctor Vega recibió de manos de la contratista "puede incluirse dentro del ingrediente subjetivo contemplado en el artículo 146 y referido al propósito de obtener provecho ilícito", por lo que considera que el punible de cohecho no se tipifica ni, por ende, concurre con el de "contrato sin cumplimiento de los requisitos legales". Al respecto la Sala les observa no sólo que sí hubo cohecho, como se analizó, sino que éste concurre materialmente con el punible descrito en el artículo 146 del Decreto 100 de 1980, pues éste sólo exige para su tipificación el simple propósito de obtener un provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero, esto es, que no requiere que esa finalidad específica se logre, por lo que si se consigue, se configura otro delito, separable del primero, tanto fáctica como jurídicamente y con el que concurre. 3. Si consideramos que se trata de un concurso de delitos y que tanto en el Código de 1980 como en el del 2000 es necesario partir de la conducta punible que establezca la pena más grave, que es la falsedad ideológica en documento público, la que, al tenor del artículo 219 del Código derogado, tenía pena de prisión de tres (3) a diez (10) años, y le aplicamos las reglas de individualización de la ley 599 de 2000, tendremos que al concurrir una circunstancia de atenuación punitiva (o de menor punibilidad, según el nuevo Código) y dos de agravación punitiva (o de mayor punibilidad), al fijar el ámbito punitivo de movilidad (según el artículo 61, ibidem), habría que partir de los cuartos medios, conforme a los cuales la pena no podría ser inferior a 57 meses ni superior a

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99, quantum mayor que el que le corresponde al aplicar la legislación anterior, como se pasa a analizar. Así, al concurrir una circunstancia genérica de atenuación, a saber, la buena conducta anterior, y dos de agravación, como son: haber obrado con la complicidad de otro, pues no hay duda que, por lo menos, la contratista y el almacenista, fueron partícipes del punible; y la posición distinguida que el procesado ocupaba en la sociedad, pues era Gobernador del Departamento y, por lo mismo, le era más exigible un comportamiento acorde con el ordenamiento jurídico, además de dar buen ejemplo a sus gobernados, adecuó su comportamiento a las previsiones de los numerales 7° y 11 del artículo 66 del C. Penal de 1980 (iguales a las de los numerales 10 y 9 de la ley 599 de 2000, respectivamente). Teniendo en cuenta las circunstancias anteriores, no se aplicará el mínimo de 36 meses de prisión, sino 40. Pero, además, y teniendo en cuenta el grado de culpabilidad, derivado de la preparación intelectual del procesado y de que se trató de una cadena de actos cuidadosamente preparados, la pena se aumentará en 2 meses más, para un total de 42 meses de prisión. Ahora bien, por razón del concurso con los delitos de cohecho propio y contrato sin cumplimiento de los requisitos legales, (artículos 141 y 146, modificado por el artículo 1° del Decreto 141 de 1980, del Decreto 100 del mismo año), el quantum se aumentará en ocho (8) meses, para un total de pena privativa de la libertad de cincuenta (50) meses de prisión. 4. Al tenor de lo preceptuado en el ordinal segundo del artículo 38 del C. P., se impone la necesidad de que el juez estudie el "desempeño personal, laboral, familiar o social" que lleve a la conclusión "seria, fundada y motivada" de que el sentenciado no colocará en peligro a la comunidad y de que no evadirá el cumplimiento de la pena, es decir, una valoración de sus condiciones subjetivas, las que, como lo ha dicho la Sala, deben relacionarse con los fines de la eventual ejecución de la pena, cuyo cumplimiento se inferirá a través de un pronóstico razonable. En este caso, el doctor (...), olvidando su condición de Gobernador y su fidelidad a la administración pública, no tuvo inconveniente en atentar contra su buen nombre, movido por un mezquino interés económico que lo llevó no sólo a infringir varias veces la ley penal, sino, incluso, a avalar con su firma un documento falso. Este comportamiento revela una personalidad carente de escrúpulos frente al delito, cuando debía ser paradigma de rectitud y ejemplo para los demás, lo que permite colegir que la prevención especial y la reinserción social, solo se harán posibles mediante la prisión intramural. Y son precisamente la gravedad, naturaleza y modalidades de los reatos imputados, los que llevan a pronosticar que si pasó por encima de la ley, cuando tenía el deber especial de acatarla, menos la respetará como simple particular y que, por ende, pondrá en peligro a la comunidad, al no estar detenido intramuralmente. De otra parte, desde el punto de vista de la prevención general, la sociedad debe quedar notificada que la comisión de ciertos comportamientos, dada su particular gravedad, como las presentes, merecen ser tratados de manera drástica, no sólo para fortalecer su confianza en la prevalencia del derecho, desarrollar su actitud de respeto al ordenamiento jurídico y satisfacer su conciencia jurídica, sino porque un tratamiento benigno llevaría, como lo ha dicho la Sala , un mensaje de desequilibrio en la aplicación del Derecho, una sensación de apertura a la impunidad, lo que estimularía a otros a seguir el mal ejemplo, pues tendrían la expectativa de que de ser descubierto serían tratados en forma benévola y con preferencia. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Sentencia Unica Instancia FECHA DECISION concede

: 19/03/2002 : Absuelve por un delito, condena por otro, no

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS ideológica

subrogado, descuenta tiempo : Corte Suprema de Justicia : Bogotá D. C. : VEGA GOYENECHE, HERACLIO : Celebración indebida de contratos,

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Falsedad

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PROCESO PUBLICADA

en documento público, Cohecho propio : 13085 : Si

Aclaración de voto

DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL -

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**************************** CASACION-Competencia/ CASACION-Juicio que se le hace a la sentencia/ LIBERTAD PROVISIONAL-Competencia en casación-Reforma de la ley 553 de 2000/ JUEZ DE EJECUCION DE PENAS-Competencia para resolver sobre el principio de favorabilidad/ REDOSIFICACION DE LA PENA/ FAVORABILIDAD/ CESACION DE PROCEDIMIENTO-En el trámite de casación/ TRAFICO DE INFLUENCIAS PARA OBTENER FAVOR DE EMPLEADO OFICIAL/ ESTAFA AGRAVADA-Se invoquen influencias reales o simuladas/ COSA JUZGADA 1. Antes de abordar el estudio del caso concreto se estima preciso recordar que la competencia que asiste a esta Sala de la Corte para conocer del recurso extraordinario de casación se define y regula por los artículos 235 de la Constitución Política, 16 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia), y 75 y 205 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000). De aquella normatividad se infiere que cuando un asunto llega a conocimiento de la Corte en virtud del recurso extraordinario, su competencia se encuentra restringida a decidir el problema de fondo planteado en la demanda y con arreglo al principio de limitación, de suerte que mientras la casación se encuentra en trámite y antes de proferir la sentencia, la Sala no está facultada por la ley para dirimir incidentes o asuntos ajenos al recurso extraordinario, los cuales son propios de las instancias; por ejemplo, devolución de bienes, cancelación de medidas cautelares, libertad provisional del procesado, favorabilidad, redención de pena por trabajo, estudio o enseñanza, permisos para salir del país, etc., salvo las excepciones contempladas en disposiciones especiales. 2. El recurso de casación se concibe como un instituto procesal extraordinario que busca remediar o poner fin a la violación de la ley que hubiese ocurrido en la sentencia de segunda instancia, por errores de juicio o de actividad, y como tal comporta la elaboración de un juicio lógico jurídico sobre la sentencia misma, siguiendo el derrotero trazado en las causales invocadas. En virtud del recurso extraordinario se constata si el juzgador aplicó adecuadamente la normatividad correspondiente al caso concreto, con las finalidades de garantizar la efectividad del derecho material de los sujetos procesales, unificar la jurisprudencia nacional y reparar los agravios inferidos con la sentencia contraria a la ley. Nótese que, con sujeción a la legislación vigente, ni lo atinente a la libertad del procesado, ni a la aplicación de la ley penal más favorable se encuentra entre las excepciones que habilitarían a la Sala para estudiar incidentes de esa naturaleza, antes del fallo que resuelva el fondo del recurso extraordinario de casación, si a ello hubiere lugar. La aplicación preferencial de la norma penal favorable, derecho fundamental de los procesados, en la mayoría de los casos incide en la libertad, tanto que, muchas veces, con ocasión de un precepto más favorable los detenidos alcanzan los requisitos para recuperar su libertad física. Debido a ello, el juez competente para resolver solicitudes relativas a la libertad del procesado es el mismo llamado a decidir las peticiones que involucren el principio de favorabilidad, originado en la sucesión de le la ley penal sustantiva, y de la ley procesal penal con efectos sustantivos. Si se trata de una petición de libertad, redención de pena por trabajo, estudio o enseñanza, o redosificación de pena por favorabilidad, elevada mientras el recurso de casación se encuentre en trámite, en principio y en términos generales la Sala de Casación Penal no es competente para resolverla de plano, pues según las

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circunstancias corresponde al juez de primera instancia, al juez de ejecución de penas, o se difiere hasta el fallo, como se verá:..... Se difiere hasta el fallo. Si la solicitud de aplicación del principio de favorabilidad tiene como único objetivo la redosificación de la pena, sin estar vinculada a petición de libertad ni a los beneficios administrativos consagrados en el Código Penitenciario y Carcelario (Ley 65 de 1993), la Sala de Casación Penal debe abstenerse de realizar los análisis pertinentes y, mientras no varíe el sentido de la petición, difiere el estudio propuesto al fallo que resuelva el recurso extraordinario de casación, si a ello hubiere lugar. No sobra advertir que hasta tal pronunciamiento de la Corte, si el procesado o su defensor pretenden la aplicación favorable de las normas del actual estatuto punitivo, vinculándola a los beneficios administrativos o a alguna causal de libertad, para cuya decisión resulte necesaria la readecuación de la pena, la solicitud respectiva deberá ser elevada al Juez de primera instancia. 3. Establece el artículo 39 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), que se podrá cesar el procedimiento en cualquier momento en que se demostrare la existencia de alguna de las causales ahí previstas, entre ellas, que la actuación no pueda proseguirse. Ese momento puede ocurrir dentro del trámite de la casación, pues el recurso extraordinario forma parte del proceso penal establecido por la legislación nacional. Sin embargo, como lo ha reiterado la jurisprudencia, la posibilidad de que la Sala de Casación Penal cese el procedimiento cuando se ha dictado sentencia de segunda instancia y está en trámite el recurso extraordinario, procede exclusivamente frente a las causales objetivas de extinción de la acción penal (verbi gratia la muerte del procesado, la prescripción, la amnistía y la descriminalización de la conducta). Esto porque al concurrir una de tales circunstancias el Estado de inmediato pierde la facultad de proseguir la acción penal y obviamente la Corte la competencia para desatar el recurso de casación, debiendo proceder al reconocimiento de la ocurrencia de la causal y a disponer como consecuencia la cesación del procedimiento. 4. El Tribunal Superior de Bogotá condenó al señor (...) por el delito de tráfico de influencias para obtener favor de servidor público, tipificado en el artículo 147 del Código Penal (Decreto 100 de 1980), modificado por la Ley 190 de 1995, que era del siguiente tenor: "El que invocando influencias reales o simuladas reciba, haga dar o prometer para sí o para un tercero dinero o dádiva, con el fin de obtener cualquier beneficio por parte de servidor público en asunto que éste se encuentre conociendo o haya de conocer, incurrirá en prisión de cuatro (4) a seis (6) años,…" El Código Penal vigente, Ley 559 de 2000, dejó de considerar el tráfico de influencias cometido por particulares como un delito contra la administración pública, pues reservó el tipo únicamente para cuando es cometido por servidores públicos; y, en cambio, ubicó esa conducta, cuando es cometida por un particular, en los delitos contra el patrimonio económico, como circunstancia agravante de la estafa. Obsérvese: El artículo 411 del nuevo Código Penal establece: "Tráfico de influencias de servidor público. El servidor público que utilice indebidamente, en provecho propio o de un tercero, influencias derivadas del ejercicio del cargo o de la función, con el fin de obtener beneficio de parte de servidor público en asunto que éste se encuentre conociendo o haya de conocer, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años…" Por su parte, el artículo 246 del nuevo Código Penal tipifica el delito de estafa, y el 247 ibídem, contempla las circunstancias de agravación punitiva de esa conducta punible, indicando que la pena será de cuatro (4) a ocho (8) años, cuando: … "3-. Se invoquen influencias reales o simuladas con el pretexto o con el fin de obtener de un servidor público un beneficio en asunto que éste se encuentre conociendo o que haya de conocer."

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En el delito de estafa previsto en el mencionado artículo 246, se consagró como una circunstancia de agravación punitiva la conducta del implicado, que con el fin de estafar, invoque influencias reales o simuladas para obtener de un servidor público un beneficio en asunto que éste se encuentre conociendo o haya de conocer. La estafa agravada constituye, pues, un delito en el cual el supuesto de hecho de la circunstancia de agravación punitiva tiene que complementare con los elementos del tipo básico de estafa. ... En otras palabras, los particulares que no tengan permanente o transitoriamente la calidad de servidor público en los términos del artículo 20 del Código Penal que hoy rige, no pueden ser sujeto activo del punible de tráfico de influencias tipificado en el artículo 411 ibídem. Pese a ello, como la conducta ontológica consistente en invocar influencias reales o simuladas con el pretexto o con el fin de obtener de un servidor público un beneficio en asunto que éste se encuentre conociendo o haya de conocer, fue recogida bajo el nomen iuris de estafa agravada por los artículos 246 y 247 del nuevo Código Penal. 5. Es claro que no podría juzgarse nuevamente su conducta, aunque haya sido recogida y consagrada como punible bajo otro nomen iuris (estafa agravada), porque el ilícito atribuido al señor (...) (obtener dinero simulando influencias) ya fue materia de investigación, precisamente por el Fiscal Seccional Ciento Setenta y Cuatro adscrito a la Unidad Octava de delitos contra la Fe Pública y el Patrimonio, autoridad que mediante resolución del 12 de octubre de 1999, precluyó la investigación por el delito de estafa, y porque esta providencia, según constancia secretarial, se encuentra en firme (folios 53 y 57 cdno. Tribunal). Expresa el artículo 19 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), que consagra el principio de la cosa juzgada como norma rectora del procedimiento penal colombiano, que "la persona cuya situación jurídica haya sido definida por sentencia ejecutoriada o providencia que tenga la misma fuerza vinculante, no será sometida a una nueva actuación por la misma conducta, aunque a esta se le de una denominación jurídica distinta" (Se destaca).

MAGISTRADO PONENTE: Auto Casación FECHA DECISION

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 19/03/2002 : Declara la atipicidad sobreviniente,cesa todo procediemiento : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : SALAH ARGUELLO, SANTIAGO : Tráfico de influencias : 17283 : Si

Aclaración de voto Aclaración de voto

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL -

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COLISION DE COMPETENCIA-Ley 733 de 2002/ CONCIERTO DELINQUIR/ JUEZ NATURAL/ TRANSITO DE LEGISLACION

PARA

En virtud de la expedición de la Ley 733 de enero 29 de 2002, que al tenor de su artículo 15 empezó a regir luego de su publicación efectuada en el Diario Oficial No. 44693 del día 31 de los mismos mes y año, se produjo una sustancial variación del ámbito funcional de los jueces penales del circuito especializados, al prever en el artículo 14 lo siguiente: "Competencia. El conocimiento de los delitos señalados en esta ley le corresponde a los Jueces Penales del Circuito Especializados" La competencia es un factor integrante del "debido proceso", pues apunta al derecho fundamental del "juez natural" encargado de aplicar el procedimiento legalmente establecido, por consiguiente no es dable asumirla ni atribuirla por vía interpretativa o analógica. Sólo el legislador puede y debe señalarla en forma expresa. Como puede observarse, el precepto transcrito no hizo distinción alguna respecto a la competencia que asigna a los jueces especializados de todos los delitos "señalados en esta ley", al tiempo que "deroga todas las disposiciones que le sean contrarias" (artículo 15 idem). A su vez, el artículo 8º de la precitada Ley señala que: "El artículo 340 de la Ley 599 de 2000, quedará así: "Concierto para delinquir. Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por esa sola conducta, con prisión de tres (3) a seis (6) años. "Cuando el concierto sea para cometer delitos de genocidio, desaparición forzada de personas, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, terrorismo, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, secuestro extorsivo, extorsión, enriquecimiento ilícito, lavado de activos o testaferrato y conexos, o para organizar, promover armar o financiar grupos armados al margen de la ley, la pena será de prisión de seis (6) a doce (12) años y multa de dos mil (2.000) hasta veinte mil (20.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. "La pena privativa de la libertad se aumentará en la mitad para quienes organicen, fomenten, promuevan, dirijan, encabecen, constituyan o financien el concierto para delinquir" Como podrá advertirse, la nueva ley reprodujo la descripción típica del delito de concierto para delinquir, tanto en su modalidad básica como la especial que fue modificada, de donde resulta claro que el ilícito en sus distintas manifestaciones fue objeto de claro e indubitable "señalamiento" en ella y, en consecuencia, la competencia para conocer del mismo incumbe a los jueces penales del circuito especializados por voluntad expresa del legislador. Frente a la disposición comentada y al hecho de que la ley no hizo excepción alguna relacionada con las actuaciones procesales suscitadas por hechos cometidos antes o después de entrar en vigencia, es evidente que su aplicación sigue los principios generales de la aplicación de la ley penal en el tiempo, esto es, rige inmediatamente hacia el futuro para todos los asuntos, por tratarse de normas que señalan competencia. Contrario a lo afirmado por el juez especializado trabado en la colisión, nada impide la aplicación general inmediata de las normas sobre competencia y ritualidad, conforme con los artículos 40 y 43 de la ley 153 de 1887, sin perjuicio de la favorabilidad que incumbe al juez o funcionario judicial que tenga a su cargo el proceso en la oportunidad que deba aplicarla. El tema fue elucidado en decisión de un conflicto de competencias correspondiente a la Sala Plena de esta Corporación, en los siguientes términos: "La competencia y los procedimientos, en principio, obedecen a reglas legales preexistentes, pero ello no obsta la aplicación general inmediata de los cambios legislativos en dicha materia, pues se trata de un asunto con marcado interés público

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en el cual el Estado no puede quedar maniatado ineluctablemente a una predeterminación, mas en cada caso, como suele ocurrir en todo tránsito de legislación estimulado bien por la derogación ora por la inexequibilidad, el funcionario judicial que en últimas ostente la competencia deberá examinar la procedencia o improcedencia de un eventual juicio de favorabilidad de la ley anterior o de la posterior, de acuerdo con inciso 3° del artículo 29 de la Constitución. En suma, el examen de la garantía de la favorabilidad en un evento concreto, bien en materia penal ora procesal penal de efectos sustanciales, supone que se ha definido previamente el funcionario competente y el procedimiento, elementos cuya determinación, conforme con lo visto, corresponde siempre a la última ley adoptada (art. 10 C. P. P.)" (auto de 7 de mayo de 1998. M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego). MAGISTRADO PONENTE: Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION Bogotá PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO DELITOS defensa PROCESO PUBLICADA

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO : 19/03/2002 : Atribuye competencia al Juzgado 7 P.C.E. de : : : : : :

: Juzgado 48 P. C. Bogotá D.C. ORTEGA, JHON ALEXANDER DAZA QUIROG, LUIS HERNANDO DUARTE TORRES, MARLYN RIOS BERNAL, LUIS CARLOS Hurto calificado y agravado, Porte de armas de

personal, Concierto para delinquir : 19232 : Si

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**************************** COLISION DE COMPETENCIA/ INASISTENCIA ALIMENTARIA-Juez competente/ INASISTENCIA ALIMENTARIA-Menor-Competencia territorial/ QUERELLA/ JUEZ PENAL MUNICIPAL En reciente oportunidad (auto de diciembre 19 de 2001, rad. 18.571, M. P. Edgar Lombana Trujillo) al decidir un conflicto de la misma naturaleza, la Corte hizo las siguientes precisiones: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 del Código del Menor, tenía establecido la jurisprudencia de la Sala que el Juez Penal Municipal del lugar de residencia del titular del derecho es el competente para conocer del delito de inasistencia alimentaria, puesto que tenía asignado el conocimiento los delitos querellables (art. 73 D. 2700 de 1991) y aquel es de esos (art. 33 ibídem). Haciendo eco de la sentencia de constitucionalidad C-459 de 1995 (M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz), la Corte acogió el criterio de que los delitos en que sean víctimas los menores de edad "no tienen como requisitos de procedibilidad el de la querella, sino que por virtud -dice la sentencia de la Corte Constitucional- de la protección especial que la Constitución garantiza a los niños en cuanto autoriza a cualquiera a exigir de las autoridades el ejercicio pleno de sus derechos y la sanción de los infractores de tales, son de carácter oficioso." (Auto de diciembre 19 de 2000, rad. 17.842, M. P. Carlos Eduardo Mejía Escobar). Con el mismo criterio, al nominar el artículo 35 de la Ley 600 de 2000 los delitos querellables, dentro de los cuales aparece relacionado el de inasistencia alimentaria, hace la siguiente salvedad: "excepto cuando el sujeto pasivo sea menor de edad"; lo que no obsta para que continúen conociendo de esos delitos los Juzgados Penales Municipales, puesto que así la querella no sea requisito de procedibilidad frente a los menores, "es factor que determina la competencia cuando el legislador así lo establece". Con relación a la expresión "residencia del titular del derecho" del artículo 271 del Código del Menor (D. 2737 de 1989) considera la Sala que no se puede aplicar en

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sentido literal, "puesto que, como la realidad lo enseña, las mudanzas podrían ser indefinidas según las circunstancias del titular del derecho a percibir alimentos o de su representante legal, caso hipotético en el cual, si se aplicara literalmente el texto del artículo 271 del Código del Menor, se llegaría al absurdo de admitir tantos jueces temporalmente competentes como ciudades o poblaciones los acogiesen." Se concluye que esa expresión debe entenderse como "aquella que tenía al momento de formular la querella de parte, o al momento de iniciarse oficiosamente la investigación", de conformidad con lo expresado por la Corte en autos de febrero 24 de 1998, rad. 13.960, M. P. Jorge Enrique Córdoba Poveda; agosto 31 de 1998, rad. 14.697, M. P. Carlos Eduardo Mejía Escobar y mayo 11 de 1999, rad. 15.707, M. P. Ricardo Calvete Rangel (citados en el auto de diciembre 19 de 2001, rad. 18.571, M. P. Edgar Lombana Trujillo, que refrendó dicho criterio). MAGISTRADO PONENTE:

DR. NILSON PINILLA PINILLA

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION M. de

: 19/03/2002 : Declara la competencia del Juzgado 1 Promiscuo Amagá - Antioquia : juzgado 10 P.M. : Medellín : ACEVEDO, JOSE MARIO : Inasistencia alimentaria : 19224 : Si DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR -

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA Aclaración de voto Salvamento de Voto

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**************************** COLISION DE COMPETENCIA/ NARCOTRAFICO-Alternativas consumación/ RESOLUCION DE ACUSACION

de

El narcotráfico como conducta es, por definición, una actividad criminal compleja que involucra tantas acciones y de tan variada naturaleza que para contenerlas todas, fue necesario que el legislador construyera un tipo penal en el que se incluyen las más diversas alternativas de consumación: "introducir, en tránsito, temporal o permanentemente al país, sacar de él, transportar, llevar consigo, almacenar, conservar, elaborar, vender, ofrecer, adquirir, financiar o suministrar a cualquier título" droga que produzca dependencia, son todas, en conjunto o individualmente acciones que constituyen narcotráfico. En virtud del principio de legalidad estricta que caracteriza el reproche penal, aunque la conducta genéricamente se denomine como tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, es necesario que la acusación defina exactamente cuál es el "núcleo central de la imputación fáctica", máxime ahora que el Código Procesal permite variar la calificación jurídica provisional, aunque siempre y cuando no se afecte ese núcleo central.

MAGISTRADO PONENTE: Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION PROCEDENCIA

DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR : 19/03/2002 : Declara la Competencia del Juzgado P.C.E. de Barranquilla : Juzgado 2 P.C.E.

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CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

Relatoría Sala de Casación Penal

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Medellín TAYLOR WALTON, EVANS Violación a la Ley 30/86 19023 Si

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**************************** CASACION-Tutela: Inseguridad jurídica/ TUTELA-Las decisiones de la Corte Suprema no pueden ser obejto de amparo/ COSA JUZGADA Para la Sala es imposible hacer aquello que solicita el Consejo Superior de la Judicatura, sencillamente porque la orden impartida se aleja totalmente de la Constitución y de la ley o, dicho de otra manera, porque las decisiones de la Corte Suprema de Justicia no pueden ser objeto de amparo. Estas son las razones de la afirmación. Según el artículo 234 de la Constitución Política, la Corte Suprema de Justicia es el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria, y la disposición siguiente -artículo 235- le entrega, a título de primera atribución, la de "Actuar como tribunal de casación". En la misma línea, el artículo 2.2 de la Carta dispone que las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades. El Código de Procedimiento Penal, desarrollo de los mandatos constitucionales, posee normatividad similar. Así, por ejemplo: a) El artículo 9º., "norma rectora", dice que "La actuación procesal se desarrollará teniendo en cuenta el respeto a los derechos fundamentales de los sujetos procesales...". b) El artículo 15.2, también "norma rectora", dispone que el funcionario judicial debe corregir los actos irregulares, "respetando siempre los derechos y garantías de los sujetos procesales". c) El artículo 206, uno de los desarrollos directos y concretos de la normatividad anterior, establece como unas de las finalidades de la casación "la efectividad del derecho material y de las garantías debidas a las personas que intervienen en la actuación penal", y la "reparación de los agravios inferidos a las partes con la sentencia demandada". d) Y en pro del mismo cometido, el artículo 216 del estatuto prevé la casación oficiosa cuando la Corte, al momento de tomar la decisión de fondo, encuentra que ostensiblemente la sentencia impugnada "atenta contra las garantías fundamentales". La conclusión, entonces, es doblemente obvia. Una: como los derechos, garantías y libertades a que aluden tanto la Carta como las normas procesales esencialmente emanan de aquélla, no hay ninguna duda en cuanto la Corte, durante la actuación y, específicamente, en materia de casación, tiene la obligación de velar por el resguardo de los derechos y garantías, es decir, de hacer cumplir la Constitución; y dos: si la Corte es el máximo tribunal de la justicia ordinaria, a quien también se le ha entregado la protección de la Constitución, sus decisiones tienen que permanecer incólumes pues se entiende -como en efecto sucede todos los días-, que también cumple con el deber de proteger los derechos y garantías fundamentales surgidos de la Constitución. Lo que no resulta obvio -y sí injurídico- es que la Corte defienda los derechos y garantías constitucionales actuando como tribunal de casación con raigambre constitucional y que, luego, sus decisiones puedan ser revisadas por otros organismos, así estos tengan igualmente la guarda de esos derechos y garantías, pues que estos, por Altos que sean, no pueden exceder sus facultades y desconocer los límites constitucionales que en lo ordinario han sido puestos en cabeza de la Corte Suprema de Justicia.

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Relatoría Sala de Casación Penal

Es que, como con razón dijo la Corte Constitucional en su sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996 -a propósito del estudio de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia-, "...la redacción del artículo 234 constitucional lleva a la conclusión evidente de que bajo ningún aspecto puede señalarse que exista una jerarquía superior, ni dentro ni fuera, de lo que la misma Carta ha calificado "como máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria" " (destaca la Sala). ... Fundamentalmente del artículo 29 de la Constitución Política, como especie del debido proceso, surge el principio de cosa juzgada, que con su historia y actualidad se caracteriza por la inmutabilidad, definitividad, ejecutoriedad y obligatoriedad del fallo judicial. Este axioma, que ciertamente admite eventuales excepciones (por ejemplo, la acción de revisión y el principio de favorabilidad), no puede ceder ante hipótesis no previstas en la Constitución ni en la ley. En efecto, si los ejemplos citados en paréntesis son excepciones, se debe a que la propia normatividad los prevé como tales, lo que no sucede con la acción de tutela, pues que en parte alguna del ordenamiento aquella hace referencia al preciado mecanismo como otra de las excepciones legales a la cosa juzgada, quizás exclusión hecha de la posibilidad de que por caso presentada una demanda en búsqueda de amparo contra la Corte Suprema de Justicia, ella misma, y sólo ella, y jamás otro organismo, sería la encargada del trámite correspondiente, dentro de su propio seno. Y por extensión, analogías o parecidos -si de ello se tratara-, no podrían ser creadas excepciones al principio constitucional. La cosa juzgada, entonces, por las características enunciadas, es el soporte de otro principio universal del derecho: la seguridad jurídica. La conclusión de este punto resulta fácilmente entendible: debido a que la ley no prevé el amparo como salvedad a los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, es impensable la tutela por medios extraños respecto de las decisiones tomadas por la Corte Suprema de Justicia. Hacerlo sería tanto como creer que ésta, máxima jerarquía de la jurisdicción ordinaria -con funciones constitucionales como las explicadas atráspor medio de la tutela desconociera la alteza de una decisión del Consejo de Estado, máximo organismo de la jurisdicción contencioso administrativa, o de la Corte Constitucional, máximo poder de la jurisdicción constitucional, excepto, en ambos casos, frente a las actuaciones judiciales-constitucionales que la propia Carta ha entregado a la Corte Suprema de Justicia. Hacer lo contrario no es más que desbordamiento de funciones, imposición de criterios, es decir, autoritarismo puro y, por supuesto, negación del Estado de Derecho, requisito que sigue siendo esencia del Estado Social y Democrático de Derecho. Y no sería argumento en contra de lo anterior el numeral 9º. del artículo 241 de la Constitución Política pues la Corte Constitucional sólo puede revisar las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos constitucionales, en la forma que determine la ley. Y mientras tanto, como se acaba de afirmar, ninguna ley le permite ni le autoriza a la Corte Constitucional someter a cuestión, para desconocerlas, las decisiones que como tribunal de casación toma la Corte Suprema de Justicia. En resumen, como en el asunto analizado la Sala Penal de la Corte actuó como tribunal de casación y aludió al principio de prohibición de la reformatio in pejus señalando su conclusión sustentada debidamente en la hermenéutica jurídica, su sentencia es intangible y por lo tanto no puede ser desconocida acudiendo a otra vía.

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Relatoría Sala de Casación Penal

MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Auto Casación FECHA DECISION Consejo

: 19/03/2002 : Declara improcedete hacer lo que dispone el Sec. de la Jud., niega prescripción : Tribunal Nacional Bogotá D. C. BECERRA BARNEY, MANUEL FRANCISCO Enriquecimiento ilícito de particular 15286 Si

PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

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Aclaración de voto Aclaración de voto Salvamento de Voto

DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL DR. NILSON PINILLA PINILLA DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR

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**************************** EXTRADICION-Tratado con Panamá/ EXTRADICION-Prueba procedentes en el período probatorio/ EXTRADICION-Naturaleza de prevalencia administrativa/ PRUEBA 1. De conformidad con esta disposición, cuando el Gobierno Nacional de acuerdo con la órbita de su competencia señala el instrumento o los instrumentos internacionales por los que se rige el asunto, es este marco normativo el que delimita el concepto de la Corte. De esta suerte, las pruebas cuya incorporación o práctica se demande durante el trámite de acuerdo con la oportunidad prevista al efecto, deben estar orientadas a la demostración de los presupuestos establecidos en dicha normatividad; es decir, tratarse de pruebas eficaces, pertinentes, útiles, necesarias y conducentes, referidas a los aspectos sobre los cuales la Corte ha de fundamentar su concepto, a riesgo, en caso contrario, de tener que disponer su rechazo conforme la autorización que con criterio general establece el artículo 235 del Código de procedimiento penal. En este caso, el Gobierno Nacional conceptuó que el instrumento internacional aplicable "es el Tratado de Extradición suscrito entre Panamá y Colombia el 24 de diciembre de 1927, aprobado mediante Ley 57 de 1928 y ratificado el 24 de noviembre del mismo año". Agregó que "debe tenerse en cuenta que la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y sustancias Sicotrópicas firmada en Viena el 20 de diciembre de 1988, en su artículo 6º y en especial el numeral 2º dispone: "Cada uno de los delitos a los que se aplica el presente artículo se considerará incluido entre los delitos que den lugar a extradición en todo tratado de extradición vigente entre las Partes. Las Partes se comprometen a incluir tales delitos como casos de extradición en todo tratado de extradición que concierten entre sí". Informó asimismo, que mediante nota diplomática OJ. AT. DM. 064829 del 22 de diciembre de 1997, se retiró la reserva que Colombia formuló respecto del artículo 3 párrafo 6º y 9º y el artículo 6º de la Convención. 2. Contrario al común entendimiento del tema, en Colombia no se concibe el trámite de extradición como proceso judicial en sentido estricto, con intervención de partes, conocimiento de causa, ejercicio activo del derecho de contradicción aportando pruebas y controvirtiendo las allegadas contra el requerido, o agotamiento de recursos e instancias ordinarias previstas en el ordenamiento para los procesos judiciales, ni establece que culmine en un fallo que defina el asunto a manera de cosa juzgada, sino que, salvo lo previsto por los tratados públicos, la preceptiva constitucional y legal vigente prevé que es de carácter prevalentemente administrativo, donde la intervención del órgano judicial se cumple bajo la participación activa del Gobierno Nacional, quien, dentro de su autonomía política, no solo da inicio a la actuación recibiendo la solicitud y la documentación que corresponde con la cual se perfeccione el expediente, y señalando el marco normativo aplicable a cada caso particular antes de darle curso al máximo Tribunal de la jurisdicción ordinaria para lo de su competencia, sino que mediante una resolución administrativa le pone fin al trámite, sea concediendo la extradición, difiriendo la entrega del solicitado, o negando el

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pedido del Gobierno Extranjero, aunque previamente requiere el concepto de la Corte que sólo le vincula si fuere negativo, pues de ser favorable, quedará "en libertad de obrar según las conveniencias nacionales". Debido precisamente a que en Colombia el trámite de extradición no corresponde a la noción estricta de proceso judicial en el que se juzgue la conducta de aquél a quien se reclama en extradición, en su curso no tienen cabida cuestionamientos relativos a la validez o mérito de la prueba recaudada por las autoridades extranjeras sobre la ocurrencia del hecho, el lugar, fecha o época de su realización, la forma de participación o el grado de responsabilidad del encausado; la normatividad que prohibe y sanciona el hecho delictivo, la calificación jurídica correspondiente; la competencia del órgano judicial; la validez del proceso en el cual se le acusa; la pena que le correspondería purgar para el caso de ser declarado penalmente responsable; o la juridicidad o acierto de las decisiones proferidas en las que se apoya la solicitud; pues tales aspectos corresponden a la órbita exclusiva y excluyente de las autoridades del país requirente y su postulación o controversia debe hacerse al interior del respectivo proceso utilizando al efecto los instrumentos que prevea la legislación del Estado que formula el pedido. Tampoco el trámite de extradición concibe la invocación, postulación o aplicación de institutos destinados a regular los procesos judiciales en Colombia, siendo precisamente por ello que la intervención de la Corte culmina en un concepto jurídico no susceptible de impugnación alguna, limitado a los aspectos sobre los cuales la constitución y la ley le confieren competencia, según el marco normativo señalado al efecto por el Gobierno Nacional como director de las relaciones internacionales, aspectos que igualmente condicionan la práctica de pruebas en la oportunidad para la solicitud prevista al efecto por el Código de Procedimiento Penal. Esta postura, correspondiente al marco constitucional y legal en que se desenvuelve el instituto de la extradición en Colombia, ha sido pacífica y reiteradamente sostenida por la Corte Suprema de Justicia en diversos pronunciamientos sobre la materia, y reiterada por la Corte Constitucional, en términos que se recuerdan: "Para esta Corporación, no son de recibo los argumentos esgrimidos por el demandante, porque la Corte Suprema de Justicia en este caso no actúa como juez, en cuanto no realiza un acto jurisdiccional, como quiera que no le corresponde a ella en ejercicio de esta función establecer la cuestión fáctica sobre la ocurrencia o no de los hechos que se le imputan a la persona cuya extradición se solicita, ni las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que pudieron ocurrir, ni tampoco la adecuación típica de esa conducta a la norma jurídico-penal que la define como delito, pues si la labor de la Corte fuera esa, sería ella y no el juez extranjero quien estaría realizando la labor de juzgamiento" (se destaca). "Por esto -y no por otra razón-, es que la intervención de la Corte Suprema de Justicia en estos casos, se circunscribe a emitir un concepto en relación con el cumplimiento del Estado requirente de unos requisitos mínimos que ha de contener la solicitud, los cuales se señalan en el Código de Procedimiento Penal" (se destaca). "Así, resulta claro entonces, que ese concepto de la Corte Suprema de Justicia, puede ser acogido o no por el Jefe del Estado, si es favorable, lo que significa que, en últimas, es el Presidente de la República como supremo director de las relaciones internacionales del país, quien resuelve si extradita o se abstiene de hacerlo" (Se destaca). "Y por la misma razón, dada la naturaleza jurídica de la actividad que cumple la Corte Suprema de Justicia al emitir el concepto aludido, cuando este es negativo lo que se manifiesta por ella es que no se cumplieron por el Estado requirente, los requisitos mínimos de esa figura de cooperación internacional señalados en el Código de Procedimiento Penal y, por ello, ese concepto negativo resulta obligatorio para el presidente de la República, pues tanto él como la Corte Suprema de Justicia se encuentran sometidos a la ley colombiana, sin que, se repite, ese concepto negativo sea un acto jurisdiccional dado que al emitirlo no se dicta una providencia de juzgamiento, como ya se dijo" (Corte Constitucional. Sentencia 1106/2000. M.P. Dr. ALFREDO BELTRAN SIERRA). El desconocimiento de la naturaleza prevalentemente administrativa del trámite en que se desarrolla el instrumento de cooperación internacional de la extradición, así como de las estrictas y limitadas facultades de la Corte, y la pretensión por conferirle el carácter de proceso judicial, es lo que ha llevado a que de ordinario se presenten

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peticiones que apuntan no sólo a pervertir el objeto de la actuación, como en este caso, sino a que ésta no tenga normal desarrollo, mediante la aducción de pruebas que no guardan relación con los fundamentos a considerar en el Concepto, la solicitud de aplicación de disposiciones no reguladoras del caso, o la interposición de recursos manifiestamente improcedentes y carentes de fundamento.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

Auto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO PROCESO PUBLICADA

: : : : : :

19/03/2002 No repone auto que negó unas pruebas Panamá RIVERA, VICENTE WILSON 18629 Si

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**************************** RECEPTACION-Competencia territorial/ COLISION DE COMPETENCIA-No se pueden hacer juicios de responsabilidad Para que se configure el delito de receptación consagrado en el artículo 7° de la ley 365 de febrero 21 de 1997, vigente para la época de los hechos que nos ocupan, es necesario que el sujeto activo adquiera, posea, convierta o transmita bienes inmuebles que tengan su origen mediato o inmediato en un delito. El lugar donde se materialice alguno de dichos comportamientos, es el que determina la competencia por el factor territorial. ... La Sala no puede dejar de referirse a los argumentos expuestos por la titular del citado despacho, quien hizo expresa manifestación de que en este caso no vislumbra la existencia de un punible de receptación y por ende se debe dictar una sentencia absolutoria. Esas apreciaciones no constituyen ningún fundamento para rebatir la proposición de un conflicto negativo de competencias, que tiene como única finalidad, definir cuál de los funcionarios trabados en la colisicón, es el llamado a conocer del asunto. No resulta admisible emitir opinioines acerca de la courrencia del hehco punible o de la responsabilidad del procesado, ni mucho menos en qué sentido habría de proferirse la sentencia de primera instancia, pues sin ninguna razón valedera anticipada y compromete su criterio en la resolución del asunto, lo que no resulta acorde los criteriors de imparcialidad y objetiva con que un juez de la República debe asumir y definir los asuntos sometidos a su conocimiento. MAGISTRADO PONENTE: Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION Pasto PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR : 19/03/2002 : Declara la competencia del Juzgado 5 P.C. de : : : : :

: Juzgado 2 P.C. Popayán ORTEGA ORTEGA, JOSE BAYARDO Receptación 19220 Si

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COLISION DE COMPETENCIA-Ley 733 de 2002/ EXTORSION En el evento que se analiza, se juzga a (...) por el delito de extorsión en la modalidad de tentativa, por una exigencia de 20.000.000 de pesos, cuantía que en criterio del juez penal del circuito especializado no es suficiente para atribuirle competencia al no superar el equivalente a 150 salarios mínimos mensuales. Sobre el particular debe indicarse que la deducción del funcionario colisionado no es acertada, por cuanto, al no expresar el legislador límite alguno en la cuantía para asignarles competencia a los juzgados penales del circuito especializados aún tratándose de un hecho punible que atenta contra el patrimonio económico, esta circunstancia se traduce, por el contrario, en que sin importar el monto de la posible afectación tales conductas son de la exclusiva competencia de esos despachos, aplícase en tal caso el principio relativo a que " donde el legislador no ha hecho distinción alguna no le es dable al juez hacerla". No de otra manera se atiende de la pretensión del legislador de darle un especial trato a esta modalidad delictiva, así como a las demás que señala la ley al aumentar la sanción punitiva, reducir los términos e indicar que serán de conocimiento de los juzgados penales del circuito especializados, y finalmente señalar que todas las disposiciones que la contraríen quedan derogadas. Por consiguiente, al resultar contraria a su mandato la parte final del numeral 7° del artículo 5° transitorio del Código de Procedimiento Penal por expresar un límite a la competencia que le atribuye el artículo 14 de la Ley 733 de 2002 necesariamente debe concluirse que la previsión relativa a que solo conocían de la extorsión en cuantía superior a 150 salarios mínimos legales mensuales perdió vigencia, así como que modifica parcialmente el numeral 1° del artículo 78 del Código de Procedimiento Penal que le atribuye competencia a los jueces penales municipales para conocer de delitos contra el patrimonio económico cuando la cuantía sea inferior a 50 salarios mínimos legales mensuales en cuanto se refiere a la extorsión, que pasa a ser como se dijo de la exclusiva competencia de los despachos especializados. MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 21/03/2002 : Asigna competencia al Juzgado P.C.E. de Pasto : Juzgado 5 P.C. : Pasto : VALENCIA BURBANO, EDGAR : Tentativa de extorsión : 19251 : Si

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**************************** INVESTIGACION Contabilidad

INTEGRAL-Omisión

de

prueba/

PRUEBA

PERICIAL-

1. Los cuestionamientos que en este cargo hace el recurrente corresponden al desconocimiento del principio de investigación integral, con trascendencia en la calificación jurídica de la conducta, formulación que implicaba para el censor abordar con la técnica debida la identificación de las citas no verificadas, de las pruebas no evacuadas, señalar racionalmente su contenido y pertinencia, haciendo la confrontación con la totalidad de la prueba recaudada, precisando la trascendencia, en este caso y de manera específica, determinar si la evidencia conducía a la atipicidad de la conducta o a un comportamiento que pudiera adecuarse a un tipo penal más benigno. ... En este caso, como lo tiene establecido la jurisprudencia, el recurrente debía comprobar, por ser el soporte del cargo la violación al principio de investigación integral por omisión de prueba, la pertinencia o conducencia de la misma. No cabe

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duda que el experticio en este caso es probatoriamente idóneo como medio de verificación de registros contables, por lo que si su conducencia no puede ser cuestionada, el examen del asunto formulado en el cargo ha de hacerse entonces bajo el aspecto de la pertinencia, como se asume en los párrafos que siguen. La prueba tiene por objeto averiguar o verificar si los hechos que se afirman o enuncian corresponden o no a la realidad. Tales hechos deben ser posibles, verosímiles, pertinentes, relevantes y susceptibles de ser demostrados. ... La no verificación de las citas hechas en el proceso, la omisión de pruebas conducentes y pertinentes, o la negación de las solicitadas por los sujetos procesales, no necesariamente conducen a la violación del principio de investigación integral. Para que así lo sean, aquéllas situaciones han de provenir de actuaciones de los funcionarios judiciales que constituyan arbitrariamente una inactividad (omisión) o un obstáculo para ejercer el derecho de defensa (negación de pruebas). Este proceder corresponde a un desacato al deber impuesto a los servidores de la justicia en el inciso final del artículo 250 de la C.N. y a la norma rectora de la ley procesal penal actual prevista en el artículo 20, la que en la legislación derogada correspondía al artículo 333. El deber del funcionario judicial de garantizar una investigación que se vincule con lo favorable o desfavorable para el procesado, como en el asunto sub examine se reclama, no implica el desconocimiento de las reglas de la lógica o de las máximas que aporta la experiencia. ... De otra parte, es dable considerar que el éxito del ataque por violación al principio de investigación integral está ligado al alcance de las pruebas omitidas, el cual debe el recurrente precisar en términos racionales para inferir la incidencia favorable para el inculpado en la sentencia. Este ejercicio, lo realizó el demandante partiendo de un supuesto falso, la venta del activo social, premisa que por ser contraria a la realidad que el juzgador tuvo por demostrada, conlleva a la inconsistencia e ineficacia de las alegaciones y conclusiones del censor. Si conforme al artículo 50 del C de Co. la contabilidad debe suministrar una historia clara, completa y fidedigna de los negocios del comerciante, la prueba pericial sólo podría determinar si en los libros aparecían los movimientos correspondientes al dinero de la venta del activo social, lo que de constatarse por el perito, no generaría en este caso una evidencia a favor del procesado, por el contrario, ratificaría el reporte histórico infiel en materia contable de la empresa Tambucomp Cía & Ltda, pues en el proceso, para los juzgadores, se repite, es una verdad inquebrantable, suficiente y debidamente demostrada, el hecho de la inexistencia de la susodicha venta. MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 21/03/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : SPIR SANDOVAL, JUAN : Hurto agravado : 15611 : Si

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**************************** DEMANDA DE CASACION-Técnica/ VIOLACION DIRECTA DE LA LEY/ VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY El artículo 225 del Código de Procedimiento Penal anterior, vigente para la época de los hechos y de la emisión de la sentencia impugnada, al señalar los requisitos formales de la demanda de casación, exige en su numeral 3º. que ella contenga "la enunciación

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de la causal y la formulación del cargo indicando en forma clara y precisa sus fundamentos y las normas que el demandante estime infringidas". Para cumplir con este mandato, el casacionista debe entonces seleccionar una o varias de las causales previstas en el artículo 220 del mismo estatuto, teniendo en cuenta en este último caso que "si fueren varios los cargos, se sustentarán en capítulos separados. Es permitido formular cargos excluyentes de manera subsidiaria" (artículo 225-4 ib.). También debe tener presente que en el numeral 1º. del artículo 220 del anterior Código de Procedimiento Penal se consagraban dos modalidades, una directa y otra indirecta, de violación del derecho sustancial. En la primera, el error del fallador se deriva de la falta de aplicación, la aplicación indebida o la interpretación errónea de la ley sustancial, en tanto que en la segunda la existencia del yerro está determinada por la inadecuada valoración de la prueba que conduce a la falta de aplicación o a la aplicación indebida de una norma de derecho sustancial. Es decir, mientras que en aquella el censor debe abstenerse de reprochar la prueba, debe aceptarla tal como fue apreciada por el fallador como que su ataque se centra exclusivamente en la consecuencia jurídica que de esa valoración se desprende, en ésta -a la que se refiere el segundo inciso o cuerpo del citado numeral 1º del artículo 220- la discusión se centra en el aspecto probatorio pero no para cuestionar un cierto modo de interpretación asumido por el Ad quem o para plantear con absoluta libertad los reparos que el demandante tenga respecto del análisis de la prueba consignado en la sentencia, es decir, no para oponer al razonamiento probatorio contenido en el fallo el particular examen que desde su perspectiva realice el casacionista, sino para señalar con absoluta precisión y claridad los errores en que incurrió el juez en la crítica de los medios de convicción incorporados al proceso. De aquí que se reitere, siempre que la Sala tiene la oportunidad de hacerlo, que la demanda de casación no es un escrito de libre formulación en el que el impugnante, como si se tratara de un memorial de instancia, presente su enfoque de la prueba y las consecuencias que en su criterio de allí se derivan con la pretensión de que la Corte escoja entre su análisis y el consignado en la sentencia el que considere más acertado, lógico o coherente. Se trata en realidad de un verdadero juicio a una providencia que arriba a esta sede precedida de la doble presunción de acierto y legalidad, presunción que el demandante debe desvirtuar haciendo uso de las herramientas que la lógica, de un lado, y la técnica de casación, de otro, le suministran. A la depuración de estas últimas ha contribuido la jurisprudencia de la Sala para que, dentro del respeto por los instrumentos necesarios para cuestionar con seriedad un fallo por fuera de las instancias pero sin incurrir en el formalismo que asfixie al derecho material, pueda estructurarse un juicio severo a partir de las exigencias contenidas en la ley. En este sentido, para seguir haciendo referencia a la violación indirecta, en desarrollo de la exigencia prevista en el segundo cuerpo del citado numeral 1º del artículo 220, según el cual "si la violación de la norma sustancial proviene de error de hecho o de derecho en la apreciación de determinada prueba, es necesario que así lo alegue el demandante", la Sala ha precisado que el error de hecho puede darse por falso juicio de existencia cuando el fallador desconoce una prueba que obra en el proceso -falta de apreciación de la prueba- o admite un hecho cuya prueba no existe; o por falso juicio de identidad cuando el medio de convicción que existe tanto para el juez como en el proceso es tergiversado, distorsionado o desfigurado por el fallador; o, en tercer lugar, por error de raciocinio derivado de una inexacta observación de los elementos de la sana crítica. Y ha advertido, así mismo, que el error de derecho se puede derivar de un falso juicio de legalidad cuando se acepta la prueba con violación de sus requisitos de validez o se le otorga mérito si no reúne las exigencias normativas; o de un falso juicio de convicción porque el juez le niega a la prueba el valor que la ley le asigna. Entonces, cuando el artículo 225 del estatuto procesal penal anterior exige en su numeral 3º. que el demandante enuncie la causal y formule el cargo indicando en forma clara y precisa sus fundamentos y las normas que estime infringidas, está estableciendo un requisito formal para cuyo cumplimiento es apenas obvio que el impugnante deba seleccionar inicialmente, con el cuidado que ello impone conforme se ha dejado expuesto en precedencia, la causal o causales en las que basará exclusivamente el juicio que pretende hacerle a la sentencia. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

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Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

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: 21/03/2002 : Inadmite la demanda y declara desierto el recurso : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : ZAPATA USUGA, LEONARDO : Porte de armas de defensa personal, Homicidio : 16764 : Si

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ERROR DE HECHO-Falso juicio de identidad y falso raciocinio/ FALSO JUICIO DE IDENTIDAD/ FALSO RACIOCINIO/ DEMANDA DE CASACION-Técnica cuando se pretende la absolución 1. En la demanda se denunciaron como errores del juzgador el falso juicio de identidad y el desconocimiento de las reglas de la sana crítica, por tanto, antes de analizar las particularidades expuestas en el desarrollo del cargo, resulta indispensable puntualizar la labor que en casación debe cumplir el demandante cuando el objeto de la reclamación lo constituye la contemplación objetiva y al juicio de valor sobreviniente que el juzgador realiza de las pruebas, para definir si en este caso concreto, el recurrente incurrió en defecto de técnica en la formulación del único reparo. El error de raciocinio, de naturaleza axiológica, surge en la valoración de la prueba por vulneración de las reglas aplicables del método de la persuasión racional (lógica, experiencia, ciencia) El falso juicio de identidad, vinculado estrictamente con el contenido material de la evidencia, nace en la contemplación de la prueba, por tergiversación o distorsión de su expresión literal, al hacerle decir por agregación o cercenamiento lo que en realidad no dice. Ambos son errores de hecho, afectan de manera diferente la prueba y por tanto deben identificarse, desarrollarse y demostrarse conforme a su propia naturaleza. Esta es una regla aplicable, no solamente ahora, para el falso juicio de identidad y el falso raciocinio, sino aún en la fecha en que se presentó la demanda de casación (abril de 1998), época en la que la Sala admitía que al amparo del falso juicio de identidad se reclamara el desconocimiento de las reglas de la sana crítica, pues dadas sus diferencias, implicaba para el actor el deber de demostrar el error y su trascendencia en uno u otro caso (distorsión - tergiversación o ciencia - lógica - experiencia) con el juicio lógico jurídico correspondiente. ... Se afirmó que el ad quem deformó "el dicho del testigo". Esta afirmación que corresponde al falso juicio de identidad imponía al libelista la obligación de confrontar el contenido del elemento de convicción y la forma como fue asumido por los juzgadores, haciendo evidente y de manera fundada el error del fallador y su incidencia en la ley sustancial (por exclusión evidente o indebida aplicación). ... Si el casacionista pretendió orientar la censura por la senda del error del falso raciocinio, no le bastaba con afirmar que el testigo (...) no merecía credibilidad, o que incurrió en algunas contradicciones y hacer amplias especulaciones al respecto, sino que ha debido indicar cuáles fueron los postulados de la ciencia, o reglas de la lógica o máximas de la experiencia desconocidos en detrimento de la sana crítica por el sentenciador al estimar su mérito, de tal manera que sin tales quebrantos la sentencia carecería de argumentos probatorios para condenar o, simplemente, quedaba en ella demostrada la inocencia del procesado.

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2. La causal y el cargo deben corresponder lógicamente a la petición, y ello se logra cuando el escrito muestra a la Corte que dialécticamente la solución sugerida en la demanda no puede ser distinta. En este caso, pretendiendo la absolución, el actor debía no sólo indicar sino también desarrollar y demostrar cómo y por qué se podría arribar a esa conclusión por los métodos legales, esto es, que la conducta no podía ser considerada punible a la luz del artículo 9º del C.P. (artículo 2 del Código anterior), o que la declaratoria de responsabilidad no procedía ante la duda insuperable, o por falta de prueba que condujera a la certeza sobre la responsabilidad penal (artículo 247 del C.P.P., modificado por el artículo 232 del Código vigente) Pero falló en el intento.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 21/03/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : HERNANDEZ ESCUDERO, EDISON ALBERTO : Porte de armas de defensa personal, Homicidio : 14504 : Si

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**************************** NULIDAD-Debido proceso, derecho de defensa/ DEFENSOR-Designación para la indagatoria/ DEFENSA TECNICA-Carencia momentánea que no afecta garantías/ DERECHO DE CONTRADICCION-No se limita al sólo contrainterrogatorio/ DEFENSA TECNICA-Silencio como estrategia defensiva/ SENTENCIA ANTICIPADA-Oportunidad/ NULIDAD-Omisión al trámite de un recurso-Acto de postulación discrecional-Convalidación de irregularidad 1. Entremezcla, de manera confusa, dos motivos de nulidad, a saber, el quebrantamiento del debido proceso y el del derecho de defensa, sin percatarse de que si bien el segundo se deriva del primero, han sido claramente diferenciados por la ley y la jurisprudencia, razón por la cual su vulneración amerita postulación y desarrollo autónomos, pues la primera es un vicio de estructura y la segunda de garantía, sin descartar que hay irregularidades que al mismo tiempo afectan los dos derechos, pero sin que evidencie que éste sea uno de ellos. No evidencia la trascendencia del vicio que acusa, esto es, no muestra cómo de haber intervenido el defensor en la práctica de los siete testimonios que cita o de haber recurrido la resolución de acusación, el fallo hubiera sido distinto y favorable al acusado. 2. Tampoco es cierto que el procesado haya carecido de defensor en el lapso comprendido entre la recepción de la indagatoria (16 de diciembre de 1996) y la designación del segundo defensor de oficio (20 de diciembre siguiente), toda vez que a pesar de la equivocación cometida por el instructor al respecto, el nombramiento de defensor hecho desde la indagatoria o en cualquier otro momento posterior se entiende hasta la finalización del proceso, al tenor de lo que disponía el artículo 139

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del Decreto 2700 de 1991, vigente para la época (hoy 129 de la Ley 600 de 2000), teniéndose por no escrita cualquier manifestación en contrario. 3. Ni aun aceptando que el procesado careció de abogado en ese corto lapso, cuando se recibieron siete testimonios, aparecería vulnerado el derecho, pues, como la dicho la Sala, la falta esporádica de defensor no vicia de nulidad la actuación, cuando esa falla es oportunamente corregida por la defensa letrada, ya que sería intrascendente, porque ningún sentido tendría invalidar el proceso para que la defensa vuelva a tener una oportunidad que ya tuvo. 4. Así mismo, porque el derecho de contradicción no es reductivo y no sólo se ejerce cuando se interviene en la práctica de la prueba sino cuando se critica en sí misma y con relación al resto de los elementos de convicción, cuando éstos se solicitan, cuando se alega, etc. 5. El que dicho profesional del derecho no haya solicitado la práctica de pruebas, ni haya pedido que aún no se clausurara la investigación, ni haya interpuesto los recursos ordinarios contra las decisiones de fondo, no implica que hubiese habido, de su parte, abandono de la labor encomendada, pues debe entenderse que tal proceder obedeció a su personal estrategia defensiva, sin que el censor demuestre ni se evidencie que no haya sido así. 6. En lo concerniente a que se quebrantó el derecho de defensa, pues por falta de asesoría técnica el procesado presentó directamente una solicitud de sentencia anticipada de manera extemporánea y porque, además, no se le insistió en que podía aducirla nuevamente en la etapa del juicio, tampoco le asiste razón, ya que conforme a la doctrina mayoritaria de la Sala (antes de la vigencia de la ley 600 de 2000, que dilucidó la diferencia al señalar que la solicitud de sentencia anticipada, en la etapa del sumario, se puede hacer hasta antes de que quede ejecutoriada la resolución de cierre de investigación), la petición no era extemporánea, por lo que la proclamada falta de asistencia letrada, en ese aspecto, sería intrascendente. 7. Por las razones anteriores, no se accederá a la insinuación de la Procuradora Delegada en el sentido de que la Corte case oficiosamente el fallo, por violación de las garantías de acceso a la justicia y del debido proceso, pues, se reitera, la irregularidad fue convalidada, como quiera que, como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala*, cuando se trata de un acto de postulación discrecional del sujeto procesal y se guarda silencio frente a la informalidad, habrá de entenderse que dispuso del derecho que le fue socavado, renunciando a su eventual ejercicio y que el vicio, por lo tanto, ha sido convalidado. _________________________ * Ver, casación 12029, abril 27 de 2000, M. P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll y 11142 de enero 31 de 2002, M. P. Dr. Jorge Anibal Gómez Gallego. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 21/03/2002 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : ARANGO PALACIO, HUMBERTO ANTONIO : Porte de armas de defensa personal, Homicidio : 14576 : Si

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Corte Suprema de Justicia Relatoría Sala de Casación Penal Indice Alfabético Cuarto Trimestre de 2001

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