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tercer trimestre de 2001

relatoría sala de casación penal

corte suprema de justicia relatoría sala de casación penal indice tercer trimestre de 2001

indagatoria-medio de defensa/ vinculacion al proceso penal-personal: indagatoria. en ausencia: declaración de persona ausente/ casacion-interés para recurrir-apelación/ captura/ defensa tecnica 1. la indagatoria vincula jurídicamente al procesado como sujeto procesal. es un medio de defensa, pues coincide con la oportunidad con que cuenta el sindicado para explicar su conducta, solicitar la práctica de pruebas, replicar las imputaciones y las pruebas de cargo. es innegable que su naturaleza le permite ser un medio de prueba, y de ella derivarse otras, como la confesión, pruebas testimoniales u otras. el derecho de defensa material lo ejerce el procesado y la defensa técnica el apoderado. la vinculación del sindicado a la actuación penal es indispensable para avanzar a fases superiores. aquélla se logra, mediante indagatoria, si el procesado voluntariamente concurre a la diligencia o es capturado, o mediante la declaración de persona ausente. 2. el 14 de marzo de 1996 (...) solicitó ser oído en versión libre. el 9 de mayo siguiente a través del apoderado manifestó la intención de comparecer a rendir indagatoria, para lo cual reclamó la cancelación de la orden de captura y fijación de fecha para la realización de la diligencia. la pretensión del demandante carece de respaldo jurídico. es suficiente para sustentar esta conclusión un repaso breve acerca de lo que el legislador ha dispuesto sobre el momento procesal en que se puede recibir versión libre, indagatoria, cómo se hace la vinculación jurídica del procesado y las facultades para librar orden de captura con tal fin. el código de procedimiento penal ha definido las fases de la investigación penal como previa (libro segundo, título i, capítulo i a iii), de instrucción (libro segundo, título ii capítulo i - a título iv) y de juicio o juzgamiento (libro tercero, título i). asignó a cada una de ellas unos propósitos definidos, con libertad probatoria, pero a su vez, reservó el cumplimiento específico de algunas diligencias y actos a ciertos momentos del proceso. así por ejemplo, el artículo 322 del c.p.p. permite la versión libre del imputado en la investigación previa, en tanto que la indagatoria puede recibirse en las demás fases, excepto cuando cumple la función de vincular jurídicamente al procesado, caso en el cual se reservó exclusivamente para la etapa sumarial, constituyendo allí presupuesto para resolver situación jurídica, cerrar investigación y calificar el mérito del sumario (art. 352 y ss idem.). la versión libre fue solicitada cuando el funcionario instructor había proferido resolución de apertura de investigación, aún más, ya estaba ordenado oírlo en indagatoria. estas fueron las premisas con base en las cuales la fiscalía con resolución del 15 de marzo de 1996 denegó dicha solicitud. por lo tanto y como acaba de explicarse, el procedimiento aplicado por la fiscalía en la situación comentada, en lugar de apartarse del ordenamiento jurídico, es evidente que actuó de conformidad con lo dispuesto en la ley. el legislador autorizó al acusado a solicitar su propia indagatoria. también, atendiendo la protección que merecen los intereses de la sociedad y el propio sindicado, estableció como circunstancia para declarar persona ausente a quien no hubiere sido posible hacer comparecer a rendir diligencia de descargos, previo el agotamiento de las exigencias establecidas en el artículo 356 del c.p.p., consistentes en el emplazamiento, y en los casos de orden de captura impartida, superar un lapso de diez días sin obtener resultados positivos por los organismos de seguridad.

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igualmente, es necesario subrayar, que para el cumplimiento de la misión de establecer los hechos y administrar pronta y cumplida justicia, al funcionario judicial se le conceden facultades afines con el objetivo de la etapa procesal por cumplir. entre estas se encuentra la potestad de librar orden de captura cuando la imputación corresponde a alguna de las situaciones relacionadas en el 375 del c.p.p, con el fin de oír en indagatoria a quienes por circunstancias consignadas en el expediente les aparecen cargos en su contra. .... el trámite procesal (sumario y causa) no puede paralizarse y la justicia dejarse de impartir por la renuencia del imputado. en estos casos la ley autoriza a agotar el procedimiento del emplazamiento, y así se hizo. al acusado no se le limitaron severamente sus facultades defensivas. las actuaciones judiciales que la situación demandaba no dejaron de cumplirse ni los funcionarios le impidieron comparecer al proceso. las restricciones a que se ha visto avocado no son más que las sobrevivientes como consecuencia natural y lógica de la conducta contumaz que asumió. esta labor así cumplida por los juzgadores no es contraria al ordenamiento jurídico, y así lo señaló la corte constitucional con la decisión adoptada en la sentencia c - 488 del 26 de septiembre de 1996. 3. la sala en esta oportunidad encuentra satisfecho el requisito del interés para impugnar. se reitera el criterio uniforme de la jurisprudencia* en el sentido que la apelación de la sentencia de primer grado no constituye presupuesto para establecer el interés en los cargos formulados con base en la causal tercera, a condición de que en la actuación se haya propiciado fallo de segunda instancia, en razón a que es respecto de ésta decisión que procede la casación. ___________________________________________ * en este sentido se pueden consultar las sentencias de casación proferidas por la sala en los procesos radicados a los números 13.116 y 10.809. magistrado ponente: sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

dr. herman galan castellanos : 04/07/2001 : no casa : tribunal superior del distrito judicial : bogotá d. c. : silgado rodriguez, carlos alberto : hurto calificado y agravado : 14126 : si

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**************************** indagatoria-medio de defensa/ medida de aseguramiento-su variación: relación con la calificación del sumario/ calificacion del merito del sumariono está limitada por la situación jurídica/ apelacion/ fiscal 1. bajo el mismo cargo de nulidad y con la pretensión de quebrar la legalidad del fallo, que asegura fue proferido en un juicio viciado de nulidad por violación del debido proceso y del derecho de defensa, el demandante afirma la existencia de tres presuntas irregularidades, mediante las cuales pretende establecer que la imputación por la tentativa de hurto calificado y agravado fue erigida no sólo omitiendo las fases regulares del proceso, sino con menoscabo también del ejercicio de la contradicción; anomalías que la sala pasa a examinar en su realidad y trascendencia. en cumplimiento de dicho cometido, sea lo primero reiterar, que el estatuto procesal penal en manera alguna concibe la indagatoria como un acto de formulación de cargos; adversamente, es un medio de defensa otorgado a quien en virtud de los antecedentes y circunstancias consignadas en la actuación, o por haber sido sorprendido en flagrancia, es vinculado al instructivo como autor o partícipe del delito investigado, pues le brinda la posibilidad de rendir las explicaciones o justificaciones

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que estime pertinentes en relación con los hechos que motivan su vinculación. por tal razón, y con miras a materializar la indagatoria como un mecanismo de defensa por excelencia, al tenor del artículo 353 del código de procedimiento penal, quien tenga noticia sobre la existencia de una actuación en la cual obran acusaciones en su contra puede solicitar al director del proceso que le reciba injurada; pero además y complementando esa regulación legal, el artículo 354 ibídem abre compuerta a la interposición de los recursos ordinarios contra la providencia que niega la vinculación de autores o partícipes. ahora bien, en este entendimiento de la indagatoria fuerza concluir que el indagado deber ser informado y cuestionado sobre los hechos que originan su vinculación al sumario, conforme reivindica de manera expresa el artículo 360 del código de procedimiento penal, no sobre la calificación jurídica que los mismos concitan, reservada a estadios posteriores del trámite, concretamente, a la providencia que resuelve la situación jurídica y al calificatorio; exigencia satisfecha en el caso examinado respecto del conato de hurto y en relación con el sindicado (...), empero negada por el recurrente a través de una visión sesgada de la injurada. 2. es cierto, como destacan el recurrente y la delegada, que la imputación jurídica concebida en tales términos se mantuvo sin modificaciones hasta el cierre del ciclo instructivo, incluso, en la acusación de primera instancia, donde simplemente se reiteró, en las resoluciones del proveído, por lo menos, que el susodicho (...) debía responder a título de autor material del homicidio agravado por la indefensión de la víctima (fs. 236 y ss., cd. 1). fue entonces, al resolverse la apelación interpuesta por la defensa contra el calificatorio, que la fiscalía ad quem hizo expresa la imputación contra los sindicados como coautores del hurto calificado y agravado en modalidad de tentativa, que adecuó típicamente a los artículos 350-1º y 351-9º y 10º del código penal (fs. 11 y ss., cd. fiscalía 2ª instancia). sin embargo, en estas circunstancias no se atisba el alegado menoscabo del debido proceso y del derecho de defensa. en efecto, el proceso penal se desarrolla en forma ordenada y secuencial a través de actuaciones regidas por el principio de eventualidad, también llamado de preclusión, de conformidad con el cual la actividad de los órganos jurisdiccionales y de los sujetos procesales debe efectuarse o agotarse en unos precisos momentos, actividad que en algunos casos constituye incluso presupuesto indefectible de la actuación subsiguiente. así, y en cuanto interesa para los actuales fines, vinculado el sindicado mediante injurada o declaratoria de persona ausente, debe procederse después y en término a la definición de su situación jurídica, de manera que no resulta viable, al tenor del artículo 438 del c. de p.p., el cierre del ciclo instructivo sin que previamente se emita dicha providencia, desde luego, con imposición o no de medida de aseguramiento. en esa decisión a través de la cual se verifica el aporte al expediente de un mínimo de prueba establecido por la ley, que en caso de satisfacerse permite adoptar unas medidas que varían de acuerdo con la gravedad del delito, empero orientadas todas a garantizar la posterior comparecencia del sindicado al proceso, esto es, a evitar que eluda la acción de la justicia, en modo alguno se concretan en forma rígida e inquebrantable, como entienden el demandante y la delegada, los cargos que el estado eleva al implicado en ejercicio de la potestad punitiva a través de los órganos jurisdiccionales competentes, objeto por consiguiente de la relación jurídico - procesal, pues tal discernimiento en su doble cariz, de imputaciones fáctica y jurídica, está reservado a la resolución de acusación. sobre este recto sentido de la exigencia contenida en la norma en cita, y de no estar concebido en el esquema procesal vigente un sistema de congruencia entre la acusación y la medida de aseguramiento, echada de menos implícitamente en las apreciaciones del recurrente y la delegada para sustentar el reclamo de nulidad, la sala reitera el criterio acuñado de antaño en la materia en los siguientes términos: "con medida de aseguramiento o sin ella, una vez definida la situación jurídica la instrucción del proceso continúa sin que haya ninguna norma que diga que si se amplía la indagatoria es necesario volver a definirla, y realmente una orden en ese sentido sería absurda desde el punto de vista de la agilidad que debe tener la actuación sumaria, especialmente si se tiene en cuenta que la etapa de investigación termina con un nuevo y más riguroso examen de la situación jurídica, en donde no solamente se evalúan las pruebas recaudadas y se mira lo atinente a la medida de aseguramiento, sino que si se profiere resolución de acusación se concreta la

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denominación jurídica de los hechos por los cuales debe el imputado responder en juicio. el sindicado puede solicitar cuantas ampliaciones de indagatoria considere necesarias (art. 361 c. de p. p.), pero ese no es un mecanismo que obligue al funcionario judicial a proferir sendas definiciones de la situación jurídica. "así las cosas, independientemente de que en la definición de la situación jurídica se haya impuesto o no medida de aseguramiento, del número de delitos allí endilgados, y de la denominación jurídica que se les hubiere dado, es en la resolución de acusación en donde se definen los cargos, por lo tanto creer que entre las dos providencias debe existir congruencia es darle al primer pronunciamiento un alcance que no tiene, y desconocer lo obvio, esto es, que si después de definir la situación jurídica se puede seguir investigando, es de esperarse que las nuevas pruebas puedan dar lugar a que lo consignado en ese proveído sufra profundas modificaciones. incluso podrían presentarse cambios sin que surjan nuevas pruebas, simplemente porque al momento de calificar ya se tenga una mejor comprensión de lo ocurrido y un más informado criterio para decidir. "…en síntesis, lo que se califica a continuación del cierre de la instrucción son los hechos que fueron objeto de la misma, y sobre los cuales se indagó al sindicado, y para hacerlo el criterio que se hubiere expuesto en la definición de la situación jurídica no constituye ninguna limitante, todo lo contrario, si en ese pronunciamiento se hubiere cometido algún error, es la oportunidad para subsanarlo. dicho de otra manera, si bien la definición de la situación jurídica es un requisito procesal para poder cerrar la investigación, su contenido no limita el de la calificación." (sentencia de única instancia del 31 de julio de 1997, h. m.p., dr. calvete rangel). en este entendimiento se diluye la restante irregularidad acusada por el impugnante. de una parte, pues el sindicado (...) fue cuestionado en la versión injurada sobre su compromiso en la tentativa de hurto calificado y agravado informada en las presentes diligencias, como quedó evidenciado en la réplica de la corte al anterior reparo; de la otra, porque desde los albores del instructivo, por ende, sin sorprendimiento de los sindicados y sus defensores, la investigación se orientó a esclarecer el homicidio, pero también, de manera simultánea, la materialidad del delito contra el patrimonio económico y la responsabilidad penal deducible por razón de él. ... en resumen, sobre el atentado contra el patrimonio económico fue interrogado (...) en la indagatoria y también se investigó en las presentes diligencias; por lo tanto, la acusación podía extenderse a ese delito no empece su omitida imputación en la medida de aseguramiento y, así las cosas, ninguna irregularidad incurrió la fiscalía delegada ad quem cuando supliendo la deficiente calificación del mérito del sumario del instructor a quo, procedió a elevar cargos contra aquél y los demás sindicados como coautores de ese hecho punible, proceder a través del cual simplemente corrigió el desatino de la primera instancia. magistrado ponente: sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

dr. herman galan castellanos : 04/07/2001 : no casa : tribunal superior del distrito judicial : bogotá d. c. : rueda huertas, oscar javier : homicidio agravado, tentativa de hurto calificado y agravado : 13896 : si

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**************************** legalidad de la pena-técnica en casación/ principio de legalidad/ error in iudicando/ reformatio in pejus/ ira e intenso dolor/ homicidio simpletentado y en estado de ira: dosificación punitiva/ violacion indirecta de la ley-técnica/ dosificacion punitiva

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1. argumenta la delegada que el casacionista equivocó la vía de ataque en ambas censuras, porque en los dos casos, el error se proyecta hacia la transgresión de la garantía fundamental de la legalidad de la pena, prevista en el artículo 29 de la constitución nacional, y que en las anotadas condiciones, los cargos debieron ser planteados al amparo de la causal tercera de casación (nulidad). la corte no comparte este criterio. sabido es que a través de la causal tercera solo pueden ser denunciados errores in procedendo, y dentro del ámbito de la primera, errores in iudicando. igualmente, que los errores in procedendo, llamados también de actividad, son vicios de carácter esencialmente procesal, mientras que los errores in iudicando, también llamados de juicio o de mérito, derivan de equivocaciones en la declaración o aplicación del derecho material o sustancial. pues bien. la violación del principio de legalidad comporta la transgresión de una norma de derecho sustancial, en manera alguna la inobservancia de una formalidad ritual. por tanto, el error, en estos casos, es in iudicando, en cuanto se origina en el ejercicio puro de la función jurisdicente, y en cuanto tal, debe ser alegado al amparo de la causal primera de casación, no de la tercera. aparte de esta razón de naturaleza conceptual, se tiene que el impugnante, en sus alegaciones, no plantea violación del citado principio, y en estricto rigor jurídico no es dable afirmar que el tribunal lo hubiese quebrantado al aumentar la pena de 60 a 125 meses de prisión, si se toma en cuenta que no se equivocó en la selección de las normas (323, 22 y 60 del código penal), y que la sanción que finalmente aplicó (125 meses), se encuentra dentro de los márgenes de pena adscrita por las citadas disposiciones para el homicidio tentado, en estado de ira: como se verá más adelante, la prevista para el delito de homicidio simple, en las circunstancias indicadas (tentativa y estado de ira), oscila entre 50 y 180 meses de prisión. podría pensarse que la tesis de la delegada, consistente en que las violaciones al principio de legalidad deben ser alegadas en casación dentro del ámbito de la causal tercera, deriva del entendido de que toda transgresión a las garantías fundamentales consagradas en el artículo 29 de la constitución nacional, cualquiera que sea, implica error in procedendo. esta creencia, es también equivocada. existen garantías que guardan relación con la declaración del derecho sustancial, como acontece con los principios de legalidad y favorabilidad; y otras con la actividad procesal, como sucede con las del debido proceso y el derecho de defensa. en el primer caso, el error será in iudicando, y su alegación deberá hacerse con asiento en la causal primera; en el segundo, será in procedendo, y deberá ser planteada al amparo de la tercera. 2. para la corte es absolutamente claro que el tribunal, al redosificar la sanción impuesta al procesado en el fallo de primera instancia, violó el principio de prohibición de la reforma en peor, consagrado en los artículos 31 de la constitución nacional y 17 del estatuto procesal penal, en virtud de un doble error: el primero, originado en la interpretación errónea del artículo 60 del código penal, que implicó para el procesado un aumento de pena de 50 meses de prisión. el segundo, en la equivocada consideración de que podía incrementar la pena aplicada por razón de la agravante, y que le significó un aumento adicional de 15 meses, para un total de 65 meses de prisión. en esto, le asiste razón a la censura, y por ello habrá de casarse el fallo, con en fin de ajustarlo a la normatividad legal. errónea interpretación del artículo 60 del código penal. como se dejó visto en el resumen que se hizo de la actuación procesal, el juez de primera instancia condenó al procesado (...) a la pena principal de 60 meses (5 años) de prisión, como autor responsable del delito de homicidio simple tentado, en estado de ira e intenso dolor. en el proceso de dosificación respectivo, precisó que la pena adscrita para el homicidio, en las circunstancias anotadas (tentativa y estado de ira), oscilaba entre 50 meses (4 años, 2 meses) y 180 meses ( 15 años) de prisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 323, 22 y 60 del código penal. pero en vista de que concurría la circunstancia genérica de agravación prevista en el artículo 66.2 del código penal (los deberes que las relaciones sociales o de parentesco impongan al delincuente respecto del ofendido), debía hacerse un incremento sobre el mínimo legalmente previsto (50 meses), que fijó en diez (10) meses, para un total de cinco (5) aÑos. dicha decisión fue apelada exclusivamente por el procesado y su defensor. esta

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circunstancia convertía al condenado en apelante único, e imponía al superior la obligación de no agravar la pena impuesta, a menos que el juez a quo, al dosificarla, hubiese desconocido la legalidad básica, entendida como los límites a partir de los cuales, o dentro de los cuales, la ley le entrega al juez la facultad de juzgar, como ha sido precisado por la corte en reiterados pronunciamientos (cfr. casación de octubre 28 de 1997, magistrado ponente dr. carlos eduardo mejía, entre otras). 3. examinadas las normas pertinentes, se llega a las siguientes conclusiones en torno a los límites mínimo y máximo de la pena aplicable para el delito de homicidio simple tentado, en estado de ira: el artículo 323 del código penal, modificado por el 29 de la ley 40 de 1993, prevé para el homicidio simple pena de 25 a 40 años de prisión. por su parte, el 22 ejusdem, que regula la tentativa, dispone que la pena, en estos casos, no podrá ser menor de la mitad del mínimo, ni mayor de las tres cuartas partes del máximo de la señalada para el delito consumado. es decir, que debe oscilar entre doce (12) años, seis (6) meses (mitad de 25 años), y 30 años (3/4 partes de 40 años). el artículo 60 ejusdem, establece, a su vez, que quien cometa el hecho en estado de ira e intenso dolor, incurrirá en pena no mayor de la mitad del máximo, ni menor de la tercera parte del mÍnimo. esto significa que para el homicidio tentado, en estado de ira, la pena no puede ser inferior de cuatro (4) aÑos, dos (2) meses (tercera parte de 12 años, 6 meses), ni mayor de quince (15) aÑos (mitad de 30 años). en meses, implica que no puede ser inferior de cincuenta (50), ni mayor de ciento ochenta (180). revisada la dosificación realizada en el fallo de segunda instancia, se concluye, sin mayor esfuerzo, que el tribunal efectuó una lectura desafortunada del artículo 60 del código penal, al entender, equivocadamente, que el mínimo de la pena debía ser disminuida en una tercera parte, cuando lo que realmente la norma dispone es que la pena no debe ser menor de la tercera parte del mÍnimo. este errado entendimiento del precepto, lo llevó a considerar que la pena mínima imponible para el delito de homicidio tentado, en estado de ira, era de 8 años, 4 meses, y sobre esta base punitiva, realizó los ajustes que estimó pertinentes. en las anotadas condiciones, surge claro que el tribunal, al revisar la pena impuesta, violó de manera directa, por interpretación errónea, el artículo 60 del código penal, y consecuencialmente los artículos 31 de la constitución nacional y 17 del código de procedimiento penal, que prohiben la reforma en peor cuando el condenado es apelante único, pues no existiendo razón para afirmar la violación del principio de legalidad de la pena por parte del juez a quo, el superior no podía entrar a modificarla, para hacerla más gravosa. 4. la corte ha sido reiterativa en sostener que cuando se plantea en sede extraordinaria, violación indirecta de la ley por errores de apreciación probatoria, es deber del demandante cumplir los siguientes requerimientos básicos, de orden técnico: 1) determinación de la prueba o pruebas indebidamente apreciadas. 2) indicación del error cometido por el juzgador: si de hecho por falso juicio de existencia, falso juicio de identidad, o falso raciocinio; o de derecho por falso juicio de legalidad, o falso juicio de convicción. 3) demostración del error. y, 4) acreditación de su trascendencia. esas exigencias son totalmente ignoradas por el actor. sus alegaciones se circunscriben a la afirmación de que la referida circunstancia de agravación es inaplicable al caso concreto, porque "en un lapso emocional o pasional no puede exigirse la objetiva condición de respeto a determinada relación", y porque "el parentesco espiritual solo puede admitirse cuando sea creador de respeto, solidaridad y cariño", sin indicar en qué consistió el error probatorio del tribunal, ni precisar, con claridad, los fundamentos de la pretensión (si la circunstancia agravante deviene incompatible frente al estado de ira, o si las condiciones para su deducción no se cumplen en el caso sub judice), vacíos y deficiencias que la corte no puede entrar a suplir, ni corregir, en razón al principio de limitación que rige el recurso. magistrado ponente:

dr. fernando arboleda ripoll

sentencia casación fecha decision juez de

: 04/07/2001 : casa parcialmente reduciendo la pena, remite a

procedencia ciudad procesado delitos

ejec. de penas : tribunal superior del distrito judicial : cucuta : rangel duran, gustavo de jesus : homicidio

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proceso publicada

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: 11296 : si

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**************************** nulidad-interés para alegarla/ competencia-delitos conexos/ nulidadprincipios de convalidación y protección/ investigacion integral-nulidad/ nulidad-resolución de acusación o de la sentencia, por falta de motivación/ violacion indirecta de la ley-técnica/ sana critica-pruebas/ delitos conexos 1. lo primero que debe resaltarse es que si las nulidades procesales pueden ser parciales, en vista de la vigencia de la regla de su carácter de remedio extremo y alternativo (c. p. p., art. 308-5), en principio un sujeto procesal, concretamente el defensor, carece de interés para reclamar por los vicios que aparentemente afectan a otro sujeto procesal de cometidos diferentes a los suyos dentro del proceso penal o a un procesado que no es su defendido. ahora bien, por la dinámica de los hechos investigados en este asunto, naturalmente la defensa de (...) no podía implementarse eficientemente sin alegar la presunta responsabilidad de su contendiente (...). así entonces, el supuesto perjuicio que como consecuencia le pudiera acarrear la defensa razonable de (...) a la posición del procesado (...), no es motivo suficiente para destacar que la investigación y el juzgamiento conjuntos afectaron las garantías del segundo, pues ello obedece al connatural juego de pruebas que hace parte de la tensión dialéctica entre imputación y defensa, más evidente aún en un caso de lucha de contrarios dentro del proceso en el que los sindicados venían enfrentados desde el mismo momento de los hechos acaecidos en una riña protagonizada por ellos mismos. 2. el defensor no dio a conocer los fundamentos de sus aseveraciones, según las cuales ha debido romperse la unidad del proceso, para que el juez penal municipal (y no el de circuito) se encargara del juzgamiento, en primera instancia, de las lesiones personales. en efecto, estipula el artículo 89 del código de procedimiento penal que los hechos punibles conexos, sometidos a diversas competencias, serán fallados por el funcionario de mayor jerarquía. por consiguiente, quedaba a cargo del casacionista demostrar que el homicidio y las lesiones personales de que trata este asunto no eran delitos conexos, por no concurrir alguno de los requisitos contemplados en los artículos 87 y 88 ibídem. 3. el defensor de v... carece absolutamente de interés para demandar una anomalía que supuestamente resintió la situación del procesado a..., quien no es su defendido en el proceso, máxime que de ser cierto el cargo bastaría una nulidad parcial del proceso que para nada incidiría negativamente en la posición del primero, desde el punto de vista de la regularidad formal del procedimiento. suficiente entonces el argumento expuesto para rechazar formalmente la oposición, pues el principio de convalidación sólo podría esgrimirse en contra de la postura de quien supuestamente tuviera la condición de perjudicado, que en este caso sería el procesado a..., en nombre propio o por medio de la representación de su defensor, y no v..., conforme con las claras previsiones del numeral 4° del artículo 308 del código de procedimiento penal. como se sabe, a favor de a..., presunto perjudicado con la hipotética anomalía de notificación indebida de la acusación, no se presentó impugnación por la vía de la casación. 4. no debe perderse de vista que el quebrantamiento al principio contenido en el artículo 333 del código de procedimiento penal, genera nulidad siempre y cuando la prueba o pruebas dejadas de practicar por la negativa o negligencia del funcionario judicial, tengan incidencia favorable en la situación del procesado, bien sea en cuanto al grado de responsabilidad deducida o frente a la sanción punitiva que le fue impuesta o porque los medios de convicción omitidos podrían desvirtuar la existencia del hecho punible o acreditar circunstancias de beneficio frente a la imputación que soporta.

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en este evento se constata sin dificultad que el juez de circuito de cereté no asumió una actitud pasiva, ni parcializada, ni negligente frente a la potestad de recaudar pruebas. por el contrario, estuvo atento a las que consideró necesario incorporar de oficio y decretó las solicitadas por los sujetos procesales que estimó pertinentes. sus autos, apelados por quien ahora demanda en casación, fueron confirmados por el tribunal superior. .... lo que hace viable la censura en estos casos es la trascendencia del contenido material de la prueba invocada, habida consideración de lo que se espera de ella, es decir, de aquello que quien la depreca o requiere dentro del proceso, afirma que pretende acreditar con su práctica. sólo a través de un contraste de esta naturaleza puede el juez de casación sopesar el perjuicio a la garantía y la favorabilidad de lo que se extraña frente a las finalidades defensivas. 5. la corte, frente al específico problema de defectos en la motivación que eventualmente podría contener el fallo impugnado en casación, indicó: "cuando se plantea en sede de casación nulidad de la resolución de acusación o de las sentencias, por falta de motivación, no basta alegar que la decisión, en su conjunto o en relación con un determinado aspecto, adolece de este vicio. es preciso demostrar que se está en presencia de una cualquiera de las situaciones que dan origen a su configuración, a saber: 1) que la decisión carece totalmente de motivación; 1) que la fundamentación que contiene es incompleta; y, c) que es dilógica o ambivalente. "la primera hipótesis surge cuando el funcionario judicial omite precisar las razones de orden fáctico y jurídico que sustentan su decisión. la segunda, cuando el análisis que contiene de estos aspectos es deficiente, al extremo de no permitir su determinación. la tercera, cuando se sustenta en argumentaciones contradictorias o excluyentes que impiden conocer su verdadero sentido." (sentencia del 27 de febrero de 2001, radicación 15402, m.p. dr. fernando arboleda ripoll). igual que ocurre frente a todas las causales y motivos de casación, en este caso la censura debe estructurarse lógica y armónicamente con las exigencias del recurso extraordinario, pues los planteamientos genéricos y excluyentes no satisfacen los principios de trascendencia y autonomía que deben acatarse al denunciar cualquier falencia de procedimiento o de juicio, que eventualmente harían posible la ruptura del fallo. 6. la jurisprudencia de la sala ha reiterado en múltiples ocasiones que puede pretenderse la casación del fallo con fundamento en la causal primera, por violación indirecta de la ley sustancial, cuando el tribunal en el ejercicio de la apreciación probatoria haya incurrido en errores de hecho o de derecho. el error de hecho, camino seguido por el casacionista, puede estar determinado por falso juicio de existencia, falso juicio de identidad y falso raciocinio. incurre en error de hecho por falso juicio de existencia el juez que omite apreciar una prueba legalmente aportada al proceso, o cuando, contrario sensu, infiere consecuencias valorativas a partir de un medio de convicción que no forma parte del proceso por no haber sido legal y oportunamente incorporado. en el falso juicio de existencia el error de hecho, por ser protuberante, suele descubrirse con un examen sencillo de las actuaciones, o con la confrontación directa, física del acopio probatorio y las motivaciones del fallo. si esto ocurre, vale decir, si se demuestra la presencia real del error, a continuación debe el demandante acreditar que es tan grave, trascendental e influyente, que de no haberse cometido la sentencia habría sido de sentido distinto. el error de hecho por falso juicio de identidad supone, en cambio, que el juzgador sí tiene en cuenta el medio probatorio legal y oportunamente practicado; no obstante, al sopesarlo lo distorsiona, tergiversa, recorta o adiciona en su contenido material, de suerte que arriba a conclusiones que real y objetivamente no se desprenden de él. si la prueba existe legalmente y es apreciada en su integridad, pero se le asigna una fuerza de convicción que vulnera los postulados de la sana crítica, es decir, las reglas elementales de la lógica, las máximas de la experiencia y los aportes de las ciencias aceptados como vigentes, se incurre entonces en error de hecho por falso raciocinio.

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si la pretensión del libelista tiende a demostrar que el juez quebrantó definitivamente los postulados de la sana crítica y produjo una decisión a todas luces desfasada y por ello arbitraria, el camino a seguir en búsqueda de la casación es el del error por falso raciocinio, que tiene su propia técnica, especialmente en cuanto exige al demandante demostrar cuál postulado científico, o cuál principio de la lógica, o cuál máxima de la experiencia fue desconocido por el juez. a continuación, deberá indicar la trascendencia de ese error de modo que sin él el sentido del fallo habría sido diferente, y concomitantemente señalar cuál era el aporte científico correcto, o cuál el raciocinio lógico, o cuál la inferencia por experiencia que debió aplicarse para esclarecer el asunto debatido. el yerro demostrado en la forma antes señalada, en operación de causa a efecto, debe enlazarse con la violación de determinada ley sustancial por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea, todo en procura de verificar que el fallo impugnado es manifiestamente contrario a derecho. no es permitido, dentro del mismo cargo y frente a la misma prueba, mezclar indistintamente argumentos para defender la tesis del falso juicio de identidad y la del falso raciocinio, si se da en reconocer que en aquél el yerro recae sobre el contenido material de la prueba y de ahí surge la distorsión en su sentido cabal e íntegro, mientras que en éste el error se produce en el proceso intelectivo por el que se asigna peso o fuerza de convicción a la prueba analizada, sin que sea necesario verificar alguna especie de mengua en su integridad o contenido material u objetivo. con frecuencia, y desvirtuando la casación como ocurre en este caso, lo que se presenta en realidad es una disparidad de criterios, una diversa óptica de entendimiento entre el demandante y el tribunal, motivo adicional para que el cargo no tenga acogida, pues en los dos errores de hecho postulados, como si se tratara de ahondar en el debate de las instancias, se pretende hacer prevalecer la opinión jurídica personal del interesado, sobre el raciocinio de la corporación. 7. el problema subyacente radica en la credibilidad, en la fuerza de convicción o el poder de persuasión que el tribunal otorgó al acopio probatorio, pero este tema es extraño a la casación toda vez que no existe tarifa legal o asignación ex ante del mérito a las pruebas, sino que con la adopción del método de interpretación denominado de sana crítica, previsto en los artículos 254 y 294 del código de procedimiento penal, el juez tiene cierto grado de libertad o discrecionalidad frente al conjunto de pruebas para arribar a un estado de convicción acerca de los sucesos y de la responsabilidad penal, situación que puede ser de certeza o de duda, según las circunstancias específicas de cada evento concreto. ese margen para la movilidad intelectual en la asignación del mérito a las pruebas encuentra límite en los postulados de las ciencias, las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia o del sentido común. de ahí que, en principio, no se admita en casación penal la postulación del error de derecho por "falso juicio de convicción", que sería propio de un sistema probatorio tarifado. magistrado ponente: sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

dr. jorge anibal gomez gallego : 04/07/2001 : no casa : tribunal superior del distrito judicial : montería : villadiego arteaga, german jose : lesiones personales, homicidio : 14048 : si

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**************************** sistema

penal/

formulacion

de

cargos/

sentencia

anticipada/

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incongruencia de la sentencia de acuerdo con el sistema procesal imperante el proceso penal se divide en dos etapas perfectamente deslindadas: de un lado la de investigación y acusación, adelantada por la fiscalía; y del otro, la de juzgamiento, bajo la dirección del juez competente; esquema este que ni aún en los estados de excepción puede ser alterado o desconocido conforme lo impone el artículo 252 de la carta política. por esta razón, la acusación válida y regularmente formulada constituye fundamento indispensable para adelantar la fase subsiguiente; más aún, su ejecutoria material, tratándose del trámite ordinario, el acuerdo en la audiencia especial, o la aceptación de los cargos sin condiciones en la sentencia anticipada, determinan el inicio de la etapa de juzgamiento y el traslado en la titularidad de la acción penal de la fiscalía al juez competente, por cuanto aquélla pasa a convertirse en sujeto procesal. pero la importancia del enjuiciamiento, el formal o el oral con fines de sentencia anticipada, no radica exclusivamente en determinar esos ámbitos funcionales sino que también cumple en forma no menos primordial un rol de garantía, concerniente al debido proceso y al derecho de defensa. lo primero, porque circunscribe el objeto de la relación jurídico-procesal, con tal rigor, que normativamente se impone la congruencia entre la acusación y el fallo; lo segundo, porque al concretar los cargos que el estado-jurisdicción eleva al sindicado, permite el ejercicio de la defensa material y técnica con plena certidumbre pues la sentencia no podrá extenderse a imputaciones diferentes de las deducidas en el pliego acusatorio. por estos motivos la formulación de la acusación exige, de un extremo, la precisión de la conducta que será objeto del juicio, dicho en otros términos, la concreción de los hechos -imputación fáctica-, pero además, la calificación jurídica que los mismos concitan -imputación jurídica-, traducida en el señalamiento del tipo en el cual se subsume la conducta, con deducción de todas aquellas circunstancias que la especifican. este postulado, entonces, implica que el fallo no puede recaer sobre hechos diferentes a los que fueron materia de la acusación, ni desconocer la calificación jurídica predicada de ellos. podrá el juzgador a lo sumo, dado el carácter provisional de esta última, concretar definitivamente la adecuación típica del hecho punible, acomodando en la sentencia -si es del caso- la conducta a uno cualquiera de los tipos que integran el capítulo respectivo, pero sin trascender los límites o parámetros impuestos por el núcleo central de la acusación, como lo tiene bien definido la jurisprudencia. (cfr. sentencia de marzo 4 de 1997, rad. 9637). dicho en otros términos, el pronunciamiento del juez debe versar sobre los cargos elevados en la acusación, absolviendo o condenando al encausado. ... pierde de vista una vez más el impugnante que el desacuerdo entre la acusación y el fallo que transgrede la congruencia lógica del proceso penal para configurar el error de estructura conceptual demandable en casación, radica en la falta de identidad en los cargos y no en la forma de apreciar las pruebas, pues de exigirse igual armonía en la valoración del acervo probatorio se llegaría a la inaceptable definición del proceso de manera adversa al sindicado desde la resolución acusatoria, toda vez que de acuerdo con el criterio esbozado por el recurrente, ante la acusación el juzgador no tendría posibilidad diversa de la condena. magistrado ponente: sentencia casación fecha decision procedencia ciudad no recurrente delitos proceso publicada

dr. jorge anibal gomez gallego : 04/07/2001 : no casa : tribunal superior del distrito judicial : pereira : lucumi montero, javier : homicidio culposo : 16150 : si

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celebracion de contrato sin cumplimiento de requisitos legalesdelegación/ celebracion de contrato sin cumplimiento de requisitos legales-requisitos/ celebracion de contrato sin cumplimiento de requisitos legales-bien jurídico protegido/ circunstancias de agravacion punitiva/ perjuicios morales-personas jurídicas/ persona juridica 1. el juzgador estimó que (), secretario de hacienda, y (...), jefe de almacén, no estaban llamados a responder penalmente por el delito en mención, así hubieren existido irregularidades en el trámite de dicho contrato, ante la ausencia de delegación expresa, siendo el representante legal del ente territorial quien "debe apersonarse de la actividad contractual y por consiguiente velar porque el trámite se cumpla con absoluta observancia de lo previsto en la ley 80 de 1993 y los decretos que la reglamentan, sin que las equivocaciones o errores de buena o mala fe de sus subalternos lo releven de responsabilidad en tales eventos". se pierde de vista que el proceso administrativo de contratación es complejo y requiere la intervención de diversos servidores públicos, ya que toda la actuación no puede estar a cargo del representante legal de la entidad. ahora, para dilucidar lo planteado sobre la delegación debe acudirse al estatuto de contratación administrativa, artículo 12 entre otros, que establece que los jefes y los representantes legales de las entidades estatales podrán delegar total o parcialmente la competencia, para celebrar contratos y desconcentrar la realización de licitaciones o concursos, en los servidores públicos que desempeñen cargos de nivel directivo o ejecutivo o sus equivalentes. el precepto hace referencia a dos fenómenos distintos: la delegación de competencia para celebrar convenios y la desconcentración de licitaciones o concursos, su manejo, desarrollo y evaluación, o sea, su radicación en otras dependencias de la entidad, sin perjuicio de las directrices que corresponde trazar al representante legal, para que la actuación de los subalternos se sujete al interés general. no puede interpretarse que la delegación cubre los dos eventos, al contrario de lo señalado por el no impugnante, al ser etapas diferentes de la compleja contratación estatal, que no cabe radicar en su totalidad en el representante legal. esta conclusión es robustecida con lo previsto en otros preceptos de la ley 80 de 1993, que en su artículo 25, numeral 9° indica que en dichos procesos intervendrán el jefe y las unidades asesoras y ejecutoras de la entidad, que se señalen en las correspondientes normas sobre su organización y funcionamiento. igualmente, en el numeral 10° ejusdem se establece que los jefes o representantes de las entidades podrán delegar la facultad para celebrar contratos, en los términos previstos en el artículo 12 de dicha ley, mientras que el inciso segundo del numeral 7° del decreto 679 de 1994, señala que la desconcentración implica la atribución de competencias para la expedición de actos en los procedimientos contractuales de licitación o concurso, pero no incluye la adjudicación o celebración del contrato. de tal manera, el representante legal puede delegar la competencia para contratar, sin que la intervención de diferentes servidores en otras fases requiera de delegación, como en los casos de desconcentración o participación de miembros de unidades asesoras o ejecutoras que actúan por mandato legal, o empleados que deban hacerlo dentro de la distribución de funciones, según lo reglamentado en la entidad, como concluyó el representante del ministerio público y al contrario de lo argumentado por el no impugnante. esta interpretación atiende el principio de economía que rige la contratación estatal, pues atentaría contra la celeridad y la óptima utilización de la fuerza laboral, que la ley exigiera al representante legal la realización de todo el proceso respectivo, entre otras razones, ante la gran cantidad de contratos que deban ser celebrados. en lo concerniente a un departamento, sin perjuicio de la intervención obligatoria que normativamente corresponda a los respectivos secretarios, el gobernador, representante legal per se, está facultado por la ley para delegar la celebración de contratos. claro está, de otra parte, que la responsabilidad penal por las conductas punibles en

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que se incurra, sólo puede corresponder a quien las realiza y mal se pretendería transferirla a una persona ajena al acto doloso y exenta de culpa, todo ello compaginado con lo dispuesto por el artículo 211 de la constitución, en cuanto la delegación exime de responsabilidad administrativa al delegante, "la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, cuyos actos o resoluciones podrá siempre reformar o revocar aquél, reasumiendo la responsabilidad consiguiente", que no ha de ser la penal, en cuanto ésta atañe exclusivamente al sujeto activo correspondiente y no como indicaron los juzgadores, el no impugnante y el procurador delegado, al pretender extender el alcance del precepto a otras materias. lo aclarado tampoco se opone a la observancia de lo dispuesto en el ordinal 1° del artículo 11 de la ley 80 de 1993, en cuanto al jefe de la entidad le corresponda ordenar y dirigir la celebración de licitaciones o concursos y escoger contratistas, pues generalmente tiene la dirección de la actuación contractual, en razón de la estructura piramidal de la administración pública, y los subalternos deben someterse a los parámetros que él trace, también en materia de contratos. 2.- ya se precisó que la normatividad que rige la contratación administrativa no exige delegación para que el servidor público, indicado por la preceptiva correspondiente, pueda actuar en la fase precontractual; sin embargo, debe examinarse si los requisitos esenciales, a que hace referencia el artículo 146 del código penal, son únicamente los que han de cumplirse en la celebración del convenio, o involucran también los de aquella fase previa y los de la liquidación del contrato. el procurador delegado conceptúa que sólo están abarcados los requisitos propios de la formalización escrita del acuerdo de voluntades. no obstante estar frente a un contrato cuyo contenido se regula en el ámbito del derecho privado, no debe perderse de vista que es un convenio que realiza la administración pública y sus objetivos y alcances tienen que estar sometidos al interés general, en procura del bien común. por ello, no se puede tener en cuenta sólo lo previsto en el artículo 1501 del código civil, que hace referencia al contenido esencial del contrato, porque el convenio estatal tiene otras exigencias básicas, adicionales a lo que se conoce como elementos sustanciales del negocio jurídico y el artículo 146 del código penal incluye tres estadios cardinales de la contratación administrativa, involucrando de tal manera requisitos legales esenciales en la tramitación, en la celebración y en la liquidación del contrato estatal. se observa además que en el trámite del contrato se deben aplicar los principios de planeación, transparencia y escogencia objetiva. su celebración ha de estar ceñida a la estricta legalidad, con cumplimiento de los requisitos de existencia y validez. la liquidación también debe seguir el principio de legalidad y la conmutatividad, pues se procura dejar resuelta cualquier diferencia económica entre las partes. así mismo, el principio de planeación impide que el trámite, la escogencia del contratista, la celebración, la ejecución y la liquidación del contrato se improvisen, debiendo respetarse las directrices técnicas, presupuestales, de oportunidad y de mercadeo, emanadas de la ley. de ahí que en el numeral 12 del artículo 25 de la ley 80 de 1993 se establezca que, con la suficiente antelación a la apertura del procedimiento de selección y a la firma del contrato, según el caso, se elaboren los estudios, diseños y proyectos requeridos, para que la administración en tiempo oportuno conozca cada uno de los aspectos del objeto de la contratación. lo que se pone en juego es la indemnidad de la administración pública, sin que sea aceptable que al momento de formalizar el contrato subsistan dudas sobre su necesidad, la calidad de los bienes o servicios y los precios del mercado, imponiéndose así mismo la objetividad en la selección (art. 29 ib.). mediante la transparencia se garantiza la igualdad y el ejercicio del poder con acatamiento de la imparcialidad y la publicidad. esto último aparece regulado en los ordinales 2°, 3° y 4° del artículo 24 de la ley 80 de 1993 y en el artículo 14 del decreto 855 de 1994, al disponer que los interesados tendrán oportunidad de conocer y controvertir informes, conceptos y decisiones que se rindan y adopten, además de fijar un aviso en donde se invita a presentar propuestas, cuando se trata de enajenación de bienes estatales a través de contratación directa. 3. el cargo está llamado a prosperar, pues los juzgadores se equivocaron al absolver a los implicados, al considerar que no se les había delegado la función de celebrar el

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contrato de venta de activos del ente territorial, no obstante reconocer que hubo irregularidades durante la actividad contractual; cuando la intervención de subalternos en el trámite previo no requiere tal delegación y esto es lo imputado, al no cumplir los requisitos legales esenciales durante la fase precontractual, sin que tales exigencias estén referidas exclusivamente a la celebración del convenio, al contrario de lo argumentado por el representante del ministerio público. lo indicado en párrafos precedentes revela que tales actividades se enmarcan en la conducta descrita en el artículo 146 del código penal, modificado por las leyes 80 de 1993 y 190 de 1995, que tipifica como delito el trámite, la celebración y la liquidación de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales esenciales. comportamiento antijurídico que vulneró el bien jurídico de la administración pública, en cuanto a la transparencia que debe existir en la actividad contractual del estado, que ha de estar siempre orientada a satisfacer el interés general, y en lo relacionado con la propiedad de los bienes estatales, pues el trámite para la enajenación de maquinaria en tales condiciones, estaba destinado a la celebración de un contrato en detrimento del patrimonio público. 4. en consideración a los parámetros previstos en los artículos 61, 64 y 67 de tal código, referentes a la gravedad y modalidades del delito, el grado de culpabilidad, las circunstancias de atenuación o agravación y la personalidad del agente, se debe destacar: es evidente la gravedad del delito, porque se utilizó la contratación estatal para propiciar el aprovechamiento particular indebido, con el consiguiente desprestigio de la administración pública, que siempre debe estar orientada a la satisfacción del interés general y a velar por la protección del patrimonio del estado. el grado de culpabilidad también se refleja en haber simulado el cumplimiento de los requisitos legales esenciales, durante el trámite de la contratación directa, para favorecer a una persona determinada con la adjudicación del contrato. se debe además tener en cuenta que dicho procesado carece de antecedentes penales, pero aprovechó el cargo que desempeñaba, no para ejercerlo con transparencia, sino con el fin de propiciar el menoscabo de la propiedad estatal, al facilitar al contratista la obtención de un provecho económico indebido. de otra parte, tratándose de un desvío de la función oficial y ante la falta de congruencia en la duración de la pena de interdicción de derechos y funciones públicas, que aplicándose como principal no debe ser menor a la que resultare como accesoria, subirá en proporción mayor a la privativa de la libertad para hacerla igual a ésta, en una interpretación sistemática de los preceptos respectivos. 5. de otra parte, se observa que no hay lugar a condena en perjuicios, porque el trámite del contrato sin cumplimiento de los requisitos legales esenciales (art. 146 c. p.) no generó daño emergente ni lucro cesante, pues el detrimento patrimonial ocasionado se habría materializado con la ejecución del contrato, lo cual corresponde a otra descripción típica. no existiendo daño moral que pueda afectar a una entidad pública, el desprestigio generado no se proyecta en deterioro que coloque en peligro su existencia o disminuya considerablemente su operatividad pues, no obstante el desvío de la función, la actividad del ente territorial continuó (cfr. auto del 11 de febrero de 1999, m. p. jorge aníbal gómez gallego, rad. 14.523). magistrado ponente: sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado procesado delitos proceso publicada

dr. nilson elias pinilla pinilla : 10/07/2001 : si casa, condena, reconoce tiempo, no condena en perjuicios, ordena captura..... : tribunal superior del distrito judicial : armenia : roa restrepo, guillermo antonio : urrea montoya, alvaro : celebración indebida de contratos : 13681 : si

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**************************** reposicion-finalidad/ dictamen pericial-aclaración 1. de antaño, la sala viene pregonando que el recurso de reposición es un instrumento que la ley otorga a los sujetos procesales, para que provoquen el reexamen de la decisión, frente a los argumentos expuestos en la sustentación, con el objeto de que el funcionario corrija los errores en que haya incurrido. naturaleza jurídica que obliga al censor a exponer de manera clara y precisa los motivos por los cuales estima se debe revocar, modificar o aclarar la providencia. 2. el impugnante lejos de señalar y demostrar la presencia de algún equívoco que deba corregir la sala, apoyado en la interpretación personal del artículo 270 del código procesal penal, se limitó a aseverar que cuando se demanda la aclaración o complementación de la pericia, la corte debe correr traslado del escrito al perito para que proceda a ello, sin que pueda calificar previamente su procedencia. sustentación con la cual el recurrente deja a la sala sin argumentos para cotejarlos con los expuestos por ella en el auto impugnado, y determinar si realmente incurrió en algún yerro. con todo, es evidente el desatino en que incurre el defensor al interpretar el contenido del artículo 270 del código de procedimiento penal, como quiera que si bien el precepto literalmente no exige valorar la procedencia de la solicitud, ello es apenas lógico y jurídico, por cuanto de no obrar así, la corte entregaría a los sujetos procesales la dirección de la actuación que solo a ella corresponde, en orden a lo regulado por el numeral 1º del artículo 37 del código de procedimiento civil (modificado por el decreto 2282/89, octubre 7, mod.13), generando posibles dilaciones injustificadas, en desmedro de los principios de celeridad y eficacia que disciplinan la administración de justicia. además, el numeral 2º del artículo 238 del código de procedimiento civil (modificado por el dec. 2282/89 oct. 7, mod.110), aplicable al proceso penal por integración (artículo 21 del c.p.p.), ordena al juez fijar plazo al perito para aclarar o complementar la pericia, en el evento de acceder a la solicitud por considerarla procedente. trámite que la sala tradicionalmente viene cumpliendo en este tipo de solicitudes. así entonces, la actuación de la sala estuvo enmarcada en la mas estricta legalidad, sin que para ello haya sustituido al perito, como lo afirma la defensa, pues solo se restringió a plasmar las razones que la motivaron a rechazar la petición, sin aclarar o complementar la pericia.

magistrado ponente: unica instancia fecha decision peritaje procedencia ciudad procesado proceso publicada

dr. edgar lombana trujillo : 10/07/2001 : no revoca providencia que denegó aclaración de : corte suprema de justicia : bogotá d. c. : del rio mantilla, nohora elisa : 15100 : si

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reformatio in pejus-consulta-legalidad de la pena/ consulta/ concurso/ pena/ legalidad de la pena 1. el principio de la no reforma en peor (art. 31 de la c.n. y 17 y 217 del c.p.p.) opera cuando la apelación o la casación se han interpuesto únicamente por el procesado condenado. ha de entenderse que la prohibición también es viable cuando el recurrente es el defensor, o el ministerio público, en éste último evento, siempre que la pretensión sea a favor del imputado. la reformatio in pejus está además limitada por la naturaleza de la providencia, debe tratarse de sentencias, e igualmente, según criterio mayoritario de la sala, por la consulta y la legalidad de la pena impuesta. en los casos en que existe consulta, se ha sostenido por la corporación que habiéndose establecido por motivos de interés público, es un grado de competencia funcional, que le "permite al superior decidir sin limitación alguna sobre la providencia o la parte pertinente de ella" (art. 217 del c.p.p.). en este caso el alcance de la decisión no depende de quiénes apelaron, pues con o sin ella el operador de la justicia "tiene la facultad de revisar de manera ilimitada y en todos sus aspectos el proveído que se somete a su conocimiento y agravar la situación del procesado, así sea apelante único"*. el tribunal que obró como juez de segunda instancia en el presente caso, opone a dicha garantía, la prevalencia del principio de legalidad, para tomar como pena de mayor gravedad para efectos del concurso (artículo 26 del c.p.) la del artículo 2 del decreto 1194 de 1989. igualmente, se le atribuye al juez de segundo grado el desconocimiento de la prohibición de la reforma en peor por el hecho de haber confirmado la pena impuesta por el a quo, no obstante que el ad quem absolvió por dos delitos de tentativa de homicidio y dedujo las agravantes genéricas imputadas en primera instancia, conforme a los numerales 1 y 4 del artículo 66 del c.p. la violación denunciada en este caso se hace con base en los dos motivos señalados, los cuales se responden de manera separada, en razón a la solución jurídica diferente que ellos imponen. principio de legalidad. como el principio de legalidad constituye un límite de la reformatio in peius, resulta indispensable precisar en qué términos se concibe aquél para efectos de la dosificación de la pena en el caso del artículo 26 del código penal. 2. la punibilidad base para determinar la pena a imponer definitivamente en el casos de concurrencia de conductas ilícitas es la más grave, aspecto éste que se establece mediante la individualización de la que ha de aplicarse en cada uno de los delitos en concurso, sin importar las sanciones mínimas y máximas previstas en abstracto por los respectivos tipos penales. a este respecto, con ponencia del magistrado dr. carlos eduardo mejía escobar, dijo la sala**: "en materia de concurso de hechos punibles, (art. 26 del c.p.) la ley dispone que el condenado quedará sometido a la disposición que establezca la pena más grave, aumentada hasta en otro tanto. ello implica entonces, que el fallador, de entre los varios ilícitos concurrentes, deba seleccionar cuál fue en concreto el hecho punible que ameritaría pena mayor, y para éste efecto debe proceder a individualizar las distintas penas, con el fin de escoger la más gravosa y, posteriormente, decidir en cuánto la incrementa habida consideración del número de delitos concursantes, su gravedad y sus modalidades específicas". y, agrega: "entendidas de ese modo las cosas, cuando concurren delitos cuyas penas mínimas y máximas difieren, la fijación de cuál es el que tiene establecida la sanción más grave no puede quedar reducida a la fórmula de seleccionar el de pena mínima más severa o el de mayor pena máxima. el problema se debe resolver dosificando la pena de cada hecho punible en el caso concreto conforme a los criterios de individualización del artículo 61 del c.p., y escogiendo como punto de partida el que resulte con la mayor sanción; es sobre ésta pena sobre la que opera el incremento autorizado por el artículo 26 del código penal, y su mayor o menor intensidad depende del número de

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infracciones y de su mayor o menor gravedad individualmente considerados". al comparar la pena de los artículos 22 y 324 - 7 del decreto 100 de 1980 (de 8 hasta 22 años y 6 meses de prisión) y la del artículo 2 del decreto 1194 de 1989 (de 10 a 15 años de prisión), no en el plano de la simple previsión del legislador de los mínimos y máximos, sino específicamente la sanción que ha de corresponder en al caso concreto al procesado, se aprecia que en el asunto sub examine fue tasada por el a quo en la cantidad a la que normativamente correspondía. ello es así, porque al tomar como delito más grave el homicidio como delito contra la vida, partió del mínimo de 8 años, pero, como lo dijo en la sentencia ya transcrita en lo pertinente, le adicionó cuatro (4) años por la gravedad y modalidad de los hechos punibles y la presencia dos circunstancias genéricas de agravación punitiva, para un total de doce (12) años, mas dos (2) años por el número de hechos punibles (art. 61 in fine), arroja un total de catorce (14) años, guarismo este que es superior al correspondiente al delito ipificado en el art. 2º. del decreto 1194 del 89, que establece 10 a 15 años de prisión, más como no se contemplaron para él circunstancias genéricas de incremento punitivo, la dosimetría para el caso concreto sería del mínimo (10 años), por consiguiente, hizo bien el juez de primera instancia al tomar como delito más grave para los efectos del concurso el triple homicidio imperfecto, agravado, por consiguiente no violó el principio de legalidad de la pena contenido en el artículo 26 del c.p., en cuanto este dispone que se debe dosificar la sanción a partir de la pena más grave. por esta razón, por el concurso, a los catorce (14) años previstos por los tres homicidios tentados aumentó dos (2) años por lo del decreto 1194 de 1989, para un gran total de dieciséis (16) años de prisión, pena que efectivamente impuso. sin embargo, estos parámetros variaron en la segunda instancia por la elemental consideración de haber absuelto al sindicado de dos homicidios, eliminando para el que sí le imputó dos circunstancias genéricas de agravación. bajo esta consideración, es entendible que para el tribunal la pena por el único homicidio tentado por el que sí condenó era inferior a diez años, por consiguiente, tomó como base más grave para el concurso el hecho descrito por el art. 2º. del decreto 1194 del 89, de ahí que al motivar la pena en la sentencia de segunda instancia claramente manifestó: "así las cosas y atendiendo a las previsiones de los artículos 61 y 67 del código penal, se partirá de diez años de prisión y multa de 50 salarios mínimos legales mensuales, que es la sanción mínima prevista para los infractores del artículo 2º. del decreto 1194 de 1989, guarismo al se hará un incremento de 6 años por razón del mencionado homicidio....." el principio de legalidad de la pena, consagrado en el artículo 29 de la constitución, debía ser restablecido por el ad quem en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 230 de la carta, como efectivamente lo hizo, en cuanto a que para la cuantificación de la pena a imponer a (...) para efectos del concurso de delitos acogió el mínimo establecido por el artículo 2 del decreto 1194 de 1989 y no de los artículos 22 y 324 del c.p.p. la corrección hecha por el tribunal nacional del error cometido en primera instancia respetó el principio de legalidad de la pena, principio previsto en protección de los procesados, la comunidad, el imperio de la ley, la igualdad de tratamiento ante la ley, y la seguridad jurídica. por consiguiente, la aplicación estricta del principio de legalidad no conlleva la vulneración de la reformatio in pejus. 3. el artículo 61 del c.p., contempla las pautas generales para la imposición de la pena, comenzando por la necesidad de atender los límites establecidos en el tipo penal aplicado, las circunstancias agravantes y atenuantes concurrentes, y, en el concurso, "el número de hechos punibles". la dosificación de la pena más que un resultado es un proceso y en el caso presente influyen factores tales como la entidad de la conducta, las modificaciones que el tribunal hizo a la sentencia de primera instancia, la vulneración del bien jurídico, la modalidad del hecho delictivo, el grado de culpabilidad, y el concurso de punibles por el que fue sentenciado (...). ante estos aspectos imponía procederse de conformidad con los artículos 22, 26, 324 - 7 del c.p. y 2 del decreto 1194 de 1989, así: a) se parte de 10 años de prisión por razón de la infracción establecida en el artículo 2 del decreto 1194 de 1989, al ser ésta la sanción más grave para el procesado en el caso sub judice. b) si por las tentativas en concurso el juez regional fijó dos (2) años, con la decisión del tribunal sólo quedó una concursando con el anterior (la tentativa de homicidio

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agravado en edison alberto tejada cardona), por consiguiente dentro de tales parámetros, el incremento punitivo por este concepto debería ser de ocho (8) meses. por la gravedad, modalidades del hecho y agravantes genéricas el a quo impuso cuatro (4) años de prisión, pero como el ad quem suprimió las circunstancias de mayor intensificación punitiva previstas en el artículo 66 -1- 4 del c.p., para la dosimetría sólo ha de sumar la gravedad y la modalidad del hecho, por lo tanto, por este concepto el incremento no será de cuatro sino de dos (2) años. así las cifras dadas por cada uno de los criterios que inciden en la dosimetría e individualización de la pena, al tenor de lo dispuesto por el artículo 61 del c.p., el total de la pena principal a imponerse será de doce (12) años y ocho (8) meses de prisión para la sala se vulneró entonces flagrantemente el artículo 61 del c.p. y a través de éste el principio superior de la prohibición de reformatio in pejus establecido en el artículo 31 de la carta política, desarrollado por el artículo 217 del código de procedimiento penal, en tanto al condenado cuando es apelante único no se le puede agravar la pena que se le impuso en la primera instancia, dado que la sentencia acusada mantuvo la misma pena cuando la naturaleza del hecho por agravantes genéricas y por el número de ilicitudes que se condenaba eran sustancialmente distintas a la que sirvió de sustento a la decisión del juez regional de medellín en la sentencia de fecha 19 de diciembre de 1995. en situación semejante a la examinada, la sala, con ponencia del magistrado doctor jorge anibal gomez gallego, sostuvo*** : "sin embargo, razón le asiste al procurador delegado para sugerir la casación parcial y oficiosa del fallo, en lo que atañe a la determinación de la pena. en verdad, si el fallo de segunda instancia elimina uno de los cargos por los cuales se emitió la sentencia de primer grado, en congruencia con la resolución de acusación, resulta desconcertante que tal reducción de la carga incriminatoria no se haya traducido en una disminución de la pena principal, máxime si el cargo detraído era el más grave dentro de los considerados en el pliego acusatorio. "aunque formalmente el ad quem parece haber adoptado un método irrefutable para tasar de nuevo la pena y situarla en el mismo monto logrado en la primera instancia, dentro de la discrecionalidad reglada que rige la materia, lo cierto es que materialmente se revela injusto que la cantidad de pena sea igual cuando apenas se aprecian dos (2) delitos y antes cuando se consideraron tres (3) hechos punibles, con más veras si en el momento de la segunda instancia se ha excluido precisamente el hecho más gravemente sancionado. de modo que, de cara al número de delitos que presupuestan la imposición de la pena, dejar su medida en los mismos treinta y ocho (38) meses de prisión deducidos en el fallo de primer grado, materialmente equivale a una agravación no permitida porque sólo por interés de los condenados se introdujo el recurso de apelación (const. pol., art. 31 y c. p. p., art. 217)". es por lo anterior que la corte casará la sentencia y hará los ajustes referidos, considerando que el ad-quem incurrió en violación al principio de legalidad de la pena al equivocar los criterios de su dosificación y así imponer una igual a la fijada por el aquo, no obstante haber absuelto al procesado de dos cargos de homicidio agravado en grado de tentativa y de haber eliminado dos circunstancias genéricas de aquel por el cual condenó. no llegó a esta dosificación en virtud de la facultad que le concede la ley por vía de la consulta, sino, se repite, por indebida aplicación del artículo 61 del c.p., mediante la cual vulneró de manera directa el 31 de la constitución nacional. ____________________________________

* c.s.j. sent. de cas. (rad. 13565 del 15-05-01. mg. pon. dr. jorge e. córdoba poveda). ** c.s.j., sala penal, sent. cas. aprobado con acta número 149 del 7 de octubre de 1998, m.p. dr. carlos eduardo mejia escobar *** c.s.j., sent. cas, aprobada con acta 147 del 26 -11-1997, mg. pon. dr. jorge anibal gomez gallego.

magistrado ponente:

dr. herman galan castellanos

sentencia casación fecha

: 10/07/2001

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decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

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: casa parcialmente reduciendo la pena : tribual nacional : bogotá d. c. : silva delgado, ramon antonio : infracción al d.1194/89, tentativa de homicidio agravado : 12740 : si

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**************************** excepcion de inconstitucionalidad/ extradicion-validez formal de la documentación: contrario a validez sustancial/ extradicion-tratados/ extradicion-prueba-legalidad del trámite del proceso en el país requirente 1. la excepción de inconstitucionalidad es una facultad que le asiste a las autoridades de la república para dejar de aplicar un precepto sustancial en todo caso de incompatibilidad frente a la constitución política. tal potestad deja de existir cuando la corte constitucional como institución a la que se le ha encargado "la guarda de la integridad y supremacía de la constitución" ha definido en juicio de constitucionalidad la exequibilidad de la norma en cuestión, pues ese tipo de fallos hacen tránsito a cosa juzgada constitucional y surten efectos erga omnes. esa situación precisamente es la que se ha presentado respecto del artículo 558 del código de procedimiento penal, en el que se enuncian los fundamentos del concepto de extradición que rinde la corte. la sala, para sustentar el rechazo de las pruebas que pretendían el estudio sustancial de las que fundamentan el proceso que se adelanta al requerido en extradición (...) en los estados unidos de américa, hizo cita de la parte pertinente de la sentencia de constitucionalidad 1106 de 2000 en la que se resolvió precisamente el problema jurídico de la naturaleza "formal" del estudio de la validez de la documentación presentada para sustentar el pedido de extradición. esa expresión fue declarada exequible, en la forma y términos que la corte transcribió y de la que requerido y defensor se han enterado por el acto de notificación del auto que ahora se recurre. en tal sentido, resulta improcedente insistir en la práctica de pruebas que apuntan a discutir la validez sustancial de las pruebas que soportan la actuación judicial del país requirente, pues tal expresión es precisamente lo contrario a la validez formal, que es a lo que la norma pertinente obliga a la corte. no cambia esa situación el hecho de que las pruebas sobre las que se sustenta la actuación judicial en el país requirente, hayan sido practicadas en el país requerido. el trámite de extradición no deja de ser un mecanismo de cooperación internacional encaminado a verificar el cumplimiento de unos requisitos específicos y mínimos, que una vez acreditados imponen la emisión de un concepto determinado, por el solo hecho de que las pruebas fueran practicadas en territorio diferente al del país que solicita la cooperación. la tesis de la defensa sobre la supuesta jurisdicción de la sala de casación penal para analizar la legalidad de esas pruebas, por cuanto ellas fueron practicadas en colombia, es inconducente. la defensa le otorga nacionalidad a las pruebas por su sitio de práctica. como se practicaron en colombia, son por tanto colombianas y su legalidad debe analizarse por autoridades colombianas, esa es una tesis exótica dentro del trámite de extradición. la legalidad es un asunto sustancial de las pruebas y por ello debe ser analizado por el juez competente que es el del país requirente. la ley que se aplica a este trámite, en defecto de tratado, impone el estudio de la validez formal de la documentación. en tanto ello sea así, la corte no puede hacer otra cosa que cumplirla, sin que pueda adicionarla o completarla. tampoco puede hacerlo para incluir un principio que la constitución contempla como de las relaciones internacionales, pero que la ley no incluye como requisito del trámite de la extradición. la corte no puede compartir la tesis del defensor acerca de la orfandad y desprotección en que se deja la soberanía nacional al deferir al presidente de la república el estudio y decisión del tema de la reciprocidad. es justamente la propia constitución la que señala que ese funcionario "simboliza la unidad nacional" y

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le atribuye la alta responsabilidad de "dirigir las relaciones internacionales" (artículos 188 y 189), de donde surge que es a él al que le corresponde evaluar si el país requirente puede o no ofrecerle reciprocidad a la república de colombia en casos similares y tomar las responsabilidades de su decisión. finalmente en cuanto hace a la certificación sobre el carácter de la traductora, la sala mantendrá su decisión. no es necesaria ninguna integración con las normas del código de procedimiento civil. el tema de la traducción está íntegramente regulado en el inciso final del artículo 551 del código de procedimiento penal. atendiendo a la naturaleza del trámite - cooperación internacional -; a la calidad de los sujetos estados, requirente y requerido - y a la naturaleza del acto jurídico que se produce concepto jurídico no obligatorio si es positivo -, esa norma no puede ser interpretada sino en la forma en que lo viene haciendo la sala, tal como lo expuso en el auto recurrido. en cuanto a los artículos 259 y 260 del código de procedimiento civil, son inaplicables en el trámite de extradición. la esencia de aquel es asegurar dentro de las relaciones entre particulares que rige el código civil la autenticidad de los documentos que presentan las partes dentro del trámite de sus asuntos o que allegan en las actuaciones procesales ante el estado. en tratándose de relaciones entre estados, que se regulan por las convenciones diplomáticas y consulares, tales ritualismos son superados por la naturaleza de las partes intervinientes y el modo específico en que se formaliza la petición de extradición, que no puede ser sino por vía diplomática y en casos excepcionales, por la consular o de gobierno a gobierno (artículo 551 del código de procedimiento penal). el 260 tampoco puede ser integrado al trámite de extradición. aquí, la traducción ha sido dejada ausente de ritualismos, pues esa es la única manera de adecuar la exigencia de los documentos mínimos con el principio de validez formal sobre el que se soporta su análisis. en tal hermenéutica queda excluida como fuente formal una norma que solo podría ser utilizada como tal en virtud del principio de integración, esto es en ausencia de regulación expresa, y que de contera se refiere a la apreciación como prueba de los documentos, algo que tampoco ocurre dentro del trámite de extradición, pues aquí no se aprecia la prueba, solo se estima su validez formal. 2. nada nuevo aporta el recurso a la argumentación que se presentó para solicitar las pruebas que entonces fueron rechazadas y sobre las que ahora se insiste a través del recurso de reposición. lo que la defensa presenta es un alegato jurídico a través del cual pretende demostrar la vigencia de la convención de viena sobre estupefacientes como fuente formal para el trámite de esta extradición, en contra de lo conceptuado por el ministerio de relaciones exteriores acerca de la ausencia de tratado y que en consecuencia debe procederse con fundamento en las normas del código de procedimiento penal. tal propósito no hace sino demostrar la inconducencia de las pruebas sobre las que se insiste. los tratados internacionales tienen vigencia interna mediante su adopción a través de leyes de la república que por tal razón están relevadas de ser probadas. el que pueda ser un punto de debate al momento de la emisión del concepto de la corte, no significa que pueda ser objeto de prueba. la naturaleza estrictamente jurídica del problema, hace que su solución sea de la misma naturaleza, ausente de cualquier demostración fáctica. 3. persiste la defensa en el mismo error puesto de presente en el auto por medio del cual se le rechazaron las pruebas encaminadas a demostrar las probables equivocaciones en que habría incurrido la autoridad del país requirente en la tipificación del delito por el cual solicita en extradición al ciudadano colombiano (...). tal error surge patente de la lectura del inciso 1° del artículo 549 del código de procedimiento penal, en el que se afirma claramente que lo que da lugar a la extradición es que el hecho que la motiva también esté previsto en colombia como delito y tenga una represión privativa de la libertad mínima de 4 años. es entonces frente al acontecimiento fáctico que deben platearse los problemas jurídicos y no frente a la denominación jurídica que a el se le dé en el país requirente. la unidad de nominación jurídica entre el estado requirente y el requerido es un tema ajeno a extradiciones que como esta, se inscriben dentro del sistema de eliminación, contrario al de lista que si exige tal cosa. tampoco resulta conducente la prueba encaminada a completar la documentación, que considera insuficiente en cuanto, según el impugnante, no señala exactamente los actos que determinaron la solicitud de extradición y del lugar y la fecha en que fueron

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ejecutados. la discusión sobre ese tema es de naturaleza jurídica y es por tanto materia del concepto que debe rendir la corte, recaudar una prueba con ese propósito implica hacer antes un análisis que le permita concluir a la corte, en coincidencia con la defensa, que en verdad no se encuentra tal información y que por tanto está incompleta la documentación. ese tipo de estudios solo son propios del concepto. al gobierno requirente le cabe la responsabilidad de presentar la documentación completa y al requerido la de revisarla para dar traslado de la misma a la corte. la capacidad de la corte para decretar pruebas está limitada por la naturaleza, precisión y alcance del concepto de extradición que debe rendir. en tal sentido no puede ser utilizada para corregir defectos de documentación en que haya incurrido el gobierno requirente o el requerido. el reconocimiento que la corte viene haciendo de la formalización del pedido de extradición por parte del gobierno extranjero y del concepto de la cancillería nacional como actos de política exterior de uno y otro, le impiden entrar a evaluar si las omisiones en las que se incurrió son en verdad inadvertencias o manifestaciones de una voluntad política determinada. magistrado ponente:

dr. carlos eduardo mejia escobar

extradición fecha decision pais requirente requerido proceso publicada

: : : : : :

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11/07/2001 no repone auto que negó práctica de pruebas estados unidos de américa bernal madrigal, alejandro 16714 si

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**************************** legalidad de la pena/ reformatio in pejus/ favorabilidad-su alegación en casación procede por la causal primera/ casacion-finalidades/ sentencia anticipada/ juez de ejecucion de penas-competencia/ sentenciacorrección 1. como lo ha sostenido la sala*, no todas las garantías fundamentales son de naturaleza procesal sino que hay algunas, como la de legalidad de los delitos y las penas, la de favorabilidad y la de la prohibición de la "reformatio in pejus", que amparan al procesado en la declaración o aplicación del derecho sustancial, es decir, en el ejercicio de la actividad in iudicando, por lo que es la causal primera de casación, que no la tercera la vía indicada para formular el ataque, por lo que en este caso, contrario a lo conceptuado por el ministerio público, resulta evidente que el actor equivocó la causal. en efecto, no hay duda que se está en presencia de la falta de aplicación de un precepto sustancial, como es el artículo 37 del c. de p. penal, modificado por el artículo 3° de la ley 81 de 1993, en lo que atañe a la disminución punitiva a que tenía derecho su procurado por haberse acogido, en la etapa sumarial, al instituto de sentencia anticipada, yerro que ha debido presentar y desarrollar bajo los postulados de la violación directa de la ley sustancial, por exclusión evidente de la citada norma. 2. como quiera que uno de los fines de la casación es el de restaurar la legalidad del fallo y toda vez que el artículo 228 del c. de p. penal faculta a la corte para casar oficiosamente la sentencia, cuando advierta que la misma atenta contra las garantías fundamentales de cualesquiera de los sujetos procesales, siendo éste uno de esos casos, así se procederá. es evidente que la sentencia del tribunal superior de bogotá incurrió en una omisión sustancial que atenta contra la legalidad de la sanción, al no realizar la disminución punitiva a que tienen derecho los procesados, no obstante haber reconocido que los mismos se acogieron al instituto de la sentencia anticipada. 3. cabe acotar que no es atinado sostener que el ostensible desatino en que incurrió el tribunal es susceptible de ser corregido por el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, como lo sugiere el agente del ministerio público, toda vez que este

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funcionario sólo adquiere competencia con posterioridad a la ejecutoria del fallo y respecto de circunstancias que se originan ulteriormente, además de que no es el llamado a enmendar los yerros que afectan la legalidad de la sentencia. 4. por último, resulta extraño para la sala que el tribunal no hubiese enmendado su error al tenor de lo dispuesto en el artículo 211 del c. de p. penal, máxime cuando así se lo solicitó uno de los sujetos procesales y se trataba de una omisión sustancial que ameritaba la corrección de la parte resolutiva del fallo. ___________________________________ * ver entre otras casación 9364 mayo 29/97.m.p. dr. carlos e. mejía escobar; casación 13397, diciembre 15/00, m.p. dr. fernando arboleda ripoll y 13049 marzo 7/00, m.p. dr. carlos a. gálvez argote. magistrado ponente:

dr. jorge enrique cordoba poveda

sentencia casación fecha decision reduciendo la

: 12/07/2001 : desestima

procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

la

demanda,

casa

oficiosamente

pena : tribunal superior del distrito judicial : bogotá d. c. : maldonado torres, rafael : porte de armas de defensa personal, homicidio : 13533 : si

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**************************** nulidad-debido proceso, derecho de defensa/ investigacion integral-omisión de prueba/ error de derecho-falso juicio de convicción/ error en la denominacion juridica de la infraccion 1. entremezcla, de manera confusa, dos motivos de nulidad, a saber, el quebrantamiento del debido proceso y el del derecho de defensa, sin percatarse que si bien el segundo se deriva del primero, han sido claramente diferenciados por la ley y la jurisprudencia, razón por la cual su vulneración amerita postulación y desarrollo autónomos, pues el primero es un vicio de estructura y el segundo de garantía, sin descartar que hay irregularidades que al mismo tiempo afectan los dos derechos, pero sin que evidencie que éste sea uno de esos casos. 2. quebrantando el principio de autonomía, al tenor del cual al interior de un mismo cargo no se pueden entremezclar ataques correspondientes a causales distintas, se desvía a la causal primera, cuando denuncia que el reconocimiento en fila de personas fue practicado ilegalmente, censura que ha debido formular y desarrollar separadamente. deja el reproche en el enunciado, pues si bien relaciona los medios de prueba, a su juicio omitidos, no muestra su conducencia, pertinencia, utilidad y su incidencia, que no deriva de la prueba en sí misma considerada, como lo ha reiterado la sala, sino de su confrontación lógica con los elementos de convicción que sustentaron el fallo, de modo que se evidencie que de haberse practicado, la orientación de éste hubiera sido distinta, por lo que la única manera de remediar el vicio es invalidar lo actuado para que se aduzcan. en efecto, la no práctica de determinadas diligencias no constituye, per se, quebrantamiento del derecho de defensa, por desconocimiento del principio de investigación integral, como quiera que el funcionario judicial únicamente está obligado a decretar, bien sea de oficio o a petición de los sujetos procesales, la práctica de aquellas pertinentes y útiles para los fines de la investigación y formación del convencimiento, por lo que la omisión de las inconducentes, dilatorias o inútiles no constituye quebrantamiento de ningún derecho. 3. desconoce que el error de derecho por falso juicio de convicción no es predicable

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cuando se trata de pruebas no sometidas en cuanto a su valoración al método de la tarifa legal sino de la persuasión racional, como ocurre con las que reprocha, en el que el fallador goza de libertad para apreciarlas, solo limitada por los postulados de la sana crítica y sin que, por tanto, la simple discrepancia entre aquél y el censor sobre su mérito, configure desatino, prevaleciendo el criterio del sentenciador, por venir la sentencia amparada por la doble presunción de acierto y legalidad. ahora bien, si lo pretendido por la censora era acusar que el tribunal al valorar el mérito de los testimonios y al construir las inferencias indiciarias, vulneró los postulados de la sana crítica y que este dislate lo llevó a declarar una verdad distinta de la que revela el proceso, ha debido indicar cuáles fueron las leyes científicas o los principios lógicos o las reglas de la experiencia quebrantados, de qué manera lo fueron y cuál su incidencia en la parte dispositiva del fallo, labor que no emprendió. 4. si lo que quería era evidenciar que el procesado no era coautor de homicidio agravado, sino autor de un simple encubrimiento por favorecimiento, ha debido formular el cargo por la causal tercera y desarrollarlo conforme a la técnica de la primera, como lo ha reiterado la sala* ___________________________________ * ver, entre otras, casación 10761. julio 29 de 1999. m. p. dr. jorge e. córdoba poveda. magistrado ponente: sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

dr. jorge enrique cordoba poveda : 12/07/2001 : no casa : tribunal superior del distrito judicial : bogotá d. c. : delgado hernandez, alexander gustavo : porte de armas de defensa personal, homicidio agravado : 13991 : si

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**************************** parte civil-interés para recurrir en caso de absolución 1. la intervención de la parte civil en el proceso penal tiene un objeto suficientemente delimitado que no puede ser distinto a la búsqueda de la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados con el hecho punible, procurando la condena del responsable, pues ésta se constituye en presupuesto indispensable para lograr lo primero. por ello la ley, además de proporcionarle los medios para efectivizar su derecho a través de la constitución de parte civil en el proceso penal, le otorga facultades para participar en las diligencias que se realicen, solicitar y aducir pruebas, presentar alegaciones e interponer recursos, siempre que la actuación esté de acuerdo con su pretensión, esto es, en procura del reconocimiento de los daños y perjuicios ocasionados con el delito. no otra cosa puede deducirse del claro contenido del artículo 48 del código de procedimiento penal. más aún, lo que con entera claridad se concluye del último aparte de dicha norma es que toda decisión judicial que afecte o pueda llegar a afectar la pretensión resarcitoria o que incida en la determinación de su monto, legitima a la parte civil para interponer los recursos previstos por la ley. en el caso presente, con la sentencia absolutoria que favoreció a las acusadas se tornaba nugatoria la posibilidad del resarcimiento de los perjuicios derivados del delito de falsedad cuyo aspecto objetivo quedó plenamente demostrado en autos según las decisiones de instancia, motivo por el cual la parte civil se encontraba legitimada para interponer la impugnación extraordinaria, como acertadamente lo entendió el tribunal cuando concedió el recurso. no obstante lo anterior, en razón a que en la sustentación del extraordinario recurso el

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reproche del representante de la parte civil no involucra la decisión absolutoria, con la cual incluso se muestra de acuerdo, es claro que dicho sujeto procesal carece de interés para acudir a la casación, razón suficiente para que el libelo sea inadmitido de acuerdo con el artículo 226 del código de procedimiento penal, reformado por el 9° de la ley 553 de 2000. ... las consecuencias favorables a la parte civil derivan exclusivamente de una declaración de responsabilidad, y ese pronunciamiento judicial, a fuerza de no ser querido ni pretendido en esta sede por el impugnante, no forma parte del objeto de la demanda de casación, declinando con ello su interés jurídico para recurrir. magistrado ponente: auto casación fecha decision procedencia ciudad no recurrente no recurrente delitos proceso publicada

dr. jorge anibal gomez gallego

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: 12/07/2001 : inadmite la demanda y declara desierto el recurso : tribunal superior del distrito judicial bogotá d. c. bustos peÑa, bertha gil, nohora magnolia falsedad material de particular en doc. púb. : 16526 : si

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**************************** resolucion de acusacion-notificación/ notificacion personal/ error de hecho-modalidades 1. cuando se invoca la causal tercera de casación no basta con señalar la supuesta irregularidad que origina la nulidad, sino que es indispensable además, como lo enseña el numeral 2º. del artículo 308 del código de procedimiento penal, demostrar la trascendencia del vicio, esto es, que la irregularidad sustancial afecta garantías de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento. en este caso, no se acreditó la singular importancia de la presunta falla ni ella constituye siquiera una anomalía. lo primero, porque el demandante se limitó a manifestar que la falta de citación de los procesados para notificarles la resolución de clausura de la investigación les impidió alegar, pero nada dice de la incidencia que el eventual escrito pudiera tener respecto de la situación procesal de ellos, máxime si se tiene en cuenta que el defensor, quien sí fue enterado oportunamente del cierre y tenía por lo tanto la posibilidad cierta de presentar sus consideraciones, tampoco lo hizo, y que los enjuiciados, conocida la decisión acusatoria según lo reveló el casacionista, guardaron silencio. si no impugnaron la calificación, resulta inimaginable pensar de qué elementos persuasivos dispondría éste para creer que en cambio sí hubieran expuesto sus argumentos antes de que ella se produjera. lo segundo -definitivo para concluir que de ninguna manera el cargo estaba llamado a prosperar-, porque como lo ha dicho la sala en repetidas oportunidades* , en tanto la notificación personal sólo es obligatorio hacerla al sindicado detenido y al ministerio público (artículo 188, código de procedimiento penal), el no envío del telegrama para esos propósitos no genera irregularidad. adicionalmente, repárese en el hecho de que los procesados, cuyas capturas fueron ordenadas el 27 de septiembre de 1993 (fl. 224), habían abandonado desde mucho antes del 19 de noviembre de ese año la población donde vivían y se trasladaron a la ciudad de barranquilla, ignorándose el lugar de residencia, según la información suministrada por los agentes del cuerpo técnico de investigaciones de la fiscalía general de la nación que intentaron hacer efectivas las medidas de aseguramiento (fl. 233). para el 3 de diciembre, fecha del cierre de investigación (fl. 234), no existía entonces dirección conocida a la que se hubieran podido remitir los mensajes, conclusión que no desvirtúa la casual circunstancia anotada por el defensor de haberse recibido las comunicaciones que informaban sobre la expedición de la resolución acusatoria.

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2. bien se sabe que el error de hecho que da lugar a la violación indirecta de la ley sustancial, puede obedecer a que el fallador ignore, desconozca u omita reconocer la presencia de una prueba, o que suponga un hecho porque crea que la prueba obra en el proceso, eventos en los cuales se habla de falso juicio de existencia por omisión, en el primer caso, o por suposición, en el segundo. también puede ocurrir que el juez elabore un falso juicio de identidad y tergiverse o distorsione el hecho que revela la prueba, porque le quita o le agrega una parte o lo sectoriza, parcela o divide. finalmente, puede suceder que el juzgador realice una equivocada valoración de los hechos objetivamente vistos porque desatiende los elementos de la sana crítica, lo que se conoce como error de raciocinio. de manera que cuando se reprocha una sentencia porque el fallador ignoró una prueba, técnicamente se estaría aludiendo a un falso juicio de existencia por omisión en cuanto no se tuvo en cuenta un específico medio de convicción incorporado válidamente al proceso. pero si a la prueba se le hace decir algo que ella no revela, el falso juicio será de identidad. uno y otro deben presentarse al amparo de la causal primera de casación, cuerpo segundo, porque ambos constituyen errores de hecho que conducen a la violación indirecta de la ley sustancial. dicho lo anterior, se aprecia con claridad el dislate que comete el demandante al sustentar el reproche en la falta de apreciación de una prueba que expresamente el ad quem menciona en la sentencia, pues si de lo que se trataba era de reclamar por la supuesta observación sesgada de ella, no al falso juicio de existencia sino al de identidad debió referirse el libelista, cuya confusión llega a tal punto que olvidó que se estaba refiriendo a la causal primera y concluyó la presentación del cargo solicitando la nulidad de la sentencia impugnada. _______________________ * cfr., entre otras, las sentencias del 12 de mayo de 2000, radicado 11401, m.p. dr. jorge e, cordoba poveda y del 4 de octubre de 2000, radicado 11769, m.p. dr. carlos e. mejia escobar magistrado ponente: sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado procesado delitos proceso publicada

dr. alvaro orlando perez pinzon : 12/07/2001 : no casa : tribunal superior del distrito judicial : cartagena : salinas de avila, moises enrique : salinas mejia, edgar luis : homicidio : 11478 : si

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**************************** congruencia-acusación y sentencia/ incongruencia de la sentencia/ resolucion de acusacion 1. la resolución acusatoria es presupuesto y límite del juzgamiento. en ella tiene lugar la realización de la imputación al procesado, tanto fáctica como jurídica, y el juez no puede desbordarla en la sentencia. está obligado a dictar el fallo en consonancia con los cargos allí hechos, lo cual le impide condenar o absolver por unos distintos. no obstante, como lo ha admitido la jurisprudencia de la sala, puede dictar condena por un delito diferente al de la acusación, a condición de que resulte menos grave para el procesado y esté dentro de los mismos título y capítulo que el de la acusación. la congruencia que debe guardar la sentencia con la acusación hace parte de la estructura del proceso y su inobservancia constituye una irregularidad sustancial especialmente prevista como causal de casación en el numeral 2º del artículo 220 del código de procedimiento penal. su planteamiento le implica al demandante demostrar a la corte que los hechos de la sentencia o su adecuación legal, incluidas naturalmente

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las circunstancias del delito, no corresponden a los del pliego de cargos sino que lo desbordan. se trata simplemente de un ejercicio de confrontación, que en el caso examinado estuvo lejos de llevar a cabo el casacionista. este, en efecto, al fundamentar su censura lo único que dejó claro fue su total incomprensión sobre el contenido y alcances del principio de congruencia, el cual nada tiene que ver con la eventualidad de que la sentencia no haya comprendido a todos los procesados, que es en esencia la idea sobre la cual funda el recurrente su confuso ataque. un cuestionamiento así podría apoyarse en determinados eventos en la causal 3ª de casación. y no solamente no se hizo así, sino que resulta evidente el desacierto en el cual incurre al referirse a jhonatan perez rodriguez como procesado. en ningún momento dentro de la investigación adquirió esa calidad y si lo que pretendía el censor era plantear como irregularidad sustancial el hecho de su no vinculación procesal, es claro que la propuesta debía fundarla formalmente en el numeral 3º del artículo 220 del código de procedimiento penal, aparejando a ello la demostración del por qué la omisión significó para su representado la violación de garantías fundamentales. magistrado ponente: sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

dr. carlos eduardo mejia escobar : 12/07/2001 : no casa : tribunal superior del distrito judicial : valledupar : aroca brito, dagoberto : homicidio : 11288 : si

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**************************** violacion indirecta de la ley/ prueba-apreciación 1. si bien se hace mención a la vía -violación indirecta de la ley sustancial-, al sentido -aplicación indebida del tipo de hurto calificado y agravado con especificación de las circunstancias concurrentes-, y al tipo de error que denuncia -de hecho manifiesto-, definiéndose de esta manera el marco en que pretende dar desarrollo a la censura, es lo cierto que ninguna de las modalidades del error invocado se precisa, si por falso juicio de identidad o de existencia, y en relación a la última de estas hipótesis, si por suposición o tergiversación de un medio en particular, para desembocar en la formulación de un alegato distante de los criterios que orientan la sustentación de este extraordinario recurso. con abandono del ámbito señalado para la demostración de la censura, el actor dirige su argumento a hacer evidente la transgresión de los artículos 282 y 294 del código de procedimiento penal en tema de apreciación de la prueba, generando la impresión que el error por el que se decidiera fuera el de derecho y no el de hecho como inicialmente lo había anunciado, confusión aún más palpable cuando pretendiendo concretar el objeto sobre el cual hace recaer el yerro, de manera indiscriminada da en ubicarlo en el contenido inverosímil del testimonio del conductor de taxi víctima, en cuanto se le otorgó credibilidad con quebrantamiento de la regla de sana crítica de la experiencia, para luego, en momento posterior, fijarlo en las condiciones personales del declarante, de quien, dice, el tribunal acogió en su versión sin tomar en cuenta que tenía interés en el resultado del proceso. 2. si lo pretendido era desquiciar el fallo por contener errores en la apreciación probatoria, imponía ello tener que sujetarse a los términos en que el sentenciador determinó el mérito correspondiente a los medios recaudados, y haber formulado el ataque de manera completa. en el primer sentido, era imprescindible que el censor considerara los otros momentos del suceso narrado por el denunciante en su versión; en particular, las circunstancias en que los agentes de policía acudieron en su auxilio y dieron captura a los sentenciados. era, asimismo imperioso que hiciera una nueva valoración de los

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testimonios de los agentes, más allá de la genérica y, por lo mismo, indemostrada afirmación según la cual respaldan la versión de los procesados, en orden a demostrar si el error denunciado posee entidad suficiente que imponga tener que mutar el sentido de la sentencia, pues como lo demuestra la lógica del discurso en casación, de no ser completo el ataque en estos casos, bien puede ocurrir que el error referido a un medio en particular logre demostración, pero también que las restantes pruebas, aquellas cuya asunción y mérito no es motivo de ataque a través del recurso, aparezcan sustentando el sentido del fallo que se combate, en paradoja inadmisible, pues habría que casar el fallo por el error demostrado, pero negar la casación porque las pruebas no controvertidas, en la valoración que se les confirió, lo mantendrían en el sentido y términos en que fue proferido. en una situación así, sin duda, es de concluir que el error denunciado resulta intranscendente en cuanto no posee virtualidad para conmover los supuestos fácticos y jurídicos del fallo, y ser, por ende, ajeno al género de yerros cuya enmienda se confía a la casación. sobre estos supuestos, era imperioso para el impugnante que hubiese dicho en qué situación quedaban los aspectos de la declaración erróneamente apreciada y que, en los términos de formulación del reproche, no son objeto de discusión; por qué si controvierte solo un punto de los que integran el testimonio del denunciante, hay que negarle total credibilidad. en qué situación quedan los testimonios de los agentes de policía en cuanto sustentan el sentido condenatorio del fallo aún prescindiendo de la versión del denunciante. en fin; dígase que la demostración que del error denunciado se pretende es deficiente desde el punto de vista de los contornos a que él debe corresponder en casación. .... en cuanto tiene que ver con el planteamiento de haberse dejado de considerar en la sentencia las indagatorias de los procesados, que a manera de cargo adicional y complementario del anterior se hace a la sentencia, y que según el recurrente de no haber tenido ocurrencia habría dado lugar a establecer que lo referido por los agentes de policía, acerca de las condiciones en que se produjo la captura de los sentenciados, particularmente en el sentido de encontrarse en el interior del taxi cuando ello se produjo, corrobora lo dicho por estos últimos; como en la situación anterior, también carece de fundamento. deja de tomar en cuenta el impugnante que para efectos del recurso de casación, los actos centrales del proceso correspondientes a la acusación, la sentencia de primera y segunda instancia, integran uno solo; de manera tal que alegar desconocimiento de una prueba existente en el proceso, impone verificar que ciertamente haya sido ignorada en todas estas decisiones, a partir de la consideración progresiva que del proceso ha de hacerse. magistrado ponente: sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

dr. fernando arboleda ripoll : 16/07/2001 : no casa : tribunal superior del distrirto judicial : bogotá d. c. : martinez diaz, jaime alirio : hurto calificado y agravado : 10315 : si

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**************************** violacion directa de la ley-interpretación errónea/ violacion directa de la ley-aceptación de los hechos y su prueba/ delito culposo-deber de cuidado/ impugnacion-interés para recurrir/ casacion-interés para recurrir-apelaciónidentidad temática/ indemnizacion de perjuicios/ casacion-indemnización de perjuicios-interés por la cuantía/ perjuicios/ incongruencia de la sentencia-excepciones de fondo c. de p. c./ tercero civilmente responsable-interés para recurrir

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1. la corte ha sido insistente en sostener que la interpretación errónea, en cuanto concepto o sentido de la violación, se presenta cuando el juzgador selecciona correctamente la norma que debe regir el caso, y la aplica, pero le otorga unos alcances que no tiene, o unos efectos jurídicos que no causa (cfr. casación de 26 de septiembre del 2000, magistrado ponente dr. fernando e. arboleda ripoll, citada por el ministerio público). en el caso sub judice, el casacionista estructura el ataque sobre la base de que los juzgadores interpretaron erróneamente el artículo 37 del código penal, que define la culpa como forma de culpabilidad. dicho planteamiento, en estricto rigor técnico, implicaría aceptar, acorde con lo que se deja visto, que los juzgadores acertaron en la selección del precepto, pero que al aplicarlo lo hicieron dentro de un ámbito de interpretación distinto del que legalmente corresponde. es decir, que la conducta investigada es de todas formas punible a título de culpa, lo cual, desde luego, no corresponde a la declaración que el casacionista pretende. su propuesta de ataque se estructura sobre supuestos bien diferentes: que la conducta no es culposa, y que los juzgadores erraron al dar aplicación al artículo 37 del código penal y, consecuencialmente, a los artículos 329, 332, 332, 333 y 340 ejusdem. en otros términos, que el acusado no es responsable de los hechos, y que la sentencia debió ser de carácter absolutorio. siendo ello así, debió haber alegado aplicación indebida del artículo 37 del código penal, y no interpretación errónea, porque la invocación de este concepto de la violación imponía aceptar que la norma fue correctamente seleccionada, y debidamente aplicada al caso, y que la conducta, por consiguiente, es punible a título de culpa, situación que, como se deja visto, ninguna relación guarda con los fundamentos y pretensión de la demanda. 2. no deja de tener razón la delegada cuando sostiene que el censor, muy a pesar de aducir violación directa de la ley sustancial, y anunciar con insistencia que acepta los hechos probados en los fallos, termina trasladando la discusión hacia el ámbito probatorio, con evidente violación de los requerimientos de técnica casacional que enseñan que cuando se plantea esta clase de infracción, el debate debe centrarse en el marco de lo estrictamente jurídico, sin desconocer las declaraciones fáctico probatorias que sustentan la decisión que es objeto de cuestionamiento. ... cuando se plantea violación directa de la ley, se impone, como ya se dijo, acatar en su integridad el sustrato fáctico de la sentencia, esto es, los hechos declarados probados, y las conclusiones probatorias, obligación que se incumple no solo cuando se los cuestiona, sino cuando la censura se estructura sobre supuestos de hecho distintos de los que sirvieron de fundamento a los juzgadores para llegar a la decisión impugnada, como ocurre en el caso analizado, donde el casacionista, por razones que se desconocen, pero que bien pueden obedecer a un interés de parte, omite hacer alusión a uno de los aspectos principales de la configuración fáctica de la sentencia, haciendo que su contenido resulte falseado. esto torna el cargo inestudiable, por dos razones básicas: en primer lugar, porque era deber del demandante demostrar que aún frente al mencionado supuesto fáctico que sirvió de sustrato a la decisión impugnada, y que en la demanda se omite, la conducta del procesado no era punible, por encontrarse dentro de los lindes del riesgo permitido, tarea que en manera alguna intenta realizar, pues sus conclusiones parten de la sola consideración de que el procesado tenía el derecho de prelación, y que el taxista no detuvo la marcha, debiendo hacerlo, al llegar a la intersección. en segundo término, porque si consideraba que el hecho en el cual el tribunal sustentó la decisión cuestionada (que otros vehículos cedieron el derecho de prelación al que se desplazaba por la carrera), no aparecía acreditada en el proceso, debió orientar el ataque por la vía de la violación indirecta, en orden a demostrar que en la apreciación que hizo de la prueba incurrió en errores de hecho o de derecho, que lo llevaron a declarar debidamente demostrada dicha situación, sin estarlo, mas no evitar el punto, omitiendo hacer referencia al mismo, como lo hace, puesto que deja el cargo sin fundamentación. 3. al margen de estas consideraciones, de suyo suficientes para desestimar la censura, no es cierto que los juzgadores hayan omitido detenerse a revisar los límites del deber de cuidado, frente al principio de confianza. lo que ocurre, es que lo hacen sin la afectación del lenguaje que emplea la fundamentación del injusto en la teoría de la imputación objetiva, pero si es analizado el contenido de sus argumentaciones, sin mayor esfuerzo se entiende que cuando el tribunal contrasta el derecho de prelación

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del procesado con el deber de cuidado que le era exigible frente a las circunstancias que hacían prever razonablemente que un vehículo se disponía a cruzar la carrera, está aludiendo, expresamente, a los aspectos que el actor afirma omitidos. 4. principios generales de teoría del proceso enseñan que el derecho de impugnación solo puede ser ejercido por quien siendo parte, ha sufrido un agravio con la decisión, y que este aspecto es lo que determina la existencia o inexistencia del interés para recurrir. en este orden de ideas, ha sido entendido que un sujeto procesal tiene interés para impugnar cuando la decisión es de algún modo desfavorable, y que carece del mismo cuanto es totalmente favorable. también, que el interés para recurrir una determinada decisión se pierde cuando siendo desfavorable, es consentida por el interesado. en desarrollo del principio de renuncia implícita al interés, el código de procedimiento civil, en su artículo 369 inciso segundo (modificado por el 1º del decreto especial 2282 de 1989), establece que el recurso de casación no podrá ser interpuesto por quien no apeló de la sentencia de primer grado, ni adhirió a la apelación de la otra parte, cuando la del tribunal haya sido exclusivamente confirmatoria de aquélla. en materia penal, no existe previsión legal en dicho sentido, pero esto no quiere decir que el principio en cuestión no tenga aplicación. 5. la jurisprudencia de la corte ha precisado que para recurrir en casación es necesario que la parte que lo intenta haya apelado la decisión de primera instancia, y que solo puede prescindirse de una tal exigencia, en los siguientes casos: 1) cuando el fallo de segundo grado modifique su situación jurídica, haciéndola más gravosa; 2) cuando se trate de fallos consultables; y, 3) cuando la casación verse sobre nulidades (cfr. auto de 11 de febrero de 1999, magistrado ponente dr. fernando arboleda ripoll, y casación de 13 de febrero del 2001, magistrado ponente dr. nilson pinilla pinilla, entre otras). también ha sostenido que para la procedencia del recurso no basta que el sujeto procesal haya formalmente apelado la decisión de primera instancia, sino que es necesario que exista identidad temática entre los motivos que dieron origen a la apelación, y los que se exponen como fundamento para solicitar la infirmación del fallo en sede casacional. ¿pero qué debe ser entendido por identidad temática? ¿cuál el verdadero alcance de este concepto? ¿puede sostenerse, como lo da a entender el procurador delegado en su escrito, que la unidad sustancial implica absoluta coincidencia entre las falencias denunciadas en la apelación y los invocados luego en casación, al extremo de considerar que si un determinado error no fue alegado en la instancia (verbigracia, la ignorancia de una determinada prueba), no puede ser invocado en casación? ¿o que si el planteamiento jurídico no fue desarrollado con suficiencia en la apelación, no puede ser replanteado en sede extraordinaria? desde luego que no. la corte, en recientes pronunciamientos (casaciones de 14 de diciembre de 1999, magistrado ponente dr. carlos augusto gálvez argote, y enero 29 del 2001, magistrado ponente dr. jorge aníbal gómez gallego, entre otras), ha sostenido que la unidad de materia entre la apelación y la casación, no guarda relación con los fundamentos de la pretensión, sino a las pretensiones propiamente dichas, y que es, por tanto, a la luz de estas últimas, que debe determinarse si el tema de impugnación es el mismo. en este orden de ideas, existirá unidad de materia si lo discutido en la apelación y la casación es, por ejemplo, la inocencia del procesado, o su responsabilidad, o la dosificación punitiva, o el monto de la condena por los daños y perjuicios, aunque los fundamentos que se esbocen en apoyo de cada una de estas tesis no sean literalmente los mismos. para mayor ilustración, veamos lo dicho sobre el particular en la última de las decisiones citadas: "…el genuino sentido de la restricción para acceder a la impugnación extraordinaria no puede estar basado en el equivocado entendimiento de que los términos "errores del tribunal" o "específico objeto" hacen relación a una yuxtaposición automática y no a una identidad temática entre los yerros denunciados en la apelación y acusados luego en la casación, puesto esto llevaría al falso postulado de que la controversia en esta última sede se reduce a los errores sobre los medios aislada y específicamente impugnados en la sustentación del recurso ante el ad quem, olvidando que el cometido de esta dialéctica no es el insular e inerte ataque a una prueba por la prueba misma, sino el ejercicio epistemológico de la argumentación sobre lo que es objeto del conocimiento para procurar un fin sustantivo en favor, como sería por ejemplo la absolución del acusado, siendo esto último lo que para efectos de la identidad temática entre el recurso y la casación constituye el alcance o señala en definitiva el verdadero sentido de las expresiones "errores del tribunal" o "específico objeto" a que ha aludido la corte". (negrillas fuera de texto).

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aduce adicionalmente el procurador delegado que el principio de identidad temática solo es exigible como requisito de procedencia del recurso extraordinario cuando existe identidad subjetiva entre el apelante y el casacionista, entendido dicho concepto en el sentido de que el impugnante en ambos eventos sea la misma persona, ónticamente hablando, porque en estos casos es deber suyo mantener la coherencia en el ataque, mas no cuando uno es el apoderado de la apelación y otro el casacionista, aunque se trate del mismo sujeto procesal, porque sería inconcebible que el nuevo apoderado deba sujetarse al criterio expuesto por su antecesor. dicho en otros términos, que si el apoderado es el mismo, la alegaciones de la apelación lo atan, pero si es diferente, goza de absoluta libertad para hacer las propuestas que quiera en sede extraordinaria. esta postura resulta extravagante, y contraría los principios de preclusión de los actos procesales, y de igualdad de las partes en el proceso, que con tanto ahínco la delegada defiende. los apoderados designados para actuar en un proceso ya iniciado, deben enfrentarlo en el estado en que se encuentra, y someterse al rito procesal correspondiente, sin prerrogativas, ni ventajas sobre los demás sujetos procesales. pretender, por tanto, la repetición de estadios procesales superados, o el otorgamiento de oportunidades indebidas, a los nuevos apoderados, nuevos fiscales, o nuevos representantes del ministerio publico, cada vez que son relevados de sus cargos, por el solo hecho de ser nuevos, y porque debe entenderse que la actuación de sus antecesores no lo vincula, como lo plantea la delegada, es postura que ab initio debe rechazarse, por no corresponder a los postulados del proceso debido. hechas estas precisiones, restaría establecer si por el aspecto que es objeto de estudio, le asiste o no interés para recurrir al tercero civilmente responsable. pues bien: ya se dijo que para que exista interés se requiere, ante todo, la causación de un agravio. esta primera exigencia aparece inequívocamente establecida en el presente caso, habida cuenta que la empresa transportadora "expreso de la sabana s. a." fue condenada en ambas instancias a pagar solidariamente con el procesado, los daños y perjuicios causados con los delitos objeto de investigación. la segunda exigencia, consistente en que el impugnante en casación no hubiese consentido la decisión de primer grado, y de esta manera renunciado al interés que le asistía, igualmente se cumple, toda vez que el apoderado del tercero responsable apeló la decisión, y la sustentó oportunamente (fls.74/3 y 76/4). también existe identidad temática entre la apelación y la casación, como quiera que en ambas se cuestiona la condena al pago de los daños y perjuicios, y aún cuando en la apelación de la sentencia nada se dijo sobre el vicio de inconsonancia, es claro que dicho ataque, que se incluyó en la casación, está dirigido a cuestionar el mismo aspecto. más aún. en la sentencia de segundo grado, el tribunal incrementó significativamente el monto de la condena por daños y perjuicios (en cerca de $65"000.000.oo), situación que, en principio, habilitaba al tercero civilmente responsable para recurrir directamente en casación, aunque no hubiese apelado el fallo de primera instancia. es decir, que el interés para recurrir en el presente caso surge en doble sentido: haber impugnado en apelación la condena al pago solidario de los daños y perjuicios decretado en la sentencia de primer grado; y, haber el tribunal hecho mas gravosa su situación jurídica. 6. cuando la casación tiene por objeto lo referente a la indemnización de perjuicios decretados en la sentencia, es principio, no basta que el impugnante haya sufrido un perjuicio. además es necesario que el valor actual de la resolución desfavorable al recurrente se ajuste a la cuantía del interés para impugnar establecida en las normas que regulan la casación civil, para la fecha de presentación de la demanda (art. 221 c. p. p.). acorde con lo dispuesto en el artículo 3º del decreto 522 de 1988, la cuantía del interés para recurrir en casación en la fecha de presentación de la demanda (diciembre 18 de 1988), ascendía a $53"790.000.oo. dicho monto, no puede ser confundido con la cuantía de la demanda, como pareciera que es entendido por los sujetos procesales no recurrentes, pues mientras el primero se establece, en cada caso concreto, por el valor de la resolución desfavorable al impugnante, y sirve para determina la procedencia de la casación; el segundo corresponde al valor de la pretensión, y se traduce en factor determinante de la competencia, y del trámite de cada proceso. teniendo en cuenta, entonces, que la cuantía del interés para recurrir se encontraba fijada en $53"790.000.oo, habría que determinar si en el caso sub judice, el valor de la

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resolución desfavorable permitía al impugnante acceder en casación. pues bien; la primera precisión que debe hacerse es que la condena al pago de daños y perjuicios por cada delito es independiente, y por tanto, no resulta posible sumar las distintas condenas a efectos de determinar el monto del interés para recurrir, sino que deben tomarse separadamente, como con acierto lo sostienen la delgada en su concepto y los sujetos procesales no recurrentes en sus escritos apreciatorios. otra regla a tener en cuenta, es que el número de condenados no incide en la determinación del monto del interés para recurrir cuando la condena al pago se hace en forma solidaria, pues, en estos casos, el acreedor puede dirigirse contra todos los deudores solidarios conjuntamente, o contra cualquiera de ellos, a su arbitrio, sin que sea dable oponer beneficio de división (artículo 1571 c. c.). en este punto, la corte se aparta de las alegaciones de los no recurrentes, quienes equivocadamente sostienen que el monto de la condena al pago de daños y perjuicios debe dividirse por dos para efectos de determinar la cuantía del interés para recurrir, por ser dos los condenados a su pago (el procesado y el tercero civilmente responsable). dígase, también, que cuando en contra de una misma decisión se plantean varios cargos, que involucran aspectos distintos, el monto del interés para recurrir no se determina, como lo entiende la delegada, por la pretensión económica que es perseguida con cada uno de ellos, sino por la suma de todos. por consiguiente, si uno de los ataques se dirige a cuestionar, verbigracia, el valor de los perjuicios materiales, y otro el monto de los morales, las pretensiones deberán ser sumadas para efectos de determinar el interés para recurrir. e igual acontece si, por ejemplo, uno de los ataques discute el valor del daño emergente, y otro el monto del lucro cesante. 7. por definición legal el tercero civilmente responsable es quien, sin haber participado en la comisión del hecho punible, tiene la obligación de indemnizar los perjuicios (artículo 153 c. p. p.). 8. cierto es que las excepciones de fondo, acorde con lo dispuesto en el artículo 304 del código de procedimiento civil, deben ser resueltas en la parte resolutiva de la sentencia. mas no por la circunstancia de haber sido omitida esta exigencia (pronunciarse expresamente sobre ellas en la parte dispositiva), puede afirmarse, como lo hace el casacionista, que se ha incurrido en un vicio de incongruencia por omisión. para que la informalidad se configure es necesario establecer, adicionalmente, que en la parte expositiva de la decisión tampoco se haya hecho referencia a ellas, ya en forma explícita, ora de manera implícita, para acogerlas o desestimarlas, pues solo frente a dicho supuesto, es dable sostener que los juzgadores omitieron pronunciarse sobre uno de los extremos de la controversia. en el escrito de contestación de la demanda, la empresa transportadora "expreso de la sabana s. a." presentó tres excepciones "perentorias o de fondo", así: 1) falta de legitimidad en la causa por activa y por pasiva, sustentada en las siguientes premisas: ausencia de poder; no demostración de la relación existente "entre el daño y los perjuicios aducidos" por los demandantes; y falta de indicación de la razón por la cual la empresa "estaba llamada a responder civilmente como sujeto causante de los daños". 2) falta de demostración de los perjuicios, apoyada en la consideración que los accionantes se limitaron en sus demandas a hacer afirmaciones cuantitativas y cualitativas sobre los mismos, totalmente divorciadas de la realidad. y, 3) excepción de culpa exclusiva de un tercero, porque el verdadero responsable del hecho fue el conductor del taxi, quien omitió observar las señales de tránsito. confrontado el contenido de los fallos, se constata, sin mayor esfuerzo, que las últimas (demostración de los perjuicios y culpa exclusiva de un tercero), fueron objeto de amplio análisis, por tratarse de aspectos propios del thema decidendum (responsabilidad penal del procesado en los hechos y cuantificación de los perjuicios causados), de suerte que, cualquier cuestionamiento que pretenda ser planteado sobre la base de los juzgadores omitieron su estudio, carece de fundamento. 9. aunque lo discutido no es la pertinencia o impertinencia de las excepciones de fondo plantadas por el tercero responsable, sino la ausencia de pronunciamiento expreso sobre las mismas, no puede dejar de precisarse que en materia penal el tercero carece de legitimidad para controvertir la responsabilidad penal del procesado, como también la validez de la actuación procesal relacionada con el mismo, y que esto hace que la alegación orientada a controvertir dichos aspectos, deba además ser desestimada por ausencia de interés. su actuación en el proceso penal, ha sido dicho por la corte, está circunscrita a los aspectos relacionados con su responsabilidad civil, y la legalidad del trámite relacionado con su vinculación (cfr. casación de 15 de diciembre del 2000,

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magistrado ponente doctor jorge córdoba poveda, entre otras). magistrado ponente: sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

dr. fernando arboleda ripoll : 16/07/2001 : no casa : tribunal superior del distrito judicial : bogotá d. c. : triana triviÑo, luis enrique : lesiones personales culposas, homicidio culposo : 15488 : si

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**************************** error en la calificacion juridica-técnica/ concurso-comunidad de designio criminal/ autor-delitos cometidos por un número plural de personas: designio común/ autoria/ indemnizacion-atenuación de la pena/ estafa/ abuso de circunstancias de inferioridad 1. no obstante que el censor no menciona para nada el numeral 1° del artículo 220 del código de procedimiento penal, resulta obvio que acude a la causal primera de casación, en la modalidad de violación directa, cuando se duele de que los hechos concretados en la sentencia se hayan subsumido en el artículo 356 del código penal, como delito de estafa, y no en las previsiones del artículo 360 de la misma obra, como hecho punible de abuso de circunstancias de inferioridad. sin embargo, como lo hace notar el ministerio público, el juicio de observaciones no resulta suficiente por la vía de la causal primera de casación, pues, el señalado error de relevancia o de calificación de la conducta, significaría la confrontación de dos figuras delictivas de nominación jurídica distinta, lo cual repercute en la regularidad del procedimiento, dado que no sería posible dictar sentencia por una hipótesis delictiva no contemplada en la resolución acusatoria, cuando hay diferencias en el nomen iuris o, en fin, cuando a pesar de la identidad nominativa, la que se pretende aplicar en el fallo tenga consecuencias más graves que la invocada en la acusación. en efecto, no obstante que los hechos punibles de estafa y abuso de circunstancias de inferioridad atentan contra el mismo bien jurídico del patrimonio económico, regulado en el título xiv del código penal, la disposición en capítulos diferentes (tercero y sexto) comporta una matización del interés tutelado que los ubica como de nominación jurídica distinta, pues, si bien ambos delitos conjuran contra el poder de disposición del sujeto pasivo en relación con sus bienes o derechos, el primero se hace por medio del engaño apto para inducir en error, mientras que el segundo se logra por el abuso de unas condiciones materiales, personales o psíquicas de inferioridad de la víctima. de modo que el nomen iuris de la infracción no atañe solamente al título respectivo, sino también al capítulo cuando aquél se fracciona de dicha manera. precisamente por tal razón, en cuanto a los requisitos formales de la resolución de acusación, el artículo 442-3 del código de procedimiento penal exige la calificación jurídica provisional de la conducta delictiva, "con señalamiento del capítulo dentro del título correspondiente del código penal". no bastaba entonces esgrimir el error in iudicando supuestamente cometido en el fallo, pues, de acuerdo con el principio lógico de razón suficiente, era preciso acudir a otras demostraciones para evidenciar que la diferencia en el juicio de adecuación típica conducía inexorablemente a señalar un error adicional en la estructura conceptual del proceso, debido a que, merced a tal discrepancia de calificación, la eventual sentencia quedaría discordante con la resolución acusatoria y se imponía entonces la solución de la nulidad a partir de la acusación. la falta de ese esfuerzo demostrativo adicional implicaría que, como se acudió solamente a la causal primera de casación, consecuentemente la corte podría dictar el fallo de sustitución, como lo señala el numeral 1° del artículo 229 del código de

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procedimiento penal, pero de tal manera saltaría a la vista una inconsonancia entre una acusación por el hecho punible de estafa y un fallo finalmente ajustado al delito de abuso de circunstancias de inferioridad, infracción esta de estructura y proyección específica diferentes a la primera. 2. señala adicionalmente el censor que su asistida ingresó al iter criminis cuando le sustituyeron los poderes, además en parte alguna de la sentencia se ha mencionado que hubo un acuerdo de voluntades para cometer el delito, pues de haber sido así la imputación sería por el hecho punible de asociación o concierto para delinquir. lamentablemente, el impugnante confunde la concreta comunidad de designio criminal propia del concurso de personas para cometer un delito determinado (estafa), que fue lo debatido y demostrado en este caso, con la conjunción abierta de voluntades para realizar indeterminadamente hechos punibles, acto este último que delinea el injusto autónomo de concierto para delinquir. 3. el demandante propone que si se llegare a insistir en la tipificación del delito de estafa, de todas maneras su defendida no podría responder como autora sino a título de cómplice de los hechos, "pues ella en ningún momento aparece como realizadora del engaño a terceros", sino que se enteró de la situación creada cuando se produjo la sustitución de los poderes. tal como lo observa el procurador delegado, como quiera que la formulación no se hizo en cargo separado y con énfasis en la subsidiariedad de la propuesta, el discurso resulta contradictorio, pues el demandante viene de rechazar categóricamente un cargo por el delito de estafa, porque supuestamente la conducta se ajustaba más al injusto de abuso de circunstancias de inferioridad, pero ahora sorpresivamente parece admitirlo a cambio de que se varíe sólo el título de participación en los hechos. el planteo, de igual manera, se perfila extraño a la propuesta de violación directa, pues nada efectivo se podría lograr sin controvertir los hechos declarados en la sentencia, en el sentido de que la procesada participó de un "preconcebido plan para atrapar a ingenuos pensionados", de una "empresa criminal" caracterizada por la repartición de tareas entre los intervinientes, de modo que todos responden por la integridad de los acontecimientos planeados, sin importar la parte de los mismos que a cada uno le haya tocado cumplir personalmente. 4. en relación con el presunto desconocimiento de la prueba demostrativa de una supuesta indemnización parcial, no pueden soslayarse dos señalamientos de los fallos de instancia: el primero, en el sentido de que después de seis meses de haber reclamado los dineros de sus poderdantes y cuando se enteró del curso de la acción penal, la procesada entregó ciertas sumas de dinero a algunos de los perjudicados que, por su ínfima cuantía en relación con lo que realmente les pertenecía, ni siquiera podía considerarse como indemnización parcial; y el segundo, que la entrega o dación en pago de una oficina al abogado (...), profesional que había recibido poder de los damnificados y apenas denunció los hechos para después desistir de una acción civil que ni siquiera había intentado, alcanzó escasamente para cubrir sus honorarios, razón por la cual en su momento fue instada una investigación en su contra. .... se concluye, de esta manera, que no fueron ignoradas las pruebas resaltadas por el actor, sino que jamás se infirió de sus contenidos la existencia de una indemnización parcial que justificara la configuración de la atenuante genérica. es más, admitida en gracia de discusión la atenuación, el demandante no explica cuál sería su real influencia en la dosificación de la pena, porque un factor de tal índole implicaría la imposición del mínimo previsto en la ley, siempre que concurra exclusivamente, pero ocurre que en este caso los juzgadores también derivaron ingredientes de agravación genérica y otras circunstancias señaladas en el artículo 61 del código penal para no partir de dicho límite inferior. magistrado ponente: sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado procesado procesado delitos

dr. jorge anibal gomez gallego : 16/07/2001 : no casa : tribunal superior del distrito judicial : bogotá d. c. : becerra orozco, hernando jose : becerra orozco, sonia ines : miranda de gutierrez, elsy cecilia : estafa agravada

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: 11090

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**************************** casacion-sentencia de segunda instancia/ in dubio pro reo-técnica en casación/ falso juicio de existencia 1. antes de abordar el estudio de cada uno es imperioso hacer referencia a un serio desacierto conceptual que exhibe la demanda, consistente en que dirige todos los ataques hacia la sentencia expedida por el juez setenta penal del circuito de bogotá, olvidando que por mandato del artículo 218 del código de procedimiento penal, el recurso extraordinario de casación procede contra las sentencias de segunda instancia proferidas por los tribunales superiores de distrito judicial y por el tribunal superior militar. ello significa que la censura no puede enfilarse exclusivamente contra la decisión de primera instancia, pues, aunque ésta con la sentencia de segundo grado conforman una unidad jurídica cuando convergen en el mismo sentido, la ley procedimental exige que la confrontación lógico jurídica a través del recurso extraordinario recaiga sobre el fallo proferido en segunda instancia. en este evento resultaba imprescindible hacer extensivos los reproches a la sentencia del tribunal superior de bogotá, máxime si la corporación se apartó en varios aspectos del análisis probatorio vertido en la providencia del juez setenta penal del circuito, especialmente en torno al reconocimiento de la ira como circunstancia reductora de punibilidad, de la que se apartó sentando su protesta, pero sin poder adoptar ningún correctivo, para no vulnerar la prohibición de la reformatio in pejus. 2. ha reiterado pacíficamente esta sala en su jurisprudencia que si el tribunal, a pesar de reconocer en su discurso la ausencia de certeza, deja de aplicar el in dubio pro reo, se debe demandar la violación directa del artículo 445 del código de procedimiento penal, por falta de aplicación. contrario sensu, si lo que hace el tribunal es suponer certeza cuando en verdad no se puede llegar a este grado de convencimiento, a la violación a la ley sustancial se llegaría por vía indirecta y los cargos en casación deben presentarse por error de hecho en la apreciación probatoria, en cualquiera de sus modalidades. el defensor afirma categóricamente que el juez al motivar la sentencia reconoció que existían serias dudas acerca de la responsabilidad del procesado, y que a contrapelo de esta realidad decidió condenarlo. de ser así, se habría violado directamente el artículo 445 del código de procedimiento penal, por falta de aplicación, originada en factores distintos a la errada apreciación del acervo probatorio; y, entonces, el cargo tenía que estructurarse con fundamento en el cuerpo primero de la causal primera de casación, esto es, por violación directa de la ley sustancial, y no como lo hizo el libelista. 3. en abundante jurisprudencia ha reiterado la sala de casación penal que incurre en error de hecho por falso juicio de existencia el juez que omite apreciar una prueba legalmente aportada al proceso, o cuando, inversamente, infiere consecuencias valorativas a partir de un medio de convicción que no forma parte del proceso por no haber sido legal y oportunamente incorporado. esta modalidad de error de hecho, por ser protuberante, suele descubrirse con un examen sencillo de las actuaciones o con la confrontación directa, física del acopio probatorio y las motivaciones del fallo. si esto ocurre, vale decir, si se demuestra la presencia real del dislate, a continuación debe el demandante acreditar que es tan grave, trascendental e influyente, que de no haberse cometido la sentencia habría sido distinta. corresponde al demandante indicar con precisión cuáles medios de prueba no incorporados al plenario fueron aducidos por la invención unilateral del tribunal, o cuáles de los existentes no tuvo en cuenta.

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dr. edgar lombana trujillo : 16/07/2001 : no casa : tribunal superior del distrito judicial : bogotá d.c. : caÑon pinilla, juan de jesus : homicidio : 10233

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**************************** coparticipacion/ coautoria impropia-concepto/ dolo/ homicidio-ley 40 de 1993/ secuestro/ pena accesoria-debida motivación/ ejecutoria-providencia que resuelve la casación 1. asegura el casacionista que la sentencia se fundamenta "sobre una suposición deducida, pero no sobre una prueba contundente", porque, según él, no existe ningún elemento probatorio que acredite el "previo acuerdo" a que hace alusión el tribunal y en virtud del cual infirió la responsabilidad de su defendido como coautor de los delitos de hurto agravado, homicidio agravado y porte ilegal de armas. esta afirmación es contraria a la versión suministrada por su representado, quien relató detalladamente todo el desenvolvimiento de los hechos desde el mismo momento en que se fraguó el plan delictuoso. ... la sala penal de la corte, ocupándose del fenómeno de la coparticipación criminal en el delito, ha dicho*: "es verdad que doctrina y jurisprudencia han aceptado que en los casos en que varias personas proceden en una empresa criminal, con consciente y voluntaria división del trabajo para la producción del resultado típico, todos los partícipes tienen la calidad de autores, así su conducta vista aisladamente no permita una directa subsunción en el tipo, porque todos están unidos en el criminal designio y actúan con conocimiento y voluntad para la producción del resultado comúnmente querido o, por lo menos, aceptado como probable…así mismo, si a esa empresa criminal van armados porque presumen que se les puede oponer resistencia o porque quieren intimidar con el uso de las armas y como consecuencia de ello se producen lesiones u homicidios, todos serán coautores de hurto y de la totalidad de los atentados contra la vida y la integridad personal, aún cuando no todos hayan llevado o utilizado armas, pues participaron en el común designio, del cual podían surgir estos resultados que, desde luego, se aceptaron como probables desde el momento mismo en que actuaron en una empresa de la cual se podían derivar." 2. si bien estos reproches fueron formulados en capítulos separados, en esencia constituyen una iteración del primero. no solamente presentan los mismos desatinos técnicos por ausencia de claridad, precisión y fundamentación, sino que parten de idéntica premisa: que téllez garcía sólo actuó con dolo de hurtar y "jamás quiso, no se representó siquiera la eventualidad de un delito de la magnitud del homicidio, ni se representó subjetiva ni objetivamente el delito de porte de armas" y, por lo tanto, solamente podía ser juzgado y sentenciado por el punible de hurto calificado y agravado, porque no tuvo "nexo de culpabilidad" con los otros delitos (fls. 318 y 321, c.5) la sala también ha dicho que "resulta ilógico e injurídico pretender que se responsabilice a cada interviniente en una empresa criminal únicamente por la tarea parcial que le correspondió cumplir, pues ello haría imposible la configuración de la coautoría impropia, ya que ésta emerge de un plan común, del dominio colectivo del suceso, de la distribución de funciones, cada una de las cuales es una pieza de la realización del resultado comúnmente querido, la que, como tal, no puede ser considerada aisladamente, pues podría aparecer como despreciable o ineficaz y, por ende, impune, y que solo adquiere relevancia en el conjunto y con relación al plan

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criminal propuesto"** . al igual que en el primer cargo, el censor no demostró ningún yerro de apreciación probatoria que pudiera conducir a la violación de las normas sustanciales invocadas. se limitó nuevamente a presentar sus personales opiniones sobre los conceptos de culpabilidad, causalidad y dolo, pretendiendo con ello vanamente desvirtuar los razonamientos serios, fundamentados y lógicos en virtud de los cuales los falladores establecieron la participación criminal de los procesados. 3. a pesar de que dice que "acepta y da por probados todos los fundamentos fácticos que sustentan la sentencia", seguidamente afirma que "lo que no comparte es la interpretación probatoria que se le dio a los mismos y que culminó con la forma de culpabilidad que se le dio al homicidio". es evidente la falta de cimientos de la censura sugerida. olvidó el defensor que para la correcta propuesta del cargo no es suficiente la confrontación de criterios personales acerca de la forma como debió ser valorada la prueba. es necesario que el demandante precise de qué manera la valoración hecha por el juzgador desconoce los principios que informan la sana crítica, y cómo en relación con el conjunto probatorio, el error desquicia la decisión impugnada. ... precisamente por ser el dolo un fenómeno psicológico que escapa directamente a la percepción de los sentidos, los juzgadores desentrañaron su presencia de la suma de circunstancias que rodearon la acción delictiva. para su deducción tuvieron en cuenta la forma ponderada como se planificó la empresa criminal, el afán que mostraron los procesados por conseguir un arma de fuego para realizarla, el ánimo lucrativo perseguido, el hecho de que la víctima conociera a uno de los asaltantes y la situación de indefensión en que se encontraba el sujeto pasivo que hacía innecesario el accionar del revólver. 4. le asiste la razón al procurador delegado cuando indica que el contenido y redacción del artículo 30 de la ley 40 de 1993 son diáfanos y no ofrecen motivos de interpretación. de acuerdo con su tenor, fácilmente se aprecia que de manera alguna su aplicación se encuentra supeditada a la figura del secuestro exclusivamente, como de forma equivocada lo sostiene el actor, especialmente si se mira que ello resulta nítido de la lectura desprevenida del mismo título de la citada ley: "por la cual se adopta el estatuto nacional contra el secuestro y se dictan otras disposiciones". sobre la solución de este aparente problema, bastante repetida por la corte, dijo la sala:*** "no es cierto que la ley 40 de 1993 se refiera exclusivamente al tema del secuestro, o que el legislador haya pretendido limitar la aplicación de sus artículos 29 y 30 a los casos en los cuales el homicidio guarde algún nexo con el citado delito contra la libertad individual". "la mencionada ley, en su enunciado, además de noticiar la adopción del estatuto nacional contra el secuestro, anuncia la expedición de otras disposiciones, dejando de esta manera en claro que el tema del secuestro constituía materia dominante, pero no única". "3. el capítulo relativo al "aumento de penas", en donde se establecen los incrementos punitivos para los delitos de homicidio y extorsión, surgió de la necesidad de adoptar una política criminal coherente, que armonizara las nuevas penas previstas para el secuestro con el esquema punitivo básico del código penal, y con las establecidas para hechos punibles que, como la extorsión o el homicidio, comprometen bienes jurídicos de igual o mayor valor. esto explica las modificaciones paralelamente introducidas a los artículos 28 y 44 del código penal". "cierto es que el proyecto inicial ingresó al congreso sin estas reformas, pero en el curso de los debates se planteó la necesidad de incluirlas para darle coherencia, como se desprende del contenido de la ponencia en la cámara, donde se dijo: "en el curso de la fecunda discusión que esta iniciativa ha tenido en el senado se planteó, no sin razón, que no podría tratarse punitivamente la conducta del secuestro con mayor severidad que la del homicidio. ello condujo a que se adoptaran decisiones legislativas, agravando también las penas para el homicidio que mantuvieran principios universales de la ´dosimetría penal´ " (gaceta del congreso de nov.18/92)".

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"4. el texto de los artículos 29, 30 y 32 es de tal claridad que cualquier pretensión encaminada a limitar o ampliar su sentido resulta un despropósito. la expresión "quedará así", utilizada sistemáticamente por el legislador para anunciar las nuevas disposiciones, no permite abrigar dudas sobre la subrogación de los artículos 323, 324 y 355 del código penal, ni la autonomía de los nuevos preceptos". "5. un estudio sistemático-teleológico del citado estatuto devela igualmente la inconsistencia de la tesis que propugna por una aplicación limitada de los artículos 29, 30 y 32, pues el numeral 11 del artículo 3º ejusdem, recoge como circunstancia de agravación punitiva para el secuestro extorsivo, la hipótesis del concurso con los delitos de homicidio y lesiones, no siendo por tanto de recibo la afirmación de que la pena prevista en los citados artículos solo puede ser aplicada en casos de conexidad. absurdo sería, ha dicho la sala, "considerar que, en un mismo estatuto legal, el legislador fije dos penas bien diversas para unos mismos hechos, ésta que acaba de señalarse de un máximo de 60 años, y la otra de un tope de 40 del artículo 29, lo que por fuerza de la razón conduce, fatalmente, a la certidumbre de que la pena en este último artículo erigida, para nada demanda la correlación con el secuestro, sino que es definitivamente independiente de tal circunstancia" ". 5. de otra parte, como sin ningún sentido y, por supuesto, sin fundamentación alguna, el juzgado impuso como pena accesoria a los tres procesados la suspensión de la patria potestad, durante 15 años, "...si la tuvieren..." -y el tribunal la admitió al confirmar el fallo en todo lo demás-, la sala, casará la sentencia en cuanto a éste tópico, de manera oficiosa, con base en el artículo 228 del estatuto procesal penal. 6. por último, la sala debe precisar lo siguiente: en esta sentencia se ha decidido, de una parte, no casar el fallo impugnado; y, de la otra, cesar procedimiento por razones eminentemente objetivas, la prescripción de la acción penal por el delito de porte ilegal de armas, y restar una pena accesoria inmotivadamente impuesta, también con causas objetivas. esto implicó, naturalmente, redosificar la pena de prisión siguiendo los lineamientos trazados por los jueces. de aquí se desprende que como no se sustituye o reemplaza el fallo impugnado, con las palabras del artículo 197 del código de procedimiento penal, esta decisión queda ejecutoriada el mismo día de su expedición. esta es postura pacífica de la sala, como se percibe, por ejemplo, en sentencias del 2 de noviembre y del 18 de diciembre del año 2000 y del 31 de mayo del 2001, ms. ps. nilson pinilla pinilla, carlos eduardo mejía escobar y alvaro orlando pérez pinzón, respectivamente. ____________________________________ * sentencia del 28 de febrero de 1985. m.p. luis enrique aldana rozo. ** sentencia del 25 de abril de 2000. m.p. jorge enrique córdoba poveda. *** sentencia del 21 de noviembre de 1995. m.p. carlos augusto gálvez argote magistrado ponente:

dr. alvaro orlando perez pinzon

sentencia casación fecha decision declara

: 16/07/2001 : desestima, casa parc. y of., declara prescrip.,

procedencia ciudad procesado procesado procesado procesado delitos proceso

cesación y ajusta penas : tribunal superior del distrito judicial : ibagué : hidalgo angulo, juan bautista : prieto rueda, hernan : tellez garcia, edgar mauricio : velez zuluaga, juan carlos : hurto calificado y agravado, porte de armas de defensa personal, homicidio agravado : 10600

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**************************** indicio-inferencia lógica/ indicio-pluralidad/ falso juicio de identidad/ falso raciocinio/ prescripcion

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1. en el caso que ocupa la atención de la sala, y no obstante algunas incoherencias, aparece que el cuestionamiento lo dirigió a la inferencia lógica, cuando el casacionista asevera que de los indicantes tenidos en cuenta por el tribunal no se puede inferir que (...) sea autor de los punibles de hurto calificado y agravado y de violación al artículo 12 del decreto 180 de 1988, pero lejos de indicar cuáles fueron las leyes científicas, los principios lógicos o las reglas de la experiencia desconocidas, de qué manera lo fueron y cuál su incidencia en el fallo, limita la disertación a oponer sus conclusiones probatorias a las del sentenciador, sin percatarse que cuando se plantea esta clase de desatino, éste emerge de la abierta y grosera contradicción entre la valoración realizada por el fallador y las reglas de la sana crítica y no de la discrepancia entre la estimación probatoria de aquél y la del censor, como quiera que como lo ha dicho la sala* "no se trata de darle pábulo a una puja por una supuesta mejor lógica o la más exquisita dialéctica en el análisis probatorio, sino de denunciar que éste no se hizo, o que lo dicho es aberrante en términos de elemental racionalidad, reglas de experiencia o de determinaciones consolidadas en materia científica". 2. por otra parte, el impugnante toma los diferentes indicios aisladamente, para aseverar que cada uno no lleva a la certeza sobre la responsabilidad, como cuando sostiene que la circunstancia de haberse hallado en poder de (...) las placas del vehículo hurtado y con el cual se cometió el atentado terrorista, no constituye más que "un indicio grave, no necesario, insuficiente por si para aportar convicción sobre la responsabilidad del procesado", o cuando con relación al indicio de capacidad moral dice que carece de lógica y no aporta la certeza requerida por la ley para dictar sentencia condenatoria "como quiera que entre él y la incógnita no media nexo causal directo", o cuando manifiesta que no existe relación causal entre la tenencia de armas de fuego y de municiones por parte del procesado y los hechos que fueron materia de investigación, desconociendo que la fuerza persuasiva de los indicios emana de su apreciación conjunta, ya que cada uno, tomado individualmente, salvo que fuera necesario, carece de suficiencia demostrativa para llevar a la certeza, y sin que el demandante hubiera asumido la carga de evidenciar que apreciados mancomunadamente y teniendo en cuenta su articulación, convergencia y concordancia, no conducían a ella. ________________________________________ * cas. 10949, mayo 6/98, dr. jorge a. gómez g. magistrado ponente: sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso

dr. jorge enrique cordoba poveda : 16/07/2001 : no casa, declara prescrito un delito : tribunal nacional : bogotá d. c. : velez cardona, nelson : hurto calificado y agravado, violación al dto.180/88 : 11754

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**************************** demanda de casacion-técnica/ falso raciocinio/ investigacion integraltécnica para alegar su vulneración/ testimonio-retractación 1. sabido es que la demanda de casación no es un escrito de libre formulación en el que su autor pueda plantear a su antojo las inquietudes, perplejidades, contradicciones, incoherencias o errores que advierta o le suscite el fallo de segunda instancia, sino que debe cumplir con las exigencias de técnica y lógica necesarias para pretender desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad con que las sentencias acusadas arriban a esta sede. por lo anterior, la ley establece los requisitos formales que debe cumplir toda demanda de casación y, de manera tácita en unos casos y expresa en otros, una serie de principios que en el desarrollo de la censura forzosamente deben ser observados por el casacionista. unos y otros, requisitos y principios, han sido precisados por la jurisprudencia de la corte en el ejercicio de su tarea hermenéutica y, también, con el

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propósito pedagógico de instruir sobre la manera como se debe orientar el reproche que se pretende hacer al fallo adverso que se cuestiona. obviamente, lo primero que debe señalar el demandante es la identificación de los sujetos procesales que han intervenido en la actuación y de la sentencia que constituye el objeto de censura, y la síntesis de los hechos que han sido materia de juzgamiento y del desarrollo mismo del proceso en sus aspectos de mayor relevancia (numerales 1º. y 2º. del artículo 225 del c. de. p. p.). luego tiene que seleccionar, de las diversas causales consagradas en el artículo 220 del estatuto procesal, aquella que le permita formular el cargo, cuyo fundamento debe desarrollar con la mayor claridad y precisión indicando además las normas sustanciales que por causa del error que denuncia no han sido aplicadas o lo han sido indebidamente (numeral 3º., artículo 225 del c. de. p. p.). especial cuidado ha de tener el demandante cuando sean varios los cargos que pretenda hacerle a la sentencia, pues en tal caso resulta indispensable que se sustenten en capítulos separados y de manera subsidiaria si fueren excluyentes (numeral 4º., ib.); lo primero, porque sólo de esta manera se puede respetar el principio de claridad y precisión contenido en el citado numeral 3º. del artículo 225 y por las diversas consecuencias que se pueden derivar de la prosperidad de la acusación (artículo 229 del c. de. p. p.); y lo segundo, para no quebrantar, además de aquel principio, el de no contradicción, que debe ser respetado en "el planteamiento general del libelo, en el desarrollo de los cargos que formula con base en una determinada causal y en la presentación de cada cargo en particular" (corte suprema de justicia, sala de casación penal, auto del 13 de julio de 1990, radicación número 4.649, m. p. jaime giraldo angel). además, debe también cumplir con el principio de prioridad, pues si uno de los varios reproches se dirige contra la validez del proceso se impone su formulación en forma principal, como que el alcance de esta causal, la tercera del artículo 220 del código procedimental, es mayor que el de las otras dos y esto exige que tanto su selección por el demandante como la revisión que de ella haga la corte, se realicen en primer lugar. este principio rige así mismo cuando sean varias las censuras por nulidad, pues no es viable proponerlas en igualdad de condiciones ni mezclarlas simultáneamente dentro del mismo cargo, sino que se debe disponer un orden de preferencias de acuerdo con la mayor cobertura que en cada caso la eventual invalidez de la actuación implique. 2. idéntica reflexión cabe hacer frente al cuestionamiento de la "interpretación y valoración de las pruebas, a luz de la sana crítica, la cual brilló por su ausentismo durante las instancias procesales que condujeron a la condena de mis defendidos" (ibídem), enunciado que corresponde al error de raciocinio y que debe proponerse desde la perspectiva de la causal primera de casación, cuerpo segundo, esto es, violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho derivado de la transgresión de las leyes de la ciencia, de la lógica o de las reglas de la experiencia. 3. respecto del segundo motivo de reproche, debe recordarse que cuando se aduce la violación del principio de investigación integral es indispensable que el censor no sólo indique con exactitud la prueba omitida, sino que demuestre su pertinencia, utilidad y trascendencia, al punto que, de haberse practicado, su valoración conjunta con las demás pruebas recaudadas haría forzosa una sustancial variación en el sentido de la decisión. 4. el demandante quien, a pesar de que el fallo aclara que da credibilidad al dicho de (...) "en virtud de que encuentra respaldo probatorio en otros elementos de mérito recaudados a lo largo de este prolongado procesatorio" (fl. 119, c.t.n.), pruebas que aprecia en su conjunto, no hace siquiera alusión a ellas como si bastara la retractación para que toda la valoración probatoria realizada en la sentencia perdiera validez por esta circunstancia, desconociendo que aun en estos eventos "el juez goza de un prudente arbitrio, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, para sopesar las versiones encontradas y acoger la que le parezca digna de credibilidad procurando desentrañar el verdadero motivo de la retractación" (corte suprema de justicia, sala de casación penal, sentencia del 9 de noviembre de 1993, radicación número 8.244, m. p. jorge carreño luengas). o, como lo dijo la sala en casación del 21 de abril de 1955, la retractación "…no es por sí misma causal que destruya de inmediato lo afirmado por el testigo en sus declaraciones precedentes. en esta materia, como en todo lo que atañe a la credibilidad del testimonio, hay que emprender un trabajo analítico de comparación y

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nunca de eliminación, a fin de establecer en cuáles de las distintas y opuestas versiones el testigo dijo la verdad…de suerte que la retractación sólo podrá admitirse cuando obedece a un acto espontáneo y sincero de quien lo hace y siempre que lo expuesto a última hora por el sujeto sea verosímil y acorde con las demás comprobaciones del proceso…". en consecuencia, si la variación que introduce un testigo a su dicho incriminatorio no produce por sí misma el desmoronamiento de la prueba que apreció el fallador para emitir la sentencia de condena, el hecho de que no se escuche nuevamente al declarante para esos efectos no resulta de suyo trascendente, pues además de la determinación de los motivos que pudiera tener para retractarse -que según la sentencia obedece a "las diferentes maquinaciones encaminadas a hacer desistir a aquél de su dicho" (fl. 138, c.t.n.)- el demandante debió confrontar esa modificación, anticipada ya en los manuscritos que no se ratificaron, con la restante prueba que tuvo en cuenta el ad quem para dictar la sentencia que se ataca. magistrado ponente: sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado procesado procesado delitos proceso

dr. alvaro orlando perez pinzon : 16/07/2001 : no casa : tribunal nacional : bogotá d. c. : murillo ortiz, cristian : izaquita otero, nestor raul : delain mendoza, gilberto : homicidio agravado, concierto para delinquir : 14223

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**************************** justicia penal militar-quién puede ser defensor/ defensa tecnica/ impedimento-haber actuado como defensor y fiscal/ favorabilidad-su alegación en casación procede por la causal primera/ derecho a la igualdad 1. afirma el censor que en la etapa de la instrucción, su defendido careció de defensa técnica, toda vez que el oficial que lo representó no tenía el título de abogado, lo que condujo a que la sentencia se dictara en un juicio viciado de nulidad, máxime cuando el artículo 374 del código penal militar, vigente para la época, fue declarado inexequible por la corte constitucional, mediante sentencia c-592 del 9 de diciembre de 1993, doctrina que debió ser aplicada al presente asunto, así esta decisión hubiera sido adoptada cuando finalizaba la fase de la investigación, por lo que pide se declare la nulidad a partir de la indagatoria. sobre este punto es bueno resaltar que el citado artículo 374 estatuía: "quien puede ser defensor. en los procesos militares el cargo de defensor puede ser desempeñado por un abogado en ejercicio o por un oficial de las fuerzas militares o de la policía nacional en servicio activo. los oficiales sólo podrán actuar en los recursos de casación y revisión cuando sean abogados en ejercicio". en consecuencia, cuando el mayor (...) asistió al procesado en la diligencia de indagatoria y en su ampliación, solicitó copias de la actuación y se notificó de la resolución que resolvió la situación jurídica, estaba habilitado por la ley, en ese entonces vigente, para ejercer la defensa técnica de aquél, por lo que en ninguna irregularidad se incurrió, además de que en el trámite procesal subsiguiente estuvo asistido por un profesional del derecho, tal como lo reconoce el propio defensor. ahora bien, no resulta atinado afirmar que el fallo de constitucionalidad de dicho artículo 374 deba producir efectos retroactivos, pues, como lo ha sostenido la sala, las sentencias proferidas en desarrollo del control judicial de constitucionalidad tienen efecto hacia el futuro, a menos que la corte constitucional resuelva lo contrario, al tenor de lo dispuesto en el artículo 45 de la ley 270 de 1996 (estatutaria de la administración de justicia), situación que aquí no aconteció

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2. acusa al juzgador de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, toda vez que en el segundo consejo de guerra fue designado como agente del ministerio público el mayor edilberto noguera osorio, oficial de la fuerza aérea, quien se había desempeñado como defensor del procesado en la etapa de investigación, lapso en el cual lo acompañó en la diligencia de indagatoria, en la ampliación de la misma, solicitó copias del diligenciamiento y se notificó de la providencia que resolvió la situación jurídica, irregularidad que transgredió lo reglado en el título v, capítulo ii del código penal militar, vigente para la época de los hechos, en lo concerniente con los impedimentos y las recusaciones, al haber ostentado, al interior del proceso, la doble condición de defensor y de fiscal militar. no le asiste interés al casacionista para formular esta censura, como quiera que ningún perjuicio se le causó con la actuación que reprocha. además, porque el cargo lo fundamenta en que no se acudió a la institución de los impedimentos y recusaciones, cuando él precisamente estaba facultado para recusar al fiscal militar y no lo hizo, con lo que no sólo alega a su favor su propia culpa, sino que al no utilizar el medio previsto para subsanar la irregularidad convalidó la actuación. 3. como lo ha dicho la sala, no todas las garantías constitucionales son de naturaleza sustancial, sino que hay algunas como la de legalidad de los delitos y las penas, la de la favorabilidad y la prohibición de la reforma en perjuicio que amparan al procesado en la declaración o aplicación del derecho sustancial, es decir, en el ejercicio de la actividad in iudicando, por lo cual la vía adecuada para denunciar su vulneración no es la causal tercera, como equivocadamente lo entendió el casacionista, sino la primera. la infracción al principio de favorabilidad no puede plantearse entre normas coetáneamente vigentes, como lo pretende el censor, sino que presupone la existencia de un conflicto de leyes en el tiempo, es decir, de sucesión de normas que regulan una misma hipótesis fáctica de modo diferente, o le señalan consecuencias jurídicas distintas, resultando una de ellas menos gravosa para los intereses del procesado, que no es el caso presente, ya que lo que postula el demandante es un conflicto entre normas del código penal militar y el código penal común, todas vigentes, para entonces, aunque consagradas en diferentes estatutos, siendo, por lo tanto, inaplicable el principio de favor rei. 4. en lo concerniente a la violación de la garantía de la igualdad, y sin desconocer, como lo ha sostenido la sala, que el derecho penal militar no es un compartimiento separado de la legislación ordinaria y que ambos "pertenecen al gran conjunto que conforma el sistema penal"* , es obvio que, de todos modos, quienes pertenecen a la fuerza pública están en una condición especial que da lugar a un tratamiento jurídico particular que, por lo mismo, no implica quebrantamiento del derecho a la igualdad, el que sólo se produce cuando se da un tratamiento diferente a quienes están en iguales condiciones, sin que medie una justificación objetiva y razonable. ___________________________________-* casación 13813, 15 de abril de 1999. m. p. dr. edgar lombana trujillo magistrado ponente: sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

dr. jorge enrique cordoba poveda : 17/07/2001 : no casa : tribunal superior : militar : ramirez medina, jhon jairo : peculado culposo, peculado por apropiación : 12060 : si

salvamento de voto véase también en internet :

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**************************** condena de ejecucion condicional-facultad reglada del juzgador/ libertad

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provisional-diferencia con la condena de ejecución condicional son numerosos los pronunciamientos jurisprudenciales que sobre la figura de la condena de ejecución condicional ha realizado la corte, en los cuales se ha expresado que es una facultad reglada del juzgador* y en los que también se ha hecho referencia a los requisitos para otorgarla. estos se encuentran consagrados en el artículo 68 del código penal y allí igualmente se establece como única oportunidad para examinar su procedencia el instante del proferimiento de la sentencia de primera, segunda o única instancia. dicho subrogado penal es diferente a la libertad provisional.** mientras el primero sustituye la pena impuesta en la sentencia, la segunda sustituye la privación de la libertad entendida en el sentido de su restricción material; y siendo cautelar, sólo a través de la constitución de una caución cumple con la doble finalidad de asegurar la comparecencia del procesado al proceso y a la eventual ejecución de la sentencia. haber gozado de libertad provisional durante el proceso en ninguna forma se encuentra previsto en la ley como circunstancia que obligue a la suspensión condicional de la sentencia condenatoria. en consecuencia, plantear que por vía de desarrollo jurisprudencial la corte determine que se tiene derecho al subrogado cuando el sindicado de un atentado contra el patrimonio económico haya indemnizado perjuicios y cumplido con las obligaciones del artículo 419 del c. de p.p., es tanto como pedirle que fije un nuevo presupuesto para otorgarlo, lo cual resulta imposible en consideración a que esa es tarea del legislador. se trata de un asunto, entonces, que no exige desarrollos jurisprudenciales dado que es la ley la que hace tales distinciones. el artículo 68 del código penal establece como requisito para conceder la condena condicional que el juez arribe a la conclusión de que el condenado no requiere de tratamiento penitenciario, después del examen de su personalidad y de la naturaleza y modalidades del hecho punible. si se tiene en cuenta que la conducta procesal es un elemento de juicio más en la evaluación de la personalidad del procesado, atender el planteamiento de la defensa significaría una modificación de la exigencia legal (se limitarían sus requisitos), y ello -se repite-desbordaría la función jurisdiccional de la corte. magistrado ponente: casación discrecional fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

dr. carlos eduardo mejia escobar : 17/07/2001 : no concede el recurso excepcional : juzgado 5 p. c. : pereira : soto valencia, ricardo andres : hurto calificado y agravado : 16858 : si

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**************************** peritazgo/ indicio/ error de hecho-falso juicio de existencia por omisión/ falso raciocinio/ prueba-absorción atómica/ audiencia publica-prueba aportada fuera de término 1. las afirmaciones del casacionista en el sentido de que las conclusiones de los fallos de instancia sobre la autoría del hecho carecen en absoluto de fundamento probatorio, y solo son producto de la prolija imaginación de los juzgadores, no son ciertas. del contenido de las sentencias surge con nitidez manifiesta que sus apreciaciones en torno a este concreto aspecto se sustentan en el dictamen de balística no.4052 de 12 de noviembre de 1993, donde se concluyó, con fundamento en el protocolo de necropsia (fls.40/2), el diagrama de recorrido del proyectil en el cuerpo de la víctima (fls.131/1), y los resultados de los análisis físico químicos de sus prendas de vestir (fls.141 y 142/1), pruebas todas que existen materialmente en el proceso, que el disparo fue efectuado a una distancia no menor de 1.20 metros de distancia, y que el occiso no pudo haber accionado el arma en la forma referida por (...).

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también se apoyan en los indicios de presencia en el lugar de los hechos, mentira y actitudes posteriores, derivados, en su orden, de la circunstancia de hallarse el procesado completamente solo con la víctima cuando ocurrieron los hechos; de la versión suministrada inicialmente a los agentes de la policía nacional que acudieron a la escena del crimen, en el sentido de que los autores del hecho habían sido los ocupantes de una motocicleta; y, la circunstancia de haber ocultado el arma homicida, aspectos estos últimos de los cuales dan cuenta en el proceso el agente de policía víctor hugo pinilla alvarez (fls.117/1), y el acta de la inspección realizada en el lugar el mismo día de los acontecimientos (fls.2-6/1). ... cierto es que en el proceso no existe elemento probatorio alguno que señale de manera directa a pedro pablo duque vega como autor del homicidio, pero esto no significa que los juzgadores de instancia hayan supuesto la prueba de la autoría del hecho. las peritaciones y los indicios también son medios de prueba (artículo 248 c. p. p. ), y a través de ellos puede llegarse igualmente a la certeza del hecho punible y la responsabilidad del procesado, como ocurrió en el presente caso, donde la decisión de condena se apoya en prueba de esta naturaleza. 2. el error de hecho por omisión se presenta cuando el juzgador ignora una prueba que obra materialmente en el proceso, no cuando habiéndola analizado resuelve desestimarla porque considera que no amerita credibilidad, o que carece de aptitud para dar por demostrado un determinado hecho, como aconteció en el caso sub judice, donde el tribunal analizó la referida pericia de absorción atómica, pero le negó el alcance probatorio pretendido por la defensa, pues consideró, con razón, que sus resultados negativos no necesariamente indicaban que el procesado hubiera dejado de accionar el disparador del arma. esta situación fáctico procesal excluía toda posibilidad de intentar un ataque por la vía del error de hecho por omisión, en cuanto que la prueba supuestamente pretermitida ( de absorción atómica) fue apreciada y valorada por los juzgadores, y en tales condiciones resultaba improcedente cualquier alegación sustentada en un error de este tipo, el cual, como ya se explicó, presupone que la prueba obre materialmente en el proceso, y que los juzgadores hayan ignorado su existencia. ahora bien. si la inconformidad del casacionista radicaba, como parece serlo, en la valoración del mérito de la prueba, o la determinación de su alcance demostrativo, debió enderezar la censura por la vía del falso raciocinio, demostrando que los juzgadores desconocieron de manera manifiesta las reglas de la sana crítica en el proceso de valoración del medio probatorio, y que un tal desacierto condujo a una decisión ilegal. 3. es de precisarse que la apreciación que ellos hicieron de los resultados de las pruebas de absorción atómica, coincide con los principios científicos que la presiden, en cuanto que a través de esta pericia solo es posible establecer la presencia de residuos de disparo en las manos del sospechoso (plomo, antimonio, bario y cobre), no la autoría del mismo, como equivocadamente lo entiende el libelista. por razones de distinta índole puede suceder que los resultados de presencia de residuos de disparo en las manos de una persona sean positivos, no obstante no haber accionado el arma, o negativos a pesar de haberla disparado, dando lugar a lo que técnicamente en balística se denomina falsos negativos y falsos positivos, aspectos a los cuales se alude con amplitud en las propias pericias (fls.65 y vto/2), y en el dictamen aclaratorio de 23 de junio de 1994, donde se insiste sobre el carácter simplemente corroborativo y/o indiciario de la prueba en mención (fls.146 y 147 /2). 4. respecto del dictamen complementario sobre las lesiones causadas al procesado, donde los peritos médicos conceptúan que la referida lesión "pudo ser ocasionada con el cañón de una pistola" (fls.28 del cuaderno del tribunal), debe aclararse que este elemento de juicio fue incorporada al proceso después de haber sido proferida la sentencia de primera instancia, es decir por fuera de la última oportunidad procesal que se tenía para aducir y controvertir pruebas en el proceso (audiencia pública), y que en tales condiciones mal podían los juzgadores de instancia considerar su contenido. pertinente resulta precisar, sin embargo, que los hechos que la defensa pretendía acreditar con dicha prueba (agresión previa por parte de la víctima), fueron no solo acogidos como ciertos por los juzgadores, sino que constituyeron fundamento para el reconocimiento de la atenuante de la ira e intenso dolor, según se desprende de los

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siguientes apartes de los fallos de primera y segunda instancia, de suerte que, de haber sido tenida en cuenta, ninguna incidencia habría tenido sobre los hechos cuya demostración se declara, y que sirvieron de sustrato a la decisión de condena...

magistrado ponente: sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

dr. fernando arboleda ripoll : 18/07/2001 : no casa : tribunal superior del distrito judicial : bogotá d.c. : duque vega, pedro pablo : homicidio : 10361 : si

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**************************** error de derecho-falso juicio de legalidad/ derecho de contradiccion-no se limita al sólo contrainterrogatorio/ casacion-interés-identidad sustancial en el objeto de la impugnación/ condena de ejecucion condicional 1. con apoyo en la causal tercera de casación, el defensor del procesado acusa al tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, por violación del derecho de defensa, en razón a que no pudo ejercitar el contradictorio respecto del testimonio rendido por (...), el que fue trasladado, junto con otros medios de convicción, a estas diligencias, sin que compareciera a ratificarlo y ampliarlo, a pesar de haber sido citado en múltiples oportunidades, y habiendo sido fundamental para condenar. equivoca la causal que selecciona para denunciar el yerro, pues lo que está afirmando es que la prueba no ha debido ser considerada por el fallador, por no haber podido se controvertida, esto es, que fue aducida con violación de los requisitos legales que condicionaron su validez, por lo que es jurídicamente inexistente, censura que ha debido enunciar y desarrollar por la causal primera, cuerpo segundo, por error de derecho por falso juicio de legalidad. 2. como también lo ha reiterado la sala, el derecho de contradicción no se reduce a la intervención de la defensa en la práctica de las pruebas, sino que también se ejerce cuando se piden pruebas, cuando éstas se critican en sí mismas y con relación al resto del material probatorio, cuando se impugnan las decisiones, cuando se alega, etc. en consecuencia, si la defensa conoció el contenido de la declaración referida, si pudo criticarla en sí misma y con relación al resto de los elementos de convicción y si pudo pedir pruebas para demeritarla, no se entiende que ahora venga a alegar que no pudo ejercer el derecho de contradicción con respecto al multicitado testimonio. 3. acusa al sentenciador de haber violado de manera indirecta la ley sustancial, por error de hecho al ignorar la prueba que indicaba la buena conducta de su defendido y la ausencia de antecedentes de toda índole, yerro de apreciación que condujo a que se interpretara erróneamente el artículo 68 del c. penal y, en consecuencia, a que se le negara el subrogado penal de la condena de ejecución condicional. esta censura será desestimada por falta de interés, que es requisito de procedibilidad

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tanto de los recursos ordinarios como de la casación. en efecto, la negativa del juez de primera instancia a conceder el subrogado penal de la condena de ejecución condicional, no fue objeto del recurso de apelación, debiéndose reiterar que el hecho de apelar la sentencia de primera instancia por sí sólo no otorga interés para acudir en casación, sino que es necesario que haya identidad entre el tema objeto de la apelación y el de la casación, pues, en colombia, en material penal, no existe la casación per saltum, ya que, como lo ha reiterado la sala* , cuando el apelante de la sentencia de primera instancia, en los eventos en que no proceda la consulta, asintió con determinados aspectos de ese pronunciamiento al no impugnarlos, desaparece su interés jurídico para objetar extraordinariamente la sentencia de segundo grado con relación a ellos, como quiera que al no haber sido tema de controversia apelacional, no pueden dar ocasión a errores del fallador de segunda instancia susceptibles de enmienda en sede casacional. en otras palabras, mal podría alegarse un yerro sobre un tema respecto del que no hubo pronunciamiento por parte del tribunal. ___________________________________________ * ver, entre otras, casación 11449 abril 20/99, m.p. dr. dídimo páez velandia; 12343 diciembre 14/99, m.p. dr. carlos augusto gálvez argote y 12506, enero 25/01 m.p. dr. jorge e. córdoba poveda magistrado ponente: sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

dr. jorge enrique cordoba poveda : 18/07/2001 : no casa : tribunal superior del distrito judicial : cundinamarca : castiblanco molina, hector julio : concusión : 13758 : si

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**************************** error in procedendo/ sentencia-corrección/ pena accesoria/ pena de multa/ principio de legalidad/ secuestro/ hurto/ flagrancia-como evidencia procesal 1. en lo que concierne a la primer cargo, según el cual el fallo de segundo grado habría incurrido en violación directa del artículo 230 de la carta política "en armonía con el artículo 180 del c. de p.p.", porque el sentenciador no analizó los alegatos de la defensa en el recurso de apelación, se impone precisar en primer lugar, como lo hizo el delegado, que la vía escogida para el planteamiento de este yerro deviene de suyo por completo equivocada, pues es evidente que la naturaleza del desacierto aducido corresponde a los denominados errores de actividad, los cuales, por su contenido y alcance exigen su postulación al amparo de la causal tercera de casación, en la medida en que, de hallarse probado la corte no podría entrar a dictar fallo de reemplazo en estricto sentido, sino a declarar la nulidad actuado ordenando reponer lo actuado a partir de la actuación generadora del vicio, ya que solo de esa manera se haría posible que la sentencia se profiera previo el cumplimiento de todos los requisitos antecedentes legales que la viabilizan, es decir, sin que medie para ello el desconocimiento de las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento o el desconocimiento de garantías fundamentales de los sujetos procesales. 2. el segundo cargo, postulado al amparo del cuerpo primero de la causal primera del artículo 220 del estatuto procesal, esto es, violación directa del artículo 31 de la carta política, bajo el entendido de que el tribunal hizo más gravosa la situación de su defendido porque adicionó la decisión de primer grado con la pena principal de multa en relación con el secuestro y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, tampoco tiene vocación de éxito, pues aparte de que se reduce prácticamente al mero enunciado, no tiene en cuenta que, por lo menos, en cuanto a

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la sanción accesoria, el juez hizo alusión a ella en las consideraciones en el sentido de que la fijaría por el mismo lapso de la principal (f. 501), solo que no la concretó en la parte resolutiva, por lo que en este sentido lo que hubo fue una omisión sustancial de la sentencia, que bien pudo haberse corregido oficiosamente por el a quo o a solicitud de los sujetos procesales en aplicación del artículo 211 del código de procedimiento penal, pues se trataba de una de las excepciones expresamente previstas a la irreformabilidad de la sentencia, pero como no ocurrió así, ningún yerro de la naturaleza alegada por el demandante comporta el proceder del ad quem. cosa distinta es lo que ocurre con la pena principal de multa, la cual, efectivamente ni siquiera fue tenida en cuenta por el fallador de primera instancia, debiendo el tribunal, en procura de hacer imperar el respeto al principio de legalidad, adicionar la sentencia apelada en este aspecto, pues no es de aquellas que quedan a discrecionalidad del juez, sino que es un imperativo legal concretarla como consecuencia del delito en la sentencia que declara la responsabilidad del acusado, sin que ello tenga el alcance que le da en este caso el censor frente al contenido del artículo 31 de la carta política. 3. en el tercer cargo, presentado como violación indirecta de la ley por error de hecho por falso juicio de existencia, esto es, porque se ignoraron las indagatorias de los procesados y la versión del conductor del camión con las cuales se demostraba que el único propósito de aquellos era hurtar y no secuestrar, no deja de ser un lánguido comentario al margen de cualquier mínima exigencia de la técnica casacional, pues no indica el demandante cuáles normas sustanciales resultaron mediatamente vulneradas y cuál su sentido. ... es que, además, desde ningún punto de vista resulta aceptable la tesis que trae la defensa con base en lo manifestado por los procesados, pues ni siquiera aplicando teóricamente cualquiera de las teorías que apenas menciona sobre el concurso de delitos sería viable una tal conclusión, puesto que parte de un sofisma de petición de principio, cual es dar por demostrado lo que tenía que acreditar, esto es, que la inmovilización del conductor del camión integra el momento consumativo del hurto y que además se dio por circunstancias ajenas a sus autores, tarea prácticamente imposible de cumplir, si se tiene en cuenta que se trata de dos conductas perfectamente diferenciables óntica y jurídicamente, lo que pasa es que la segunda, la retención de benjumea zapata, se comete para poder facilitar el ilícito contra el patrimonio económico, ya que en este decurso fáctico, olvida el demandante considerar que la víctima fue privada de su libertad en contra de su voluntad, pues por la fuerza de las ataduras y la inmovilización de que fue objeto, quedó a merced de sus vigilantes no solo desde el momento en que logran apoderarse del camión y su carga, sino hasta el día siguiente, cuando fue abandonaron el lugar dejándolo aún atado al árbol donde permaneció toda la noche. 4. tal y como lo hizo el procurador, la sala también se ocupará de los cargos cuarto y quinto de manera conjunta, ya que su planteamiento y desarrollo apuntan a la misma consecuencia con argumentos bastante similares, pues pretende el demandante el reconocimiento de la rebaja de pena por confesión aduciendo que lo manifestado por los sindicados en sus diligencias de indagatoria si se puede calificar de aporte eficaz a la investigación y además su captura no se dio en situación de flagrancia como lo pregonó el sentenciador de segundo grado. siendo pues, esa la propuesta que en uno y otro evento eleva el recurrente por motivo de la violación directa de la ley por falta de aplicación, lo primero que se impone reprochar, por desatender en forma ostensible la técnica que regenta este recurso, es la inconsistencia conceptual que se aprecia entre la proposición del cargo y su desarrollo, pues lo segundo desdice de lo primero, esto es, que debiendo tener como punto de partida la conformidad o aceptación de los hechos y las pruebas en la forma como fueron presentados por el tribunal para, a partir de allí evidenciar, cómo, no obstante la correcta comprensión de lo fáctico se incurrió en error al aplicar la ley, inicia el libelista por apartarse de las apreciaciones hechas en la sentencia sobre la improcedencia de la rebaja de pena por confesión con argumentos opuestos a los que sirvieron de soporte a este respecto, aduciendo que la versión de los implicados si fue eficaz y que la captura no ocurrió en flagranacia, cuando si lo que pretendía era desvirtuar el supuesto de hecho a partir del cual el sentenciador arribó a tales conclusiones era, entonces, el motivo de violación indirecta el llamado a servir de fundamento a la censura. no obstante lo anterior, se tiene, en cuanto a lo primero, que si bien los tres incriminados no tuvieron más remedio que aceptar su participación en los hechos

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dadas las comprometedoras y reveladoras circunstancias en que operó su captura, pues (...), fue aprehendido momentos después de abandonar a (...) y (...), momentos después de comercializar el café, para ello no solo se contaba con el señalamiento hecho por (...) y el campesino que dio aviso a la autoridad, sino con las versiones rendidas por (...), (...) y (...), personas que compraron el producto del ilícito y lo guardó, respectivamente, quienes explicaron la forma como (...) les ofreció la venta, describiendo al acompañante de aquél, resultando ser (...). ... sobre lo segundo, esto es, que la captura no se produjo en situación de flagrancia, se tiene que el demandante confunde los conceptos de sorprendimiento y la captura como su consecuencia, por manera que de nada le sirve la cita que hace de la jurisprudencia de la corte constitucional, pues allí no se le da el alcance que al parecer quiere darle el censor, precisamente por el dislate conceptual en que incurre, pues sobre este tema, ha sido múltiple y reiterada la jurisprudencia de la sala en sostener que: "en efecto, ha sostenido esta corporación que en punto de comprender el sentido de flagrancia que corresponde al tenor del citado artículo 299 de procedimiento, se impone distinguir entre la flagrancia y la captura en flagrancia, por cuanto mientras aquella se refiere al sorprendimiento del agente en el momento mismo de la comisión del hecho o con instrumentos o huellas de donde pueda deducirse fundadamente que momentos antes ha cometido un delito, o cuando públicamente se pide su captura, individualizando o identificando a su autor, definición legal (artículo 370 del código de procedimiento penal) a partir de la cual jurisprudencia y doctrina han decantado el concepto de flagrancia propiamente dicha y cuasiflagrancia entendidas como evidencia procesal; por su parte, la captura hace relación a la aprehensión del agente como consecuencia de aquella, como que bien puede presentarse la flagrancia sin captura, toda vez que no es necesario que estas dos situaciones sean concomitantes. y de otra parte, también ha insistido la sala en que si bien la ley 81 de 1.993 no incluyó como exigencia para que proceda la rebaja de pena por confesión, que ésta sea sustento de la sentencia, es lo cierto que el fundamento político criminal de ésta en cuanto implica un beneficio de repercusión punitiva para el procesado debe ser útil a la investigación, por manera que no es viable cuando los mismos hechos que se confiesan aparecen ya corroborados por otros medios de prueba, incluida la flagrancia" (casación. 16.844 del 15 de mayo de 2.000, m.p., dr. carlos augusto gálvez argote). siendo ello así, para los efectos que se propone este cargo es claro que los procesados fueron aprehendidos en condiciones calificadas por la jurisprudencia y la doctrina como cuasi flagrancia, según la descripción legal que de este fenómeno ofrece el artículo 370 del código de procedimiento penal, ya que no solo ocurrió momentos después de ocurrido el hecho, lo cual es predicable frente a (...), sino con "objetos, instrumentos o huellas de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido un hecho punible o participado en él", que es precisamente lo que aconteció en relación con (...) y (...), a quienes por haber estado momentos antes comercializando el café y abandonando el vehículo respectivamente, se les halló en su poder dinero objeto de la venta de dicho producto. magistrado ponente: sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado procesado procesado delitos proceso publicada

dr. carlos augusto galvez argote : 18/07/2001 : no casa : tribunal superior del distrito judicial : ibagué : cedeÑo diaz, jose herminsul : polania castrillon, pedro : cabrera perez, libardo : hurto calificado y agravado, secuestro simple : 11689 : si

salvamento parcial de voto véase también en internet :

dr. alvaro orlando perez pinzon -

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examen psiquiatrico-no se exige la presencia de la defensa/ dictamen pericial/ perito 1. el defensor cuestiona la validez del dictamen pericial. pero no solamente -como se dijo-no logra una propuesta jurídica completa al no quebrar la lógica integral de la sentencia, lo que de suyo traduce la improsperidad de la censura, sino que no es verdad que se haya incurrido en la ilegalidad que le atribuye a la producción del peritazgo, tema al cual se referirá enseguida la sala en desarrollo y cumplimiento del fin que le concierne como máximo tribunal de la justicia penal a nivel de la unificación de la jurisprudencia nacional. dice el censor que en el examen siquiátrico que se le realizó al procesado debía estar presente su defensor, en concordancia con lo previsto en el artículo 161 del código de procedimiento penal. dice dicha norma: "inexistencia de diligencias. se consideran inexistentes para todos los efectos procesales, las diligencias practicadas con la asistencia e intervención del imputado sin la de su defensor". es indudable para la corte que "las diligencias" a las cuales se refiere el precepto son exclusivamente las que realiza el funcionario judicial (juez o fiscal) como la versión, la indagatoria y el reconocimiento en fila de personas. es decir, las de carácter judicial. y el dictamen pericial no lo es. el perito colabora en el proceso penal cuando se requieran conocimientos especializados a nivel científico, técnico o artístico. su intervención la decide el funcionario judicial mediante la expedición de la decisión respectiva, en la cual igualmente le fija un límite, que es el cuestionario que debe absolver, en el que se incluyen los interrogantes pertinentes que hayan presentado los sujetos procesales. eso es lo que hace el perito, responder dicho cuestionario omitiendo cualquier juicio sobre la responsabilidad penal y obviamente, como se lo impone la ley, explicando en detalle los exámenes, experimentos e investigaciones realizadas, lo mismo que los fundamentos científicos, técnicos o artísticos de las conclusiones (art. 267 del c. de p.p.). ahora bien, si el perito no es un funcionario judicial sino un órgano de prueba que no adopta dentro del proceso ninguna decisión y le está prohibido emitir juicios de responsabilidad penal, no es aceptable el planteamiento de que cuando para la rendición del dictamen que se le solicita se hace necesaria la participación del procesado, éste deba encontrarse acompañado de su defensor. cierto que en ocasiones el experto, como pasa en los peritazgos médicos y específicamente en los de carácter sicológico o siquiátrico, debe interrogar al procesado, que para el efecto se constituye en objeto de prueba. los cuestionamientos que le hace, sin embargo, tienen como única finalidad acopiar la información necesaria de acuerdo con los métodos y reglas del procedimiento técnico o científico empleado, para sustentar el dictamen que se le solicita, el cual, valga recordarlo, no obliga al funcionario judicial, sino que como cualquier medio de convicción está sujeto a la crítica probatoria respectiva. ahora bien, si se tiene en cuenta que la actividad del perito la desarrolla con sujeción a los cánones de su especialidad, a reglas científicas en el caso del peritazgo siquiátrico, sería absurda la exigencia de participación de la defensa en la entrevista realizada por el siquiatra, pues sólo contribuiría a la generación de un ambiente de contradicción ilógico y a la desnaturalización del procedimiento científico aplicado, que obviamente puede ser criticado por las partes, así como los fundamentos y la conclusión del dictamen, solo que a través de los mecanismos que establece la ley. por conducto de estos es que se ejerce el derecho de controversia y por ello, como lo recuerda el procurador, debe notificarse la resolución que pone a disposición de las partes el peritazgo, bien para que lo objeten por error o soliciten su aclaración, ampliación o adición. conviene precisar, por último, que es desacertado el presupuesto del censor, según el cual la no intervención del apoderado en el examen siquiátrico deja al procesado "indefenso ante el perito". el principio es que éste actúa profesionalmente, que lo hace bajo las rigurosidad de su saber científico y en esa medida no es ni enemigo ni contradictor del examinado, sino que establece con él la relación de médico a paciente. pero si en un caso concreto se piensa lo contrario, está a disposición de la

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defensa el mecanismo de la recusación como fórmula para evitar que el sindicado quede "indefenso" y a expensas del experto designado para examinarlo. magistrado ponente: sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

dr. carlos eduardo mejia escobar : 18/07/2001 : no casa : tribunal superior del distrito judicial : manizales : cardona bedoya, mario : homicidio : 12639 : si

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**************************** responsabilidad penal/ personalidad del procesado/ ira e intenso dolor 1. en el asunto sometido a consideración de la sala, el acto irregular que en opinión del libelista afecta el debido proceso, se concreta en que a pesar de que en la resolución acusatoria se hizo referencia al fenómeno de la coparticipación, no se compulsaron copias para que se adelantara la respectiva investigación respecto del otro copartícipe y se continuara investigando quién tenía realmente el dominio del hecho. la idea puesta a consideración se quedó, sin embargo, en el enunciado, ya que no existe la más mínima demostración de su trascendencia en el fallo, vacío que no puede ser suplido por la corte, en virtud de la naturaleza rogada de este recurso y del principio de limitación que lo gobierna no obstante cabe precisar que el acto irregular denunciado no alcanza a tener el carácter de sustancial, ya que se trata de una mera informalidad sin repercusiones invalidatorias en la actuación surtida, máxime cuando en el fallo de primer grado quedó subsanada, al ordenarse compulsar copias para el efecto reclamado por el libelista. al respecto, la corte ha expresado en diversas oportunidades que atendiendo al hecho incontrovertible de que la responsabilidad en materia penal es personal e individual, la ausencia de un coautor no afecta a quien resultó vinculado a la investigación. adicionalmente, esa forma de intervención delictual consiste en una división de trabajo mediante una contribución objetiva, orientada a su ejecución, en la que el dominio del hecho es colectivo. en el entendido de que cada copartícipe es indispensable para llevar a cabo el plan general, no se ve la necesidad de determinar quién tenía el dominio del hecho cuando la prueba es plenamente indicativa de que en su ejecución el procesado actuó de manera eficaz y con pleno dominio de la acción. 2. el censor, de manera intempestiva da otro giro a la censura desviándola por la senda del falso juicio de existencia, cuando asegura que el fallador ignoró "la abundante prueba testimonial y documental que habla de la excelente conducta del imputado y los limpios antecedentes penales y policivos" porque, según él, el móvil de la acción homicida hay que estudiarlo teniendo en cuenta la personalidad y antecedentes del acusado, actitud que resulta contraria a los postulados de claridad y precisión que se exigen en sede de casación. involucrar en un mismo cargo, motivos de error claramente diferenciables por su naturaleza y consecuencias jurídicas, impide determinar el objetivo real del censor quien, dicho sea de paso, tampoco interpreta de manera fidedigna las consideraciones del fallador que acorde al análisis de la prueba testimonial que habla de la incriminación del procesado, logra detectar la participación de éste en bandas criminales, aclarando que aún cuando carezca de antecedentes criminales, ello no es óbice para predicar su personalidad delictiva. acierta el fallador al diferenciar la delincuencia que llega al conocimiento del estado, a través del aparato judicial, y la que se queda en el conocimiento de la sociedad, también denominda criminalidad oculta. la prueba aquí recopilada, deja ver un ambiente de miedo entre los moradores del barrio caicedo - santa lucía, quienes deben soportar el comportamiento de los sujetos como el aquí procesado, miguel alias "juan malo", delmar garcía, "el pato" que conforman las pandillas dedicadas a crear zozobra

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entre los vecinos del sitio donde cometen todas sus fechorías, quienes a pesar de conocer plenamente a estos individuos, terminan por callar la verdad a cambio de salvar sus vidas. de ahí que la ausencia de antecedentes judiciales, no sea lo determinante para precisar la personalidad del procesado. 3. estas consideraciones sobre el mérito persuasivo de los elementos de convicción tampoco resultan coherentes con el motivo de casación invocado inicialmente por el libelista. además, es evidente la pretensión de querer anteponer sus particulares hipótesis acerca de la forma como debió resolverse el asunto, así como sus consecuencias jurídicas. clara muestra de lo que se viene diciendo, es la propuesta de que se reconozca que (...) actuó en estado de ira con fundamento en la simple alusión de que "cada que el imputado veía a mario de jesús garcía yepes en su moto, afloraba ese estado emocional". pretender el reconocimiento de la referida circunstancia de atenuación punitiva, de espaldas al conjunto probatorio contenido en autos y sin realizar el menor esfuerzo demostrativo de que esa omisión se derivó de un error atacable en casación, no solo resulta absurdo sino inoperante en esta sede, a la que se acude para lograr el quebrantamiento del fallo de instancia a partir de la demostración de yerros en los que haya podido incurrir el fallador y no para presentar posibles soluciones jurídicas al asunto que ya fue sometido a debate.

magistrado ponente:

dr. carlos eduardo mejia escobar

sentencia casación fecha decision cesación de

: 18/07/2001 : no casa, declara prescripción de un delito y

procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

proc., redosifica pena : tribunal superior del distrito judicial : medellín : ramirez grajales, ivan mauricio : hurto calificado y agravado, porte de armas de defensa personal, homicidio agravado : 10950 : si

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**************************** justicia penal militar-en casación/ resolucion de acusacion-resolución de situación jurídica: no es limitante/ principio de integracion/ impedimentohaber participado en el proceso/ fuero militar-en ejercicio de funciones/ error en la calificacion juridica-técnica en casación/ favorabilidad-su alegación en casación procede por la causal primera 1. postulado como lo ha sido el libelo y las diversas censuras propuestas, según se dijo, con respaldo en la normatividad penal militar, debe observarse en relación con la fuente normativa que se ha aducido, conforme en múltiples oportunidades lo ha clarificado la sala -básicamente a partir del auto fechado el 16 de septiembre de 1.992, m.p. ricardo calvete rangel-, que al regular en forma integral y unificada el decreto 2700 de 1.991 los presupuestos de procedencia, requisitos de la demanda, causales y finalidad de la casación, y haber comprendido dentro de las sentencias de segunda

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instancia impugnables las proferidas entre otros jueces plurales por el tribunal superior militar (artículo 218), era lo jurídicamente acertado sustentar los diversos reparos al fallo en los preceptos de 1.991 y sus reformas y no como ha procedido el demandante, en el citado decreto 2550 de 1.988. 2. es claro que la ley en ningún momento ha exigido que la acusación o la sentencia deban ser congruentes en cuanto a la modalidad delictiva que se atribuye al implicado, con la decisión que ha resuelto su situación jurídica, pues es bien sabido que dicha correlación o armonía únicamente se impone entre el pliego de cargos o convocatoria a consejo de guerra y el fallo, aspecto sobre el cual el libelista no ha manifestado reparo alguno, habida cuenta que en este caso es plena la concordancia existente entre la convocatoria y la sentencia, pues se refirieron al delito de falsedad ideológica en ejercicio de funciones. esta constatación de la realidad procesal, así como permite desechar el original fundamento del reproche que asegura no haberse resuelto la situación jurídica al procesado antes de fenecer la instrucción, al propio tiempo es válida para denegar la implícita exigencia que supone el actor es legal, en cuanto a la consonancia o identidad típica que debería presentarse entre el delito que sustenta una medida de aseguramiento y la acusación, afirmación que como ya se advirtió carece del menor sustento legal, máxime cuando una semejante concepción del fenómeno llevaría entre otros al inconsecuente efecto de tenerse que decretar inexorablemente la cesación de procedimiento (art.655 decreto 2550 /88), cuando la situación jurídica se hubiese resuelto absteniéndose el funcionario de imponer alguna medida de aseguramiento en contra del imputado, no obstante variar la prueba en su contra para el momento de la calificación sumarial, mediando entonces la suficiente para consolidar un pliego de cargos. pero si ello es así en relación con este acápite del argumento expuesto, más enfática debe ser la respuesta negativa respecto de aquel en que atribuye efectos negativos sobre el debido proceso el hecho de que, en efecto, no hubiese mediado la solución de la situación jurídica del imputado previa al cierre de la investigación, sencillamente por cuanto esta exigencia no estaba contemplada en el libro segundo del decreto 2550 de 1.988 atinente a la actuación procesal penal militar y no existiendo de otra parte vacío legal, no resultaba, como se verá, en este particular aspecto aplicable el decreto 2700 de 1.991. 3. en efecto, contrario al criterio de conformidad con el cual no son admisibles los vacíos del derecho, en tanto se estima que el ordenamiento jurídico configura siempre una plenitud hermética, está la corriente de pensamiento de la cual se ha nutrido a todo nivel nuestro sistema normativo, que precisamente admite la posibilidad de que existan espacios no regulados, que debe el aplicador de la ley llenar, si ello es necesario, a través de un método de integración jurídica. esta compleja realidad en el campo de la regulación de los fenómenos jurídicos y de la práctica aplicación del derecho ha suscitado diversos problemas, por lo que se ha intentado solucionar a través del principio de integración que en cada especialidad ha delimitado en forma más o menos completa su alcance. así, entre nosotros mientras que el procedimiento civil se refiere en forma expresa a los "vacíos y deficiencias" que pueda tener el código, situación que deberá llenarse con las normas que regulen casos análogos y a falta de éstas con los principios constitucionales y los generales del derecho (art.5º), en una evidente reiteración del marco general de interpretación y aplicación de la ley contenido en la ley 153 de 1.887 (artículo 8º); en el campo laboral, el código de la materia regula también con un criterio de aplicación analógica aquellos casos no solubles en forma directa con las disposiciones especiales existentes, mediante normas análogas y en su defecto con el código de procedimiento civil (artículo 145 código procesal del trabajo); a su turno, el código contencioso administrativo también envía frente a aspectos no regulados y siempre y cuando exista compatibilidad dada la naturaleza de los procesos y actuaciones, al procedimiento civil, ley a la que de la misma forma remite el artículo 21 del código de procedimiento penal y a otros ordenamientos procesales, "siempre y cuando no se opongan a la naturaleza del procedimiento penal". por último, en el decreto 2550 de 1.988, código penal militar que en lo procesal reguló este asunto, en su artículo 302 contempló la aplicación al procedimiento penal militar, en tanto no se opongan a lo establecido en dicho ordenamiento, las disposiciones de los códigos de procedimiento penal y civil. ...

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es que, en este caso y exclusivamente para responder a este teórico planteamiento de la demanda, el actor ha dado por supuesto la existencia de un vacío en el proceso penal militar y por ende, la necesidad de actualizar el ordenamiento integrándolo al del trámite ordinario, afirmando que la no resolución de la situación jurídica al procesado previo el cierre instructivo aparejaría menoscabo para el debido proceso. en realidad, así como no se trata de una exigencia positiva en el proceso penal militar aplicable en este evento, tampoco es verdad la existencia de vacío legal en dicha regulación, pues el precepto contenido por el artículo 438 del estatuto procesal penal tiene su razón de ser dentro del sistema y naturaleza del proceso penal ordinario con tendencia acusatoria que nos enmarca, distante por el régimen especial de procesamiento penal militar contenido en el decreto 2550 en cita que, en principio, no justificaba tal exigencia, caracterizado por la tendencia tradicional de juzgamiento que enmarcó todos los ordenamientos anteriores a 1.991, esto es, la existencia de un cuerpo monolítico de instrucción y juzgamiento, que solamente ahora viene a modificarse en forma parcial a partir del cambio introducido en esta materia por la ley 522 de 1.999, esto es, el nuevo código penal militar que va a completar un año rigiendo, toda vez que allí se contempla la exigencia de que no pueda decretarse el cierre de la investigación si no se ha resuelto la situación jurídica al procesado, pero en razón a que se ha previsto que la calificación del mérito del sumario lo sea por una autoridad diversa de aquella que tiene el manejo del proceso, esto es, por parte de fiscales penales militares (art.260 y 553), quienes una vez han valorado las pruebas y en caso de proferir resolución de acusación, en firme la misma adquirieren la calidad de sujetos procesales en la etapa del juicio (art. 563). 4. acusa el actor el fallo de haberse proferido en una actuación viciada, por violación del debido proceso, bajo la afirmación según la cual la sala del tribunal superior militar que profirió la sentencia y el fiscal que intervino, estaban impedidos para actuar (artículo 696 del decreto 2550 de 1.988), habida cuenta que se trata de las mismas autoridades que desataron y conceptuaron, respectivamente, en desarrollo del trámite del recurso de apelación interpuesto contra el auto fechado el 6 de febrero de 1.995, mediante el cual el juez de primera instancia denegó la nulidad solicitada por la defensa, toda vez que dicho pronunciamiento se produjo durante la etapa instructiva, pues según el actor, el juicio únicamente habría iniciado con la firmeza del auto fechado el 13 de junio de 1.995, en el que se fija día y hora para la celebración del consejo verbal de guerra. efectivamente, el inciso tercero del referido artículo 696 del código penal militar aplicable en este caso, en relación con el trámite que debe darse a la segunda instancia de autos interlocutorios, disponía: "la apelación o consulta que se surta en la etapa de investigación cuyo conocimiento corresponda en segunda instancia al tribunal superior militar, se decidirá por la sala respectiva, cuyos magistrados quedarán impedidos para conocer en ese mismo expediente de cualquier providencia". supuesto temporal para que opere este impedimento especial, es el hecho de que el pronunciamiento del tribunal se haya producido durante el período instructivo, esto es, ciertamente hasta antes de que cobre ejecutoria la resolución de convocatoria del consejo verbal de guerra, con la cual se inicia el juicio según lo dispone el artículo 659 ibídem. pues bien, esta censura carece igualmente de todo fundamento, como quiera que la petición de nulidad hecha por el defensor y los consiguientes pronunciamientos de primera y segunda instancia en que se negó la misma, se produjeron cuando ya había cobrado firmeza el pliego de cargos, no siendo por tanto comprensible que frente a una realidad procesal que suministra los elementos de convicción suficientes para establecer lo contrario, se afirme que la intervención de los juzgadores en las dos instancias, lo fue durante la etapa instructiva y que, a partir de una afirmación semejante se edifique un reproche en casación. 5. bien se ha señalado que el régimen jurídico especial inherente a los miembros de la fuerza pública, opera en relación con éstos con un criterio de excepcionalidad frente al sistema procesal ordinario, por lo que los requisitos y caracterización de la conducta que se quiere cotejar para establecer la pertinencia del fuero militar, debe analizarse con estricto apego a tales exigencias, por constituir el mismo no sólo un derecho de juzgamiento, sino a la vez un imperativo legal, debiéndose en cada caso demarcar con estricta nitidez aquellos comportamientos delictivos que han tenido ocurrencia en relación o con ocasión del servicio, de los que desbordan por completo el marco

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funcional, pues como bien se comprende, los primeros deben ser valorados dentro del régimen jurídico de la jurisdicción castrense en tanto que de estos últimos correspondería conocer a la ordinaria. compete al conocimiento de jueces especiales, entonces, aquel conjunto de conductas coligadas de manera inescindible a las funciones que el sujeto agente desempeña, es decir, que no puede concebirse el reproche punible por vía foral de las mismas en tanto no existan vasos comunicantes directos con la prestación del servicio, o lo que es igual, cuyo resultado no se logra sino media la relación funcional del agente. al establecimiento de la vinculación con el servicio que debe tener la conducta objeto de análisis para efectos de poderse predicar el fuero militar, han sido objeto de distinción los denominados actos por causa del servicio, con ocasión del servicio o en ejercicio de funciones. en el primer supuesto, que no ofrece mayores dificultades, la conducta emana del normal cumplimiento del cargo militar desempeñado, en desarrollo del cual se realiza la delincuencia; en el segundo, cuando el proceder está ligado en forma general a la realización de los fines del cargo, pero dadas las circunstancias temporo espaciales la conducta involucra la comisión de un delito y por último, cuando la comisión del punible lo es en ejercicio de funciones que son inherentes al servicio. en uno cualquiera de estos supuestos, si se suprime la genérica función del agente y aún así persiste el resultado típico, fácilmente se colige que ninguna incidencia tiene aquella en la consolidación de éste y que, en consecuencia, la materialización de la conducta no depende de la función, careciendo por tanto estos dos extremos de cualquier nexo; es decir, que no siendo admisible la existencia de conexidad entre el ejercicio del cargo y el comportamiento reprochado, la competencia para el conocimiento del mismo recaería en los jueces ordinarios y no en los jueces y tribunal militar. precisamente el demandante en casación ha sostenido en el tercer reproche al fallo impugnado, que no era competente la justicia castrense para conocer y fallar este proceso, por cuanto la conducta que se afirma constitutiva de falsedad ideológica en documento público, no habría sido ejecutada como emanación de un acto propio de las funciones de (...). ... conocedor de que ya se tenía tramitada la solicitud de venta directa, como también de que se había declarado el abandono de la mercancía que pretendía adquirir a buen precio y en provecho propio, y obviamente enterado de que el fondo rotatorio no estaba autorizado para vender mercancías a título personal o particular, sino exclusivamente a entidades oficiales o públicas, es evidente que empleó su investidura para actuar ante el fondo rotatorio exhibiendo en todo momento el cargo que ejercía, sin eludir la condición de representante del ministerio de defensa, conforme era conocido y que justificaba siempre su presencia en dicha entidad en forma permanente actuando a nombre de aquél, carácter bajo el cual se presentó incluso para retirar los bienes adquiridos a nombre del ministerio, como que aparece firmando las actas de retiro respectivas. no hay duda, pues, en este caso, que para consolidar la materialidad típica del hecho punible que se ha imputado a (...), preponderante fue el desarrollo de sus funciones en el cargo por éste desempeñado, existiendo una muy estrecha relación entre el mismo y el delito por el cual se lo condenó, el cual se habría ejecutado, por tanto, con ocasión del servicio que prestaba en el ministerio de defensa. 6. es para la sala imprescindible recordar que la errónea calificación que configura un atentado al debido proceso y por ende motivo de nulidad, se presenta cuando el funcionario judicial equivoca la denominación del género delictivo, lo que implica devolver la actuación para que el proceso sea valorado nuevamente y corregido en la acertada escogencia del delito que se tipifica. no concurre, desde luego, la errada calificación cuando, como sucede en este caso, el demandante no sólo reconoce que el delito de falsedad imputado si se tipifica, sino que advierte que ha sido previsto dentro de un mismo precepto legal. frente a hipótesis semejantes, si la sanción punitiva también fuera menor, o en aquellas en que no se desfase el género delictivo, pero concurran diversas modalidades del mismo en forma separada, es lo correcto acudir a la causal primera mas no a la tercera, por configurar estos eventos yerros de naturaleza in iudicando pero no in procedendo, en la medida en que no conllevan ninguna repercusión negativa en la validez de lo actuado.

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7. el reparo que cabe hacer a esta censura y que dado el principio de limitación la conduce ipso facto a su desestimación, tiene que ver, una vez más, con la causal escogida, en la medida en que la favorabilidad alegada ha debido también enfocarse por la causal primera de casación y no por la tercera, toda vez que la vulneración de este principio así involucre el desconocimiento de una garantía sustancial fundamental de origen constitucional, configura un típico defecto in iudicando, encontrando respaldo en dicho motivo y no en la vía de nulidad, conforme ha procedido el actor. magistrado ponente: sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

dr. carlos augusto galvez argote : 18/07/2001 : no casa : tribunal superior : militar : guacaneme rojas, jorge enrique : falsedad : 11660 : si

véase también en internet :

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**************************** enriquecimiento ilicito de particular-delito autónomo de conducta permanente/ familia extramatrimonial-patrimonio: licitud en su formación/ indicio 1. el artículo 1° del decreto 1895 de 1989 señala: "el que de manera directa o por interpuesta persona obtenga para sí o para otro incremento patrimonial no justificado, derivado, en una u otra forma, de actividades delictivas, incurrirá, por ese solo hecho, en prisión de cinco (5) a diez (10) años y multa equivalente al valor del incremento ilícito logrado". la autonomía del delito de enriquecimiento ilícito es asunto aceptado en la jurisprudencia (corte suprema de justicia y corte constitucional), su conformidad con la constitución ya no puede ponerse en tela de juicio, dado que sobre ello existe pronunciamiento judicial. se trata de un tipo de conducta permanente, de sujeto activo indeterminado, caracterizado por los ingredientes normativos de un injustificado aumento patrimonial y con origen en actividades delictivas. la conducta está vinculada con los derechos y obligaciones de carácter económico y cuya incorporación al haber personal impone la necesidad de establecer si es conforme o contraria a derecho la relación jurídica a través de la cual se obtuvo el bien. así mismo, es el enriquecimiento ilícito de particulares un delito pluriofensivo, esencialmente propende porque el incremento de los haberes correspondan a un justo título. desde luego que la previsión del legislador está tutelando la seguridad pública y la moral social. 2. como el sustento de la pretensión del censor se relaciona en la regulación jurídica de la familia extramatrimonial, vale la pena precisar algunos aspectos trascendentes en esta materia, lo que se hace a través de una decisión de la sala civil de la corporación, en los siguientes términos: "(...) el estado colombiano reconoce y promete proteger tanto la familia matrimonial como la extramatrimonial, siempre que ésta según el constituyente sea formada por un hombre y una mujer que lo hagan de manera responsable, seria y asumiendo las obligaciones que implican formar parte de un grupo familiar. (...). por manera que el concubinato, que hoy puede llegar a estructurar la unión marital de hecho a la luz de la ley 54 de 1990, existente "bajo los supuestos de licitud de la unión de un hombre y una mujer, o diciéndolo de otra manera no contrariando prohibiciones de ley ni las buenas costumbres, y siendo permanente y estable, o sea en cuanto constituye una

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familia, una sociedad así formada tiene la protección jurídica a la que semejantemente se le brinda a la alianza matrimonial", punto sobre el que advirtió tajantemente la corte que no se está protegiendo "una relación repudiada por la ley ni una vinculación transitoria que no tenga el propósito de conformar una familia". y agregó: "del contexto se desprende que dos son los presupuestos fundamentales para reconocer como situación jurídica que debe tratarse sin distinciones: la licitud y la permanencia y estabilidad de la familia, presupuestos que sin ninguna hesitación se advierten en la familia matrimonial, y que en cuanto aparezcan en la unión marital de hecho, dan pie para encontrar la familia extramatrimonial que reconoce la carta política de 1991" (cas. civ., sentencia 130 de 25 de octubre de 1994). si como acaba de decirse, para el reconocimiento y amparo de la unión marital de hecho exigió el legislador licitud en su formación, necesariamente esa misma condición ha de predicarse en relación con todos los deberes, derechos y obligaciones que de esa situación jurídica deriven, tanto para efectos personales como patrimoniales. la teleología de los artículos 5 y 42 de la constitución nacional, 9 del decreto 2820 de 1974 y la ley 54 de 1990 es clara y no pueden ser entendidas sino en beneficio de la juridicidad de los actos de las personas, en la medida en que nuestra sociedad optó por someter todos los destinos a un estado de derecho. en estas condiciones, no caben las interpretaciones que anonaden el propósito legislativo y vayan en desmedro de la institución familiar. la hipótesis ensayada por el impugnante sólo es entendible en razón a los intereses que defiende, más no atendible por resultar no ajustada a derecho. la familia extramatrimonial, incluyendo el patrimonio que pueda obtenerse, no escapan a las regulaciones generales de los contratos, derechos y obligaciones, correspondientes al objeto lícito (que no lo hay en los contratos prohibidos por las leyes), a la causa o motivo lícito (que no existe cuando está prohibida por la ley o la situación es contraria a las buenas costumbres o al orden público). cuando la constitución nacional se refiere al amparo de la familia por vínculos naturales si proviene de una "voluntad responsable" (art. 42), está desaprobando el trato cruel, la infidelidad, el irrespeto mutuo, el mal ejemplo, el proceder irresponsable (como el que se pone al servicio de la empresa criminal, o aquel con el que se busca la obtención del enriquecimiento por cauces contrarios a los legalmente autorizados, a las buenas costumbres), entre otros. para el censor, (...) está legalmente autorizada a recibir en su patrimonio todo lo que venga de su compañero (...), dado que el artículo 9 del decreto 2820 de 1974, que modificó el art. 176 del c.c. les impone a los cónyuges la obligación de ayudarse mutuamente "en todas las circunstancias de la vida". la conclusión a la que conduce la argumentación del censor, no es otra que, por el hecho de mezclarse los dineros y juntado las vidas de (...) y (...) en relación de pareja, el ordenamiento jurídico que regula la unión marital de hecho se convierte en disposición extrapenal con capacidad para hacer desaparecer, por permisivas, la ilicitud de las conductas previstas como delictivas en el artículo 1 del decreto 1895 de 1989. el argumento no solamente carece de soporte legal, sino que es abiertamente contrario a la legislación vigente, pues si bien es cierto que las disposiciones extrapenales pueden incidir en la antijuridicidad de las conductas, también lo es, que en este caso, las normas que se denuncian como inaplicadas no prodigan los efectos que el recurrente les atribuye. como se subrayó anteriormente, los alcances de tales disposiciones parten del supuesto ineludible de la legalidad y licitud del objeto y de la causa, los que desconoce, o por lo menos, omite considerar el recurrente en la argumentación, tornándose de esta manera en incompleto el reproche. la hermenéutica del impugnante en este caso no corresponde al examen sistemático y teológico del ordenamiento jurídico invocado. a través de estos métodos de interpretación el contenido de las normas no permite arribar a un entendimiento distinto al de exigir la juridicidad en los actos de las personas, condición impuesta en los estados de derecho. 3. recrimina el impugnante al tribunal por deducir el acuerdo criminal entre la

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procesada y (...) "por el movimiento" de la "cuenta corriente". tal y como el reparo es formulado hay que señalar que el error lo ubica en el proceso de inferencia lógica para efectos de dar por demostrado el hecho indicado. en consecuencia, el ataque en estos casos sólo es posible por la vía del error de raciocinio y no del falso juicio de identidad, como lo hizo el casacionista. este último sí procede pero para cuando el ataque se dirige a la fuente del indicio en la construcción de este, esto es, con respecto al hecho indicante. magistrado ponente: sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

dr. herman galan castellanos : 18/07/2001 : no casa : tribunal nacional : bogotá d. c. : arias diaz, luz stella : enriquecimiento ilícito de particular : 15348 : si

véase también en internet :

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**************************** grabaciones magnetofonicas/ coparticipacion/ coautoria/ concusiondiferencia con el cohecho por dar u ofrecer/ prescripcion-empleado oficial/ cohecho 1. adicionalmente a la credibilidad que acertadamente otorgó el a quo a las declaraciones de (...) y (...), quienes claramente incriminan al doctor (...), no sólo como uno de los partícipes activos en la reunión en el hotel del llano, llevada a cabo en la noche del jueves 10 de febrero de 1994, sino en las exigencias de dinero para "arreglar" la situación del primero en los procesos que se le seguían en las fiscalías regionales de esta capital, no encuentra la sala reparo acerca de la constatación de la videocinta sobre tal encuentro, cuando quien estaba siendo constreñido y su colaborador (...) consintieron en que se filmara y, en consecuencia, no se requerían formalidades adicionales. en efecto, esta corporación desde el 16 de marzo de 1988, m. p. lisandro martínez zúñiga, asunto de 2ª instancia, radicación 1.634, ha sostenido sobre grabaciones similares lo siguiente: "pero, cuando una persona, como en el caso concreto, es víctima de un hecho punible y valiéndose de los adelantos científicos, procede a preconstituir la prueba del delito, para ello de modo alguno necesita de autorización de autoridad competente, precisamente porque con base en ese documento puede promover las acciones pertinentes. esto por cuanto quien graba es el destinatario de la llamada. y es que no puede predicarse ilicitud en la conducta de quien acude a los cuerpos secretos y de seguridad en busca de protección y descubrimiento de quienes por vía telegráfica (cartas o mensajes) o telefónica son víctimas de delincuentes que pretenden extorsionar o chantajear a un ciudadano, bien sea entregándoles los escritos recibidos o demandando la intercepción de sus propias líneas telefónicas para la ubicación del sitio de donde provienen. tal actitud, no requiere de autorización de autoridad competente…" este criterio fue reiterado, entre otras oportunidades, el 22 de octubre de 1996 (sentencia de única instancia, rad. 9.579, m. p. fernando arboleda ripoll), así: "con la actual prefiguración constitucional del estado como social de derecho -fundado en el respeto por la dignidad humana-, la libertad y autonomía individuales cobran especial relevancia al punto de garantizarse a la persona natural el ejercicio de sus facultades "sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico" (art. 16 c. n.). siendo ello así,

mal

podría esgrimirse impedimento alguno o exigir autorización

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judicial para que las personas graben su propia voz o su imagen, o intercepten su línea telefónica, si estas actividades no se hallan expresamente prohibidas. este aserto resulta avalado si se tiene en cuenta que quien así actúa es precisamente el afectado con la conducta ilícita, y por ende, eventualmente vulneradora de sus derechos fundamentales, por lo que su proceder se constituye en un natural reflejo defensivo. los registros históricos así obtenidos, naturalísticamente tienen vocación probatoria, pues corresponden a medios de demostración de los hechos, según el reconocimiento que al efecto hace el legislador, a los cuales les da la categoría de documentos privados aptos para ser apreciados judicialmente, conforme lo precisa en los artículos 225 del c. p. y 251 del c. de p. c., cuyo valor depende de la autenticidad, la forma de aducción al proceso, la publicidad del medio y la controversia procesal del mismo, así en él queden adicionalmente impresas voces o imágenes ajenas." en el presente caso, tanto la videocinta que muestra la reunión de víctor manuel carranza con el doctor (...) y otras personas, en el hotel del llano en villavicencio, como los casetes de las grabaciones telefónicas, además de sus transcripciones, fueron aportados al proceso desde el inicio de la investigación preliminar (fs. 3 a 21 y 36 a 52 cd. 1 fisc.) y conocidos por los sindicados y sus defensores desde el momento de ser vinculados mediante indagatoria, es decir, fueron oportunamente aducidos al proceso, con amplia posibilidad de controversia por los involucrados. con las anteriores consideraciones quedan absueltas las críticas de la defensa y la preocupación de la señora procuradora delegada ante esta corporación, en cuanto a que tales grabaciones no pudieren ser consideradas probatoriamente. el fiscal que adelantó la instrucción y la calificó, aclara que de ninguna manera existió manipulación en lo registrado, ante cuya evidencia el doctor (...) se allanó a admitir que sí había estado con (...), cuando en fecha anterior había negado de plano conocerlo, y tampoco pudo explicar razonadamente su presencia y su intervención en tal sitio, mucho menos anunciando que ya había hecho el favor que le habían pedido, como se ha venido analizando. resulta reprobable que un servidor público judicial tenga semejantes citas o encuentros, así fuere por la pretendida muestra de amistad con uno u otro abogado que pudiese asistirle en alguno de los procesos. como acertadamente señaló la señora procuradora delegada ante esta corporación, tal improbidad no puede aceptarse, ni siquiera como muestra de la personalidad extrovertida propia de alguna región de colombia, según también se adujo. 2. indiferente resulta, en los términos en que están probados los actos constrictivos realizados por (...), con los cuales contribuyó positivamente a compeler a carranza a prometer pagar determinada cantidad de dinero, que con ellos se hubiese beneficiado o no, en forma directa o indirecta, de parte de los 15 millones de pesos recibidos por (...), para predicar su coparticipación criminal. sobre el grado de participación criminal imputado al procesado, ha sostenido la corte, por ejemplo el 4 de abril de 1995, magistrado ponente quien funge como tal en esta decisión (rad. 8.951): "armonizando la jurisprudencia y la doctrina y el precepto legal, se puede afirmar que son coautores todos aquellos que toman parte en la ejecución del delito, codominando el hecho, ejecutando la parte que les corresponde en la división del trabajo para obtener el resultado criminal, o sea que mancomunadamente ejecutan el hecho punible." 3. en ese orden de ideas, resulta claro que en el presente proceso concurren debida y suficientemente acopiados los medios probatorios que conducen a la demostración ostensible del delito de concusión, por el cual fue convocado a juicio el ex fiscal regional de bogotá (...), así como su responsabilidad dolosa, requerimientos exigidos por la ley (art. 247 c. de p. p.), sin que de otra parte puedan admitirse las alegaciones presentadas por su abogado defensor en el acto público de sustentación oral de este recurso de apelación, respecto de la inexistencia probatoria de la filmación que se hiciera durante la noche del 10 de febrero de 1994 en el hotel del llano de villavicencio, por las razones ya expresadas, ni la supuesta alusión a que a dicha reunión su defendido hubiera llevado el documento extorsivo, aseveración que no obra en el proceso ni en la sentencia recurrida. tampoco ofrece discusión la selección del tipo penal en el cual se encuadró la conducta

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de los procesados, pues el error de apreciación alegado por la defensa, para invocar la indebida calificación e insinuar nulidad por la supuesta existencia de un cohecho por dar u ofrecer y no la concusión que se imputó en el enjuiciamiento, carece de sustento probatorio. se estableció, desde las primarias insinuaciones acompañadas de la amenaza de abuso o desvío del poder del que estaban investidos por su condición de fiscales regionales, que se llevó al destinatario de la presión a prometer entregas de dinero; irrelevantes sobre la calificación resultan los actos posteriores de (...), que cataloga el defensor como cohecho, en virtud de que su finalidad no fue diferente a develar el constreñimiento, informando y colaborando con la autoridad respectiva. la diferencia entre la concusión y el cohecho por dar u ofrecer, ha sido delimitada por esta corporación en reiteradas sentencias, de las cuales puede destacarse el siguiente aparte: "ningún yerro podría atribuirse a las decisiones impugnadas cuando acogieron la calificación provisional contenida en la resolución de acusación atribuyéndoles a los acusados la comisión de un delito de concusión y no uno de cohecho, pues si bien una y otra infracción... refieren a conductas contrarias al interés de la administración pública en cuanto en esta generan desmoralización y desorden con desvío de los precisos fines que la constitución y la ley expresamente le señalan, mostrando de común la ocurrencia de un abuso funcional que se incentiva en la voluntad de acrecentar el patrimonio o de obtener un servicio o satisfacción de cualquier otra naturaleza como beneficios legalmente no debidos pero que guardan relación con la investidura propia del cargo cuando no con las funciones que al desleal servidor le han sido oficialmente encomendadas, entre una y otra figura típica median marcadas diferencias que con nitidez deslindan sus ámbitos de aplicación, pues mientras en la concusión el funcionario genera con su acto de abuso el temor o el error de la víctima llevándola a dar o prometer mediante el constreñimiento, la inducción o la sola solicitud lo que no debe; de la cosa que indebidamente se da u ofrece en el cohecho, se desprende el particular por su libre voluntad, sin subordinaciones ni temores, sino a manera de contraprestación dentro de un acuerdo corrupto en el que ya se pactaron bilaterales compromisos -el del funcionario para proferir la decisión que le compete o una que contraría su deber, y el particular la de lucrarse o darle recompensas- cuando menos y con la misma libertad (artículo 210 c. p. m.), a su exclusiva iniciativa da u ofrece regalos o expectativas de lucro para desviar al funcionario de la decisión debida, para conseguirla a toda costa en su favor, para inhibirle secuelas de adversidad o de demora, o aún para halagar o congraciarse al menos con el servidor oficial." (casación rad. 7.768, octubre 8 de 1993, m. p. juan manuel torres fresneda). 4. finalmente, ante la posición disidente de uno de los magistrados de la sala, que sostiene que ha operado en este asunto la prescripción de la acción penal, debe recordarse que sobre tal aspecto ha existido jurisprudencia constante de esta corporación, considerando que el término mínimo de prescripción de la acción en esta clase de proceso es de 6 años y 8 meses, como se corroboró una vez más en auto de fecha 21 de septiembre de 1999, radicación 11.361, m. p. fernando e. arboleda ripoll: "reiteradamente la corte ha sostenido que el incremento del término prescriptivo establecido en el artículo 82 del código penal, cuando el delito ha sido cometido dentro del país por empleado oficial en ejercicio de sus funciones, o de su cargo o con ocasión de ellos, opera por igual en el sumario como en la causa, y que su aplicación, por tanto, debe hacerse de manera autónoma en cada uno de los referidos estadios procesales. en el sumario, sobre el término de prescripción señalado en el artículo 80 del referido estatuto, sin exceder de 20 años. en el juicio, sobre el monto establecido en el artículo 84 ejusdem, que como se sabe, en ningún caso puede ser inferior a cinco (5) años. de allí que la corte haya insistentemente sostenido que el tiempo de prescripción en los casos contemplados en el artículo 82 del código penal, jamás podrá ser inferior a seis (6) años y ocho (8) meses, cualquiera sea el estado del proceso (cfr. casación abril 28/92, magistrado ponente dr. torres fresneda; auto diciembre 6/95, sent. revisión sep. 23/98,… entre otras) ".

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magistrado ponente:

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dr. nilson elias pinilla pinilla

sentencia segunda instancia fecha : 18/07/2001 decision : confirma íntegramente sentencia condenatoria procedencia : tribunal nacional ciudad : bogotá d. c. procesado : velasquez santos, carlos arturo delitos : concusión proceso : 14661 publicada : si salvamento de voto véase también en internet :

dr edgar lombana trujillo

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**************************** legitima defensa-técnica/ error de hecho-falso juicio de identidad/ prueba pericial-armas y relación con proyectiles 1. el impugnante presenta como enunciado la legítima defensa, haciendo referencia a abundante doctrina nacional y extranjera, sin entrar de lleno en la hipótesis para demostrar su ocurrencia, mediante un raciocinio estrictamente jurídico, como lo impone la causal invocada, incumpliendo a cabalidad la técnica que la ley y la jurisprudencia han precisado al respecto. el libelo no permite advertir la intención de tratar de demostrar algún error jurídico trascendente que lleve a la modificación de la sentencia recurrida, constituyendo ello un desacierto en lo que tiene que ver con las exigencias de la casación para que la pretensión tenga vocación de éxito. ese deber no consiste en exponer lo que se piensa, sino en identificar el error, demostrar su existencia, la incidencia en el fallo de segunda instancia y la forma adecuada de corregirlo, pero no de cualquier manera, sino con la reglas que para el efecto se establecen en el recurso extraordinario de casación, y en este caso para la violación directa de la ley sustancial. para acoger la legítima defensa como causal de exclusión de la antijuridicidad debe estar demostrada en todos sus elementos, no basta su sola alegación para obtener la exoneración de responsabilidad penal. 2. en la demanda de casación se hace un juicio jurídico contra la sentencia de segunda instancia para que la corte enmiende los errores en que se hubiere podido incurrir con aquélla. de ahí que cuando como en el presente caso, se acude a la violación indirecta por error de hecho, falso juicio de identidad, se debe atacar la prueba o los hechos por ésta revelados y que sirvieron de fundamento a la decisión, debiéndose cumplir con el deber de poner al descubierto la apreciación equivocada, el medio sobre el que recayó ésta y la incidencia irrefutable del yerro en el fallo para cambiar su sentido. sólo así se puede hundir la presunción de acierto y legalidad de la providencia judicial impugnada. el primer paso en la demostración del error es hacer la comparación de lo expresado por la prueba con lo entendido por el juzgador. este deber no fue asumido, la dialéctica del censor se trasladó al plano hipotético, acudiendo a elucubraciones que nada comprueban y que corresponden a etapas superadas del proceso. 3. en la ponderación del tatuaje que realizó la sentencia del tribunal no estableció el censor error alguno. y, no podía hacerlo, porque el planteamiento parte de un supuesto errado, como es el de inferir la presencia de la huella como hecho necesario e indiscutible por la simple distancia a que se hace el disparo. se desconoce de esta manera los estudios científicos de balística que han demostrado que aún dado ese presupuesto de la distancia, puede no quedar tatuaje en la herida, por diversos factores, entre los cuales se mencionan: la clase de arma, la pólvora utilizada en el proyectil, el estado de esos elementos, la ropa de la víctima. igualmente en la conclusión del perito incide si la observación la realizó de manera macro o micróscopica. ahora bien, nada hizo el censor para demostrar que las heridas corresponden a un disparo de rebote, hizo la aseveración en tal sentido y nada más. para ello era

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necesario que abordara el estudio fáctico y probatorio y lo relacionara con el propósito buscado, de los siguientes aspectos: la topografía del lugar del hecho, posición y movimientos de los cuerpos, sus diferencias de estatura, el orificio de entrada y salida (tamaño y forma de los bordes), la dirección del proyectil respecto del plano de incidencia. el cargo en estas condiciones queda enunciado y sin comprobación. si se toman los supuestos de que se vale el demandante para sostener que la trayectoria del disparó demuestra el rebote, no se llega a esta conclusión. aquél admite, como lo declaró el fallo de segundo grado, que la víctima y el procesado se encontraban frente a frente y a corta distancia. en esta posición no resulta lógico admitir que habiéndose disparado al piso, el plomo entre y salga por los costados. magistrado ponente: sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

dr. herman galan castellanos : 19/07/2001 : no casa : tribunal superior del distrito judicial : bogotá d. c. : uÑate novoa, mario : homicidio : 12623 : si

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**************************** nulidad-debido proceso, derecho de defensa/ derecho de defensa-defensa técnica, defensa material/ defensa tecnica-garantía intangible, permanente y real/ defensa tecnica-estudiante de derecho/ recursos-razón seria y valedera/ defensa tecnica-ausencia de defensor: se deben demostrar sus efectos negativos/ cargos excluyentes-error de hecho y de derecho sobre una misma prueba 1. en tratándose de la causal tercera de casación, la jurisprudencia de la corte tiene precisado que corresponde al actor concretar la clase de nulidad que invoca, señalar sus fundamentos, las normas que estime infringidas y precisar de qué manera la irregularidad procesal denunciada repercutió definitivamente afectando el trámite surtido que culminó con la sentencia impugnada, pues no se trata de hacer evidente cualquier irregularidad sin trascendencia, sino sólo aquellas que inexorablemente conducen a su invalidación. si lo aducido es la violación del debido proceso, se debe comprobar la existencia de irregularidad sustancial que afecte la estructura del sistema que lo inspira. por ejemplo; falta de apertura de investigación, no vinculación del procesado, no definición de la situación jurídica o ausencia de la decisión de cierre de la investigación; desconocimiento de la etapa de investigación y/o de juzgamiento; dentro del juicio: de la fase probatoria y/o de debate oral; de formulación de cargos o sentencia, o la posibilidad de recurrir en segunda instancia. y si lo alegado es la violación del derecho de defensa, en la demanda se debe especificar la actuación que lesionó dicha garantía y su concreta incidencia en el fallo impugnado. en todo caso, cada uno de los cargos debe contener una petición acorde con la naturaleza de la nulidad invocada, indicando el momento a partir del cual la invalidación debe decretarse y el señalamiento del funcionario al que habría de remitirse el proceso para la reposición de lo actuado. 2. el artículo 29 de la carta política eleva a la categoría de garantía fundamental el derecho de defensa en su doble dimensión: material, a cargo del procesado, con base en la cual en desarrollo de la actuación puede presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra; y técnica, letrada o profesional, a cargo de un abogado mediante la cual se posibilita la controversia jurídica y se equilibra la situación de desigualdad a que se enfrenta al procesado por el ejercicio de la acción penal estatal.

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3. la defensa como unidad, para que pueda entenderse garantía constitucional, debe ser real, permanente y continua durante la investigación y el juzgamiento, es decir, durante todo el trámite procesal, ya que sin posibilidades de contradicción no es posible concebir legítimo hoy día el proceso, pero ello no significa que si ha dejado de tenerla en un determinado momento, la actuación así cumplida, o la subsiguiente, advenga por ese solo motivo ineficaz, pues en virtud del principio de trascendencia que orienta la declaratoria de las nulidades, sólo si la anomalía afecta realmente las garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento, resulta inevitable su declaración. también se ha sostenido que si la irregularidad es oportunamente corregida, de suerte que el profesional designado esté en posibilidad de ejercer adecuadamente los actos defensivos que pudo haber realizado durante el tiempo que el procesado careció de defensa técnica, debe entenderse que el derecho no ha sido conculcado, pues ningún sentido tendría invalidar el proceso para que la defensa vuelva a tener la oportunidad que ya tuvo (cfr. sentencias de casación de 27 de mayo de 1999, m.p. dr. ricardo calvete rangel; junio 15 y agosto 11 de 1999, m.p. dr. arboleda ripoll). 4. es cierto, como lo postula el demandante, que el inciso tercero del artículo 29 de la carta política establece que quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento, con lo cual se pretendió por el constituyente asegurar que no cualquier persona asista al sindicado durante las mencionadas etapas del proceso penal, sino que la defensa de los sindicados solamente la pueden ejercer quienes hayan obtenido el título correspondiente a la profesión de abogado; sin embargo, contrariamente a como es entendido por el impugnante, tal previsión no ostenta carácter absoluto ni la irregular designación de un defensor que no reúna tal calidad inexorablemente conduce a la invalidación de lo actuado. ello, por cuanto a tenor de lo establecido por los artículos 30, 31 y 32 del decreto 196 de 1971, en casos excepcionales en los procesos penales es posible asegurar la defensa técnica mediante la designación de egresados o estudiantes de derecho pertenecientes a consultorios jurídicos de las facultades universitarias reconocidas por el estado, logrando así la presencia de personas con formación jurídica que garantice la defensa del los intereses del procesado conforme en tal sentido ha sido declarado por el juez de constitucionalidad (sentencia c- 037 del 5 de febrero de 1996). además, si bien el artículo 25 del estatuto que rige el ejercicio de la abogacía, establece que "nadie podrá litigar en causa propia o ajena si no es abogado inscrito, sin perjuicio de las excepciones consagradas en este decreto", acorde con el principio de trascendencia que rige las nulidades, tal disposición seguidamente aclara que la violación de dicho precepto per sé no constituye motivo de invalidación de lo actuado, "a no ser que además, el aludido abogado, o alguien sin serlo, no haya desempeñado idóneamente la defensa" como en tal sentido en su oportunidad fue declarado por la sala plena de la corte suprema de justicia, en sentencia de constitucionalidad 054 proferida el 5 de agosto de 1985, al pronunciarse sobre la conformidad con la constitución nacional del aludido precepto, mediante determinación que si bien se produjo al amparo de una realidad jurídica distinta de la actual, se mantiene vigente bajo los postulados de la carta política de 1991. por razón del principio contenido en el artículo 308.2 de código de procedimiento penal, en casación no resulta viable aducir la invalidez de un proceso con la simple constatación de haberse designado como defensor a una persona no autorizada por la ley para intervenir como tal en el concreto trámite de que se trate, sino que es indispensable que el demandante demuestre cómo su gestión repercutió negativamente afectando los intereses del imputado, debiendo acreditar, por tanto, cómo de haber intervenido un profesional del derecho la suerte del procesado habría sido distinta y opuesta a la declarada judicialmente en el fallo objeto de censura. en el caso sometido a consideración de la corte, se observa que a pesar de la irregularidad advertida por el demandante, la cual halla respaldo en el expediente, pues el estudiante de derecho (...) no estaba facultado por la ley (art. 30 del dto. 196/71) para intervenir en la etapa de instrucción en procesos de conocimiento de los juzgados penales del circuito, sino sólo "a) en los procesos penales de que conocen los jueces municipales y las autoridades de policía" y, "d) de oficio, en los procesos penales, como voceros o defensores en audiencia" (se resalta), es de decirse que contrariamente a lo planteado en el libelo sustentatorio de la impugnación, tal irritualidad no ostenta el carácter de sustancial que amerite decretar la nulidad de lo

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actuado, ya que la carencia de título de idoneidad profesional en el defensor designado de oficio por el juzgado de conocimiento, en sí misma no constituye motivo de invalidación de lo actuado, como se ha dejado expuesto, y con su participación tampoco colocó a la procesada en posición desventajosa en el proceso, de haber actuado en representación suya un abogado titulado, pues además de que a su iniciativa el juzgado de primera instancia declaró la nulidad a partir inclusive de la clausura del ciclo instructivo reabriendo la oportunidad para pedir pruebas, restauró la garantía constitucional de la defensa técnica que se estimó conculcada. es tanto esto, que durante la gestión del defensor de oficio, el aludido estudiante de derecho se notificó personalmente de la resolución mediante la que se clausuró el ciclo investigativo, en tal medida presentó alegato precalificatorio solicitando preclusión de la instrucción a favor de su representada, y posteriormente se notificó personalmente de la resolución enjuiciatoria, todo lo cual descarta la configuración del motivo anulatorio que el casacionista postula, pues así no hubiera recurrido esta última decisión, no debe olvidarse que "los recursos tienen que obedecer a una razón de inconformidad seria y valedera y no al ejercicio mecánico, abstracto u obligado de una prerrogativa, cuyo empleo sin argumentos basados en la propia evidencia ninguna utilidad práctica reportarían en pro del implicado, y acaso devendrían en mecanismos dilatorios" según ha sido sostenido por la jurisprudencia de la sala (cfr. sent. cas. abril 17 de 2001. m. p. dr. lombana trujillo), y que el recurrente no se ocupa en controvertir. 5. y en cuanto a lo manifestado por el actor en el sentido de que de haber estado asistida la procesada por un abogado profesional y no por un estudiante de derecho, se hubieran solicitado "pruebas tan importantes, como la prueba grafológica, testimoniales, reconocimiento de documentos, para establecer la presunta falsedad que se le endilga, enderezando el sentido que se perseguía con estos medios de prueba, llegando a la verdad verdadera y no formal, buscando que el proceso hubiera tenido un rumbo diferente", debe decirse que ello no comporta otra cosa que una afirmación general sin concreción ninguna, ya que, como es bien sabido, en materia de nulidades no basta simplemente enumerar las pruebas que el impugnante extraña en el proceso, sino que, a fin de acreditar la trascendencia del vicio, resulta indispensable señalar su fuente, conducencia y utilidad, y la potencialidad que su recaudo hubiere tenido para modificar las conclusiones del fallo, labor demostrativa que el casacionista incumple y que la corte no puede suplir por virtud del principio de limitación que rige el instrumento de impugnación al que acude. en este sentido es de resaltarse como presupuesto insoslayable para la declaración de nulidad, que en casación no se trata simplemente de acreditar que el procesado ha carecido temporalmente de abogado titulado que actúe como defensor, sino que es necesario, además, "que el demandante evidencie cuáles han sido los efectos negativos que ha tenido la ausencia de defensor letrado sobre la situación del implicado, es decir, que resulta imperativo mostrar durante dicho período qué pruebas determinantes de la condena se practicaron o allegaron al proceso, como también que en relación con ellas, no brindó con posterioridad la actuación procesal una oportunidad defensiva, toda vez que así como sería inocua la declaración de una nulidad en forma automática y por la simple verificación del vacío profesional del derecho durante un margen del diligenciamiento penal, también carecería de sentido invalidar lo actuado si se han otorgado "oportunidades reales" para su ejercicio, caso en el cual "ningún sentido tendría invalidar el proceso para que la defensa técnica contara con una oportunidad que ya tuvo" (casación 14.061. 10 de octubre de 2000)" (cfr. sent. cas. dic. 15/2000. m.p. dr. galvez argote). finalmente, la sala no puede dejar de precisar que si bien la corte constitucional mediante sentencia c-617/96 declaró ajustados a la carta política los literales a) y d) del artículo 30 del decreto 196 de 1971, tal pronunciamiento no puede entenderse por fuera de la precisa normatividad contenida en el estatuto que rige el ejercicio de la abogacía, y particularmente de los mencionados preceptos, los cuales son específicos en establecer limitaciones en cuanto a la naturaleza de los procesos penales en que tales estudiantes pueden intervenir. precisamente por ostentar carácter excepcional frente al principio constitucional de defensa técnica, resulta conveniente llamar la atención a fin de que, en la medida de lo posible, los despachos judiciales se abstengan de solicitar la presencia de estudiantes de derecho en procesos o etapas de éstos para los cuales la ley no autoriza su intervención, sin que la carencia de título, es conveniente advertirlo, necesariamente conlleve la nulidad de lo actuado, pues, se repite, "el solo hecho de no ser abogado inscrito no es causal de nulidad, a no ser que además el aludido abogado, o alguien sin serlo, no haya desempeñado idóneamente la defensa", no siendo este el caso

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presente, como ha sido visto. 6. bajo una misma hipótesis de censura y respecto de mismo medio pretende denunciar que el tribunal incurrió en errores de hecho y de derecho en la apreciación probatoria, al tiempo que sugiere violación del debido proceso por transgresión del principio de investigación integral al no haberse practicado dictamen pericial a fin de establecer o no la adulteración de los documentos que se juzgan apócrifos, todo lo cual constituye manifiesto desapego al rigor técnico y lógico que la casación ostenta. es así como si bien en un comienzo sostiene que el sentenciador de segunda instancia tergiversó en su expresión fáctica el testimonio de césar rodríguez urueña, funcionario de la empresa de acueducto y alcantarillado de bogotá (error de hecho por falso juicio de identidad), más adelante, y de manera contradictoria, afirma que dicha declaración fue recaudada sin el rito del juramento lo cual le resta el carácter de prueba testimonial (error de derecho por falso juicio de legalidad), comportando así un contrasentido lógico de imposible solución por la corte, dado que los dos tipos de error sobre el mismo medio resultan excluyentes, pues si la prueba fue aportada al proceso sin cumplir las formalidades exigidas por la ley para su aducción, no podía dirigir el cuestionamiento al ámbito de su contemplación material, ya que errores de esta índole, suponen necesariamente tener que aceptar la validez del medio. con tal manera de proceder, no logra desentrañarse el concreto error probatorio que respecto de dicho medio pudo haberse cometido y menos su trascendencia en la declaración de justicia contenida en la parte dispositiva del fallo, todo lo cual torna inestudiable el cargo en tales condiciones propuesto, pues por virtud del principio de limitación que rige la casación, la corte no puede escoger entre dos errores inconciliables el que más corresponda a la naturaleza de la pretensión del demandante. magistrado ponente: sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado procesado delitos proceso publicada

dr. fernando arboleda ripoll : 19/07/2001 : no casa : tribunal superior del distrito judicial : bogotá d. c. : pulido de naranjo, maria consuelo : vanegas robayo, luis alberto : falsedad material empl. of. en doc. publico : 13495 : si

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**************************** violacion indirecta de la ley-modalidades-técnica/ falso juicio de identidad/ demanda de casacion-principio de autonomía/ sentencia anticipada-solicitud concreta/ indicio/ nulidad-resolución de acusación o de la sentencia, por falta de motivación/ ministerio publico-limites del concepto en casación 1. la jurisprudencia de esta sala de la corte ha sido enfática en señalar en múltiples oportunidades que puede demandarse la casación del fallo al amparo de la causal primera, por violación indirecta de la ley sustancial, cuando el tribunal en ejercicio dialéctico de apreciación probatoria haya incurrido en errores de hecho o de derecho. el error de hecho, opción escogida por el actor, está determinado por varios sentidos; falso juicio de existencia, falso juicio de identidad y falso raciocinio. incurre en error de hecho por falso juicio de existencia el juez que omite apreciar una prueba legalmente aportada en el proceso, o cuando infiere consecuencias valorativas con fundamento en un medio de convicción que no milita en la actuación por no haber sido legal y oportunamente incorporado. por su parte, el error de hecho por falso juicio de identidad, supone, en cambio, que el

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operador de justicia si tiene en cuenta el medio probatorio legal y oportunamente practicado; no obstante, al someterlo a examen lo distorsiona, tergiversa, cerciona o adiciona en su contenido literal, de suerte que arriba a conclusiones que real y objetivamente no se desprenden de él. si la prueba existe legalmente y es valorada en su integridad, pero se le asigna una fuerza de convicción que vulnera los postulados de la sana crítica, es decir, las reglas fundamentales de la lógica, las máximas de las experiencia y los aportes de las ciencias aceptados como vigentes, se incurre entonces en error de hecho por falso raciocinio. 2. debe advertir la sala, en primer lugar, que corresponde al impugnante ubicar la censura en el marco de violación indirecta y seguidamente demostrar con argumentos convincentes, cuál fue el error manifiesto, estableciendo las normas vulneradas y precisando su incidencia en la parte resolutiva de la sentencia recurrida. tales aspectos se echan de menos en la presentación y desarrollo del cargo. las deficiencias anotadas no pueden pasar inadvertidas para la corte, como tampoco pueden enmendarse de oficio pues el principio de limitación que gobierna esta extraordinaria impugnación ata la actividad de la sala al contenido y desarrollo del cargo, sin que le sea dable complementarla o suplirla en sus vacíos. tratándose de error de hecho por falso juicio de identidad, es carga del casacionista individualizar las pruebas que son objeto de la censura y confrontar lo que la prueba dice con lo que el juzgador le hizo decir, resultando de ese cotejo el yerro denunciado, esto es, si se le tergiversó, o fue adicionada ora fue cercenada en su contenido, para luego demostrar la trascendencia del error en la parte resolutiva del fallo impugnado. 3. olvida, entonces, el recurrente que es principio que gobierna el recurso extraordinario de casación, el de autonomía respecto de cada una de las causales que a bien tenga invocar el censor, tanto en la enunciación como en la demostración de los cargos que se formulen contra el fallo objeto de impugnación, lo cual, contrario sensu, ha implicado colegir que le está vedado al demandante entremezclar las diversas causales en un solo cargo, no sólo porque resulta desconociendo el igualmente primordial principio de claridad y precisión que debe respetarse en el decurso del libelo, sino porque, a la postre, la pretensión no puede ser estudiada por la corte, pues, como es igualmente sabido, cada una de las causales casacionales, dentro de la generalidad del recurso, tiene su propia naturaleza, contenido y alcance.* 4. descifrar el verdadero alcance de la impugnación en cuanto tiene que ver con la supuesta violación de los artículos 37, 37 a, 297, 299 y 322, se torna tarea irrealizable en cuanto pretende deducir de la diligencia de formulación de cargos para sentencia anticipada la ajenidad de la señora (...), olvidando que dicho instituto no alcanzó su realización habida consideración de que no fue aceptado por el juez de conocimiento. en efecto, de conformidad con el artículo 37 del código de procedimiento penal, es de única y exclusiva iniciativa del procesado impetrar o no la terminación extraordinaria del proceso, como también es claro que para efectos de la diligencia de formulación de cargos con fines de sentencia anticipada lo expresado debe ser nítido, voluntario y concreto como quiera que el instituto comporta aceptar la responsabilidad por los hechos delictivos. en este sentido, no le asiste razón al censor en la formulación del cargo, toda vez que del examen de la mencionada diligencia, se constata que el procesado (...), respondió al interrogante propuesto por el fiscal delegado " sí, yo acepto los cargos formulados por la señora fiscal " (fl. 812), nótese que el procesado en esta especial diligencia acepta su responsabilidad en la comisión de los delitos que se le imputan, sin que ello conlleve, como lo pretende equivocadamente el censor, marginar de la responsabilidad penal que le asiste a la coprocesada (...). 5. el planteamiento de este cargo resulta insuficiente y confuso, toda vez que no atina en señalar de manera directa y concreta si la censura versa sobre el hecho indicador o la inferencia lógica, tal imprecisión resulta inadmisible, habida consideración de que no se pueden postular yerros de manera indiscriminada hacia uno y otro elemento. el hecho indicador, que se estructura a través de los distintos medios probatorios, admite que se objete por cualquiera de las modalidades del error de hecho o de derecho. la inferencia lógica, como lo tiene precisado la jurisprudencia hace viable la censura por vía de error de hecho por falso raciocinio.

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6. sobre el particular, ha sido reiterativa esta sala de la corte al señalar que la falta de motivación existe cuando el fallador omite la presentación del soporte fáctico y jurídico de la sentencia, de tal manera que los argumentos expuestos resultan inconclusos e impiden conocer el verdadero fundamento de la decisión, resultando insuficiente o contradictorio, confuso y ambivalente. al señalarse que la nulidad por falta de motivación entraña un vicio que afecta únicamente la sentencia, que inicialmente determinaría que, por regla general, se dicte el fallo de reemplazo, lo procedente en estos casos es decretar la nulidad y devolver el proceso al tribunal de origen para que de dicte nuevamente con la exposición clara y razonada del fundamento, pues proceder en forma distinta sería tanto como omitir una instancia, colocando a los sujetos procesales en la imposibilidad de controvertirla. en consecuencia, resultan inexactas las apreciaciones concebidas por el procurador segundo delegado ante esta corporación, por la cual demanda la casación parcial y oficiosa del fallo, porque de la revisión de las sentencias se concluye que los funcionarios de instancia dedicaron esfuerzos dialécticos para demostrar el presupuesto fáctico, el grado de culpabilidad y participación de cada uno de los procesados, y desde luego, la concreción de los hechos típicos. 7. adicionalmente, es de rigor precisar que si bien es cierto la labor del ministerio público, dentro del trámite de este extraordinario recurso no se limita a emitir concepto sobre las pretensiones de la demanda, sino que, de acuerdo con la facultad diferida por la preceptiva del artículo 228 del rito penal, puede sugerir a la corte la invalidez de lo actuado, cuando se percate de la existencia de violaciones ostensibles a las garantías fundamentales de los sujetos procesales caso en el cual le es permitido plantear soluciones jurídicas para la corrección del yerro advertido, empero, su facultad no se extiende a complementar o enmendar la demanda en lo relacionado con los errores de apreciación probatoria, porque desnaturaliza su función ante este sede para asumir la calidad de impugnante del fallo objeto de censura. _______________________________ * cfr. c.s.j. m.p. dr. galvez argote, carlos augusto. 18/12/2000 magistrado ponente: sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

dr. herman galan castellanos : 19/07/2001 : no casa, no decreta nulidad : tribunal superior del distrito judicial : cali : gonzalez gil, laura mireya : falsedad material de particular en doc. púb., estafa, falsedad en documento privado : 14823 : si

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**************************** error in iudicando-técnica/ nulidad/ interpretacion erronea de la ley/ aplicacion indebida de la ley 1. infringiendo el principio de autonomía de las causales, entremezcla, incoherentemente, la causal primera con la tercera, al confundir la ilegalidad de la prueba con la ilegalidad del proceso, cuando acusa la sentencia de haberse dictado en un juicio viciado de nulidad y, coetáneamente, dentro del mismo cargo, asevera que las declaraciones de (...) deben ser "erradicadas por inexistentes" y que "se debe proceder al análisis consecuencial, con lo cual se absolverá a mi mandante por el resplandecimiento del in dubio pro reo". no se percata el demandante que cuando la prueba se aprecia, no obstante ser jurídicamente inexistente, por haber sido practicada o incorporada con violación de los requisitos legales que condicionan su validez, se está en presencia de un vicio in iudicando, acusable por la causal primera, que se corrige eliminando en el juicio del

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sentenciador el medio ilegal y reexaminando la decisión a la luz del restante haz probatorio, pudiendo, eventualmente, concluirse que tal medio era de tal importancia que en él se fundamentó la condena, por lo que debe absolverse. lo único ineficaz es ese elemento de convicción, del que no dependen los demás medios aducidos legalmente, ni los demás actos procesales, también legalmente realizados. 2. es necesario aclararle al casacioncita que no basta, para efecto de la nulidad, demostrar que se incurrió en una irregularidad, sino que se debe evidenciar su trascendencia, esto es, que socavó la estructura del proceso o afectó las garantías de los sujetos procesales, como ocurre, por ejemplo, cuando se define situación jurídica sin que la persona haya sido legalmente vinculada al proceso, o cuando se cierra investigación sin que se haya definido situación jurídica. en otros términos, si el acto irregular no es condición de validez de la actuación subsiguiente, no hay nulidad, como ocurre en el evento de la captura ilegal. 3. acusa interpretación errónea del artículo 21 del c. penal, cuando tal clase de desatino sólo es posible en la violación directa de la ley sustancial y no en la indirecta, como aquí se postula. así también, con respecto a este precepto, y al interior del mismo cargo, reclama interpretación errónea y aplicación indebida, posturas inconciliables, pues la primera supone que la norma se aplicó y que se acertó en esa aplicación, ya que era la que regulaba el caso concreto, pero se le dio un sentido que no tiene, en tanto que cuando se acusa aplicación indebida se está afirmando que la norma no era la que gobernaba el caso, esto es, que se erró en su selección. de todos modos, lo único claro en el reproche es que se opone a la credibilidad que el tribunal le otorgó a las declaraciones de (...) y de sus familiares, desconociendo que ello no constituye ningún yerro demandable en casación, pues el juzgador goza de libertad para apreciar su mérito, dentro del método de la persuasión racional que nos rige, a menos que se demuestre que al valorarlas, se quebrantaron ostensiblemente las leyes de la ciencia, los principios de la lógica o las reglas de la experiencia común y que ese desatino llevó a declarar una verdad fáctica distinta de la que revela el proceso, camino que no emprendió el casacionista. magistrado ponente: sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

dr. jorge enrique cordoba poveda : 19/07/2001 : no casa : tribunal superior del distrito judicial : ibagué : barrero rodriguez, jose dolores : hurto calificado y agravado, tentativa de homicidio agravado : 10882 : si

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**************************** providencias-fundamentada en prueba legal y oportunamente allegada/ falso juicio de legalidad/ audiencia publica-prueba aportada fuera de término/ casacion-en su trámite no existe período probatorio/ prueba/ providencias 1. toda providencia judicial debe fundarse en pruebas legal, regular y oportunamente allegadas a la actuación, prescribe el artículo 246 del código de procedimiento penal. si lo que se alega en casación es que ello no sucedió, el problema que de allí surge es eminentemente de apreciación probatoria y no de invalidez de la actuación procesal. de admitir la corte que en realidad una prueba inválida fue considerada y que la misma determinó el pronunciamiento recurrido, la consecuencia es el proferimiento de fallo de reemplazo. en ningún caso la anulación de la actuación procesal. la hipótesis de apreciación de una prueba inválida, en consecuencia, traduce la violación indirecta de la ley sustancial y en esa medida tal alegación en casación debe

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sustentarse en la causal 1ª de casación, inciso 2º, y apoyarse en error de derecho por falso juicio de legalidad, que como lo tiene dicho la sala le impone al demandante precisar la prueba en la cuál recayó el error, concretar la razón de su ilegalidad y demostrar la trascendencia de la equivocación, es decir que la orientación del fallo hubiera sido otra de haber prescindido el juez de considerarla. 2. la respuesta al mismo implica remontarse a la audiencia pública. en este acto procesal el fiscal presentó fotocopias de varias diligencias correspondientes al proceso adelantado, por el mismo hecho, en contra de (...). específicamente de las ampliaciones de indagatoria de éste y de los testimonios de los agentes de la policía (...), y (...). los documentos fueron leídos antes de ser interrogado el procesado y acto seguido el juzgado, en respuesta a una petición del defensor, estimó que los medios de prueba estaban siendo aportados por fuera del término legal establecido y en consecuencia decidió que no se tendrían en cuenta al momento de dictar la sentencia. la sala no estima que sea necesario discutir si fue o no acertada la decisión del juez de inadmitir las pruebas, que es en realidad lo que hace el procurador delegado al afirmar que no se desconoció el principio de oportunidad en su aportación. lo cierto es que fue adoptada y que la misma se constituyó en una regla del juzgamiento, que naturalmente traducía para las partes la imposibilidad de contradecir los medios demostrativos y para las instancias la de sustentar en ellos la sentencia. ahora bien, dispuesta la exclusión de las pruebas del debate procesal no tenían por qué ser incorporadas al expediente. pero se allegaron y eso fue lo que permitió que el tribunal, creyéndolas legales, citara en la sentencia el testimonio de (...) y la indagatoria de (...). .... lo transcrito deja manifiesta la irregularidad en la cual incurrió el tribunal superior al acudir a medios de convicción que habían sido excluidos del debate por el juzgado de 1ª instancia. pero eso no significa por sí mismo el resquebrajamiento de los términos de la sentencia objeto del recurso y el fundamento que al respecto ofrece el casacionista, como demostración de la trascendencia del error denunciado, no es de recibo para la sala. decir simplemente que como el tribunal apoyó la credibilidad otorgada al testimonio de la víctima en tres declaraciones "y dos de ellas desaparecen en razón de su ilegalidad", la restante pierde su fuerza "y debe tenerse como incompleta o insuficiente para efectos de formarse plena certeza sobre la culpabilidad" del procesado, es sólo un punto de vista del censor, aunque inadmisible a juicio de la corte. en realidad lo que hizo el tribunal, como igual lo había hecho el juez de primera instancia, fue otorgarle credibilidad a la víctima y afianzar la conclusión a partir del relato de la declarante (...). esta fue testigo presencial de la llegada de los agresores a su residencia, del disparo que hicieron en su interior y de cuando sacaron por la fuerza a (...) y se lo llevaron en la motocicleta en la que se movilizaban. y éste le contó cuando lo visitó en el hospital que uno de los sujetos era su cuñado. no presenció el momento culminante de los hechos, es verdad. pero aparte de que nadie distinto de los protagonistas lo hizo, su dicho fue creído por el tribunal y con apoyo en él, a la vez, encontró robustecido lo relatado por la víctima. así las cosas, la exclusión de las pruebas ilegales del contenido de la sentencia no dejan a la misma sin soporte probatorio en cuanto a la declaración de responsabilidad penal del procesado a título de autor por el cargo de la acusación, por lo que el error en el cual incurrió el tribunal carece de la trascendencia necesaria para quebrar la totalidad de sus fundamentos lógicos, lo mismo que los del fallo de primera instancia, el que aparte de conformar una unidad con el de segunda instancia fue en su integridad confirmado por el tribunal y en ningún momento tuvo como basamento los medios de convicción aportados en la audiencia pública por la fiscalía y rechazados en el acto por el juez. 3. resta decir, para finalizar, que ya al despacho el expediente para decidir la impugnación, el procesado (...) presentó una declaración extrajuicio que suspuestamente (...) rindió ante el notario 27 de medellín el 9 de noviembre de 1998 (fl. 41 y ss. c. de la corte). pide que sea tenida en cuenta al momento de resolver la casación y, además, que se disponga su ampliación. obviamente ninguna de tales pretensiones es viable por la sencilla razón de que en el trámite del recurso de casación no existe período probatorio y esa es la razón por la cual no se ha hecho ninguna referencia al citado documento.

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dr. carlos eduardo mejia escobar : 19/07/2001 : no casa : tribunal superior del distrito judicial : medellín : aguilar moreno, wilson antonio : porte de armas de defensa personal, tentativa de homicidio agravado : 13647 : si

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**************************** reformatio in pejus/ consulta/ apelacion/ violacion directa de la ley/ violacion indirecta de la ley el demandante sostiene que se violó la proscripción de la reformatio in pejus, al aumentar el tribunal la pena al apelante único. el tema ya ha sido definido por esta corporación, que en diversas oportunidades ha reiterado, últimamente con discrepancias, que la prohibición del cambio en peor no es un postulado absoluto, sometido como está al principio de legalidad, lo mismo que por el grado jurisdiccional de consulta, que no es un recurso y al estar inspirado en el interés general, tiene carácter imperativo, da competencia plena y permite al superior funcional de quien ha proferido ciertas providencias judiciales revisar su legalidad, control que no queda sometido a la voluntad de los sujetos procesales, ni al arbitrio del juez, pues opera por mandato legal. en cambio, los recursos son potestativos de los sujetos procesales, están basados en el interés específico y la competencia por el factor funcional es limitada. las partes pueden recurrir de acuerdo con su albedrío y el ad quem sólo revisa los aspectos que son materia de impugnación. es el recurso el que le otorga al superior la competencia, por el factor funcional, mientras que en la consulta se adquiere por ministerio de la ley. en la impugnación el juez tiene la limitante de no poder referirse a aspectos no recurridos, mientras el grado jurisdiccional es ilimitado y no se restringe porque también medie apelación, estando facultado el funcionario para revocar o modificar la providencia en cualquier sentido, aún en perjuicio del procesado. es claro que los dos institutos son distintos y que no deben combinarse para crear un tercer mecanismo de revisión de la legalidad de las sentencias, por fuera de la constitución y la ley, que ha mantenido la consulta como implemento adicional para tratar de contrarrestar los riesgos de impunidad o lenidad en la lucha contra delitos de especial lesividad. tampoco la alzada se estableció para que las partes impidieran la aplicación de las normas que consagran la consulta, que opera con o sin apelación, pero la interposición de ésta, así fuese amañada, vendría a dejar sin efecto los plausibles objetivos de aquélla, de prosperar la tesis minoritaria. frente a la interpretación exegética del artículo 206 del código de procedimiento penal, modificado por el artículo 29 de la ley 81 de 1993, que acomoda la conclusión de que recurrir la providencia consultable deja sin lugar su examen oficioso por el superior, la corte ha venido sosteniendo como en providencia del 21 de octubre de 1998, radicación 13.419, m. p. fernando arboleda ripoll: "la expresión "son consultables cuando contra ellas no se hubiere interpuesto recurso de apelación", utilizada en normatividades anteriores (ley 17 de 1975, art. 1° y decreto 050 de 1987, art. 210), e incorporada hoy con algunas variantes en el texto del artículo 29 de la ley 81 de 1993, tenía entonces razón de ser porque el recurso de apelación otorgaba competencia al ad quem para conocer sin limitaciones de la providencia impugnada (ley 17 de 1975, art. 3° y decreto 050 de 1987, art. 538), tornando por contera innecesaria la consulta, e imprimiéndole a ésta un verdadero carácter subsidiario.

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frente a la normatividad actual, en que el recurso de apelación otorga competencia al superior para decidir únicamente sobre los aspectos impugnados, una consideración de esta índole pierde vigencia, no siendo posible postular que la consulta es subsidiaria de la apelación. la supletoriedad del instituto de la consulta ha de ser entendida en relación con los aspectos que no han sido objeto de apelación y sin que la interposición del recurso comprometa la potestad del ad quem, derivada de la ley, de poder reformar sin limitación alguna la decisión consultada, aún en los aspectos impugnados y en perjuicio del procesado." considerar que la constitución estableció un esquema político individualista y estimar que la consulta debe examinarse dando prevalencia al beneficio personal, es desconocer que se basa en el interés general y la primacía de éste es uno de los principios fundantes del estado social de derecho colombiano, según su artículo primero. la interpretación del articulado que consagra este instituto debe efectuarse de acuerdo con ese criterio y hacer operante la preponderancia de lo social. a pesar de que la consulta y la apelación son mecanismos que permiten la aplicación del precepto constitucional que consagra la doble instancia, tienen contenidos y efectos distintos, que permiten su diferenciación, sin que la segunda pueda interferir sobre el grado jurisdiccional dispuesto por mandato de la ley y previsto en la propia constitución (art. 31). en la consulta, en virtud de la normatividad vigente, que fue hallada exequible por la corte constitucional (c-449/96 y c-583/97), el ad quem conoce de todos los aspectos de la decisión revisada y puede modificarla o revocarla, así fuere en perjuicio del procesado, interpretación que guarda armonía integral con lo dispuesto por el artículo 31 de la carta, que consagra dicha dualidad y únicamente a la apelación le impone la restricción de la reformatio in pejus, pero no a la consulta. en resumen, la consulta se constituye en un mecanismo imperativo de revisión de la legalidad de ciertas decisiones, distinto de la apelación, establecido por el legislador por motivos de interés público, que se surte por ministerio de la ley, sin que la extensión de ese control quede a discreción de los sujetos procesales, de manera que la competencia del ad quem no depende de si se haya apelado, por uno o varios sujetos procesales, ya que conserva la facultad de revisar de manera ilimitada y en todos sus aspectos la providencia que se somete a su conocimiento y agravar, si es el caso, la situación del procesado, así sea apelante único. ... la jurisprudencia tiene definido de antaño que tratándose de la causal primera de casación, son dos modalidades de ataque a que se refiere la ley (art. 220-1 c. de p. p.), la primera como violación directa de la ley sustancial, cuya demostración aleja toda discusión en torno a las situaciones fácticas o probatorias contenidas en el fallo, porque en estos eventos el debate que se suscita en esta sede es estrictamente jurídico, vinculado a la aplicación o comprensión de las normas -aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea-; y la segunda como violación mediata de la ley sustancial, que por estar sustentada en errores manifiestos en la apreciación de la prueba, permite confrontar su formación, aducción y estimación. en tales supuestos, el censor debe especificar la clase de error e indicar la norma de derecho sustancial violada mediatamente por el yerro probatorio, sin omitir la explicación de la forma como la irregularidad pudo haber incidido en la declaración de justicia contenida en el fallo. magistrado ponente: sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada salvamento de voto salvamento parcial de voto

dr. nilson elias pinilla pinilla

: 19/07/2001 : no casa : tribunal nacional : bogotá d. c. : soto jimenez, ivan : conservación ilegal de armas de uso privativo : 15809 : si dr. herman galan castellanos dr. alvaro orlando perez pinzon

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**************************** nulidad-interés para alegarla/ no recurrente-extensión/ defensa tecnicaausencia de defensor: se deben demostrar sus efectos negativos/ calificacion del merito del sumario-no está limitada por la situación jurídica/ falso raciocinio 1. ante todo, es necesario precisar que el libelista carece de interés para solicitar la nulidad de la actuación, por presuntos vicios cometidos con relación a los procesados de quien no es defensor, sin que valga el argumento consistente en que "la nulidad que afecta a uno de los procesados, cobija por igual a todos y cada uno de los cosindicados", ya que además de que no lo demuestra, no se percata que el derecho de defensa es individual, por lo que se puede quebrantar sólo en lo que atañe a un acusado, lo que comportará la nulidad parcial, es decir, de lo actuado sólo con respecto a él, permaneciendo incólume el proceso en lo que concierne a los demás, como lo preceptúa el artículo 90.3 del código de procedimiento penal y lo ha reiterado la sala*. 2. por otra parte, tampoco le asiste razón a la procuradora delegada cuando asevera que a pesar de esa falta de legitimidad, se debe examinar el reproche, pues de existir la irregularidad "la corte ha de declararla oficiosamente", como quiera que como lo ha dicho la sala, ello no es posible, pues, al tenor del artículo 243 del c. de p. penal, lo que se extiende a los no recurrentes, según el caso, es la decisión de la casación , que es un medio de impugnación extraordinario y rogado y no un instrumento oficioso para controlar la legalidad de los fallos, motivo por el cual la sala únicamente se ocupará de los cargos relativos a la actuación cumplida frente a (...). 3. en lo concerniente a la violación del derecho a la defensa técnica, la que califica de deficiente, pues, según dice, el abogado se limitó a presentar alegatos de conclusión, asistir a una indagatoria y a sustentar apelaciones, lo deja sin desarrollo, a pesar de lo extenso de la disertación , pues no muestra por qué la defensa fue deficiente, esto es, qué fue lo que dejó de hacer, frente a las posibilidades reales de defensa del caso concreto, y cómo de haberlo hecho, ello hubiera redundado en beneficio del acusado. y es que, como lo ha repetido la jurisprudencia de la sala*** no basta, para la prosperidad de la censura, efectuar una afirmación descalificadora de la actividad de la defensa, sino que es necesario indicar cuáles fueron las pruebas que no se solicitaron, o los recursos que no se interpusieron, o los interrogatorios que no se hicieron, o los alegatos que no se presentaron y que de haberse llevado a cabo hubieran cambiado el sentido de la sentencia, a favor del procesado. el cargo por vulneración del derecho de defensa, no se puede construir en abstracto ni con generalidades, sino en función de las reales posibilidades de contradecir los cargos y en forma que se evidencie que la alegada pasividad no corresponde a una estrategia defensiva sino a un abandono de la gestión encomendada. 4. finalmente, ninguna irregularidad hay en que se le haya proferido al acusado medida de aseguramiento por homicidio simple y se le haya dictado resolución de acusación y condenado como coautor de homicidio agravado en concurso con concierto para delinquir, pues como lo ha reiterado la sala****, lo que exige el artículo 438 del c. de p. penal es que no se cierre la investigación, sin que previamente se haya resuelto la situación jurídica del procesado, sin importar en qué sentido, pero sin que el contenido de esa decisión limite el de la calificación. lo esencial es que sobre los hechos que son materia de ésta, se haya interrogado al procesado, pues si después de que se define situación jurídica se puede seguir investigando, es posible que surjan nuevas pruebas que den lugar a que lo consignado en ese proveído sufra profundas modificaciones. incluso, podrían presentarse cambios, sin que aparezcan nuevas pruebas, simplemente porque al momento de calificar se tenga una mejor comprensión de lo ocurrido y más informado criterio para decidir. 5. si se pudiese entender que el actor quiso referirse al error de hecho por falso raciocinio, cuando pretende demeritar la credibilidad que el juzgador le otorgó a dichos

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medios de prueba, los que, en su criterio, no se justipreciaron conforme a las reglas de la sana crítica, de todos modos la censura quedó a mitad de camino, ya que no indicó cuáles fueron las leyes de la ciencia, los principios de la lógica o las reglas de la experiencia común vulnerados, de qué manera lo fueron y cómo ese yerro llevó al fallador a declarar una verdad fáctica distinta de la que revela el proceso. ________________________________

*casación 9202, marzo 20/96, m.p. dr. dídimo páez velandia ** casaciób 11223, noviembre 23/99, m.p. dr. mario mantilla nougues *** ver, entre otras, casación 13029, agosto 11/98, m.p. dr. ricardo calvete rangel; casación 10106, septiembre 2/98, m.p. dr. jorge e. córdoba poveda; casación 13074, mayo 23/2001, m.p. dr. jorge aníbal gómez gallego. **** ver, entre otras, casación 31 de julio /97, m.p. dr. ricardo calvete rangel; única 10242, junio 9/98 m.p. dr. jorge e. córdoba poveda; casación 12741, septiembvre 5/00, m.p. dr. edgar lombana trujillo. magistrado ponente: sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

dr. jorge enrique cordoba poveda : 19/07/2001 : no casa : tribunal nacional : bogotá d. c. : calle calle, jose fernando : homicidio agravado, concierto para delinquir : 13881 : si

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**************************** apelacion-sustentación oral/ reformatio in pejus no cabe la menor duda que si alguno de los sujetos procesales manifiesta su deseo de sustentar oralmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia, los demás recurrentes no están obligados a concurrir a la audiencia, y en caso de que hubieren sustentado el recurso dentro del término para recurrir, su impugnación tiene plena validez, y en todo caso, recurrentes no orales y no recurrentes pueden hacer llegar sus alegaciones a la segunda instancia hasta el día inmediatamente anterior a la iniciación de la audiencia, para que sean conocidos por los demás sujetos procesales y de esta manera se garantice efectivamente los derechos de éstos. el anterior criterio ha sido sostenido de manera unánime por la sala. en providencia de segunda instancia del 15 de julio de 1997, radicado 13.196, con ponencia del magistrado doctor didimo paez velandia, al interpretar el artículo 196 b del código de procedimiento penal, adicionado por el artículo 26 de la ley 81 de 1993, se advirtió que podían presentarse las siguientes hipótesis: "a.- que el sujeto procesal sustente por escrito su apelación en el momento de notificarse. como es obvio, esta sustentación conservara toda su validez, sin que desde luego aquél esté obligado a "repetirla" oralmente en la respectiva audiencia, en la cual sólo se exige la presencia de quien, al ser notificado manifestó el propósito de sustentar oralmente su apelación. "b.- que, como es lo más corriente, los sujetos procésales se limiten a notificarse. en este evento, como se dijo atrás, cumplido el proceso de notificación, el expediente debe remitirse al superior para efectos de la audiencia con respecto al apelante quien manifestó su deseo de sustentar oralmente. "c.- si el apelante oral no comparece a la audiencia, obvio que su impugnación se declarará desierta y las sustentaciones escritas, hechas dentro del término ya indicado, podrán ser controvertidas en el curso de la audiencia. "con esta sana y, en parte, nueva hermenéutica, la sala debe decir que resulta injusto que el apelante oral imponga su voluntad sobre el resto de apelantes que no quisieron (por el motivo que fuere, y ello pertenece al fuero interno de cada sujeto procesal)

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sustentar de esa forma y optaron por la escrita. "la exclusividad al respecto del apelante oral, tiene su correspondencia en el inciso último del comentado artículo 196 b al prever éste una sanción de multa para dicho recurrente si no comparece a la audiencia a sustentar su apelación." en este caso, la sentencia de primera instancia fue apelada por el defensor, quien manifestó su propósito de sustentar oralmente, y por el apoderado de la parte civil, que anunció que lo haría "en su debida oportunidad" (fls. 327 y 328). en la providencia (auto del 18 de septiembre de 1995) que se concedió el recurso interpuesto por el mandatario del procesado, se dispuso comunicar al otro recurrente para darle oportunidad de hacer la sustentación ante la segunda instancia, sin embargo, éste hizo llegar dentro del término al tribunal el escrito respectivo para que fuera conocido por los demás sujetos procesales (fl. 335 y ss), con lo cual cumplió la obligación legal para que fueran estudiados los motivos de su inconformidad. así, pues, se constata que precisamente en este proceso los recursos del apoderado del procesado y de la parte civil fueron encarados conforme a la copiada jurisprudencia de la sala. en estas condiciones, el ad quem podía aumentar la pena, pues el defensor no era apelante único. magistrado ponente: sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

dr. herman galan castellanos : 19/07/2001 : no casa : tribunal superior del distrito judicial : pasto : jojoa lopez, juan antidio : homicidio : 11681 : si

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**************************** testimonio-credibilidad/ testigo sospechoso/ in dubio pro reo en este orden de ideas, no necesariamente porque los iniciales testigos de cargo fueran dependientes del denunciante, sospechosos según las previsiones del artículo 217 del estatuto procesal civil, es forzoso per se desconocerles credibilidad, como pretende el defensor en este asunto. pero la sala, al someterlos a análisis en sana crítica, encuentra insuperable su contraposición con los testimonios del abogado del denunciante y del anterior vendedor del predio, como se ha venido estudiando, resultando frustráneo arribar a conclusiones certeras. ... ... ... ... el artículo 247 del código de procedimiento penal exige, para que se profiera sentencia condenatoria, que obren en el proceso pruebas que conduzcan a la certeza del hecho punible y de la responsabilidad del procesado, que no se logra en este asunto, al haberse debilitado la fuerza de convicción de las atestaciones en las cuales se fundó el pliego de cargos, según se ha venido analizando. en recuento, subsisten severas dudas sobre el comportamiento denunciado contra (...), pero al no haberse superado ese nivel, la ley ordena resolver la incertidumbre en su favor, dando aplicación al principio in dubio pro reo, consagrado por el artículo 445 del estatuto procesal penal. magistrado ponente:

dr. nilson elias pinilla pinilla

sentencia segunda instancia fecha : 19/07/2001 decision : revoca sentencia condenatoria, absuelve procesado procedencia : tribunal superior del distrito judicial ciudad : san andrés, providencia.. procesado : vivero ligardo, jose maria

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al

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delitos proceso publicada

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: concusión : 13633 : si

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**************************** ministerio publico-intervención en la audiencia/ ministerio publico es cierto, como lo señala el censor, que a la audiencia pública realizada el día 13 de julio de 1994, dentro del proceso adelantado contra el procesado (...), no concurrió el representante del ministerio público. tan solo lo hicieron el fiscal 28 seccional y el defensor de oficio del procesado, quien por razón de la situación de contumacia en que se colocó desde el día de los hechos, fue vinculado a la investigación mediante declaratoria de persona ausente. pese a ello, y siendo este el único tema jurídico propuesto para el debate en casación, impera precisar que tal situación procesal no comporta irregularidad sustancial con potencialidad para afectar la validez de la actuación surtida a partir, inclusive, de la audiencia de juzgamiento, porque tal como lo pone de presente el procurador y lo concluyó la sala en pretérita oportunidad, la intervención del ministerio público en ese acto no es obligatoria como lo entiende el defensor del procesado, sino meramente discrecional. en torno a este tema, que es el fundamento único de la censura, la sala en forma unánime, tuvo oportunidad de consignar in extenso, a través de la sentencia de casación proferida el 27 de marzo del año en curso, dentro del proceso de radicación 11619, con ponencia del magistrado dr. carlos a. galvez argote, su criterio interpretativo, del cual a bien está traer a colación el siguiente aparte que se tendrá como sustento jurisprudencial de la decisión a adoptar en el presente asunto: "es que, y con el fin de clarificarle al censor la confusión en que incurre, necesario es recordarle, que bajo la expedición de la vigente carta política y de conformidad con el numeral séptimo del artículo 277, el ministerio público interviene en esta clase de procesos "cuando sea necesario" en defensa del ordenamiento jurídico, el patrimonio público y los derechos y garantías fundamentales, norma ésta que reproduce el artículo 131 del código de procedimiento penal, de conformidad con las cuales es claro que si bien fue reconocido como sujeto procesal, su intervención no quedó obligatoria, excepción hecha de aquellas diligencias en las que expresamente así lo determina le ley, siendo el mismo el que decide hacerlo, bajo su absoluta responsabilidad penal y disciplinaria, o en fin a la que hubiese lugar, sin que ello signifique que exista etapas procesales sin ministerio público, sino que permanece reconocido por ley y latente, vigilante, para materializar su actuación cuando "sea necesario". así, si no estimare imperativo hacerlo, esto no implica afectación alguna al debido proceso, pues se insiste, un tal proceder queda bajo su responsabilidad".

magistrado ponente: sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

dr. fernando arboleda ripoll : 19/07/2001 : no casa : tribunal superior del distrito judicial : tunja : rubiano piÑeros, alfonso : homicidio : 10532 : si

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**************************** fiscalia general de la nacion-competencia nacional es preciso reiterar que aunque lo cargos aducidos con base en la causal tercera permiten alguna amplitud para su proposición y desarrollo, el escrito en que se postulen no es de libre formulación sino que, como en las demás causales, deben cumplirse unos insoslayables requisitos, cuya inobservancia impide la admisión de la demanda. en efecto, si bien indica cuál fue la irregularidad que, a su juicio, se cometió, no la demuestra ni, por ende, la manera como socavó la estructura del proceso. dentro de ese entendido denuncia que el funcionario judicial que le recibió indagatoria al procesado carecía de competencia para el efecto, la que correspondía al fiscal seccional, pero sin que evidencie frente a la constancia dejada por la fiscal local (en el sentido de que estaba debidamente autorizada y que el demandante transcribe) y a los artículos 15 y 19 del decreto 2699 de 1991 (al tenor de los cuales los miembros de las unidades de fiscalía son delegados del fiscal general de la nación y actúan siempre en representación de la fiscalía general de la nación), y considerando que la sentencia viene amparada por la doble presunción de acierto y legalidad, que se hubiere incurrido en tal vicio. magistrado ponente: auto casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

dr. jorge enrique cordoba poveda : 23/07/2001 : inadmite la demanda y declara desierto el recurso : tribunal superior del distrito judicial : antioquia : castrillon velasquez, demetrio de jesus : homicidio agravado : 16964 : si

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**************************** nulidad-técnica en casación/ impedimento-art. 103 no.12, inciso tercero 1. si bien la causal tercera de casación, vale decir cuando la sentencia se haya dictado en un juicio viciado de nulidad, aparentemente no exige en su redacción formas específicas en cuanto su proposición y desarrollo, la demanda no es un escrito de libre confección, como parece haberse entendido, pues, igual que en las otras causales, debe ajustarse a ciertos parámetros lógicos de modo que se comprendan con claridad y precisión los motivos de la nulidad, las irregularidades sustanciales alegadas, la manera en que se quebranta la estructura del proceso o se afectan las garantías de los sujetos procesales, y la trascendencia de tales defectos en el fallo. en punto de esta causal, corresponde también al recurrente indicar con precisión el momento procesal al que deban retrotraerse las actuaciones una vez excluidas las alcanzadas por los vicios. conforme a los lineamientos enunciados, no basta señalar la existencia de una supuesta irregularidad, pues, ante la diversidad y entidad de las posibles anomalías procesales, corresponde al actor hacer manifiesta la magnitud y trascendencia del defecto que concretamente acusa, y con tal claridad que a la jurisdicción no le quede otra alternativa que la de subsanarlo. 2. el demandante protesta porque los integrantes de la sala de decisión del tribunal superior de antioquia, que dictaron la sentencia de segunda instancia, fueron los mismos que decidieron la apelación interpuesta contra el auto que rechazó el acuerdo celebrado entre la defensa y el fiscal y, sin embargo, incumplieron el deber de

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declararse impedidos, que les imponía el numeral 12 del artículo 103 del código de procedimiento penal. ... ahora bien, en atención a la relevancia jurídica del hecho, tiénese que para el 7 de marzo de 1995 -cuando se emitió la sentencia impugnada a través del recurso extraordinario-, y aún para el 12 de junio siguiente, día en que el recurrente presentó la demanda de casación, el inciso tercero del numeral 12 del artículo 103 del código de procedimiento penal (decreto 2700 de 1991, modificado por la ley 81 de 1993), cobraba todos sus efectos al consagrar una situación de excepción a la operancia de ese impedimento, basada en el número de integrantes de la sala penal de la corporación ad quem. en efecto, el inciso declarado inexequible mediante sentencia c-156 del 18 de abril de 1996 de la corte constitucional (m.p. dr. jorge arango mejía), era del siguiente tenor: "no procederá esta causal de impedimento para el juez de segunda instancia, cuando se trate de sala Única, o la sala penal del tribunal respectivo tenga un número inferior a seis (6) magistrados." siendo aquel el punto medular de la acusación, presuponía para el demandante la obligación de probar la irregularidad acreditando que el número de los magistrados excedía de seis en sala de decisión penal del tribunal superior de antioquia, tornando inoperante la excepción ya dicha. pese a ello, el cargo se cimienta en la presunción de que los miembros de esa colegiatura perdieron su imparcialidad, por la única razón de haber conocido ates el mismo asunto, y así expuesta la postulación resulta deficiente. la grave omisión de la demanda constituye un obstáculo inamovible para que la sala acceda a las pretensiones del casacionista, en tanto el principio de limitación impide a la corte adicionar o interpretar el libelo en el sentido de complementar o mejorar su entendimiento. no ignora la corte suprema que a partir del 18 de abril de 1996 y por virtud de la inexequibilidad parcial declarada, la excepción que contemplaba el inciso tercero fue excluida del ordenamiento jurídico. no obstante, al regir la inconstitucionalidad exclusivamente hacia el futuro, es claro que para nada altera las situaciones consolidadas antes de su declaratoria, según lo ratifica el artículo 45 de la ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia. magistrado ponente: sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

dr. edgar lombana trujillo : 23/07/2001 : no casa : tribunal superior del distrito judicial : antioquia : patiÑo atehortua, dario : homicidio : 10792 : si

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in dubio pro reo-técnica en casación/ cierre de investigacionpresupuestos/ calificacion del merito del sumario/ investigacion integral-omisión de prueba/ reformatio in pejus-técnica en casación/ sana critica-pruebas/ ministerio publico-limites del concepto en casación/ demanda de casacion 1. en cuanto a la presunción de inocencia, un desconocimiento del in dubio pro reo, su alegación procede en casación pero a través de la causal primera: como violación directa, por falta de aplicación del artículo 445 del código de procedimiento penal y

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aplicación indebida de las respectivas normas sustanciales que determinan la sentencia de condena, en los eventos en que el fallador, no obstante reconocer la existencia de duda no eliminable razonadamente, produce el fallo de condena. y por violación indirecta cuando a causa de errores de hecho o de derecho en la estimación de las pruebas, concluye en certeza de responsabilidad siendo que a ella no se podía arribar. no encuentra la sala el punto de referencia entre este planteamiento y el desconocimiento de un principio cuyo objetivo es la garantía de que goza toda persona a no ser considerada culpable, mientras no se declare lo contrario mediante una sentencia definitiva. y, ya dentro del mismo proceso penal, procurar que no se desconozca ese supuesto de inocencia del procesado, en tanto no afloren pruebas de responsabilidad que permitan tener por desquiciada esa presunción. 2. el término fijado en la ley para el cierre de investigación no supedita al funcionario al vencimiento del mismo, sino a que se haya recaudado la prueba necesaria para calificar el mérito del sumario. en este caso el fiscal, como director del proceso, consideró oportuno declarar clausurado el ciclo investigativo cuando contaba con pruebas que acreditaban la materialidad del hecho y comprometían la responsabilidad del acusado, como eran el acta de levantamiento de cadáver y la necropsia practicada al occiso y además contaba con las versiones de la lesionada piedad del socorro marulanda, la indagatoria y su ampliación por parte del inculpado (...), la declaración de los padres de este y de las testigos aseneth cifuentes y socorro marulanda y el reconocimiento medico-legal sobre el estado de embriaguez en que se encontraba el agresor al momento de los hechos, ésta última importante para determinar su imputabilidad o inimputabilidad. de modo que es al instructor al que corresponde analizar si con la prueba recopilada es procedente la calificación del mérito del sumario, sin que por anticiparse al término conferido por la ley, se pueda pregonar desconocimiento de las garantías procesales del imputado y siempre que con ello no desconozca el principio de investigación integral. 3. en lo que atañe a la presunta violación del derecho a la defensa "por denegación de prueba", débese aclarar que si bien el señor defensor, aquí recurrente, solicitó la ampliación del testimonio de (...) y (...), también lo es que la fiscalía accedió de inmediato a dicha petición y para el efecto ofició al director de radio segovia para que por ese medio hiciera saber a los citados, residentes en la vereda cañaveral, que debían comparecer a la fiscalía en forma inmediata.(cfr fls 152, 164 y 165). no es posible atribuir desconocimiento del derecho a la defensa cuando la prueba no sólo fue concedida sino ordenada su práctica y como lógica consecuencia, habiendo sido dispuesta tampoco se requería de pronunciamiento alguno en cuanto a su conducencia o no, como lo reclama el libelista. además, dicha hipótesis quedó huérfana de la correspondiente demostración de la incidencia en la situación del procesado, que para fundamentar la petición de nulidad que por denegación de pruebas se exige en esta sede. es lo que sucede también con la objeción que a renglón seguido hace el libelista en cuanto al presunto desconocimiento al debido proceso, porque no se practicaron las pruebas que, según él, eran favorables a su defendido, como el testimonio de (...) y la práctica de una inspección ocular en el sitio de los acontecimientos. repárese por un momento, que si el juicio de reproche acerca de la legalidad del fallo deviene de un trámite viciado de nulidad porque no se practicaron determinadas pruebas, es necesario establecer si se conculcaron las garantías del procesado, por desconocimiento del principio de investigación integral. es decir, que con los nuevos elementos probatorios era posible obtener información no conocida acerca de los hechos materia de investigación con incidencia favorable en la situación del encartado. .... parece entender el libelista, de manera equivocada, que la garantía de investigar lo favorable al encartado se extiende a tal punto que resulta posible reclamar tantas pruebas como hipótesis defensivas se propongan, lo que en sana lógica haría interminable una actuación procesal en el trámite de las instancias y en esta sede extraordinaria incontables serían las objeciones presentadas por este motivo. la ley otorga al funcionario, juez o fiscal, como director del proceso, la posibilidad de

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determinar si las pruebas solicitadas son conducentes, pertinentes y procedentes y si contribuyen realmente al esclarecimiento de los hechos y a determinar la responsabilidad del procesado, todo ello teniendo en cuenta que en nuestro sistema rige el principio de la libertad probatoria (arts. 248 inciso 2º y 253 del código de procedimiento penal) conforme al cual el funcionario puede encontrar demostrado o desvirtuado el hecho que se reclama con cualquier medio probatorio de los consagrados en la ley. 4. reprocha que se desconoció el principio de la prohibición de la reformatio in pejus, el cual, como de manera reiterada lo viene sosteniendo la jurisprudencia de la sala, por tratarse de un error in iudicando que nada tiene que ver con la valoración probatoria, debe formularse al amparo de la causal primera, por la vía de la violación directa de la ley sustancial en tanto consagra la garantía para el encartado de que su situación jurídica no se vea desmejorada cuando se trate de apelante único. con todo, además del irreparable desacierto en que incurrió el censor al formular el ataque por la vía equivocada, debe la sala aclarar que conforme al fallo de instancia, es cierto el tribunal determinó que de las lesiones personales causadas a (...) debían conocer las autoridades de policía, al tenor de lo normado en el artículo 1º, numeral 9º de la ley 23 de 1991. lo que no se ajusta a la realidad procesal, es el señalamiento de que el funcionario de instancia impuso pena privativa de la libertad por este punible y que por ello se desmejoró la situación del procesado. 5. el segundo reproche contiene en su desarrollo una generalizada critica a la evaluación probatoria efectuada por el juzgador, en especial al mérito probatorio que se le otorgó a la testigo de cargo, (...), el cual no comparte el libelista. no obstante, resulta inadmisible cuestionar la valoración probatoria contenida en el fallo, salvo que la censura esté dirigida a demostrar un desapego a las pautas de la sana critica, que son las que rigen el sistema de apreciación probatoria, lo que en manera alguna se vislumbra a lo largo del reproche. y si nos atenemos al enunciado del cargo, tampoco cumple con identificar cuáles pruebas fueron distorsionadas en su contenido objetivo otorgándoles efectos distintos a los realmente contenidos en ellas. 6. acerca de la casación oficiosa impetrada por el señor procurador delegado, a efectos de que se disponga que la investigación por las lesiones personales sea conocida por las autoridades judiciales señaladas en la ley 228 de 1995 y por las policivas, la corte tiene dicho que la casación a que se refiere el artículo 228 del código de procedimiento penal por quebrantamiento ostensible de las garantías fundamentales, exige como presupuesto que la solicitud se derive de la formulación y examen de un libelo, según se desprende del contenido de la misma norma. en este caso, el punto que a juicio del señor procurador delegado (e) merece casación, no fue motivo de reproche en la demanda estudiada que motivara examen alguno por parte de la sala, porque no comporta un defecto de la sentencia. el cambio de competencia implica una variación en el procedimiento y como tal debe ser acatado en su momento. al respecto vale la pena hacer referencia a un pronunciamiento de la sala, en el que se ocupó de la participación del ministerio público en el trámite de casación: "en lo que tiene que ver con la solicitud oficiosa que curiosa e inusitadamente eleva el delegado, a partir de una serie de postulados teóricos que no logra dinamizar frente al proceso, y previa la aclaración que como el demandante no desarrolló correctamente la censura, hará lo propio para, por la vía de la oficiosidad, deprecar de la corte la nulidad de lo actuado, desbordando en forma, por demás, reprochable la función que le compete llevar a cabo al ministerio público al rendir el concepto a que se refiere el artículo 226 del código de procedimiento penal, huelga precisar, como ya lo ha sostenido en reiteradas oportunidades la sala, que debe contraerse en primer lugar al estudio de la demanda y solo en relación a los cargos y en los términos en ella propuesta, pues este sujeto procesal, igual está obligado a respetar el principio de limitación que rige el recurso de casación, y por lo mismo, no puede pretextar el deberfacultad a que se contrae el artículo 228 ibídem, para subsanar las deficiencias técnicas y argumentativas del casacionista, y que se evidencia la existencia de alguna nulidad, ello puede hacerlo una vez respondida la demanda, pero nunca valiéndose de los argumentos del casacionista que propuestos por otra vía lo lleve a encuadrarlos de tal manera que corrigiéndolos posibiliten la petición de invalidez..." (casación del 15 de octubre de 1999, m. p. dr. carlos augusto gálvez argote, radicación no. 11220).

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magistrado ponente: sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada publicada

dr. carlos eduardo mejia escobar : 23/07/2001 : no casa : tribunal superior del distrito judicial : antioquia : restrepo estrada, jairo alonso : homicidio : 11734 : si : si

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**************************** perjuicios-interés para recurrir en lo que concierne con la tercera censura, en la que acusa violación del debido proceso, al haberse aumentado el valor de los perjuicios morales de 800 a 1000 gramos oro, para cada uno de los cuatros hijos y la esposa del occiso, no obstante que el apoderado de la parte civil no apeló, esto es, que demostró su conformidad con la decisión de primera instancia, no le asiste interés al casacionista, pues, como lo ha sostenido la sala, para que éste exista, cuando la demanda tiene por objeto la indemnización de perjuicios decretados en la sentencia, es necesario que éstos tengan una determinada cuantía, al tenor de lo dispuesto en el artículo 221 del c. de p. penal y 366 del c. de p. civil, (modificado por el decreto 2282 de 1989), que en este caso no se cumple, pues la inconformidad tiene un valor total de 1000 gramos oro. magistrado ponente: auto casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

dr. jorge enrique cordoba poveda : 23/07/2001 : inadmite la demanda y declara desierto el recurso : tribunal superior del distrito judicial : armenia : giraldo muÑoz, hernan : lesiones personales culposas, homicidio culposo : 17042 : si

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**************************** violacion de la ley sustancial/ error de hecho-falso juicio de identidad y falso raciocinio/ transito de legislacion-principio de aplicación inmediata ley procesal/ falso juicio de identidad/ falso raciocinio 1. de otra parte, si bien adujo la causal primera de casación, cuerpo segundo, como motivo para pedir la infirmación del fallo de segunda instancia, en aparte alguno del libelo determinó el concepto de la violación, y en cuanto al señalamiento de las normas que estimó infringidas, verificó la cita aislada del artículo 254 del código de procedimiento penal, perdiendo de vista el carácter estrictamente procesal de la misma y que tratándose de la acusada violación directa o indirecta de la ley sustancial, únicamente tienen tal naturaleza aquellas disposiciones que describen un comportamiento como delictivo y le fijan la pena correspondiente, al igual que las alusivas a la responsabilidad o a la punibilidad. 2. denunció así el falso juicio de identidad que se configura ante la tergiversación, la adición o el cercenamiento del contenido material de la prueba, que confundió finalmente en el desarrollo argumentativo con el falso raciocinio, desacierto surgido cuando el juzgador transgrede las reglas de la sana crítica; modalidades bien diversas

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del error de hecho por razón del ámbito que les es propio, pero además, de alegación incompatible respecto de unos mismos medios de prueba como aquí se hizo, desaciertos que en todo caso, el recurrente tampoco concretó en uno u otro sentido en la pretendida sustentación del ataque. 3. así las cosas, concluye la corporación, del examen previo de la demanda surge ostensible la inobservancia de los requisitos contemplados en el artículo 225 del código de procedimiento penal, en consecuencia, se impone su inadmisión al tenor del artículo 226 ibídem, modificado por el 9º de la ley 553 de 2000, no sin advertir ante la decisión anunciada, que declarada la inexequibilidad del artículo 18 transitorio de la citada ley por la corte constitucional a través de la sentencia c-252 de 2001, m.p. dr. carlos gaviria díaz, norma que reservaba la aplicación de las previsiones de aquella a los procesos en los que se hubiese interpuesto la casación a partir de su vigencia, resulta forzoso colegir que las nuevas regulaciones en materia del recurso extraordinario, en cuanto tengan un carácter procesal exclusivamente como es el caso del primer precepto atrás citado, son entonces de aplicación inmediata. magistrado ponente: auto casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

dr. edgar lombana trujillo : 23/07/2001 : inadmite la demana presentada : sala especial de descongestión : bogotá d. c. : graciano torres, jose ignacio : violación a la ley 30/86, homicidio agravado, concierto para delinquir : 17166 : si

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**************************** demanda de casacion-técnica/ error de derecho-falso juicio de legalidad/ nulidad-forma de presentarla cuando hay pluralidad de situaciones que dan lugar a élla/ nulidad-efectos/ error de hecho-falso juicio de identidad/ violacion directa de la ley-modalidades-técnica/ falso juicio de conviccion/ error de hecho-modalidades/ violacion indirecta de la leyconcreción del error/ indicio-técnica para atacarlo en casación/ investigacion integral/ prescripcion 1. la posibilidad de que la corte estudie de fondo las acusaciones que se hacen sobre la legalidad de la sentencia recurrida depende de si la demanda observó los principios que gobiernan el recurso extraordinario de casación, como el de autonomía, limitación, no contradicción, razón suficiente, entre otros, y la técnica que exige el desarrollo y la demostración del cargo conforme a la causal seleccionada, aspectos con los cuales debe corresponder con lógica y coherencia la petición que se formule. el error adquiere importancia para los efectos del recurso de casación, sólo cuando la irregularidad o el elemento de convicción sobre el cual recae aquel tiene capacidad para invalidar lo actuado o modificar la decisión impugnada, trascendencia que no se demostró en ninguno de los reparos aludidos en este acápite. el razonamiento que se exprese ha de permitir identificar un error en la sentencia contra la cual se manifiesta la inconformidad, sin que sea suficiente poner en tela de juicio el criterio del fallador con simples opiniones personales, es necesario construir de manera completa el argumento, de tal manera que se ponga de manifiesto la ilegalidad del fallo a través de un juicio técnico, lógico y jurídico. 2. las nulidades son un mecanismo excepcional, tienen operancia en situaciones extremas, como cuando se afectan los derechos y garantías fundamentales o la estructura del proceso. en consecuencia, los cargos por la causal tercera de casación imponen: la identificación del acto procesal irregularmente cumplido (vicio in procedendo), el

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señalamiento de las reglas jurídicas omitidas y con las cuales aquel resulta inconforme, la incidencia del vicio en el desarrollo del proceso o en el resultado final del mismo o en desmedro de las garantías que la constitución y la ley reconocen a favor del procesado, además de la indicación respectiva en cuanto a la ausencia de circunstancias que impiden la convalidación de la nulidad. 3. el apoderado de (...) en el cargo primero reclamó la nulidad por desconocimiento del debido proceso, y, también censuró simultáneamente en el reproche la incorporación a la actuación de prueba ilícitamente obtenida, al imputar al funcionario judicial deslealtad procesal en la formulación de cargos que a su entender no estaban consignados en la actuación, no tenían soporte probatorio, deduciendo de ello que el testigo (...) fue preparado antes de rendir su primera declaración. invocar que las decisiones de los juzgadores resultaron afectadas con la "prueba ilegalmente arrimada" al proceso, haciéndose expresa alusión a la declaración de (...) y al primer testimonio rendido por (...), es una inconformidad que ha debido plantearse a través de la causal prevista en el numeral primero, cuerpo segundo, del artículo 220 del código de procedimiento penal, por violación indirecta de un precepto sustancial, originada en error de derecho debido a falso juicio de legalidad, porque el juzgador habría tomado en consideración los citados testimonios, cuya incorporación alega haberse efectuado, quebrantando el conducto legal para su allegamiento. debe observarse que la pretendida ilegalidad en la aducción de la prueba en este caso no afecta la validez del proceso en sí mismo, pues las declaraciones juramentadas de (...), cuya nulidad reclama el censor, no constituyen presupuesto procesal de otras actuaciones, razón por la cual el error consistente en apreciar pruebas ilegalmente acopiadas no es propiamente un yerro in procedendo sino in iudicando o de juicio, de manera que no conduce a la nulidad de lo actuado, sino a que eventualmente, si existe trascendencia, se case el fallo y se dicte uno de reemplazo, en el cual no se tengan en cuenta esos medios de convicción. 4. el cargo se estructuró con base en un número plural de situaciones que daban lugar a la nulidad. cuando esto ocurre, cada hipótesis considerada como irregularidad sustancial por el demandante, por su naturaleza y alcances afectan de manera diferente el trámite procesal. de ahí que el recurrente debe elegir una como principal (la que entrañe un mayor retroceso de la actuación para su reparación) y proponer las demás, al interior del mismo cargo y sujetas a un orden, como subsidiarias de la primera. el demandante en la argumentación simplemente enunció las situaciones que consideró causas de la anulación del proceso, sin someter su labor a las exigencias referidas en el párrafo anterior, dejando el reproche sin la claridad requerida, la que no puede ser superada por la sala, en virtud del principio de limitación que rige el recurso extraordinario, pues el legislador no le asignó como función suplir las deficiencias técnicas de la demanda, para escoger el orden de los ataques. 5. la aceptación de la causal tercera de casación, salvo cuando la irregularidad afecte exclusivamente a la sentencia, situación ésta última que no viene a los cargos examinados, implica regresar el proceso a una etapa anterior para remediar el vicio y ajustar la actividad jurisdiccional a la constitución y a la ley. se trata de un efecto que necesariamente se produce, que está ligado a cualquier declaración de nulidad, sea cual sea la circunstancia que la origine. 6. la prueba testimonial, para hacer referencia a la situación referida por el recurrente, en su primera versión y posteriores ampliaciones, se integra para los efectos de su apreciación, constituyendo una unidad, de forma tal que la omisión en la estimación de una parte del texto, o de la ampliación de una versión anterior, conduce a una valoración parcial o fraccionada de la evidencia, y por ende esta situación es demandable como falso juicio de identidad y no como falso juicio de existencia, como en este caso ocurrió. a este respecto, la sala, con ponencia del magistrado doctor carlos mejia escobar* , dijo: "de acuerdo con la técnica casacional, cuando se fracciona una prueba para analizarla, omitiendo parte de ella, no se incurre en "preterición" (falso juicio de existencia) sino que se distorsiona su sentido material (falso juicio de identidad), toda vez que por esa circunstancia no es posible otorgarle el sentido que realmente tiene".

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7. cuando la sentencia se acusa con base en la causal primera, cuerpo primero, del artículo 220 del c.p.p., se aceptan los hechos tal como fueron apreciados por el juzgador. no se cuestionan los elementos de convicción. el desacierto es de selección, por falta de aplicación o por aplicación indebida de la norma sustancial, o de interpretación, cuando se acierta en el precepto que debe regular el caso y se aplica, pero se le da un sentido o alcance que no tiene. en una censura como la examinada, resulta indispensable para el censor demostrar el yerro del tribunal de manera manifiesta, precisa, contundente, estableciendo la transcendencia en el fallo, esto es, de qué manera distinta hubiese sido la decisión final adoptada de no haberse incurrido en el defecto, a riesgo de que el esfuerzo del casacionista no alcance el propósito perseguido. en este orden de ideas, se debe proceder con la identificación de las normas sustanciales desconocidas, el sentido y el concepto de la violación. la sala encuentra en el análisis del cargo, que no le es posible entrar a resolver de fondo el asunto planteado por el recurrente, en razón del desconocimiento de las reglas mínimas de orden técnico y lógico que regulan el recurso, aspectos que enseguida se ponen de presente. el demandante en lugar de quedarse en el campo de la pura alegación de derecho, como era lo debido, sustenta su posición apoyándose en la manera como entiende ocurrieron los hechos y en el alcance que le asigna a algunas pruebas, apartándose radicalmente de las exigencias de ley en relación con la vía de ataque elegida. 8. el estatuto procesal no acoge como principio general el sistema de valoración probatoria de "tarifa legal". le otorga al juez la facultad de apreciar las pruebas "en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica" (artículo 254 del c.p.p.). como excepción, el legislador colombiano, por ejemplo, en los artículos 15 y 50 de la ley 504 de 1999, adoptó un sistema tarifario al determinar con el primero qué pruebas no tienen capacidad suficiente para condenar, y en el segundo, negó valor probatorio a los informes de policía judicial y a las versiones suministradas por "informantes". el falso juicio de convicción se produce cuando el juzgador le concede al medio probatorio un valor que la ley no le asigna, o le niega el mérito que expresamente se ha dispuesto en ella. en consecuencia sólo se da cuando se trata de medios de convicción sometidos en su valoración al método de la tarifa legal, desconociéndose el precepto que regula su eficacia probatoria, por eso el yerro es de derecho y no de hecho. en estos casos se debe establecer el alcance asignado por la ley a un determinado medio de prueba, la evidencia apreciada equivocadamente por el juzgador en razón a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico y la incidencia irrefutable del yerro en el fallo para cambiar su sentido. la prueba testimonial conforme a la legislación vigente no está sometida a tarifa legal, por lo tanto, el testimonio de (...) no podía ser cuestionado por el motivo de casación que invocó el recurrente. 9. el error de hecho puede provenir de un falso raciocinio, una falso juicio de identidad o de existencia. el primero, se presenta por la vulneración de las reglas aplicables en el método de la persuasión racional para la apreciación de las pruebas (lógica, técnica, ciencia). el segundo (error de identidad), se vincula con el contenido material o expresión literal de la evidencia (tergiversación o distorsión), y el falso juicio de existencia corresponde a la suposición u omisión de la prueba. los motivos que conducen a los errores de hecho, por afectar de manera diferente la prueba, no pueden formularse y desarrollarse bajo un mismo cargo. es menester hacerlo en capítulo separado. esta exigencia expresa que el legislador consignó en el artículo 225 del c.p.p. y que constantemente la sala reitera fue desatendida en la demanda presentada a nombre de (...). 10. independientemente de que se utilice o no la denominación de error de hecho o de derecho, lo que no admite duda es que el libelista está obligado a precisar en la fundamentación si el error consistió en omitir la apreciación de pruebas obrantes en el expediente, en tener en cuenta elementos de juicio inexistentes, en tergiversar el contenido fáctico de la prueba, en considerar pruebas ilegalmente aducidas, o en darles un valor mayor o menor del que la ley les señala, acatando para ello las reglas técnicas que cada una de ellas demanda para su desarrollo y comprobación.

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11. sobre la técnica que ha de observarse en casación para demandar la ilegalidad del fallo de segunda instancia con base en la prueba indiciaria, la corte, con ponencia del honorable magistrado doctor carlos mejia escobar, ha precisado: "el indicio es un medio de prueba que permite el conocimiento indirecto de la realidad. supone la existencia de un hecho indicador que debe encontrarse demostrado a través de cualquiera de los medios probatorios autorizados por el código de procedimiento penal, del cual es derivable la existencia de otro hecho mediante un proceso de inferencia lógica. "como prueba que es, cuando se alegan en casación defectos en su apreciación como fundamento de la violación de la ley sustancial, la vía de ataque debe ser la indirecta y en tal medida es obligación del recurrente señalar el tipo de error en el cual se incurrió, su modalidad y si el mismo se predica del hecho indicador, de la inferencia lógica o de la manera como los indicios se articulan entre sí, es decir su convergencia, concordancia y fuerza de convicción por su análisis conjunto. "si la equivocación se predica del hecho indicador y se toma en consideración que debe estar demostrado con otro medio de prueba, los errores susceptibles de plantearse son tanto de hecho como de derecho. "de hecho, porque la prueba de la circunstancia conocida pudo haberse supuesto; o porque pudo haberse dejado de apreciar otro medio demostrativo que la neutralizaba o disolvía; o porque se tergiversó su contenido material haciéndola decir algo que no decía; o porque el proceso de valoración que condujo a la afirmación de la premisa a partir de la cual se hará luego la inferencia, se apartó de los principios de la sana crítica. "de derecho, porque el juzgador pudo haber admitido y valorado como prueba fundante del hecho indicador alguna irregularmente aportada al proceso y por lo tanto inválida. como en ningún caso la prueba indiciaria está dentro del proceso penal sometida a tarifa legal, es obvio que frente a ella la modalidad de error de derecho conocida como falso juicio de convicción no es susceptible de ser propuesta a través del recurso extraordinario de casación. "ahora bien, cuando el error se predica de la inferencia lógica, ello supone - como condición lógica del cargo, aceptar la validez de la prueba, del hecho indicador, ya que si esta es discutida sería un contrasentido plantear al tiempo algún defecto del juicio valorativo en el marco del mismo ataque. existe la posibilidad no obstante, de refutar el indicio tanto en la prueba del hecho indicador como en la inferencia lógica, sólo que en cargos distintos y de manera subsidiaria. "la inferencia lógica, entonces, es atacable en casación. pero en atención a que la misma es el resultado de un proceso intelectual valorativo, la única vía posible para hacerlo es el error de hecho por transgresión ostensible de los principios de la sana crítica. la hipótesis supone, por lo tanto, la aceptación del hecho indicador y la demostración de que el juzgador realizó un juicio de valor en contravía de las leyes de la ciencia, los principios de la lógica o de las reglas de la experiencia. así las cosas, para que el cargo quede correctamente formulado es imprescindible concretar el error y demostrar cómo ha sido transgredida o desconocida una ley científica, un principio de la lógica (que no niegue ni desconozca la unidad del ser), o de una regla constante de la experiencia común o aceptada y practicada en medios especializados de una determinada materia. se precisa, además y ello es obvio, la fundamentación correspondiente a la trascendencia del error. "la sala ha sido reiterativa en lo procedente y también ha señalado que cuando de atacar dicho medio probatorio en casación se trata, no puede desconocerse que por su naturaleza misma su valoración es de conjunto, siendo el vinculo que surge entre los diferentes indicios (su concordancia y convergencia) el que hace que la conclusión crezca desde la probabilidad hasta constituir certeza. en consecuencia, aunque el ataque a los hechos indicadores, debe ser independiente, ello no significa en manera alguna que el conjunto indiciario, cuya fuerza de convicción depende de que se le estime globalmente, pueda dejar de ser enfrentado por el demandante" ** 12. sostiene la demandante que en el proceso se dejó de investigar si la procesada incrementó su patrimonio, omisión que ha debido sustentarse por la causal tercera, por desconocimiento del principio de investigación integral, como manifestación del debido proceso, correspondiéndole demostrar qué prueba no se incorporó al proceso, la incidencia de aquélla en la certeza de lo pretendido y por ende en las conclusiones

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fácticas y jurídicas del fallo. estas exigencias no fueron agotadas en el cargo examinado, y además, su formulación simultánea con errores de la casual primera hacen técnicamente imposible considerar el yerro atribuido al juzgador. _________________________________ * c.s.j. sala penal, sent. de cas. m.p. dr. carlos mejia escobar. septiembre dos (2) de mil novecientos noventa y ocho (1998). ** c.s. de j. sent. de cas. 20-10 de 1999. radicado 11113. mag pon. dr. carlos mejia escobar

magistrado ponente:

dr. herman galan castellanos

sentencia casación fecha decision penas,

: 23/07/2001 : declara prescripción por unos delitos, redosifica

procedencia ciudad procesado procesado procesado procesado delitos proceso publicada

no casa : tribunal superior del distrito judicial : bogotá d. c. : bernal cocunubo, henry : vargas perez, jorge : navarrete mendez, margarita rosa : vargas cuellar, sixto javier : peculado por apropiación, falsedad en documento privado, favorecimiento : 16695 : si

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**************************** tercero civilmente responsable-interés para recurrir en forma reiterada la sala ha precisado que el interés jurídico para recurrir del tercero civilmente responsable se debe concretar frente a dos aspectos: de una parte, en relación con la cuantía cuando la casación tiene por objeto exclusivamente la indemnización de perjuicios, evento en el cual al tenor del artículo 221 del c. de p.p. está determinada por la prevista en las normas que regulan la casación civil; de la otra, respecto a lo pretendido a través de la impugnación extraordinaria en los restantes supuestos. en el asunto examinado a pesar que el demandante invoca el artículo 221 del código de procedimiento penal y anuncia que el debate pretendido en la sede extraordinaria se restringirá a la indemnización de perjuicios, lo cierto es que el apoderado del tercero civilmente responsable a través de un farragoso escrito y no empece invocar la violación "directa" de la las disposiciones sustanciales que regulan la responsabilidad civil extra contractual, deja entrever con claridad que en realidad reclama para el sindicado el reconocimiento de la legítima defensa, para obtener por esa vía y de soslayo la exoneración frente la condena indemnizatoria impuesta en el fallo impugnado, además, en el entendido según señala, que la obligación de reparar el daño es accesoria a la responsabilidad penal predicada del acusado, quien era su subordinado en el plano laboral. así las cosas, el interés jurídico para recurrir del tercero civilmente responsable en el presente caso no se discierne por la cuantía establecida para la casación civil, sino por la naturaleza de su pretensión, orientada dentro de las facultades que les son propias, a desvirtuar la responsabilidad patrimonial deducida en estas diligencias. magistrado ponente: auto casación fecha decision procedencia ciudad

dr. edgar lombana trujillo : 23/07/2001 : inadmite la demanda y declara desierto el recurso : tribunal superior del distrito judicial : bogotá d. c.

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procesado delitos proceso publicada

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: gomez martinez, juan alberto : lesiones personales, homicidio : 17098 : si

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**************************** casacion-interés para recurrir-apelación/ parte civil ha sido criterio uniforme de la jurisprudencia que cuando no se ha apelado la sentencia de primer grado, o la decisión de segunda instancia, proferida en razón de la apelación interpuesta por otro sujeto procesal o del grado jurisdiccional de la consulta, la situación procesal decidida en la primera, no se ha modificado, se carece de legitimación para recurrir por vía extraordinaria. (cfr. autos de agosto 9/95, mag. pte. dr. páez velandia; septiembre 5/96, mag. pte. dr. arboleda ripoll; y, marzo 11/97, mag. pte. dr. gómez gallego, entre otros). lo que se ataca en casación es la legalidad de la decisión de segunda instancia, la que se presume veraz y cierta. como ésta constituye una unidad jurídica con la del a quo, en casos como el presente en que la determinación del ad quem no modifica en nada la revisada, deviene entonces, el que carezca de sentido lógico y razón jurídica, el autorizar la casación cuando se ha consentido el fallo en condiciones como las del sub judice, pues habiendo podido impugnarlo la parte civil no lo hizo, en los términos exigidos por la ley. ello es así, porque el fundamento de la falta de interés en este evento para recurrir obedece al propio fin del recurso, como enseguida se verá. es claro que la función que la ley le asigna al recurso de casación tiene que ver, entre otros aspectos, con "la reparación de los agravios inferidos a las partes en la sentencia recurrida", situación ésta que proporciona el interés para impugnar y que está expresado en el artículo 219 del c.p.p., en concordancia con el artículo 221 ídem. ... las normas procesales que organizan el procedimiento penal son de obligatoria observancia para las partes y por lo tanto éstas deben hacer uso de los distintos mecanismos consagrados para la defensa de sus derechos dentro de las oportunidades consagradas por el ordenamiento jurídico. esta es una razón más que viene en apoyo de la conclusión de que quien así no obra carece de legitimidad para acudir a esta vía extraordinaria, por no haber manifestado su inconformidad dentro del término legal previsto para el efecto. como la ilegalidad de las decisiones judiciales debe ser alegada en el marco establecido por la ley, y así no obró la recurrente constituida en parte civil. ese silencio conduce a una manifestación tácita de conformidad con lo resuelto y por lo mismo, dicho fallo en actuación posterior no fue objeto de controversia alguna. la solución es diferente cuando la decisión de segunda instancia modifica desfavorablemente la sentencia de primer grado que en principio fue consentida (tácita o expresamente) por el sujeto procesal, pues ahí sí procede la casación en razón de la modificación que ha sufrido la última de las decisiones en mención, con la que se pudo causar un real agravio a la situación jurídica de aquél. pero el caso que ocupa la atención de la sala no corresponde a esta situación. magistrado ponente: auto casación fecha decision procedencia ciudad procesado parte civil delitos proceso publicada

dr. herman galan castellanos : 23/07/2001 : inadmite la demanda y declara desierto el recurso : tribunal superior del distrito judicial : bogotá d. c. : baquero, maria delfiria : castellanos de pinzon, myriam : homicidio : 17154 : si

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nulidad-técnica en casación/ testimonio-no se requiere previa citación al defensor para su validez/ acta de diligencia-firmas/ notificacion personaldefensor: no se hace necesaria cuando se notifica al privado de la libertad/ dictamen pericial-traslado/ parte civil-notificación admisión/ memorialexpresión "apelo"/ defensa material/ defensa tecnica-ausencia de defensor: se deben demostrar sus efectos negativos/ error en la calificacion juridica-técnica en casación 1. prolija y reiterada ha sido la doctrina de la sala en precisar en punto de la causal tercera de casación, que las afirmadas irregularidades en que se sustenta la pretensión anulatoria de una sentencia por esta vía, no pueden exponerse de manera arbitraria y caprichosa, mezclando sin ningún distingo las diversas fuentes de vulneración que conducen a una decisión extrema y drástica para la actuación penal como lo es reconocer la existencia de vicios en su desarrollo suficientes para decretar la invalidez, pues por el contrario, imprescindible presupuesto para un tal ataque lo constituye la necesidad de delimitar claramente si los presuntos defectos acusados lesionan y en qué ámbito y medida la estructura del proceso o las garantías debidas a los diversos sujetos intervinientes dentro del mismo. pero además y apenas consecuente con esta básica y preliminar exigencia, también es de cumplimiento riguroso que se deba señalar en forma concreta e individualizada las irregularidades que se acusan, presupuesto que no solo es inherente a la seriedad propia de una demanda como la que se espera en casación, dada su extraordinaria naturaleza, sino que conforma quizá lo más destacado en el orden lógico y en la metodología de este recurso por la vía expuesta, esto es, que los enunciados de supuestas irregularidades deben acompañarse de la necesaria argumentación que según la índole del vicio afirmado debe obedecer a presupuestos propios y lo más determinante, debe indicarse en forma precisa la trascendencia que tiene para los intereses del procesado, lo cual viene generalmente determinado por la verdadera lesión o agravio que se le ha inferido. por eso se ha insistido en señalar que la proposición de nulidades en casación, como sucede igual al interior de las demás causales previstas en la ley, debe cumplir con los derroteros que le son propios dada su justificada diversa naturaleza, y que se han caracterizado a partir de una elaborada doctrina sobre los principios que orientan su declaratoria y convalidación, de expresa consagración legal (art. 308 del c. de p.p.), como un criterio de insustituible referencia para subordinar los efectos dañinos que extremar una amplitud en su reconocimiento puede generar para el proceso, para los intereses de los sujetos que intervienen al interior del mismo y para la propia administración de justicia, de ahí que, como también se ha llamado la atención, por vía de nulidad no es aceptable que se abra paso a la proposición de simples irritualidades que lejos están de vulnerar algún derecho, cuando sólo ante la presencia de verdaderas irregularidades sustanciales con resquebrajamiento de las bases de la instrucción o del juzgamiento y el evidente menoscabo de garantías fundamentales, se puede llegar a reconocer la nulidad de un proceso. 2. alude al hecho de no haberse citado para la práctica de diversa prueba testimonial al defensor del procesado, como asegura sucedió con las declaraciones de los policiales (...). a este respecto, el primer reparo que cabe hacer es que la ley no ha revestido para la práctica de esta clase de pruebas de unos presupuestos en orden al previo y preciso señalamiento de fecha y hora para su realización y, por ende, que enteramiento a las partes en relación con datos semejantes no es de posible ocurrencia en nuestro sistema de acopio probatorio a una actuación, esta exigencia, que acorde con el reclamo del actor lo sería de lege ferenda, no es en manera alguna siquiera aconsejable, dado que atentaría contra el decurso normal de la ardua labor

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instructiva, siendo exigible en la ley de procedimiento nada más que la prueba se haya ordenado por previo pronunciamiento del funcionario judicial y que de éste se haya enterado a las partes, acorde con los medios dispuestos para su difusión. 3. en relación con el testimonio del agente (...), cuya legalidad se cuestiona por no aparecer en el acta respectiva la firma del funcionario que lo recepcionó, debe decirse que esta clase de anomalías de configurar algún defecto serio, sería predicable del medio probatorio directamente mas no del trámite procesal, por la sencilla razón que el vicio afirmado solamente recaería sobre la legalidad del mismo, sin trascender en forma alguna a la actuación que se haya cumplido, naturaleza de las cosas que en técnica casacional indica como conducto acertado para su propuesta la causal primera, segundo motivo pero no la tercera. por lo demás, la ausencia de firma por parte de la fiscal en el acta del testimonio rendido por el agente (...), sólo puede catalogarse de simple irregularidad, pues ello no significa en manera alguna, que la funcionaria no hubiese concurrido a su práctica, máxime cuando la propia servidora judicial fundamenta la medida de aseguramiento en contra del procesado en esa declaración obtenido a instancias suyas dentro de la investigación a su cargo 4. la notificación personal es imperativa al ministerio público y al procesado privado de la libertad, mas no así al defensor, respecto del cual se siguen las reglas generales de notificación de los demás sujetos procesales a través de otros mecanismos, sin que, en consecuencia, sea exigible además del agotamiento de los medios para lograr enterar a los intervinientes del contenido de las diversas decisiones que se adoptan en un proceso previstas en la ley, otras actuaciones distintas, que precisamente por no cumplirse puedan reprocharse de irregulares, como si las mismas se pudiesen integrar a aquellas por obedecer a una práctica común u otra razón el envío de telegramas o sucedáneo anuncio telefónico de las mismas, siendo que el método legalmente establecido es el único cuyo incumplimiento puede generar efectos adversos sobre la debida publicidad de las decisiones. y, en vista de que en este proceso, la totalidad de las decisiones se notificaron personalmente al imputado, por encontrarse privado de la libertad, irrefragablemente de ello se sigue que los funcionarios no estaban impelidos de notificar de igual forma al defensor, pero ni siquiera de acudir a mecanismos adicionales para asegurar su comparecencia, pues para el mismo se surtía debidamente el enteramiento de las determinaciones a través del estado... 5. también es cierto que no se surtió el traslado del dictamen médico legal ordenado por el art. 270 del c. de p.p., evento en verdad insignificante y por lo mismo inepto de alterar el procesamiento, dado que la posibilidad de controvertirlo corre hasta antes de que finalice la audiencia pública y en torno al mismo los defensores guardaron absoluto silencio, en una indesconocible actitud de conformidad con el resultado del mismo. 6. respecto de la resolución que aceptó la constitución de parte civil, la fiscalía omitió la notificación mediante estado, irregularidad también de menor valor, si se tiene en cuenta que la posibilidad de oponerse a las pretensiones patrimoniales de la víctima, cuya intervención fue obviamente conocida por la defensa, mediante la impetración de la designación de un perito, estuvo latente hasta el vencimiento del período probatorio del juicio. 7. respecto de la manifestación en contra del cierre, si bien la fiscal ha debido entenderla como de reposición por ser el único recurso que procedía, dado que se trataba del imputado en ejercicio del derecho de defensa material, no hacerlo así no conlleva ningún menoscabo, pues sólo puede ser entendida como una aspiración dilatoria, en la medida en que estaban reunidos todos los presupuestos que condicionaban esa decisión y presentó con posterioridad los respectivos alegatos precalificatorios en su favor. 8. pero además, y como quiera que a esta última suelta y genérica réplica se pliega el delegado con argumentos sustancialmente idénticos valiéndose de la oficiosidad prevista en el art. 228 del c. de p. p., forzosamente debe advertirse que ni demandante ni ministerio público atinan a respetar los principios básicos que orientan las nulidades, esto es, los contenidos en el ya citado art. 308 ibídem, en la medida que salvo la recurrente afirmación de haberse carecido en forma total de defensa por inactividad del defensor técnico, de dicha afirmación no se pasa, pues no hay concreción sobre cuáles actividades han debido gestionarse para atemperar la situación del procesado,

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o cuáles pruebas se han debido solicitar, o practicar con miras al mismo cometido, especificando el específico propósito de las mismas, ni qué aporte positivo hubieran tenido frente a las resultas del proceso la indefinida impugnación de decisiones a que se refiere, catálogo de inactividades que a la postre no logran hacer trascender frente a la legalidad del fallo. lo anterior, entonces, implica, que como el derecho a la defensa, específicamente el de la técnica, al igual que los demás subjetivos de esta índole no son frente a su teórico ejercicio, absolutos, pues al igual que los demás están sujetos a su regulación, es dentro de ese marco que se pueden hacer valer y consiguientemente su vulneración no puede devenir de simples expresiones que por no llevarse al plano de lo material o concreto, como ocurre en este caso, tengan la capacidad de viciar la actuación a partir de meros postulados teorizantes que así pretendan traerse a un caso particular, en tanto no sean capaces de adquirir plena dinámica frente a las contingencias propias de un trámite procesal. 9. en forma reiterada ha precisado la jurisprudencia de la sala, que la errada calificación de la infracción, esto es, la errónea escogencia del tipo objetivo al que se adecua la conducta valorada, por constituir un error in procedendo, debe alegarse por vía de nulidad, correspondiéndole al demandante demostrar que el delito por el cual se acusó al procesado no concurre y consecuentemente, que es otra figura típica la que se concreta, caso en el cual de prosperar la impugnación extraordinaria, las diligencias deben remitirse ante las instancias con miras a que se efectúe el correcto encuadramiento de la conducta a la descripción legal pertinente. no es dable, por ende, acusar la errónea calificación por la vía directa propia de la causal primera de casación, en la que como bien se sabe es imperativo prescindir de cualquier debate probatorio, en la medida en que no podría la corte, así advirtiera la viabilidad del reproche, entrar a proferir fallo de sustitución, pues el mismo quedaría en desarmonía con el pliego acusatorio. magistrado ponente: sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

dr. carlos augusto galvez argote : 23/07/2001 : no casa : tribunal superior del distrito judicial : bogotá d. c. : mantilla caceres, ademir alexis : tentativa de hurto calificado y agravado, tentativa de homicidio agravado : 12955 : si

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**************************** error en la calificacion juridica-técnica en casación/ peculado por extension-administración o custodia/ violacion indirecta de la leyconcreción del error 1. conviene recordar, de antemano, que de acuerdo con el reiterado criterio de la sala, cuando la errónea calificación involucra tipos penales correspondientes a diferentes bienes jurídicos tutelados, o tratándose del mismo bien jurídico y en capítulos diferentes, como fue postulado en el presente caso, no obstante que un desacierto de esta naturaleza configura un yerro in iudicando, su alegación debe orientarse por la vía de la nulidad, porque en estos eventos, únicamente invalidando la resolución acusatoria para reemplazarla por aquella que en su adecuación típica recoja a cabalidad el comportamiento investigado y demostrado en autos, puede preservarse su ineludible consonancia con el fallo. por otra parte, como el juzgador puede arribar a tal dislate debido a errores de lógica jurídica o en el análisis de las pruebas, la sustentación del reproche debe desenvolverse conforme a la técnica de la causal primera de casación. de ahí, entonces, que el demandante deba deslindar la forma cómo se produjo la transgresión

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de la ley sustancial, esto es, si fue por violación directa o indirecta, sin que resulte viable aducir ambas modalidades de quebranto en forma simultánea por resultar contradictorias. en el primer supuesto, sin controversia sobre los hechos y las pruebas conforme fueron declarados en la sentencia, al impugnante le corresponde acreditar a través de un debate estrictamente jurídico, la aplicación indebida de un precepto sustancial y, correlativamente, la falta de aplicación de la norma que debió ser actualizada en el caso juzgado; y tratándose de la violación mediata, alegar y demostrar la existencia de errores de hecho o de derecho trascendentes en la valoración probatoria. 2. en suma, en ello estriba el error en la denominación jurídica enunciado y formalizado en la postulación del reparo, esto es, en el diverso entendimiento sobre una de las exigencias típicas del peculado, concretamente, respecto a la relación que debe tener el sujeto activo con el bien objeto material del delito. así, para el tribunal puede traducirse en la disponibilidad jurídica o en la simple custodia material, calidades que también pueden coincidir en el sindicado; en cambio, para el recurrente es necesaria la primera, que de no concurrir desplaza la adecuación típica al abuso de confianza, debate jurídico ajeno al cuestionamiento de las realidades fáctica o probatoria con fundamento en las cuales se profirió la condena, insiste la sala. ... lo anterior no significa, sin embargo, que le asista razón al recurrente en su reparo. por el contrario, el planteamiento revela una visión recortada de los bienes susceptibles de constituir el objeto material del delito de peculado, que de conformidad con el texto original del numeral 1º, artículo 138 del código penal, bajo cuya vigencia se perpetró el proceder investigado, en cuanto interesa para los actuales fines, proyectaba tal denominación jurídica y la punición prevista para los ilícitos que integran dicho género delictivo, a la conducta realizada por el particular y recaída sobre los bienes que "administre o tenga bajo su custodia", siempre que pertenecieran a "instituciones en que el estado tenga la mayor parte o recibidos a título de auxilio o aporte de éste". a partir de estas prescripciones, puede afirmarse que el legislador en el interés de brindar una protección especial a los bienes taxativamente enunciados, en el ordinal citado preveía, tal como acontece actualmente con mayor amplitud a partir de la ley 190 de 1995, la tipificación del peculado extensivo sobre los bienes de tal origen que el particular detente con disponibilidad jurídica o material, o ambas, no exclusivamente la primera conforme pregona el libelista, siempre que de ellas se derive la potestad de disponer de la cosa fuera de la esfera de vigilancia de otro, que si es empleada para apropiarse del bien, ubica el comportamiento perpetrado sin lugar a equívocos en la figura del peculado, y una relación de esta naturaleza fue admitida por el censor al predicar para (...), sin controversia con las conclusiones del fallo, reitera la sala, la calidad de depositario de la sal entregada por alcalis para su empaque, por virtud de la cual se comprometió a su custodia en las bodegas de la empresa que representaba legalmente. 3. en lo atinente a tal reparo, la sala debe reiterar que cuando el reproche se postula por la infracción mediata de la ley sustancial, como aquí acontece, al censor le corresponde plantear y demostrar la existencia de errores de apreciación probatoria, de hecho o de derecho, señalando su naturaleza específica; asimismo, acreditar la trascendencia de tales desaciertos en las conclusiones del fallo, es decir, que de no mediar, el estado de duda habría sido reconocido por los juzgadores, bien respecto de la materialidad del delito o en la responsabilidad del procesado, determinando por consiguiente, una sentencia de carácter absolutorio. magistrado ponente: sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

dr. edgar lombana trujillo : 23/07/2001 : no casa : tribunal superior del distrito judicial : bogotá d. c. : marquez arias, hernando : peculado por extensión : 13496 : si

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**************************** recusacion-no aceptada por magistrado de tribunal en lo atinente a recusaciones no aceptadas por los magistrados de los tribunales superiores de distrito judicial, esta sala de la corte en pronunciamientos de noviembre 12 de 1998 y enero 12 de 2000, proferidos en procesos cuya dirección estuvo a cargo de los magistrados doctores ricardo calvete rangel y carlos eduardo mejia escobar, respectivamente, ha sostenido el criterio que a continuación se transcribe: "1.- los artículos 107 y 109 del código de procedimiento penal, establecen los pasos a seguir en los casos de recusación, los cuales difieren en razón a la aceptación o rechazo de los hechos en los que se funda aquella. en esta ocasión el análisis se centrará en la eventualidad referida exclusivamente al caso de los magistrados que no admiten la recusación, por ser el aspecto que concierne a la situación sub judice. "2.- el artículo 109 del estatuto procesal señala que "si la recusación versa sobre magistrado y el recusado no la aceptare, decidirán los restantes magistrados de la sala", pronunciamiento con el que termina el trámite y respecto del cual no procede ningún recurso, (art. 117 ibídem). "3.- cuando la recusación se eleva contra toda la sala de decisión y los magistrados no la aceptan, el trámite debe surtirse conjuntamente, como lo dispone el artículo 107 ibídem, pues por obvias razones ninguno de los integrantes de la sala cuestionada puede ocuparse del motivo de la recusación, y en consecuencia le corresponde resolver a la sala presidida por el magistrado que le sigue en turno, cuya decisión es inimpugnable. " en síntesis, cuando se trata de recusación de magistrados de tribunal que no es aceptada, la corte no tiene ninguna intervención, y lo que quiso evitar el legislador ordenando que el asunto se resuelva en cada sede es precisamente la dilación de los procesos, que es lo que en este caso se ha propiciado enviando el expediente a la corte sin razón ninguna". magistrado ponente: auto recusación fecha decision respectivo procedencia ciudad procesado proceso publicada

dr. herman galan castellanos : 23/07/2001 : se abstiene de conocer y devuelve al tribunal : tribunal superior del distrito judicial : bogotá d. c. : mendoza camacho, alvaro : 18004 : si

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**************************** nulidad-técnica en casación/ defensa tecnica-ausencia de defensor: se deben demostrar sus efectos negativos/ fiscal-cambio/ sujeto procesal/ violacion directa de la ley-modalidades-técnica/ falsedad en documento publico-agravada por el uso-pena/ uso de documento publico falso/ falsedad material de particular en documento publico 1. la nulidad como causal de casación no es ajena a las exigencias propias de la impugnación extraordinaria, referidas a la postulación del cargo y a su desarrollo, de conformidad con las cuales, al demandante le corresponde determinar el motivo de invalidación, esto es, si se deriva de la falta de competencia, del menoscabo del debido proceso o del derecho de defensa; asimismo, concretar de manera lógica sus fundamentos y demostrar la trascendencia que tuvo en el trámite finalizado con el fallo

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impugnado, por afectar garantías de los sujetos procesales o la estructura básica del proceso. en el caso examinado, sin embargo, se echa de menos la satisfacción a cabalidad de estos requerimientos. en primer término, el casacionista comete la impropiedad de agrupar en un mismo cargo diferentes ataques a la sentencia recurrida, a través de los cuales afirma la afectación de diferentes garantías, y a los que atribuye implícita entidad para propiciar la nulidad desde diverso estadio del proceso, soslayando que técnicamente, ante estos disímiles origen y efectos, debió postularlos por separado con precisión del orden en el cual debían ser examinadas por la corte, determinado por su mayor cobertura o consecuencia. 2. el primer reparo lo hace consistir en la transgresión del derecho de defensa, por la falta de asistencia profesional en los albores de la etapa investigativa, pero el censor no especificó la actuación procesal lesiva al sindicado, ni la manera como la violación argüida incidió desfavorablemente en las decisiones adoptadas, quedando circunscrita la demanda en este acápite, así se indique en forma expresa lo contrario, a una crítica genérica y posterior a la estrategia desplegada por el abogado que asumió la representación judicial del sindicado, desde la injurada hasta la ejecutoria de la medida de aseguramiento. ciertamente, en la sustentación del ataque el impugnante reprocha a tal defensor, en forma abstracta, la omitida solicitud de pruebas, pues no indicó las que dejaron de reclamarse ni su incidencia, en forma individual o conjunta, para mejorar la situación jurídica del procesado. destaca también, con idéntica orientación argumentativa, que el abogado no concurrió a todos los testimonios y diligencias realizadas por la fiscal designada en el período inicial del instructivo, y afirma que esa inactividad refleja la ausencia de controversia de la prueba, de particular importancia en el caso examinado, ante los dispares criterios de los funcionarios judiciales en torno a los elementos estructurales de falsedad, en relación con la agravante específica deducida, la culpabilidad y la antijuridicidad del hecho punible. sin embargo, con dicho planteamiento el demandante pierde de vista, de una parte, que la asistencia del profesional a esas actuaciones en manera alguna resultaba obligatoria; de la otra, que la contradicción de la prueba no se materializa, exclusivamente y como parece entenderlo, a través de la presencia e intervención del defensor en el proceso de formación de los medios probatorios. además, el censor dejó este reproche en simples enunciados, pues tampoco precisó los mecanismos de controversia prescindidos, que de ser desplegados en dicho estadio del trámite, hubiesen tenido la entidad para determinar un pronunciamiento conclusivo diverso y favorable al procesado. ... en este punto, además, el demandante soslayando esa comentada exigencia para un cabal desarrollo de la censura, aseveró abstractamente, el desperdicio de la oportunidad para cuestionar en forma certera y real la providencia que definió la situación jurídica en cuanto a la agravante de la falsedad, que asegura fue deducida con violación del principio de legalidad, perdiendo de vista con dicho parecer, la ejecutoria formal de la medida de aseguramiento y el carácter provisional, no vinculante, de la calificación jurídica contenida en ella, que permitían por lo tanto su ulterior controversia. adicionalmente, frente a este reparo, téngase presente que la interposición de los recursos constituye un derecho, no una ineludible carga de la defensa y, en este orden de ideas, resulta inocuo que el apoderado de entonces, si bien bajo el rótulo de los recursos de reposición y apelación, hubiese orientado la motivación del escrito cuestionado en la demanda, no a propiciar el examen en primero y segundo grado de la providencia que definió la situación jurídica del procesado, sino a obtener su excarcelación. más aún, así las cosas, nada impide concluir que el sentido impreso así a la solicitud cuestionada en la demanda obedeció a una estrategia defensiva, que pendía del propósito perseguido por quien representaba para ese momento al sindicado. 3. el demandante afirma, por último, la transgresión del debido proceso, del derecho de defensa y de la igualdad entre los sujetos procesales, porque en las sesiones a través de las cuales se llevó a cabo la audiencia pública, sin que por ello la diligencia

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pierda su unidad jurídica, intervinieron dos fiscales diferentes. plantea además, que ese relevo constituyó una vía de hecho pues fue efectuado sin causa justificante. este otro ataque se muestra también insuficiente, pues el censor omitió acreditar la trascendencia del supuesto vicio de actividad alegado, como quiera que en el acápite correspondiente, se limitó a argüir que el relevo del fiscal durante la vista pública se llevó a cabo con omisión de las formalidades administrativas de rigor, pero sin vincular tal deficiencia a la afectación real e insalvable de las garantías de los sujetos procesales, o al quebranto de la estructura básica del juzgamiento. ahora bien, es cierto que a las dos primeras sesiones de la audiencia, realizadas el 13 de junio y el 16 de julio de 1996, concurrió el fiscal que venía actuando en el juicio, quien participó en el interrogatorio de los testimonios recibidos en la audiencia, e intervino en su oportunidad solicitando la absolución del procesado (...) (fs. 139 y 158, cd. 3). no lo es menos, tampoco, que a la diligencia final, de fecha agosto 1º del mismo año, acudió en representación de la fiscalía general de la nación, el coordinador de la unidad de delitos contra la administración pública y de justicia, para suplir en ese específico acto al inicialmente asignado para el caso, por encontrarse enfermo. así las cosas, no consulta la realidad el afirmado cambio del fiscal con prescindencia del procedimiento administrativo pertinente, pues el artículo 20-3º del decreto 2699 de 1991, invocado en la sustentación del reproche, facultaba a dicho funcionario para efectuar ese cambio, "previa motivación en orden a una pronta y cumplida administración de justicia", que fue manifestada en la misma audiencia, en presencia de todos los sujetos procesales y aceptada sin reparos de estos por el juez de la causa, quien al proceder de este modo, simplemente garantizó la intervención de las partes en la audiencia en igualdad de condiciones, a la vez que satisfizo la exigencia prevista por el artículo 452 del c. de p.p. la temática examinada aquí no ha sido ajena además al pronunciamiento de la corte, que en precedente oportunidad precisó, que la "determinación administrativa de cambiar el fiscal que venía actuando se tomó por la autoridad competente, y aunque es una facultad interna de la fiscalía no controvertible por los sujetos procesales, sí a alguno le parecía que la motivación era insuficiente, o que tenía alguna observación al respecto, ha debido decirlo en ese momento, pues la actuación cumplida por el fiscal es válida mientras la resolución se mantenga vigente, de tal manera que carecería de objeto entrar en este momento a analizar sus formalidades" (sentencia de casación del 13 de mayo de 1998, m.p. dr. ricardo calvete rangel, rad. 10.280). 4. en forma reiterada ha precisado la corte, que la violación directa de una disposición de derecho sustancial en la actividad judicial puede presentar tres sentidos: la falta de aplicación, la aplicación indebida y su interpretación errónea. de igual modo, que si bien dichos conceptos obedecen a diversas modalidades del error de lógica jurídica, en todos se impone, como requisito ineludible, que el demandante acepte los hechos y las pruebas en la forma como fueron valoradas en el fallo impugnado, pues en estos eventos se trata de demostrar un desacierto de mera lógica jurídica. 5. constituye una impropiedad insalvable que el recurrente acuse la aplicación indebida del inciso 2º del artículo 222 del código penal, pero cuestione, así sea de soslayo, el supuesto de hecho a partir del cual los juzgadores dedujeron el uso del documento público falso y, por lo tanto, imputado al procesado pÉrez carvajal la circunstancia de agravación descrita en el citado precepto, invadiendo en forma antitécnica con una alegación de esta naturaleza el ámbito propio de la violación mediata de la ley sustancial. adicionalmente, tampoco acertó el censor al atribuir a los juzgadores de instancia la indebida aplicación de la circunstancia agravante de la falsedad, prevista en el inciso 2º del artículo 222 del código penal, pues el entendimiento que de ella asumieron los falladores para deducirla en el caso examinado, se concilia con el discernido de antaño por la sala, esto es, de estar referida, no al uso del documento público falso tipificado en el inciso 1º ibídem, sino a las modalidades de falsedad descritas en las disposiciones precedentes. en este sentido, mediante sentencia del 15 de diciembre de 1999, m.p. dr. fernando arboleda ripoll, se precisó que "es verdad que la redacción definitiva del inciso 2º del artículo 222 no fue tan clara en este punto como la del inciso final del artículo 246 del anteproyecto de 1974; no obstante, la solución jurídica se mantuvo; la referencia que allí se hace al "inciso anterior", apunta al documento público falso como objeto material de la conducta, no a la pena allí consagrada, pues que ella se refiere a la bien

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distinta hipótesis del simple uso de documento público falseado por otro; por manera que la pena base a la que ha de agregarse el incremento punitivo señalado en el inciso 2º del artículo 222, no puede ser otra que la prevista para la concreta especie de falsedad documental en que haya incurrido el que ahora usa el documento por él mismo falsificado (arts. 218 a 220). esta interpretación histórico-sistemática, por lo demás, resulta mucho más coherente en el ámbito de la punibilidad, que la que se desprendería de la mera literalidad del texto examinado, pues si remitimos la agravación punitiva del inciso 2º del artículo 222 a la pena señalada en su inciso primero, tendríase que quien solamente falsifica documento público sería sancionado con pena de 3 a 10 años de prisión si fuere empleado oficial o de 2 a 8 años si actuase como particular, al tiempo que quien además de falsificar el documento público lo usa, resultaría penado con prisión mínima de un año y un día hasta 8 años y un día, y máxima de 18 meses a 12 años, sanción esta, en promedio, menor de la prevista para el solo delito de falsedad documental, lo que resulta ciertamente ilógico". en fecha más reciente, reiterando el criterio evocado, se consideró: "la corte, al precisar el sentido y alcance del inciso segundo del artículo 222 del código penal, ha dicho que el incremento que allí se establece no está referido a la pena prevista en el inciso primero para la hipótesis del solo uso del documento, sino a la pena consagrada en la concreta especie de falsedad documental que se juzga, y por que tanto, cuando el documento es falsificado y usado por quien lo falsificó, se impone la aplicación de la pena prevista en el tipo penal que describe la conducta falsaria correspondiente (artículos 218 a 220), aumentada hasta en la mitad, acorde con lo establecido en el inciso segundo del artículo 222 ejusdem. "en decisión de 21 de febrero de 1984, con ponencia del magistrado doctor alfonso reyes echandía, se dijo sobre el particular: "es verdad que la redacción definitiva del inciso segundo del artículo 222 no fue tan clara en este punto como la del inciso final del artículo 246 del anteproyecto de 1974; no obstante, la solución jurídica se mantuvo; la referencia que allí se hace al "inciso anterior", apunta al documento público falso como objeto material de la conducta, no a la pena allí consagrada, pues que ella se refiere a la bien distinta hipótesis del simple uso de documento público falseado por otro; por manera que la pena base a la que ha de agregarse el incremento punitivo señalado en el inciso segundo del artículo 222, no puede ser otra que la prevista para la concreta especie de falsedad documental en que haya incurrido el que ahora usa el documento por él mismo falsificado (artículos 218 a 220). esta interpretación histórico - sistemática, por lo demás, resulta mucho más coherente en el ámbito de la punibilidad, que la que se desprendería de la mera literalidad del texto examinado, pues si remitimos la agravación punitiva del inciso segundo del artículo 222 a la pena señalada en su inciso primero, tendríase que quien solamente falsifica documento público sería sancionado con pena de 3 a 10 años de prisión si fuere empleado oficial, o de 2 a 8 años si actuase como particular, a tiempo que quien además de falsificar el documento público lo usa, resultaría penado con prisión mínima de un año y un día, hasta 8 años y un día, y máxima de 18 meses a 12 años, sanción ésta, en promedio, menor de la prevista para el solo delito de falsedad documental, lo que resulta ciertamente ilógico". (sentencia del 25 de mayo de 2001, m.p. dr. fernando arboleda ripoll, rad. 11.917). magistrado ponente: sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

dr. edgar lombana trujillo : 23/07/2001 : no casa : tribunal superior del distrito judicial : cali : perez carvajal, jesus ernesto : falsedad material empl. of. en doc. publico : 13193 : si

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**************************** demanda de casacion-causal tercera/ delitos contra el patrimonio economicocuantía/ competencia

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1. cuando se aduce la causal tercera de casación, la jurisprudencia de la corte tiene establecido que corresponde al actor concretar la clase de nulidad que invoca, señalar sus fundamentos, las normas que estime infringidas, y precisar de qué manera la irregularidad procesal repercutió definitivamente afectando el trámite que culminó con la sentencia impugnada, pues no se trata de hacer evidente cualquier irregularidad sin trascendencia, sino sólo aquellas que inexorablemente conducen a su invalidez. si alega falta de competencia, el actor debe indicar las razones por las cuales considera que el funcionario que conoce del proceso no lo es, determinando en consecuencia quién es el que la ostenta. en todo caso, el cargo formulado al amparo de esta causal por este motivo debe contener una petición acorde con la naturaleza de la nulidad invocada, indicando el momento a partir del cual debe decretarse con el señalamiento del funcionario al cual se habrá de remitir el proceso. estos lineamientos, no han sido satisfechos en su totalidad por el libelista, quien si bien concreta la clase de nulidad que invoca, señala sus fundamentos y las normas que estima infringidas, en ningún aparte de la demanda especifica la trascendencia de la irregularidad. 2. es un hecho que la conducta investigada se realizó el 16 de noviembre de 1994, y que la cuantía de la apropiación asciende a la suma de cinco millones ($5.000.000.oo) de pesos, pues ese fue el valor que fijó el afectado, sin que hubiese sido objetado en el transcurso de la investigación (artículo 295 del código de procedimiento penal). para ese momento -y hasta hoy-, los jueces penales del circuito conocían de delitos contra el patrimonio económico en cuantía superior a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales, conforme lo dispuesto en los artículos 72-1 (literal c) y 73-1 ibídem, con las modificaciones introducidas por la ley 81 de 1993, artículos 10 y 11. según lo anterior, si para el año de 1994 el salario mínimo fue fijado por el gobierno nacional a través del decreto 2548 de 1993 en la suma de $98.700.oo, significa que la cuantía que otorgaba la competencia a los juzgados penales del circuito en relación con delitos contra el patrimonio económico era de $4.935.001.oo. y como el valor de lo apropiado fue superior a esa suma, resulta claro que en este caso el fiscal seccional no perdió la facultad de investigar y acusar a los responsables, y el respectivo juez de circuito mantenía la competencia para adelantar y culminar el juicio. el censor se vale del incremento anual decretado por el ejecutivo del salario mínimo mensual, para afirmar que la variación de la competencia opera automáticamente el 1º de enero cada año, y que, por tanto, en el evento que nos ocupa la fiscalía seccional y el respectivo juez penal del circuito perdieron la competencia a partir de ese día en 1995, cuando los cincuenta (50) salarios equivalían a la suma de $5.946.675.oo, suma superior al valor del vehículo hurtado. sin embargo, el demandante intencionalmente ninguna referencia hace al penúltimo inciso del artículo 73 del decreto 2700 de 1991, el cual dispone que "la competencia por la cuantía se fijará definitivamente teniendo en cuenta el valor de los salarios mínimos legales vigentes al momento de la comisión del hecho". así las cosas, si la preceptiva ordena que la competencia se fijará definitivamente teniendo en cuenta el valor de los salarios mínimos legales vigentes al momento de la comisión del hecho, significa para el caso en estudio que tanto el fiscal 36 delegado ante los juzgados penales del circuito, como el juez 1º penal del circuito y el tribunal superior de cali conservaron con el paso de los años sus respectivas competencias, pues para el momento de la comisión de los hechos la cuantía estaba fijada en suma superior a $4.935.000.oo. el casacionista cita en apoyo de su tesis la sentencia de 17 de abril de 1995 de esta sala, pero no tiene en cuenta, que en el caso examinado en aquella oportunidad la situación fue considerada en punto del fenómeno de tránsito de legislación. en aquel fallo se decidieron hechos constitutivos del delito de estafa ocurridos en el año de 1990, cuando estaba en vigencia el anterior estatuto procesal penal (decreto 050 de 1987). sin embargo, al expedirse el decreto 2700 de 1991, la cuantía para que los juzgados penales del circuito pudieran conocer de delitos contra el patrimonio

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económico fue aumentada de veinte (20) a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales, con lo cual sobrevino la variación de la competencia para el caso específico, pues el valor de la dos defraudaciones que se imputaban a la procesada era inferior a esta última cifra. precisamente, en ese fallo la corte reitera el discernimiento realizado en torno al segundo inciso del artículo 73 del código de procedimiento penal en providencia de marzo 22 de 1994, al dirimir una colisión de competencias, así: "… en la determinación de la cuantía que sirve de fundamento para determinar la competencia se debe tener en cuenta otra de las disposiciones de la ley 81 de 1993 y que aún cuando está incluida en la preceptiva que alude a la competencia de los jueces penales municipales, evidentemente no es de restrictiva aplicación en los asuntos de los cuales estos funcionarios conocen. se trata del segundo inciso del artículo 73 del código de procedimiento penal (modificado por el art. 11 de la ley 81 de 1993), que establece… "la forma en que se redactó este aparte normativo es ambigua pues ella da a pensar que una vez señalada la cuantía del hecho punible, no es posible volver a modificar la competencia. ello, sin embargo, carece de toda lógica, porque mal podría el legislador establecer una prohibición o una limitación para que él mismo, posteriormente, tomara determinaciones distintas y cambiara las competencias conforme lo aconsejen las necesidades sociales y la política criminal. evidentemente, se ha de entender que lo que se fija definitivamente no es la competencia sino la cuantía del delito por el cual se procede, pues, se reitera, es absurdo que se legisle en una materia en el sentido de prohibir que se pueda legislar a ese mismo respecto". por virtud de lo anterior, hay lugar a concluir: a) el conocimiento por razón de la cuantía se fija definitivamente "teniendo en cuenta el valor de los salarios mínimos legales vigentes al momento de la comisión del hecho" (penúltimo inciso del artículo 73 del código de procedimiento penal). de manera que, como sucede en el caso examinado, si para la época de la apropiación denunciada (1994), ese valor se había previsto en $98.700.oo (decreto 2548 de 1993), dicho valor tenía que multiplicarse por 50, que era y sigue siendo el número de salarios mínimos mensuales señalados como límite, resultando la suma de $4.935.000.oo, que no supera la cuantía del ilícito materia de este proceso ($5.000.000.oo), por lo que su conocimiento quedó fijado definitivamente en los funcionarios que intervinieron en el mismo. b) la variación anual del salario mínimo dispuesta por el ejecutivo influye en la determinación de la competencia por razón de la cuantía únicamente a partir de la vigencia del decreto que lo señale, por hechos cometidos dentro de la correspondiente anualidad, y sin incidencia ninguna respecto de hechos pasados, cuya competencia se fija definitivamente por la cuantía establecida para el momento de su realización, en los términos del citado inciso del artículo 73 del estatuto procesal. c) la competencia podría modificarse únicamente por virtud de la ley a través de la expedición de una nueva norma que aumente o disminuya el límite en el número de salarios mínimos mensuales, según lo aconsejen las necesidades sociales y la política criminal. magistrado ponente: sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado procesado delitos proceso publicada

dr. fernando arboleda ripoll : 23/07/2001 : no casa : tribunal superior del distrito judicial : cali : valencia grisales, cesar augusto : jimenez ramirez, german gabriel : hurto calificado y agravado : 13972 : si

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casacion-sentencias de constitucionalidad: ley 553/ transito de legislacionreforma a la casación/ casacion discrecional-sustentación legalidad del trámite de la casación. corresponde esclarecer, de antemano, la legalidad del trámite impartido a la casación en el presente caso, ajustado inicialmente a las previsiones de la ley 553 de 2000, por entonces vigentes, pero que con ocasión de la inexequibilidad de algunas de sus disposiciones, dispuesta por la corte constitucional a través de las sentencias c-252, c260 y c-261 de 2001, cuando corría ya el término para la presentación de la demanda, sufrió los tropiezos señalados en precedente acápite. en efecto, a través de auto del 20 de marzo del año en curso, se ordenó adecuarlo al procedimiento establecido en los originales artículos 223 y siguientes del estatuto procesal penal; sin embargo, en una reconsideración posterior de dicho criterio, mediante providencia del 3 de abril del mismo año, el tribunal superior de cundinamarca anuló tal decisión, para quedar regulado el trámite de la casación, en últimas, con apego a la precitada ley. frente a la situación así configurada, sea lo primero precisar, que de conformidad con la doctrina acuñada a partir de la sentencia c-113 de 1993, m.p. dr. jorge arango mejía, en términos generales, los fallos de inexequibilidad proferidos por la corte constitucional tienen los efectos que esa misma corporación les fije, ceñidos desde luego, a los "fines del derecho objetivo, y de la constitución que es parte de él, que son la justicia y la seguridad jurídica". ahora bien, en eventos como el examinado, donde ningún señalamiento específico verificó la corte constitucional sobre dicho aspecto al contrastar la armonía de la ley 553 de 2000 con la carta política, fuerza concluir que los fallos de inconstitucionalidad de varias de sus disposiciones surten efectos a futuro, es decir, no son retroactivos, lo que implica, de una parte, que las actuaciones posteriores deben ajustarse a sus postulados, pero además, y de otro extremo, por elementales motivos de seguridad jurídica, el respeto de la presunción de legalidad de las actuaciones cumplidas al amparo de las normas retiradas del ordenamiento jurídico. en otros términos, las sentencias de inexequibilidad en modo alguno afectaron las situaciones consolidadas con precedencia a su notificación. no sobra añadir con idéntica orientación argumentativa, que la corte constitucional en el tema de los efectos de los fallos de inexequibilidad, ha elaborado "el principio de presunción de legalidad, en virtud del cual se respetan los efectos que surtió la ley y las situaciones establecidas bajo su vigencia. la necesidad de garantizar la seguridad jurídica de los asociados, es sin duda la razón de ser de estos principios básicos que dominan el ejercicio del control de constitucionalidad. los mismos argumentos que imponen, en principio, la irretroactividad de la ley, imponen, en principio, la irretroactividad de los fallos..." (sentencia t-401 de 1996, m.p. dr. vladimiro naranjo mesa). ante esta clara y pacífica comprensión, la dificultad se presenta, entonces, frente a las actuaciones en curso al momento de la declaratoria de inconstitucionalidad de la norma bajo la cual se venían realizando, en el sentido de si impera adecuar en forma inmediata el trámite a las disposiciones que por razón del pronunciamiento de control constitucional recobraron su vigencia, como entendió en un comienzo la magistrada sustanciadora del presente proceso en el tribunal superior de cundinamarca, o si por el contrario, resultaba ineludible su agotamiento con sujeción al precepto vigente al momento en que se iniciaron, conforme predicó finalmente tal corporación. esta inquietud adquiere particular actualidad en el asunto examinado, pues el término para acudir en casación, referido en el inciso 2º, artículo 223 del código de procedimiento penal, modificado por el 6º de la ley 553 de 2000, se inició el 5 de marzo del año en curso, en tanto que la sentencia c-252 del 28 de febrero anterior, mediante la cual se declaró inexequible, en cumplimiento del artículo 16 del decreto 2067 de 1991, fue notificada el 14 de marzo siguiente, fecha a partir de la cual surte sus efectos con los alcances atrás deslindados, esto es, erga ommes, para lo porvenir y no retroactivos, insiste la sala y, así las cosas, dicho lapso se encontraba transcurriendo cuando la norma que lo regía quedó retirada del ordenamiento jurídico.

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ningún precepto regula situaciones como la aquí planteada, que encuentran principio de solución, en la naturaleza de las decisiones adoptadas en el control constitucional, revestidas de fuerza de ley, y que corresponden al ejercicio de una función jurisdiccional, sin duda, empero catalogada en esencia de normativa, porque si bien la corte constitucional no está facultada para dictar disposiciones jurídicas de carácter general y abstracto, la declaratoria de inexequibilidad de un precepto, con carácter vinculante para todos los poderes públicos y determinada por su incompatibilidad con la constitución, lo retira del ordenamiento jurídico en aras de preservar la jerarquía normativa de la carta política, es decir, tiene en la práctica los mismos efectos de una derogatoria de la normatividad existente. afianzando este argumento, téngase presente que las decisiones de control constitucional tienen un valor interpretativo de la carta política, por lo tanto, se presentan con la fuerza normativa de la misma, consecuencia que se torna particularmente evidente frente a los fallos de tipo interpretativo, en los cuales la corte constitucional en virtud de los principios de máxima conservación de los actos normativos y de la solución constitucional menos traumática, no se limita a declarar la exequibilidad o inexequibilidad de una norma, sino la de una o varias interpretaciones de la misma, que son las estimadas contrarias a la constitución, restringiendo entonces toda posibilidad interpretativa diversa. de ahí que se afirme, incluso, que la actividad de los tribunales constitucionales, que es el caso de nuestra corte constitucional, sea la de un legislador negativo, "en el sentido de que sus fallos pueden derogar disposiciones aprobadas por el poder legislativo. en concreto, afirma garcÍa de enterrÍa, el tribunal constitucional no enjuicia ningún supuesto de hecho singular, sino solo el problema puramente abstracto de compatibilidad lógica entre el pronunciamiento, también abstracto, de una ley y la norma de la constitución. no hay una verdadera aplicación de la ley a un caso concreto...la declaración de inconstitucionalidad tiene eficacia "erga ommes", lo que es propio de un acto legislativo - "fuerza de ley"- aunque aquí sea de abrogación..."*. más aún, en algunos sectores de la doctrina se les atribuye también la condición de legislador positivo y creadora de derecho, pues la anulación da entrada a otra norma que viene a regular la situación jurídica contemplada, antes de la sentencia de inexequiblidad, en la disposición cuya inconstitucionalidad se declara. en este orden de ideas, es decir, si los fallos de inexequibilidad se presentan con fuerza normativa, sin necesidad de tomar partido en la álgida polémica sobre la naturaleza del control constitucional, bien pueden trasladarse a dicho ámbito los principios sobre la vigencia de la ley en el tiempo. así, tratándose de la norma de carácter puramente procesal, esto es, sin efectos sustanciales, en cuanto interesa para los actuales fines, como quiera que las disposiciones que fijaban el trámite de la casación en la ley 553 de 2000, declaradas inconstitucionales en las sentencias c-252, c-260 y c-261, ostentaban sin duda tal connotación, de conformidad con el artículo 40 de la ley 153 de 1887, que guarda cabal armonía con lo regulado en el artículo 5º del código de procedimiento penal, se concluye que "los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación". trasladados estos conceptos al presente asunto, se tiene que al momento de la notificación de la sentencia c-252 de 2001, se encontraba aún sin agotamiento el término para presentar la demanda de casación, esto es, se trataba de un trámite iniciado y en curso al momento de desaparecer del ordenamiento jurídico el artículo 6º de la ley 553 de 2000, norma que lo regulaba y, por lo tanto, resulta forzoso colegir que la actuación pendiente debió proseguir con sujeción a dicho precepto, como en efecto aquí acaeció, excluyéndose cualquier vicio con entidad para generar la anulación del trámite. 2. de conformidad con el artículo 218 del código de procedimiento penal, subrogado por el 1º de la precitada ley 553 del 2000, norma existente para la época en la que fue emitida la providencia impugnada, se reitera, la casación procedía por los delitos que tuviesen señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo fuera o excediera de ocho (8) años, presupuesto insatisfecho en el presente caso, donde la sanción máxima para los ilícitos por razón de los cuales fue sindicado (...) no supera dicho quantum. ciertamente, el abuso de función pública tiene señalada prisión de uno (1) a dos (2) años en el artículo 162 del código penal, en tanto que el delito de prevaricato que propició este procesamiento tuvo ocurrencia antes de comenzar la vigencia de la ley

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190 de 1995, de manera que su represión debe verificarse, en aplicación del principio de favorabilidad, por las previsiones contenidas en el texto original del artículo 149 ibídem, que consagraba para tal ilícito una pena de prisión de uno (1) a cinco (5) años. mal puede invocar la defensa el aludido postulado para afirmar de manera inapropiada la represión del prevaricato objeto de este proceso, retroactivamente, con sujeción al artículo 28 de la ley 190 de 1995, que establece para ese hecho punible un máximo de ocho (8) años de prisión, vinculando los supuestos efectos favorables de esa preceptiva a la procedencia de un recurso de inciertos resultados, y prescindiendo de la mayor drasticidad señalada en esa norma en punto de la sanción. por otra parte, afianzando la exclusión que se hace de ese particular entendimiento de la favorabilidad, téngase presente que el monto de la pena para los fines de la casación se precisa por el máximo previsto para el delito en concreto, que debe ser determinado ponderando, desde luego, la norma que ultra o retroactivamente implique un tratamiento punitivo de mayor benevolencia, máxime que tal principio se erige en un derecho fundamental del sindicado de conformidad con el artículo 29 de la carta política. no sobra añadir, en este aspecto, que de acuerdo con el artículo 18 transitorio de la ley 533 de 2000, de existencia jurídica para la época de formulación del ataque contra la sentencia de segundo grado, tampoco resulta procedente en el caso examinado la casación ordinaria, pues de acuerdo con lo que allí se prescribía, las disposiciones contenidas en la citada ley se aplicaban a los procesos en los cuales se hubiese interpuesto la casación a partir de su vigencia, que contempla su viabilidad en los procesos adelantados por delitos con pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años, quantum punitivo en modo alguno satisfecho tratándose de los hechos punibles imputados al procesado. por las razones anteriores, resulta forzoso colegir que la casación común no procede en el caso examinado. 3. el defensor plantea con carácter subsidiario la casación excepcional, por lo tanto, corresponde examinar su viabilidad, y al respecto, sea lo primero indicar, que como por el monto de la pena el fallo no admite la casación común, podría aceptarse la impugnación extraordinaria si la corte lo estima necesario "para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales", máxime que ningún reparo suscita tal pretensión en punto de la legitimidad y oportunidad. ahora bien, en tales eventos resulta necesario que el casacionista fundamente, así sea en forma sucinta pero clara, los motivos que determinan la interposición del recurso para que la corporación examine su viabilidad, pues el ejercicio de la discrecionalidad conferida a la corte exige "el apoyo de un debido fundamento, y ello obliga el conocimiento anticipado de las razones que a juicio del inconforme hacen de recibo el recurso, pues no de otra manera podrían ellas descubrirse, ni en modo alguno perjudica o se opone a la necesidad de que en caso de admisibilidad, la impugnación extraordinaria se concreta a través de la formal y oportuna demanda de casación (auto del 28 de octubre de 1992, m.p. dr. juan manuel torres fresneda). también tiene discernido de antaño la sala, que cuando se propende por la efectividad de los derechos fundamentales, al libelista le corresponde identificar la garantía objeto del quebranto denunciado, así como la norma superior que la protege, y vincular su afectación con las actuaciones del respectivo proceso, esto es, señalar en forma específica en qué consistió la vulneración alegada, carga procesal que se observa insatisfecha en el caso de autos. ________________________________

* calvo vidal, felix. la jurisprudencia ¡fuente del derecho?, edit. lex nova, valladolid, 1992, p.202. magistrado ponente: auto casación fecha decision recurso procedencia ciudad procesado delitos

dr. alvaro orlando perez pinzon, dr. edgar lombana trujillo : 23/07/2001 : no admite la demanda y declara desierto el : tribunal superior del distrito judicial : cundinamarca : benavides fernandez, jairo reinaldo : prevaricato por acción, abuso de función pública

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: 18463 : si

salvamento parcial de voto véase también en internet :

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**************************** error en la calificacion juridica-problema de subsunción/ sana criticapruebas/ falso juicio de conviccion/ testimonio-credibilidad/ terminacion anticipada del proceso/ audiencia especial-procedencia 1. ese tipo de ataques ponen de presente un problema de subsunción, al atribuirse a los juzgadores un defecto de control por coincidir con la errónea calificación de los hechos por parte de la fiscalía general de la nación y haber aceptado el trámite del juicio con el límite de la calificación jurídica otorgada por esa institución a los hechos declarados como objeto procesal. la determinación del tipo penal al que se adecua un determinado hecho, es una conclusión que surge adecuada únicamente a partir de una correcta apreciación probatoria. la incorrección en la estimación probatoria genera, necesariamente, una errada reconstrucción fáctica y, por consiguiente, una inadecuada solución del problema de subsunción. sin embargo, no se descarta que unas pruebas correctamente apreciadas y unos hechos adecuadamente reconstruidos puedan ser objeto de una indebida calificación, caso en el cual el ataque será exclusivamente por la vía directa para discutir exclusivamente el problema jurídico. como la indebida calificación que aquí reclama el censor, supone la variación de la nominación jurídica, con desplazamiento del capítulo del código penal en el que se contempla la conducta, de homicidio a lesiones personales, ello solo puede solucionarse con declaratoria de nulidad. sin embargo, atendiendo a lo expuesto, como el problema de subsunción se genera en una errónea apreciación probatoria, la argumentación debe ser capaz de fundamentar lógicamente ese tipo de ataque. justamente en ello es que no acierta el censor, pues no demuestra ningún error en la apreciación probatoria, sino que expone sus propias y personales percepciones sobre la prueba técnica recaudada para arribar a conclusiones diferentes de las de los fallos. como bien lo destaca el procurador 2° delegado en lo penal, el dictamen pericial que se encuentra en el folio 149 indica de manera concreta la causa de la muerte, asociándola causalmente con la herida por proyectil de arma de fuego recibida por la víctima en la región cervical. esa conclusión es la que sostiene el fallo en cuanto la tipicidad (folio 340) y a su derrumbamiento era que debía apuntar la censura, mediante la demostración de alguno de los vicios que pueden predicarse de una prueba, de su aprehensión material, de su estimación jurídica o de su análisis lógico o de las conclusiones derivadas de ella. nada de eso hace el demandante, se limita a transcribirla parcialmente, a explicar los conceptos contenidos en ella y a exponer sus propias teorías sobre la etiología de las patologías allí descritas. así, entonces señala que el agudo proceso infeccioso padecido por el fallecido "es muy lógico, muy deducible suponer que, hubo de llegar un momento en el que el lesionado (...), se descuidó de su salud como imperativamente se lo exigía, seguramente viviendo esos cinco (5) meses en climas poco apropiados como el de villeta para obtener mejoría, pues todo lo contrario, su negligencia tal vez el de su familia allegada, le produjo aquellas "escaras" hasta llegar a una sobreinfección según se detecta en el diagnóstico de dicho experticio y ya cuando se internó de nuevo en el hospital salazar fue demasiado tarde pues es obvio, la ineficacia de los antibióticos a esas alturas de tan grave y letal sobreinfección". semejante argumentación de naturaleza estrictamente especulativa es inaceptable en casación. aquí es necesario para la prosperidad del recurso, demostrar la existencia de errores. ese es un proceso asertivo, de ninguna manera especulativo. la técnica de la casación exige que el error exista, que el censor sea capaz de demostrarlo y que advierta de su grave incidencia en la producción del fallo. los ensayos teóricos y las aventuras argumentativas son propias de las sedes de instancia, pero la desvertebración de un fallo que está amparado de presunciones de legalidad y acierto, requiere la técnica depurada y la

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precisión y claridad necesaria para demostrar errores de tal entidad que no fueron advertidos por jueces y magistrados de tribunal que conocieron antes del asunto. 2. el censor en la demanda anota una definición correcta del sentido de la violación que denuncia, pero su escrito no guarda ninguna consonancia lógica con aquella definición. aunque,. tal como lo señala el ministerio público, define el cargo como falso juicio de identidad, lo que sostiene no tiene nada que ver con una tergiversación de la prueba como objeto de conocimiento, sino con el mérito probatorio que el juez le asignó a la prueba. de los testimonios a partir de los cuales la sentencia concluye que la víctima del homicidio estaba inerme, discute su credibilidad a partir de sus propias apreciaciones. esa forma de argumentar es incompatible con la técnica de casación. a semejante sede no se acude para proponer debates propios de las instancias, sino a señalar errores de juicio o de procedimiento en los que pudo incurrirse con tal entidad que afecta la estructura del fallo que puso fin al proceso. los errores sobre la apreciación de las pruebas o sobre el mérito que el funcionario judicial le asigne a cada una solo pueden ser fundamentados en la violación de los principios de la sana crítica, pues esa es la medida y el límite de la apreciación en conjunto a que está obligado el juez. como el censor no pone de presente nada relacionado con esa temática, el cargo no prospera. 3. la inexistencia de algún precepto que imponga una determinada tarifa legal a cada medio probatorio hace improcedente este cargo. como no existe esa tarifa legal, resulta entonces imposible que un juez de la república incurra, como lo alega el demandante en error de derecho porque, "le negó a dicha prueba {se refiere a 4 testimonios} el valor que la ley le otorga". los testimonios no tienen ninguna aptitud demostrativa tarifada. su mérito no depende de un previo valor que la ley le haya asignado, sino de su credibilidad. ella, a su vez, se concluye a partir de los principios de la sana crítica y teniendo en cuenta lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, a la personalidad del declarante, a la forma como hubiere declarado y las singularidades que pueden observarse en el testimonio. (artículo 294 del código de procedimiento penal). todos esos elementos son de tipo fáctico, no jurídico, y por ello es que deben ser demandados como errores de hecho, no de derecho. 3. no es cierto, como lo señala el procurador 2° delegado en lo penal, que se haya incurrido en violación al debido proceso por omisión en la tramitación de una solicitud de sentencia anticipada. para empezar debe señalarse que el único funcionario que ha entendido el memorial del defensor de (...) como inequívocamente dirigido a someterse a sentencia anticipada es el señor agente del ministerio público. los demás funcionarios judiciales (fiscal y juez de primera instancia) y los restantes sujetos procesales (acusado y defensor) entendieron siempre esa petición como de audiencia especial (artículo 37a del código de procedimiento penal). ese entendimiento surge del propio texto de la solicitud en la que la petición era la de que "se disponga la celebración de la audiencia especial señalada en el artículo 37 del código de procedimiento penal (...)". allí simultáneamente se solicitaron 3 pruebas. una testimonial y dos de carácter técnico. (folio 171) el fiscal estimó que no era de su competencia asumir el conocimiento de esa petición (folio 173) y ordenó remitir las diligencias al juez al que correspondía por la ejecutoria de la resolución de acusación. el juez penal del circuito de la palma, resolvió sobre esa petición dentro del auto en el que ordenó algunas pruebas de oficio, luego del vencimiento del traslado del artículo 446 del código de procedimiento penal. allí señaló que "de otra parte, se anota que el defensor del acusado, en escrito visible a folio 171, deprecó celebración de la audiencia especial de conformidad con el artículo 37 del código de procedimiento penal (debió ser el artículo 37a ibídem) y práctica de pruebas dentro de la misma, pedimento que fue desechado por la fiscalía seccional ya que no era la instancia procesal para resolver, dado que la resolución de acusación ya se hallaba rituada legalmente, y considera el despacho, este pedimento debe formularse hasta antes de que se clausure la investigación"(folio 181).

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esa decisión fue notificada a las partes mediante anotación por estado del 23 de septiembre de 1996 (folio 183) sin que el defensor del procesado (...) y suscriptor de la petición de audiencia especial, hiciera alguna manifestación en contra de aquella providencia. tampoco la hizo en la audiencia pública (folio 305), ni en el recurso de apelación que interpuso en contra de la sentencia de primera instancia. esa actuación del defensor de confianza - que siempre fue la misma persona - pone de presente su coincidencia con la identificación que el juez hizo de su petición, como de celebración de la audiencia especial de que trata el artículo 37a del código de procedimiento penal y no de sentencia anticipada como la estima el procurador 2° delegado en lo penal. significa ello igualmente que al estar de acuerdo con la identificación del juez de instancia de que se trataba de una petición de audiencia especial y haberse promovido esta con posterioridad al cierre de la investigación, la misma era improcedente,. tal como lo decidió el juez. en el mismo sentido lo entendió el abogado que asumió el proceso para efectos de presentar la demanda de casación, pues no se propone ningún cargo con semejante fundamentación. magistrado ponente: sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

dr. carlos eduardo mejia escobar : 23/07/2001 : no casa : tribunal superior del distrito judicial : cundinamarca : perez ramirez, fredy : porte de armas de defensa personal, homicidio : 14186 : si

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**************************** sentencia anticipada-interés para recurrir/ sentencia irretractabilidad/ terminacion anticipada del proceso

anticipada-

1. como se dijo, el procesado solicitó la sentencia anticipada y asumió los cargos que le fueron formulados, por homicidio agravado por el parentesco y porte ilegal de armas. de acuerdo con el artículo 37 b del código de procedimiento penal (artículo 12 - 4 de la ley 365 de 1997), en las hipótesis de sentencia anticipada el fallo sólo es impugnable respecto de la dosificación de la pena, el subrogado de la condena de ejecución condicional o la extinción de dominio sobre bienes. aparte de estos expresos temas, la defensa carece de potestad para recurrir en apelación y, por supuesto, también en casación, como lo ha repetido la sala en varias ocasiones*. 2. esgrimió el actor otro argumento: que en la diligencia de sentencia anticipada había solicitado aplicación de la diminuente punitiva, petición que también hizo ante los jueces de 1ª. y 2ª. instancias quienes, por obvias razones, desatendieron su reclamo pues que, en primer lugar, no es inherente a la terminación anticipada del proceso aquí utilizada que la defensa haga agregados más allá de lo ya admitido por el procesado y, en segundo término, porque si lo hace, se debe tener por no hecho. si se aceptara lo planteado por el defensor se llegaría a la desnaturalización del instituto pues con ello se permitiría, en contra de sus claras finalidades, que en cualquier momento del proceso, después de aceptar las imputaciones con base en su libre albedrío y su capacidad de discernimiento, el procesado pudiera retractarse cuando, como se repite cotidianamente por la jurisprudencia, una de las características consecuenciales de la sentencia anticipada es la irretractabilidad.** ______________________________________

* en este sentido, cfr. corte suprema de justicia, sal a de casación penal, sentencia del 25 de octubre de 1999, m.p. carlos eduardo mejía escobar. ** cfr. corte suprema de justicia, sala de casación penal, sentencia del 25 de octubre de 1999, m.p. carlos eduardo mejía escobar; auto del 27 de julio de 1999, m.p. mario mantilla nougués; auto del 8 de marzo de 1996, m.p. jorge e. córdoba poveda; sentencia del 4 de marzo de 1996,

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m.p. fernando arboleda ripoll, entre otras providencias. magistrado ponente: auto casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

dr. alvaro orlando perez pinzon : 23/07/2001 : inadmite la demanda y declara desierto el recurso : tribunal superior del distrito judicial : medellín : cossio florez, gabriel de jesus : porte de armas de defensa personal, homicidio agravado : 16211 : si

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**************************** error de derecho-falso juicio de legalidad/ prueba-ilegal/ allanamiento/ falso juicio de legalidad 1. una vez más debe ser precisado que cuando se plantean en casación errores de apreciación probatoria, derivados de falsos juicios de existencia, falsos juicios identidad, falsos raciocinios, falsos juicios de legalidad, o falsos juicios de convicción, el ataque debe ser orientado por la vía de la causal primera, cuerpo segundo, en razón a la naturaleza del yerro (de juicio o in iudicando), y lo dispuesto en el numeral 1º, inciso segundo, del artículo 220 del código de procedimiento penal. en el caso sub judice, el cargo se estructura sobre la base de que la diligencia de allanamiento y registro practicada por el juez de rentas, es ilegal, y que también son ilegales las pruebas derivadas de ella. así planteada la censura, se estaría en presencia de un error de derecho, por falso juicio de legalidad, que como es sabido, se presenta cuando el juzgador le otorga validez a una determinada prueba porque considera que fue legalmente incorporada al proceso sin serlo (hipótesis dentro de la cual quedaría comprendido el supuesto planteado por el casacionista), o cuando se la niega porque estima que es ilegal no siéndolo, susceptible solo de ser alegado, como se deja dicho, por la vía de la causal primera. 2. existe la creencia de que la prueba ilegalmente obtenida vicia de nulidad la actuación procesal posterior. esta apreciación es equivocada. cuando una prueba ha sido irregularmente allegada la proceso, y el juez la toma en cuenta al momento de dictar sentencia, se está en presencia de un error de apreciación probatoria, que se soluciona con la separación de la prueba ilegal del juicio, en virtud de la cláusula o regla de exclusión que como mecanismo de saneamiento opera en estos casos, y que la constitución nacional establece en su artículo 29, al declarar que es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso. obsérvese que la carta no consagra como sanción la nulidad del proceso, sino solo de la prueba ilegalmente incorporada, y así ha sido entendido de antiguo por la corte al sostener que la ilegalidad del medio afecta su validez, pero no la eficacia de la actuación procesal posterior, salvo que se trate de la propia indagatoria, pues si él en su conceptuación como medio de prueba es excluido, necesariamente se afectará la validez de la actuación subsiguiente, por tratarse de un presupuesto esencial de la estructura básica de la instrucción y el juzgamiento, sin el cual no resulta posible concebir actos procesales como la resolución de la situación jurídica, el cierre de la investigación, la calificación del sumario, el juicio, y la propia sentencia. esta hipótesis exceptiva empero no es la denunciada por el casacionista. el cuestionamiento en el caso analizado es, básicamente, la legalidad de la diligencia de allanamiento y registro, y este elemento probatorio, abstractamente considerado, no constituye supuesto esencial de la estructura básica del proceso, ni de validez de la actuación procesal posterior, siendo claro, por tanto, que su eventual exclusión del debate probatorio, en nada podría afectar la legalidad del trámite procesal cumplido. la corte ha sido reiterativa en sostener que no por la circunstancia de ser una prueba ilegal, la fiscalía queda inhabilitada para indagar sobre los hechos delictivos innegables

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e incontrovertibles que son descubiertos en su desarrollo, ni por consiguiente, para adelantar gestiones orientadas a establecer por otros medios de prueba la responsabilidad de las personas involucradas en el hecho, o escucharlos en indagatoria, puesto que el estado no puede renunciar al ejercicio de la acción punitiva que por mandato constitucional le corresponde cumplir, acorde con lo establecido en el artículo 250 de la carta, y porque hacerlo, equivaldría a erigir una informalidad legal, en causal de impunidad (cfr. casación de 13 de noviembre de 1990, citada por el delegada). en síntesis, para que la censura fuese correcta, debió haber sido planteada al amparo de la causal primera de casación, cuerpo segundo, como error de derecho por falso juicio de legalidad, y su fundamentación orientarse a demostrar los siguientes aspectos: 1) que la diligencia de allanamiento y registro fue obtenida ilegalmente; 2) que los efectos reflejos de la prueba ilícita comprometían la validez de otras, legítimamente obtenidas; y, 3) que las restantes pruebas sobre las cuales se sustentó el fallo, resultaban insuficientes para mantener la decisión de condena. de estas exigencias, el impugnante solo satisface la primera, en cuanto expone, de manera amplia, las razones de orden fáctico y jurídico por las cuales considera que la diligencia de allanamiento y registro ordenada y practicada por el juez de rentas, es ilegal. más aún, preciso es reconocer que la diligencia en mención no podía ser tenida en cuenta por el juez al dictar sentencia, no precisamente por las razones expuestas por el casacionista, sino porque la misma había sido ya declarada ilegal por la fiscalía en la fase instructiva, y esto impedía al juez poder considerarla. pero la demostración de la ilegalidad de la prueba no bastaba, por sí sola, para afirmar la prosperidad de la censura. para ello se requería acreditar, adicionalmente, que los otros elementos de juicios que sirvieron de fundamento a la decisión impugnada, carecían de la consistencia probatoria necesaria para mantenerla, aspecto que el casacionista omite considerar. apoyado en la tesis de los efectos reflejos de la prueba ilegalmente obtenida, se limita a afirmar, de manera general, que sin allanamiento no habría sobrevenido captura, y sin captura no habría existido indagatoria, ni manifestaciones posteriores, ni prueba de cargo, sin precisar cuáles de dichos elementos de juicio, en concreto, debieron ser excluidos por ser ilegales, ni por qué razón no habría sido posible llegar a ellos sin la información conseguida en la diligencia de allanamiento y registro. magistrado ponente: sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

dr. fernando arboleda ripoll : 23/07/2001 : no casa : tribunal superior del distrito judicial : medellín : moreno hoyos, gonzalo de jesus : falsedad marcaria, ejer. ilícito de act. monopolística de arb. rentistico : 13810 : si

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**************************** casacion discrecional/ justicia penal militar/ transito de legislacion/ prescripcion/ desercion el artículo 606 de la ley 522 de 1.999, que entró en vigencia el 12 de agosto de 2.000 derogó expresamente el decreto 2550 de 1.988, preceptuando en el artículo 607 que, "los procesos en los que se hubiese iniciado el juicio se continuarán rituando hasta su culminación por las normas de competencia y procedimiento establecidas para ello en el -decreto 2550 de 1.988 y las normas que lo complementan". valga entonces la anterior precisión para colegir que como el presente asunto se tramitó en su integridad, es decir, hasta la culminación del juicio, bajo los presupuestos del anterior código penal militar (decreto 2550/88), tanto que cuando se interpuso el

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recurso de casación discrecional todavía conservaba su vigencia, no le son aplicables para efectos de la prescripción las disposiciones allí contenidas, sino las de la ley 522 de 1.999, no solo por ser la normatividad vigente para el momento en que ocurrió el fenómeno de la prescripción, sino porque no se presenta entre las normas anteriores y las actuales ninguna situación que obligue considerar el principio de favorabilidad, habida cuenta que el término prescriptivo de la acción penal para este delito en particular no sufrió variación alguna en la nueva ley en relación a la anterior. siendo ello así, al respecto se tiene que el artículo 83 de la actual codificación penal militar, al regular lo pertinente al término prescriptivo de la acción penal, señala que: "la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años ni excederá de veinte (20). para este efecto se tendrán en cuenta las circunstancias de atenuación y agravación concurrentes. en los delitos que tengan señalada otra clase de pena, la acción prescribirá en cinco (5) años. para el delito de deserción, la acción penal prescribirá en dos años. parágrafo. cuando se trate de delitos comunes la acción penal prescribirá de acuerdo con las previsiones contenidas en el código penal ordinario para los hechos punibles cometidos por servidores públicos". y, sobre la interrupción de dicho término de prescripción de la acción penal, el artículo 86, prevé que éste: "se interrumpe con la ejecutoria de la resolución de acusación. en el procedimiento especial con la ejecutoria formal del auto que declara la iniciación del juicio. interrumpida la prescripción, principiará a correr de nuevo por tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83 de este código". magistrado ponente:

dr. carlos augusto galvez argote

casación discrecional fecha decision todo

: 23/07/2001 : declara prescrita la acción penal, ordena cesar

procedencia ciudad no recurrente procurador en lo judicial delitos proceso publicada

procedimiento : tribunal superior : militar : villamil parra, jhon jairo : 316 : deserción : 16339 : si

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**************************** nulidad-debido proceso, derecho de defensa/ defensa tecnica-indagatoriaciudadano honorable/ colaboracion eficaz-decreto 264 y ley 40 de 1993/ favorabilidad/ reformatio in pejus-consulta-legalidad de la pena/ confesion-técnica para alegar su desconocimiento 1. con evidente alejamiento de las exigencias previstas en los numerales 3º. y 4º. del artículo 225 del código de procedimiento penal, el actor denunció bajo un mismo cargo dos motivos de nulidad -desconocimiento del derecho de defensa y del debido proceso-, sin acatar que el primero es un vicio de garantía y el segundo de estructura, claramente diferenciables, que deben ser postulados, desarrollados y demostrados autónomamente en sede de casación, indicando y comprobando nítidamente las irregularidades que son propuestas como principal y secundarias, pues las consecuencias que dimanan de la eventual existencia de una de ellas pueden afectar

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de manera diferente y desde distinta oportunidad el trámite del proceso. así lo ha dicho la sala en muchas decisiones, por ejemplo en las sentencias de casación del 1o de marzo de 1994 -m. p. ricardo calvete rangel- y del 14 de septiembre de 1.999 -m. p. carlos eduardo mejía escobar -. 2. no es cierto que en la primera indagatoria que la fiscalía le recibió a posada palacio éste hubiera carecido de defensa técnica. basta leer la diligencia para advertir que en dicho trámite, que se realizó el 17 de abril de 1993, dos días después de su captura, el procesado designó como defensor a un profesional del derecho, quien tomó posesión del cargo, lo asistió en la injurada y firmó el acta respectiva. en la ampliación de indagatoria, que se cumplió el 2o de abril siguiente, sí se le nombró como defensor a un ciudadano que no tenía la calidad de abogado, pero esta circunstancia no constituye irregularidad que lleve a la invalidez de la actuación, pues en el trámite procesal subsiguiente se garantizó el derecho de defensa técnica, y se le reconoció inmediatamente personería al nuevo abogado que designara. de otra parte, por aquellos días, la designación de una "persona honorable" para que acompañara a un imputado en sus descargos se ajustaba en forma cabal a la normatividad que regía pues tenían plena vigencia el artículo 34 del decreto 196 de 1971 y el inciso 1o. del artículo 148 del código de procedimiento penal, que permitían encomendar la defensa para la indagatoria a un ciudadano que no fuera servidor público, cuando no hubiera profesional del derecho que asistiese al imputado. tal como emana del artículo 45 de la ley 27o de 1996 (estatutaria de la administración de justicia), las sentencias de constitucionalidad rigen hacia el futuro, a menos que se diga lo contrario. por eso, el fallo c-o49 de la corte constitucional, del 8 de febrero de 1996 (m. p. fabio morón díaz), que declaró la inexequibilidad de los mencionados preceptos, produce efectos sólo hacia el devenir, de donde resulta que ninguna incidencia tiene sobre diligencias practicadas con anterioridad, con la observancia de las previsiones legales existentes en el momento de su realización. 3. con la aplicación del decreto 264 de 1993 para reducir la pena por colaboración eficaz, la justicia no violó el principio de favorabilidad. en efecto: a) hecha la petición correspondiente, previo concepto favorable del procurador general, el fiscal general de la nación produjo la resolución del 24 de diciembre de 1993, por medio de la cual otorgó una rebaja de la sexta parte de la pena que se impusiera a (...), respecto del proceso 17.o49, es decir, del relacionado con los hechos ocurridos en la calle 93 con carrera 15. tomó como base lo preceptuado por el decreto 264 de 1993, concretamente el literal f) del artículo 1o., que prevé dentro de los beneficios una "disminución punitiva de acuerdo con la colaboración que se haya prestado en proporción que determinará el fiscal competente...". b) el decreto 264 de 1993 fue declarado inexequible por la corte constitucional, mediante sentencia c-171 del 3 de mayo de 1993, es decir, antes de que el fiscal general dictara la resolución citada. sin embargo, la misma corte dijo tajantemente al final de su sentencia, a propósito de los "alcances" de su decisión: "en virtud del principio de favorabilidad de la ley penal que la propia constitución consagra, el presente fallo sólo produce efectos hacia el futuro, lo cual significa que los beneficios ya concedidos se mantienen, las negociaciones en curso pueden proseguirse hasta su culminación y quienes con anterioridad a la fecha de esta providencia se hayan entregado a la justicia con el ánimo de hacerse acreedores a los beneficios que establece el decreto 264 de 1993, tendrán derecho a obtenerlos, si cumplen con los requisitos que él mismo señala". c) precisamente a esta parte hizo alusión el fiscal general cuando motivó su resolución, pues conocía la declaratoria de inexequibilidad y tenía claro que la profería con posterioridad al decreto de inconstitucionalidad. pero aplicó la norma por favorabilidad, conforme con el pensamiento de la corte constitucional. d) el decreto 264 de 1993, expedido el 5 de febrero, era una norma excepcional y transitoria, como que obedecía a la declaratoria de estado de conmoción que para todo el territorio nacional había decidido el decreto 1793 de 1992, dictado, a su vez, con base en el artículo 213 de la constitución política. los motivos y la teleología de esta norma emanan de sus propias consideraciones: "que en las últimas semanas la situación de orden público en el país...se ha agravado significativamente en razón de las acciones terroristas de las organizaciones

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guerrilleras y de la delincuencia organizada...que mediante la colaboración con la justicia es posible prevenir la comisión de hechos punibles, desarticular organizaciones delictivas y deducir responsabilidad penal de quienes la conforman...". no asoma incertidumbre, entonces, en cuanto los beneficios consagrados en la disposición apuntaban a hechos propios de las "organizaciones criminales". e) la ley 4o de 1993, "por la cual se adopta el estatuto nacional contra el secuestro y se dictan otras disposiciones", está constituida por tres partes perfectamente diferenciables: la primera, conformada por los capítulos i a v, es decir, los siguientes temas: de los delitos en particular; asuntos procesales; facultades de la fiscalía general de la nación; prohibiciones; y labores de inteligencia y grupos unase. la segunda -capítulo vi-, denominada "aumento de penas", tiene que ver con el incremento de las mismas, concretamente con los artículos 28, 44, 323, 324 y 355 del código penal. y la tercera -capítulo vii- recoge los temas vinculados con la comisión de seguimiento del congreso de la república, los programas de asistencia a la víctimas del secuestro, las campañas públicas para prevenir este delito y el aspecto presupuestal. dentro de la primera parte, "delitos en particular" y "aspectos procesales", se halla el artículo 17, que prevé una rebaja de pena de la mitad por colaboración eficaz, para los hechos punibles consagrados "en esta ley". el término ley, sin embargo, debe ser entendido frente a las infracciones recogidas por el estatuto contra el secuestro y no de cara a las otras disposiciones, es decir, se vincula sólo con secuestros simple y extorsivo, concierto para secuestrar, enriquecimiento ilícito derivado del secuestro, favorecimiento del secuestro, receptación y omisión de aviso y de informes sobre secuestros. es lo que indica la simple lógica formal estructural, pues que si los beneficios estatuidos en el artículo mencionado también comprendieran la segunda parte -las "otras disposiciones", los "aumentos de penas", homicidio y extorsión-, el contenido del artículo 17 habría sido ubicado en otro lugar, necesariamente después de la segunda parte de la ley, vale decir, luego o al final del capítulo vi. por este elemental razonamiento se concluye, entonces, que las prerrogativas establecidas en el artículo 17 de la ley 4o de 1993, cobijan solamente los delitos recordados en los artículos inmediatamente anteriores, dentro de los cuales no se encuentran los atribuidos a (...). f) otro argumento simple conduce a idéntica conclusión: cuando fue expedido el decreto 264 de 1993 -repítese, el 5 de febrero de 1993- ya existía la ley 4o de 1993, que había sido insertada en el diario oficial 4o.726, del 2o de enero del mismo año. tan próximas las normas, resulta inconcebible creer que el legislador -así uno fuera ordinario y el otro no- se hubiera limitado a repetir el mismo tema, inclusive con trámite muy similar. esto indica que el segundo legislador, el que expidió el decreto 264 de 1993, lo hizo con absoluta nitidez: fijar reducciones por colaboración eficaz respecto de los actos cometidos por unos destinatarios exclusivos: los miembros de organizaciones guerrilleras y de la delincuencia organizada. g) la corte constitucional declaró el decreto contrario a la carta sobre todo porque violaba el principio de igualdad, con lo cual resultaba discriminada la denominada criminalidad menor. sin embargo, cuando analizó el nexo entre declaración de estado de conmoción y contenido del decreto 264 de 1993 fue explícita, con estas palabras: "por estos aspectos se encuentra que la normatividad que se revisa mantiene una relación con las causas de perturbación del orden público exigida por la carta política para los casos de los estados de excepción". y para cimentar su conclusión ya había dejado nítido que "... en este sentido se advierte que el mismo decreto contrae su alcance y su aplicación a las conductas criminales cometidas por organizaciones de delincuentes dedicados al narcotráfico y al terrorismo y a desestabilizar el régimen constitucional" (resalta la sala). este punto no fue motivo de debate durante el estudio de la corte constitucional y en el confluyen las intervenciones del ministerio público, del ministerio de justicia y de la propia corte. jurisprudencialmente, entonces, en sede de control de constitucionalidad, no hay duda sobre el objeto del decreto 264 de 1993, por materia y autores: delitos cometidos por integrantes de grupos terroristas, organizaciones dedicadas al narcotráfico y al deterioro del régimen. como de lo anterior se desprende que por articulado, objeto, destinatarios y finalidades existen hondas diferencias entre la ley 4o y el decreto 264 de 1993, es imposible el

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planteamiento de la favorabilidad porque no puede haber conflicto de leyes en el tiempo entre las dos normatividades. 4. a pesar, entonces, de que se trataba de procesado apelante único, acudiendo a la consulta el tribunal retornó la dosificación a la legalidad pues que ciertamente del expediente emana que sólo se predicaba el beneficio frente a uno de los delitos centrales y no frente a todos ellos. siendo así, la ley obligaba y desconocida por el aquo, correspondía al ad-quem subsanar la ilegalidad. 5. como lo señaló el representante del ministerio público, el censor no cumplió con las exigencias de claridad y precisión en la presentación y desarrollo de este reparo. inicialmente lo propuso como violación indirecta del artículo 299 del código de procedimiento penal generado en un falso juicio de existencia y en la sustentación se desvió hacia una violación directa por interpretación errónea de dicha norma, cuando señaló que, contrario a lo afirmado por el fallador, la norma indicada no prevé el requisito de que la confesión sea fundamento de la sentencia, como sí lo consagraba el artículo 3o1 del código de procedimiento penal de 1987. es evidente la contradicción insalvable en que incurre el libelista: si propone violación indirecta del artículo 299 del código de procedimiento penal por falso juicio de existencia parte del presupuesto de que el juez no ha apreciado la confesión, no obstante su existencia material en el proceso. al contrario, si propone violación directa necesariamente admite que en el fallo se ha reconocido la existencia de la confesión pero se ha omitido el reconocimiento de sus efectos frente a la punibilidad. y como en el asunto de autos lo único que preocupa al actor es la rebaja de pena dispuesta en el artículo 299, le competía cuestionar la sentencia por falta de aplicación de la norma, cosa que no hizo. al margen de lo anterior, no le asiste razón al defensor cuando acusa la sentencia porque no le reconoció a su representado la diminuente por confesión, pues para ello era menester, además de la ausencia de situación de flagrancia, que aquella se hubiera realizado en la primera versión ante el funcionario judicial que conoció de la actuación procesal y fuera fundamento del fallo condenatorio. magistrado ponente: sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos

proceso publicada

dr. alvaro orlando perez pinzon, dr. nilson pinilla pinilla : 23/07/2001 : declara unas prescripciones, cesa procedimientos, redosifica penas, no casa : tribunal nacional : bogotá d. c. : posada palacio, jairo leon : lesiones personales, daño en bien ajeno, terrorismo, homicidio con fines terroristas, tráfico de armas, empleo o lanzam. de sust. u objetos : 13439 : si

salvamento parcial de voto véase también en internet :

dr. alvaro orlando perez pinzon -

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**************************** nulidad-captura ilegal/ error de hecho-modalidades/ error de derecho-falso juicio de legalidad/ falso juicio de legalidad/ reconocimiento en fila de personas-defensor de oficio/ in dubio pro reo-técnica en casación 1. reiterados han sido los pronunciamientos de la sala en los que se ha precisado que este tipo de situaciones no generan nulidad porque no tienen incidencia en la estructura del proceso, en consideración a que la carta política y el ordenamiento jurídico tienen previstos como mecanismos adecuados para tutelar el derecho a la libertad individual la acción pública del habeas corpus, consagrada como garantía de

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control de la aprehensión, y la petición de libertad por captura ilegal que puede ser impetrada, ante el respectivo funcionario judicial una vez el detenido es puesto a disposición o ante el director del establecimiento carcelario cuando no se ha formalizado la captura, todo ello sin perjuicio de la responsabilidad penal o disciplinaria que pueda tener el personal encargado de la retención. además al resolverse la situación jurídica del imputado se legaliza su captura con la medida de aseguramiento o dejándolo en libertad, por lo que la actuación se entiende restablecida. de otra parte, se observa que antes de ser resuelta la situación jurídica de los inculpados, sus defensores plantearon su inconformidad acerca de la captura ante el fiscal instructor el cual se pronunció sobre el asunto de manera contraria a sus pretensiones. (cf. fls 42, 62, 66 y 73 c.). aparte de lo señalado observa la sala que en el desarrollo de la censura el libelista pretendió evidenciar que la captura no se realizó en estado de flagrancia, mediante el cuestionamiento de algunas pruebas testimoniales, aspecto que debió encausar por la vía de la violación indirecta, con el respectivo señalamiento del error de hecho o de derecho cometido, si es que el reconocimiento de la situación se derivó de yerros cometidos en la apreciación probatoria. 2. el casacionista hace consistir esta censura en el desconocimiento de la ley sustancial derivada de un yerro en la apreciación probatoria, pero omitió señalar si se originó a consecuencia de errores de hecho y menos aún si la equivocación del juzgador consistió en haber omitido apreciar una prueba que obraba en el proceso, o supuso una inexistente (falso juicio de existencia) o la tergiversó haciéndole producir efectos que no se desprenden de ella(falso juicio de identidad).tampoco expresó si fue que incurrió en alguno de los motivos atacables por la vía del error de derecho (falso juicio de legalidad o falso juicio de convicción). orientó el demandante todos sus esfuerzos a demostrar que del informativo emergen dos versiones opuestas, una, la compuesta por los policiales que adelantaron el operativo que culminó con la aprehensión de los procesados, junto con el informe, el acta de aprehensión y las declaraciones del padre de la víctima, señor (...), del mismo plagiado, (...) y de su novia (...). la otra, conformada por los testimonios de los profesores de secundaria y varios estudiantes, los que a juicio del censor "infirman a los primeros" y dejan sin piso legal las afirmaciones sobre la captura en flagrancia porque "son contestes y coherentes en asegurar que nunca el procesado (...) entró al colegio a realizar llamada alguna"; que por el contrario, (...) fue capturado cuando se encontraba frente al establecimiento educativo y luego si fue llevado al interior del plantel en calidad de detenido. no se desprende de ese planteamiento la presencia de error alguno de apreciación probatoria, sino la visión personal del recurrente que pretende anteponer al análisis valorativo del juzgador, postura que no acarrea ningún efecto en sede de casación, ante la facultad de que gozan los falladores de instancia para apreciar los elementos de convicción y asignarles el grado de credibilidad que estimen pertinente, siempre que sus razonamientos sobre el mérito probatorio asignado no desconozca las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia. .... debe recordarse que la presunción de amparo y legalidad de los fallos de instancia, impide que en esta sede se les cuestione de esa manera, porque la casación no constituye una instancia adicional en la que operen las personales consideraciones del recurrente. su desquiciamiento, sólo es posible intentarlo a través de la demostración de la violación de la ley sustancial, derivada de alguno de los motivos expresamente consagrados en el ordenamiento jurídico. el censor deja de lado todas estas precisiones técnicas, lo que le permite desarrollar su alegato de manera poco metodológica, involucrando argumentos que no guardan ninguna correspondencia. como cuando se refiere a la diligencia de reconocimiento en fila de personas, para señalar que es una prueba inexistente, porque se realizó cuando con antelación ya se habían publicado en la prensa local las fotografías de los individuos a reconocer y además, porque los defensores de los encartados no fueron avisados de la realización de la diligencia. no hay duda que este planteamiento se adecua a la especie del error de derecho por falso juicio de legalidad, respecto del cual no se abordaron las exigencias técnicas requeridas para esta clase de reproches, como tampoco la demostración del efecto que causa dicha exclusión probatoria en el resultado de la actuación a la que va ligada esta clase de desaciertos.

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3. aduce el apoderado judicial de este procesado que el fallador desconoció su derecho a la defensa al darle valor a pruebas irregularmente aportadas a la investigación que fueron practicadas sin el lleno de los requisitos legales. desconoce el libelista, como de manera reiterada lo ha señalado la jurisprudencia de la sala, que los yerros originados en la valoración de una prueba practicada sin el lleno de los requisitos legales deben formularse por la vía del error de derecho por falso juicio de legalidad, por tratarse de un error in iudicando con efectos directos en la decisión de instancia, porque de llegar a acreditarse se debe excluir el medio probatorio, sin que pueda ser estimado materialmente. esta clase de yerros no tiene ninguna trascendencia en la estructura del proceso y su reclamo por la vía de la nulidad resulta inadecuado. de otro lado, la supuesta irregularidad en la práctica del reconocimiento la hace consistir el recurrente en que no se efectuó con la presencia del defensor de confianza de (...), quien no intervino por la falta de publicidad de la resolución que ordenaba la prueba, vive en la ciudad de cúcuta y estuvo esperando la resolución. por lo tanto actuó de manera clandestina al efectuar la diligencia con el defensor de oficio y conculcándole el derecho a la defensa porque previamente en un periódico de amplia circulación se había reseñado la captura de los encartados con publicación de sus fotografías. destáquese al respecto, que mediante resolución del 25 de agosto de 1993 el respectivo fiscal regional dispuso, entre otras, la práctica de esta diligencia (fl 28 c.) que reiteró en auto del 30 de agosto siguiente para lo cual comisionó a la sijin (fl 78), lo que impide afirmar que el instructor actuó de manera clandestina. la diligencia se llevó a cabo los días 7 y 8 de septiembre de 1993, con la presencia del respectivo defensor de oficio, lo que no constituye irregularidad, por que esta clase de nombramientos está autorizada por el artículo 368 del código de procedimiento penal, ante la ausencia del defensor contractual. en esas condiciones, el comisionado le dio cumplimiento a la ley. además, es deber del defensor titular estar pendiente de la práctica de las diferentes diligencias, máxime cuando han sido ordenadas con la debida antelación cuando apenas se iniciaban las primeras pesquisas. 4. amparado en la misma causal tercera de casación, aduce el libelista que se desconocieron las garantías al debido proceso y el principio de favorabilidad porque al hablarse en la sentencia de segundo grado de que la prueba testimonial "no aporta certeza alguna" y que "solo de perplejidad puede hablarse en este caso", debió aplicarse el principio del in dubio pro reo. la proposición de esta censura no supera las deficiencias técnicas detectadas en el cargo anterior, pues nuevamente se equivoca el libelista en la vía que escogió para el ataque. la falta de aplicación al principio recogido en el artículo 445 del código de procedimiento penal, como lo tiene establecido la jurisprudencia de la sala, debe invocarse con estribo en la causal primera de casación, por la vía directa o la indirecta, sea que el error haya surgido del plano estrictamente jurídico de derecho o que se haya derivado de una errónea apreciación probatoria. (error in iudicando). por lo tanto, su formulación al amparo de la causal de nulidad cuyo efecto es la reparación de los actos afectados y las garantías de los sujetos procesales, resulta equivocada. magistrado ponente: sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado procesado delitos proceso publicada

dr. carlos eduardo mejia escobar : 23/07/2001 : no casa : tribunal nacional : bogotá d. c. : peÑa cardenas, omar alexis : galvis sanchez, miguel : tentativa de extorsión, secuestro extorsivo : 12557 : si

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accion de revision-causal tercera: requisitos/ inimputabilidad con referencia a la causal seleccionada por el demandante, como lo ha reiterado la sala, para que el libelo pueda ser admitido, debe contener un planteamiento jurídico completo orientado a demostrar, con apoyo en los anexos pertinentes, que con posterioridad a la sentencia condenatoria aparecieron hechos o pruebas nuevas con entidad suficiente para tornar la condena en absolución por inocencia del procesado o dar lugar a mutar una pena aflictiva de la libertad en la medida pertinente porque se demuestre que fue condenado como imputable quien no lo era. una tal demostración, por la naturaleza y objeto de la acción, entraña la obligación de expresar la causal que sustente la postulación, indicar con toda claridad y precisión los fundamentos de hecho y de derecho en que se fundamenta la solicitud y aportar la prueba del motivo o motivos indicados, de las cuales surja por lo menos un grado significativo de persuasión sobre la viabilidad de dar inicio al trámite, independientemente de su incidencia en la decisión final si a ello se llega. para lo que es objeto del presente pronunciamiento y en atención a que la solicitud se apoya en la aparición con posterioridad a los fallos de instancia, de elementos de convicción indicativos de la condición de inimputable del condenado para el momento de los hechos, bien está agregar que en este caso no es cualquier prueba la que se exige, sino sólo aquella que tenga suficiente entidad para concluir seria y fundadamente que la condición del procesado es una bien distinta a la tenida en cuenta en los fallos de instancia. por tanto, conjuntamente con la demanda de revisión indispensable se ofrece verificar si entre las pruebas no conocidas sobre determinado hecho que a través de ella se aducen y aportan -así ostenten calidad de sumarias- y "los hechos básicos de la petición" existe la necesaria relación causal, por virtud de la cual resulta razonable la tramitación de la acción o, dicho en otros términos, es preciso que aquéllas ab initio surjan eficaces, contundentes y trascendentes a la demostración de la injusticia alegada, pues no otro puede ser el entendimiento de las exigencias formales de viabilidad contenidas en los numerales 3° y 4° del artículo 234 del estatuto procesal penal. si la alteración mental con virtud para incidir en la condición de inimputabilidad de un procesado debe ser antecedente o concomitante al hecho investigado, es claro que la que pretende acreditar el libelista, por ser posterior, ningún impacto con efecto en las consecuencias del delito podría tener en la condición reconocida al condenado durante el proceso, ni menos podría vincularse inequívocamente a la conducta juzgada. esa circunstancia que así se ofrece absolutamente sobreviniente al momento de los hechos, cuando más, podría dar lugar a que el ejecutor de la pena estudiara la posibilidad de optar por la medida prevista en el artículo 56 del código penal, pero en modo alguno resulta idónea para dar inicio al trámite rescisorio. magistrado ponente:

dr. jorge anibal gomez gallego

acción de revisión fecha decision demanda

: 23/07/2001 : reconoce apoderado,

procedencia ciudad condenado delitos proceso publicada

rechaza

in

límine

la

presentada : tribunal nacional : bogotá d. c. : barreto aragon, libardo : porte de armas de defensa personal, homicidio : 16785 : si

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casacion discrecional-garantías fundamentales de conformidad con la norma procesal citada, la casación excepcional es procedente sólo frente a dos propósitos claramente delimitados: el desarrollo de la jurisprudencia y la garantía de los derechos fundamentales. dada la naturaleza rogada del recurso, le corresponde al demandante señalar con claridad la finalidad que persigue y demostrar, en el asunto concreto, en qué ha consistido el desconocimiento de las garantías o qué es lo que hace menester que la corte decida en pro de la jurisprudencia. si la razón que invoca es el desconocimiento de la garantía de los derechos fundamentales, debe precisar el derecho transgredido, la manera como ha sido desconocido en el proceso, su exacta protección constitucional y su repercusión en el fallo* . en el asunto objeto de examen el casacionista no demostró quebranto alguno a las garantías fundamentales. se limitó a enunciar la presunta violación del debido proceso y como sustentación señaló que el juez de segundo grado violó indirectamente la ley sustancial por haber incurrido en un error de hecho al ignorar los testimonios atrás mencionados. no sólo no desplegó ningún esfuerzo argumentativo tendiente a acreditar por qué la referida falencia de apreciación probatoria constituía una vulneración al debido proceso, sino que tal sustentación no corresponde al motivo invocado. olvidó que, como lo ha reiterado la corte, cuando se aduce la violación al debido proceso a propósito de la casación discrecional, se debe alegar la existencia de una irregularidad sustancial que afecta su estructura, por ejemplo la falta de apertura de investigación; la no vinculación del procesado por los mecanismos establecidos para ello; no definir la situación jurídica; omitir la providencia que decreta el cierre de la investigación; desconocer que el sistema se integra por dos ciclos claramente definidos, uno de investigación y otro de juzgamiento; pasar por alto que dentro del juicio han de surtirse dos etapas, una probatoria y otra de debate oral; pretermitir la tramitación de la segunda instancia, si la naturaleza del proceso la admite; o transgredir manifiestamente los principios de legalidad o culpabilidad** . __________________________________ * corte suprema de justicia, sala de casación penal, providencia del 27 de octubre del año 2000, m.p. jorge aníbal gómez gallego. ** corte suprema de justicia, sala de casación penal, providencia del 26 de junio de 1999. m.p. fernando arboleda ripoll. magistrado ponente: casación discrecional fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

dr. alvaro orlando perez pinzon : 23/07/2001 : inadmite el recurso excepcional presentado : juzgado 2 p. c. : neiva : moreno babilonia, eduardo segundo : calumnia, injuria : 17527 : si

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**************************** accion de revision/ personero municipal-límites/ ministerio publico de acuerdo con lo previsto por el artículo 233 del código de procedimiento penal, la acción de revisión "podrá ser promovida por el defensor, por los titulares de la acción civil dentro del proceso penal, por el ministerio público o por el fiscal", debiéndose entender que el procesado también está legitimado para instaurarla, pero como lo tiene definido la sala, "la correspondiente demanda debe ser presentada por un defensor, quien dicho sea de paso requiere poder expreso para el efecto aunque viniere actuando como tal en el proceso" (auto marzo 5/96, rad. 8.336, m. p. carlos e.

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mejía escobar). el artículo 42 del decreto 262 de 2000, establece la competencia de los procuradores judiciales penales, que cumplirán las funciones de intervención en los procesos de tal naturaleza, ante los tribunales superiores de distrito judicial, los juzgados penales del circuito especializados, penales y promiscuos del circuito, de ejecución de penas y medidas de seguridad, mientras el artículo 93 de la ley 201 de 1995 defiere las funciones en asuntos penales de los personeros municipales, a las asignadas por el código de procedimiento penal. por su parte, el artículo 21 de la ley 81 de 1993, que introdujo la norma del 131-a del código de procedimiento penal, encomienda a los personeros municipales las funciones del ministerio público "en los asuntos de competencia de los juzgados penales y promiscuos municipales y de los fiscales delegados ante los jueces del circuito, municipales y promiscuos", sin perjuicio de que funcionarios de la procuraduría general de la nación las asuman directamente. de esta manera, no está dentro de las funciones del personero municipal actuar como agente del ministerio público ante un tribunal superior de distrito judicial, cuya cabecera, por cierto, está ubicada en municipio distinto al de la circunscripción de aquél, contando además esa corporación con procurador judicial penal, quien evidentemente es el titular de la función a ese nivel y, como tal, se le debió notificar personalmente de la sentencia. tampoco puede el personero municipal fungir como representante del ministerio público ante los jueces penales del circuito, función que, como quedó visto, está deferida por mandato de la ley a los procuradores judiciales penales. tomando en cuenta lo anterior, se tiene que la acción de revisión intentada por el personero delegado en lo penal y en lo policivo de tumaco contra la sentencia de fecha noviembre 29 de 1999, mediante la cual el tribunal superior de pasto, sala penal, reformó parcialmente la proferida en septiembre 27 del mismo año, por el juzgado primero penal del circuito de tumaco, no es procedente por falta de legitimidad, habida consideración que quien la promueve no tiene la condición de agente del ministerio público ante esos despachos judiciales. no se discute que el ministerio público pueda promover la acción de revisión, pero quien está legitimado para cumplir tal actividad es, obviamente, en este caso, el procurador judicial penal asignado ante el tribunal superior del correspondiente distrito judicial o, eventualmente, ante el referido juzgado penal del circuito. lo anterior tiene además fundamento en que la representación del ministerio público en el trámite de un mismo proceso, entre otras razones para preservar el equilibrio entre las partes, no puede ser ejercida simultáneamente por dos o más agentes, menos aún para incoar la casación o la revisión, pues tal función está reservada al procurador judicial válidamente instituido para actuar ante el despacho judicial que profirió el fallo pasible de tales mecanismos. admitir que quien está facultado para obrar como representante del ministerio público en los asuntos de competencia de los jueces penales y promiscuos municipales, lo pueda hacer en procesos a cargo de los jueces penales del circuito en primera instancia y de los tribunales superiores en segunda, para interponer la acción de revisión, equivale a alterar la organización procesal. el acucioso personero delegado en lo penal de tumaco debe entender que su representación del ministerio público tiene unos límites, tanto territoriales como funcionales, y que no puede arrogarse la atribución propia de la procuraduría judicial penal destacada ante el tribunal superior de pasto. magistrado ponente:

dr. nilson elias pinilla pinilla

acción de revisión fecha decision legitimidad de

: 23/07/2001 : rechaza la

procedencia ciudad procesado

acción

presentada

por

falta

de

quien la incoa : tribunal superior del distrito judicial : pasto : calzada angulo, cristian

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: hurto calificado y agravado, homicidio preterintencional : 18220 : si

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**************************** colision de competencia-juzgado ordinario y especializado de un mismo distrito judicial/ narcotrafico-factor cuantitativo en la conducta "destinar" mueble o inmueble 1. al tenor del artículo 68-5º del código de procedimiento penal, subrogado por el 35 de la ley 504 de 1999, la sala está facultada para dirimir el conflicto negativo de competencias trabado en el presente proceso, porque si bien los dos despachos judiciales involucrados en el incidente pertenecen a un mismo distrito judicial, uno de ellos corresponde a la categoría de los jueces penales de circuito especializado, determinando así la aplicación del citado precepto de acuerdo con el reiterado criterio de la corporación (autos de febrero 18 de 2000, m.p. dr. jorge aníbal gómez gallego, radicado no. 16.642 y m.p. dr. carlos augusto gálvez argote, radicado no. 16.628; marzo 27 de 2000, m.p. dr. carlos e. mejía escobar, radicado no. 16.686; y abril 3 de 2000, m.p. dr. jorge e. córdoba poveda, radicado no. 16.828). 2. en manera alguna puede desconocerse, de otra parte, que el artículo 71 del estatuto procesal penal, en su numeral 9º, subrogado por la ley 504 de 1999, tratándose de las conductas previstas en forma alternativa y compuesta en el artículo 33 de la ley 30 de 1986, introdujo el factor de la cantidad de droga para determinar la competencia de los jueces penales de circuito especializado, y específicamente, en relación con la cocaína o sustancias a base de ella, les radicó el conocimiento de un determinado asunto cuando la cantidad exceda de los cinco (5) kilos. ese comentado factor no se exceptúa cuando el proceder imputado es la elaboración de la droga, como afirmó el juzgado quinto penal del circuito de popayán retomando las apreciaciones de la fiscalía acusadora y con equivocado entendimiento de la decisión de esta sala aprobada el 4 de septiembre de 1995 con ponencia del m. dr. ricardo calvete rangel, donde se precisó que la "acción de elaborar no puede sujetarse para efectos de la punibilidad, o para determinar la competencia, a la cantidad que se encuentre en el lugar" (negrillas fuera de texto), o en otros términos, a la que ha sido incautada o decomisada, pues tratándose de dicho comportamiento, al igual que sucede con los demás reprimidos en el citado artículo 33 de la ley 30 de 1986, ante la remisión efectuada a dicho precepto para los fines de la competencia, resulta forzoso colegir que la misma está determinada entonces por la cantidad de droga objeto material de la conducta investigada. este ha sido además el entendimiento de la corte, que en relación con la cita jurisprudencial traída a colisión por el juzgado proponente del conflicto, y en los términos seguidamente transcritos, de tiempo atrás le había excluido el errado alcance que se le atribuyó aquí para desligar la competencia de la cantidad de droga. la corporación señaló así: "si bien, frente a específicos hechos, la no incautación de droga ilícita carece de efectos en la tipicidad de las conductas a que se refiere la ley 30 de 1986, es indudable que tal aserto no puede confundirse, como sí parece hacerlo el despacho proponente de la colisión, con la indeterminación de la cantidad de estupefaciente, pues es claro que ésta, aunque no es elemento del delito mismo, sí tiene serias consecuencias en punto de la punibilidad y como lo precisa el despacho especializado, ellas se extienden a la competencia… "en efecto, lo que se debe deducir de la reseña jurisprudencial hecha por el funcionario proponente del conflicto, es que la incautación no es el único medio a través del cual puede determinarse el volumen de sustancia materia de la conducta punible, tal factor puede lograrse en concurrencia de otros medios de convicción…" (auto de julio 26 de 2000, m.p. dr. gálvez argote) magistrado ponente:

dr. edgar lombana trujillo

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auto colisión de competencia fecha decision de procedencia ciudad procesado procesado delitos proceso publicada

: 23/07/2001 : dirime asignando competencia al juzgado 5 p. c.

popayán : juzgado p. c. e. : popayán : carmona laverde, jhon jairo : fajardo ruiz, fernando : violación a la ley 30/86 : 18213 : si

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**************************** competencia a prevencion/ delitos conexos/ colision de competencia siendo incuestionable que cuando se trata de hechos punibles conexos, éstos, de conformidad con el artículo 88 del código de procedimiento penal, "se investigarán y juzgarán conjuntamente", y que ello supone, en principio, una excepción al factor territorial en cuanto un despacho podría, eventualmente, juzgar un punible cometido fuera de su jurisdicción, fundaméntase, una tal excepción legal en otro factor que determina el orden de facultades según el cual, cuando se trate de delitos conexos realizados en varios sitios, "conocerá el funcionario judicial competente por la naturaleza del hecho, del territorio en el cual se haya formulado primero la denuncia, o donde primero se hubiere proferido resolución de apertura de instrucción. si se hubiere iniciado simultáneamente en varios sitios será competente el funcionario judicial del lugar en el cual fuere aprehendido el imputado; y si fueren varios los capturados, el del lugar en que se llevó a cabo la primera aprehensión". sin embargo, el así descrito factor a prevención tiene como supuesto necesario el que los delitos conexos se investiguen y juzguen conjuntamente, valga decir en unidad procesal, de modo que si ésta, por alguna de las causas legales, llegare a romperse los efectos del citado elemento de distribución de competencias dejarán de operar; no otra inferencia se extrae del análisis del inciso final del artículo 90 ídem, pues en términos de éste "si la ruptura de la unidad no genera cambio de competencia, el funcionario que la ordenó continuará conociendo por separado del juzgamiento", lo que significa, contrario sensu, que si el rompimiento de la unidad produce una variación en el conocimiento del punible respecto del cual se hubiere producido esa fractura, no podrá seguir a su cargo el funcionario que la dispuso, sino que habrá de remitirlo a quien, de conformidad con los demás factores, resulte legalmente investido de esa atribución. en ese orden, por tanto, si la unidad procesal es supuesto de aplicación del factor a prevención, su ruptura, que se produce, entre otros eventos, de conformidad con los artículos 37 b y 90 ibídem, cuando, tratándose de varios procesados o delitos, se realicen aceptaciones parciales de cargos para sentencia anticipada, o cuando éste, en consecuencia, no se profiera para todos los delitos o todos los procesados, puede tener efectos en la competencia, tanto que así lo previó la propia ley en el transcrito inciso. magistrado ponente:

dr. carlos augusto galvez argote

auto colisión de competencia fecha : 23/07/2001 decision : declara la competencia del juzgado 8 p.c. de cali procedencia : juzgado p. c. ciudad : puerto tejada - cauca procesado : sanchez muÑoz, jhon deere procesado : cadena campo, mauricio delitos : cohecho proceso : 18288 publicada : si véase también en internet :

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**************************** casacion discrecional-requisitos antes de la ley 553 de 2000/ casacion discrecional-desarrollo de la jurisprudencia/ casacion discrecionaldesarrollo de la jurisprudencia-falso testimonio 1. de acuerdo con lo establecido en el artículo 18 transitorio de la ley 553 del año en curso, ésta rige para las casaciones interpuestas a partir de su vigencia (15 de enero del 2000), por consiguiente, si en este asunto se presentó la casación el 29 de noviembre de 1999, las disposiciones que guían su trámite corresponden a la normatividad derogada. el inciso 3º del artículo 218 del código de procedimiento penal establece los parámetros que se deben tener en cuenta para que esta sala determine si es procedente o no lo solicitado; así, pues, el recurso se dirigió contra un fallo de segunda instancia por delito cuya pena privativa de la libertad es inferior a seis (6) años, se presentó dentro de los quince días siguientes a la última notificación de la sentencia de segunda instancia, existe legitimación para efectuar el pedido por tratarse del defensor de la señora (...). sin embargo, respecto de la sustentación es pertinente formular dos objeciones: 2. la primera, que el actor se quedó en el enunciado del fundamento y no expresó su razón teleológica, esto es, no señaló de qué manera la decisión solicitada sirve a la vez como solución del caso, y como guía a la actividad judicial, pues el desarrollo jurisprudencial por sí mismo no es argumento suficiente para admitir la impugnación extraordinaria excepcional, en cuanto es necesario que se acredite que con él, y dentro de la debida sujeción a la ley, se obtendría una solución diversa. 3. contrario a lo expuesto por el recurrente, sí existen pronunciamientos de esta corporación sobre el tema planteado, lo cual hace innecesario que una vez más se aborde aquello que se encuentra suficientemente dilucidado mediante decisiones con criterio de autoridad. en efecto, ya mediante providencia de 1984 se expresó que "en colombia se continúa sancionando como modalidad del delito de falso testimonio la consciente y voluntaria violación del juramento como garantía para determinadas actuaciones judiciales o administrativas, aún cuando su autor sea persona interesada en los resultados de las mismas, pues si tiene derecho para defender sus pretensiones, no lo tiene para engañar a la justicia empeñada en establecer la verdad" (negrillas fuera de texto). en fallo posterior se indicó que "considerar aplicable el artículo 33 de la carta a procesos diferentes de los penales, correccionales o de policía, desconocería los deberes y obligaciones que deben observar todas las personas en el ejercicio responsable y no abusivo de los derechos que les reconoce la constitución nacional y que puntualiza el artículo 95 en sus ordinales 1° y 7°, cuales son: "respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios" y "colaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia". deberes de rango constitucional que carecerían de contenido y sentido de hacerse extensiva la prohibición de que trata el artículo 33 a los asuntos no penales en que se ventilan intereses particulares. se insiste por ello que la aplicación extensiva pugnaría con los deberes y obligaciones generales antes mencionados, que conforme lo dice el artículo 95 tienen los miembros de la comunidad nacional" (negrillas fuera de texto); esta tesis fue después reiterada en la providencia de sala plena del 12 de diciembre de 1991, con ponencia de los magistrados doctores pedro escobar trujillo y pablo cáceres corrales. más recientemente se ha expuesto que la aplicación del artículo 33 de la constitución, "sólo opera en el reducido espacio de la actuación penal, contravencional y policiva, hecho que por supuesto permite colegir su no interferencia en asuntos probatorios específicos regulados por materias diversas, y tal es el caso del interrogatorio extraproceso, tema sobre el cual también la corte constitucional, tomando las resoluciones de esta corporación atrás transcritas, declaró la exequibilidad de los artículos 202 y 203 del código de procedimiento civil, no sin antes precisar la obligación de las personas de actuar de buena fe en los trámites civiles, ámbito dentro del cual se incluyen los interrogatorios a los que pueden verse sometidas las personas, por ejemplo el que como prueba anticipada se puede formular a la presunta contraparte -artículo 294 del código de procedimiento civil-, de tal manera que si ésta oculta la verdad en el diligenciamiento de la prueba que deberá observar las reglas

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establecidas para la práctica de una en el curso del proceso -artículo 301 del código de procedimiento civil- a más de contravenir el artículo 83 de la constitución nacional, a no dudarlo, encajaría en el precepto penal dispuesto para proteger el bien jurídico de la administración de justicia, denominado falso testimonio … esta misma sala antes y después del mandato constitucional de 1991 en varios fallos de casación ha precisado la independencia entre la causa civil y los efectos penales que ellas pueden generar, como sería el caso del falso testimonio" (negrillas fuera de texto). finalmente debe advertirse que el texto del artículo 172 del código penal es suficientemente claro en cuanto se refiere a faltar a la verdad o callarla total o parcialmente en actuación judicial o administrativa ante autoridad competente, bajo la gravedad del juramento, frente a lo cual, como lo indica el artículo 27 del código civil, "cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu"; entonces, si de acuerdo con la disposición legal no hay cobertura para efectuar hermenéuticamente un desarrollo jurisprudencial diverso al ya planteado a la luz de la carta política, carece de sentido ahondar en ello por innecesario y superfluo, y por lo tanto no se concede el recurso extraordinario de casación discrecional propuesto. magistrado ponente:

dr. alvaro orlando perez pinzon

casación discrecional fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

: 23/07/2001 : no concede el recurso interpuesto : tribunal superior del distrito judicial : santa rosa de viterbo : martinez sarmiento, martha teresa : falso testimonio : 16888 : si

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**************************** competencia funcional/ doble instancia/ competencia funcional-fiscalía/ fiscal-cambio: es un acto administrativo y no judicial/ violacion directa de la ley-aplicación indebida, interpretación errónea/ falso juicio de conviccion 1. en el asunto sometido al examen de la sala, la nulidad argüida dice relación con la falta de competencia del funcionario judicial que conoció del recurso de apelación interpuesto contra la resolución de acusación, irregularidad sustancial que en sentir del casacionista vulnera el debido proceso en la medida en que se desconoció el derecho a la doble instancia y el derecho subjetivo público a la impugnación, con lo cual se desquició la estructura fundamental del proceso afectando su legalidad. para el ministerio público la nulidad alegada sólo tendría razón de ser en el entendido de que el desplazamiento operado en el funcionario instructor, cuyo sustento es de origen legal (art. 125-3 del c. de p. penal), no se encuentre autorizado mediante resolución motivada, autorización de la cual se carece en el proceso. en tal sentido, casar la sentencia recurrida se torna imperativo, invalidando la actuación desde que el fiscal delegado ante el tribunal de tunja asumió el conocimiento de la instrucción del asunto. ni al impugnante, ni al señor procurador delegado, les asiste la razón en sus invocaciones, como seguidamente se verá, puesto que la circunstancia aducida como motivo invalidante de la actuación no configura la nulidad argüida; suficientemente decantado tiene el tema la jurisprudencia de la corte. en efecto, el tema debatido fue definido en sentencia de casación del 5 de mayo de 1998, con ponencia del magistrado fernando arboleda ripoll -rdo. 10.365-, tesis que posteriormente fue ratificada en los fallos de casación de noviembre 25 de 1999, rdo. 15.548, actuando como ponente el magistrado edgar lombana trujillo, y 11 de julio del año 2000, rdo. 12.758, cuya ponencia correspondió a quien aquí cumple similar cometido. en el primero de los pronunciamientos citados, se dijo:

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"el artículo 125-3 del código de procedimiento penal, modificado por el 19 de la ley 81 de 1993, confiere a los fiscales delegados ante los tribunales superiores de distrito judicial la facultad de desplazar a los fiscales delegados ante los juzgados del respectivo distrito, en la investigación, calificación y acusación de los asuntos a su cargo, previa resolución motivada que así lo ordene. igual atribución se concede al fiscal general de la nación y a los fiscales delegados ante la corte y el tribunal nacional (arts. 121.2, 121.3, 121.5) "cuando el ente acusador hace uso de esta opción, no se presenta, como equivocadamente lo plantea el censor, alteración de la competencia funcional; el desplazamiento en estos casos es del funcionario, no de sus funciones, y por ello, quien asume el conocimiento de la investigación debe hacerlo con respeto del marco de competencia propio del fiscal desplazado. "es por esto que la función acusatoria, de llegar a materializarse, debe cumplirse ante el juez del fiscal que ha sido objeto de remoción, siendo este funcionario, y no el juez ante el cual cumple ordinariamente funciones el fiscal que hace el desplazamiento, el llamado a conocer de la etapa del juicio. "de no ser así, habría que aceptar que a través de una resolución administrativa del fiscal general, o de sus fiscales delegados ante los tribunales, se puede modifica el sistema de competencia legalmente establecido, lo cual resulta jurídicamente insostenible, en cuanto implica el desconocimiento de la normatividad legal reguladora de la materia y, por contera, de la garantía constitucional del juez natural, sin contar, además, la usurpación que de la función legislativa por parte del fiscal ello comportaría. "en este orden de ideas, se tiene que la segunda instancia no puede resultar afectada por el simple acto de reasignación del caso a un fiscal delegado de mayor nivel o jerarquía que el habitualmente de conocimiento, siendo, por tanto, ante el funcionario que debería conocer de la impugnación si el desplazamiento no se hubiere presentado, ante quien debe surtirse el recurso. propuesta en sentido distinto no es posible en el régimen vigente y ha de tenerse como de lege ferenda. "se exceptúa la hipótesis de desplazamiento por parte del fiscal general de la nación, en cuanto que sus decisiones no admiten recurso distinto del de reposición (art. 121.2, modificado por el 17 de la ley 81 de 1993), lo cual resulta explicable si se da en considerar que es el representante y director supremo del ente acusador, razón por la cual los fiscales ante la corte, los tribunales y los juzgados, son sus delegados; luego mal podrían éstos entrar a revisar la legalidad de sus providencias, en una manifiesta inversión de la operancia del recurso de alzada." 2. ahora, no resulta ser cierto que se carezca de prueba en el proceso de la "resolución motivada" que autorizara el susodicho desplazamiento, como lo afirma la agencia del ministerio público, porque si se repara en la comunicación que obra a fls. 159 del cuaderno nº 1 -oficio nº 079 del 26 de febrero de 1993, dirigido al fiscal 19 especializado que instruía el asunto-, a ella se hace alusión cuando allí se indica que "mediante resolución nº 014 emitida por la coordinación de la unidad de fiscalías delegadas ante el honorable tribunal superior, se dispuso desplazar a su despacho del conocimiento del proceso adelantado en contra de miembros de la asamblea departamental (…)" otra cosa es que no aparezca copia en las diligencias de la referida resolución, lo cual ninguna irregularidad con capacidad invalidante comporta como quiera que por tratarse de un acto administrativo y no judicial, no tiene necesariamente que ser incorporada a la actuación, pues ella hace parte del archivo de la respectiva unidad fiscal. aquella constancia acerca de su existencia dejada en el expediente, basta para tenerse por conocida por los sujetos procesales. como se dijera en el pronunciamiento de la sala del 11 de julio del año pasado, como atrás se indicó, con ponencia de quien aquí funge en similar calidad: "(…) las resoluciones de desplazamiento que expide la fiscalía tienen carácter administrativo, en la medida en que conciernen a una distribución del trabajo de cara a la estructura unificada y piramidal de la institución. aunque lo ideal sería que dichas decisiones aparecieran por su texto en el proceso, lo cierto es que nada se hizo a espaldas de los sujetos procesales, ni en detrimento de la publicidad del acto, porque en el expediente quedó oportunamente constancia de la existencia de las mismas y del cambio legal de instructor, razón por la cual resultaba fácil verificar su contenido

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integral en los archivos de la coordinación de la unidad de fiscalía ante los tribunales de (…)" y, mal puede argüirse que cuando la corte asumió la investigación habida cuenta del fuero constitucional que ostentaba el entonces sindicado, anuló la actuación desde la resolución por medio de la cual la fiscalía de tunja abrió formal investigación porque, amén de que dicha resolución es un acto administrativo proferido por el ente competente para producirlo, muy clara fue la corporación al advertir en su auto del 30 de abril de 1993 (fls. 7 del cuaderno nº 2) que la nulidad no cobijaba las pruebas y diligencias recaudadas, "por haberlo sido con las formalidades legales", quedando por consiguiente las mismas "incólumes". 3. la principal inconsistencia del cargo atañe al sentido de la violación argüida, puesto que insiste en proclamar que "se ha dado indebida interpretación al art. 4 del c. p. o de antijuridicidad material", cuando lo que debió aducir fue una aplicación indebida de la mentada disposición, como también la que define y sanciona el delito de peculado por extensión -art. 138 del ibidem-, como quiera que si lo que el casacionista pretende es que se absuelva al acusado por ausencia de antijuridicidad material de dicha conducta, a la cual le atribuye ínfima lesividad, de lo que debió dolerse el demandante es de que el fallador hubiese aplicado dichos preceptos en lugar de haberse abstenido de hacerlo, como en incontables oportunidades ha tenido oportunidad la sala de explicarlo en situaciones similares. a propósito de lo anterior, dígase que el casacionista incurre en un contrasentido al pretender la absolución de su pupilo, cuando en definitiva reconoce que así hubiese sido en grado mínimo, la conducta punible endilgada produjo de alguna manera el resultado nocivo que con la prohibición típica se trata de evitar, habiendo existido por consiguiente vulneración al bien jurídico objeto de la tutela penal. como lo dijera la sala en reciente pronunciamiento acerca del tema aquí propuesto por el actor (fallo de casación de mayo 3 del año en curso, rdo. 13.228, m.p. dr. jorge aníbal gómez gallego): "claro que suele ocurrir que la aplicación indebida o la falta de aplicación de una norma tenga como motivo la errónea interpretación de la misma, al final y al cabo, ésta es una operación que en la lógica de la decisión judicial precede a la activación del precepto, pero indudablemente en este caso el error sólo se consuma cuando el precepto queda excluido de manera evidente o se selecciona el que no corresponda a la facticidad. la interpretación errónea per se, como sentido de la violación de la ley sustancial, supone que esta fue bien seleccionada, sólo que se ha trastornado su comprensión, pero se advierte que el censor no está de acuerdo con la aplicación de los artículos 2º, 4º y 221 del código penal -en el asunto objeto de examen los artículos 2º, 4º y 138 ibidem, se aclara-, porque estima que no se ha configurado el hecho punible (falta la antijuridicidad), falta de lesividad de la conducta (…)" al margen de lo anterior, adviértese que en tratándose del motivo de casación regulado en la causal 1ª, cuerpo primero, pacífica ha sido la jurisprudencia de esta sala en el sentido de tener por establecido que cuando el casacionista opta por la violación directa de la ley sustancial, debe prescindir del debate probatorio y aceptar los hechos y su estimación tal como los plasmó el juzgador en el fallo. luego entonces, la controversia ha de centrarla en el campo netamente jurídico, bien porque el yerro se cometió por exclusión evidente de una disposición, ora porque el error devino en la selección del precepto, o porque se le otorgó un falso sentido. 4. como de los razonamientos del censor lo que se evidencia es su inconformidad por el grado de credibilidad que le dio el juzgador a determinados elementos de persuasión, debe advertirse que el casacionista no acierta en la modalidad del yerro escogida para el ataque, puesto que a pesar de anunciar un error de hecho por falso juicio de identidad, en la fundamentación de la censura lo que termina por desarrollar es un error de derecho por falso juicio de convicción, que por regla general y en atención al sistema de la libre y racional apreciación de la prueba que hoy rige nuestro sistema procesal penal, prácticamente es de imposible configuración ante la ausencia de norma legal que previamente determine el valor que debe asignársele a cada prueba -tarifa legal-. en auto de agosto 27 de 1998, rdo. 13.610, con ponencia de quien aquí cumple el mismo cometido, dijo la sala sobre la materia: "(…) el examen crítico que de esos elementos de persuasión efectúa el fallador

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siempre resultará prevalente frente al que realiza el sujeto procesal, a menos que este demuestre que el raciocinio de aquél está afectado de errores de hecho o de derecho verdaderamente trascendentes, dada la presunción de acierto y legalidad que ampara la sentencia y que el casacionista debe desvirtuar. "luego, entonces, no es oponiendo su particular criterio al realizado con autoridad por el sentenciador para concluir el grado de convicción que le merece determinada prueba, como el impugnante puede lograr el derrumbamiento de una providencia que goza de aquellos atributos, puesto que necesario se torna demostrar el ostensible e insuperable yerro en que ha incurrido el sentenciador en esa tarea de valoración probatoria, así como su incidencia en el fallo, a tal punto determinante que sin la equivocación otra muy diferente hubiera sido la decisión (…)" magistrado ponente: sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

dr. jorge anibal gomez gallego : 23/07/2001 : no casa : tribunal superior del distrito judicial : tunja : lopez nieto, pedro vicente : peculado por extensión : 15242 : si

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**************************** cambio de radicacion-pruebas/ cambio de radicacion-orden público 1. el instituto consagrado en el art. 83 del c. de p. penal que excepciona el principio general en virtud del cual el funcionario judicial competente para conocer de un asunto, es el del lugar en donde se perpetró el hecho -competencia territorial-, autoriza el cambio de radicación de un proceso cuando en razón de circunstancias sobrevinientes puedan resultar afectados el orden público, la imparcialidad o independencia de la administración de justicia, las garantías procesales, la publicidad del juzgamiento, y la seguridad del procesado o su integridad personal. no obstante, la solicitud debe ser motivada y a ella han de acompañarse las pruebas en que se funda, reza el art. 85 ibidem, carga procesal cuyo cumplimiento no puede ser soslayado por el postulante y que la corte mal puede suplir, como quiera que es la propia ley la que le asigna esa obligación de acreditación de los supuestos en que aquélla se finca. 2. en el asunto a examen de la sala, la aspiración de la libelista está llamada al fracaso, puesto que si la remoción del proceso tiene por finalidad contrarrestar factores externos de perturbación en el ejercicio de la actividad judicial, como lo tiene dicho la sala, la orfandad probatoria que rodea la presentación de los argumentos de la petición fiscal, impide que la corte sopese la verdadera magnitud de las condiciones de inseguridad y de afectación del orden público argüidas, desconociéndose si dichas circunstancias se derivan de la situación generalizada de deterioro del orden público que agobia al territorio nacional, o ellas provienen y tienen relación vinculante con los hechos objeto de juzgamiento. ahora, en relación con el tema aquí examinado, en auto del 23 de octubre de 1997 con ponencia de quien aquí cumple similar cometido, tuvo oportunidad la sala de hacer las siguientes precisiones. "para una interpretación razonable de los motivos de orden público a los que se refiere el artículo 83 del código de procedimiento penal, la corte entiende que ha de establecerse una razón vinculante entre el proceso que ahora se adelanta en (…) y algunas manifestaciones específicas de perturbación, zozobra e inseguridad producidas por los hechos a los cuales se concreta aquél. si las dificultades de la actividad judicial se vinculan genéricamente con el deteriorado orden público reinante

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en la región, bastaría determinar que el departamento de (…) fue declarado zona especial de orden público, y de una vez se paralizaría la administración de justicia en dicha entidad territorial, porque todos los procesos tendrían que cambiar de radicación por el generalizado entorpecimiento de la convivencia en paz, absurdo tan intolerante como saber que, si bien la justicia no es la responsable del manejo del orden público, su ausencia, y ahora su huída, inocultablemente contribuyen a acentuar el deterioro de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas. "las circunstancias que afectan la imparcialidad o independencia de la administración de justicia, como motivo de cambio de radicación, han de ser generalizadas por la fuerza conmovedora misma del hecho investigado o por una manifestación previa y colectiva de los encargados de la justicia, de tal manera que resultaría palpable el prejuicio de todos los funcionarios judiciales de una misma población o región. de ese modo, el motivo de afectación de la imparcialidad e independencia de ciertos funcionarios judiciales, como causa individualizable y no extendida en el municipio o zona, no puede ser objeto de discusión para el cambio de radicación, pues se trata mas bien de una razón válida para tratar de purificar el órgano judicial por la vía de los impedimentos y recusaciones (...)" magistrado ponente:

dr. jorge anibal gomez gallego

cambio de radicación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

: 23/07/2001 : niega el cambio solicitado : juzgado penal del c. e. : valledupar : esquivel cuadrado, john jairo : secuestro : 18419 : si

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**************************** ejecucion de la sentencia-juez de ejecución de penas y medidas de segurida/ colision de competencia estima la sala que la competencia para conocer de la ejecución de la sentencia proferida en este proceso corresponde al juzgado segundo de ejecución de penas y medidas de seguridad de bogotá, por las siguientes razones: según lo dispuesto en los acuerdos 54 de 1994, 519 y 567 de 1999, así como en el artículo 15 transitorio del código de procedimiento penal, por regla general la ejecución de la sentencia corresponde al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, cuyo conocimiento, cuando el condenado se halla privado de la libertad, no depende de la naturaleza del hecho o el lugar donde se cometió o el despacho judicial que dictó el fallo, sino de un factor personal, relativo al lugar donde se encuentre purgando la pena. a su vez, cuando el condenado no está privado de su libertad, la competencia se determina por el factor territorial del lugar donde se dictó la sentencia siempre que allí exista juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, pues en ausencia de este y únicamente de manera exceptiva, conoce de la ejecución de la condena el juez que profirió la sentencia de primera instancia, y en los casos de fallos proferidos por jueces regionales corresponde al juez penal del circuito especializado, salvo que se trate de asuntos de la órbita competencial de los jueces penales del circuito. en el asunto estudiado, la sentencia fue dictada por un juez regional de bogotá, luego si aquí existe juzgado de ejecución de penas y los condenados no se encuentran privados de su libertad con ocasión de haberles sido otorgada la libertad condicional, es éste el competente para conocer de la ejecución de la sanción, más aún, cuando no hay fundamento jurídico alguno para asignar competencia al juzgado penal del circuito especializado de villavicencio, pues allí no se dictó la providencia de condena, ni allí se encuentran recluidos los condenados, y como si fuera poco, el acuerdo 520 del 15 de junio de 1999 situó en el circuito penitenciario y carcelario de villavicencio 2 juzgados

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de ejecución de penas y medidas de seguridad. magistrado ponente:

dr. alvaro orlando perez pinzon

auto colisión de competencia fecha decision de el de

: 23/07/2001 : dirime atribuyendo el conocimiento al juzgado 2

procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

p. y m de btá. : juzgado p. c. e. : villavicencio : ceferino firacative, jairo everardo : violación a la ley 30/86 : 17656 : si

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**************************** casacion discrecional-procedencia/ casacion discrecional-ley 553 de 2000reforma al trámite 1. de conformidad con lo dispuesto en el actualmente vigente inciso tercero del artículo primero de la ley 553 de 2.000, que modificó el 218 del código de procedimiento penal, la sala penal de la corte, puede, de manera excepcional admitir demandas de casación contra sentencias de segunda instancia diversas a aquellas señaladas en el inciso primero y respecto de las cuales procede la casación ordinaria cuando lo estime necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, "siempre que reúna los demás requisitos exigidos en la ley". significa, entonces, lo anterior que son susceptibles de demandarse extraordinariamente y en forma excepcional los fallos proferidos en segunda instancia por los tribunales, respecto de delitos cuya pena de prisión sea inferior a 8 años o no tenga el carácter de privativa de la libertad y las dictadas por los jueces penales del circuito, cuando actúan como juzgadores de segundo grado. 2. siendo ello así, reiterada ha sido la jurisprudencia de la sala en sostener que no obstante las modificaciones introducidas por la ley 553 de 2.000 a la casación penal, si bien durante su vigencia se entendió unificado el trámite en el sentido que al igual que ocurrió con la casación ordinaria se consolidó en un solo acto la impugnación a la sentencia de segundo grado, pues dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de tal decisión los sujetos procesales podían presentar la demanda de casación, (artículo 6º de la ley 553 de 2.000, declarado inexequible mediante sentencia c-252/2.001 por la corte constitucional), las condiciones para su concesión, tratándose de las discrecionales continúan siendo las mismas, solo que es en el propio libelo en el que se impone el cumplimiento tanto de los requisitos formales como el de la justificación de su admisión, en cuanto al desarrollo de la jurisprudencia o garantía de los derechos fundamentales. magistrado ponente: casación discrecional fecha decision procedencia ciudad delitos proceso publicada

dr. carlos augusto galvez argote: : 24/07/2001 : inadmite la demanda discrecional presentada : tribunal superior del distrito judicial : bogotá d. c. : falsedad ideológica en documento público, prevaricato por omisión : 17475 : si

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derecho de defensa-defensa técnica, defensa material/ defensa tecnicaabandono de la gestión/ defensa material/ vinculacion al proceso penal/ nulidad/ debido proceso 1. es claro para la sala que el derecho de defensa, tanto material como técnica, se ha desconocido en este proceso, pues, conforme en las últimas orientaciones que la sala le ha venido imprimiendo, su contenido y sentido impone comprenderlo como el básico pilar del proceso que no únicamente lo legaliza sino que legitima el contradictorio en toda su dimensión ritual, esto es, conforme lo dispone la vigente carta política, que esté garantizado en la instrucción y en el juicio, como que el juzgamiento -en sentido lato entendido- es uno sólo caracterizado por la dinámica continúa del poder punitivo del estado en su manifestación persecutoria del delito, quedando deslegitimado en el momento en que el sujeto pasivo del hecho punible, activo de la acción penal, carezca de defensa. esta dinámica de la contradicción es, en últimas, la que hace que de la simple relación procesal "estado-procesado", se pase a la confrontación demostrativa probatoria que imponga las reales oportunidades necesarias para que la presunción de inocencia sea debatida y la declaratoria de responsabilidad o de inocencia, en un debido proceso, se convierta en la constante guía posibilitadora, tanto de la actividad defensiva como del deber estatal de investigar en busca de la verdad, previamente autoreconocida al haberse atribuido el estado, como fin, el imperativo de averiguar "lo favorable y lo desfavorable al procesado". esta función-deber por parte de la defensa, implica, entonces, una constante e imprescindible vigilancia actuarial de la actividad procesal en concreto, a partir de la cual se espera la puesta en marcha de los medios defensivos que la normatividad positiva habilite, bajo el entendido que no obstante reconocerse, como no puede ser de otra forma, que las dos actividades deben compenetrarse y ponerse en práctica ante un marco teórico de defensa, un tal ideal no puede fatalmente condicionar una "estrategia defensiva", que por no ser otra cosa que la planificación de los medios de que se vale la defensa para lograr los fines propuestos en beneficio del procesado, no necesariamente puede equipararse a la manifiesta actividad memorialística o impugnadora, o de confrontación probatoria en el momento de su práctica, ya que, si bien puede así suceder y en no pocas veces considerarse como la más apropiada, igualmente puede tener la misma idoneidad para el objetivo previsto, la sola prudente y racional vigilancia del proceso, la latente supervigilancia de la actividad estatal que con pleno respeto de los límites formales y materiales del estado de derecho dinamiza su ius puniendi para establecer la verdad que ha motivado el inicio de la acción penal. pero aquí, igualmente, viene observando la jurisprudencia, necesario es distinguir entre esta vigilancia racional con el abandono de la defensa, como que corresponden a polos opuestos no sólo de la argumentación jurídica sino de la realidad: el ser y el no ser, pues si el reconocimiento de la defensa técnica tiene como razón de ser el asesoramiento al procesado para que una persona que se presume idónea en el ajetreo jurídico saque avante sus derechos, es evidente, que el dejar de hacerlo, esto es, cuando la dialéctica revisión de la actividad procesal permite inferir que la no actividad positiva del defensor no corresponde a una estrategia defensiva sino a una clara manifestación de voluntad de "no defensa", ésta no ha existido, es decir, que el rito procesal de su reconocimiento con capacidad para actuar carece de trascendencia jurídica en cuanto no se ha suscitado de ella la función inherente a la postulación reconocida por el estado para que estratégicamente se ejerza la contradicción "acusación-defensa" mediante los medios de prueba pertinentes, las argumentaciones esclarecedoras de la labor interpretativa de la ley y sobre todo, el reconocimiento de los derechos y garantías constitucionalmente reconocidos a favor del procesado. 2. esta distinción entre la vigilancia defensiva y el abandono de la defensa, que claro debe quedar, no se trata de abandono del proceso visto, debe insistirse, cuantitativamente por las manifestaciones escritas que un determinado defensor presente, sino observado como abandono de la defensa, esto es, que valorada en su conjunto la actuación procesal se pueda concluir, sin dubitación alguna, o que la actuación vigilante del desarrollo probatorio del proceso no constituye el supuesto de las finales alegaciones, es decir, que no fue un medio estratégico sino que simplemente se cumplió con un formalismo al aceptar el cargo, pero que nunca existió compromiso defensivo, pues, -como agudamente se ha advertido-, bien puede suceder -y con no poca frecuencia sucede- que el objetivo esté dirigido, porque así se presente

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la dinámica probatoria, a buscar una absolución fundamentada en el in dubio pro reo, y en estas condiciones, ante las inconsistencias en los medios de convicción allegados al proceso, sea lo pertinente no dinamizarlos para que precisamente por carencia de prueba, pueda en últimas, alegarse la duda, es evidente que en esta clase de casos, el silencio es más que elocuente, siempre y cuando la argumentación oportuna así lo demuestre; pero si ese no ejercicio de la postulación se traduce en una diáfana manifestación de no defender, el desconocimiento de este derecho, así mismo, se impone colegirlo. y, aquí, también debe ser enfatizado, la función del juez es trascendental, ya que superada la discusión doctrinaria sobre las categorías de las personas intervinientes en el proceso penal, en el sentido de que ante el contradictorio "acusación-defensa", el juez, como titular de la jurisdicción, ya no es sujeto procesal primario, ni tercero imparcial, ni nada parecido, sino el representante del estado, no del gobierno, designado para que administre justicia, que por tanto, está por encima de los intereses de las partes, debe, es su imperativo, dirigir el proceso, estar atento a que los participantes en el mismo, como sujetos procesales propiamente dichos, como testigos, como auxiliares de la justicia, como asesores, excepción hecha de la parte civil en aquellos eventos en que su omisión no implique el puro ejercicio de la pretensión privatista sino en lo que incida en la dinámica procesal, y conminarlos al cumplimiento de sus funciones, desde luego dentro de los límites en que deba y pueda hacerlo, recurriendo a los mecanismos que la misma ley le concede para ello, pudiendo inclusive llegar a las acciones correccionales y disciplinarias o penales, a que haya lugar, pues su obligación es adelantar un proceso debido, no un conjunto de ritos procesales carentes de trascendencia jurídica, ilegales e ilegítimos. es que, precisamente, un debido proceso no puede concebirse sin defensa, no sin defensor, pues aquí, lo que importa es la función que cumpla, y no simplemente la formalidad del reconocimiento de personería, ya que la defensa no puede comprenderse, hoy en día, sino con contenidos materiales proyectados dialécticamente hacía el reconocimiento jurídico de un supuesto probatorio concreto a favor del acusado, lejos de que puedan recibir reconocimiento por parte del juez o no, pues esa ya es otra problemática, ya que, el contenido del proceso pasa de ser pura forma para convertirse, a través de ella, en la concreción de una realidad histórica, no entendiendo "lo histórico", únicamente, como la rememorización del pasado, sino como la contradictoria actualización de hechos que valorados ex ante nos permitan vivenciarlos y con base en ellos darles la trascendencia jurídica que de acuerdo con el ordenamiento positivo y los postulados hermenéuticos aplicables, correspondan. la defensa, entonces, debe ser concebida, dentro del proceso, como la postulación de los supuestos fáctico-jurídicos necesarios para fijar un horizonte de proyección que logre su concreción en el momento en que, valiéndose de ellos, sea dable proponer ante el juez, en el momento procesal pertinente, una determinada tesis defensiva, que no necesaria y exclusivamente debe tender a la absolución de la responsabilidad penal, sino a hacer lo más benéfica posible la situación jurídico-material del incriminado, tanto dentro del trámite procesal, como en relación con las decisión finales y sus consecuencias, ya sean las estrictamente punitivas, como las civiles e inclusive, las laborales, familiares, políticas, en fin, todas aquellas que, en un momento dado, se engloben en el fallo penal, siempre y cuando, claro está, correspondan a las que jurídico-normativamente hablando, correspondan al fallo penal. para lograr este fin, entonces, es necesario que exista una actividad postulante en la que como corolario de la secuencial estrategia defensiva se motive un determinado pronunciamiento judicial tendiente a beneficiar la situación jurídica del procesado o que imprescindiblemente lo origine, pues, si bien la diferencia entre la controversia privatista y la penal, radica básicamente en cuanto se refiere a su trámite judicial en la iniciativa de su dinámica, ya que mientras en aquella esencialmente nace de las partes, en éste último es oficioso, ello no significa que deba reconocerse la pasividad, ni mucho menos la ausencia de defensa, ya que precisamente, lo que legitima esta clase de juzgamientos es el posible equilibrio entre el sistema penal estatal, que con toda una gama de medios trata de establecer una verdad delictiva, y el procesado, que por estar en situación de inferioridad logística y de poder, debe garantizársele la demostración de "su verdad", en cabeza de la defensa. 3. junto a ella ésta la denominada material, que es la ejercida por el propio procesado, constituyendo una unidad, razón por la cual, están igualmente garantizadas dentro del proceso, no solo porque la actividad que pueda desarrollar el defensor, excepción hecha de aquellos actos en que la propia ley excluye a aquél para que actúe en

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nombre propio, como la audiencia pública, también la puede cumplir el sindicado, sino porque su comparencia al proceso, así sea posible tramitarlo con persona ausente, es no únicamente lo ideal y la aspiración estatal para que sea más expedito el manejo del contradictorio, sino porque constituye un derecho del incriminado el que sea escuchado, y, como tal, en ninguna forma puede negársele o obstaculizársele, pues constituye el acto procesal por excelencia que la constitución política y la ley reconocen para que el imputado se defienda de la imputación; de ahí que quien sepa que se sigue un proceso en su contra, puede solicitar sea escuchado en indagatoria y la jurisdicción de existir mérito para ello, debe recibírsela. por ello, igualmente se impone tener en cuenta que la primaria necesidad de escuchar al imputado mediante injurada en el proceso penal, que -como se dijo- es un derecho de éste, tampoco puede confundirse con los medios autorizados por la ley procesal para lograrlo, para acceder a la justicia, pues el derecho a pedir su recepción siempre lo tiene el implicado, cosa distinta son los medios que la misma normatividad ha preestablecido para que ello sea posible, pues, mientras para delitos de menor gravedad es impone la puesta en conocimiento de la sindicación al imputado y por ende, su citación para que concurra con el fin de explicar su conducta objeto de investigación, para otros de mayor repercusión social o para aquellos cuando no se atiende el llamado, se deberá acudir a la captura. sin embargo, y si bien se impone hacer esta distinción, es así mismo incontrovertible que tanto el derecho a concurrir al proceso para ser escuchado en indagatoria, como el medio judicial que deba emplearse para obtener esa comparecencia, igualmente, a parte de estar previamente reconocidos y garantizados en la ley procesal, deben ser ejecutados con igual garantismo por parte del instructor o del juez, a quien en un caso dado así deba cumplirlo, haciendo que la función estatal en este sentido sea real y eficaz, esto es, que entratándose de aquellos eventos en que deba citarse al imputado para vincularlo legalmente al proceso, los medios utilizados para la correspondiente citación deben ser los idóneos para ello, y al igual debe suceder cuando se imponga recurrir a la captura, i8ndividualizaándose al presunto sindicado, suministrando fidedignamente la información de su posible paradero, para que así, los derechos hacen de la abstracción y generalidad de la programación normativa para tornarse en real concreción de ese reconocimiento constitucional y legal. 4. como se ve la utilización de los medios que debe poner en marcha la judicatura para lograr la vinculación de un imputado al proceso penal, lejos está de ser una cuestión simplemente formal, por el contrario, deben ser dinamizarlos con el suficiente conocimiento de que se trata del reconocimiento de un derecho y que como tal, debe estar rodeado de las suficientes garantías para que sea respetado y así, el juzgamiento además de ser legal sea legítimo, respetuoso del debido proceso y del derecho de defensa, imprescindible -como se vio- para que el contradictorio recupere realmente su característica de base del proceso penal. aquí, precisamente, estos postulados son los que se han desconocido, ya que si bien especulativo resulta afirmar que la procesada desconocía que se seguía esta investigación en su contra, por cuanto ninguna comunicación recibió al respecto, -excepción hecha del telegrama que se le envió para que se notificara del fallo condenatorio de primera instancia, en el cual como ya se indicó no se le especificó el juzgado al cual debía presentarse- pues, como acertadamente lo razonó el tribunal en la sentencia de segundo grado, no obstante ser cierto que no existió la reclamada citación a su última dirección, ya que la remitida para que se notificara de la acusación lo fue a aquella donde ya no residía, y esto se conocía en el proceso, también lo es, que de conformidad con lo informado por los agentes del f-2 que tramitaron la inicial orden de captura, ellos concurrieron a chía, a la dirección correcta, y allí si vivía, sólo que para evitar datos concretos para que fuera localizada, la persona que los atendió optó por manifestar que allí iba, pero lo hacía en forma esporádica, siendo lo lógico colegir, que siendo esa su residencia conforme quedó confirmado con la dirección que manifestó tener al firmar la diligencia de compromiso que se dispuso para garantizar las obligaciones impuestas como consecuencia del subrogado de la condena condicional concedido en el fallo del a quo, no era cierto lo del paso transitorio por ese inmueble, sino que la desinformación dada a los detectives únicamente tenían como fin evadir la acción de la justicia, y que, por al contrario, tenía pleno conocimiento del requerimiento judicial por estos hechos. pero, ello no significa que no se le haya desconocido el derecho que le asistía de comparecer libremente al proceso para explicar la conducta que se le venía imputando, mediante la recepción de la correspondiente indagatoria.

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magistrado ponente:

dr. carlos augusto galvez argote

sentencia casación fecha decision de

: 24/07/2001 : si casa, declara nulidad a partir del auto de cierre

procedencia ciudad procesado parte civil delitos proceso publicada

investigación : tribunal superior del distrito judicial : bogotá d. c. : ruiz olaya, marina : ., : estafa : 11578 : si

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**************************** demanda de casacion-extemporánea/ reposicion/ terminos es bien sabido, por tratarse de una premisa reconocida procesalmente, que las extensiones o prórrogas ilegales de un plazo perentorio, no evitan, en ningún caso, la preclusión o vencimiento del mismo, sin que exista bajo este principio, posibilidad alguna de revivir los términos ya cumplidos, pues precisamente en dichos eventos, así como se trata de un plazo previsto legalmente en forma expresa, de la misma manera los efectos que le son inherentes a su incumplimiento operan también por ministerio de la propia ley. se refiere entonces el impugnante a los mandatos constitucionales sobre prevalencia del derecho sustancial, el principio de favorabilidad y los postulados de la buena fe, que entiende favorecen la situación del imputado, en la medida en que el error del magistrado ponente al extender por fuera del marco legal la oportunidad para el aporte de la demanda correspondiente no puede cargarse a aquél. en relación con este particular, también ha previsto la ley que, entre otros sujetos procesales, está legitimado para presentar la demanda de casación el defensor, que debe ser, necesariamente, abogado titulado y a quien atañe el imperativo de adjuntar el libelo no sólo con el lleno de las exigencias propias de un escrito de esta naturaleza, sino dentro de la estricta oportunidad legal, término que, se insiste, por estar expresamente estipulado, no está librado al vaivén o arbitrio de los funcionarios o de los empleados judiciales, ni de los sujetos intervinientes en el trámite penal y que como ya se observó, si bien puede ser prorrogado, ello sólo es posible en las condiciones, momento y por los excepcionales motivos señalados en el estatuto procesal penal (art. 172). de ahí que, para la sala, el reproche que emerge por la implícita prórroga de términos a que condujo el proceder del tribunal, deba hacerse en un doble sentido - sabido como es que la ley vincula por igual a todos los sujetos procesales y a los funcionarios judiciales-, siendo susceptible del mismo tanto el magistrado ponente, por la ilegal extensión del plazo, como el demandante por no verificar de manera directa y personal la correcta contabilización de los términos, pues esta es a no dudarlo una de las obligaciones inherentes a su encargo. ahora bien, las expectativas favorables para el administrado, como uno de los aspectos en que se sustenta el principio de la confianza legítima, no puede generar efectos protectores si las condiciones creadas suponen al propio tiempo no sólo el desconocimiento de los mandatos legales, sino además, el hecho de que la necesaria verificación de la oportunidad del plazo, como actividad del sujeto interesado, se abandona por una pretendida confianza en los funcionarios o empleados judiciales, que, por lo mismo así como no puede entenderse suplida por aquella, tampoco deviene legítima. es que, el mismo origen legal y no judicial de los términos perentorios, pemite afirmar que su vencimiento opera de iure y así como las autoridades no pueden pretermitirlos, reducirlos o extenderlos sin sujetarse a las posibilidades que el propio ordenamiento autoriza, cuando el plazo es incumplido, se insiste, la ley conmina a que dicho acto sea

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declarado inadmisible, dada su ineptitud y consecuente ineficacia. magistrado ponente:

dr. carlos augusto galvez argote

auto casación fecha decision demanda

: 24/07/2001 : no repone auto del 19-12-00 que inadmitio la

procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

de casación : tribunal superior del distrito judicial : cúcuta : mendoza becerra, gabriel octavio jose : porte de armas de defensa personal, homicidio : 17449 : si

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**************************** exequatur 1. la constitución nacional: son elementos normativos integrantes del proceso de ejecución de sentencias extranjeras en colombia, los artículos 9, 29, 35, 224 y 226, en cuanto consagran, en su orden, los fundamentos de las relaciones exteriores del país; el derecho fundamental del debido proceso; la prohibición de extraditar colombianos por nacimiento por hechos anteriores al 16 de diciembre de 1997, la aprobación del congreso como requisito para la validez de los tratados; y las bases de la internacionalización de relaciones políticas, económicas, sociales y ecológicas. en los artículos 9°, 224 y 226 la constitución colombiana advierte que sus relaciones exteriores se fundamentan entre otros en el "reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por colombia", dentro de los cuales, en el artículo 226 consagra expresamente los de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional, mientras que en el 224 se exige la aprobación por parte del congreso nacional de los tratados internacionales. en el artículo 29 se consagra el debido proceso. frente al mismo debe señalarse que el exequatur es un procedimiento administrativo y judicial: lo primero por cuanto su trámite se invoca y tramita, en principio, ante el ministerio de relaciones exteriores; y lo segundo, porque la providencia que dicta la corte es una decisión judicial, y por tanto su naturaleza es obligatoria y preclusiva, tanto para el gobierno nacional como para el ciudadano nacional o el ciudadano o súbdito extranjero que cumplirá la pena así autorizada. y finalmente el artículo 35 de la carta prevé la prohibición de extraditar colombianos por nacimiento por hechos cometidos con anterioridad a la expedición del acto legislativo no. 01 de 1997 (diciembre 16). dicha norma no contraría la posibilidad de reconocer la eficacia probatoria a las sentencias dictadas por autoridades extranjeras en el evento del artículo 537 del código de procedimiento penal, o la de trasladar presos para el cumplimiento de la pena si se trata de colombianos privados de la libertad en el exterior, según lo precisó la corte constitucional en sentencias c541/92; c-264/95 y c-655/96, entre otras, y se ha venido acordando en tratados públicos . al contrario, la prohibición constitucional de extraditar colombianos por nacimiento, se complementa con la posibilidad legal de incorporar como prueba al proceso que se adelante a llegare a adelantarse en el país, la sentencia dictada en el exterior en contra de un nacional colombiano. 2.-

el código de procedimiento penal:

el procedimiento a través del cual el estado colombiano permite la ejecución en su territorio de sentencias penales dictadas por autoridades extranjeras ha sido desarrollado con fuerza legal en los artículos 533 y siguientes del código de procedimiento penal.

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esta institución, denominada exequatur, expresión latina que literalmente traduce "cúmplase - que se ejecute", ha sido igualmente definido por la corte constitucional, en las sentencias c-264 de 1995 y c-541 de 1992, que decidieron la exequibilidad de los artículos 533, 534, y 537 del código de procedimiento penal, como " (…) la autorización que emite, la sala de casación penal de la corte suprema de justicia con miras a la aplicación o ejecución de una sentencia extranjera, todo dentro de la filosofía que impone la cooperación de los diversos países en la lucha contra el delito, y de la vigencia del derecho interno en favor de todas las personas, principalmente en lo que hace a la inderogabilidad de los derechos constitucionales fundamentales" ; dentro de tal filosofía, ese tribunal constitucional señaló que "la ejecución de la sentencia extranjera en colombia y su relación evidente con los extranjeros o con nacionales colombianos por adopción o con nacionales colombianos por nacimiento privados de la libertad o capturados en el exterior y que resulten condenados, supone un especial trámite garantizador de los derechos fundamentales y de la noción de debido proceso penal que vincula a los más altos órganos e instituciones de los poderes ejecutivo y jurisdiccional denominado exequatur. esto implica la posibilidad del cumplimiento de la pena en colombia y el traslado de los condenados a nuestro país, inclusive por razones humanitarias y de política de intercambio de presos. se observa que el artículo 536 del mismo código advierte que en la ejecución de las sentencias extranjeras se aplicarán los tratados internacionales correspondientes." 3.-

los tratados internacionales:

el reconocimiento expreso que hace la corte sobre el afianzamiento constitucional de la figura del exequatur en el texto fundamental, no significa la estirpe constitucional de tal figura, sino su correspondencia con el ordenamiento superior, pues su esencia jurídica es la de ser un procedimiento de nivel legal, creado en el código de procedimiento penal sin que de su contenido pueda derivarse incompatibilidad alguna con la carta. dentro de esta perspectiva, el mandato legal colombiano respecto del exequatur establece prima facie como fuente principal de su existencia el tratado internacional celebrado y aprobado conforme a la constitución (reciprocidad diplomática). puede ocurrir, sin embargo, que en su ausencia pueda intentarse su trámite, pero en tal evento habrá de acudirse a la recepción del ofrecimiento de reciprocidad por parte del estado requirente (artículo 534-5 del código de procedimiento penal), que admitida en su sistema jurídico permitiría, como principio de derecho internacional recogido en la constitución, el trámite del exequatur regido, ya no por las disposiciones de un tratado sino por las reglas del código de procedimiento penal (artículo 535 - reciprocidad legislativa -). naturaleza del trámite: 1.-

ante el ministerio de relaciones exteriores:

definido el exequatur, clarificada su naturaleza jurídica y determinadas sus fuentes normativas, corresponde analizar el trámite que de él ha de cumplirse, en el ministerio de relaciones exteriores, como agencia gubernamental encargada dentro de la organización del estado colombiano del trámite de los asuntos internacionales cuya dirección corresponde al presidente de la república, por lo que el ministerio actúa en tal campo como agente suyo. la tramitación de un procedimiento de exequatur conjuga el ejercicio de la soberanía estatal en su doble dimensión, interna y externa, a través de sus más altos órganos. el ministerio de relaciones exteriores por la rama ejecutiva, única autorizada por la constitución para el ejercicio de ella hacía el exterior como sujeto de derecho internacional capaz de obligar a colombia habida cuenta de su condición de estado soberano; y la corte suprema de justicia, por la rama judicial, única ésta que al interior del país puede ejercer el poder estatal de administrar justicia para imponer sanciones o permitir la ejecución de las que imponen los poderes extranjeros, salvo el aludido evento de los denominados traslados de presos desde el exterior. es la naturaleza de la institución la que define el ámbito de confluencia de poderes que conforme a lo dispuesto por el inciso final del artículo 113 de la constitución política, teniendo funciones separadas, el gobierno nacional y la rama judicial colaboran armónicamente para la realización de los fines del estado. así mismo, de manera anticipada y por vía general ha participado el congreso nacional aprobando los tratados mediante ley, o creando o modificando las normas jurídicas que permitan y

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regulen en la ley procesal el trámite y las condiciones para el exequatur. la rama ejecutiva en ejercicio de la función de dirección de las relaciones internacionales, dentro de cuyo marco se halla la cooperación internacional, ejerce en el caso concreto del exequatur la soberanía de colombia frente a otros estados, adelantando un trámite previo de tal figura, en desarrollo del cual debe en primer lugar verificar formalmente que la documentación allegada reúna los requisitos legales establecidos en el artículo 534 del código de procedimiento penal, o en el tratado si fuere el caso, en cuanto su proyección externa. así, habrá de examinar que la petición de las autoridades extranjeras sea formal (artículo 533), que haya sido presentada por la vía diplomática (ibídem), que contenga copia íntegra de la sentencia y constancia de su firmeza y ejecutoria, que provenga de autoridad legítima, y si se rige por tratado. si en cambio, por no regirse por tratado, se ha ofrecido reciprocidad en casos análogos, cuáles los términos en que la misma está prevista en el sistema jurídico del estado requirente (artículo 534). revisada por el ministerio la documentación conforme a lo expuesto, decide la rama ejecutiva en cumplimiento de sus compromisos válidamente adquiridos en los órdenes interno y externo dar o no trámite de la petición del estado extranjero ante la corte suprema de justicia, o aún solicitar de aquel la información complementaria que pueda precisarse. la corte reconoce a la rama ejecutiva, en materia de exequatur, facultades que han de ser ejercidas dentro de criterios de razonabilidad. por eso el gobierno nacional al celebrar tratados debe analizar, especialmente desde el punto de vista de la conveniencia nacional, que por mandato del artículo 226 de la constitución es elemento de la internacionalización de las relaciones, si resulta o no afortunada, para los fines del estado, la ejecución de cualquier sentencia extranjera o solo de algunas, pues no pueden dejarse de considerar eventos en que la permanencia del condenado en el país pueda resultar, para el momento, por las características de su crimen, por sus antecedentes personales, por la complejidad de la organización criminal a la que pertenezca o por su poderío personal, nociva para el país o de manejo altamente dificultoso para el sistema carcelario nacional. similar clase de juicio, que es de orden fundamentalmente político, ha de hacer el congreso cuando decide aprobar o improbar un tratado sobre la materia, o cuando opta por establecer mediante leyes los eventos en los que procede la figura, sus contenidos y sus exigencias. finalizado el trámite administrativo en la rama ejecutiva, se enviará la actuación a la sala de casación penal de la corte suprema de justicia, certificando detalladamente cada uno de los requisitos que conforme a lo expuesto le corresponde verificar, con sus respectivos soportes documentales, según sea el caso. 2.-

de la decisión de la corte:

remitida en los términos expuestos la documentación de un exequatur por el ministerio de relaciones exteriores a la corte, la corporación asume la competencia plena para decidir sí la sentencia extranjera es ejecutable de acuerdo con los tratados internacionales o de acuerdo con las disposiciones de los artículos 533 y siguientes del código de procedimiento penal. (artículo 535 in fine) para ello tendrá la facultad oficiosa de acreditar los requisitos cuya verificación haga falta, principalmente aquellos que se proyecten en el ámbito interno del ejercicio del poder público, y de valorarlos. tal el caso de aquellos que tengan que ver con la acreditación de la calidad de nacional colombiano (cuando ello sea preciso), la existencia o inexistencia de actuación procesal en curso y/o sentencia de juez nacional y su ejecutoria, la identidad de hechos, la naturaleza de las penas impuestas y su correspondencia con las previstas en el capítulo 1 del título iv del código penal y de manera muy particular que la sentencia no se oponga a la constitución nacional y las leyes colombianas, es decir, al orden público interno. la decisión de la corte se adopta, como atrás se anunció, en ejercicio de la soberanía estatal de administrar justicia, potestad que de conformidad con el artículo 116 de la constitución política solo ejercen las autoridades allí consagradas y su providencia es por ello un fallo judicial, no un concepto como en el caso de la extradición, y goza por tanto de todas las características de tales: se dicta en nombre de la república y por autoridad de la ley y su naturaleza es obligatoria, definitiva y preclusiva.

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obligatoria, porque la corte emite una orden respecto de la ejecución y, siendo positiva, adopta el fallo extranjero en el orden jurídico interno para hacerlo ejecutable: por eso remite la actuación a los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad a fin de que ejerzan su función como si de un fallo nacional se tratare, de donde surge la natural conclusión de que la rama ejecutiva no vuelve a tener conocimiento del exequatur como no sea para prestar la colaboración necesaria a la rama judicial para el internamiento carcelario del reo, su traslado o cualquier otro efecto, si a ello hubiere lugar. preclusiva y definitiva, porque la decisión de la corte pone fin al exequatur y finiquita cualquier oportunidad de discusión, tanto respecto del fallo que ordena ejecutar, como del trámite propiamente dicho. la corte, debe recalcarse, no examina la justicia intrínseca de la decisión, sino que ésta haya sido producida en los términos previstos en los tratados o en la ley colombiana, con respeto al debido proceso y los derechos fundamentales y que como ya se expresó, no se oponga al orden público interno de su sistema jurídico. magistrado ponente:

dr. carlos eduardo mejia escobar

exequatur fecha decision procedencia requerido proceso publicada

: : : : : :

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24/07/2001 se abstiene de decidir y remite a minexteriores italia rubio salas, german enrique 18394 si

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**************************** sentencia anticipada-interés para recurrir/ confesion-reducción de pena 1. el numeral 4º del artículo 37- b del código de procedimiento penal reconoce el interés a la defensa para recurrir, respecto de específicos aspectos de la acusación, entre ellos, la dosificación de la pena y el subrogado de ejecución condicional, vale decir, cuando al tratar esos temas el fallador de la primera instancia incurrió en error en detrimento del sentenciado, a fin de que el superior jerárquico restablezca el derecho vulnerado. por extensión, las mismas razones conceden el interés a ese sujeto procesal para el recurso extraordinario, cuando es procedente. ocurre sin embargo, que, como se colige del contexto de la resolución definitoria de situación jurídica, en ningún momento la fiscalía interpretó que la confesión mencionada por la defensa confiriera a la acusada el beneficio del artículo 299 del código de procedimiento penal; es más, ni siquiera el mismo defensor llegó a catalogarla como tal, pues aceptó que junto a esta y con eficacia comprometedora obraba la prueba documental, que obviamente, había sido recaudada antes de la confesión. esto explica que en rigor, no hubo error del juzgado ni del tribunal al no contabilizarla para disminuir la pena, pues su desestimación para ese efecto resultó de un proceso evaluativo de critica racional que no le permitía otorgar el reclamado beneficio. cierto es que el fallador no catalogó como confesión para efectos de rebaja punitiva, la versión suministrada por la acusada cuando por primera vez compareció a la investigación. pero cierto también es que, como lo destaca el ministerio publico en su sugerencia desestimatoria de la censura que conforma la demanda, la confesión de que habla el casacionista, fue rendida por la procesada cuando ya la investigación penal se hallaba en curso y militaban pruebas de suficiente envergadura y contundencia para atribuirle la responsabilidad en los varios delitos de peculado y hasta se le había librado orden de captura, que si no se alcanzó a materializar fue porque ella acudió a la diligencia cuando ya era buscada por la autoridad policiva. 2. en torno a la cuestión ha sido uniforme y constante el criterio de la corte, acertadamente recordado para el caso tanto por el tribunal como por la procuraduría delegada. no fue objetivo del legislador instituir el beneficio punitivo del artículo 299

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del código de procedimiento penal, para premiar al procesado que guarda silencio ante la naciente investigación que lo involucra esperando que a través de sus mecanismos investigativos el estado invierta tiempo y esfuerzo en establecer los hechos y su autor, para luego concurrir ante el investigador a reiterar lo que ya ha sido probado y de contera calificándolo con circunstancias tendientes a excluirlo de responsabilidad. confesión de esa índole, aunque es prueba legalmente autorizada y por tanto sujeta al régimen de la racional evaluación, no comporta el beneficio de menguar la pena, pues ni puede servir como fundamento de la sentencia, ni contribuye a clarificar lo sucedido, demandando en ocasiones incluso, mayor desgaste para la administración de justicia en el empeño de investigar las aducidas circunstancias calificantes. el estimulo de la rebaja punitiva por confesión consagrado en el artículo 299 del código de procedimiento penal opera para el delincuente que colaborando a la investigación, fuera del estado de flagrancia, ante el funcionario competente, en su primera versión rendida a la investigación con las formalidades legales y sin calificantes, admite su delito, de tal manera que las demás pruebas que lleguen a practicarse evidencian su veracidad al corroborar ese sincero relato; no a la inversa, porque sería, como se ha dicho, beneficiar una situación que en nada disminuye para el estado la carga de la prueba y discriminar en contra de los procesados que por cualquier razón se abstiene de admitir su comportamiento delictual. magistrado ponente: sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

dr. herman galan castellanos : 24/07/2001 : no casa : tribunal superior del distrito judicial : medellín : correa franco, sandra milena : peculado por apropiación : 11165 : si

salvamento de voto véase también en internet :

dr. edgar lombana trujillo -

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**************************** nulidad-técnica en casación/ notificacion-consejo verbal de guerra/ consejo verbal de guerra/ violacion indirecta de la ley-modalidades-técnica/ demanda de casacion-principio de autonomía/ defensa tecnica-defensor en la indagatoria en el código penal militar/ justicia penal militar 1. en forma reiterada ha dicho la sala que pese a que la formulación de nulidades en casación, permite alguna libertad para su proposición y desarrollo, no puede la demanda en que se invocan equiparse a un escrito de libre formulación, sino que está sujeta, como en las demás causales, al cumplimiento de precisos requisitos, como la indicación expresa del motivo de la nulidad, la irregularidad sustancial que alega, la manera como ésta conculcó la estructura básica del proceso y afectó las garantías de los sujetos intervinientes y la actuación que en virtud del yerro queda viciada. 2. tampoco le asiste razón a la casacionista, porque es inexacta la inconformidad planteada en el sentido de que se violó el derecho de defensa por la omisión en la notificación de la resolución que convoca a consejo verbal de guerra al defensor del procesado, pues como atinadamente lo relieva el ministerio público y se constata en la actuación cumplida (fl. 462) dicha notificación se realizó en forma personal al procesado, circunstancia que releva al despacho de la obligación de notificar personalmente al profesional del derecho, tal como se desprende de la redacción gramatical del artículo 659 del código penal militar vigente para esa época, de la que se concluye que este acto no es imprescindible una vez se haya realizado la notificación personal al enjuiciado. 3. en lo atinente al segundo y tercer reproche en los que apoya la petición de nulidad, el planteamiento resulta totalmente ajeno a la realidad procesal, por cuanto la calificación provisional, efectuada en la resolución de convocatoria consejo verbal de guerra, se ajusta a los precisos términos previstos en los artículos 657 del código penal

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militar, disposición que al igual que el artículo 442 del código de procedimiento penal, impone al funcionario la obligación de precisar el hecho con la calificación del capítulo, dentro del título correspondiente, lo que indica que dicha calificación es provisional, y por supuesto, constituye el marco jurídico en que se debate el juicio, por consiguiente el derrotero que se señala es del género delictivo, atendiendo el título y capítulo respectivos, así como las circunstancias específicas que permitan singularizar el tipo penal a que haya lugar. 4. insistentemente ha dicho esta sala de la corte, que puede demandarse en casación la sentencia con fundamento en la causal primera por violación indirecta de la ley sustancial cuando el tribunal haya incurrido en errores de hecho o de derecho. el primero de ellos, a su vez, puede estar determinado por un falso juicio de existencia, falso juicio de identidad y falso raciocinio. el falso juicio de existencia se presenta cuando el juzgador omite apreciar una prueba incorporada legalmente al proceso, o cuando le infiere consecuencias valorativas a un medio probatorio que materialmente no existe en el proceso. el error de hecho por falso juicio de identidad se estructura cuando el juez teniendo en cuenta una prueba legal y oportunamente practicada, al valorarla lao distorsiona, tergiversa, cercena o adiciona, llegando a conclusiones que real y objetivamente no se deducen de ella. ahora bien, si la prueba existe legalmente y es valorada en su integridad pero se le asigna una fuerza de convicción contraria a los postulados de la sana crítica, es decir, a las reglas fundamentales de la lógica, las máximas de la experiencia y los criterios científicos, se está frente a un error de hecho por falso raciocinio. * sin embargo, tales aspectos se echan de menos en la presentación y formulación del cargo, pues si bien la recurrente focaliza el ataque, por violación indirecta de la ley sustancial, error de hecho reprochando que el tribunal realizó una mala interpretación de las pruebas y dejó de apreciar otras, no demuestra con argumentos convincentes, cuál fue el error manifiesto, ni indica las normas vulneradas, tampoco precisa su incidencia en la parte resolutiva de la sentencia recurrida. estas deficiencias no pueden pasar inadvertidas para la corte, como tampoco pueden enmendarse de oficio pues el principio de limitación que gobierna esta extraordinaria impugnación ata la actividad de la sala al contenido y desenvolvimiento del cargo, sin que le sea dable complementarla o suplirla en sus vacíos. 5. olvida, entonces, la recurrente que es principio que gobierna el recurso extraordinario de casación, el de autonomía respecto de cada una de las causales que a bien tenga invocar el censor, tanto en la enunciación como en la demostración de los cargos que se formulen contra el fallo objeto de impugnación, lo cual, contrario sensu, ha implicado colegir que le está vedado al demandante entremezclar las diversas causales en un solo cargo, no sólo porque resulta desconociendo el igualmente primordial principio de claridad y precisión que debe respetarse en el decurso del libelo, sino porque, a la postre, la pretensión no puede ser estudiada por la corte, pues, como es igualmente sabido, cada una de las causales casacionales, dentro de la generalidad del recurso, tiene su propia naturaleza, contenido y alcance.** 6. infundada la resulta la petición de nulidad que presenta el ministerio público, por cuanto en la investigación cumplida no asoma, irregularidad que vulnere el derecho de defensa. en efecto, se evidencia en la diligencia de indagatoria celebrada el 25 de febrero de 1993, que el procesado (...) estuvo asistido en la defensa por la capitana martha cecilia veloza, actuación que para la época de su realización se adecuaba a la hipótesis prevista en el artículo 374 del código penal militar, donde se establecía que "…en los procesos penales militares el cargo de defensor puede ser desempeñado por un abogado en ejercicio o por un oficial de las fuerzas militares o de la policía nacional en servicio activo. los oficiales sólo podrán actuar en los recursos de casación y revisión cuando sean abogados en ejercicio" debe señalarse, entonces, que la indagatoria recibida con defensor miembro de las fuerzas militares o de la policía nacional, antes del pronunciamiento de inconstitucionalidad de la parte pertinente del artículo 374 del código penal militar, no necesariamente generan nulidad y que el fallo de la corte constitucional que decretó tal inexequibilidad, sólo produce efectos hacia el futuro, pues ningún pronunciamiento hizo sobre una eventual retroactividad, por lo cual no incide sobre diligencias que, con

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anterioridad a esa fecha - 9 de diciembre de 1993 - fueron practicadas cuya aplicación mal puede tildarse de irregular, pues tal precepto regía al momento de su aplicación. de otra parte, para declarar conculcado el derecho de defensa, no basta con señalar que el apoderado judicial no solicitó pruebas o no interpuso recursos o que no se notificó personalmente de las decisiones, puesto que, es deber demostrar que con ocasión a esa inactividad se dejaron de practicar pruebas o de impugnar decisiones adversas. sobre el caso sub-examine la sala ha sido reiterativa en el criterio que se expone: "…la defensa técnica que se ejerce mediante abogado, ha entendido la sala que para afirmarse la vulneración de este derecho no puede identificarse la ausencia de actos tales como la interposición de recursos, la presentación de alegatos, la solicitud de pruebas, etc.,, con un absoluto abandono del cargo, pues si bien estas pueden coincidir con aquellas manifestaciones de la actividad defensiva, no constituyen en estricto sentido más que eso, es decir que, como sucede en la mayoría de los casos son apenas aparentes expresiones del ejercicio de la defensa, que no siempre es dable confundir con el derecho mismo, ya que éste puede frente a eventos particulares presentarse de distinta manera y específicamente como estrategia defensiva, en modo alguno comparable con aquella inactividad nugatoria de las posibilidades defensivas, en el entendido de que en esta última hipótesis si podría estarse frente a una evidente desatención irresponsable de los compromisos inherentes al defensor."*** _____________________________ * cfr. c.s.j. m.p. dr. lombana trujillo, edgar. cas. mayo 31 de 2001 ** cfr. c.s.j. m.p. dr. galvez argote, carlos augusto. 18/12/2000 *** cfr. c.s.j. m.p. dr. galvez argote, carlos augusto, marzo 30 de 2000 magistrado ponente: sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

dr. herman galan castellanos : 24/07/2001 : no casa, no decreta nulidad oficiosa : tribunal superior : militar : fernandez ramirez, nelson paul : lesiones personales : 12324 : si

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**************************** detencion preventiva-procedencia/ resolucion de la situacion juridica/ medida de aseguramiento/ favorabilidad la regla del decreto 2700 de 1991 atinente a la obligación del funcionario instructor de resolver en todos los casos la situación jurídica del procesado (arts. 387 y 438), fue abandonada por el legislador en el nuevo código de procedimiento penal o ley 600 de 2000. de acuerdo con este la situación jurídica debe ser resuelta solamente en aquellos casos en los cuales sea procedente la detención preventiva, que es la única medida de aseguramiento prevista para los imputables y que es susceptible de ser sustituida por la detención domiciliaria cuando concurran los requisitos previstos en el artículo 38 de la ley 599 de 2000 o nuevo código penal (arts. 356 y 357 último inciso). el artículo 357 de la nueva legislación procesal relaciona como eventos en los cuales es procedente la detención preventiva, cada una de las siguientes alternativas: 1.- que el delito tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de 4 años; 2.- que en contra del sindicado esté vigente sentencia condenatoria ejecutoriada por delito doloso o preterintencional que tenga pena de prisión -a condición de que se proceda por una conducta punible sancionada con pena privativa de la libertad- o; 3.- que se proceda por cualquiera de los delitos específicamente catalogados en el numeral 2º de

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la disposición. en estos supuestos es obligatoria la resolución de situación jurídica y adicionalmente en todos los procesos de competencia de los jueces especializados, en concordancia con el artículo 14 transitorio de la ley 600 de 2000. la expresión "que el delito tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de 4 años" significa que no se trata únicamente de la consideración del tipo básico, sino de éste y de las circunstancias que afectan el marco punitivo (es decir las que permiten la determinación legal de la pena) y por tanto integran el tipo objetivo. no es, por tanto, lo concerniente a la individualización judicial de la pena y de ahí que no pueden entenderse dentro de ese concepto las rebajas de pena que son consecuencia de comportamientos post delictuales como sucede con la confesión, el reintegro, la indemnización, la rebaja por sentencia anticipada y otros de igual naturaleza. en los demás casos no procede la resolución de situación jurídica y esto significa que durante el proceso existe plena garantía del derecho de libertad para el procesado, del cual únicamente puede ser privado en virtud de la sentencia condenatoria ejecutoriada. ahora bien, es claro que el cambio legislativo produce unas consecuencias jurídicas inmediatas frente al tema examinado que la sala procede a precisar, advirtiendo naturalmente que pueden quedarse por fuera otras situaciones problemáticas. 1. en desarrollo del principio constitucional de favorabilidad es perfectamente viable invocar la aplicación del nuevo estatuto de procedimiento en combinación con el código penal derogado. así las cosas, puede demandarse que con sustento en el nuevo procedimiento penal se reexamine la situación jurídica del procesado y que se tengan en cuenta al hacerlo, por resultar más benéficas para el sindicado, las penas previstas en el decreto 100 de 1980 o en otras disposiciones alternativas a la ley 599 de 2000. 2. en todo caso, independientemente del código penal más favorable, los procesados con medida de aseguramiento vigente tienen derecho al reexamen de su situación jurídica. y si su caso frente a las nuevas normas es de aquellos en los que no hay lugar a la resolución de situación jurídica tiene que revocarse la medida de aseguramiento y disponerse la devolución de la caución que eventualmente haya sido prestada. 3. si el procesado se encuentra afectado con medida de aseguramiento de conminación o caución y frente a las nuevas normas el caso amerita detención preventiva, su situación no puede ser modificada a riesgo de transgredir la garantía de la favorabilidad. la petición realizada por la defensora en el presente caso, de que se aplique la nueva ley procesal en combinación con el código penal de 1980, es entonces correcta de acuerdo con lo dicho. lo que no resulta acertado es solicitar la libertad provisional a partir del supuesto de que la conducta por la cual el procesado está bajo régimen de detención, es de aquellas frente a las cuales no debe ser resuelta la situación jurídica en la actualidad. simplemente porque tal hipótesis no se encuentra prevista como causal de libertad provisional y porque si la nueva ley no permite la detención preventiva sino en ciertas hipótesis, es muy lógico que en los casos iniciados antes de su vigencia en los que no concurra ninguna de ellas deba dejarse sin efecto la medida de aseguramiento eventualmente dictada y ello sólo es posible revocándola. ahora bien, en el caso propuesto no procede la revocatoria de la medida de aseguramiento vigente en contra del exparlamentario (...). está detenido domiciliariamente y fue acusado el 26 de febrero de 1998 por tres delitos de peculado por apropiación en cuantías de $10.000.000.oo $28.150.000.oo y $103.700.000.oo. "dichos delitos de peculado -dice la acusación-son agravados por superar en cada caso de $500.000.oo el valor de lo apropiado, de conformidad con el artículo 133 del código penal, modificado por el artículo 2º inciso 2º de la ley 43/82, cuya aplicación resulta más favorable que la del artículo 19 de la ley 190 de 1995". la pena prevista para el delito imputado -basta ver el inciso 2º del tipo penal- es de 4 a 10 años de prisión, por lo que no tiene razón la solicitante en la demanda de libertad para su representado. la conducta, dada su sanción mínima prevista, es de aquellas en las que es obligatorio resolver la situación jurídica del procesado y en consecuencia se denegará la petición elevada. magistrado ponente:

dr. carlos eduardo mejia escobar

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unica instancia fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

relatoría sala de casación penal

: 26/07/2001 : no accede a solicitud de libertad : corte suprema de justicia : bogotá d. c. : ruiz medina, jairo : peculado por apropiación : 7026 : si

véase también en internet :

www.ramajudicial.gov.co

**************************** competencia-congresista/ informe/ fuero-congresista/ corte suprema de justiciaindagatoria-facultad de comisionar a los magistrados auxiliares/ indagatoria/ reintegro de lo apropiado/ derecho de no autoincriminacion/ dosificacion punitiva-concurso/ dosificacion punitiva-circunstancias de agravación y conceptos del artículo 61 del c.p/ concurso/ pena/ peculado por apropiacion 1. el constituyente así lo decidió en el artículo 235-3 de la constitución nacional, se trata de un privilegio otorgado a los miembros del parlamento y la no vigencia en dichos procesos de ciertos principios, como el de la doble instancia, en manera alguna significa un recorte al derecho de defensa sino que es la consecuencia propia de haber sido confiadas las funciones de instrucción y juzgamiento al máximo tribunal de la justicia ordinaria. que la corte, entonces, investigue, dicte la acusación y juzgue a los congresistas es parte del debido proceso previsto constitucionalmente y en esa medida la discusión de la defensa representa un interés puramente académico y ninguna repercusión procesal, por lo que no es intención de la sala asumir una posición al respecto. se quiere indicar sí, en consideración a la vinculación que pueden tener con el proceso, que no son ciertas las afirmaciones del abogado relativas a que como producto de ese sistema de procesamiento, resulta "precaria" la situación del procesado y disminuida su capacidad de defensa por tratarse de procesos de única instancia "…toda vez que su ámbito de decisión y de discusión queda reducido al de la voluntad omnímoda de un juez plural…". la corte en su calidad de juez instructor y juzgador de los congresistas está sujeta, como cualquier juez de la república, a la constitución y a la ley. no se trata, en consecuencia, de una actividad dependiente de su voluntad sino circunscrita a unas reglas previas cuyo desbordamiento es susceptible de controles. el derecho de defensa del procesado, de otro lado, no puede considerarse en abstracto menguado por el hecho de tratarse de casos de única instancia. son procesos autorizados constitucionalmente en los que -como se dijo- la no existencia de la segunda instancia se explica por encontrarse a cargo de la máxima corporación de la justicia penal. esta circunstancia se constituye para el congresista aforado en una prerrogativa consistente en que su caso estará a cargo de un juez colegiado cuya composición es exigente al máximo y no se comparte, por lo tanto, la idea del abogado según la cual el privilegio es una desventaja que se traduce en precariedad de garantías. estas son plenas y la idea sobre su violación debe estar soportada en la realidad del caso concreto y no en afirmaciones apriorísticas a partir de la manera como se encuentra construido el sistema, al cual la corte -como le corresponde-ciñe estrictamente su actuación. frente a los auxilios no gestionados por él, aunque sí invertidos como presidente de la asociación rafael uribe uribe, carecía de fuero constitucional y la corte entonces no contaba con competencia para continuar investigándolo, sencillamente porque frente a esos hechos actuó como un particular y ya había sido despojado de su investidura parlamentaria por el consejo de estado. lo que hizo la sala, entonces, fue simplemente aplicar el artículo 90-1 del código de procedimiento penal de 1991, que impedía la conservación de la unidad procesal frente a hechos que no correspondieran a la hipótesis de fuero constitucional. por lo demás -como se anotó en la acusaciónentre unos y otros hechos no existía ningún tipo de conexidad sustancial (fl. 197 c.o. #4).

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2. otro reclamo que realiza la defensa tiene que ver con la circunstancia de no haberse corrido el traslado previsto en el artículo 280 del código de procedimiento penal derogado de los "informes" de los funcionarios del cti de la fiscalía obrantes a partir del folio 1 y del folio 109 del cuaderno original #4.... se trató de informes, es cierto, aunque debe advertir la sala que no de aquellos a los cuales hacía referencia el artículo 278 del código de procedimiento penal de 1991, que son los que se debían poner en conocimiento de las partes por 3 días para solicitar aclaraciones o complementaciones, según el artículo 280 ibídem. la información de los funcionarios de la fiscalía se limitó a describir unas actividades, a relacionar unos documentos con sus valores y fechas, al suministro de unos datos sin la inclusión de conceptos técnicos o científicos, por lo que el traslado echado de menos por la defensa no se hacía necesario. 3. el 12 de septiembre de 2000 (fl. 228 c.o. #6), ya finalizada la audiencia pública, el procesado le solicitó a la sala declarar la nulidad de todo lo actuado en el expediente a partir de la diligencia de indagatoria mediante la cual fue vinculado al proceso, la cual fue practicada por la magistrada auxiliar (...) el 27 de noviembre de 1995 (fl. 243 c.o. #3). en lo fundamental aduce el doctor (...) que los únicos facultados legal y constitucionalmente para la realización de la diligencia de indagatoria en los procesos de competencia de la corte son sus magistrados titulares. en el presente caso, además, la actuación de la magistrada auxiliar tuvo lugar sin que hubiera sido comisionada para el efecto y esta circunstancia hace inexistente la diligencia. debe señalarse, en primer lugar, que la solicitud de nulidad del procesado fue propuesta de manera extemporánea. contó con todas las oportunidades de hacerlo en el curso del proceso y especialmente en desarrollo de la audiencia pública, a la cual se sustrajo de comparecer renunciando con ello al ejercicio de su derecho de defensa material. no obstante lo precedente, en atención a que la legalidad del proceso es un presupuesto de la sentencia, la sala se referirá al asunto planteado y adelanta que no accederá a la declaración de nulidad invocada. el primer cuestionamiento del acusado está fuera de lugar. no es verdad que la diligencia de indagatoria sea un acto procesal que necesariamente deba ser realizado por los magistrados que conforman la sala. para su práctica, como se deriva del artículo 82 del código de procedimiento penal derogado (84 de la ley 600/2000), la corte está facultada para comisionar "a cualquier funcionario judicial o a sus magistrados auxiliares". la norma es clara y deja sin pie la objeción examinada, debiéndose puntualizar que la comisión para la práctica de diligencias o pruebas es acorde con la constitución en cuanto no significa una delegación de jurisdicción y/o de competencia, dado que a la corte sólo le es dable hacerlo para lo que estrictamente dice la norma y en ningún momento para la adopción de las determinaciones que le corresponden en materias que son propias de su competencia. para cuando tuvo lugar la vinculación procesal del exparlamentario (...), entonces, no cabe duda que los magistrados auxiliares de la sala podían ser comisionados para la realización de diligencias de indagatoria. la cuestión es ahora determinar si la ausencia de un documento procesal en el que explícitamente se haya comisionado a la doctora (...) para la recepción de injurada al imputado, que la corte admite, tiene el carácter de irregularidad sustancial y debe remediarse a través de la declaración de nulidad o se trata de una simple informalidad sin trascendencia. en lo primero que debe hacerse énfasis es que el auto por medio del cual se dispone una comisión no hace parte de la estructura básica del proceso. se trata de una determinación del resorte exclusivo del funcionario judicial autorizado para comisionar, es de cumplimiento inmediato y aunque lo deseable es que se encuentre documentada dentro del expediente, la ausencia de la formalidad no necesariamente traduce que la decisión no haya sido adoptada. el supuesto es al contrario, especialmente en los procesos de competencia de la corte, en los cuales es usual que los magistrados titulares comisionen a sus auxiliares, lo cual ha sido una práctica constante en el despacho del ponente de la presente sentencia. así las cosas, obrante una diligencia llevada a cabo por un magistrado auxiliar sin que aparezca el documento procesal disponiendo la comisión, la existencia física de la prueba o diligencia hace inferir que la delegación tuvo ocurrencia, salvo naturalmente frente al evento de que a partir del contexto de la actuación se demuestre lo contrario. en el caso examinado, se reitera, no quedó documentada la comisión mediante la cual se designó a la doctora (...) para realizar la indagatoria. pero resulta fácil, sin embargo, concluir que la misma fue adoptada por el magistrado sustanciador como

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enseguida se pasa a demostrar, a partir de los datos procesales. mediante providencia de la sala del 14 de noviembre de 1995 no se accedió a la solicitud de preclusión de la investigación elevada por el doctor (...) y se determinó, además, escucharlo en indagatoria el 27 de noviembre siguiente a partir de las 9 a.m. (fl. 233 c.o. #3). el 17 de los mismos mes y año, como es verificable a folios 240, 241 y 242 del mismo cuaderno principal, la secretaría le cursó al exparlamentario la respectiva citación a sus direcciones en bogotá y leticia, concurrió al llamado con su abogado y se dio comienzo a la diligencia en la fecha y hora señaladas (fl. 243 y ss. c.o. #3). dicha secuencia de actos no permite una conclusión distinta a que la decisión de comisionar a la magistrada auxiliar del despacho del ponente tuvo ocurrencia. el tipo de diligencia a realizarse había quedado precisada en la decisión citada de la sala, igualmente el término en cuanto se determinó la fecha de su realización, constituyéndose en tales circunstancias la falta de documentación de la decisión en una simple informalidad que de ninguna manera conduce a la invalidez del acto procesal y por esa vía a la declaración de nulidad demandada por el procesado. lo que quiere recalcar la corte es que la actividad de la magistrada auxiliar no fue inconsulta. es transparente que el ponente la comisionó para la práctica de la indagatoria, que la recibió en su oficina como aparece en el acta y que en el marco de la diligencia se le garantizaron al imputado todas sus garantías. así las cosas, si es inferible que la decisión de comisionar se produjo y si se tiene en cuenta que lo sustancial del asunto es que la determinación haya tenido ocurrencia, la ausencia de un documento que la contenga es una simple informalidad que no afecta la regularidad del proceso. 5. según el comprobante de contabilidad aportado por el exparlamentario los $3.000.000.oo que se le entregaron en efectivo al señor (...) se tomaron de esa inversión (ver carpeta de documentos relacionados con la resolución 4079/91). y esto se confirma con la copia del cheque respectivo por dicho valor obrante a folio 17 de la carpeta # 1 del informe del cuerpo técnico de investigación, girado el 19 de abril de 1993 por el banco de occidente y cobrado en la misma fecha por ventanilla por el doctor (...). lo precedente prueba que el pago del auxilio realizado al colegio, a lo que se encontraba obligada la asociación rafael uribe uribe, no se hizo con recursos de la resolución del ministerio de gobierno que lo destinó. y si se tiene en cuenta que se produjo 20 meses después de recibidos éstos últimos, que el doctor (...) ni ningún otro miembro de la asociación generó una sola acción dirigida al traslado de la partida a su beneficiario, que su cancelación se efectuó ante la insistencia del rector del centro docente y que tuvo ocurrencia cuando el excongresista si vio investigado por el mal manejo de los auxilios, es categórico concluir en el sentido de la resolución acusatoria. es decir, que el acusado se apropió del recurso del presupuesto y "…cuando ya se vio en dificultades por las investigaciones que le estaban siguiendo…", como atinadamente lo sostuvo el testigo (...), procedió a regresarlo. la entrega tardía del dinero, ante la evidencia manifiesta de que el procesado se había apropiado de él, es asimilable a reintegro del bien público y en dichas condiciones procede el reconocimiento frente al auxilio examinado de la circunstancia de atenuación punitiva consignada en el inciso 2º del artículo 139 del código penal de 1980, dado que la conducta tuvo ocurrencia después de la apertura de la instrucción y antes del proferimiento de la sentencia. se advierte de una vez que dicho código es el aplicable al presente caso al ser más favorable para el acusado que las leyes 190 de 1995 y 599 de 2000. 6. el derecho de no autoincriminación previsto en la constitución nacional y en el artículo que cita el defensor debe hacerse saber "a todo imputado que vaya a ser interrogado, y a toda persona que vaya a rendir testimonio". si así es, no se entiende, entonces, cuál es el impacto en la crítica del testimonio de la señora (...), el hecho de que el fiscal que fue comisionado para recepcionarle declaración, en cumplimiento de su deber, la haya puesto al tanto sobre su derecho a no declarar contra sí misma. que la fórmula que utilizó en su caso y que quedó plasmada en el acta de la diligencia (fl. 7 c.o. 9) no sea idéntica a la registrada en otras declaraciones, en manera alguna hace una diferencia trascendental ni apoya la insinuación de sospecha sobre la prueba que plantea la defensa, sobre la simple base de haberse hecho explícito en el acta el informar a la testigo sobre su derecho constitucional de no autoincriminación.

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7. tres delitos de peculado por apropiación agravados por la cuantía constituyen los cargos por los cuales la corte condenará al procesado (...). en consecuencia, es claro que se trata de un concurso homogéneo de tipos, acudiéndose para la labor de la dosificación punitiva a las normas del código penal de 1980, cuyo sistema de pena es a todas luces más favorable al acusado. resulta indiscutible que el delito más grave del cual se debe partir para fijar la pena es el relacionado con la apropiación de los recursos pertenecientes a la resolución 9674 de 1991. 98 millones de pesos fue el valor del peculado y de ellos se le reconoce al acusado haber restituido 18. el artículo 133 del código penal, antes de la modificación introducida por el artículo 19 de la ley 190 de 1995, que es la norma aplicable al caso en virtud del principio de favorabilidad como ya fue advertido, fija como sanción de prisión 4 a 15 años y entre dichos extremos punitivos procede la sala a establecer la imponible en el caso concreto, acudiendo a los criterios para ello previstos en el artículo 61 del código penal de 1980. la gravedad del hecho, el grado de culpabilidad y la personalidad del procesado son circunstancias que conducen a la corte a incrementar el mínimo de pena previsto para el delito de peculado por apropiación agravado por la cuantía en 2 años más. las razones son las siguientes: se trata de un hecho de suma gravedad si se toma en consideración que recayó sobre una elevada suma del patrimonio público, destinada a inversión social. para 1991, en efecto, 98 millones de pesos constituía una suma importante de dinero, que sin duda alguna traduce una más grave afectación del interés jurídico tutelado de la administración pública. la apropiación, además, perjudicó a la comunidad pobre del departamento del amazonas y para lograrla el excongresista (...) se valió de los métodos vistos a través de la presente providencia... podría alegarse que el hecho de que se considere agravado el peculado por razón de la cuantía impide que ésta sea a la vez tomada como circunstancia para determinar la gravedad del hecho punible. no se trata, sin embargo, de una idea aceptable. que el atentado contra la administración pública sea superior a $500.000.oo lleva a que cambien los parámetros de pena señalados en el inciso 1º del artículo 133 del código penal que se aplica. simplemente. pero una vez hecha la determinación de que la conducta constituye el delito de peculado en su modalidad agravada, resulta obvio señalar que para efectos punitivos no pueden ser igualados todos los peculados por apropiación superiores a $500.000.oo. es de sentido común afirmar que en cuanto mayor sea la cantidad objeto de la defraudación, mayor será la intensidad del daño potencial o real ocasionado al interés jurídico tutelado y consecuencialmente más grave el hecho, como en similar sentido se manifestó la sala en sentencia de casación del 7 de octubre de 1999 (radicación 11.565). la noción de "grado de culpabilidad" a que se refería el artículo 61 del código penal de 1980, tiene que ver con la intensidad del dolo o el grado de la culpa, como explícitamente se precisó en el inciso 3º del artículo 61 de la ley 599 de 2000. si se tiene en cuenta que el dolo se constituye por la intención consciente de atentar contra el respectivo bien jurídico tutelado, el "grado de culpabilidad" tiene que ver con la mayor intensidad de dichas conciencia y voluntad.* tal circunstancia en el presente caso permite el incremento punitivo. es claro que desde la proposición del valor del auxilio y de las partidas constitutivas del mismo, la voluntad del entonces congresista (...) estaba irremediablemente encaminada a apropiarse de los recursos públicos. la personalidad del procesado, por último, junto con los otros dos criterios expuestos, permite el incremento de 2 años a la pena mínima prevista para el delito más grave, cuya dosificación se está estableciendo. la personalidad del procesado, como reiteradamente lo ha dicho la corte** , surge del examen de sus antecedentes de todo orden y dentro de éstos se encuentra la conducta misma objeto del proceso y naturalmente sus modalidades. estas circunstancias contribuyen a revelar la personalidad social del autor y en tal medida a establecer un juicio de ella que sirva de fundamento a la individualización de la pena. si lo que se hace traduce lo que se es, nada impide que los mismos actos por los cuales se decide condenar se constituyan en pilares fundantes y suficientes del juicio sobre la personalidad que debe realizarse para graduar la pena en los términos del artículo 61 del código penal anterior.

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aunque es cierto que la conducta fundamenta la pena, también lo es que la misma a la vez revela la personalidad de su autor. si el comportamiento que es materia de reproche penal es objetivable a través de sus manifestaciones externas y si éstas reflejan una actitud de su autor frente a los valores instituidos, es para la corte indiscutible que la conducta misma, su reiteración, lo que la impulsa, aquello que la convierte en habitual, el contexto social en la que se desarrolla, obran como signos inequívocos para la identificación del mundo interno de quien la realiza, como factores de los cuales es inferible la personalidad. 8. pena de prisión a imponer en virtud del concurso de delitos. "en materia de concurso de hechos punibles -dijo la sala en otra oportunidad-*** la ley dispone que el condenado quedará sometido a la disposición que establezca la pena más grave, aumentada hasta en otro tanto. ello implica entonces, que el fallador, de entre los varios ilícitos concurrentes, deba seleccionar cuál fue en concreto el hecho punible que ameritaría pena mayor, y para éste efecto debe proceder a individualizar las distintas penas, con el fin de escoger la más gravosa y, posteriormente, decidir en cuánto la incrementa habida consideración del número de delitos concursantes, su gravedad y sus modalidades específicas. "en ese ejercicio debe tener en cuenta no solamente que la pena final no debe exceder el doble de la individualmente considerada como más grave, sino además que ella no puede resultar superior a la suma aritmética de las que corresponderían en el evento de un juzgamiento separado de las distintas infracciones, ni de 60 años de prisión, siguiendo siempre, en el proceso de dosificación individual de cada una de las penas, los criterios que sobre el particular ha venido sentando la sala en torno a los factores modificadores de los límites legales (menor y mayor) previstos para cada delito, y a las reglas que, a la luz del artículo 61 del c.p., le dan un margen de movilidad racional dentro de los límites mínimo y máximo así deducidos". _______________________ * cfr. providencia citada del 7 de octubre de 1999. radicación 11.565 ** ibídem. rad. 11.565 *** sentencia de casación del 7 de octubre de 1998. radicación 10.987

magistrado ponente:

dr. carlos eduardo mejia escobar

sentencia unica instancia fecha decision condena en

: 26/07/2001 : no accede a

procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

solicitud

de nulidad, condena,

perjuicios, comunica...... : corte suprema de justicia : bogotá d. c. : ruiz medina, jairo : peculado por apropiación : 7026 : si

salvamento parcial de voto véase también en internet :

dr. alvaro orlando perez pinzon -

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**************************** libertad provisional-art.365.2°: requisitos

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el artículo 365, numeral 2º del nuevo código de procedimiento penal prevé, en efecto, la liberación provisional, garantizada mediante caución prendaria, "cuando en cualquier estado del proceso hubiere sufrido el sindicado en detención preventiva un tiempo igual al que mereciere como pena privativa de la libertad por la conducta punible que se le imputa, habida consideración de la calificación que debería dársele", señalando además "que ha cumplido la pena, el que lleve en detención preventiva el tiempo necesario para obtener libertad condicional, siempre que se reúnan los demás requisitos para otorgarla". a su vez el artículo 64 del también nuevo código penal, sujeta la liberación condicional a requisitos tales como: que la pena privativa de libertad impuesta al procesado sea mayor a tres años; que haya descontado las tres quintas partes de dicha condena y "que de su buena conducta en el establecimiento carcelario pueda el juez deducir, motivadamente, que no existe necesidad de continuar con la ejecución de la pena", no pudiendo negarse tal beneficio pretextando "las circunstancias y antecedentes tenidos en cuenta para la dosificación de la pena". además el artículo 480 de la ley 600 de 2.000 exige que a la solicitud se acompañe la resolución favorable del consejo de disciplina, o en su defecto del director del respectivo establecimiento carcelario, copia de la cartilla biográfica y de los demás documentos que demuestren los requerimientos del código penal. magistrado ponente: auto segunda instancia fecha decision procesado delitos proceso publicada

dr. carlos augusto galvez argote : 31/07/2001 : no concede la libertad provisional solicitada : gomez sandoval, mauricio eduardo : concusión : 15454 : si

véase también en internet :

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**************************** colision de competencia/ extorsivo-consumación

competencia

a

prevencion/

secuestro

el juez competente para conocer de determinado asunto, en razón al factor territorial, es el del lugar de comisión del hecho punible. cuando ese marco espacial sea incierto, o el delito se haya realizado en el exterior, o en varios sitios, resulta aplicable el artículo 83 del código de procedimiento penal, anterior 80, precepto que alude a la "competencia a prevención", estableciendo criterios que facilitan dirimir un conflicto, en el sentido de fijarla en "el funcionario judicial competente por la naturaleza del asunto, del territorio en el cual se haya formulado primero la denuncia, o donde primero se hubiere avocado la investigación. si se hubiere iniciado simultáneamente en varios sitios, será competente el funcionario judicial del lugar en el cual fuere aprehendido el imputado y si fueren varios los capturados, el del lugar en que se llevó a cabo la primera aprehensión". quedó anotado que la resolución de acusación dictada por la fiscalía especializada el 31 de enero de 2001 contra (...) atribuye el tipo penal del secuestro extorsivo agravado, en la medida que el 31 de enero de 1995 john kennedy romero valero fue secuestrado en el alto del trigo, municipio de guaduas, cundinamarca, exigiéndose por su liberación la suma de 10 millones de dólares, cautiverio ilegal que se prolongó hasta el 24 de abril del mismo, fecha en que fuera rescatado por el grupo unase en un barrio del sector de bosa de esta ciudad. con la ley 504 del 25 de junio de 1999 fueron creados los juzgados penales del circuito especializados, que tendrán competencia para conocer de los delitos señalados en el artículo 5° de la citada ley, cometidos dentro de su respectivo circuito judicial, que será fijado por el consejo superior de la judicatura, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 85, numeral 6° de la ley 270 de 1996.

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mediante acuerdo n° 527 del 28 de junio de 1999, la sala administrativa del consejo superior de la judicatura, creó y organizó los circuitos penales especializados en todo el territorio nacional, para fijar la competencia territorial de los juzgados penales del circuito especializados, en cumplimiento a lo establecido en la ley 504 de ese año. al efecto estableció en el artículo primero, numeral 10.1 el "circuito penal especializado de cundinamarca, cuya cabecera es la ciudad de santa fe de bogotá, d. c., con competencia sobre los municipios que conforman el distrito judicial de cundinamarca", y en el numeral 24.1 del mismo artículo, el "circuito penal especializado de santa fe bogotá, cuya cabecera es la ciudad del mismo nombre, con competencia sobre los municipios que conforman el distrito judicial de santa fe de bogotá." como quiera que se produjo la transformación de los antiguos juzgados regionales en juzgados penales del circuito especializados, previendo la asignación de competencias estatuida en el artículo 5° de la ley 504 de 1999, modificatorio del 71 del código de procedimiento penal, la sala administrativa del consejo superior mediante el acuerdo n° 530 de fecha 29 de junio de 1999, artículo primero, determinó que "serán objeto de reparto los procesos a cargo de los juzgados regionales convertidos en juzgados penales de circuito especializados que, de acuerdo con el factor territorial de competencia o por la naturaleza del asunto, deban pasar a conocimiento de otros jueces de la misma especialidad o a penales del circuito." de conformidad con estas disposiciones, y en relación con los procesos que se adelantaban en tránsito de legislación, los jueces penales del circuito especializados deben continuar conociendo de tales asuntos, si se refieren a los enlistados en el artículo 5° de la ley 504 de 1999, de acuerdo con el factor territorial de competencia a ellos fijado. si de este asunto inicialmente conoció un juzgado regional de bogotá, lo hizo con fundamento en la competencia territorial por región de que estaban investidos antes de la ley 504 de 1999, pero como ahora esa atribución se regula por la naturaleza del hecho y por el factor territorial a que están circunscritos los jueces penales del circuito especializados, son estos factores los llamados a regular la controversia suscitada. el delito de secuestro se consuma al producirse efectivamente la privación de la libertad de locomoción de la víctima, con el propósito de exigir por su libertad, en la modalidad extorsiva, un provecho o cualquier utilidad, o para que se haga u omita algo con fines publicitarios de carácter político, sin que sea indispensable la obtención efectiva del provecho o utilidad, que de no producirse, como ya tuviera ocasión de precisarlo la sala en casación n° 3032 de fecha 17 de enero de 1989, m. p. guillermo duque ruiz, haría que la conducta no se agotara, dejando intacta su consumación. en el entendimiento de la forma consumada del secuestro, en su modalidad extorsiva, radica la confusión que parece llevó, en otro criterio, al juez primero penal del circuito especializado de cundinamarca a declinar el conocimiento del asunto, pues en este proceso no se discute y de hecho así lo establece la resolución de acusación, que el 21 de enero de 1995, en el alto del trigo, municipio de guaduas, cundinamarca, fue secuestrado john kennedy romero valero, privándosele desde ese momento de su libertad de locomoción, con el fin de solicitar por su liberación una considerable suma de dinero, sin que para efectos de la consumación del tipo penal sea definitorio, en este caso, el lugar de cautiverio de la víctima o dónde se logró su rescate. está visto que cuando el lugar de comisión del delito sea incierto, o se haya realizado en varios sitios o en el extranjero, el artículo 83 del actual estatuto procesal penal (80 anterior), establece que conocerá a prevención el funcionario judicial competente por la naturaleza del hecho, del territorio en el cual se haya formulado la denuncia, o donde primero se hubiere proferido resolución de apertura de instrucción. en el asunto examinado, la denuncia se formuló en el unase rural de cundinamarca y la resolución de apertura de instrucción la adoptó en su momento la fiscalía regional delegada ante ese grupo, con campo de actividad sobre el departamento y no en el distrito capital. el secuestro se había ejecutado en guaduas, cundinamarca, y si bien la perpetración permanente llevó a que también se verificará en el distrito capital (bosa), a prevención se impone la competencia originalmente desplegada. magistrado ponente:

dr. nilson elias pinilla pinilla

auto colisión de competencia fecha : 01/08/2001 decision : asigna cto. al juzgado 1 p. c. e. procedencia : juzgado 1 p. c. e. ciudad : bogotá d. c.

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procesado delitos

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: rodriguez riaÑo, alvaro : porte de armas de uso privativo de las f.m., secuestro extorsivo agravado : 18259 : si

proceso publicada aclaración de voto

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dr. alvaro orlando perez pinzon

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**************************** ejecucion de la sentencia-juez de ejecución de penas y medidas de segurida/ colision de competencia el artículo 500 del código de procedimiento penal anterior, dispone que una vez en firme la sentencia condenatoria, la coordinación de su ejecución corresponde al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad. el cumplimiento de la sentencia atañe entonces a tal categoría de jueces, y cuando el condenado se halla privado de la libertad, la competencia no depende de la naturaleza del hecho, o del lugar donde se cometió, o del despacho judicial que dictó el fallo, sino de un factor personal relativo al lugar donde se encuentre purgando la pena. como quiera que no han sido creados jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad en todas las ciudades donde funcionan centros carcelarios, la solución a esa carencia la dispensan los artículos 15 transitorio del código de procedimiento penal (parágrafo transitorio del artículo 79 de la ley 600 de 2000) y 1° del acuerdo 54 de 1994 del consejo superior de la judicatura, sala administrativa, preceptos que determinan que en los lugares donde no existan tales funcionarios, dicha atribución será cumplida por el juez que dictó el fallo de primera instancia. el consejo superior de la judicatura, mediante acuerdo n° 548 de 22 de julio de 1999 creó y organizó los circuitos penitenciarios y carcelarios en los distritos judiciales del país. en el ordinal 12.1, numeral 12, artículo 1°, fijó la competencia territorial de los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad del circuito penitenciario y carcelario de ibagué, cuya cabecera es la ciudad del mismo nombre, con competencia sobre los municipios de chaparral, espinal, guamo, ibagué, melgar y purificación. como lo dispone la ley y se deduce de las reglamentaciones hechas por el consejo superior de la judicatura, a través de los acuerdos respectivos, en este caso la sentencia debe ser ejecutada por el juez de ejecución de penas del lugar donde se profirió la decisión, es decir por el juzgado tercero de ejecución de penas y medidas de seguridad de ibagué, que lo venía haciendo en razón a que el fallo fue dictado por el sexto penal del circuito de esa ciudad, sin que para efectos de su ejecución tenga que ver una reclusión transitoria por cuenta de otro proceso que, como quedó visto, se adelanta en la fase investigativa. de lo anterior se infiere que fue acertada la decisión del juez de ejecución de penas y medidas de seguridad de bogotá al abstenerse de asumir la ejecución de la condena impuesta por el juzgado sexto ¿penal del circuito de ibagué contra (...), quien disfruta de libertad condicional otorgada por su homólogo tercero de aquella ciudad. no son razones de "orden práctico" a las que alude el juez que trabó el incidente las que inciden en la determinación del funcionario a quien corresponde vigilar el cumplimiento de la sentencia en este caso; aún así, es de ver que en la ciudad de ibagué se adelanta el proceso en virtud del cual en la actualidad (...) se encuentra privado de la libertad y que allí se cumplirían los actos procesales que por mandato de la ley exigen su presencia. magistrado ponente:

dr. nilson elias pinilla pinilla

auto colisión de competencia fecha decision de

: 01/08/2001 : asigna cto. al juzgado 3 de ejec. de pen. y med. ibagué

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procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

relatoría sala de casación penal

: juzgado 4 de ejec. de penas y med. : bogotá d. c. : cifuentes ferrer, teodoro : estafa, concierto para delinquir : 18145 : si

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**************************** nulidad-técnica en casación/ falso juicio de legalidad/ defensa tecnicaindagatoria-ciudadano honorable/ instruccion-resolución de apertura: irregularidad en la fecha/ falso juicio de identidad 1. aunque las nulidades permiten alguna amplitud para su proposición y desarrollo, no puede la demanda en que se invoquen equipararse a un escrito de libre formulación, sino que están sujetas, como las demás causales, a unos insoslayables requisitos, pues si se trata de un medio para preservar la estructura del proceso y las garantías de los sujetos procesales, quien las aduzca no sólo debe acatar los principios generales que rigen este medio de impugnación extraordinario, sino que debe sustentarlas en debida forma, indicando el motivo de la nulidad, la irregularidad sustancial que alega, la manera como ésta socava la estructura del proceso (error de estructura) o afecta las garantías de los sujetos procesales (error de garantía) y la actuación que en virtud del yerro queda viciada. si no se cumplen esos requisitos, la censura no puede tener éxito, toda vez que a la corte, por virtud del principio de limitación, le está vedado corregir los defectos del libelo. el cargo así formulado adolece de insalvables errores de técnica que la conducen a su fracaso, así: desconociendo el principio de autonomía, entremezcla la causal primera con la tercera, al confundir la ilegalidad de la prueba con la ilegalidad del proceso, cuando sostiene que el instructor realizó una inspección judicial en guaduas junto con la denunciante "sin que en el acta aparezca ese hecho", censura que ha debido formular y desarrollar de manera separada y por la causal primera, por error de derecho por falso juicio de legalidad, pues no demuestra ni aparece que la denunciada irregularidad sea condición de validez de la posterior actuación procesal, pues como lo ha dicho la sala, cuando el elemento de convicción es practicado o incorporado a la actuación con desconocimiento de los requisitos legales que condicionan su validez (como lo da a entender el casacionista que ocurrió en este caso) y, sin embargo, se aprecia, se está en presencia de un vicio in iudicando, acusable por la causal primera, que se remedia eliminando en el juicio del sentenciador el medio ilegal y examinando la decisión a la luz del restante haz probatorio, pudiendo, eventualmente, concluirse que era de tal importancia que en él se fundamentó la condena, por lo que debe absolverse. lo único ineficaz es ese elemento de convicción, del que no dependen los restantes aducidos legalmente, ni los demás actos procesales, también legalmente realizados. en cambio la nulidad vicia de ilegalidad el proceso y, por lo tanto, la sentencia, trasciende a toda la actuación, desde que se presentó la causal, de manera que la única alternativa para subsanar el yerro es invalidarlo, a menos que la nulidad afecte exclusivamente la sentencia impugnada, evento en el cual, bastará casar el fallo y dictar el de reemplazo. 2. en lo atinente a que la persona que asistió a la procesada en la diligencia de indagatoria no fue designada por ésta, sino de oficio por el funcionario judicial, además de que no demuestra la trascendencia del presunto desatino, esto es, de qué manera tal circunstancia afectó el derecho de defensa, aquél es inane, pues para la época (25 de septiembre de 1995) se encontraba vigente el artículo 148 del c. de p. penal que permitía designar como defensor para la indagatoria del imputado, cuando no hubiese abogado inscrito, a cualquier ciudadano honorable que no fuera servidor público. 3. en lo concerniente a la alegada falsedad en la fecha de la resolución de apertura de

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la instrucción y, por ende, que la indagatoria de (...) fue recibida antes de haberse proferido, se trata de una hipótesis, no siendo la casación la sede adecuada para formularla, donde sólo es procedente denunciar los errores in iudicando o in procedendo cometidos por el fallador, al tenor de las causales expresa y taxativamente señaladas por la ley, demostrarlas y evidenciar su trascendencia. además, se está en presencia de un documento público, del que se presume no sólo su autenticidad sino su veracidad, sin que exista acto judicial que desvirtúe tal presunción. como lo observa el procurador, si bien resulta curioso que en la resolución de apertura se hubiera ordenado recibir unas declaraciones que fueron referidas por la procesada en su indagatoria posterior, no necesariamente su fuente debió ser ella, máxime si se considera que se practicaron diligencias preliminares, donde se pudieron aportar esos datos y no haber quedado constancia procesal de ello. 4. confunde el error de hecho por falso juicio de identidad con el de hecho por falso juicio de existencia por omisión, cuando afirma que se incurrió en el último al pretermitir la valoración de parte de la prueba, sin percatarse que en éste el medio no se considera, se ignora, en tanto que en el primero si se tiene en cuenta pero se toma parcialmente, falseando su expresión fáctica y haciéndole producir efectos que no se derivan de su contexto. sin embargo, del desarrollo del cargo se infiere que el impugnante quiso referirse a la última modalidad. desconoce que el error de hecho por falso juicio de identidad, consiste en falsear el contenido material de la prueba, en forma tal que no hay identidad entre lo que ella materialmente dice y lo que el sentenciador manifiesta que su texto contiene, y no en discrepar de la credibilidad que le fue otorgada o negada, lo que no configura desatino demandable en casación, dentro del método de la persuasión racional que nos rige, en el que el juzgador goza del poder discrecional para valorarla, sólo limitado por los postulados de la sana crítica, cuya vulneración debe denunciarse y desarrollarse por la vía del error de hecho por falso raciocinio. magistrado ponente: sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado procesado delitos proceso publicada

dr. jorge enrique cordoba poveda : 01/08/2001 : no casa : tribunal superior del distrito judicial : cundinamarca : hernandez mahecha, ofelia : hernandez mahecha, marcos : hurto agravado : 15756 : si

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casacion-sentencias de constitucionalidad: ley 553/ casacion discrecionalley 553 de 2000-reforma al trámite/ casacion discrecional-sustentación/ casacion discrecional-desarrollo de la jurisprudencia 1. en el caso de autos el examen sobre la procedencia de la casación excepcional debe verificarse con apego a las normas contenidas en la ley 553 de 2000, pues el fallo cuya juridicidad se pretende controvertir, de fecha julio 31 de 2000, su notificación y la presentación de la demanda respectiva se sucedieron bajo el período de existencia jurídica de sus disposiciones, esto es, con antelación a la declaratoria de inexequibilidad de varios de sus artículos, dispuesta en las sentencias c-252, c-260 y c261 de 2001. tal criterio, no sobra reiterar, parte de la consideración que "en eventos como el

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examinado, donde ningún señalamiento específico verificó la corte constitucional sobre dicho aspecto al contrastar la armonía de la ley 553 de 2000 con la carta política, fuerza concluir que los fallos de inconstitucionalidad de varias de sus disposiciones surten efectos a futuro, es decir, no son retroactivos, lo que implica, de una parte, que las actuaciones posteriores deben ajustarse a sus postulados, pero además, y de otro extremo, por elementales motivos de seguridad jurídica, el respeto de la presunción de legalidad de las actuaciones cumplidas al amparo de las normas retiradas del ordenamiento jurídico. en otros términos, las sentencias de inexequibilidad en modo alguno afectaron las situaciones consolidadas con precedencia a su notificación..." (auto de julio 23 de 2001, m.p. dres. Álvaro o. pérez pinzón y edgar lombana trujillo, rad. 18.463). en este orden de ideas, se tiene que la demanda fue allegada dentro del término que preveía el artículo 6º de la ley 553 de 2000 por entonces vigente, mediante escrito en el cual se dedicó un acápite a fundamentar la viabilidad del ataque propuesto y, así las cosas, ningún reparo surge en cuanto a la satisfacción de los requisitos formales que condicionan la casación excepcional, pues fue incoada en forma oportuna por sujeto procesal revestido de interés jurídico, contra fallo de segunda instancia emitido por un juzgado penal del circuito. en lo atinente a las exigencias sustanciales de procedibilidad debe partirse de la regulación legal del instituto en comento, de conformidad con la cual la casación en tales eventos surge viable cuando la corte discrecionalmente lo estime necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, tal como lo contemplaba el entonces vigente artículo 218 del c. de p.p, decreto 2700 de 1991, subrogado por 1º de la ley 553 de 2000, y se consagra ahora el artículo 205 de la ley 600 de 2000. por tal motivo y ante el carácter rogado de la casación, con apego al reiterado criterio de la sala, al demandante le corresponde fundamentar de manera breve o sucinta, por lo menos, las causas que específicamente determinan su admisión, carga procesal que si es incumplida o es satisfecha en forma precaria o deficiente, es decir, sin apoyo en razones serias y jurídicas, impone declarar la improcedencia de la casación excepcional. magistrado ponente: casación discrecional fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

dr. edgar lombana trujillo : 01/08/2001 : inadmite la casación excepcional incoada : juzgado 2 p. c. : honda - tolima : espinosa gallego, maria elsy : invasión de tierras o edificios : 18169 : si

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**************************** cambio de radicacion-garantías procesales la corporación ha reiterado que el cambio de sede del proceso, como excepción a la competencia territorial, es siempre de carácter extremo, residual y procedente sólo en los casos taxativamente señalados en el artículo 85 ibídem, esto es, cuando en el lugar donde se esté adelantando la actuación "existan circunstancias que puedan afectar el orden público, la imparcialidad o la independencia de la administración de justicia, las garantías procesales, la publicidad del juzgamiento, la seguridad o integridad de los sujetos procesales o de los funcionarios judiciales". de ahí que el artículo 87 del código citado exija que el interesado deba motivar la solicitud y aportar las pruebas en que se funda, so pena de que la petición no prospere. en el caso que ocupa la atención de la sala, la apoderada judicial simplemente insinúa que las garantías procesales, concretamente el derecho a la defensa de su representado, podría verse afectado por el hecho de que el asunto se está tramitando

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en el municipio de magangué (bolívar) en tanto que el incriminado se encuentra detenido en la ciudad de cúcuta, lugar donde ella tiene también su residencia. resulta palmaria la ausencia de fundamentación de la solicitud en estudio. la profesional no aporta ninguna prueba. se basa en simples apreciaciones subjetivas, sin ningún respaldo procesal. el desconocimiento de las garantías procesales como factor determinante de la remoción de un proceso del lugar de ocurrencia de los hechos, no depende de los recursos de orden puramente material o de las posibles dificultades económicas frente a las cuales se encuentren los sujetos intervinientes en el trámite, sino de otras causas por cuya presencia perturbadora del recto ejercicio de la actividad judicial se torna imprescindible erradicarlas. en este orden de ideas, ni el domicilio o el lugar de residencia de la defensora y del procesado como tampoco las contingencias de carácter económico pueden concebirse como razón suficiente para variar la sede de la actividad judicial, pues de ninguno de estos factores depende el normal y exitoso desarrollo del proceso penal, cuando de otro lado están garantizadas las condiciones para la recta, pacífica, independiente e inmaculada realización de la justicia, así como la indemnidad del procesado. por lo anterior, la petición de la defensora no encaja dentro de las previsiones legales, pues la supuesta afectación de las garantías procesales del incriminado debido a que se encuentra detenido en cúcuta no pasa de ser una apreciación personal sin fundamento alguno, máxime cuando tales garantías, como su nombre lo indica, deben estar eficazmente protegidas al interior del proceso, independientemente del lugar donde éste se adelante o se hallen radicados los sujetos procesales. magistrado ponente:

dr. alvaro orlando perez pinzon

cambio de radicación fecha decision procedencia ciudad procesado proceso publicada

: 01/08/2001 : niega el cambio solicitado : juzgado p. c. : magangué - bolivar : bravo de luis, wilmer enrique : 18282 : si

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**************************** cambio de radicacion-finalidad/ cambio cambio de radicacion-imparcialidad

de

radicacion-procedencia/

1. el cambio de radicación tiene la finalidad de garantizar una recta administración de justicia y las garantías fundamentales inherentes al debido proceso frente a las causas externas que puedan afectarlas, no susceptibles de ser enfrentadas a través de otros mecanismos. en esta comprensión, el artículo 85 del actual código de procedimiento penal lo autoriza cuando "en el territorio donde se esté adelantando la actuación procesal, existan circunstancias que puedan afectar el orden público, la imparcialidad o la independencia de la administración de justicia, las garantías procesales, la publicidad del juzgamiento, la seguridad o integridad personal de los sujetos procesales o de los funcionarios judiciales". 2. según tiene establecido de antaño la sala, el cambio de radicación por su carácter excepcional y residual procede por los motivos taxativamente señalados en el precepto citado, al tenor del cual no resulta viable atendida la calidad de la víctima, su prestancia social, política o económica, o con ocasión de la gravedad de los delitos juzgados, que por si solas no determinan la alegada falta de rectitud de la administración de justicia. por otra parte, los solicitantes no demostraron cómo esas circunstancias pueden afectar la imparcialidad y la independencia de los funcionarios judiciales en la etapa de juzgamiento o las garantías de los sujetos procesales, pues los efectos que le atribuyen

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a la condición de la víctima, a sus nexos familiares y a la entidad de los hechos punibles, frente a la formación de la prueba pericial y respecto a las decisiones proferidas en las instancias, son el resultado de apreciaciones subjetivas surgidas de la inconformidad de los apoderados al no haber encontrado eco en las pretensiones elevadas en el curso del trámite. 3. tampoco aparece comprometida la imparcialidad por haber negado el a quo la nulidad pretendida por el defensor de (..), que de acuerdo con sus alegaciones se abstuvo incluso de impugnar en actitud de tácita conformidad con lo decidido; menos aún, por el resultado igualmente desfavorable, en primera y segunda instancia, de la solicitud de libertad provisional elevada con fundamento en la causal objetiva del artículo 415-5º del decreto 2700 de 1991, pero que finalmente fue concedida como se infiere del escrito del sindicado (...), pues como ha establecido de tiempo atrás esta sala, "grave para la administración de justicia sería el aceptar que cada vez que los funcionarios no acceden a las pretensiones de las partes, haya necesidad de cambiar a los jueces naturales so pretexto de no ofrecer éstos garantía de imparcialidad…" (auto de mayo 18 de 1993, m.p. dr. dídimo páez velandia). magistrado ponente: cambio de radicación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

dr. edgar lombana trujillo : 01/08/2001 : niega el cambio solicitado : juzgado p. c. e. : pereira : sanchez salazar, luis eduardo : secuestro extorsivo : 18547 : si

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**************************** violacion indirecta de la ley-modalidades-técnica/ indicio-técnica para atacarlo en casación/ sana critica-pruebas/ falso juicio de conviccion 1. los errores en la apreciación probatoria que dan lugar a configurar la causal primera de casación, apartado segundo, por violación indirecta de la ley sustancial; la consecuente invalidación del fallo de mérito, y el proferimiento del que deba reemplazarlo, pueden ser de hecho o de derecho. los primeros se presentan cuando el juzgador se equivoca al contemplar materialmente el medio; porque omite apreciar una prueba que obra en el proceso; porque la supone existente sin estarlo (falso juicio de existencia); o cuando no obstante considerarla legal y oportunamente recaudada, al fijar su contenido la tergiversa, distorsiona, cercena o adiciona en su expresión fáctica, haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de ella (falso juicio de identidad); o, porque sin cometer ninguno de los anteriores desaciertos, existiendo la prueba es apreciada en su exacta dimensión fáctica, y al asignarle su mérito persuasivo transgrede los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de experiencia, es decir, los principios de la sana crítica como método de valoración probatoria (falso raciocinio). cuando la censura se orienta por el falso juicio de existencia por suposición de prueba, compete al casacionista demostrar mediante la indicación correspondiente del fallo donde se aluda a dicho medio que materialmente no obra en el proceso; y si lo es por omisión de ponderar prueba que material y válidamente obra en la actuación, es su deber concretar en qué parte del expediente se ubica ésta, qué objetivamente se establece de ella, cuál el mérito que le corresponde siguiendo los postulados de la sana crítica, y cómo su estimación conjunta con el arsenal probatorio que integra la actuación, da lugar a variar las conclusiones del fallo, y, por tanto modificar la parte resolutiva de la sentencia objeto de impugnación extraordinaria. si lo pretendido es denunciar la configuración de errores de hecho por falsos juicios de identidad en la apreciación probatoria, el casacionista debe indicar expresamente, qué

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en concreto dice el medio probatorio, qué exactamente dijo de él el juzgador, cómo se le tergiversó, cercenó o adicionó haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de él, y lo más importante, la repercusión definitiva del desacierto en la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva del fallo. si se denuncia falso raciocinio por desconocimiento de los postulados de la sana crítica, se debe indicar qué dice de manera objetiva el medio, qué infirió de él el juzgador, cuál mérito persuasivo le fue otorgado, señalar cuál postulado de la lógica, ley de la ciencia o máxima de experiencia fue desconocida, debiendo indicar cuál es el aporte científico correcto, la regla de la lógica apropiada, la máxima de la experiencia que debió tomarse en consideración y cómo, y finalmente, demostrar la trascendencia del error indicando cuál debe ser la apreciación correcta de la prueba o pruebas que cuestiona, y que habría dado lugar a proferir un fallo sustancialmente distinto y opuesto al ameritado. los errores de derecho, entrañan, por su parte, la apreciación material de la prueba por el juzgador, quien la acepta no obstante haber sido aportada al proceso con violación de las formalidades legales para su aducción, o la rechaza porque a pesar de estar reunidas considera que no las cumple (falso juicio de legalidad); también, aunque de restringida aplicación por haber desaparecido del sistema procesal la tarifa legal, se incurre en esta especie de error cuando el juzgador desconoce el valor prefijado a la prueba en la ley, o la eficacia que ésta le asigna (falso juicio de convicción), correspondiendo al actor, en todo caso, señalar las normas procesales que reglan los medios de prueba sobre los que predica el yerro, y acreditar cómo se produjo su transgresión. cada una de estas especies de error, obedecen a momentos lógicamente distintos en la apreciación probatoria y corresponden a una secuencia de carácter progresivo, así encuentren concreción en un acto históricamente unitario: el fallo judicial de segunda instancia. por esto no resulta compatible con la lógica que frente a la misma prueba y dentro del mismo cargo, o en otro postulado en el mismo plano, sin indicar la prelación con que la corte ha de abordar su análisis, se mezclen argumentos referidos a desaciertos probatorios de naturaleza distinta. debido a ello, en aras de la claridad y precisión que debe regir la fundamentación del instrumento extraordinario de la casación, compete al actor identificar nítidamente el tipo de desacierto en que se funda, individualizar el medio o medios de prueba sobre los que predica el yerro, e indicar de manera objetiva cuál es su contenido, cuál el mérito atribuido por el juzgador, la incidencia de éste en las conclusiones del fallo, y la norma de derecho sustancial que indirectamente resultó excluida o indebidamente aplicada y cómo, de no haber ocurrido el desacierto, el sentido del fallo habría sido sustancialmente distinto y opuesto al impugnado, integrando de esta manera lo que se conoce como proposición jurídica del cargo y la formulación completa de éste. además, la misma naturaleza rogada que la casación ostenta, impone al demandante el deber de abordar la demostración de cómo habría de corregirse el yerro probatorio que denuncia, modificando tanto el supuesto fáctico como la parte dispositiva de la sentencia, tarea que comprende un nuevo análisis del acervo probatorio, valorando las pruebas omitidas, cercenadas o tergiversadas, o apreciando acorde con las reglas de la sana crítica aquellas en cuya ponderación fueron transgredidos los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o los dictados de la experiencia; y excluyendo las supuestas o ilegalmente allegadas o valoradas; pero no de manera insular sino en armonía con lo acreditado por las acertadamente apreciadas, tal como lo ordenan las normas procesales establecidas para cada medio probatorio en particular y las que refieren el modo integral de valoración, a fin de hacer evidente la falta de aplicación o la aplicación indebida de un concreto precepto de derecho sustancial, pues es la demostración de la transgresión de la norma de derecho sustancial por el fallo, la finalidad de la causal primera en el ejercicio de la casación. 2. cuando de ataque a la apreciación de la prueba indiciaria se trata, el censor debe informar si la equivocación se cometió respecto de los medios demostrativos de los hechos indicadores, la inferencia lógica, o en el proceso de valoración conjunta al apreciar su articulación, convergencia y concordancia de los varios indicios entre sí, y entre éstos y las restantes pruebas, para llegar a una conclusión fáctica desacertada. de manera que si el error radica en la apreciación del hecho indicador, dado que necesariamente éste ha de acreditarse con otro medio de prueba de los legalmente establecidos, necesario resulta postular si el yerro fue de hecho o de derecho, a qué expresión corresponde, y cómo alcanza demostración para el caso.

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y si el error se ubica en el proceso de inferencia lógica, ello supone partir de aceptar la validez del medio con el que se acredita el hecho indicador, y demostrar al tiempo que el juzgador en la labor de asignación del mérito suasorio se apartó de las leyes de la ciencia, los principios de la lógica o las reglas de experiencia, haciendo evidente en qué consiste y cual es la operancia correcta de cada uno de ellos, y cómo en concreto ésto es desconocido. si lo pretendido es denunciar error de hecho por falso juicio de existencia de un indicio o un conjunto de ellos, lo primero que debe acreditar el censor es la existencia material en el proceso del medio con el cual se evidencia el hecho indicador, la validez de su aducción, qué se establece de él, cuál mérito le corresponde, y luego de realizar el proceso de inferencia lógica a partir de tener acreditado el hecho base, exponer el indicio que se estructura sobre él, el valor correspondiente siguiendo las reglas de experiencia, y su articulación y convergencia con los otros indicios o medios de prueba directos. además, dada la naturaleza de este medio de prueba, si el yerro se presenta en la labor de análisis de la convergencia y congruencia entre los distintos indicios y de éstos con los demás medios, o al asignar la fuerza demostrativa en su valoración conjunta, es aspecto que no puede dejarse de precisar en la demanda, concretando el tipo de error cometido, demostrando que la inferencia realizada por el juzgador transgrede los postulados de la sana crítica, y acreditando que la apreciación probatoria que se propone en su reemplazo, permite llegar a conclusión diversa de aquella a la que arribara el sentenciador, pues no trata la casación de dar lugar a anteponer el particular punto de vista del actor al del fallador, ya que en dicha eventualidad primará siempre éste, en cuanto la sentencia se halla amparada por la doble presunción de acierto y legalidad, siendo carga del demandante desvirtuarla con la demostración concreta de haberse incurrido en errores determinantes de violación en la declaración del derecho. es en este sentido que el demandante debe indicar en qué momento de la construcción indiciaria se produce, si en el hecho indicador, o en la inferencia por violar las reglas de la sana crítica, para lo cual ha de señalar qué en concreto dice el medio demostrativo del hecho indicador, cómo hizo la inferencia el juzgador, en qué consistió el yerro, y qué grado de trascendencia tuvo éste por su repercusión en la parte resolutiva del fallo (cfr. sent. casación de abril 27/2000. m.p. dr. arboleda ripoll. rad. 13116). 3. en este apartado del cargo, el casacionista nuevamente incurre en el defecto técnico de postular un improcedente falso juicio de convicción, esta vez respecto de la indagatoria del procesado, el cual lejos está en posibilidad de poder demostrar y amerita, por tanto, su desestimación por la corte, ya que para la valoración de este medio probatorio la ley no tiene prefijada una tarifa especial, sino que su ponderación se rige por los principios que gobiernan la sana crítica en la apreciación de las pruebas, conforme se establece de los artículos 248, 254 y 298 del código de procedimiento penal. la última de las disposiciones mencionadas, señala que "para apreciar cualquier clase de confesión y determinar su mérito probatorio, el funcionario judicial tendrá en cuenta las reglas de la sana crítica y los criterios para apreciar el testimonio". lo observado en últimas por la corte, es que el demandante acude a la casación como forma de continuar el debate probatorio ya concluido en las instancias, alegando la incursión por el juzgador en presuntos errores de hecho y de derecho pero cuya demostración omite realizar de manera técnica, objetiva y completa, como corresponde en sede extraordinaria. la generalidad de los términos en que se presenta el cargo, evidencian que la discrepancia se funda en el hecho de no compartir el casacionista la decisión del tribunal, sólo porque no le dio la razón al resolver la apelación interpuesta contra el fallo de primera instancia, lo cual constituye postura en extremo distante de la técnica y los fines del instituto al que se acude.

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magistrado ponente: sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

dr. fernando arboleda ripoll : 02/08/2001 : no casa : tribunal superior del distrito judicial : bogotá d. c. : saavedra valencia, carlos alirio : homicidio : 12062 : si

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**************************** concierto para delinquir/ extradicion-doble incriminación-lavado de activos y otros/ lavado de activos/ narcotrafico/ extradicion-equivalencia de la acusación/ extradicion-principio de territorialidad 1. tales delitos, conforme a la traducción de los textos respectivos de la legislación norteamericana, ha dicho ya la sala en casos idénticos, encuentran correspondencia con los tipificados en la legislación colombiana en el artículo 186 del código penal, modificado por el artículo 4o de la ley 589 de 2000 que establece una pena de 10 a 15 años de prisión en los eventos en que la asociación delicitiva tenga como fin específico la actividad de narcotráfico, esto es, cualquiera de las actividades sancionadas por el estatuto nacional de estupefacientes, aumentada del doble al triple para quienes organicen, fomenten, encabecen, dirijan, constituyan o financien el concierto o la asociación para delinquir y; en el artículo 247 a ibídem (adicionado por la ley 365 de 1.997, artículo 9) como lavado de activos, con pena de 6 a 15 años de prisión, agravado de una tercera parte a la mitad por el artículo 247c cuando la conducta es desarrollada, entre otras, por persona que pertenezca a "una sociedad o una organización dedicada al lavado de activos", esto es, que frente a tales imputaciones se cumple a cabalidad el principio de la doble incriminación, pues se trata de conductas que en colombia se encuentran tipificadas y sancionadas con penas cuyo mínimo es de prisión superior a cuatro años, presupuesto que igualmente se satisface ante el nuevo código penal, ley 599 de 2.000, pues aparecen descritos en los artículos 340 y 323 con idéntica penalidad, respectivamente. en este sentido, importa precisar, que a diferencia de lo expuesto por la defensa en el sentido de que todos los cargos imputados en la cuarta resolución acusatoria no. 996153 cr-ryskamp (s)(s)(s)(s) a luis fernando rebellÓn arcila son equiparables en colombia con el delito de concierto para delinquir, no es ese el criterio de la sala, pues en lo que tiene que ver con los cargos dos y tres, atinentes al concierto para distribuir y poseer y concierto para importar corresponden a la específica modalidad de concierto para delinquir relacionado con actividades de narcotráfico prevista en el código penal colombiano en el inciso tercero del artículo 186 como se anotó en precedencia. cosa distinta es lo que acontece con el cargo cuarto atinente al concierto para lavar dinero, pues esta específica modalidad necesariamente debe complementarse con lo dispuesto en los artículos 247 a y 247 c (323 y 324 de la ley 599 de 2.000), más aún cuando el concierto que en estos términos se le imputa tiene que ver con los delitos previstos y sancionados en el título 18, sección 1956 (a)(1)(a)(7)(b)(i) y (c), esto es "llevar a cabo e intentar llevar a cabo" transacciones financieras sobre bienes provenientes de actividades ilícitas, a sabiendas de ello, en los estados unidos, con el propósito de disfrazar la naturaleza, lugar, fuente, propiedad o control de las ganancias producto de una actividad específica en la que se involucraban fondos e instrumentos monetarios, incluyendo moneda de los estados unidos en valor superior a los u.s.

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10.000. importa, también, puntualizar igualmente, que unánime ha sido el criterio de la sala en sostener que en punto de establecer el cumplimiento del principio de la doble incriminación, la legislación colombiana no exige identidad en la descripción normativa de la conducta punible, "sino que el hecho entendido como la manifestación exterior del comportamiento humano, esté previsto como delito tanto en la nación que eleva la solicitud como en el país requerido, independientemente de la denominación jurídica que en uno y otro se haya convenido otorgar, o del bien jurídico que con la conminación de sanción se busque tutelar…" (concepto del 8 de agosto de 2.000, m.p., dr. fernando arboleda ripoll, rad. 16.515). 2. como según lo dispuesto en el artículo 549.2 del código de procedimiento penal (511.2 ley 600 de 2.000), para que proceda la extradición se requiere que "por lo menos se haya dictado en exterior resolución de acusación o su equivalente" y en este asunto la defensa de (...) dedica gran parte de su alegato a demostrar que no es posible equiparar el indictment a la resolución de acusación regulada en el artículo 442 del código de procedimiento penal colombiano, pues a su juicio se trata de una pieza formal que no contiene los requisitos sustanciales requeridos por la legislación nacional, por lo que escasamente podría asemejarse a la apertura de investigación en nuestra ley interna, forzoso resulta hacer las siguientes precisiones: a. en lo que tiene que ver con el primer argumento del apoderado de (...) en el sentido de que como tal exigencia comporta una garantía de especial envergadura frente a los derechos del solicitado, es necesario que se trate de un juicio con todas las reglas, es decir, uno donde se tenga la oportunidad de pedir y controvertir las pruebas, tener un defensor y en fin, que se aplique el principio de la investigación integral, es evidente que se parte del equívoco supuesto de esperar una identidad en los sistemas procedimentales del país solicitado y el requirente, lo cual no se compadece ni con la naturaleza de la extradición entendida como mecanismo de cooperación internacional en la lucha contra el crimen, ni con el contenido mismo del numeral 2º del artículo 549 del código de procedimiento penal (511 de la ley 600 de 2.000), el cual hace exclusiva referencia a una decisión mediante la cual se le hayan definido fáctica y jurídicamente los cargos a la persona solicitada, esto es, se trata de un presupuesto en donde como mínimo se debe tener la certeza de que hay mérito para adelantar en su contra un juicio conforme a las normas del estado solicitante. b. en lo que tiene que ver con las apreciaciones del representante judicial de (...) atinentes a que el indictment no es equiparable a la resolución de acusación nuestra porque no contiene los requisitos señalados en los artículos 441 y 442 del estatuto procesal anterior, actualmente contenidos en los artículos 397 y 398 de la ley 600 de 2.000, igualmente se advierte un punto de partida sofístico, pues no es posible exigir una plena correspondencia en tal sentido, precisamente por la diferencia del sistema procesal del país requirente, sin que sean aceptables las críticas en lo concerniente a que la sala ha retomado el criterio asumido durante la época en que permaneció vigente la ley aprobatoria del tratado de extradición entre colombia y los estados unidos, suscrito en 1.979, pues, por el contrario, la jurisprudencia la sala ha sido uniforme en tal sentido. en efecto, aún desde 1.983, fecha anterior a la del concepto que cita la defensa como aquél en el que se aceptó sin ambagues la explicación que en tal sentido dieran las autoridades norteamericanas al absolver una consulta elevada por la sala, esta corporación mantenía el siguiente criterio: "a) la legislación procesal de los estados unidos se estructura sobre el sistema acusatorio y por lo tanto, el pliego de cargos lo formula el fiscal o el gran jurado, según el caso; b) g.v.g fue requerido ante el gran jurado y este lo acusó ante el tribunal federal del distrito sur de florida por ser competente para el asunto y, c) a este entidad le corresponde tramitar la causa en audiencia pública de juzgamiento. sin embargo, para sostener la equivalencia sustancial entre la acusación del gran jurado y el auto de proceder de la legislación penal colombiana, se advierte, además: a) que como el auto de enjuiciamiento del derecho colombiano la acusación del gran jurado es un pliego de cargos que se le formula al procesado para que se defina en el

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juicio, b) que esa acusación o pliego de cargos contiene la descripción de la conducta típica imputada con las circunstancias que la especifican, el lugar y fecha de su ocurrencia; c) que esa acusación o pliego de cargos señala de manera suscinta las disposiciones legales violadas y su ubicación genérica y específica y, d) que esa acusación o pliego de cargos interrumpe la prescripción de la acción como lo hace en el derecho procesal colombiano el auto de proceder". (concepto del 10 de octubre de 1.983, m.p. dr. fabio calderón botero). además, en recientes pronunciamientos, se ha reiterado que "…con dicho acto procesal se abre la fase subsiguiente en trámite procesal que no es otra distinta al juicio oral que finaliza con el respectivo fallo de mérito, como aquí sucede, desde el punto de vista formal es específica en señalar el lugar y la fecha o época en que los hechos tuvieron lugar, los nombres de los partícipes y la calificación jurídica de la conducta, con lo cual satisfacen los aspectos fácticos y jurídicos de la imputación". "si a ello se agrega que la legislación procesal de los estados unidos se estructura sobre el sistema acusatorio, y que el pliego enjuiciatorio lo formula el fiscal o el gran jurado, según el caso, que en éste la acusación es pliego de cargos en contra del procesado para que se defienda de ellos en el juicio, que contiene la descripción de la conducta típica imputada, con las circunstancias que la especifican, el lugar y la fecha o época de su ocurrencia, y señala las disposiciones sustanciales realizadas y su ubicación genérica y específica en el código de la materia, y que con dicho acto, como sucede en la legislación colombiana, se interrumpe por regla general la prescripción de la acción penal, no queda duda que la persona reclamada en extradición en este caso, ha sido acusada y llamada a responder en juicio por las autoridades de los estados unidos de américa". "debido a ello, no tienen asidero las consideraciones expuestas en sentido contrario por el requerido en extradición, pues si bien tanto el "indictment" en los estados unidos de américa como la resolución de acusación que en su carácter de acto de calificación del mérito del sumario profiere la fiscalía en colombia, guardan algunas similitudes y diferencias, esto obedece precisamente a que corresponden a piezas procesales propias de sistemas judiciales sustancialmente distintos, lo cual, sin embargo, no impide establecer, como ha sido visto, su equivalencia, dado que con uno y otro instrumento se da inicio formal a la etapa de juzgamiento, en la que se imputan cargos por la realización de determinado comportamiento sancionado con pena privativa de la libertad". "de admitirse la tesis que propugna por la no equivalencia del "indictment" con la resolución de acusación en el sistema colombiano, llevaría a tener que reconocer que solo es posible conceptuar favorablemente ante los estados que tienen sistemas procesales idénticos al nuestro, lo cual no resulta acertado dado que precisamente bajo el entendido de ostentar diferencias, la ley colombiana no establece que deba existir identidad de presupuestos sustanciales y procesales con la resolución de acusación prevista por el ordenamiento doméstico, menos aún si se conviene en aceptar que en contraste con el colombiano en el sistema judicial del país que eleva la solicitud (estados unidos de américa), el juicio no puede seguir adelante sin la presencia física del procesado, como para suponer que solamente con base en el fallo con se le ponga fin habría de ser solicitada la extradición". (concepto del 12 de diciembre de 2.000, m.p., dr. fernando arboleda ripoll, rad. 16.720). 3. en lo que hace al otro planteamiento de la defensa del solicitado en los alegatos de conclusión, esto es, lo atinente a la improcedencia de la extradición porque conforme a la legislación internacional se trata de un caso en donde se impone ejercer el principio de soberanía preferente, además porque de acuerdo con la naturaleza de los delitos imputados, debe entenderse que su comisión ocurrió en territorio colombiano, se impone precisar, en primer término, que resulta más que sofistico el análisis que hace de la sentencia c-1189/2.000 de la corte constitucional, a partir del cual concluye que como entre colombia y los estados unidos no existe tratado para el caso, no se puede aplicar el principio de la jurisdicción universal, siendo imperativo acudir al preferente de la territorialidad. en efecto, el personal estudio que hace la defensa sobre lo expuesto en el referido fallo de constitucionalidad sobre los principios de jurisdicción de los estados, da por descontado que solo por razón del principio de jurisdicción universal sería viable el

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pedido de extradición en este asunto, lo cual no puede obedecer sino a una errada lectura de lo expuesto sobre dicho tema por la corte constitucional, pues allí se definió como el que "atribuye a todos los estados del mundo la facultad de asumir competencia sobre quienes cometan ciertos delitos que han sido especialmente cometidos por la comunidad internacional, tales como el genocidio, la tortura o el terrorismo, siempre que tales personas se encuentren en su territorio nacional, aunque el hecho no haya sido cometido allí. este principio cuyo carácter consuetudinario no ha recibido general aceptación, ha sido no obstante, consagrado expresamente en varios convenios internacionales que vinculan a colombia; por ello, puede afirmarse que, en este punto del desarrollo del derecho internacional, el principio de jurisdicción universal opera cuando consta en un tratado" (subraya la corte). y, en ese mismo sentido, al ocuparse de los cuestionamientos a la constitucionalidad de los artículos 13 y 15 del código penal, con el argumento de que en materia de narcotráfico las normas internacionales no consagran excepciones a la territorialidad de la ley colombiana, afirmó la corte constitucional que tal planteamiento carece de fundamentos jurídicos: "primero, porque como ya se expresó, el derecho internacional no se agota en los tratados, y mucho menos en un tratado específico como la convención de viena de 1.988 contra tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas , sino que involucra tanto el resto de los convenios internacionales que vinculan a colombia, como las normas consuetudinarias y los principios generales; y éstos contemplan varias excepciones al principio de territorialidad. segundo, porque el artículo de la convención que el actor transcribe, lejos de referirse a una territorialidad obligatoria, consagra el principio de jurisdicción universal que, como ya se vio, coexiste con las competencias jurisdiccionales ordinarias de los estados en materia criminal, tal y como lo dispone el artículo 4, numeral 3, en cuestión. esto quiere decir que, junto con las competencias jurisdiccionales que les asisten por virtud de los principios de territorialidad y nacionalidad, los estados pueden aplicar sus leyes penales, únicamente sobre la base de que los delincuentes en cuestión se encuentren en su territorio; pero ello no obsta para que el estado nacional de tales personas, o el estado en cuyo territorio se cometió el delito, ejerzan su propia jurisdicción, si en cada caso concreta las circunstancias tornan tal ejercicio razonable y prevalente. por lo mismo, la interpretación que el demandante hace carece de fundamento, e incluso sobrepasa la literalidad de los términos empleados por la convención, ya que donde ésta dice el estado "podrá" ejercer jurisdicción sobre sus nacionales, el demandante lee "deberá efectuar dicho ejercicio, lo cual no es aceptable". lo anterior, por el contrario, pone de presente que dicho principio no tiene nada que ver con el presente asunto, pero no por las razones que expone la defensa bajo el entendido de la única posibilidad de su aplicación en este caso sería ante la existencia de tratado entre colombia y los estados unidos, sino porque, como claramente se desprende del texto transcrito, hace relación a una competencia universal en la que cualquier estado estaría facultado para juzgar a una persona, sin importar su nacionalidad ni el lugar donde cometió el delito, cuando se trate de conductas cuya persecución está atribuída a la comunidad internacional. esa es, precisamente su razón de ser, pues resultaría absurdo que tratándose de una competencia que se puede arrogar cualquier estado, se condicione su ejercicio a que la persona se encuentre en su país de origen, de lo que se trata es que, en el evento de que un individuo que ha cometido esa clase de delitos perseguidos por la comunidad internacional se encuentre en otro diverso del de su nacionalidad, éste pueda juzgarlo por ello, así no se haya cometido allí la infracción, o se someta a la persona acusada a la jurisdicción de un tribunal internacional aceptado y reconocido por los estados parte. eso es lo que justifica la necesidad de la existencia de tratado, pues lo que se pretende es una mayor efectividad en la persecución de delitos catalogados como de lesa humanidad, o de aquellos que atentan contra la paz y seguridad de la comunidad de naciones; de ahí que, en algunos tratados como la convención internacional sobre la represión y castigo del apartheid y la convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio, los estados contratantes reconocen la jurisdicción de una corte internacional como competente para esta clase de juzgamientos. magistrado ponente:

dr. carlos augusto galvez argote

concepto extradición fecha

: 02/08/2001

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decision pais requirente requerido delitos proceso publicada

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: conceptúa favorablemente : estados unidos de américa : rebellon arcila, luis fernando : concierto para delinquir - ley 30/86, lavado de activos : 16724 : si

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**************************** defensor-designación para la indagatoria/ investigacion integral/ careo/ juez de ejecucion de penas-competencia para resolver sobre el principio de favorabilidad 1. el censor estima, primero, que no hubo defensa técnica durante el lapso de la instrucción transcurrido entre la indagatoria, donde se asignó defensor de oficio sólo para tal diligencia, y la designación de otro defensor, pero es claro y así lo ha reiterado esta sala, que el nombramiento de defensor únicamente para la indagatoria no tiene potencialidad para modificar la ley, (art. 139 d. 2700/91, hoy art. 129 l. 600 de 2000), en cuanto establece que la designación hecha desde la vinculación o en cualquier momento posterior, se entiende que abarca "hasta la finalización del proceso". por eso, a pesar de anotar que tal designación es sólo para la injurada, la función del defensor se prolonga hasta la culminación del diligenciamiento. adicionalmente, aunque la fiscalía se haya equivocado al así escribir, el abogado y la propia entidad instructora asumieron la continuidad, como debía ser, pues se le notificó la resolución de la situación jurídica y debió continuar ejerciendo el cargo hasta la asunción por nuevo defensor, el 13 de marzo de 1996 (fs. 139, 149, 159, 166 y 167). de tal manera, el sindicado siempre estuvo asistido por un defensor letrado y no es real sostener que durante algún período careció de él, ni deplorar que entre el 16 de febrero de 1996, fecha de la indagatoria y dicho 13 de marzo se acopiaron pruebas de cargo, pues el único elemento de convicción allegado fue un dictamen de balística, rendido por el laboratorio regional de criminalística de la policía nacional, que el defensor siguiente tuvo plena oportunidad de debatir, si lo estimare del caso. 2. el impugnante esboza la violación del principio de investigación integral, al no haberse realizado la inspección judicial solicitada por la defensa, ni el reconocimiento en fila de personas, ni un careo, principio que no se quebranta cuando las pruebas han sido solicitadas, pero denegadas por su ilegalidad, impertinencia, inconducencia o superfluidad, salvo que la negativa sea arbitraria y revele parcialidad de la administración de justicia. 3. para nada es válido, de otra parte, el reproche sobre la falta de careo, no estando impedida la contraposición de los relatos opuestos sin necesidad de la obsoleta presencia frente a frente de los opugnadores. no es el careo un medio de prueba, en sentido estricto, sino un mecanismo para volver a exponer, dentro de una misma diligencia, versiones discordantes, que es posible confrontar, replicar y contrastar sin la presencia física simultánea de los deponentes, resultando sin base acudir al código de procedimiento civil para revivir una actuación manifiestamente excluida de la ley procesal penal, según recuerda el representante del ministerio público. 4. debe finalmente observar la sala, que el ajuste punitivo que pudiere derivarse de la aplicación por favorabilidad de los preceptos respectivos de la ley 599 de 2000, debe ser considerado por el correspondiente juez de ejecución de penas y medidas de seguridad (art. 79-7 l.600 de 2000). magistrado ponente: sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos

dr. nilson elias pinilla pinilla : 02/08/2001 : no casa : tribunal superior del distrito judicial : medellín : alban velez, ruben dario : porte de armas de defensa personal, homicidio agravado

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proceso publicada

: 13811 : si

aclaración de voto

dr. alvaro orlando perez pinzon

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**************************** fuero-congresista/ sentencia-principio de irreformabilidad/ congresista 1. el fuero de investigación y juzgamiento reservado a la corte suprema de justicia y consagrado para los senadores y representantes a la cámara en el numeral tercero del artículo 235 de la carta política, por ser un factor de competencia y por ende de orden público, cobra vigencia frente a cualquier ciudadano que ostente una de esas dos calidades, sin importar la índole del hecho punible que se le atribuya, ni la época de la comisión del reato, dado que el fuero persistirá mientras se desempeñe el cargo, y se mantendrá aún ante la cesación en el ejercicio de aquél, la renuncia a la investidura de congresista o la pérdida de ella, si el hecho imputado guarda relación con las funciones parlamentarias ejercidas. 2. a partir del 20 de diciembre de 1999 el procesado (...) reasumió su condición de congresista, y por ende, el fuero constitucional de acuerdo a la preceptiva del artículo 235 de la carta política, al posesionarse como representante a la cámara, lo que implica decir que la competencia de la corte se conserva, desde la posesión como congresista, y durante el tiempo que ostente la investidura, para continuar conociendo de tales diligencias, cualquiera sea el estado procesal de la actuación. entonces, resulta, acertada la decisión del tribunal superior de bogotá, en remitir la actuación a esta sala, reconociendo la carencia de competencia para el juzgamiento del representante a la cámara. ante el juzgado regional de bogotá, el fiscal delegado para ese proceso dentro del término legal interpuso el recurso de apelación contra la sentencia absolutoria de primer grado, siendo resuelta por la sala de descongestión adscrita a la sala penal del tribunal superior de bogotá, empero, tal decisión fue objeto de acción de tutela que lo dejó sin valor ni efecto por la eventual vulneración al debido proceso. el expediente se recibe estando pendiente de tramitar y resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia absolutoria por el fiscal delegado. la sala asume el proceso en el estado en que se encuentra (se tramitó con sujeción a los mandatos legales), y por ende debe ajustar la actuación pendiente por cumplir a las disposiciones propias que regulan el trámite ante la corte, que no son otras que las de los procedimientos de única instancia, en los cuales, la sentencia no tiene recurso de apelación ni consulta, por no existir superior funcional, por lo que la única solución ofrecida por el estatuto procesal, es la de declarar ejecutoriada la sentencia, disponer su cumplimiento y el archivo de las diligencias, en la medida en que no tiene cabida ninguna de las hipótesis del artículo 211 del código de procedimiento penal. esta sala de la corte, en caso similar y refiriéndose al tema, señaló: "8.- la estructura del proceso colombiano impone esta decisión, pues una definición distinta del problema jurídico la desconocería. "el derecho fundamental al debido proceso es un derecho que con fuerza constitucional abarca "toda clase de actuaciones judiciales y administrativas" y está compuesto por las reglas que disciplinan las distintas etapas del rito, así como por la observancia de los principios que el constituyente y el legislador han definido como rectores de la actividad jurisdiccional en cada actuación específica. "8.1.- el fuero constitucional que ampara a los congresistas y que reserva exclusivamente a la corte la competencia para investigarlos y juzgarlos es automático pues deviene de su mera posesión como miembros del congreso. así mismo, la competencia de la corte para su investigación y juzgamiento es derivada en cuanto surge del hecho de la posesión y se mantiene después de su separación para aquéllos ilícitos asociados con la función.

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"8.2.- pero ese fuero constitucional que ampara a los miembros del congreso de la república cuando los mismos acceden al parlamento, no puede originar el desconocimiento de las reglas ordinarias de investigación y juzgamiento que en cada caso particular rigieron mientras se carecía de la protección foral, al punto de limitar el alcance o la fuerza de las decisiones adoptadas por quienes en su momento actuaron con jurisdicción y competencia en el asunto. tal inobservancia desconocería las reglas del debido proceso que como derecho fundamental rige para todo tipo de actuaciones judiciales y administrativas. "8.3. el debido proceso en la investigación previa que adelantó la fiscalía seccional 92 delegada de la unidad de delitos contra la administración pública y financieros de cali incluía la competencia de tal funcionario para decidir tal etapa procesal en la forma como lo hizo profiriendo resolución inhibitoria. "en este mismo debido proceso incluía la posibilidad de recurrir tal decisión por parte del denunciante, tal como ocurrió, al punto que se alcanzó a definir el recurso de reposición en el sentido de mantener la decisión impugnada. "8.4.- pero posesionado como congresista de la república el favorecido con la resolución inhibitoria, las reglas del debido proceso inherentes al trámite con doble instancia variaron. desde el momento de su posesión, la disciplina del proceso es aquella que rige para los asuntos que adelanta la corte suprema de justicia en ejercicio de sus funciones de investigación y juzgamiento. esto es, proceso inquisitivo y de única instancia. "8.5.- en tal situación, la corte no puede hacer otra cosa que asumir el asunto en el estado en que lo encuentra y amoldarlo al rito que compone el debido proceso de los asuntos que aquí se tramitan, sin que pueda desconocer todos aquellos actos procesales que ocurrieron antes de su conocimiento, en tanto hayan sido adelantados con competencia. "8.6.- tal forma de solución no desconoce que algunos actos procesales pueden no agotar su finalidad, como en este caso concreto la impugnación de la resolución inhibitoria, que aunque formulada como reposición y apelación, se impidió el desenvolvimiento del recurso de alzada, pero reconoce la plena vigencia del actio impugnado y le deja cumplir la finalidad para la que esta destinado: definir la investigación previa. "es clara la colisión de los dos actos procesales, el de definición de la investigación previa mediante resolución inhibitoria y el de impugnación. pero en el conflicto, debe ceder aquel que resulte incompatible con la nueva estructura que asume el proceso por cuanto el juez llamado a decidirlo no puede actuar de manera simultánea como juez de única instancia y como juez ad quem" . __________________________ * c.s.j.m.p. dr. mejia escobar, carlos eduardo, septiembre 29 de 1999. magistrado ponente:

dr. herman galan castellanos

unica instancia fecha decision medidas

: 09/08/2001 : declara en firme sentencia absolutoria, levanta

procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

y orden de captura : corte suprema de justicia : bogotá d. c. : almario rojas, luis fernando : enriquecimiento ilícito : 17308 : si

salvamento de voto véase también en internet :

dr. nilson pinilla pinilla

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error de hecho-falso juicio de identidad y falso raciocinio/ falso juicio de identidad/ falso raciocinio/ resolucion de acusacion/ congruencia 1. sostiene el censor que el tribunal incurrió en errores por falso juicio de identidad porque al valorar los testimonios de (...) y (...) desconoció las reglas de la sana crítica. hace coexistir, en consecuencia, en el marco del mismo cargo, los errores de hecho por falso juicio de identidad y por falso raciocinio, lo cual constituye un contrasentido. en efecto, es cierto que estos dos tipos de equívocos están referidos a los medios de prueba, pero cada uno de ellos obedece a diversa naturaleza y acontece en momentos lógicamente distintos. mientras que el primero (falso juicio de identidad) es de carácter objetivo, contemplativo, versa sobre la realidad material de la prueba y surge cuando al apreciarla se falsea su expresión literal poniéndola a decir lo que su texto no reza, el segundo es de carácter valorativo y ocurre cuando el juzgador no obstante apreciar el medio de persuasión en su exacta dimensión objetiva, al analizarlo se aparta manifiestamente de los postulados de la sana crítica. pero con independencia de ser contradictorio el enunciado del cargo, observa la sala que el defensor no desplegó ningún esfuerzo argumentativo tendiente a demostrar la real existencia de uno u otro tipo de yerro, pues no superó el escenario de la simple discusión sobre la credibilidad otorgada a la prueba testimonial invocada; simplemente opuso sus conclusiones personales a las de los falladores, al estilo de un escrito de instancia. no expresó de manera clara y precisa, mediante las indicaciones correspondientes, qué es lo que en concreto dicen las declaraciones aludidas, qué afirmaron de ellas los falladores, en qué forma fueron tergiversados, cercenados o adicionados cada uno de tales medios haciéndoles producir efectos que objetivamente no se establecen de ellos y, lo más importante, cuál la repercusión definitiva de su adulteración en la decisión adoptada por la justicia. tampoco indicó cuál o cuáles principios lógicos, leyes científicas o reglas de la experiencia fueron mal interpretadas por el tribunal en la estimación de la prueba testimonial referida y, por supuesto, al no hacerlo, mal podía arribar a la consecuencia elemental de la demostración del yerro, es decir, a comprobar cuál o cuáles reglas de la experiencia, la lógica, el sentido común y la ciencia han debido ser las utilizadas. de otra parte, como la misma ley lo dice (artículo 207-1 del código de procedimiento penal), la infracción debe estar referida a "norma sustancial", característica que no acompaña al artículo 247 del estatuto procesal anterior. se equivoca entonces el memorialista cuando se refiere a tal disposición como presuntamente violada pues las reglas procedimentales, en general, no son "sustanciales", y por lo tanto no son pasibles de la transgresión mencionada. a más de lo anterior, no realizó el censor, como era su deber, un análisis de la totalidad de la prueba que sirve de soporte al fallo. 2. al integrar las resoluciones de 1º. y 2º. grados proferidas por la fiscalía general de la nación refulge nítido que la acusación contra los procesados (...) y (...) fue por los delitos de homicidio agravado (con sevicia y colocando a la víctima en estado de indefensión) y hurto calificado (por la indefensión de la víctima) y agravado (por haberse realizado de noche y por dos personas previamente acordadas), de que tratan los artículos 323 y 324 numerales 6º. y 7º., 349, 350, numeral 2º., y 351 numerales 9º. y 10º. del código penal. estas imputaciones corresponden integralmente a las deducidas por los falladores. es cierto que en el numeral 2º. de la parte resolutiva de la providencia calificatoria dictada por la fiscalía de primera instancia se les atribuyó a los procesados la coautoría de los delitos de "homicidio y hurto (…) contemplados en el código penal, libro 2º, título xiii, capítulo i, y libro 2º, título xiv, capítulo i". pero ello no significa, como lo pretende el actor, que el instructor les hubiera imputado la comisión de los delitos de "homicidio y hurto simples", pues en el mismo numeral se hace claridad que tales conductas delictivas tuvieron ocurrencia "en las circunstancias que se plasmaron en este proveído", las cuales se subsumen en las previstas en los artículos 324, numerales 6 y 7, 350 numeral 1, y 351 numerales, 9 y 10 del código penal, tal como se indica con claridad en la parte motiva de dicha decisión, en concordancia con lo resuelto por la fiscalía de segunda instancia. olvidó el defensor que las dos partes (motiva y resolutiva) que conforman la resolución

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acusatoria, constituyen una unidad inescindible; la primera ofrece los elementos fundamentadores e interpretativos de la segunda, pues es en ella donde radican las premisas históricas para la formulación lógica del pliego de cargos. magistrado ponente: sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

dr. alvaro orlando perez pinzon : 09/08/2001 : sentencia casación : tribunal superior del distrito judicial : cundinamarca : guzman leal, oscar adolfo : hurto calificado y agravado, homicidio agravado : 14567 : si

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**************************** extradicion-naturaleza de prevalencia administrativa/ extradicion-ejecutivo: decisión final frente al pedido de extradición/ lavado de activos/ trafico de estupefacientes/ concierto para delinquir/ extradicion-equivalencia de la acusación 1. importa de antemano precisar que como para ello se vale el apoderado del requerido de una serie de apreciaciones sobre el debido proceso, el concepto de juez natural, de territorialidad y soberanía, al igual que de los antecedentes históricos legislativos y jurisprudenciales sobre los convenios suscritos entre colombia y los estados unidos en materia de extradición, así como de la naturaleza del concepto del ministerio de relaciones exteriores, su planteamiento es, en el fondo, contradictorio con sus demás argumentos, pues mientras todos los anteriores temas le sirven de fundamento para sostener que no se puede emitir concepto favorable en este caso porque la normatividad llamada a regular y a dar las pautas del debido proceso en este trámite es el tratado de extradición de 1.979, según el cual, además, es necesario que las autoridades judiciales colombianas valoren el contenido de las pruebas incriminatorias, de otra parte aduce que como esos medios se practicaron en colombia y con destino a una investigación aquí adelantada, deben apreciarse y calificarse de nulas y violatorias de los derechos fundamentales del procesado conforme a la legislación nacional. sin embargo, y dejando de lado ese dislate conceptual que implican tales planteamientos de la defensa, en cuanto a lo primero, debe decirse, que la extensa exposición del abogado de ochoa ruÍz tendiente a demostrar tanto la vigencia, que no aplicabilidad, del tratado de extradición de 1.979 y consecuencialmente el equívoco del concepto del ministerio de relaciones exteriores al sostener que como no existe convenio "aplicable" al caso, procede observar las disposiciones del código de procedimiento penal sobre la materia, no tiene otra finalidad que la de desconocer su contenido, lo cual, a no dudarlo, no deja de ser un tema sobre el que ya suficiente y ampliamente se ha pronunciado la sala en el sentido de que debido a la naturaleza prevalentemente administrativa del trámite de extradición en nuestro medio, el gobierno nacional tiene una activa e injerente participación tanto en la etapa previa como en la posterior a la intervención que en estos asuntos le compete a la corte; de ahí que, recibida la documentación en el citado ministerio, sea remitida junto con el concepto sobre la normatividad aplicable al de justicia y del derecho, para que después de revisarse allí y constatar que se ha perfeccionado, se envíe, a su turno, a esta corporación para que conceptúe sobre su viabilidad. desde este punto de vista, resulta claro que es el gobierno nacional el que, como depositario y director del manejo de las relaciones internacionales la autoridad competente para fijar en estos asuntos el marco normativo a seguir, lo cual hace por intermedio del ministerio de relaciones exteriores, por ser la entidad encargada de gestionar lo relacionado con la firma, canje de esta clase de instrumentos internacionales, etc., siendo por ende el facultado para determinar en el ordenamiento interno la vigencia o aplicabilidad de los mismos, escapando por ende, al resorte de la corte, por el principio de la autonomía de los poderes públicos, la posibilidad de

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controlar o delimitar normativamente la actuación del estado colombiano en el concierto internacional. 2. retomando argumentos sobre los que ya la sala se ha pronunciado en este asunto, la defensa de (...) insiste en valerse de la sentencia de tutela t1736 de 2.000 para afirmar que la sala está "obligada" a estudiar no solo el lugar donde ocurrieron los hechos, sino a darle aplicación a lo dispuesto en el artículo 565 del decreto 2.700 de 1.991, derogado por la ley 600 de 2.000, cuyas disposiciones son sustancialmente idénticas, con la salvedad de que la equivalente en la nueva codificación (artículo 527) fue declarada inexequible por la corte constitucional en sentencia del pasado 18 de julio del año en curso. tal postura, importa precisarlo, parte de un supuesto falso, cual es el de concebir el trámite de extradición como un proceso, pues así incluso expresamente se refiere la defensa de (...) en un aparte de sus alegatos, cuando lo cierto es, y así se le respondió por la sala al resolver el recurso de reposición interpuesto contra el auto que negó la suspensión del trámite, que en estos eventos la corte no está condicionada por esos aspectos -el lugar de la ocurrencia del hecho o la existencia de proceso en colombia-, precisamente porque no cumple funciones de juez de conocimiento, es decir, no es a la que le corresponde decidir sobre el fondo del asunto, con mayor razón aún, si se tiene en cuenta que la corte constitucional no le impartió a esta corporación ninguna orden de carácter vinculante. además, como repetidamente se ha expresado por la jurisprudencia de la sala, es el gobierno nacional el destinatario de las determinaciones que sobre el lugar en que se cometieron los hechos en que se fundamenta el pedido de extradición, precisamente por la autoridad que mediante una resolución, le pone fin a este trámite, concediendo o negando la extradición de la persona reclamada. de ahí que, tampoco tenga a su cargo la valoración sobre el mérito probatorio de la prueba y mucho menos la legalidad de su recaudo, pues ese es tema, que por su naturaleza misma, en cuanto tiende a controvertir de algún modo la responsabiidad que al requerido se le imputa en el extranjero, debe ventilarse al interior del proceso que se adelanta en los estados unidos, pues en ejercicio de su soberanía son sus autoridades judiciales las llamadas a darle los efectos que le correspondan. 3. conforme a la traducción de los textos respectivos de la legislación norteamericana, ha dicho ya la sala en casos idénticos, encuentran correspondencia típica con los delitos descritos en la legislación colombiana en el artículo 186 del derogado decreto 2.700 de 2.0001, modificado por el artículo 4o de la ley 589 de 2000 que establece una pena de 10 a 15 años de prisión en los eventos en que la asociación delictiva tenga como fin específico la actividad de narcotráfico, esto es, cualquiera de las actividades sancionadas por el estatuto nacional de estupefacientes, aumentada del doble al triple para quienes organicen, fomenten, encabecen, dirijan, constituyan o financien el concierto o la asociación para delinquir y; en el artículo 247 a ibídem (adicionado por la ley 365 de 1.997, artículo 9) como lavado de activos, con pena de 6 a 15 años de prisión, agravado de una tercera parte a la mitad por el artículo 247c cuando se desarrolla, entre otras, por persona que pertenezca a "una sociedad o una organización dedicada al lavado de activos", esto es, que frente a tales imputaciones se cumple a cabalidad el principio de la doble incriminación, pues se trata de comportamientos que en colombia se encuentran tipificados y sancionados con penas cuyo mínimo es superior a cuatro años de prisión, siendo del caso precisar que las mismas conductas permanecen sancionadas de manera idéntica en el nuevo código penal, ley 599 de 2.000 en los artículos 340 y 323 en cuanto tiene que ver con el delito base y el agravante del ilícito contra el sistema financiero, pues en lo que respecta al punible contra la seguridad pública cuando se trata de dirigentes y demás, se determinó un incremento de la mitad. sobre este tema, se hace también necesario destacar, que como la defensa de ochoa ruÍz sostiene que no se satisface esta exigencia porque como los cargos por los que se acusa al solicitado son de mera conspiración, debe, en primer lugar aclararse, como se hizo recientemente con ponencia de quien aquí cumple el mismo cometido, respecto de otro individuo reclamado en extradición capturado también con motivo de la operación milenio, que: "en este sentido, importa precisar, que a diferencia de lo expuesto por la defensa en el sentido de que todos los cargos imputados en la cuarta resolución acusatoria no. 996153 cr-ryskamp (s)(s)(s)(s) a luis fernando rebellon arcila son equiparables en colombia con el delito de concierto para delinquir, no es ese el criterio de la sala, pues

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en lo que tiene que ver con los cargos dos y tres, atinentes al concierto para distribuir y poseer y concierto para importar corresponden a la específica modalidad de concierto para delinquir relacionado con actividades de narcotráfico prevista en el código penal colombiano en el inciso tercero del artículo 186 como se anotó en precedencia. cosa distinta es lo que acontece con el cargo cuarto atinente al concierto para lavar dinero, pues esta específica modalidad necesariamente debe complementarse con lo dispuesto en los artículos 247 a y 247 c (323 y 324 de la ley 599 de 2.000), más aún cuando el concierto que en estos términos se le imputa tiene que ver con los delitos previstos y sancionados en el título 18, sección 1956 (a)(1)(a)(7)(b)(i) y (c), esto es "llevar a cabo e intentar llevar a cabo" transacciones financieras sobre bienes provenientes de actividades ilícitas, a sabiendas de ello, en los estados unidos, con el propósito de disfrazar la naturaleza, lugar, fuente, propiedad o control de las ganancias producto de una actividad específica en la que se involucraban fondos e instrumentos monetarios, incluyendo moneda de los estados unidos en valor superior a los u.s. 10.000. importa, también, puntualizar igualmente, que unánime ha sido el criterio de la sala en sostener que en punto de establecer el cumplimiento del principio de la doble incriminación, la legislación colombiana no exige identidad en la descripción normativa de la conducta punible, "sino que el hecho entendido como la manifestación exterior del comportamiento humano, esté previsto como delito tanto en la nación que eleva la solicitud como en el país requerido, independientemente de la denominación jurídica que en uno y otro se haya convenido otorgar, o del bien jurídico que con la conminación de sanción se busque tutelar…" (concepto del 8 de agosto de 2.000, m.p., dr. fernando arboleda ripoll, rad. 16.515)" (concepto del 2 de agosto de 2.001, rad. 16.724). la anterior transcripción, igualmente sirve de fundamento para responderle al apoderado del requerido lo atinente a que es otro delito de los contenidos en la legislación norteamericana el que en últimas sería equiparable al concierto para delinquir que describe la normatividad sustantiva nacional, pues como se indicó en precedencia, el análisis que corresponde a efectos de verificar el cumplimiento de este requisito no se funda en el nomen juris que en el país solicitante se haga de la conducta o de los efectos jurídicos que se le atribuyan, sino en la conducta óntica y objetivamente presentada en la acusación como presupuesto fáctico del cargo o cargos atribuídos, razón de ser de que tanto en código procesal derogado como en el actual (artículos 549.2 y 511.2), cuyo contenido es idéntico, se prevean como requisitos para conceder u ofrecer la extradición "que el hecho que la motiva también esté previsto como delito en colombia" (resalta la corte), cosa distinta es que a un mismo modelo comportamental las diferentes legislaciones de los países intervinientes en asuntos de esta naturaleza le otorguen denominaciones jurídicas diversas. 4. en lo que concierne a la equivalencia de la providencia proferida en el extranjero, presupuesto que, a juicio de la defensa del requerido en extradición, tampoco se cumple porque a diferencia de lo que sucede en nuestro derecho interno, el indictment no es el producto de un debido proceso y además, esa pieza procesal no tiene ningún valor en el juicio, es el mismo abogado el que termina por dar la explicación a la sinrazón de tal planteamiento, pues afirma que ello se debe a la diferencia existente entre los sistemas procesales de uno y otro país. en efecto, como según lo dispuesto en el artículo 549.2 del código de procedimiento penal derogado, hoy 511.2 de la ley 600 de 2.000, para que proceda la extradición se requiere que "por lo menos se haya dictado en exterior resolución de acusación o su equivalente", no cabe duda que tal exigencia sí se satisface en este asunto, ya que en este sentido, múltiple y variada ha sido la jurisprudencia de la sala en sostener que esta clase de decisiones dictadas por las autoridades norteamericanas, en el caso de las solicitudes de extradición con este país, tienen frente a nuestra regulación procesal, su equivalente en la resolución acusatoria regulada en el artículo 442 del anterior código de la materia, el cual corresponde actualmente al 398 de la ley 600 de 2.000, por manera que la acusación formal emanada del gran jurado ante el tribunal de distrito sur de florida en contra de ricardo pastor ochoa ruÍz abastece con suficiencia dicho requisito, habida cuenta que, "…con dicho acto procesal se abre la fase subsiguiente en trámite procesal que no es otra distinta al juicio oral que finaliza con el respectivo fallo de mérito, como aquí sucede, desde el punto de vista formal es específica en señalar el lugar y la fecha o época en que los hechos tuvieron lugar, los nombres de los partícipes y la calificación jurídica de la conducta, con lo cual satisfacen los aspectos fácticos y jurídicos jurídicos de la imputación".

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"si a ello se agrega que la legislación procesal de los estados unidos se estructura sobre el sistema acusatorio, y que el pliego enjuiciatorio lo formula el fiscal o el gran jurado, según el caso, que en éste la acusación es pliego de cargos en contra del procesado para que se defienda de ellos en el juicio, que contiene la descripción de la conducta típica imputada, con las circunstancias que la especifican, el lugar y la fecha o época de su ocurrencia, y señala las disposiciones sustanciales realizadas y su ubicación genérica y específica en el código de la materia, y que con dicho acto, como sucede en la legislación colombiana, se interrumpe por regla general la prescripción de la acción penal, no queda duda que la persona reclamada en extradición en este caso, ha sido acusada y llamada a responder en juicio por las autoridades de los estados unidos" (concepto del 12 de diciembre de 2.000, m.p., dr. fernando arboleda ripoll, rad. 16.720). magistrado ponente: concepto extradición fecha decision y tres pais requirente requerido delitos proceso publicada

dr. carlos augusto galvez argote : 09/08/2001 : conceptúa favorablemente respecto a cargos dos : estados unidos de américa : ochoa ruiz, ricardo pastor : concierto para delinquir - ley 30/86, lavado de activos : 16702 : si

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**************************** recurso de queja-antes de hecho/ demanda de casacion-se presenta ante la autoridad que profirió la sentencia/ recurso de hecho el recurso de hecho, actualmente denominado de queja en la normatividad procesal penal colombiana (l. 600 de 2000, artículos 195 y ss.), es el mecanismo procesal diseñado para que el superior decida si una impugnación vertical denegada por el inferior, lo fue conforme a derecho. es claro que los recursos son medios concedidos por la ley a los sujetos procesales, para propiciar la corrección de los yerros en que hayan podido incurrir los servidores judiciales, de manera que la facultad de interponerlos y el deber de sustentarlos cabalmente, están radicados en el prudente criterio, idoneidad y responsabilidad del interesado, que debe ejercer el derecho de impugnación, como toda postulación, al interior del proceso correspondiente, por cualquiera de los medios autorizados por la ley; de tal manera, la interposición y la sustentación tienen que hacerse valer ante el despacho que profirió la providencia, y es con la fecha en que allí se acrediten que se determinará si lo fueron dentro de los precisos términos instituidos al efecto.

magistrado ponente:

dr. nilson elias pinilla pinilla

recurso de queja fecha decision recurso de

: 09/08/2001 : declara bien denegado por extemporáneo el

procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

casación : tribunal superior del distrito judicial : pasto : angulo arias, milton enrique : estafa : 18445 : si

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**************************** colision de extorsivo

competencia/

competencia

a

prevencion/

secuestro

en asunto similar al que hoy aquí se discute, rdo. 17.560, y con ponencia de quien cumple idéntico cometido, tuvo oportunidad la sala de pronunciarse en proveído del 22 de mayo del año en curso acerca de la materia debatida, cuya regulación en la legislación derogada la hacía el art. 80, siendo reproducida en los mismos términos por el artículo 83 del novísimo código de procedimiento penal -ley 600 del 24 de julio del año 2000-. "por regla general, el juez competente para conocer de un asunto resulta ser, en virtud del factor territorial, el del lugar de comisión del hecho. empero, el artículo 80 del c. de p. penal establece excepciones a dicho principio al regular sobre la competencia a prevención, disponiendo que en los eventos en que el hecho se haya realizado en varios sitios, en lugar incierto o en el extranjero -regla que igualmente impera para los delitos conexos-, conocerá del caso por la naturaleza del hecho el funcionario judicial del territorio: "a) donde primero se haya formulado la denuncia. b) en el cual se hubiere decretado primero formal apertura de instrucción. c) el del lugar donde fuere aprehendido el imputado, en caso de haberse iniciado simultáneamente la instrucción en varios sitios. d) o el del lugar en el que se llevó a cabo la primera captura, en tratándose de varios aprehendidos. "tal como se encuentra redactado el precepto, de manera secuencial debe irse agotando cada uno de los presupuestos allí relacionados, para que este factor de competencia pueda tener cabida en el asunto específico del que se trate (...)" en el evento examinado, conforme con la reseña fáctica que de lo acontecido se hizo en el acápite pertinente de este proveído, y contrariamente a lo apreciado por el juez 1º penal del circuito especializado de cundinamarca, cuyos argumentos devienen absolutamente equivocados, la comisión de las conductas punibles conexas juzgadas se perpetró en varios sitios, encontrándonos entonces dentro de una de las hipótesis que para la aplicación de las reglas de la competencia a prevención, apareja el actual art. 83 del c. de p. penal. en efecto, si bien es cierto que a las víctimas se las arrebató y retuvo en esta ciudad capital -distrito judicial de bogotá-, también lo es que esa retención se prolongó en el espacio y en el tiempo al mantenérseles ocultas en lugar diverso a aquél, valga decir, en jurisdicción del distrito judicial de tunja, pretendiéndose así mismo obtener el provecho ilícito perseguido con la acción delincuencial -el cobro del rescate- en un punto geográfico perteneciente al distrito judicial de cundinamarca, distinto a los dos inicialmente citados. otra cosa es que el agotamiento del comportamiento típico no se hubiese logrado, por la oportuna intervención de los cuerpos de seguridad del estado que impidieron que los plagiarios se hicieran al botín reclamado. ahora, sabiéndose que entre los delitos conexos imputados a los procesados se encuentra el de porte ilegal de arma de fuego de defensa personal -comportamiento punible con carácter de conducta permanente-, y que en su huída los plagiarios junto con las víctimas luego de salir de bogotá irrumpieron en el espacio geográfico de los distritos judiciales de cundinamarca y boyacá, dichos factores permiten reiterar, sin hesitación alguna, que la mentada ilicitud se perpetró en varios sitios. no son pues, "la mayor jerarquía" de uno de los delitos por los cuales se procede en determinado asunto, que aquí lo sería el secuestro extorsivo, o por esa razón, el lugar donde se "configuró la afectación del derecho de locomoción", o donde se "ideó, planeó y ejecutó" la conducta punible, o donde se "fraguó" la misma, los factores que permitan establecer en cada caso el juez competente que deba conocer de la correspondiente actuación, como erradamente lo concibe el juez primero penal del circuito especializado de cundinamarca. ciertamente, existiendo una regulación legal y taxativa de los eventos en los que es menester acudir a la aplicación de las reglas que determinan la competencia a

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prevención, a ellas ha de estarse. por manera que, establecido como se tiene que en el presente asunto se procede por delitos conexos, y que en relación con las conductas punibles juzgadas su consumación se produjo en diversas jurisdicciones, la solución al conflicto planteado no puede ser distinta a la que para estos casos contempla el artículo 83 del c. de p. penal actualmente vigente, o el 80 de la antigua codificación. significa lo anterior que a quien por consiguiente le corresponde proseguir con el conocimiento del asunto, no es otro que el funcionario judicial del territorio donde primeramente se formuló la correspondiente denuncia, el mismo que en el evento examinado fuera quien profiriera las resoluciones de apertura de investigación previa y de formal instrucción, y que dada la naturaleza de los hechos objeto del juicio y encontrándose las diligencias en la etapa de la causa, lo viene a ser el juez primero penal del circuito especializado de cundinamarca, como acertadamente lo entendió el juez cuarto penal especializado de bogotá. magistrado ponente:

dr. jorge anibal gomez gallego

auto colisión de competencia fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

: 15/08/2001 : asigna conocimiento al juzgado 1 p. c. e. de cundinamarca : juzgado 4 p. c. e. : bogotá d. c. : rodriguez aragon, jose william : porte de armas de defensa personal, secuestro extorsivo : 18524 : si

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**************************** grabaciones magnetofonicas/ error de hecho-falso juicio de identidad/ casacion-principio de limitación 1. desde el punto de vista puramente técnico, la demanda carece de aptitud formal, puesto que la casacionista no explica las razones por las cuales las grabaciones de las voces de los plagiarios, obtenidas por la señora (...) (esposa del secuestrado) son ilegales. sus argumentaciones se circunscriben a dos asertos: que fueron efectuadas sin autorización judicial, y que su aducción al proceso se produjo tardíamente, sin precisar por qué razón se requería de una orden judicial previa, ni por qué motivo su aportación fue tardía. de cualquier forma, ninguno de los supuestos que sirven de sustento a la censura, resulta válido. la corte tiene dicho que las grabaciones magnetofónicas realizadas por quien está siendo víctima de una conducta punible a través de llamadas telefónicas a su abonado, no requieren de autorización judicial previa para su validez, y eficacia probatoria, puesto que siendo destinatario de la llamada, está facultado para grabarla y difundirla, en virtud del principio de autonomía individual, sin que con ello se afecte la órbita de la intimidad ajena, ni el orden jurídico lo prohibido, como acertadamente lo sostiene el procurador delegado en su concepto, es la grabación en la modalidad de interceptación de terceros, pues se entiende que el interés protegido en lo material es la injerencia indebida de una persona en la comunicación de otra, de la cual no hace parte. por tanto, si un tercero se inmiscuye en una conversación ajena, y la graba, la prueba así obtenida será ilícita, pero si la grabación es realizada por quien participa en ella, no habrá motivos para afirmar su ilicitud, menos aún, si está siendo víctima de un delito (cfr. casación marzo 16/88, magistrado ponente dr. lisandro martínez zúñiga; unica, sentencia de octubre 22/96, magistrado ponente dr. fernando arboleda ripoll; casación de nov.15/00, magistrado ponente dr. jorge e. córdoba poveda, entre otras). en el presente caso, las grabaciones aportadas a la investigación por la señora de echeverry fueron obtenidas directamente por ella en desarrollo de las llamadas telefónicas efectuadas a su residencia por los autores del secuestro de su esposo, quienes le exigían el pago de importantes sumas de dinero por su liberación. esto

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significa que su obtención y divulgación no transgredió la órbita de la intimidad personal ajena, ni contrarió el ordenamiento jurídico, pues fueron realizadas por la destinataria, y por quien, además, estaba siendo víctima de una conducta delictiva. tampoco le asiste razón a la casacionista cuando sostiene que la aducción al proceso de la prueba en referencia se efectuó tardíamente, y que esto dificultó la defensa del sindicado. del estudio de la actuación se establece que su incorporación se produjo dentro de la fase de la investigación, antes, inclusive, de ser resuelta la situación jurídica, y que dentro del mismo período fueron realizadas las pruebas periciales respectivas por parte del cuerpo técnico de investigación de cali y bogotá (fls.229, 259, 275 del cuaderno no.1). es decir, que no solo fueron aportadas y producidas en oportunidad legal, sino con la anticipación necesaria para que la defensa pudiera conocerlas y controvertirlas. 2. el error de hecho por falso juicio de identidad, ha sido dicho por la corte, se presenta cuando el juzgador al apreciar una determinada prueba, cercena, adiciona, o altera su contenido material, haciéndole expresar lo que realmente no dice. es de carácter objetivo contemplativo, y su demostración supone acreditar que la aprehensión que los juzgadores hicieron de su contenido en los fallos, no guarda correspondencia con su verdadera expresión literal. la casacionista inicia el ataque argumentando que los juzgadores incurrieron en un error de hecho por falso juicio de identidad al apreciar los testimonios de (...) y del fiscal que dispuso la apertura de la investigación, y la transliteración y pericias fonoespectrográficas, pero en el desarrollo del cargo no precisa de qué manera se presentó la distorsión de su contenido, ni cuál su incidencia en las conclusiones probatorias de la decisión impugnada. sus argumentaciones en este punto se reducen a la escueta afirmación de que los juzgadores incurrieron en conclusiones erradas en el análisis de dichos elementos de juicio, sin que pueda saberse, porque la casacionista no logra hacerlo evidente, si el equivocado entendimiento sobrevino por distorsión de su contenido material, o porque habiéndose apreciado correctamente la prueba en su expresión material, erraron en los juicios lógicos, o en la aplicación de los postulados de la ciencia o las reglas de la experiencia, en cuyo caso se estaría frente a un error de hecho por falso raciocinio, que la impugnante ni plantea, ni demuestra. 3. en lugar de cumplir con la exigencia de fundamentación del cargo propuesto, se dedica a cuestionar la validez de la actuación procesal, y la consistencia de la prueba de cargo, con argumentos de distinta índole, como por ejemplo, que la resolución de apertura de la investigación es imprecisa; que la medida de aseguramiento se dictó sin hallarse reunidos los requisitos sustanciales para hacerlo; que los juzgadores desconocieron el principio de investigación integral; y, que las pruebas no fueron valoradas en conjunto; dentro del marco de un discurso totalmente desconectado del planteamiento inicial, y por sobre todo, sin ilación lógica, ni coherencia conceptual, como lo destaca el procurador delegado en su concepto. esta forma de argumentar contraría los principios de técnica que deben ser observados en sede casacional, y que imponen que cada propuesta de ataque se presente en forma independiente, con el fin de poder concretar el alcance de la impugnación, y que en la fundamentación de cargo se haga claridad y precisión sobre los siguientes aspectos básicos: causal invocada, cargo propuesto, señalamiento y demostración del error cometido, y determinación de su consecuencias jurídicas. alegaciones como las presentadas por la casacionista, donde son involucrados dentro del mismo reparo propuestas incompatibles, y argumentos de índole diversa, propios de causales distintas, resultan abiertamente contrarias a los requerimientos técnicos que vienen de ser mencionados, e impiden determinar el verdadero sentido del reproche. y sabido es que la corte, en virtud del principio de limitación que rige el recurso, y el carácter rogado y dispositivo del mismo, no puede motu proprio entrar a revisar toda la actuación procesal con el fin de determinar si se incurrió por parte de los juzgadores en un vicio de carácter in iudicando o in procedendo, pues hacerlo, implicaría liberar al demandante de una obligación que por mandato legal le corresponde, y además, darle a la casación el tratamiento propio de un grado jurisdiccional de consulta. magistrado ponente:

dr. fernando arboleda ripoll

sentencia casación

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: 15/08/2001 : no casa : tribunal nacional : bogotá d. c. : astaiza alegria, eider : porte de armas de defensa personal, secuestro extorsivo : 15119 : si

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**************************** colision de competencia/ extorsion/ competencia a prevencion/ acta de aceptacion de cargos-equivalencia con la resolución de acusación/ resolucion de acusacion por regla general, es competente para conocer de un determinado asunto, el juez del lugar de comisión del hecho, en virtud del factor territorial. sin embargo, cuando ese marco espacial sea incierto, o el delito se haya realizado en varios sitios, o en el extranjero, resulta aplicable la previsión del artículo 83 del nuevo código de procedimiento penal, que regula la competencia a prevención, fijándola en "el funcionario judicial competente por la naturaleza del asunto, del territorio en el cual se haya formulado primero la denuncia, o donde primero se hubiere avocado la investigación. si se hubiere iniciado simultáneamente en varios sitios, será competente el funcionario judicial del lugar en el cual fuere aprehendido el imputado y si fueren varios los capturados, el del lugar donde se llevó a cabo la primera aprehensión". atendiendo al sentido del precepto, de manera secuencial debe irse descartando cada uno de los presupuestos relacionados. en el evento que se examina, la corte adopta su decisión tomando en cuenta la imputación formulada por la fiscalía y aceptada en la diligencia de admisión de cargos para sentencia anticipada, que en este momento define el marco de la fase en que se encuentra el proceso, sin perjuicio de la decisión que eventualmente adopte el juzgador en torno a la validez de lo actuado. téngase en cuenta para ello que el acta que contiene los cargos para sentencia anticipada, al igual que el acuerdo de la anterior audiencia especial, son equivalentes a la resolución de acusación, tal como lo previene el artículo 40-7 del nuevo código de procedimiento penal (artículo 37b-2 del anterior estatuto procesal). y si este tipo de actas se equipara en sus efectos al pliego enjuiciatorio, fija la competencia del juzgador y marca los límites para establecer la consonancia entre acusación y sentencia. por consiguiente, el juez al efectuar el respectivo control a efectos de determinar su competencia no puede ignorar el cargo al cual se allanó el procesado. de lo contrario, desconocería la fuerza vinculante que, con la entidad de la resolución de acusación, tiene el acta para sentencia anticipada. los procesados en este evento, aceptaron el cargo por el delito de extorsión, y en esa medida corresponde establecer quien es el juez competente, en los términos del artículo 81 y ss. del código de procedimiento penal. el iter delictivo, según se establece de los medios de prueba recaudados, se inició en cajicá, pues fue en esa población donde algunos de los integrantes de la banda abordaron a la víctima y realizaron las primeras amenazas; continuó su desarrollo en bogotá, concretamente en el centro comercial "granahorrar" ubicado en la calle 72, lugar en el cual el señor bello rico entregó a los extorsionistas parte del dinero que le fue exigido; retornó a esa población cundinamarquesa, donde se recibieron las llamadas telefónicas realizadas por los delincuentes reclamando el resto del dinero, para concluir en la capital de la república, donde se produjo la captura de los sindicados.

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en tales condiciones, si la conducta punible que se imputa a los procesados se desarrolló en varios sitios, la solución del conflicto se perfila a través de una de las eventualidades recogida por el artículo 83 del estatuto procesal penal como de competencia a prevención. de manera secuencial, la misma norma señala las reglas establecidas para dirimir la colisión por la naturaleza del hecho, así: territorio dentro del cual se formula la denuncia, territorio donde primero se asume la investigación, y lugar de la captura o capturas. en el presente evento, siendo ambos juzgados competentes por razón de la naturaleza del hecho, el conflicto debe resolverse teniendo como regla el territorio donde se formuló la denuncia. y como la misma, por lo que la actuación refiere, fue formulada en bogotá, pero en la oficina del gaula rural de cundinamarca, resulta evidente que es el juez 1º penal del circuito especializado de cundinamarca el competente para conocer del asunto. bogotá forma parte del territorio de cundinamarca, pues además de ser la capital de la república, lo es también de este departamento (artículo 322 de la constitución política, modificado por el acto legislativo no. 1 de 2000), y en esa medida las tareas del gaula se encuentran delimitadas territorialmente, con lo cual debe entenderse que si la denuncia se formula en el de cundinamarca, proyecta su competencia por el factor mencionado a cualquier sitio del territorio, incluida su capital. magistrado ponente:

dr. fernando arboleda ripoll

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: 16/08/2001 : adscribe la competencia al juzgado 1 p. c. e. de cundinamarca : juzgado 4 p. c. e. : bogotá d. c. : mora santana, henry jose : robayo suarez, edwin : suarez suarez, fabio : giraldo, luis arcadio : extorsión : 18489 : si

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**************************** debido proceso/ defensa tecnica-silencio como estrategia defensiva 1. el debido proceso en el ordenamiento jurídico colombiano, conforme con los artículos 29, 250 y 252 de la constitución política, comprende la investigación, la acusación (si hubiere lugar a ella) y el juzgamiento, de modo que la defensa material y técnica surge imprescindible y permanente en todas las fases del procesamiento, sin que la actividad de una de ellas pueda suplir las deficiencias de la otra en esa materia. 2. de igual manera, la defensa técnica se prevé en el artículo 29 constitucional durante la investigación y el juzgamiento, como método para buscar el equilibrio de posiciones en el proceso, pues si la instrucción y la acusación están a cargo de un órgano profesionalmente formado para hacerlo (fiscalía general de la nación), el único modo de compensar o limitar la fuerza estatal es la de oponerle una defensa técnica adecuada, con el fin de buscar la verdad pero con vinculación por las garantías tributadas al sujeto pasivo de la acción penal. en razón de ello, la defensa técnica se erige en un presupuesto de validez del procedimiento, de modo que incumbe a los funcionarios judiciales garantizarla (aunque no orientarla), hasta el punto que sus falencias o descuidos pueden llegar a constituir causal de nulidad, conforme con el numeral 3° del artículo 306 del vigente código de procedimiento penal (ley 600 de 2000), que corresponde exactamente al texto del artículo 304-3 del anterior estatuto procesal penal.

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3. la idoneidad de la defensa técnica no puede medirse a partir de los resultados del proceso, sino de la razonabilidad de las posiciones (activas u omisivas) de la defensa, porque, como lo ha señalado la corte, "… de otra manera, siempre habría algo que objetar a una defensa que, verbigracia, se empecinara en una preclusión o absolución del sindicado dentro de un proceso que finalmente termina con sentencia condenatoria" (sentencia de casación 27 de febrero de 2001, radicado 13.736). sostiene el actor que el defensor de oficio pudo haber solicitado un dictamen de revisión técnica sobre el automotor, con el fin de determinar alguna falla mecánica propiciatoria del percance, pero ocurre que tal examen fue aportado al proceso y, de acuerdo con certificación expedida por el experto del departamento administrativo de tránsito y transportes, el vehículo se encontraba en buen estado mecánico y de seguridad (f. 34). en manera alguna el caso examinado tiene trazas similares a los debatidos en las sentencias de casación del 15 de octubre de 1991 y del 23 de noviembre de 1995, porque la actitud del defensor no fue completamente pasiva durante la instrucción, en vista de que solicitó pruebas relevantes y asumió su posición preparatoria para el juicio de cara a dichos medios de convicción y a la satisfacción del principio de investigación integral. por otro lado, el profesional ejerció un control amplio sobre el proceso, a través de las notificaciones personales, y proyectó la estrategia defensiva sobre la base de la oposición de grupos de testimonios, inconsistencias y contradicciones de la prueba de cargo, todo lo cual dejó intacto en la fase de instrucción, sin atreverse a solicitar ampliaciones que trataran de remover dichas falencias, pues, según su percepción, sólo al procesado aprovechaban por virtud de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo. no siempre resulta la mejor estrategia defensiva, en virtud de los apotegmas resaltados, propugnar por la solicitud irreflexiva de pruebas o la interposición incontrolada de los recursos, sin medir los resultados, porque, según el estado de la investigación integral en el caso concreto o las dificultades de prueba o de determinación jurídica de responsabilidad, puede aparecer más aconsejable el silencio en la instrucción para capitalizar la precariedad probatoria en fase subsiguiente del juicio, cuando ya no sea posible devolver la actuación al estado de investigación judicial para mejorar la prueba. magistrado ponente: sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

dr. jorge anibal gomez gallego : 16/08/2001 : no casa : tribunal superior del distrito judicial : buga : jarvit lasso, cruz : homicidio culposo : 13723 : si

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**************************** redencion de pena-requisitos/ redencion de pena por trabajo/ permiso administrativo/ prision domiciliaria-sustitutiva de la prisión: requisitos/ detencion domiciliaria-requisito subjetivo-prevención general 1. el artículo 147 de la ley 65 de 1993, en armonía con el artículo 5º del decreto 1542 de 1997, establece que los directores de los establecimientos carcelarios y penitenciarios podrán conceder permisos de setenta y dos (72) horas, a los condenados en única, primera y segunda instancia, o cuyo recurso de casación se encuentra pendiente, previo el cumplimiento de los requisitos allí señalados. pero, además, el artículo 101 ibídem condiciona la redención de pena a la evaluación que "se haga del trabajo, la educación o la enseñanza de que trata la presente ley", adicional a la evaluación sobre la conducta del interno, la cual de ser negativa conduce necesariamente a desestimar la solicitud.

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si bien el procesado cumple con la mayoría de requisitos previstos en el decreto reglamentario, no aportó el acta de evaluación a que se refiere la preceptiva citada, y tampoco fue posible que el director de la cárcel remita el documento, pues se excusó en el hecho que los consejos de disciplina se realizan cada tres meses, y que por tratarse de un centro de reclusión pequeño todas las actividades de apoyo corren por cuenta del propio director. la labor que al interior del establecimiento de reclusión realiza el procesado no puede estar desprovista de control, pues si el trabajo y la educación que realice constituyen la base fundamental de la resocialización (artículo 94 de la ley 65 de 1993), las directivas de los centros penitenciarios están en la obligación de evaluar permanentemente dichas actividades, con el fin de determinar si la privación de la libertad cumple con los propósitos para los cuales fue establecida. en esa medida, en aras de reconocer la redención de pena por trabajo, es presupuesto indispensable evaluar la calidad de las actividades que realiza el interno, pues no puede ser merecedor del beneficio quien realiza sus labores en forma deficiente y con el único propósito de acumular tiempo de cara a obtener la rebaja. es por ello precisamente que la última preceptiva citada, condiciona el reconocimiento a una evaluación positiva del trabajo, la educación o la enseñanza que realiza el privado de la libertad, al señalar que de ser negativa la calificación de estos aspectos el funcionario judicial está en la obligación de negar la redención. se trata, entonces, de un presupuesto necesario para el otorgamiento de la rebaja, y en esa medida la corte, en respuesta a la comunicación del director del centro de reclusión, debe dejar en claro que la remisión del acta correspondiente no puede estar sujeta a la programación de reuniones que realicen las directivas penitenciarias, ni a otras contingencias de tipo administrativo, que corresponde solucionar al propio director, o en su defecto al inpec, quienes deberán prever lo necesario para que la calificación se realice, en términos de oportunidad. 2. de acuerdo con el artículo 38 del nuevo código penal, hay lugar a la sustitución de la prisión por prisión domiciliaria, una vez determinado que el delito por el que se procede prevé una pena cuyo mínimo no exceda de cinco (5) años, cuando se establece además que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena. se trata de los mismos requisitos exigidos para la sustitución de la detención preventiva por detención domiciliaria, según lo dispone el parágrafo del artículo 357 del código de procedimiento penal, beneficio acerca del cual tuvo la oportunidad de pronunciarse el fiscal que condujo la investigación en los siguientes términos: "… se cumple a cabalidad el aspecto objetivo, pues ninguno de los delitos que se les enrostra a los procesados (...) y (...) tiene establecida una pena mínima que supere los cinco años. tampoco existen circunstancias en el sentido de que su conducta familiar sea indebida, pero de lo que sí existen constancias en el acerbo probatorio y, que no puede desconocer esta oficina judicial, es que los sumariados puedan poner en peligro a la comunidad, pues la conducta ejecutada por ellos y por la cual se les investiga, tiene mucha repercusión a nivel social. "tengamos en cuenta que nos encontramos ante unos servidores públicos cuya función precisamente en velar por el bienestar y la seguridad de la comunidad y no por el contrario utilizar las facultades inherentes a su cargo para someter a los particulares y atentar contra el patrimonio económico de los mismos, todo ello encaminado a obtener un provecho ilícito a través de la ejecución de unos reprochables procederes, que no acaecieron con ocasión del servicio, sino que por el contrario desde su inicio se evidencian los torcidos propósitos de éstos, quienes aprovechando su cargo realización el hecho punible. "tampoco podemos olvidar que los sumariados en ningún momento han aceptado su participación en los hechos materia de investigación, sino que por el contrario han tratado por todos los medios de desdibujar la realidad y eludir la acción de la justicia, llegando a incurrir incluso en otras actividades delictivas en su afán de salir avantes de esta situación". si bien la sala, por razón de la solicitud que ahora impetra el procesado ortiz portela,

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tiene que efectuar un nuevo examen de la situación, no puede pasar por alto el pronóstico, razonable en lo sustancial, que en su momento adelantó la fiscalía sobre las condiciones subjetivas exigidas para conceder la detención domiciliaria. el examen de las características familiares, laborales y sociales del acusado, en orden a la sustitución de que se trata, es un procedimiento exigente que debe adelantarse de manera seria y ponderada, en cuanto que su finalidad se encuentra enmarcada en la necesidad de que el procesado no vuelva a colocar en peligro la comunidad, aparte, claro está, de establecer que el domicilio constituya un ambiente propicio para el cumplimiento de los fines de la pena y garantizar su efectivo descuento. lo anterior significa tener como norte, entre otras funciones de la pena, la de prevención general, como mecanismo de protección a la sociedad de la comisión de nuevos delitos, pues una concesión ligera del beneficio, basada en un errado pronóstico, puede dar al traste con esta función (artículo 4º del código penal), la que obviamente por sí misma no puede neutralizar la consecución de las restantes. en el subjudice, el examen debe efectuarse a partir del juicio de responsabilidad que realizó el tribunal en la sentencia de primera instancia, pues mediando un recurso de apelación contra ese fallo, pendiente de definición, la corte no está autorizada para realizar valoración probatoria anticipada, labor que se difiere al momento de emitir la sentencia correspondiente a la segunda instancia. teniendo entonces como fundamento lo declarado en el fallo de primera instancia, la sala advierte que el procesado concurrió con los demás implicados a la comisión de los comportamientos delictivos, aprovechando su condición de miembro de un organismo de policía judicial, con lo cual menoscabó no solamente bienes institucionales sino también particulares, sin ningún escrúpulo por la función encomendada, al punto que cobijados por el manto de una supuesta orden de allanamiento se apoderaron de una gruesa suma de dinero. desde una consideración de tipo general, tal comportamiento produce el mayor desasosiego entre los miembros de la comunidad, que con extrañeza asumen cómo los propios agentes del estado, llamados como los que más a preservar la legalidad por ser a quienes el colectivo confía la importante misión de velar por la seguridad individual y social, llevan a cabo abierta y cínicamente este tipo de conductas prevalidos de tal condición. la gravedad de los hechos es puesta de manifiesto en la sentencia de primera instancia, al calificar como evidente el desprecio absoluto de los actores por el respeto a la función pública que confiadamente se les había encomendado, y señalar que mostraron indiferencia y desconsideración por los derechos de los semejantes a cambio de imponer su lucro personal: "… a juzgar por la forma como actuaron en verdad el comportamiento es extremadamente dañoso, la calidad del ataque lo constituye altamente grave causando mayor alarma social, sobre todo cuando sus protagonistas son aquellos de quienes se aspira deben proteger a los ciudadanos constituyéndose en paradigmas del buen comportamiento.". el mérito de la prevención general, al lado de los demás fines de la pena, ha dicho la sala, radica en su vocación por la paz jurídica de la comunidad, cuya garantía incumbe fundamentalmente al derecho penal, y la cual puede verse quebrantada o seriamente afectada cuando los asociados ven regresar inopinadamente a casa (así sea en detención o prisión domiciliaria) a quien, inicialmente visto y aceptado por ellos como guardián de la legalidad, después la ha vulnerado abiertamente, sin escrúpulos para acrecentar significativamente en la sociedad los males que él tenía como misión atacar. en realidad, se deja a la comunidad afectada un sabor amargo de desequilibrio en la aplicación del derecho, una sensación de apertura a la impunidad, que de pronto estimularía a otros, en medio del desconcierto, a seguir el mal ejemplo (cfr. auto octubre 23/00. rad. 16.997. m.p. jorge a. gómez gallego). el diagnóstico que se hace a partir del comportamiento desarrollado por el procesado, conforme se extracta en el fallo de primera instancia, pone de manifiesto una ambición desmedida por el enriquecimiento fácil, y proyecta la imagen de una persona que volvería a delinquir sin medir las consecuencias de sus actos y mostrar verdadero arrepentimiento por el daño ocasionado. el hecho de que el procesado haya observado buena conducta dentro del

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establecimiento carcelario, que de alguna manera contribuye a los fines de la prevención especial, no impide que pueda realizarse un pronóstico anticipado sobre el comportamiento de quien pretende reintegrarse al colectivo. de cara a la sustitución invocada, el juzgador no puede omitir el estudio de la información contenida en el expediente para lograr la convicción de que el procesado al volver a su casa no colocará en peligro la comunidad y evadirá el cumplimiento de la pena. en ese sentido, el legislador establece en el artículo 38 del código penal una orientación sobre la ejecución de las sanciones, al tener como primordiales los fines de protección de la sociedad y prevención general, por encima de consideraciones relacionadas con la retribución y resocialización. frente a esta realidad, la buena conducta observada por el procesado al interior del centro carcelario y la conformación de su núcleo familiar, no logran infundir a la sala la tranquilidad necesaria de que se abstendrá de cometer nuevos hechos punibles al regresar al seno de la comunidad, así sea al restringido ambiente de su hogar, y que al tiempo no evadirá el cumplimiento de la pena. magistrado ponente:

dr. fernando arboleda ripoll

auto segunda instancia fecha decision procedencia ciudad procesado procesado delitos proceso publicada

: 16/08/2001 : se abstiene de reconocer redención, niega prisión domiciliaria : tribunal superior del distrito judicial : cali : diaz vargas, alvaro : ortiz portela, fabian : concusión, falsedad documental : 18506 : si

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**************************** colision de competencia/ competencia por conexidad

delitos

conexos/

unidad

procesal/

si la resolución de acusación no hubiera cobijado el concierto para delinquir, es claro que los funcionarios competentes para conocer del consiguiente juicio debían ser los del lugar donde se ejecutaron las específicas conductas que se atribuyen a cada uno de los procesados, por virtud de lo establecido en el artículo 92-2 del código de procedimiento penal, caso en el cual la funcionaria proponente de la colisión tendría razón, en tanto que rota la unidad procesal y mirados de manera individual los delitos imputados a (...), éstos fueron cometidos en ibagué. sin embargo, no tuvo en cuenta la juez que el cierre parcial de la investigación y la resolución de acusación cobijaron también, entre otros, a (...). (...), por lo que se tiene de la lectura del expediente, hacía parte de la organización delicuencial, que aparte de haberse establecido en la capital antioqueña proyectó sus actividades a varias ciudades del país, estableciendo nexos entre adulteradores, apostadores y cobradores de los distintos sorteos que fueron manipulados por miembros de la criminal asociación. esa circunstancia determina un vínculo necesario entre la actividad desplegada por (...) y los otros procesados que fueron cobijados por el cierre parcial de la investigación, entre ellos (...), en tanto que los delitos imputados a estos (estafa en el grado de tentativa, fraude procesal y tráfico de influencias) siguen conectados al punible de concierto para delinquir atribuido a aquél, bien de manera consecuencial o procesal, con lo que surge el imperativo de juzgar los mismos de manera conjunta. en tales condiciones, si la nueva unidad generada como consecuencia del cierre parcial de la investigación conservó un elemento común, el delito de concierto para delinquir,

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alrededor del cual giran los otros hechos delictivos, resulta claro que era improcedente el rompimiento de dicha unidad procesal con el pretexto que en el departamento del quindío y en la ciudad de ibagué se ejecutaron labores específicas de la empresa criminal. en vigencia del decreto 2700 de 1991, cuando como en este caso los hechos punibles se realizaron en diferentes lugares y se trata de delitos conexos, en orden a determinar la competencia debía tenerse en cuenta la preceptiva del artículo 80, de acuerdo con la cual, cuando se trate de delitos conexos realizados en varios sitios, en lugar incierto o en el extranjero "conocerá el funcionario judicial competente por la naturaleza del hecho, del territorio en el cual se haya formulado primero la denuncia, o donde se hubiere proferido resolución de apertura de la instrucción. si se hubiere iniciado simultáneamente en varios sitios, será competente el funcionario del lugar en el cual fuere aprehendido el imputado y si fueren varios los capturados, el del lugar donde se llevó a cabo la primera aprehensión". al conservarse la unidad procesal, la colisión tenía que resolverse en el sentido de señalar que era el juzgado 14 penal del circuito de medellín el competente para tramitar la presente causa, ya que de todos los lugares que se relacionan con este específico trámite, fue allí donde se produjeron las primeras capturas, según se consigna a folios 38, 76 y 108 del cuaderno original de la causa. se suplía entonces en este evento el señalamiento de la competencia por el factor a prevención, teniendo como elemento determinante el lugar donde se realizaron las primeras capturas, en tanto que de la información que se posee no aparece si fue en medellín, ibagué, armenia o montenegro (quindío) donde se formuló la primera denuncia o se decretó de primero la apertura de la investigación. si anteriormente el conflicto se desataba por el factor a prevención, hoy, en vigencia del nuevo código de procedimiento penal, la solución se encuentra en el artículo 91, según el cual cuando deban investigarse conductas punibles conexas "conocerá de ellas el funcionario de mayor jerarquía de acuerdo con la competencia por razón del fuero legal o la naturaleza del asunto; si corresponden a la misma jerarquía será factor de competencia el territorio, en forma excluyente y preferente en el siguiente orden; donde se haya cometido el delito más grave; donde se haya realizado el mayor número de delitos; donde se haya producido la primera aprehensión o donde se haya proferido primero apertura de instrucción". pues bien, de tener en cuenta la nueva preceptiva, y al no existir fuero de ninguna clase, la competencia surge en este caso de la aplicación del orden territorial que excluyente y preferentemente señaló la citada preceptiva. magistrado ponente:

dr. fernando arboleda ripoll

auto colisión de competencia fecha : 16/08/2001 decision : adscribe la competencia al juzgado 14 p. c. de medellín procedencia : juzgado 5 p. c. ciudad : ibagué procesado : mejias plazas, edgar ernesto delitos : estafa, fraude procesal proceso : 18436 publicada : si véase también en internet :

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**************************** prision domiciliaria-sustitutiva de la prisión: requisitos/ sustitucion de la pena de prision por la domiciliaria estando pendiente de resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia de condena la corte es competente para resolver la solicitud del defensor que debe entenderse está orientada a obtener la sustitución de la pena de prisión por la de prisión domiciliaria, teniendo en cuenta que en el proceso se dictó

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sentencia condenatoria de primer grado así en el libelo se mencione como sustento el parágrafo del artículo 357 del código penal que regula la detención domiciliaria. así mismo en este evento la sala, como juez ad quem, actúa con plena competencia frente a la sentencia dado que el recurso pendiente se otorga en el efecto suspensivo. ahora bien, de conformidad con lo normado por los artículos 34, 36 y 38 de la ley 599 de 2.000 dentro de las diversas clases de penas la prisión domiciliaria tiene el carácter de sustitutiva de la de prisión, la que se define como el cumplimiento de la ejecución de la sanción privativa de la libertad en el lugar de residencia o morada del sentenciado o en su defecto en el que el juez determine, castigo que sólo será impuesto cuando concurran los siguientes presupuestos: que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco años de prisión o menos. que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimento de la pena. que se garantice mediante caución el cumplimiento de las obligaciones previstas en el artículo 38 ibídem. atendiendo a que la prisión domiciliaria es una pena sustitutiva creada por el nuevo código penal para que los condenados a penas de prisión las purguen en su residencia o morada y no en un centro de reclusión, es obvia su aplicación inmediata por favorabilidad siempre y cuando se reúnan cabalmente los requisitos legales que hacen viable su reconocimiento. así entonces, la sala no tiene reparo que hacer al elemento objetivo como quiera que la dra. (...) fue condenada por el concurso de los delitos de prevaricato por acción y por omisión, cuya pena mínima prevista en el código penal es inferior a 5 años de prisión. no ocurre lo mismo con el elemento subjetivo, pues de conformidad con las constancias procesales una vez se dictó sentencia de primera instancia contra la procesada negándole la ejecución condicional de la pena y disponiendo la revocatoria de la detención domiciliaria y su traslado a un centro de reclusión, abandonó su residencia con paradero desconocido haciendo imposible la notificación personal de esa decisión y la privación efectiva de su libertad no empece haberse contado con el concurso del d.a.s., actitud de abierta rebeldía con las decisiones judiciales que impiden a la corte deducir seria, funda y motivádamente que no evadirá el cumplimiento de la pena de prisión descontándola en su residencia. magistrado ponente: auto segunda instancia fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

dr. edgar lombana trujillo : 16/08/2001 : no sustituye pena por prisión domicialiaria : tribunal superior del distrito judicial : valledupar : mejia de araujo, ana : prevaricato por acción, prevaricato por omisión : 16444 : si

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**************************** extradicion-principio de territorialidad/ extradicion-naturaleza del instrumento/ extradicion-lugar de comisión del delito/ extradiciondocumentos anexos-presunción de autenticidad/ concierto para delinquir/ narcotrafico/ lavado de activos/ extradicion-equivalencia de la acusación/ extradicion-lugar de comisión del delito 1. dice que la corte debe suspender el presente trámite hasta tanto la fiscalía general de la nación certifique sobre el lugar de ocurrencia de los hechos por los cuales el

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gobierno de los estados unidos de américa pide en extradición a su representado, toda vez que, a su juicio, los mismos tuvieron ocurrencia en territorio colombiano, lo que implica que es aquél ente investigador y acusador, por razón de la jurisdicción preferente, prevalente y excluyente, al que le corresponde investigar dichos acontecimientos fácticos, conforme al mandato contemplado en los artículos 35 y 250 de la constitución política y según lo considerado por la corte constitucional en las sentencias de constitucionalidad y de tutela que cita. de manera subsidiaria y con fundamento en tales argumentos, depreca que, en caso de que la anterior solicitud no prospere, la sala emita concepto desfavorable por carencia de los requisitos constitucionalmente exigidos para el ejercicio de su competencia. los anteriores planteamientos han sido considerados por la sala en pretéritas oportunidades, con criterio reiterado, en el sentido de que la certificación a que hace referencia el memorialista no es requisito de procedibilidad para el trámite de extradición que adelanta la corte. al respecto se dijo: "lo anterior, no significa, como parece entenderlo el memorialista, que la actuación que le corresponde adelantar a la corte en esta clase de asuntos quede supeditada a que previamente se determine si los hechos que dan origen a la solicitud de extradición ocurrieron o no en territorio colombiano, pues, como se señaló en precedencia, ese no es tema del que le corresponda ocuparse a efectos de emitir el concepto que según el artículo 558 del código de procedimiento penal se exige de esta corporación; más aún cuando la intervención de esta corte no es de carácter judicial y mucho menos decisoria, toda vez que es el ejecutivo el que definitivamente resuelve si accede o no al requerimiento del país extranjero -en caso de que el concepto sea favorable- y, por ende, es allí donde adquieren plena validez e injerencia los resultados y determinaciones que al respecto emita el ente investigador. "efectivamente, considerando lo manifestado por la corte constitucional en la mencionada decisión de tutela, la sala sostuvo en reciente concepto de extradición que: "... en respuesta al tema de la territorialidad para el ejercicio de la jurisdicción penal, por el lugar de la comisión del hecho, han de recordarse las posiciones que al respecto la sala hizo en providencia del 12 de septiembre de 2.000, con ponencia del magistrado jorge anibal gomez gallego: "aparte de que el lugar de la comisión del delito y la competencia son elementos que tienen que ver con el objeto del proceso (cuya definición incumbe a la autoridad que juzga) y no con la eficacia de los fines del mismo (tema de la extradición), también olvida el reclamante toda la dinámica que comporta una conducta de "importar" o "sacar del país" un producto ilícito, en la que se fijan destinos, se eligen recorridos y se prevé concomitancias como el decomiso en lugares diferentes. "la sala ha señalado que la supuesta falta de jurisdicción del país requirente para juzgar al solicitado, trasciende la tarea que ha de cumplir la corte en orden a lo previsto en el artículo 558 del c.p.p., además que un tal proceder desconocería la soberanía del estado reclamante y la competencia de las autoridades judiciales". "la corte constitucional sostuvo en la sentencia de tutela 1736/2.000 que el criterio expuesto en el párrafo anterior de la sala de casación penal de la corte suprema de justicia encontraba respaldo en la jurisprudencia constitucional, invocando en esa oportunidad como apoyo de dicha conclusión, lo aseverado en la sentencia c1106/2.000, en donde expresó: "de conformidad con lo expuesto, y por su propio contenido, el acto mismo de la extradición no decide, ni en el concepto previo, ni en su concesión posterior sobre la existencia del delito, ni sobre la autoría, ni sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se cometió el hecho, ni sobre la culpabilidad del imputado, ni sobre las causales de agravación o diminuentes punitivas, ni sobre la dosimetría de la pena, todo lo cual indica que no se está en presencia de un acto de juzgamiento, como quiera que no se ejerce función juirisdicente. "entrar en una controversia de orden jurídico como si se tratara de un acto jurisdiccional, implicaría el desconocimiento de la soberanía del estado requirente, como quiera que es en ese país y no en el requerido en donde se deben debatir y controvertir las pruebas que obren en el proceso correspondiente, de conformidad con

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las disposiciones sobre derecho internacional humanitario y con las normas penales internas del estado extranjero". (concepto del 24 de enero de 2.001, rad. 16.176)"* . por consiguiente, la solicitud de suspensión del presente trámite no puede ser atendida por ser improcedente. igualmente, en lo que atañe a que la corte emita concepto desfavorable por carecer de los requisitos constitucionalmente exigidos para el ejercicio de su competencia, además de que el planteamiento no aparece coherente, no le asiste razón, 2. sostiene el defensor que de acuerdo con los hechos narrados por el agente de la d.e.a., señor paul k. craine, se abre el camino para que a través de la supuesta conspiración se pueda juzgar a su defendido por actos cometidos por otras personas, máxime cuando la organización la coordinaba alejandro bernal madrigal. igualmente, asevera que el mismo agente, a lo largo de su versión, de manera injustificada, trata de implicar a fabio ochoa vásquez en los hechos de la llamada "operación milenio", apoyado, para el efecto, en grabaciones que, a su juicio, carecen de consistencia, en razón a que no se sabe a qué persona se refiere cuando nombra a un "ochoa". finalmente, añade que la solicitud de extradición se fundamenta en hechos falsos apoyados en pruebas inadmisibles e inexactas. sobre este particular tema también la corte se ha pronunciado en reiteradas oportunidades, en el sentido de que su labor se centra en emitir el respectivo concepto dentro de los precisos parámetros que estatuye el artículo 520 del nuevo c. de p. penal (antes art. 558), sin que tengan cabida cuestionamientos sobre la validez o el mérito de los elementos de juicio en que se apoya la petición de extradición y los cargos que se imputan en el respectivo indictment, pues, de hacerlo, se estaría entrometiendo en la soberanía y en la jurisdicción de los tribunales del estado solicitante, por lo que dichos aspectos deben discutirse al interior del pertinente proceso. sobre el punto, la sala dijo: "la extradición, ha sido sostenido por la corte, no corresponde a la noción de un proceso judicial en el que se juzgue la conducta de aquél a quien se reclama en extradición, sino que obedece a un instrumento de cooperación internacional previsto normativamente (convención, tratado, convenio, acuerdo, constitución o ley, según el caso), con la finalidad de evitar la evasión de la acción de la justicia por parte de quien ha realizado comportamientos delictivos escondiéndose en territorio sobre el cual carecen de competencia las autoridades jurisdiccionales que solicitan su presencia, y pueda responder personalmente por los cargos que le son imputados y por los cuales se le convocó a juicio criminal. "debido a ello, en su trámite no tienen cabida cuestionamientos relativos a la validez o mérito de la prueba recaudada por las autoridades extranjeras sobre la ocurrencia del hecho, el lugar de su realización, la forma de participación o el grado de responsabilidad del encausado; la normatividad que prohibe y sanciona el hecho delictivo; la calificación jurídica correspondiente; la competencia del órgano jurisdicente; la validez del trámite en el cual se le acusa; o la pena que le correspondería purgar para el caso de ser declarado penalmente responsable; pues tales aspectos corresponden a la órbita exclusiva y excluyente de las autoridades del país que eleva la solicitud, y su postulación o controversia debe hacerse al interior del respectivo proceso con recurso a los instrumentos dialécticos que prevea la legislación del estado que formula el pedido"** . 3. igualmente, estima que uno de los controles que tiene que ejercer la corte en el presente trámite, es el de establecer el lugar donde se cometieron los hechos objeto de la petición, toda vez que, conforme al precepto constitucional, la extradición de nacionales colombianos por nacimiento sólo procede por delitos cometidos en el exterior, lo que implica que, al tenor de los artículos 13, 14 y 15 del decreto 100 de 1980, se debe establecer el ámbito de validez espacial de la norma penal. sobre dicho aspecto, en pretérita oportunidad la sala sostuvo: "en estas condiciones, parte el solicitado del equívoco supuesto de que en este asunto se presenta un problema de favorabilidad entre la constitución de 1.991 y lo dispuesto en el artículo 13 del código penal en cuanto al principio de territorialidad de la ley penal, las cuales en modo alguno ofrecen espacio para una discusión de esta naturaleza, sino que por el contrario, se manifiestan acordes al nuevo ordenamiento constitucional si se tiene en cuenta, no solo que la disposición de la carta prevalece por encima del resto del ordenamiento interno, sino que la misma es posterior al

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propio estatuto procesal. "en este sentido, importa, entonces, recordar que ya la corte constitucional tuvo oportunidad de pronunciarse sobre la conformidad existente entre la referida preceptiva legal con el texto superior, pues: "tanto el principio de territorialidad como sus excepciones -los principios de extraterritorialidad- encuentran reflejo en el ordenamiento jurídico colombiano a nivel constitucional y legal. "la carta política, en sus artículos 4 y 95, inciso 2, ordena a quienes se encuentren en territorio colombiano, sean nacionales o extranjeros, cumplir con las leyes de la república; es decir, toda persona que se encuentre dentro de los límites territoriales a los cuales se refiere el artículo 101 superior, está sometida a las normas prescritas por el legislador nacional. en este sentido, el principio de territorialidad es la regla general a aplicar. ahora bien, la misma carta política, en su artículo 9, recoge los principios generales del derecho internacional, entre los cuales se encuentran los que delimitan el ejercicio de la jurisdicción, arriba enumerados. por lo mismo, también encuentran sustento constitucional los principios de extraterritorialidad, siempre y cuando se apliquen de conformidad con los mandatos de reciprocidad, equidad y respeto por la soberanía foránea". "por su parte, la ley criminal colombiana recoge dichos principios en los artículos 13 y 15 del código penal (hoy artículos 14 y 16 de la ley 599 de 2000), que deben leerse de manera conjunta por cuanto conforman un sistema. en efecto, el artículo 13 consagra el principio de territorialidad como norma general, pero admite, que a la luz de las normas internacionales, existan ciertas excepciones, en virtud de las cuales se justifica tanto la extensión de la ley colombiana a actos, situaciones o personas que se encuentran en el extranjero, como la aplicación de la ley extranjera, en ciertos casos, en el territorio colombiano. en forma consecuente, el artículo 15 enumera las hipótesis aceptables de "extraterritorialdad", incluyendo tanto los principios internacionales reseñados, como algunas ampliaciones domésticas de los mismos: allí se enumeran el principio "real" o "de protección (numeral 1), las inmunidades diplomáticas y estatales (numeral 2), el principio de nacionalidad activa (numeral 4) y el de nacionalidad pasiva (numeral 5), entre otros". (sentencia c-1189 del 13 de septiembre de 2.000). "además, olvida el petente, que, como lo viene sosteniendo de manera constante y reiterada la sala, en materia de extradición, su competencia se remite a la verificación y análisis de los presupuestos señalados en el artículo 558 del código de procedimiento penal (hoy 520 de la ley 600 de 2000), esto es, a emitir concepto sobre la validez formal de la documentación, la demostración plena de la identidad del solicitado, el principio de la doble incriminación, en la equivalencia de providencia proferida en el extranjero y cuando fuere el caso en el cumplimiento de lo previsto en los tratados públicos, por manera que en estos asuntos no le corresponde escoger el presupuesto jurídico a partir del cual se define dónde se considera realizado el delito, pues ello, de un lado es asunto a debatir al interior del proceso que se adelanta en el extranjero, y de otro, la incidencia de ello frente a la petición del gobierno norteamericano, la decide finalmente el gobierno nacional, pues él es el destinatario de las determinacionbes que eventualmente tome al respecto la fiscalía general de la nación como autoridad a la que constitucionalmente le corresponde llevar a cabo la función de investigación de los delitos" *** . 4. dichos documentos fueron presentados para su autenticación ante la cónsul de colombia en washington d. c., señora consuelo sánchez durán, como así lo constató y lo avaló la oficina de legalizaciones del ministerio de relaciones exteriores, cumpliéndose con lo establecido por el artículo 259 del c. de p. civil, modificado por el 1°, numeral 118 del d. e. 2282 de 1989 que dice: "los documentos públicos otorgados en país extranjero por funcionario de éste o con su intervención, deberán presentarse debidamente autenticados por el cónsul o agente diplomático de la república, y en su defecto por el de una nación amiga, lo cual hace presumir que se otorgaron conforme a la ley del respectivo país. la firma del cónsul o agente diplomático se abonará por el ministerio de relaciones exteriores de colombia, y si se trata de agentes consulares de un país amigo, se autenticará previamente por el funcionario competente del mismo y los de éste por el cónsul colombiano", disposición aplicable al caso en virtud del principio de integración previsto en los artículos 23 y 513, último inciso, de la ley 600 de 2000 (antes arts. 21 y 551 del decreto 2700 de 1991). en cuanto al argumento del defensor, según el cual, los citados documentos no se encuentran cabalmente legalizados, toda vez que no se realizaron, por parte del

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estado solicitante, los procedimientos de autenticación exigidos por la legislación foránea, no es más que una afirmación personal, olvidando que, como lo ha sostenido reiteradamente la jurisprudencia, la corte no cuenta con competencia para cuestionar el trámite llevado a cabo por autoridades extranjeras. por lo tanto, teniendo en cuenta que la solicitud de extradición de (...) se hizo por la vía diplomática y que en la expedición y trámite de los mencionados documentos, así como en su traducción, se cumplieron todos los ritos formales de legalización prescritos por las normas de los estados unidos de américa, y ante la carencia de fundamento en el reparo expuesto por la defensa, la corte los tendrá como aptos para servir de prueba en este asunto. 5. sostiene el defensor que el delito de conspiración que consagra el código federal criminal de los estados unidos de américa, no corresponde con el punible de concierto para delinquir que contempla nuestra legislación penal, pues, estima, entre otros argumentos, que debe diferenciarse entre la empresa criminal continua ("concierto") y la conspiración, conducta que protege un bien jurídico distinto a aquella y contiene una manera muy distinta de agotamiento, por lo que, en su criterio, no se cumple con el requisito de la doble incriminación. al respecto, considera la sala que no le asiste la razón al memorialista, ya que en reiterados pronunciamientos relacionados con el llamado caso "operación milenio" se han zanjado sus inquietudes así: "... debe, en primer lugar aclararse, como se hizo recientemente con ponencia de quien aquí cumple el mismo cometido, respecto de otro individuo reclamado en extradición capturado también con motivo de la operación milenio, que: "en este sentido, importa precisar, que a diferencia de lo expuesto por la defensa en el sentido de que todos los cargos imputados en la cuarta resolución acusatoria no. 996153 cr-ryskamp (s)(s)(s)(s) a luis fernando rebellon arcila son equiparables en colombia con el delito de concierto para delinquir, no es ese el criterio de la sala, pues en lo que tiene que ver con los cargos dos y tres, atinentes al concierto para distribuir y poseer y concierto para importar corresponden a la específica modalidad de concierto para delinquir relacionado con actividades de narcotráfico prevista en el código penal colombiano en el inciso tercero del artículo 186 como se anotó en precedencia. "cosa distinta es lo que acontece con el cargo cuarto atinente al concierto para lavar dinero, pues esta específica modalidad necesariamente debe complementarse con lo dispuesto en los artículos 247 a y 247 c (323 y 324 de la ley 599 de 2.000), más aún cuando el concierto que en estos términos se le imputa tiene que ver con los delitos previstos y sancionados en el título 18, sección 1956 (a)(1)(a)(7)(b)(i) y (c), esto es, "llevar a cabo e intentar llevar a cabo" transacciones financieras sobre bienes provenientes de actividades ilícitas, a sabiendas de ello, en los estados unidos, con el propósito de disfrazar la naturaleza, lugar, fuente, propiedad o control de las ganancias producto de una actividad específica en la que se involucraban fondos e instrumentos monetarios, incluyendo moneda de los estados unidos en valor superior a los u.s. 10.000. "importa, también, puntualizar igualmente, que unánime ha sido el criterio de la sala en sostener que en punto de establecer el cumplimiento del principio de la doble incriminación, la legislación colombiana no exige identidad en la descripción normativa de la conducta punible, "sino que el hecho entendido como la manifestación exterior del comportamiento humano, esté previsto como delito tanto en la nación que eleva la solicitud como en el país requerido, independientemente de la denominación jurídica que en uno y otro se haya convenido otorgar, o del bien jurídico que con la conminación de sanción se busque tutelar…". "la anterior transcripción, igualmente sirve de fundamento para responderle al apoderado del requerido lo atinente a que es otro delito de los contenidos en la legislación norteamericana el que en últimas sería equiparable al concierto para delinquir que describe la normatividad sustantiva nacional, pues como se indicó en precedencia, el análisis que corresponde a efectos de verificar el cumplimiento de este requisito no se funda en el nomen juris que en el país solicitante se haga de la conducta o de los efectos jurídicos que se le atribuyan, sino en la conducta óntica y objetivamente presentada en la acusación como presupuesto fáctico del cargo o cargos atribuidos, razón de ser de que tanto en el código procesal derogado como en el actual (artículos 549.2 y 511.2), cuyo contenido es idéntico, se prevean como

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requisitos para conceder u ofrecer la extradición "que el hecho que la motiva también esté previsto como delito en colombia" (resalta la corte), cosa distinta es que a un mismo modelo comportamental las diferentes legislaciones de los países intervinientes en asuntos de esta naturaleza le otorguen denominaciones jurídicas diversas. "de ahí que, ningún aporte hace la referencia del apoderado de ochoa ruÍz cuando pretende corroborar sus afirmaciones acudiendo a otras tipificaciones propias del derecho norteamericano, pues, se insiste, lo que resulta apto y suficiente para este cometido son los hechos objeto de investigación en el extranjero, lo cual guarda coherencia armónica con lo dispuesto en el artículo 551 del desaparecido decreto 2.700 de 1.991, reproducido de manera exacta en el 513.2 del nuevo código de procedimiento penal, al señalar dentro de los documentos necesarios que debe aportar el estado solicitante de la extradición, la "indicación exacta de los actos que determinaron la solicitud de extradición y del lugar y fecha en que fueron ejecutados" (destaca la sala)"**** . __________________________

* extradición no.16724, 2° de febrero de 2001, m.p. dr. carlos augusto gálvez argote ** concepto del 8 de agosto de 2000, m.p. dr. fernando arboleda ripoll ***extradición no.16724, 2° de febrero de 2001, m.p. dr. carlos augusto gálvez argote **** ver, entre otras, extradición 16515, concepto del 8 de octubre de 2000, m.p. dr. fernando arboleda ripoll; extradiciones 16724 y 16702, conceptos del 2 y 9 de agosto de 2001, m.p. dr. carlos augusto gálvez argote magistrado ponente: concepto extradición fecha decision pais requirente requerido delitos proceso publicada

dr. jorge enrique cordoba poveda : 22/08/2001 : conceptúa favorablemente respecto a dos cargos : estados unidos de américa : ochoa vasquez, fabio : concierto para delinquir - ley 30/86 : 16715 : si

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**************************** extradicion-ejecutivo: eventualmente puede subordinar la concesión de ésta el señor procurador tercero delegado en lo penal reclama de la sala que, en atención a que se tiene conocimiento que la fiscalía general de la nación inició investigación en contra del señor (...), se estudie si con base en el artículo 565 del código de procedimiento penal debe emitirse concepto negativo a la extradición. el trámite que respecto de la extradición compete a la corte, está previsto en los artículos 555 a 558 del estatuto procesal penal anterior -hoy, 517 a 520- y el mismo finaliza con la emisión del concepto que debe soportarse, única y exclusivamente, en los aspectos ya analizados, que regulaba el artículo 558 y hoy fija el artículo 520. agotado el procedimiento de la corte, la actuación regresa al ejecutivo nacional, al que corresponde dictar la resolución que conceda o no la extradición (artículo 559, ahora 521) y tomar las decisiones pertinentes conforme a las eventualidades previstas por el legislador en las normas siguientes, entre las que se encuentra aquella a que alude la procuraduría. en estas condiciones, el estudio de si hay o no lugar a conceder la extradición reclamada por cuanto "por el mismo delito la persona cuya entrega se solicita, esté investigada o haya sido juzgada en colombia", a que alude el artículo 565 procesal, es de competencia exclusiva del gobierno nacional, incluido el estudio del artículo 527 del código de procedimiento penal actual y de su declaratoria de inexequibilidad hecha por la corte constitucional en su sentencia c-760, del 19 de julio de 2001 (m. p. rodrigo escobar gil). magistrado ponente:

dr. alvaro orlando perez pinzon

concepto extradición

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fecha decision pais requirente delitos proceso publicada

relatoría sala de casación penal

: 22/08/2001 : conceptúa favorablemente : estados unidos de américa : violación a la ley 30/86, concierto para delinquir - ley 30/86, lavado de activos : 16711 : si

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**************************** inimputabilidad-experticio médico legal/ inimputabilidad-embriaguez/ homicidio-agravante numeral 2° del art.324 del c. p./ violacion indirecta de la ley/ circunstancias de agravacion 1. la defensa reclama la necesidad de buscar los elementos de juicio reseñados y añade que como los funcionarios de primera y segunda instancias rechazaron esa pretensión, se impone la nulidad como única solución para determinar si el acusado era o no imputable al momento de cometer la conducta típica. si se argumenta que la única manera de demostrar la imputabilidad o inimputabilidad del autor de un hecho es la incorporación al expediente de un concepto médico, con seguridad se retorna al ya lejano sistema valorativo de la prueba legal o de la tarifa legal, desaparecido hace bastante años y suplido, a hoy, por el de la sana crítica racional, ampliamente compuesto por varios elementos, entre ellos la libertad probatoria (artículo 237 del código de procedimiento penal), la razonabilidad (artículo 238-2 ibídem), el análisis conjunto de las evidencias (artículo 238 id), la utilización de variedad de medios demostrativos (artículo 233 id), la legalidad, la pertinencia, la conducencia y la necesidad de la prueba (artículos 232 y 235 id), así como por el carácter imperativo de la motivación del estudio probatorio, todo ello siempre íntimamente relacionado con las leyes científicas, los principios lógicos y las reglas de la experiencia. ... si se comparan lo sentado por la sala en el punto 2. de este capítulo de la sentencia y el serio trabajo judicial sobre el tema, la conclusión es fácil: acertaron los funcionarios judiciales al negar la práctica de lo pedido por la defensa. y si obraron con tino, la prueba de expertos solicitada era superflua; o, si se prefiere, la justicia no requería, en el asunto concreto, de conocimientos especiales científicos para arribar a su conclusión sobre ausencia de inimputabilidad. pero, si lo anterior fuera insuficiente, añádase que el desarrollo del cargo en la demanda obedece sobre todo al pensamiento del censor, quien largamente discurrió sobre el tema pero no logró establecer, frente a lo plasmado por los funcionarios judiciales, la necesidad de la prueba, como tampoco la ingerencia que esta hubiera podido tener en el sentido del fallo, con lo cual abandonó requisitos importantes de la causal aducida, que si bien es amplia, no por ello puede ser tan informal e insustancial. es que cuando se acude a la nulidad, también es menester comprobar, entre otros aspectos, por qué la supuesta falta judicial ha perjudicado al procesado y, desde luego, por qué una vez repuesto el proceso obtendría beneficio. y esto no le preocupó al casacionista. dígase, de otra parte, que a pesar de que los funcionarios judiciales expusieron y explicaron las razones de su negativa especialmente centrados en las pruebas visibles en el expediente, el actor no dedicó tiempo y espacio a demostrar por qué estaban equivocados. la defensa, simplemente insistió e insistió en que debía ser realizada la prueba. y nada más. 2. sin desarrollo concreto alguno, el demandante se basa en la violación indirecta de la ley sustancial por error debido a falso juicio de identidad, para buscar la condena pero solamente por el delito de homicidio simple, sustrayendo de la tipificación la segunda causal de agravación establecida en el artículo 324 del código penal. por ello, y porque -dice- no hay demostración de la conexidad ideológica entre homicidio y hurto, habla de concurso entre los dos hechos punibles.

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el escrito analizado no comprueba la existencia de un error protuberante predicable de los jueces en la estructuración de la sentencia. divaga el actor largamente tratando de convencer sobre que el tribunal no sustentó la conexidad ideológica que conforma el homicidio agravado por la causal segunda pues que se quedó en el mero reconocimiento de la conexión puramente simple, que no es la que permite inferir el aumento punitivo. persiste en la imposibilidad del artículo 324-2 del código penal, vuelve a admitir el concurso y hace reparos seguidos a las conclusiones del tribunal pero, se reitera, sin demostrar yerros patentes en la contemplación de la evidencia. siendo así, el casacionista asume una tarea impropia para efectos de la casación, consistente en presentar a la corte su apreciación de las cosas, sus valoraciones y su propia subjetividad, con independencia de la concatenación probatoria confeccionada por los funcionarios judiciales, con lo cual persigue solamente que la sala compare y adopte el mejor parecer. esta labor no le compete a la corte, no porque sea extraña a los anhelos de justicia, sino porque constitucional y legalmente se le ha encomendado una tarea que no coincide con el estudio de planteamientos similares a aquellos que suelen ser blandidos en las dos instancias que conforman el proceso penal. como muchas veces se ha dicho, a la corte en casación se le tiene prohibido actuar como juez de instancia, motivo suficiente para concluir que si no le comprueban yerros debe abstenerse de penetrar en el fondo del asunto salvo, claro está, que sean fácilmente perceptibles infracciones a los derechos y garantías ciudadanos. mientras tanto, los servidores de la justicia tuvieron bastante claro, desde el inicio de la investigación, lo sucedido: los agresores iban a "asaltar" el establecimiento austin reed, en la ruta delictiva se interpuso el vigilante del local, le dispararon al punto que luego se produjo su fallecimiento, se apoderaron del arma de fuego que portaba dada su calidad de celador y ante la presencia de la policía usaron armas de fuego. herido uno de ellos, posteriormente llegó la vinculación. es indiscutible, entonces, que el procesado y compañía iban a cometer un delito contra el patrimonio, hirieron mortalmente al vigía y tomaron el arma de dotación de éste, de donde resulta nítida la 2ª. causal establecida en el artículo 324 del código penal: el homicidio se torna en agravado cuando se comete "para preparar, facilitar o consumar otro hecho punible; para ocultarlo, asegurar su producto o la impunidad, para sí o para los partícipes". 3. aparte de que sus inferencias no se corresponden con las aseveraciones judiciales y de que con ello no demuestra yerros de los jueces frente a tales narraciones, deja de lado otro requisito imprescindible cuando la demanda se apoya en la violación indirecta de la ley sustancial: no basta con tratar de demeritar una, otra o varias pruebas; es menester dedicar atención a todas aquellas que puedan dar suficiente fortaleza al fallo y, por supuesto, también derrumbarlas. esto no lo tuvo en cuenta, a pesar de que los jueces se basaron en muchas otras pruebas...

magistrado ponente: sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos

dr. alvaro orlando perez pinzon : 22/08/2001 : no casa : tribunal superior del distrito judicial : pereira : bernal londoÑo, jhon fredy : hurto calificado, porte de armas de defensa personal, homicidio agravado : 13850 : si

proceso publicada

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**************************** captura-cuando

se

niega

el

subrogado

de

la

condena

de

ejecución

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condicional/ condena de ejecucion condicional en la sentencia se dispuso "revocar la detención domiciliaria y la libertad provisional de la que viene gozando el procesado (...), a fin de que empiece a cumplir inmediatamente la pena impuesta (...)". la petición de libertad que hace el procesado (...), aunque no alude a las causales que el código de procedimiento penal contempla, se sustenta en la supuesta aplicación indebida de una norma jurídica. al peticionario le parece que a él no podía revocársele la detención domiciliaria y la libertad provisional, para ordenarse su captura como consecuencia de habérsele negado la condena de ejecución condicional, pues se le estaría ejecutando anticipadamente el fallo, lo que estima improcedente por cuanto fue objeto de apelación y ella se concedió en el efecto suspensivo. la corte no puede adentrarse a determinar si al momento del proferimiento de la sentencia el procesado (...) se encontraba en detención domiciliaria o en libertad provisional, por cuanto ese es uno de los temas que justamente se han propuesto como objeto del recurso a efectos de obtener la anulación de lo actuado. sin embargo, una u otra situación es irrelevante para la definición del problema jurídico planteado, que se contrae al cumplimiento inmediato de una providencia relacionada con la detención. el artículo 188 del código de procedimiento penal señala en su inciso 2° que "si se niega la suspensión condicional de la ejecución de la pena , la captura solo podrá ordenarse cuando se encuentre en firme la sentencia, salvo que durante la actuación procesal se hubiere proferido medida de aseguramiento de detención preventiva". la anterior norma procesal (198) agregaba "sin excarcelación". al doctor (...) se le definió situación jurídica el 19 de mayo de 1998 (folio 65, cuaderno 1) con imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva por el concurso de los delitos de prevaricato por acción, prevaricato por omisión y cohecho propio y se le negó la excarcelación. así las cosas, el tránsito legislativo resulta irrelevante para efectos de una supuesta favorabilidad, pues tanto en una como en otra hipótesis normativa, al habérsele negado la suspensión condicional de la ejecución de la pena la captura debía ordenarse sin que fuera necesario esperar a que la sentencia se hallare en firme. en conclusión, al tribunal ordenar la captura inmediata del procesado (...) no hizo otra cosa que cumplir con un mandato legal, por lo que resulta improcedente la petición nominada de libertad.

magistrado ponente: auto segunda instancia fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

dr. carlos eduardo mejia escobar : 22/08/2001 : niega solicitud de libertad : tribunal superior del distrito judicial : riohacha : daza bermudez, rodrigo : prevaricato por acción, prevaricato por omisión : 18285 : si

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cohecho propio afirma equivocadamente el censor que el yerro en la adecuación típica de la conducta, se debió a que el tribunal no tuvo en cuenta la incidencia de su propia apreciación, según la cual los agentes de tránsito de carmen de viboral estaban facultados para anular o destruir las órdenes de comparendo por ellos impuestas, de modo que si la única acción ilegal realizada por el acusado fue haber recibido dinero con ese fin, sin ejecutar actos contrarios a sus funciones, se le debió sentenciar por la comisión de un cohecho impropio y no por la modalidad del artículo 141 del anterior código penal. ... en el reproche se incurre en doble desacierto: en primer lugar, suponer que no hay ninguna irregularidad en el hecho de que las autoridades de tránsito decidan motu proprio marginarse del cumplimiento del deber, poniéndose de acuerdo con los particulares para hacer desaparecer o anular las órdenes de comparendo; en segundo término, pretender que esa clase de condescendencias retribuidas puedan ser consideradas como cumplimiento de las funciones oficiales. tiene previsto el artículo 122 de la constitución que no puede haber empleo público sin funciones detalladas en ley o reglamento, siendo posible, en criterio de la corte constitucional (sentencia c-447 de septiembre 19/96, m. p. carlos gaviria díaz), que esa reglamentación provenga "...del presidente de la república, del jefe de la entidad respectiva, e inclusive de los jefes inmediatos o de cualquiera otra autoridad competente del mismo organismo... siempre y cuando no se desconozcan los lineamientos generales señalados en el manual general de funciones y no se desvirtúen los objetivos de la institución y la finalidad para la cual se creó el empleo". mal podrían entonces las autoridades de carmen de viboral, cuyos deberes incluían velar por el cumplimiento de la reglamentación establecida en el código nacional de tránsito terrestre, disponer válidamente que sus agentes anularan o destruyeran los partes impuestos a los infractores, o no los entregaran "en el término de las doce (12) horas siguientes al funcionario competente", según lo estatuido por el parágrafo del artículo 238 del mencionado código, a cuyo tenor acude la señora representante del ministerio público, pues estarían socavando el objetivo institucional y vulnerando las normas cuya guarda les encomendó dicho estatuto. que hubiera sido impartida una "orden" en aquel sentido, es tan sólo una conjetura del censor, sobre un punto que, contrario a lo que afirma, no es aceptado por el tribunal. dentro de tal posición, tendría que haberse ocupado de demostrar la existencia de esa "orden" y su desconocimiento por el fallador, en forma que desbordaría su planteamiento de violación directa de la ley sustancial, para ubicar la discrepancia dentro de la vía indirecta, por tratarse de controvertir la apreciación probatoria. en todo caso, no es válido reconocer que quien así haya actuado, obrase en cumplimiento de deberes oficiales, como pretende el censor, porque resulta contrario a la constitución y la ley, en cuanto desnaturaliza la función encomendada al servidor público y resquebraja el principio esencial de autoridad, que tiene origen en la carta fundamental, cuya integridad juró defender el procesado en el momento de su posesión, la cual establece que las autoridades de la república están instituidas para proteger a las personas en su vida, honra, bienes y creencias y "para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del estado y de los particulares" (segundo inciso del artículo 2°). magistrado ponente: sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

dr. nilson elias pinilla pinilla : 23/08/2001 : no casa : tribunal superior del distrito judicial : antioquia : rodriguez rojas, hector : cohecho propio, cohecho por dar u ofrecer : 13890 : si

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**************************** prision domiciliaria-sustitutiva de la prisión: requisitos/ caucion juratoria/ redencion de pena por trabajo 1. habiendo distinguido la ley 599 de 2.000 entre penas principales, sustitutivas y accesorias y establecido, en el orden de las segundas, la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, condicionó su reconocimiento, disponiendo que habrá de cumplirse "en el lugar de residencia o morada del sentenciado, o en su defecto en el que el juez determine", a que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima sea de cinco años de prisión o menos, a que el desempeño personal, laboral, familiar o social del condenado permita deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena y a que se garantice mediante caución el cumplimiento de las obligaciones que el propio artículo 38 señala. en tal virtud el pronóstico al que se condiciona el reconocimiento de la pena sustitutiva, por sujetarse a su vez al entorno laboral, personal, familiar o social del sentenciado, ha de conciliar el sentido y fines de la pena de modo que en éstos pueda armonizarse la prevención general y la especial, pues si bien es tan legítimo que, en un adecuado sistema de política criminal que orienta aquella función con arreglo a los principios de protección de los bienes jurídicos, proporcionalidad y culpabilidad, el derecho penal está llamado a desempeñar una labor profiláctica en abstracto, no menos lo es que, dados los presupuestos de garantía de los derechos del procesado, también se encuentra orientado a cumplir una función de prevención especial, pero no en un sentido negativo bajo el falso entendido de que existen delincuentes irrecuperables que seguramente volverán a reincidir, sino en uno contrario en que, de manera positiva y dentro del respeto por la autonomía y dignidad del condenado se propenda hacía su resocialización. en ese orden, el diagnóstico, así relativo, que demanda la norma en que se fundamenta la pena sustitutiva, obedece ciertamente a un juicio positivo sobre esa función preventiva especial pues, a no dudarlo, los supuestos subjetivos para su reconocimiento, en la medida en que se refieren a las condiciones personales, familiares, laborales o sociales del sentenciado, deben examinarse dentro de la posibilidad que éste tenga, a futuro, de vulnerar bienes jurídicos en relación, obviamente con dicho entorno. 2. por ende, previa constitución de caución prendaria, pues la juratoria que la sentenciada solicita no la prevé el ordenamiento actual, por valor equivalente a un (1) salario mínimo mensual legal vigente, que garantice el cumplimiento de las obligaciones previstas en el artículo 38 del código penal, excepción hecha de la referida a los perjuicios por cuanto la sentencia respectiva se abstuvo de hacer condena por ellos, se dispondrá que la peticionaria sea trasladada a la dirección de residencia suministrada por la misma a fin de que allí se continúe cumpliendo la pena privativa de libertad. 3. finalmente, como se trata de todas maneras de la ejecución de la pena, sólo que no se seguirá verificando en establecimiento de reclusión y aunque el control sobre la medida sustitutiva atañe a la corte, no le compete decidir sobre la autorización para trabajar que demanda la sentenciada, sino a las autoridades carcelarias de conformidad con el régimen penitenciario. magistrado ponente:

dr. carlos augusto galvez argote

unica instancia fecha decision fija

: 31/08/2001 : sustituye pena privativa por prisión domiciliaria,

procedencia ciudad condenado delitos proceso publicada aclaración de voto

caución, se abstiene ... : corte suprema de justicia : bogotá d. c. : llerena roca, maria del carmen : prevaricato por acción : 15003 : si dr. alvaro orlando perez pinzon

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salvamento salvamento salvamento salvamento

de de de de

voto voto voto voto

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dr. dr. dr. dr.

carlos eduardo mejia escobar fernando arboleda ripoll jorge anibal gomez gallego nilson pinilla pinilla

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**************************** debido proceso-concepto/ principio de legalidad/ nulidad-resolución de acusación o de la sentencia, por falta de motivación/ coparticipacion/ coautoria/ violacion directa 1. la demanda formula tres cargos, uno de nulidad, uno de violación indirecta y uno de violación indirecta, todos dentro del mismo escrito, sin señalar ninguno como principal o como subsidiario, y con elementos comunes de sustentación. la confusión de los términos de la demanda se patentiza en la solicitud final de la misma, al proponerle a la corte la variación de todos sus antecedentes jurisprudenciales para que en lugar de estudiar en primer lugar el cargo de nulidad, asuma antes los de violación directa e indirecta que conducen - según el censor - a la inocencia del procesado. semejante propuesta pasa por alto que esos antecedentes jurisprudenciales no son otra cosa que la expresión de la constitución y la ley en cuanto una y otra señalan el debido proceso como derecho fundamental, que no significa otra cosa que el respeto a las formas propias de cada juicio. esto es que la responsabilidad o inocencia de una persona vinculada a una actuación del estado no puede declararse sino dentro de un proceso adelantado con respeto de la ley. la ordenación de las expresiones "legalidad y acierto" de cuya presunción se amparan las sentencias dictadas por los jueces en las instancias, no es arbitraria, sino que corresponde al principio constitucional de legalidad y debido proceso: primero, la actuación debe ser legal; y, segundo, solo cuando ello se concluya así, puede asumirse el estudio de su acierto. si un proceso no se ha ajustado a la legalidad - como lo reclama aquí el censor - hay que declarar esa ilegalidad, pues ella impide la realización del juicio de certeza. 2. el primer ataque formulado en la demanda es por la afectación al debido proceso (numeral 2º del artículo 306 (articulo 304 anterior) del código de procedimiento penal) que constituye la causal tercera de casación (nulidad), concretado en la supuesta falta de motivación de la sentencia en cuanto a la forma de responsabilidad por la que fue condenado el procesado (...). no obstante que la enunciación de la causal y la formulación del cargo son entendibles, no lo es así su fundamentación. ello ocurre porque el censor no logra precisar en la argumentación cuál es el verdadero propósito de su demanda. si pretendía alegar que hubo una falta absoluta de motivación, así debió plantearlo y demostrarlo. probando además la incidencia que ese tipo de error tuvo en el desarrollo del proceso. si como lo advierte al final de la demanda, la falta de motivación dificultó su derecho de defensa, ha debido comprobarlo y en consecuencia desplazar el cargo de nulidad, a la causal 3ª como error de garantía, abandonando la 2ª, que corresponde a errores de estructura, dentro del artículo procesal correspondiente. olvidó igualmente el demandante que el objeto de la casación es el fallo del tribunal, para dedicar la mayor parte de su argumentación a criticar la resolución de acusación, por incurrir "en laconismo propio de empleado de telégrafos". y aunque acusa la sentencia del mismo defecto, no logra ilar una argumentación clara y precisa en los términos del ordinal 3º del artículo 212 del código de procedimiento penal (225 del anterior) de la que pueda saberse con exactitud cuál es el defecto jurídico o fáctico en que incurrieron los jueces de instancia. la confusión la genera el censor no solo por dedicar la mayor parte del tiempo a criticar la resolución de acusación, sino porque lo que anuncia como un defecto de falta de motivación, lo convierte en un supuesto error de falta de motivación suficiente. ello desvirtúa el carácter objetivo del error demandable en casación pues hace derivar el aparente yerro de la mera opinión del censor, que se manifiesta no sobre lo que ocurrió

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- sí hubo motivación - sino sobre lo que a su juicio debió ocurrir - que esa motivación no fue suficiente. un solo párrafo es suficiente para ilustrar la confusión del casacionista. el estima, refiriéndose a la acusación, que no tienen ninguna clase de fundamentación "por que partiendo del hecho que mi poderdante realizó las operaciones ya conocidas mediante el uso del datáfono junto con otras personas que poseían tarjetas débito y crédito con la banda magnética clonada, concluyen en que es coautor de los delitos motivo de juzgamiento (...)". en esa cita, traída por el propio demandante están todos los elementos de la coparticipación y de la coautoría. allí se advierte de la connivencia entre varias personas para cometer un fraude. unas que poseían las tarjetas magnéticas adulteradas y otra - el procesado - que mediante el uso de un datáfono permitía las transacciones fraudulentas. es tan inexistente la falta de motivación anunciada, que el propio discurso de quien lo alega, lo que hace es poner de presente la motivación del fallo. 3. en el cargo de violación directa se queda en la mera enunciación del mismo, sin avanzar hacia la demostración e insiste en el mismo error que es común a todas las causales y cargos presentados, el de alegarlos con referencia a la resolución de acusación y no a los fallos de instancia. pero aquí además pasa por alto la naturaleza de la causal - directa - y sin que la presente como subsidiaria, sino como parte de la misma demanda en la que se han alegado otros cargos contradictorios, entonces termina reconstruyendo su propia versión fáctica, sin respeto por la de los fallos de instancia. esa es una sustentación incompatible con la causal, pues en la violación directa debe aceptarse la intangibilidad de la estimación de las pruebas y de la reconstrucción de los hechos realizada en consecuencia. esos son requisitos inexcusables cuando se pretende plantear un debate que como el de la violación directa es de pura estirpe jurídica. al no respetarse esa regla por el actor, debe inadmitirse su demanda. magistrado ponente: auto casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

dr. carlos eduardo mejia escobar : 31/08/2001 : inadmite la demanda y declara desierto el recurso : tribunal superior del distrito judicial : bogotá d. c. : garzon guillen, ricardo : hurto calificado y agravado, estafa, concierto para delinquir : 15734 : si

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**************************** sentencia-falta de motivación/ nulidad/ falta de motivacion de la sentencia/ falso juicio de existencia/ falso juicio de identidad 1. ciertamente, como lo exige el numeral 4º. del artículo 180 del código de procedimiento penal anterior, reproducido en idéntico numeral del artículo 170 del actual, la sentencia debe contener "el análisis de los alegatos y la valoración jurídica de las pruebas en que ha de fundarse la decisión", garantía que es a la vez -además de freno contra la arbitrariedad judicial- consecuencia y motor del derecho de contradicción, en cuanto la expresión de las razones del fallo no sólo son respuesta a los planteamientos expuestos por los sujetos procesales en el ejercicio dialéctico del proceso, que es por esencia controversia, sino que constituyen también el marco de referencia dentro del cual debe actuar quien resulte desfavorecido con la decisión para atacar la providencia mediante el ejercicio de los recursos que consagra la ley. en tanto vulneración del debido proceso por constituir una irregularidad sustancial que afecta toda la estructura del contradictorio, la inobservancia de este requisito debe acusarse en casación a través de la causal tercera en procura de que se invalide la actuación, porque la sentencia carece en absoluto de motivación pues no se expresan las razones de orden probatorio y jurídico que la sustentan, o porque ésta es

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incompleta de manera que resulta insuficiente para explicar el sentido de la decisión, o porque dada su ambivalencia o dialogía es imposible comprender las razones en que se fundamenta, hipótesis que desde luego le corresponde demostrar al demandante para sacar avante su pretensión. la formulación del reproche no consiste entonces en la afirmación de una simple inconformidad con la valoración hecha en la sentencia o del descontento con los argumentos que suministra el fallador porque se estimen equivocados o de la aspiración a que ellos sean presentados de una determinada manera, sino que debe señalarse con precisión la carencia absoluta o parcial de contenido o el ambivalente razonamiento que le impide a los sujetos procesales explicarse cómo llegó el juez a la conclusión que finalmente expresa en la parte resolutiva de la providencia. por ello, independientemente de las referencias que la sentencia de segunda instancia haga a la de primera, que para desarrollar el discurso adopte aquélla el mismo método e idéntico orden que el utilizado por ésta, que se apoye en similar prueba y se valore de igual manera a como se hizo en el grado inferior, lo que debe examinarse en punto a la motivación es si la providencia dictada por el ad quem es suficiente por sí sola para explicar la decisión que finalmente toma. 2. recuérdese que el falso juicio de identidad se presenta cuando el juez tergiversa, distorsiona, desdibuja o desfigura el hecho que revela la prueba, bien porque le quita o le añade una parte al hecho, ya porque lo sectoriza, parcela o divide; en tanto que el falso juicio de existencia surge cuando el fallador no aprecia una prueba válidamente producida o supone un hecho porque cree que la prueba obra en el proceso. entonces, cuando el demandante pretende atacar la sentencia desde la perspectiva de la violación indirecta de la ley sustancial derivada de errores de hecho que el fallador ha cometido en alguna de estas dos modalidades, como es el caso que ocupa la atención de la sala, no sólo debe demostrar la real existencia del error, lo cual es apenas obvio, sino también, entre otras exigencias, que éste incidió de manera definitiva en el sentido de la decisión adoptada por el ad quem. pues bien, la confrontación del cargo respecto de cada uno de los medios de convicción examinados por el demandante con las sentencias de primera y segunda instancia que, como se sabe, conforman una inescindible unidad jurídica en todo aquello que haya sido implícita o explícitamente objeto de confirmación, le permite concluir a la sala que el cargo no está llamado a prosperar magistrado ponente: sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

dr. alvaro orlando perez pinzon : 31/08/2001 : no casa : tribunal superior del distrito judicial : bogotá d. c. : cuadrado rodriguez, jose danilo : homicidio culposo : 15745 : si

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**************************** violacion al regimen de inhabilidades e incompatibilidades/ vigencia de la ley/ favorabilidad-se debe aplicar sin excepción/ ley-concepto/ dosificacion punitiva-marco punitivo/ prision domiciliaria-sustitutiva de la prisión: requisitos/ principio de legalidad 1. tipicidad y antijuridicidad de la conducta y su prueba. de acuerdo con la resolución acusatoria proferida por el fiscal general de la nación, el doctor (...) debía responder en juicio por el delito de violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, previsto en el artículo 144 del código penal de 1980, conforme con la redacción modificada por el artículo 57 de la ley 80 de 1993, cuyo texto es el siguiente:

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"el servidor público que en ejercicio de sus funciones intervenga en la tramitación, aprobación o celebración de un contrato con violación del régimen legal de inhabilidades o incompatibilidades, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años y en multa de veinte (20) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales". por disposición del artículo 32 de la ley 190 de 1995 (estatuto anticorrupción), que en tal sentido modificó el precepto transcrito, en casos de delitos distintos a los mencionados en dicha ley (este es uno de ellos), la pena de multa oscilará entre diez (10) y cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales. se examinará el injusto de la siguiente manera: en verdad la norma invocada contiene un tipo penal en blanco, cuya integración se cumple con las normas pertinentes de la ley 80 de 1993 (estatuto general de contratación de la administración pública). en efecto, sobre las inhabilidades e incompatibilidades para contratar, el artículo 8°, numeral 2°, literal d) dispone que no podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva, entre otras, "las sociedades de responsabilidad limitada y las demás sociedades de personas en las que el servidor público en los niveles directivo, asesor o ejecutivo o el miembro de la junta o consejo directivo, el cónyuge, compañero o compañera permanente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ellos, tenga participación o desempeñe cargos de dirección o manejo". ... se ha acreditado que la doctora carolina soto mÉndez, hermana y cuñada respectivamente de las socias de isben limitada, fue designada como secretaria privada de la gobernación de santander, cargo en el cual se posesionó el 3 de enero de 1995, y permaneció en él ininterrumpidamente hasta el 1° de enero de 1998. significa entonces que, para la fecha del contrato mencionado (3 de octubre de 1997), la señora soto mÉndez desempeñaba el cargo de secretaria privada de la gobernación (ibidem, fs. 45, 46, 99 y 312). .... el desconocimiento de factores de inhabilidad e incompatibilidad o de procedimientos previamente establecidos para la contratación, por sí solo atenta contra los principios de igualdad, moralidad e imparcialidad que constitucionalmente informa el ejercicio de la función administrativa al servicio de los intereses generales. de ahí, aunque se presumiera el reporte de un beneficio económico coyuntural para la administración por el contratista ilegalmente seleccionado, lo cierto es que la ilegitimidad del medio ya le ha ocasionado un daño al propio aparato administrativo y a terceros, porque a la postre resultan más costosos política y económicamente los métodos basados en el tráfico de influencias y la contraposición de intereses. queda así demostrada, de una vez, la antijuridicidad tanto formal como material de la conducta examinada. 2. conforme con el artículo 476 de la ley 599 de 2000 (nuevo código penal), este estatuto entrará a regir un año después de su promulgación, lograda con su inserción el diario oficial número 44.097 del 24 de julio del citado año. el acto de promulgación, de acuerdo con la artículo 60 de la ley 4ª de 1913, quedó consumado a la medianoche del día indicado, lo cual significa que al comenzar el día 25 de julio de 2001 se inició la vigencia del nuevo ordenamiento sustantivo (es igual la previsión del artículo 536 de la ley 600 de 2000). 3. con el fin de determinar cuál es la ley más favorable, resulta indispensable partir de la definición de favorabilidad en materia sustantiva que trae el artículo 6° del nuevo código penal, en los siguientes términos: ... por lo menos dos cambios se advierten en la nueva legislación, en relación con la desaparecida, porque la favorabilidad quedó incluida dentro del principio de legalidad, dado que aquélla apenas constituye una excepción a uno de los matices de la legalidad (ley previa), pues de todos modos, aunque la ley sea posterior, por ser favorable (y sólo por ello) estaría eximida del requisito de la preexistencia, pero igualmente deberá ser escrita, estricta y cierta. de la misma manera, la analogía favorable excusa la exigencia de ley estricta, pero ésta deberá reunir las demás características. el segundo cambio atañe al énfasis legal, como norma rectora, de que la favorabilidad se aplicará "sin excepción".

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se recordará que el código penal de 1980 consagraba el principio de legalidad en el artículo 1°, la favorabilidad en el artículo 6° y la exclusión de analogía en el artículo 7°. a partir de los cambios normativos resaltados, será necesario reinterpretar el significado de la palabra "ley" en el artículo 6° de la ley 599 de 2000. en primer lugar, la favorabilidad es un problema que ocupa al funcionario judicial en el momento de aplicar la ley, desde luego siempre de cara a una vigencia sucesiva de normas. es decir, como no es un problema de producción legislativa (legislador) sino de aplicación de la ley (funcionario judicial), debe atenderse al máximo al caso concreto o a la práctica y un poco menos al acervo teórico, con más veras si el propósito legislativo ha sido el de que no se ponga cortapisa a la aplicación de la ley benigna o favorable así definida ("sin excepción", dice el precepto). en razón de la amplitud que perfila el legislador en la aplicación de la ley permisiva, ha de entenderse por "ley" la norma o precepto que por regular jurídicamente un comportamiento, materia, problema o institución determinada, logra su propia individualización y tiene su particular ámbito de aplicación, sin importar en el concepto el grado de relación entre ellas, porque éste se encuentra supeditado a la ontología de aquéllas. así pues, en el caso de las penas principales concurrentes, como quiera que cada una de ellas tiene su regulación general, sus propios fines y el respectivo ámbito de aplicación que depende solamente del cumplimiento de la condición que significa el supuesto de hecho, en hipótesis (justificable sólo para determinar la ley más favorable) sería factible conformar una norma con cada una de ellas y el presupuesto común. es decir, para el caso del artículo 408 del nuevo código penal, analíticamente podrían advertirse tres (3) normas, porque la prisión de 4 a 12 años se prevé para la conducta de contratar con violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, y por igual comportamiento también se disponen sucesiva y concurrentemente las consecuencias de multa entre 50 y 200 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas entre 5 y 12 años. de modo que, en cada caso concreto, será necesario predecir racionalmente entre las dos legislaciones que se suceden en el tiempo, cuál de ellas contiene la disposición más favorable en materia de pena privativa de la libertad, multa e inhabilitación, individualmente consideradas, porque si bien las tres consecuencias están previstas como concurrentes en un solo tipo penal, en su aplicación resultan perfectamente separables como normas individuales. igual ocurre con las penas accesorias porque ellas también ostentan su propio régimen, finalidad y ámbito de aplicación característicos, según se prevé en la parte general y en el tipo correspondiente de la parte especial, y, no obstante que accedan a las sanciones principales, de todas maneras no depende primeramente de éstas su aplicación sino de la satisfacción del supuesto de hecho. de modo que en este caso, como quiera que es igual la pena privativa de la libertad dispuesta en el artículo 144 del anterior código y en el 408 del vigente, no se presentaría por ese aspecto discusión de favorabilidad. en cambio, sí es más benigna la sanción de multa señalada en el estatuto derogado (entre 10 y 50 salarios mínimos legales mensuales). por otra parte, el artículo 58, numeral 3° de la ley 80 de 1993, norma complementaria del código penal de 1980, preveía como pena principal la inhabilitación para ejercer cargos públicos y proponer y celebrar contratos con entidades estatales por diez (10) años, pero dicha norma fue tácitamente derogada por el artículo 408 del nuevo código penal, en vista de que éste no la previó sino que dispuso otra de distinto alcance, cual es la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas entre 5 y 12 años. si uno de los propósitos de la nueva regulación penal era el de recoger e integrar la legislación punitiva dispersa en estatutos de distinta naturaleza, en materia de mandatos, prohibiciones y obviamente de consecuencias penales, lo obvio será comprender la mencionada derogación implícita, máxime que la primera norma fijaba la inhabilitación en el ejercicio de cargos públicos, mientras que la nueva abarca el más amplio espectro del ejercicio de derechos y funciones públicas (ley 153 de 1887, art. 3° y c. c., arts. 71 y 72). desde luego que la inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas, prevista como pena principal concurrente en el artículo 408 del vigente código penal, también tenía su par en el estatuto derogado, mas a título de sanción accesoria y con

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la mera diferencia cortical de denominarla "interdicción" en lugar de "inhabilitación". así las cosas, como el artículo 52 de este último ordenamiento dice que la pena de prisión implica la sanción accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por período igual al de la sanción principal, en su momento se escogerá la más favorable. quienes piensan que la favorabilidad sólo puede preverse en relación con el código, ley o tipo complejo como sistemas o instituciones, y así, verbigracia, aplicarían integralmente el nuevo estatuto porque consagra una pena privativa de la libertad más benigna, no obstante contemplar una sanción pecuniaria más grave que la del anterior ordenamiento, sencillamente han dejado de aplicar la favorabilidad en esa última materia, a pesar de ser ésta perfectamente deslindable en su concepción teórica y práctica, aunque haga parte de un todo orgánico; o, en otras palabras, le han puesto restricciones a un instituto que el legislador quiere que los jueces desplieguen generosamente, siempre y cuando el precepto conserve su identidad y sentido jurídicos, por más que en su aplicación concreta deba relacionarse con otras normas. adicionalmente, quienes de esa manera proceden, han puesto a depender la identidad y concreción de la pena de multa (o de la accesoria, en su caso) de la sanción privativa de la libertad, y no de la realización del supuesto de hecho, como debe ser. lo importante es que identificada una previsión normativa como precepto, cualquiera sea su conexión con otras, se aplique en su integridad, porque, por ejemplo, no sería posible tomar de la antigua ley la calidad de la pena y de la nueva su cantidad, pues un tal precepto no estaría clara y expresamente consagrado en ninguno de los dos códigos sucesivos, razón por la cual el juez trascendería su rol de aplicador del derecho e invadiría abusivamente el ámbito de la producción de normas propio del legislador. a esta distinción de preceptos para efectos exclusivos de favorabilidad (ella supone una ficción), de modo que hipotéticamente puedan separarse en su aplicación, contribuye, verbigracia, el espíritu del artículo 63 del estatuto vigente, según el cual el juez podrá suspender la ejecución de la pena privativa de la libertad y exigir el cumplimiento de las otras (multa e inhabilitación), sin que por ello se convierta en legislador o renegado de la respectiva disposición sustantiva que obliga la imposición de las tres penas como principales y concurrentes, pues la decisión judicial no es norma sino derecho aplicado. 4. ahora bien, en relación con las reglas de determinación de la punibilidad, también se muestran más restrictivas las de la nueva codificación sustantiva, como se verá a continuación: deberá precisarse, en primer lugar, que concurren en el caso una circunstancia de atenuación punitiva (o de menor punibilidad, según el lenguaje del nuevo código) y otra de agravación punitiva (o de mayor punibilidad). se trata de la buena conducta anterior del procesado o la ausencia de antecedentes penales, ya que no registra en el proceso conductas desviadas precedentes que jurídicamente sean relevantes (c. p./80, art. 64-1 y c. p./2000, art. 55-1). por otra parte, si bien la condición básica de servidor público acompaña la tipicidad de la conducta punible juzgada, no puede pasarse por alto que el acusado para la época de los hechos, más allá de ese elemento fundamental, valorativamente tenía la investidura de gobernador del departamento de santander, posición distinguida en la sociedad, no sólo por la responsabilidad y liderazgo primo que deben asumirse frente a la solución de los conflictos o problemas de la comunidad regional, sino por tratarse de un funcionario ungido por votación popularmente mayoritaria y con un elevado grado de ilustración y experiencia en virtud de su profesión, especializaciones y el ejercicio de niveles altos de la burocracia estatal (embajador). pues bien, como quiera que no han sido reconocidos factores reales que modifiquen el marco punitivo genérico (4 a 12 años de prisión), se mantendrá éste como ámbito punitivo de movilidad para dividirlo en cuatro cuartos, de conformidad con los artículos 59, 60 y 61 del nuevo código penal. traducido en meses el indicado ámbito punitivo de movilidad, fluctuaría entre 48 y 144 meses de prisión, lo cual significa que el primer cuarto va de 48 a 72 meses de prisión; el segundo entre 72 y 96; el tercero entre 96 y 120 y el cuarto entre 120 y 144. de acuerdo con el inciso 2° del artículo 61 del nuevo código penal, el sentenciador deberá moverse dentro de los cuartos medios cuando concurran circunstancias de atenuación y agravación punitiva, como en este caso, lo cual implica que la pena privativa de la libertad no podrá ser inferior a 72 meses y un día de prisión ni superior a 120.

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ahora bien, conforme con el inciso 3° del mencionado artículo 61, habrá que considerar que sólo se ha perfilado una circunstancia genérica de agravación, de cierta manera compensada con la única de atenuación, y como ello ya se hizo valer para superar el primer cuarto y desplazarse a los medios, no ameritaría un nuevo incremento más allá del límite inferior de 72 meses y un día. sin embargo, no es posible desconocer que existe una mayor intensidad del dolo en una persona que ostenta la preparación y experiencia del condenado, porque el objeto de averiguación era algo estrictamente relacionado con esas calidades especiales (celebración de contratos y estimación de inhabilidades), y además porque el delito fue culminación de una cadena de actos encaminados a favorecer a la secretaria privada o a su familia, lo cual hacía más ostensible la conciencia de la prohibición. por este ítem, la pena se incrementaría en dos (2) meses para un total de 74 meses de prisión, sin más adiciones, dado que ningún elemento comportamental hace más o menos grave la conducta frente a las de su especie. de cara al código penal de 1980, en cambio, el procedimiento es más simple, porque, el marco punitivo genérico (48 a 144 meses de prisión) no está afectado por factores reales, de modo que si bien no puede imponerse el mínimo de la pena (48 meses) porque concurre una circunstancia genérica de agravación, como lo dispone el artículo 67, sólo se vería intensificado en dos (2) meses por el balance que sería necesario hacer con la circunstancia de atenuación señalada. de igual manera, estimado el grado de culpabilidad en los términos antes referidos, conforme con el artículo 61, habría un nuevo incremento de dos (2) meses, para un total de cincuenta y dos (52) meses de prisión, cifra notoriamente inferior a la resultante del procedimiento establecido en el nuevo estatuto penal. las reglas de determinación de la pena constituyen un método general y abstracto de cuantificación y cualificación de la consecuencia jurídico-penal, dirigido a cualquier individuo que infrinja la ley y cualquiera sea la conducta delictiva particular que cometa. de esta manera, como institución autosuficientemente regulada y que agota su propio ámbito, si puede aplicarse a conductas delictivas de regulación coexistente de distinta naturaleza y pena, también puede hacerse en relación con comportamientos de la misma índole pero de diferente pena por razón de un tránsito legislativo. así pues, mediante la activación de las reglas de punibilidad previstas en el código penal de 1980, por ser las preexistentes a la conducta investigada y adicionalmente más favorables, se concretará la pena privativa de la libertad dispuesta en el artículo 144 del mismo estatuto, porque globalmente examinadas las consecuencias previstas en esta última disposición también resultan más benignas al procesado. por otro lado, será más benigno aplicar como pena accesoria la interdicción de derechos y funciones públicas por un período igual al de la sanción principal (52 meses), en vista de la previsión del artículo 52 del código penal de 1980, pues dicha consecuencia resulta más leve que la inhabilitación de derechos y funciones públicas entre 5 y 12 años, prevista como principal en el artículo 408 del estatuto sustantivo vigente, no sólo por la cantidad sino también por la calidad. 5. en razón de la cantidad de punición impuesta, objetivamente no es posible contemplar la posibilidad del subrogado de la condena de ejecución condicional (c. p./80, art. 68 y c. p./2000, art. 63); pero el nuevo estatuto penal consagra la pena sustitutiva de prisión domiciliaria, figura evidentemente más benéfica que la prisión carcelaria (arts. 36 y 38). como la pena mínima prevista en el artículo 408 (que corresponde al artículo 144 anterior) no alcanza los cinco (5) años de prisión; y el desempeño antecedente del acusado en los ámbitos personal, familiar, laboral y social permiten inferir fundadamente que no pondrá en peligro la comunidad ni evadirá el cumplimiento de la pena, entonces se le concederá la mencionada sanción sustitutiva, siempre que, por medio de la caución que ya prestó para acceder a la detención domiciliaria, garantice el cumplimiento de las obligaciones señaladas en el artículo 38, numeral 3° de la ley 599 de 2000 (c. 2 fiscalía, fs. 46). magistrado ponente:

dr. jorge anibal gomez gallego

sentencia unica instancia fecha decision como

: 03/09/2001 : condena, sustituye pena por prisión domic., tiene

procedencia ciudad

pena cump., no cond. en p : corte suprema de justicia : bogotá d. c.

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procesado delitos proceso publicada

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: camacho prada, mario : violación al r. de incompa. e inhab. : 16837 : si

aclaración de voto aclaración de voto aclaración de voto salvamento parcial de voto véase también en internet :

dr. dr. dr. dr.

carlos eduardo mejia escobar jorge e. cordoba poveda nilson pinilla pinilla alvaro orlando perez pinzon

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**************************** traslado para preparacion de la audiencia-no requiere auto/ ministerio publico- intervención en el proceso/ notificacion-no recurrente clarificado, que la ausencia de notificación del auto por medio se declaró cerrada la investigación a la personera municipal carece de razón por faltar a la verdad procesal, pues como también no advierte la delegada, contrario a lo afirmado por el recurrente, el misma día de su proferimiento se cumplió con ella; e igualmente, que -en relación con el traslado del artículo 446 íbidem, no existe ninguna razón para exigir que se le debía notificar a la personera, aquí no se trata de auto alguno, pues ni la ley así lo dispone expresamente ni de su texto puede llegar a una tal conclusión, sino de un trámite que debe darlo el secretario, sin orden previa del juez,- siendo aspecto distinto, que la representante de la sociedad no haya estado atenta a ello o de haberlo estado, haya considerado, bajo su responsabilidad, no hacer uso de esta oportunidad procesal, necesario es precisar lo relacionado con el traslado a los sujetos no impugnantes para cuando el apoderado de la parte civil apeló del fallo absolutorio de primera instancia, ya que efectivamente, el secretario a quo no cumplió con este trámite, y en ello le asiste razón al demandante, pero si bien esto es así, también lo es, que de suyo una tal omisión no significa, necesariamente y como postulado general, la invalidez de la decisión de segundo grado, pues todo depende de las circunstancias procesales en que se presentó la irregularidad y su real trascendencia frente al fallo objeto de la casación. en efecto: como reiteradamente lo ha sostenido la sala, -de conformidad con lo dispuesto por los artículos 277.7 de la constitución política y el 131 del c. de p.p., la intervención en el proceso penal es potestativa del ministerio público, y bajo su plena responsabilidad, siendo, por tanto, su deber concurrir, estar plenamente atento a su trámite, presentar en forma oportuna las peticiones que considere procedentes, solicitar la práctica de pruebas, ejercer el derecho a la impugnación cuando sea del caso, oponerse a las impertinentes, exigir las notificaciones del caso, en fin, actuar como un pleno sujeto procesal, consciente, además, que por su calidad de servidor público, puede ser sujeto activo de conductas prevaricadoras, activas u omisivas, o violatorias del régimen disciplinario..... en cuanto se refiere al traslado a los no recurrentes de la apelación interpuesta por la parte civil contra el fallo absolutorio de primer grado, es cierto que por mandato del artículo 196a del c. de p. p. se imponía correrlo por parte del secretario del juzgado por el término de seis días y que efectivamente no lo hizo, y también lo es que la sala en el antecedente señalado por el casacionista reconoció la violación al derecho de defensa por cuanto al no habérsele notificado al otro procesado privado de la libertad el auto que concedió el recurso de casación interpuesto por su compañero de causa, se lo había privado del derecho a pronunciarse como no recurrente, sobre la demanda del impugnante, no obstante que sus derechos podían resultar afectados con el fallo casacional. sin embargo, aquí no sucede lo mismo, ya que dando por descontado que en cuanto se refiere al ministerio público -conforme quedó expuesto -, su no alegación queda dentro de su órbita funcional y bajo su responsabilidad, y no siendo imprescindible que lo hubiese hecho para que el juez del circuito pudiere decidir la apelación, es clara la improsperidad del reproche, pues a igual conclusión se impone llegar respecto a la situación del procesado y del defensor, ya que advertido por ellos el irregular trámite secretarial, era lo pertinente buscar el mecanismo jurídico más viable para que sin

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desconocer derechos ni la estructura del proceso, pudieran ser atendidas sus alegaciones y resueltas sus pretensiones, el cual no podía ser otro que el de sacrificar la forma para hacer trascender lo sustancial, como era el derecho de defensa, y esto precisamente es lo que aquí sucedió. de una parte, en cuanto se refiere al procesado, acudió a la recusación, y respecto a su defensor, en argumentado memorial que presentó al juez ad quem concurrió para solicitarle se abstuviera de desatar la apelación por carecer de competencia y decretara la nulidad del trámite correspondiente a la concesión de la alzada por violación del debido proceso y del derecho de defensa, al estar viciado ante la no aplicación del referido artículo 196a del c. de p. p., lo cual fue oportunamente decidido: la recusación declarándola infundada y las peticiones de la defensa técnica también negándolas previo el estudio del caso que en el mismo fallo, como correspondía, dedicó el juez de segundo grado.

magistrado ponente:

dr. carlos augusto galvez argote

sentencia casación discreciona fecha : 04/09/2001 decision : no casa procedencia : juzgado penal del circuito ciudad : lorica - cordoba procesado : mejia zarur, mario segundo delitos : abuso de confianza proceso : 17558 publicada : si véase también en internet :

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**************************** resolucion de acusacion-omisión de respuesta a los alegatos/ nulidadprincipios de convalidación/ control de legalidad/ violacion directa 1. de ahí que resulte verdaderamente precario y carente de fundamentación el primer reproche que por nulidad promueve el defensor de (...) contra el fallo impugnado, basado en el hecho de no haberse tomado en cuenta por parte del fiscal regional de esta capital que calificó el mérito probatorio mediante resolución del 22 de marzo de 1.996, los alegatos previos que en forma oportuna allegara el defensor con fecha de presentación 14 de diciembre de 1.994 y que reposaban en el expediente, aduciendo precisamente la situación contraria, esto es, su falta de aportación en las diligencias, pues salvo esta objetiva constatación, no demuestra el demandante en qué radica el deterioro de las garantías del imputado y la negativa incidencia que haber pretermitido dicho escrito pudo tener en la decisión final que se adoptara en su contra. no es discutible, por cuanto al respecto expresamente el legislador lo señaló como uno de los requisitos formales de la resolución de acusación en el artículo 442.4º del derogado código de procedimiento penal, reiterada en el artículo 398.4 del nuevo del nuevo ordenamiento sobre la materia, el hecho de que esta decisión deba contener entre los aspectos que la motivan, las razones en que se sustenta un concepto coincidente o discrepante con las alegaciones de las partes. sin embargo, así como no es de imperativo rigor, que deban acopiarse los alegatos previos a la valoración de las pruebas, la circunstancia de no pronunciarse el funcionario judicial en relación con los mismos, no puede elevarse a la categoría de irregularidad sustancial lesiva del debido proceso o el derecho de defensa que de al traste con el proceso, dado que no se trata de la única oportunidad que la ley de procedimiento ha señalado para ejercer el contradictorio o proponer la tesis jurídica que a bien convenga en pro de los intereses de cada sujeto procesal.

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además, la omisión en que por diversos motivos puede incurrir el funcionario al no valorar tales escritos previos a la calificación del mérito sumarial, es factible atemperar mediante el empleo de los instrumentos que la ley ha contemplado, esto es, bien acudiendo ante el propio servidor judicial, interponiendo para ello el recurso de reposición, y/o el de apelación ante su superior jerárquico con el mismo cometido o para confrontar en todo caso la decisión de primera instancia. de esta forma, en el presente evento, si bien como ya se advirtió no puede discutirse que la fiscalía omitiera dar respuesta a los alegatos puestos en su consideración por la defensa, este hecho por si mismo no comporta vicio determinante de la invalidación del proceso, menos aún cuando el propio defensor apeló la resolución acusatoria, reiterando la petición de preclusión instructiva reclamada en los citados alegatos, sustentado en su particular valoración de las pruebas, independientemente de que, desde luego, por ejercer la impugnación por fuera de los términos legales, se hubiese abstenido el superior de darle trámite por extemporáneo. 2. lo primero que cabe observar en relación con este reproche es que, conforme igual sucediera frente al anterior, no hace cosa distinta el demandante que limitarse a destacar la pretendida irregularidad, sin explicar en forma clara y pormenorizada, en qué consiste o radica concretamente la afección de las garantías del procesado, dando por supuesto que basta con evidenciar la preterición de la solicitud de control de legalidad, para que por este sólo hecho surja en forma contundente la viabilidad del vicio sustento de la solicitud anulatoria correspondiente. siendo ello así, desde luego que la censura se torna precaria e incompleta, habida cuenta que en casación no resultan admisibles argumentaciones implícitas o dejar a buena cuenta de la corte deducir tácitos efectos de trámites procesales -cumplidos u omitidos- puestos de presente por los casacionistas, en la medida en que es inexcusable obligación del demandante por esta vía señalar los concretos efectos que el acusado vicio ha producido sobre la actuación, como también, según se ha indicado con insistencia, de qué forma la irregularidad denunciada menguó y en qué aspecto y medida los derechos del procesado. en todo caso, como bien lo acota la procuradora delegada, imperativo resulta insistir en que las nulidades se rigen en nuestro derecho positivo, entre otros, por el principio de convalidación (artículo 308.4º del decreto 2700/91 y artículo 310.4º de la ley 600/00), de conformidad con el cual, como lo ha acotado la sala en fallo de casación de 27 de abril de 2.000 con ponencia del magistrado dr. fernando arboleda ripoll, "cuando el vicio compromete un acto de postulación discrecional de los sujetos procesales, sus efectos invalidatorios dependerán no solo de su trascendencia, sino de la circunstancia de no haber sido saneado con motivo de la actitud procesal asumida por la parte afectada, pues si guarda silencio frente a la informalidad, o concita la prosecución del trámite procesal haciendo caso omiso de ella, habrá de entenderse que dispone del derecho que le fue socavado, renunciando a su eventual ejercicio, y que el vicio, por tanto, ha sido convalidado" (cas. de 27 abril de 2.000). 3. si bien a la solicitud de control de legalidad no se le dio trámite alguno por parte de la fiscalía, como si ocurriera con la petición de pruebas y cambio de radicación en la misma época impetrada, es en su lugar elocuente el desinterés del sujeto en el npropósito de revisión de la medida de aseguramiento en principio aducida, si se observa el hecho de que no obstante haberse extendido la instrucción por más de dos años, con posterioridad a la fecha en que la misma se adujo, nunca más insistió en su diligenciamiento, aspecto de particular interés en la medida en que relieva un evidente abandono de la inicial pretensión, no solamente por cuanto era de esperarse que llamara la atención del funcionario de conocimiento en ese momento sobre la necesidad de adelantar el trámite expresamente instado a iniciativa suya, sino que también lo era, si persistía el cometido de control de legalidad manifestado, que así lo expusiera ante la fiscalía que adelantó la actuación durante dicha época. sin embargo, como lo señala el ministerio público, el defensor del imputado, "en modo alguno demostró su inconformismo para con la renuencia del funcionario de instrucción que nada dijo en torno de su pretensión encaminada a someter al control de legalidad la medida de aseguramiento adoptada en su contra, como quiera que además de los dos escritos (fols. 141 y 144 c.o. no.1), en los que deprecó una pronta solución a ese requerimiento, una vez que el fiscal se pronunció obviando cualquier referencia a ese mecanismo procesal (fols. 145 y s.s. c.id.), in integrum centró su actividad defensiva en la réplica al rechazo de la hipótesis de incompetencia cifrada en sus memoriales, al extremo que interpuso recurso de apelación contra la determinación adoptada (fols. 152 y s.s. c.id.), sin que hubiese hecho la mas mínima alusión a aquella irregularidad,

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tal y como de igual manera sucedió en los ejercicios de impugnación y de postulación desarrollados con posterioridad". no se está queriendo significar, desde luego, pues tal no era el contenido del artículo 414a del c. de p.p. aplicable, como tampoco una disposición semejante contempla el artículo 392 del nuevo estatuto, que además de la petición motivada del interesado radicada ante el funcionario judicial que viene conociendo del proceso, sea exigible iterar con insistencia en la misma para que se le deba dar el trámite pertinente, lo que sucede es que frente a actos cuyo patrocinio es eminentemente discrecional de la parte, si por cualquier motivo se omite diligenciarlos, dado que no constituyen supuesto procesal de una subsiguiente actuación, la eventual irregularidad se entiende saneada a través de la conducta procesal que ha asumido la parte, cuando no obstante presentar la solicitud, hace silencio frente a la falta de impulso de la misma. 4. la aducción de la vía directa no se compadece con los presupuestos que le dan origen y fundamento, esto es, la necesaria prescindencia de cualquier controversia en torno a los hechos que el juzgador declara demostrados y a la valoración de los diversos medios de convicción acopiados al expediente, pues dada su naturaleza sólo puede ocuparse del contenido y alcance jurídico y normativo de la ley, toda vez que el actor procede exactamente al contrario, promoviendo una confrontación con la sentencia de carácter probatorio

magistrado ponente: sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

dr. carlos augusto galvez argote : 04/09/2001 : no casa : tribunal nacional : bogotá d. c. : ortega hernandez, ricardo : hurto calificado, secuestro extorsivo : 14606 : si

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**************************** casacion-procedencia, decisiones interlocutorias/ demanda de casacionclaridad y precisión/ nulidad-límites de la corte/ prescripcion/ competencia/ corte suprema de justicia 1. parecería, en un principio, que el casacionista recurre contra la orden de compulsar copias para que su defendido fuera investigado por la tentativa de homicidio de que resultó víctima (...), lo que ocurrió previa la anulación parcial de la sentencia de primera instancia por parte del tribunal superior. si así fuera, resultaría evidente que la casación no habría podido intentarse dada la naturaleza que de auto de sustanciación tiene la providencia que lo dispuso así, y que si bien está contenida en la sentencia o pronunciamiento de fondo, dicha circunstancia no varía el carácter de esa decisión, ni la hace susceptible de casación. sin embargo, la pretensión del recurrente es otra. lo que busca es extender la nulidad parcial del proceso, a fin de que ella cubra la condena contra su patrocinado por el hecho punible conexo. y lo hace bajo la consideración de que al no haber procedido así, el ad quem privó a su patrocinado de un juzgamiento que preservando el principio de unidad procesal no lo expusiera a una eventual nueva condena, ni a una acumulación material de penas, ni a enfrentar la posibilidad de sentencias contradictorias, si acaso fuere absuelto, todo ello bajo el supuesto, como premisa, de que la resolución acusatoria en su contra era por un solo hecho punible pero que el acervo probatorio era el mismo para los dos hechos punibles.

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proceder de esa manera conduciría a un considerable aumento en el tiempo para la terminación de los procesos, desatendiendo la economía procesal, con lo que se ha originado una gravísima irregularidad procesal en detrimento del derecho de defensa y del debido proceso. de ahí que concluya que el tribunal debió haber anulado toda la sentencia de primera instancia, y no debió haberlo hecho parcialmente, pues que con ello - aduce - "el señor parra garcía tendría la oportunidad legal de ejercer su derecho de defensa por medio de la injurada y demás prerrogativas legales, en un proceso acomodado a las instancias judiciales". no obstante ser este el argumento basilar, culmina pretendiendo que ahora se anule lo actuado desde la resolución acusatoria, por haberse "pretermitido la instancia procesal oportuna", no sin quejarse de que con la decisión del fallador de segunda instancia se vieron favorecidos los procesados distintos a su mandante, mientras que él resultó seriamente afectado el planteamiento, así formulado, acusa serios defectos de coherencia, de suficiencia argumentativa y de desarrollo. la corte entiende que en verdad la pretensión no busca revocar la orden de expedición de copias, en sí misma considerada, sino pregonar la existencia de un vicio o irregularidad cuyo saneamiento y superación no pueden hallarse sino bajo la aplicación de la sanción jurídica de nulidad, consecuencia de la cual la compulsación de copias queda insubsistente. 2. para la corte está claro que la demanda no puede prosperar. porque cuando se acude a la casación es exigencia formal del libelo que en este se indiquen de manera clara y precisa los fundamentos de la causal aducida, citando las normas que el recurrente estime infringidas, de manera que no es posible invocar la nulidad prescindiendo del régimen jurídico que la regula. en esta medida, el censor pasa por alto varios de los principios que orientan la declaratoria de las nulidades y fundamentalmente que la ley le impone la carga de demostrar que la irregularidad que denuncia es sustancial, que afecta una determinada garantía o garantías, o que desconoce las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento, así como la trascendencia del vicio y la ausencia de otro mecanismo procesal que la subsane. realmente lo que hizo el casacionista fue protestar contra una decisión que no le satisface y enunciar efectos derivados de la compulsación de copias contra su defendido, sin acreditar que la actuación que culminó con condena, precisamente por un hecho diverso, cometido en persona diversa, hubiese estado viciada. para peor, lo que alega es que tales efectos contrarían lo que él supone que constituye la adecuada economía de las actuaciones penales, y que se expone a su representado a una acumulación de penas o que pueden presentarse sentencias contradictorias. de modo que cuando simultáneamente atribuye a esos efectos la violación de los derechos a la defensa y al debido proceso, sin distinguir y precisar la afectación de cada uno de ellos, incumple con las cargas que le exige la ley. y cuando se aventura a construir tales vicios sobre especulaciones alrededor de las alternativas de un también eventual fallo, condenatorio en un caso, absolutorio en el otro, deja de lado la exigencia de claridad que debe contener la demanda. en tales circunstancias no se ve cómo se afectaron las garantías del procesado, puesto que el censor no demostró la incidencia del yerro que alega en los derechos que estima infringidos. dejó intacta, de esa manera, la sentencia proferida contra su defendido por la muerte de jhon jairo cárdenas. y como a ella se restringe la posibilidad de la casación dado que no constituye sentencia la orden de compulsar copias para investigar por separado otra conducta no imputada, mal podría el juez de casación llevar a cabo cualquier clase de control frente a lo que simple y llanamente constituye el cumplimiento del deber jurídico de poner en conocimiento de la autoridad competente la noticia que se tenga sobre la existencia de un hecho punible y sobre su autoría. 3. en cuanto a la propuesta de anular tanto la acusación formulada contra (...), como la notificación a las partes del cierre de investigación a fin de que la fiscalía proceda a calificar de nuevo dicha actuación, porque ni éste acusado, ni su defensor, son recurrentes en casación, y no son impugnantes, ni podían serlo, porque a ellos no los cobijó la sentencia de fondo. respecto de murillo (o pardo), además, se profirió una

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decisión anulatoria por parte del tribunal en el momento procesal de dictar sentencia, precisamente para deshacer el entuerto generado por la juez de primera instancia en tanto dejó sin fallo ni pronunciamiento alguno, la situación jurídica del mismo. además el poder -deber de la corte para ejercer facultades anulatorias, no se extiende ilimitadamente a toda la actuación procesal, sino que está determinada por los términos en que la propia ley regula sus competencias como juez de casación, cuya primera frontera la trazan indefectiblemente, la persona del recurrente y el principio de extensión cuando la demanda prospera respecto del mismo. y en cuanto a la declaratoria de prescripción por los hechos que produjeron lesiones a murillo, y de los cuales se acusa a loaiza, porque tampoco para ello tiene competencia la sala, ya que se trata de un aspecto ajeno a la impugnación y a sus titulares. la corte ha señalado en multitud de precedentes que no goza de facultades que le permitan arrogarse la tarea de gran depuradora de los procesos que llegan a su conocimiento por la vía de la casación, sino que el medio extraordinario se rige por presupuestos de competencia y atribuciones regladas, precisas y limitadas, más allá de las cuales no podría actuar sin riesgo de infringir el debido proceso. sí que sería un contrasentido que la corte, a sabiendas de que se trata de una actuación frente a la cual se dispusieron nulidades y copias, precisamente porque dada su naturaleza contravencional ni la fiscalía para investigar, ni la judicatura para fallar, gozaban de competencia, se autoatribuyera un poder de extinguir la acción penal cuyo ejercicio supone precisamente aquello que las demás autoridades negaron como propias: la competencia.

magistrado ponente: sentencia casacion fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

dr. carlos eduardo mejia escobar : 04/09/2001 : no casa : tribunal superior del distrito judicial : pereira : parra garcia, william : homicidio : 11632 : si

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**************************** ejecucion de la sentencia-condenado con fuero/ favorabilidad/ penaredosificacion/ juez de ejecucion de penas 1. al tenor de lo reglado en los numerales 4º y 7o y en el inciso final del artículo 79 del código de procedimiento penal (artículo 75 anterior), concierne a la corte ejecutar las sanciones que haya impuesto a procesados que gocen de fuero constitucional, decidir sobre la suspensión o extinción de la sanción penal y dar aplicación al principio de favorabilidad cuando hubiere lugar a la reducción, modificación, o extinción de la acción penal. 2. el principio de favorabilidad de la ley penal erigido en el artículo 29 superior como garantía del derecho al debido proceso, encuentra su desarrollo en el artículo 6º del código penal al prescribir que la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior,

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se aplicará, sin excepción alguna, de preferencia a la restrictiva o desfavorable, apotegma que se extiende a los condenados, y en el código de procedimiento penal cuando dispone que la ley procesal con efectos sustanciales benéfica o favorable, así sea posterior a la actuación, se preferirá a la restrictiva o desfavorable, estipulando adicionalmente que la ley procesal tiene efecto general e inmediato. así entonces, corresponde a la corte determinar cuáles disposiciones benefician al peticionario, las que disciplinaron su condenación o las que entraron en vigencia recientemente. el señor (...) fue condenado a la pena principal de 8 años y 7 meses como autor de los delitos de homicidio previsto en el artículo 323 del código penal derogado, modificado por el artículo 29 de la ley 40 de 1.993 que traía como sanción prisión de 25 a 40 años; conducta realizada en estado de ira según el artículo 60 ibídem que disminuye el castigo en no más de la mitad del máximo ni menos de la tercera parte del mínimo señalado en la respectiva disposición; y de porte ilegal de arma de fuego de defensa personal al tenor del artículo 201 del código penal, modificado por el artículo 1º del decreto 3664 de 1.986, sancionado con prisión de 1 a 4 años y el decomiso del arma. la ley 599 de 2.000 en el artículo 103 disminuyó el castigo para el homicidio simple de 13 a 25 años de prisión, el estado de ira - artículo 57- reduce la pena a no menos de una sexta parte del mínimo, ni mas allá de la mitad del máximo de la pena señalada en la respectiva disposición, en tanto que el porte ilegal de arma de fuego de defensa personal del artículo 365 mantuvo la represión de 1 a 4 años de prisión. el cotejo del conjunto de normas evidencia que las disposiciones del nuevo código penal por reportar mayores ventajas al convicto deben ser aplicadas retroactivamente a este caso, por lo tanto la sala entrará a efectuar la redosificación de la pena teniendo en cuenta los lineamientos trazados por la sentencia condenatoria. la sala apoyada en la recta conducta anterior del procesado y en su presentación voluntaria inicialmente ante las autoridades de policía y luego ante la sala haciendo entrega del arma, partió del mínimo previsto en el artículo 29 de la ley 40 de 1.993, 25 años; monto que al aplicar el máximo de la reducción dispuesta en el artículo 60 del código penal -la tercera parte del mínimo- redujo a 8 años y 4 meses, el que a su vez incrementó en 3 meses en virtud al concurso por el porte ilegal de arma de fuego de defensa personal, quedando finalmente la pena en 8 años y 7 meses de prisión. teniendo en cuenta la regulación que trae el nuevo código penal para individualizar la pena, a los extremos punitivos previstos para el homicidio en el artículo 103 (13 y 25 años), se le descuentan las fracciones previstas en el artículo 57 que regula la ira, (no menos de la sexta parte del mínimo ni mayor de la mitad del máximo), operación que arroja como límites 26 meses, 12 años y 6 meses. en orden a lo previsto en el artículo 61 del código penal, concierne determinar el ámbito punitivo de movilidad que en este caso es de 3.720 días, que resulta de restar al límite máximo de pena prevista para el homicidio que es de 4.500 días - equivalente a los 12 años y 6 meses- el mínimo de la sanción, 780 días, que corresponde a los 26 meses de prisión. establecido el ámbito punitivo de movilidad se divide en cuartos, uno mínimo, dos medios y uno máximo (3.720 dividido 4: 930 días), arrojando para cada uno de ellos una extensión de 930 días. corresponde a continuación determinar los cuartos así: como el mínimo de la pena equivale a 780 días, se obtienen los siguientes resultados sumando 930 al último día de cada cuarto: cuarto mínimo: entre 780 y 1.710 días. primer cuarto medio: entre 1.711 a 2.640 días. segundo cuarto medio: entre 2.641 a 3.570 días. cuarto máximo: entre 3.571 a 4.500 días. en consideración a que la sala le impuso al señor (...) la pena mínima por concurrir en su favor sólo circunstancias de atenuación punitiva, igual ahora le impondrá el monto menor previsto en el cuarto mínimo, esto es, 26 meses de prisión a que equivalen los 780 días, fracción a la que se adicionan 3 meses tal como se hizo en la sentencia por el porte ilegal de arma de fuego de defensa personal, obteniéndose como pena total 29

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meses de prisión. la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas será también reajustada al término igual de la pena principal, respetando lo decidido sobre este tópico en la sentencia. magistrado ponente:

dr. edgar lombana trujillo

unica instancia fecha decision la

: 05/09/2001 : redosifica la pena, declara purgad la totalidad de

procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

pena, devuelve caución : corte suprema de justicia : bogotá d.c. : serrano prada, rafael : porte de armas de defensa personal, homicidio : 10189 : si

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**************************** sentencia anticipada-interés para recurrir/ demanda de casacion-claridad y precisión/ violacion directa de la ley-modalidades-técnica/ dosificacion punitiva-marco punitivo/ juez de ejecucion de penas-competencia para resolver sobre el principio de favorabilidad/ favorabilidad-situaciones que se pueden presentar: juez competente/ pena 1. inicialmente ha de advertirse que el interés para impugnar en casación el fallo del tribunal superior, en cuanto confirmó la sentencia anticipada proferida por el juez de circuito, deriva para el defensor de la excepcional posibilidad contemplada en el numeral 4° del artículo 37b del código de procedimiento penal, decreto 2700 de 1991, modificado por el artículo 12 de la ley 365 de 1997, pues, aunque el proceso terminó por la vía expedita prevista en el artículo 37 ibídem, la inconformidad radica con exclusividad en la graduación de la pena. 2. si bien es cierto, como lo ha sostenido reiteradamente la jurisprudencia de esta sala, frente al texto legal del numeral primero del artículo 220 del código de procedimiento penal (decreto 2700 de 1991), no es indispensable que de manera explícita se consigne el sentido de la violación, pues es suficiente que del contenido del libelo pueda la corte comprender si se reclama falta de aplicación de una norma, su aplicación indebida o una errónea interpretación de la que se aplicó, también lo es que no pueden entremezclarse indistintamente, dentro del mismo cargo y con relación al mismo precepto, razonamientos propios de una y otra eventualidad, puesto que de hacerlo, como en el presente asunto, se pierde el hilo conductor lógico que debe guiar la demostración de las pretensiones, y esta manera de sustentar atenta contra su prosperidad. 3. si el censor elige la causal primera de casación, vale decir violación directa de la ley sustancial, acepta los hechos, las pruebas y la valoración que de ellas se hizo en las instancias. no le es factible discutir cuestiones de facto, toda vez que toda la impugnación es de estricto orden jurídico y recae sobre la ley sustancial por una de estas razones: falta de aplicación o exclusión evidente: el juez yerra acerca de la existencia de la norma y por eso no la aplica al caso específico que la reclama. ignora o desconoce la ley que regula la materia y por eso no la tiene en cuenta, debido a que ha incurrido en error sobre su existencia o validez en el tiempo o el espacio. aplicación indebida: el juez desatina en la adecuación de la norma. el error se manifiesta en la falsa adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla la norma, ya que los sucesos procesalmente reconocidos no coinciden con las hipótesis condicionantes del precepto.

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por ejemplo, si el juez en el proceso de adecuación típica confunde el hurto agravado por la confianza con el delito de abuso de confianza, y se inclina por éste aunque todos los hechos demostrados probatoriamente obligaban a la aplicación de aquel. interpretación errónea: el juez selecciona bien y adecuadamente la norma que corresponde al caso en cuestión, pero yerra al interpretarla y le atribuye un sentido jurídico que no tiene, o le asigna efectos distintos o contrarios a su real contenido. por ejemplo cuando el juez estime, y así provea, que las agravantes específicas de un ilícito se aplican bajo ciertas circunstancias que la norma no establece 4. el núcleo del reproche consiste en que se impuso al procesado una pena superior al mínimo previsto en el artículo 33 de la ley 30 de 1986, que para el caso, en consideración a las cantidades de estupefaciente incautado, era de cuatro años de prisión, a pesar de que únicamente concurrían circunstancias de atenuación; es decir, como lo entiende el defensor, el tribunal vulneró el artículo 67 del código penal vigente al tiempo de los hechos, cuyo texto reza: "aplicación de mínimos y máximos. sólo podrá imponerse el máximo de la pena cuando concurran únicamente circunstancias de agravación punitiva y el mínimo, cuando concurran exclusivamente de atenuación, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 61". el artículo 61 al que se hace la remisión, en su primer inciso establece: "criterios para fijar la pena. dentro de los límites señalados por la ley, el juez aplicará la pena según la gravedad y las modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad, las circunstancias de atenuación o agravación y la personalidad del agente." el análisis ponderado de los dos preceptos transcritos conduce, entre otras, a las siguientes inferencias, que en esta oportunidad la sala reitera, pues el tema ya ha sido abordado, como puede confrontarse, por ejemplo, en los siguientes fallos de casación: sentencia del 7 de octubre de 1999, radicación 11.556, m.p. dr. carlos e. mejía escobar; sentencia del 7 de diciembre de 1999, radicación 15.458, m.p. dr. jorge aníbal gómez gallego; y sentencia del 31 de mayo de 2001, radicación 13765, m.p. dr. carlos augusto gálvez argote: para la correcta tasación de la pena imponible en un caso concreto debe partirse de la selección completa de las normas infringidas por el implicado, actividad que comporta la identificación de tipos básicos, tipos especiales, y circunstancias de agravación y atenuación, cuando a ello hubiere lugar. de este modo el juez determina los topes mínimo y máximo de pena entre los cuales podrá moverse para dosificarla en la sentencia. corresponde al juez dilucidar, de cara a las particulares connotaciones de cada caso específico, si el supuesto de hecho de una circunstancia genérica de agravación es el mismo que contempla una agravante específica. en este evento, únicamente podrá aumentarse la pena en las proporciones deducibles de la agravante específica; no será válido imputar al mismo tiempo la genérica, so pena de vulnerar el principio non bis ibídem. una vez el juez establezca los extremos punitivos, mínimo y máximo, que surgen al desarrollar el ejercicio de adecuación mencionado en los puntos anteriores, debe imprescindiblemente pasar a evaluar los criterios para fijar la pena consagrados en el artículo 61 del código penal, los cuales le sugerirán el grado de movilidad entre tales extremos, movilidad que le es permitida por la ley y que deja a su discreción en sana crítica. nótese que en el artículo 61 "la gravedad y modalidades del hecho punible" no son la misma cosa, ni coinciden indefectiblemente con "las circunstancias de atenuación o agravación". otro tanto ocurre con "el grado de culpabilidad" y con "la personalidad del agente". de ahí que existan y puedan existir otros criterios para fijar la pena que autorizan a dosificarla por encima del tope mínimo (derivados de la gravedad y modalidades del hecho punible, del grado de culpabilidad y de la personalidad del agente), que difieren de las circunstancias específicas o genéricas de agravación y que no coinciden con ellas.

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en el anterior orden de ideas, aunque el artículo 67 del código penal (decreto 100 de 1080) establece que sólo podrá imponerse el mínimo de la pena cuando concurran exclusivamente circunstancias de atenuación, "sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 61", el juez no está compelido a imponer el mínimo de la sanción, cuando, a su juicio sean aplicables los otros criterios que permiten aumentar la pena y que dimanan de ésta norma. en distintas palabras, el mínimo de la pena sólo es imponible cuando concurran atenuantes, y además, se esté en ausencia de cualquier circunstancia de agravación dosimétrica, y en ausencia de los otros criterios (artículo 61) que permitan al juez moverse más allá del extremo inferior. la inexistencia de antecedentes penales, que depende de múltiples factores, no es obstáculo para que el juez pueda deducir que diversos elementos que integran "la personalidad del agente" (artículo 61), evidencien la necesidad de imponer una sanción superior a la mínima, aún si no concurren agravantes genéricas o específicas. tampoco el no registro de tales antecedentes puede tomarse, sin más miramientos, como sinónimo de "buena conducta anterior". 5. por cuanto no se casará la sentencia impugnada, corresponde al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, de conformidad con el numeral 7° del artículo 79 del nuevo código de procedimiento penal, ley 600 de 2000, verificar si en este evento concreto es pertinente alguna redosificación de la pena, en virtud del principio de favorabilidad. 6. cabe anotar que en punto de la favorabilidad las decisiones que esta prerrogativa implique deben ser adoptadas exclusivamente por el funcionario competente, de acuerdo con la fase o etapa en que se encuentre cada proceso. en ese orden de ideas, pueden presentarse, entre otras, las siguientes posibilidades: que el examen sobre favorabilidad deba llevarse a cabo mientras en el proceso se surte la segunda instancia de la fase del juzgamiento. en esta hipótesis pueden ocurrir dos alternativas: si se trata de petición genérica y simple de aplicación de la ley más favorable, para verificar si por favorabilidad deben introducirse algunas modificaciones, este ejercicio se difiere hasta el fallo. si la aplicación favorable de alguna norma va vinculada a petición de libertad provisional, u otros aspectos como redosificación de pena para acceder a beneficios administrativos, debe resolverse sobre la solicitud de libertad; y lo que se decida sobre la favorabilidad tendrá carácter provisional y así deberá declararse en los autos. al producirse el fallo a que hubiere lugar se resolverá definitivamente sobre la libertad del procesado. que el examen sobre favorabilidad deba llevarse a cabo durante la ejecutoria del fallo de segunda instancia. en esta hipótesis pueden ocurrir dos alternativas: si se trata de petición genérica y simple de aplicación de la ley más favorable, para verificar si por favorabilidad deben introducirse algunas modificaciones, se carece de competencia para decidir sobre solicitudes de tal naturaleza. en este caso las cuestiones inherentes a la favorabilidad las resolverá, eventualmente, la corte suprema de justicia si se interpone el recurso extraordinario de casación, siempre que se decida casar y la decisión comporte redosificación de pena. la competencia radicará en el juez de ejecución de penas cuando no se impugne en casación; o cuando habiéndose interpuesto el recurso extraordinario, el fallo de la corte no comporte redosificación punitiva. si se trata de solicitud de libertad derivada de los efectos de la favorabilidad, debe resolver la petición de libertad el juez de segunda instancia; lo que éste funcionario decida sobre la favorabilidad tendrá carácter provisional, y así deberá declararse en los autos. la decisión definitiva sobre los efectos de la favorabilidad será adoptada, así:

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-. eventualmente, por la corte suprema de justicia cuando case el fallo impugnado mediante el recurso extraordinario. -. por el juez de ejecución de penas, si no se hubiere interpuesto casación, o si el fallo del recurso extraordinario no está vinculado a la redosificación punitiva. que el examen sobre favorabilidad deba llevarse a cabo mientras el proceso surte la segunda instancia del juez de ejecución de penas. en esta hipótesis, las solicitudes sobre favorabilidad las resuelve el ad-quem a través de auto interlocutorio y de manera definitiva; salvo, claro está que se hubiese interpuesto el recurso extraordinario de casación en los eventos que fuere aplicable la ley 553 de 2000, y que la corte al casar redosifique la pena. por supuesto, contra el auto que resuelve en segunda instancia los asuntos inherentes a la favorabilidad, en ningún caso procede el recurso extraordinario de casación. si ocurre el fenómeno de la prescripción sobre alguno de los delitos imputados, únicamente se disminuye la pena en la parte que correspondiere, y en esta eventualidad debe redosificar la pena el juez de ejecución o el juez de primera instancia, según el caso. magistrado ponente: sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

dr. edgar lombana trujillo : 05/09/2001 : no casa : tribunal superior del distrito judicial : cali : gamboa balanta, jorge eliecer : violación a la ley 30/86 : 13000 : si

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**************************** extradicion-acuerdo bolivariano/ extradicion-validez formal de la documentación/ extradicion-nacionalidad/ extradicion-doble incriminación/ concierto para delinquir/ narcotrafico/ extradicion-equivalencia de la acusación/ extradicion-procedencia/ extradicion-prescripción/ extradicionejecutivo: eventualmente puede subordinar la concesión de ésta/ extradicionlugar de comisión del delito 1. el ministerio de relaciones exteriores de colombia conceptúa que los instrumentos internacionales aplicables al caso son el acuerdo bolivariano sobre extradición, suscrito en caracas el 18 de julio de 1911, y la convención de las naciones unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, suscrita en viena el 20 de diciembre de 1988, los cuales se encuentran aprobados y ratificados por las repúblicas de colombia y del perú. de este criterio participa la corte, puesto que si bien resulta cierto que el delito de tráfico ilícito de estupefacientes no figura contemplado dentro del acuerdo bolivariano sobre extradición suscrito en 1911 como de aquellos hechos punibles que ameritan la medida, también aparece claro que "la producción, la fabricación, la extracción, la preparación, la oferta, la oferta para la venta, la distribución, la venta, la entrega en cualquiera condiciones, el corretaje, el envío, el envío en tránsito, el transporte, la importación o la exportación de cualquier estupefaciente o sustancia sicotrópica...", y "la posesión o la adquisición de cualquier estupefaciente o sustancia sicotrópica" con el objeto de realizar cualquiera de estas actividades, constituyen delito que da "lugar a extradición en todo tratado vigente entre las partes", a voces de los artículos 3 y 6 de la convención de las naciones unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas de 1988.

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aunque la cancillería no lo dice expresamente, pues guarda silencio sobre la normatividad que regula el trámite a seguir en el presente evento, los instrumentos internacionales mencionados prevén que el mismo, en los respectivos países signatarios, se rige por la legislación interna de cada uno de ellos. al respecto la ley 26 de 1913 (aprobatoria del acuerdo bolivariano sobre extradición, suscrito en caracas el 18 de julio de 1911), señala en el inciso tercero del artículo viii que "la extradición de los prófugos, en virtud de las estipulaciones del presente tratado, se verificará de conformidad con las leyes de extradición del estado al cual se haga la demanda". del mismo modo, la ley 67 de 1993 (mediante la cual se aprueba la convención de las naciones unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, suscrita en viena el 20 de diciembre de 1988), establece en el párrafo 5o. del artículo 6 que "la extradición estará sujeta a las condiciones previstas por la legislación de la parte requerida o por los tratados de extradición aplicables, incluidos los motivos por los que la parte requerida puede denegar la extradición." 2. revisada la documentación allegada a la corte, se tiene que ella se presentó por vía diplomática, y, por virtud de lo previsto por el tratado sobre ejecución de actos extranjeros, suscrito en caracas el 18 de julio de 1911 y aprobado en colombia por la ley 16 de 1913, no requiere del requisito de autenticación o legalización. se observa, no obstante, que la documentación así allegada por las autoridades peruanas, se legalizó debidamente ante el ministerio de relaciones exteriores del perú y se presentó directamente por la embajada de ese país en colombia, lo que indica que su trámite fue diplomático. 3. no se discute que la persona detenida con ocasión de este procedimiento, es la misma cuya extradición pide el gobierno de la república del perú y corresponde a (...), ciudadano colombiano, quien se identifica con la cédula de ciudadanía número 15.888.812 expedida el 25 de octubre de 1985 en leticia, "cuya autenticidad se comprobó mediante la inspección judicial que se efectuó a los archivos de la registraduría nacional del estado civil y el dictamen pericial que rindió el técnico forense del laboratorio de dactiloscopia del instituto nacional de medicina legal, que de conformidad con el artículo 3º de la ley 43 de 1993 es prueba de la nacionalidad colombiana, independientemente de que pueda tener también la nacionalidad peruana como al parecer sucede, lo cual es permitido por el artículo 96 de la carta política", lo cual se establece a partir de la documentación a que hace referencia el concepto de la corte del cinco de mayo de mil novecientos noventa y ocho incorporado de oficio a la actuación (fls. 44 y ss.), del que se colige el cumplimiento del requisito en mención. 4. según el artículo viii del acuerdo bolivariano sobre extradición suscrito en caracas en 1911 -aplicable en este evento concreto, tal como quedó establecido-, "en ningún caso tendrá efecto la extradición si el hecho similar no es punible por la ley de la nación requerida", y de conformidad con el art. v ejusdem, la medida no procede "si con arreglo a las leyes de uno u otro estado no excede de seis meses de privación de libertad el máximun de la pena aplicable a la participación que se imputa a la persona reclamada, en el hecho por el cual se solicita la extradición". 5. no obstante la diferencia de existente entre el sistema procesal penal peruano y colombiano, el presupuesto mínimo exigido por el acuerdo bolivariano sobre extradición suscrito en caracas en 1911, la corte lo considera satisfecho, puesto que con la documentación se allegó copia del "auto de detención dictado por el tribunal competente, con la designación exacta del delito o crimen que la motivaren, y de la fecha de su perpetración" (art. viii), que para el caso es el auto del 16 de octubre de 1998 proferido por el juzgado penal especializado en delitos de tráfico ilícito de drogas con sede en iquitos mediante el cual dispuso abrir instruccion contra (...) y otros, "como presuntos autores del delito contra la salud pública tráfico ilícito de drogas (acopio, posesión, transporte y macrocomercialización de clorhidrato de cocaína a nivel nacional e internacional) en agravio del estado, dictándose contra los mencionados procesados mandato de detencion (fls. 78 y ss. cno corte). en dicha providencia se refiere al atestado policial, origen de la denuncia, en que se concretan los hechos imputados, la fecha de su realización, las conductas constitutivas de los delitos y las normas en que se encuentran previstos. igualmente ordena abrir instrucción contra el inculpado y decreta su detención, decisión ésta que corresponde a la que en nuestro ordenamiento procesal penal se denomina medida de aseguramiento de detención preventiva que como forma de definir la situación jurídica

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del imputado se produce con posterioridad a la formal apertura de investigación, y de su vinculación al proceso mediante diligencia de indagatoria o declaratoria de persona ausente. en este punto del concepto y para responder la inquietud en tal sentido planteada por la defensa, conviene advertir, como con tino es destacado por el delegado de la procuraduría, que "la única exigencia acordada por las partes para la solicitud de extradición cuando el prófugo no hubiese sido condenado, es el auto de detención dictado por el tribunal competente, razón por la cual se hace inaplicable la disposición referida del código de procedimiento para este caso, y ha de entenderse que el inciso en que se advierte que la extradición de los prófugos se hará de conformidad con las leyes de extradición del estado al cual se haga la demanda, hace referencia a los aspectos formales propios del trámite de extradición. "así las cosas, según los términos del tratado de extradición aplicable en este asunto, no se requiere que el país reclamante haya proferido una providencia equivalente a nuestra resolución de acusación porque basta el "auto de detención", que entre nosotros equivaldría a la resolución que resuelve la situación jurídica de un procesado", como aquí acontece con la copia autenticada y debidamente legalizada, del auto del 16 de octubre de 1998 proferido por el juzgado penal especializado en delitos de tráfico ilícito de drogas con sede en iquitos. 6. de conformidad con el referido instrumento internacional, vigente para colombia a partir de la expedición de la ley 26 de 1913, "para que la extradición se efectúe es preciso que las pruebas de la infracción sean tales, que las leyes del lugar donde se encuentre el prófugo o enjuiciado justificarán su detención o sometimiento a juicio, si la comisión, tentativa o frustración del crimen o delito se hubiere verificado en él" (artículo 1). en la legislación colombiana la medida de aseguramiento de detención preventiva procede luego de la vinculación jurídica del imputado mediante diligencia de indagatoria o la declaratoria de persona ausente, entre otros eventos "cuando el delito tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de cuatro años", contándose entre ellos el tráfico de estupefacientes y el concierto para realizar alguna de los delitos de narcotráfico (art. 357-1 del código de procedimiento penal), medida que se aplicará cuando contra el sindicado "aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso", según previsiones al respecto del artículo 356 ejusdem. ... según el citado acuerdo multilateral, la extradición procede por alguno de los delitos a que se refiere el artículo 2. en este sentido, ya fue dicho por la corte que si bien resulta cierto que el delito de tráfico ilícito de estupefacientes no figura contemplado dentro del acuerdo bolivariano sobre extradición suscrito en 1911 como de aquellos hechos punibles que ameritan la medida, también aparece claro que "la producción, la fabricación, la extracción, la preparación, la oferta, la oferta para la venta, la distribución, la venta, la entrega en cualquiera condiciones, el corretaje, el envío, el envío en tránsito, el transporte, la importación o la exportación de cualquier estupefaciente o sustancia sicotrópica...", y "la posesión o la adquisición de cualquier estupefaciente o sustancia sicotrópica" con el objeto de realizar cualquiera de estas actividades, constituyen delito que da "lugar a extradición en todo tratado vigente entre las partes", de acuerdo con los artículos 3 y 6 de la convención de las naciones unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas de 1988, integrándose de esta manera los dos instrumentos internacionales invocados por el estado solicitante, de donde surge que el presupuesto en mención se cumple a cabalidad. el acuerdo que se invoca como marco normativo de la solicitud, precisa que la extradición no procede "si el hecho por el cual se pide se considera en el estado requerido como delito político o hecho conexo con él" (artículo 3). la conducta que se le imputa a (...) como realizada en el perú, nada tiene que ver con esta categoría de hechos punibles en la legislación nacional, lo cual indica el cumplimiento en este caso del presupuesto de procedencia que se enuncia. 7. el artículo 5-b del acuerdo sobre extradición, prevé que ésta procede siempre y cuando la acción ni la pena se encuentren prescritas, de conformidad con la legislación del estado al cual se hace la solicitud.

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la conducta que las autoridades del perú le imputan a (...), tuvo realización el 1º de octubre de 1998. según prevé el artículo 83 del código penal colombiano, la acción penal prescribe cuando ha transcurrido un término igual o superior al máximo de la pena privativa de la libertad señalada en el tipo realizado. en este punto, se advierte que la acción penal no se encuentra prescrita, pues la ley que actualmente rige prevé un máximo de veinticuatro años de prisión para el concierto para delinquir respecto de "quienes organicen, fomenten, promuevan, dirijan, encabecen, constituyan o financien el concierto o la asociación para delinquir" y de veinte para el tráfico de estupefacientes, los que aún no se han cumplido, con lo cual se satisface el requisito en mención. se hace especial énfasis sobre el tema de la ley vigente en la actualidad, para indicar que la corte expresamente reitera que la legislación a tener en cuenta para emitir el concepto que le compete, es la que rija al momento de la petición u ofrecimiento de la extradición, pues, a tenor de su jurisprudencia al respecto, "una cosa es el proceso penal que le corresponde a las autoridades extranjeras adelantarlo conforme a su legislación y otro muy distinto es el trámite especial de extradición que se surte en nuestro país, conforme al cual la corte de manera objetiva examina la procedencia con base en la documentación aportada por el estado requirente y en la normativa vigente al momento de la petición u ofrecimiento." (cfr. concepto de extradición, feb.15/95, m.p. dr. edgar saavedra rojas, rad. no. 9509). 8. en relación con lo manifestado por la representación del ministerio público, sobre la procedencia de la extradición siempre y cuando se establezca que el requerido no ha sido juzgado en colombia por los mismos hechos que motivan la solicitud, o lo expuesto respecto a que se debe diferir la extradición hasta tanto sea absuelto o haya cumplido la pena que se le imponga, debe reiterarse lo dicho por la corte en otras oportunidades, en el sentido que de lo previsto por los artículos 522 y siguientes del código de procedimiento penal y, en este caso del artículo vii del instrumento internacional aplicable, se establece que la existencia en colombia de otros procesos en contra del solicitado es asunto que compete determinar o verificar al gobierno nacional quien, de acuerdo con sus facultades, habrá de establecer la naturaleza del proceso seguido por las autoridades colombianas y definir si concede o niega la extradición o eventualmente concederla difiriendo la entrega del solicitado, o, si así lo estima necesario, subordinar la concesión de la extradición a las condiciones que considere oportunas, exigiendo en todo caso, conforme lo prevé el acuerdo bolivariano sobre extradición y la legislación interna, que el solicitado no vaya a ser juzgado por un hecho anterior diverso del que motiva la extradición, ni sometido a tratos o penas crueles inhumanos o degradantes, o a sanciones distintas de las que se le hubieren impuesto en la condena, y si la legislación del estado requirente sanciona con pena de muerte el injusto que motiva la extradición, la entrega sólo se hará bajo la condición de la conmutación de tal pena, en orden a lo contemplado en el artículo 512 del código de procedimiento penal. 9. y respecto de lo alegado por el defensor, en el sentido que por haber estado privado de su libertad en colombia, (....) física y síquicamente estaba imposibilitado para cometer delito alguno en territorio del perú, debe decirse que estos aspectos sólo pueden ser valorados por el juez competente que en este caso concreto lo es el del estado requirente, quien tiene a su cargo analizar las consecuencias jurídicas que tendría la demostración de que el requerido estaba detenido por cuenta de autoridades colombianas para la época de incautación de la sustancia estupefaciente, pues, como ha sido suficientemente expuesto por la jurisprudencia, "dentro del trámite que finaliza con la emisión del concepto por parte de la corte, lo que se analiza de la documentación remitida por el gobierno requirente, es su validez formal, es decir que conforme a las cláusulas de los convenios bilaterales o multilaterales sobre la materia, o en su defecto a las del artículo 551 del código de procedimiento penal (art. 520 de la ley 600 de 2000), hayan sido agregados por la vía diplomática y contengan el mínimo de información necesaria -conforme al tratado o a la ley- para el estudio del asunto y decisión del concepto respectivo. deviene de lo anterior la inhibición de la corte para adentrarse en el contenido material de la documentación o, peor aún, para discutir el contenido de la justicia material de las decisiones del estado extranjero".

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magistrado ponente: concepto extradición fecha decision pais requirente requerido delitos proceso publicada

dr. fernando arboleda ripoll : 05/09/2001 : con aclaraciones conceptúa favorablemnte : perú : cardenas guzman, carlos enrique : violación a la ley 30/86, concierto para delinquir - ley 30/86 : 17794 : si

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**************************** demanda de casacion-principio de limitación/ demanda de casacion-causal segunda/ incongruencia de la sentencia-técnica/ condena de ejecucion condicional/ narcotrafico-conservación 1. por haberse culminado este asunto por los ritos de la sentencia anticipada regulada en el artículo 37 del derogado decreto 2.700 de 1.991 y estar enderezado el único cargo de la demanda a conseguir el otorgamiento de la condena de ejecución condicional, es claro que le asiste interés al libelista para recurrir extraordinariamente el fallo de segundo grado. no obstante lo anterior, varios y sustanciales son los desaciertos técnicos en que incurre el demandante tanto en la proposición de la censura como en su pretendido desarrollo, pues desatiende por completo el principio de limitación, según el cual cada una de las causales previstas en el artículo 220 del decreto 2.700 de 2.00, hoy 207 de la ley 600 de 2.000 tiene sus propios presupuestos teóricos que las diferencian de las demás, por manera que no puedan confundirse y menos fusionarse unas con otras, pues su naturaleza y alcances son bien diversos, y por esa razón a la corte no le está dado tener en cuenta causales que no fueron expresamente alegadas en la demanda, salvo que se trate de la prevista en el numeral tercero -de nulidad-, que puede declararla oficiosamente, o cuando se atente contra las garantías fundamentales de los sujetos procesales (artículo 216, ley 600/2.000). 2. se tiene que faltando a la claridad y precisión exigidas en cuanto a la enunciación de la causal que le sirve de soporte a la pretensión casacional y la exposición de los fundamentos de la misma, acude como marco jurídico de ataque a la legalidad del fallo a la causal segunda, esto es, la inconsonancia entre la acusación y la sentencia, pero de manera inconsecuente con su postulado dice concretar el yerro del sentenciador en el motivo de violación directa de la ley sustancial por errada interpretación y aplicación indebida del artículo 68 del código penal derogado por la ley 599 de 2.000, que más adelante adiciona con una presunta violación al derecho de defensa, lo que significa que simultáneamente se vale también del numeral primero y tercero del artículo 220 del entonces vigente código de procedimiento penal, generando una confusión mayúscula en torno al alcance que tendría la censura, la cual no podría la corte entrar a aclarar porque estaría abocada a escoger en cualquiera de las tres propuestas, cuando esa tarea precisamente era la que le correspondía cumplir al demandante. en este último sentido, importa precisar, que de acuerdo con la jurisprudencia decantada por la sala sobre este tema, " si bien el vicio de incongruencia entre la resolución de acusación y el fallo es de carácter in procedendo, que no sólo compromete la estructura conceptual del debido proceso, sino que puede llegar a afectar el derecho de defensa cuando al procesado se le sorprende en la sentencia con imputaciones fácticas o jurídicas que no ha tenido posibilidad de controvertir por no haber sido deducidas en el pliego enjuiciatorio, caso en el cual no sería desacertado postular el cargo con apoyo en la causal tercera, una tal eventualidad no faculta al demandante en sede extraordinaria para entremezclar ambos motivos de casación y postularlos como si obedecieran al mismo supuesto fáctico y jurídico, pues, como se sabe, por virtud del principio de autonomía cada causal de casación se inspira en unos determinados motivos, está sometida a una precisas técnicas en su demostración y

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tiene adscritas sus propias consecuencias jurídicas. tanto es esto, que si la causal planteada es la primera o la segunda, la corte, debe dictar fallo de sustitución, pero si es la tercera, y el vicio trasciende la sentencia, la solución será indefectiblemente la nulidad de la actuación en todo o parte (art. 229 c. de p. p.)"(auto del19 de diciembre de 2.000, rad. 15.986, m.p., dr. fernando arboleda ripoll). 3. de otra parte, esto es, en lo que concierne a la presunta violación directa del artículo 68 del drogado código penal de 1.980, superlativo es el desatino del demandante, ya que, como se puntualizó en precedencia un tal planteamiento no corresponde a la causal invocada, y aparte de ello, de haberse propuesto como una censura independiente igualmente sería errada la posición del libelista, si se tiene en cuenta que al haberse negado en la sentencia el subrogado de la condena de ejecución condicional, no es posible desde ningún punto de vista concretar el supuesto yerro del fallador en la interpretación errónea de la ley y mucho menos que como consecuencia de ello se haya aplicado indebidamente, pues ni lo uno ni lo otro son compatibles con la lógica casacional. en efecto, en múltiples oportunidades ha sostenido la jurisprudencia de la sala que si el sentenciador aprecia la norma, pero debido a los alcances que le da no la plica, no significa que error se concrete en una errada interpretación, pues lo que se presenta en ese evento es su exclusión evidente, como quiera que en estos casos no importa la causa de ello, sino el resultado (casación 10.641 del 20 de mayo de 1.998, m.p., dr. jorge enrique córdoba poveda). además, porque el concepto del sentido de violación a que alude el demandante -errada interpretación- parte del supuesto irrebatible de que la norma objeto del quebranto fue aplicada al caso y es la que lo regula, solo que el juez le otorga o niega unos alcances que no corresponden a su sentido, por ello no puede generar colateralmente yerros de selección. eso es lo que sucede frente al subrogado penal de la condena de ejecución condicional, pues sólo sería viable la inaplicación del precepto respectivo cuando se ha concedido, y eso no fue lo que ocurrió en el presente asunto, en donde el juez lo negó luego de valorar los factores subjetivos a que se contraía el artículo 68 del entonces código penal. 4. al respecto, y solo para que no quede latente cualquier inquietud que pueda suscitar una tal apreciación del censor, debe destacarse que previo a la formulación de los cargos el fiscal hizo un recuento de los hechos en que se originó este proceso, esto es, que por haberse recibido información telefónica acerca de la comercialización de drogas en la casa donde fue capturado (...), se llevó a cabo una diligencia de allanamiento con los resultados conocidos y en ese sentido se le preguntó si "acepta ser autor de la infracción a la ley 30 de 1.986, aquí investigada, la cual se le acaba de leer y conforme a las circunstancias de tiempo, modo y lugar que se le acaba de leer?", habiendo manifestado éste: "si acepto, ya que había recibido esa droga, tal y como lo dije en la diligencia en la fiscalía", por eso, como la conducta desarrollada por éste se concretó en la modalidad de conservar, conforme a ello, como se dijo atrás, se dosificó la pena, cosa distinta es que esas circunstancias del hecho, como así lo precisó el tribunal, permitan, además, inferir que no se trata de la simple conservación de un consumidor, sino de un "mayorista en estos quehaceres", como así se deduce de la cantidad hallada, las grameras, la balanza, los papeles de envoltura o empaque y de los plásticos para la preparación de óvulos. magistrado ponente: sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

dr. carlos augusto galvez argote : 06/09/2001 : no casa : tribunal superior del distrito judicial : armenia : carrillo culma, jose olmedo : violación a la ley 30/86 : 13244 : si

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error de derecho-falso juicio de legalidad/ dictamen pericial-traslado/ sana critica-pruebas/ prueba-absorción atómica/ juez de ejecucion de penascompetencia para resolver sobre el principio de favorabilidad/ falso juicio de conviccion/ falso juicio de legalidad 1. con apoyo en la causal tercera de casación, acusa al fallador de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, por violación del derecho de defensa y, en particular, por desconocimiento del derecho de contradicción, ya que la resolución de acusación se apoyó en una prueba pericial practicada fuera del término probatorio. la censura adolece de errores técnicos que la condenan al fracaso, así: se equivoca en la selección de la causal, pues si lo que está acusando es la vulneración del derecho de contradicción, con respecto a una prueba específica, lo que está afirmando es que ésta no se ha debido apreciar por haber sido allegada con violación de los requisitos legales que condicionan su validez, esto es, que se trata de un yerro in iudicando, denominado error de derecho por falso juicio de legalidad, del que no depende la validez del resto de la actuación, que ha debido acusar por la casual primera, y que se corrige eliminando en el juicio del sentenciador el medio ilegal y reexaminando el fallo a la luz de los demás elementos de convicción, válidamente aducidos, lo que, eventualmente, podría llevar a casar la sentencia y dictar fallo de reemplazo, de carácter absolutorio. 2. tampoco le asiste razón a la libelista, pues si bien es cierto que la citada experticia se allegó cuando ya se encontraba clausurada la fase sumarial y no se corrió el traslado de que trataba el numeral 2° del artículo 270 del c. de p. penal vigente para la época de los hechos, con el fin de que los sujetos procesales solicitaran su aclaración, ampliación o adición y, por supuesto, al tenor del artículo 271 de la misma obra, la objetaran, no obstante, como atinadamente lo señaló el juzgado de primera instancia y lo conceptúa el procurador delegado, en la etapa del juicio se contó con todas las posibilidades previstas en los precedentes artículos para que la defensa ejerciera el contradictorio, máxime cuando la última de las normas citadas permite la objeción hasta antes de que finalice la audiencia pública. cabe agregar que en el juicio, el juez, mediante auto del 27 de noviembre de 1996, con fundamento en las normas pertinentes, ordenó el respectivo traslado de los múltiples dictámenes periciales obrantes en el diligenciamiento, dentro del cual los sujetos procesales guardaron silencio, lo que evidencia su conformidad frente a los resultados que arrojaron. 3. no obstante, dentro del entendido que se trata de falsos juicios de identidad y de existencia, pues la actora se refiere a la "interpretación errada" y a la "omisión" o "ignorancia" en la apreciación de las pruebas, de todos modos, no muestra, en el primer caso, que el contenido fáctico de la indagatoria o de los experticios de balística o de absorción atómica hayan sido falseados, en forma tal que no hay coincidencia entre lo que dicen y lo que el fallador consideró que su texto contenía; y en el segundo, que no se haya tenido en cuenta el examen psiquiátrico practicado al acusado, o las declaraciones de los menores hijos de la pareja o el dictamen referente a la microscopía electrónica de barrido, ni mucho menos la trascendencia de los vicios que denuncia, limitando la extensa disertación, a oponerse, al estilo de un alegato de instancia, a las conclusiones probatorias del sentenciador y al mérito otorgado a unos elementos de convicción, como el dictamen balístico, y negado a otros, como la indagatoria del procesado, sin percatarse que esa discrepancia no configura desatino demandable en casación, dentro del método de la persuasión racional que nos rige, en el que el juzgador goza del poder discrecional de valorar la prueba, sólo limitado por los postulados de la sana crítica. ahora bien, si lo pretendido era acusar que el tribunal al valorar el mérito de las pruebas en precedencia enlistadas, vulneró los postulados de la sana crítica y que este dislate lo llevó a declarar una verdad distinta de la que revela el proceso, ha debido orientar el reproche por la vía del error de hecho por falso raciocinio, indicando cuáles fueron las leyes científicas o los principios lógicos o las reglas de la experiencia quebrantados, de qué manera lo fueron y cuál su incidencia en la parte dispositiva del fallo, labor que no emprendió. 4. en cuanto a la prueba de microscopía electrónica de barrido, que tiene por finalidad, al igual que la de absorción atómica, determinar si la persona ha disparado recientemente un arma de fuego, aunque es cierto, que siendo negativa, no fue considerada en la sentencia, la casacionista no demuestra su trascendencia frente a los elementos de convicción que sustentaron el fallo y de los que se coligió que el

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procesado disparó contra su esposa. 5. en lo que hace relación a la aplicación del principio de favorabilidad, por razón del tránsito de legislación, toda vez que el pasado 25 de julio entró en vigencia la ley 599 de 2000, mediante la cual se expidió el nuevo código penal, su análisis y eventual reconocimiento le corresponde al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, al tenor de lo dispuesto en el numeral 7° del artículo 79 de nuevo código de procedimiento penal (ley 600 de 2000).

magistrado ponente: sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

dr. jorge enrique cordoba poveda : 06/09/2001 : no casa : tribunal superior del distrito judicial : bogotá d. c. : ortiz soba, jose miguel : porte de armas de defensa personal, homicidio agravado : 14587 : si

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**************************** informe/ falso raciocinio/ prueba pericial-apreciación probatoria/ sana critica-regla de experiencia/ fiscal-interés para recurrir/ fiscalia general de la nacion 1. el capitán (...) declaró ante la policía judicial, se le preguntaron las razones para allanar el inmueble mencionado y señaló: "…fue porque según las informaciones de inteligencia que motivaron estos allanamientos , en esta dirección funcionaba una empresa vinculada con el narcotráfico, la cual era utilizada para realizar operaciones financieras tendientes a hacer lavado de dólares que han entrado al país en forma ilegal y como resultado de operaciones de narcotráfico…" (fl. 171 c.o. #1). ninguna diferencia esencial existe entre lo afirmado en el informe y lo dicho por el oficial de la policía nacional. y si se tiene en cuenta que un informe de inteligencia no es un medio de prueba sino una relación de datos susceptibles de verificación, que le permiten al funcionario instructor plantearse hipótesis de investigación, es claro que el censor se equivocó en la construcción de la prueba indiciaria, cuyo hecho indicador debe encontrarse demostrado con un medio probatorio de los autorizados por la ley de procedimiento penal, salvo con otro indicio. lo que ha podido hacer el recurrente, en lugar de acudir al informe, es reivindicar la prueba del hecho indicador a partir del testimonio (omitido por el tribunal) del oficial de la policía, presentar el juicio inferencial lógico y luego, como condición para que la corte procediera al examen de fondo de dicha censura, expresar la trascendencia de la omisión, vale decir cómo de haberse tenido en cuenta el medio probatorio demostrativo del hecho indicador y el juicio lógico que de allí surgía otra hubiera sido la orientación de la sentencia. no lo hizo así sin embargo. le bastó enfatizar que "las labores de inteligencia" daban cuenta de la realización de hechos al margen de la ley y que ello quedó corroborado con los demás medios probatorios allegados al proceso. de una parte el fiscal concluye, entonces, que el informe y la ratificación de él indicaban la procedencia ilícita del incremento patrimonial de los procesados y categóricamente, de otra, que de haberse considerado conjuntamente con "otros elementos de convicción no analizados o tergiversados", otra hubiera sido la orientación del fallo. se trata de una impropiedad de la censura que impide su examen y la misma persiste en la expresión de los demás errores de existencia por omisión, referidos a la prueba

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indiciaria como enseguida se expone. el informe del oficial de enlace del comando del ejército fechado en cali el 23 de marzo de 1994 (fl. 1 c.o. #6) fue en realidad una solicitud de allanamiento al inmueble ubicado en la calle 22 #5 a 79 y 5 a 75, piso 4º del edificio veneto, lugar de ubicación de constructora roma e inversiones maquilon & maquilon. la razón de la petición se concretó en que "…según informaciones, dentro de dichos inmuebles se adelantan actividades delictivas, relacionadas con la ley 30 de 1986…". el mismo día el oficial del ejército se ratificó en lo dicho ante el fiscal regional de cali. "el compareciente -dice el acta-manifiesta que se ratifica de todo lo afirmado en el informe por él suscrito el día 23 de marzo de 1994, por cuanto este se fundamenta en labores de inteligencia debidamente verificadas" (fl. 4 c.o. #6). aparte de señalar que la anterior información corrobora la de otros organismos del estado e inferir de ello el fiscal impugnante "…que lejos se está de que se trate de pesquisas carentes de fundamento serio", no aporta otra argumentación. en tales circunstancias la equivocación en la formulación del ataque es evidente. plantear que el informe de inteligencia y su ratificación indican lo mismo que allí se afirma no es un juicio lógico y adicionalmente señalar como trascendencia de la omisión simplemente que de haber sido considerado el indicio, de conjunto con los demás elementos de convicción, se hubiera obtenido la certeza de responsabilidad penal de los procesados, hace huérfana la censura del deber de enfrentamiento y ruptura de los términos lógicos del fallo. 2. para cuando fue presentada la demanda de casación la sala ya se había referido al falso raciocinio como una modalidad de error de hecho consistente en la transgresión de la sana crítica y plenamente diferenciada del falso juicio de identidad, cuya noción está limitada a la tergiversación del contenido objetivo del medio de prueba. 3. como lo adujo la procuradora, entonces, en cuanto lo que el censor en este aparte del libelo plantea es que el juzgador desconoció las reglas de la experiencia en la apreciación de los dictámenes periciales, ha debido invocar error de raciocinio y no falso juicio de identidad. no obstante, con independencia de esta falencia, son argumentos más de fondo los que conducen a desestimar la censura de la prueba pericial. los distintos dictámenes allegados a la actuación fueron contestes en señalar que existió "incremento patrimonial no justificado". "en situaciones semejantes -es la regla de experiencia que propone el censor-y al ser concordantes los experticios en el aspecto central que los motivaron llevan a la certeza sobre la verdad que por su conducto se busca…". eso quiere decir, es la conclusión que se extrae, que el tribunal debió dar por demostrado el incremento patrimonial con sustento en los diferentes dictámenes, con independencia de su contenido y por el solo hecho de que todos coincidieron en la circunstancia de que hubo aumento patrimonial, aunque no en la cantidad. en todos los procesos en los que obren varios dictámenes periciales y orienten hacia cierta conclusión, entonces, el juzgador estaría obligado a reivindicarla, según la máxima que propone el casacionista y que la corte no puede admitir como tal, simplemente porque constituiría una regla de tarifa legal. "debe señalar la sala -se dijo recientemente-* que no existe una norma que le imponga al funcionario judicial otorgarle algún valor específico a la prueba pericial. como los demás medios demostrativos autorizados por la ley está sujeta a la apreciación que de ella haga el juzgador, quien en la tarea sólo se encuentra limitado por la observancia de las reglas de la sana crítica, de conformidad con el sistema de persuasión racional que rige en el procedimiento penal colombiano. "es claro, entonces, que el juez no está atado a los términos y conclusiones del peritazgo. se trata de un medio de prueba que somete a crítica como cualquier otro y le otorga los alcances que estime pertinentes, naturalmente sin perder de vista los demás elementos probatorios. es lo que hace en ejercicio de su soberanía en la apreciación de las pruebas que, se reitera, tiene como único límite la sana crítica. y como solamente su desbordamiento es atacable en casación, esto le impone a la parte que acude al medio de impugnación precisar cuál fue la regla transgredida y determinarla en cuanto a si fue de ciencia, lógica o experiencia, lo mismo que demostrar que otro hubiera sido el sentido del fallo de no haberse incurrido en la irregularidad, lo que necesariamente implica la confrontación de los términos de la sentencia".

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esas exigencias las incumplió el impugnante. el tribunal evaluó los distintos dictámenes contables y concluyó que no brindan "precisión ni certidumbre acerca de los hechos que en ellos se consignan". y si lo que quería el censor no era simplemente oponerse a esa conclusión sino de veras probar la no razonabilidad de la misma, era su deber demostrar que la fundamentación que condujo a desechar la prueba técnica conculcó una regla de experiencia, un principio de lógica o una ley científica. 4. las reglas de experiencia que postula el recurrente en esta parte de la demanda y que estima vulneradas por el tribunal son solamente a juicio de la corte criterios de apreciación y en esa medida lo que termina haciendo el casacionista es contraponiendo su interpretación probatoria a la del juzgador, lo cual resulta marginal al recurso de casación como ya se ha mencionado. (...) señaló como origen de los 630 millones de pesos amnistiados en 1990 los negocios de ganado y en particular los llevados a cabo con (...) y (...). estos no lo contradijeron en ello pero no concordaron en el tiempo en que tuvieron existencia las sociedades de hecho con el procesado. para el tribunal se trató, dado el tiempo transcurrido, de una inconsistencia "nimia y razonable". y según el censor "no puede considerarse intrascendente" ese señalamiento de épocas diferentes, especialmente cuando rafaela rodriguez ni siquiera alude a que su cónyuge hubiera estado asociado con gutierrez. las reglas de la experiencia que el fiscal recurrente postula como violadas por el tribunal, como ha sucedido en los eventos precedentes, no son tales, sino otra perspectiva apreciación probatoria. no es una máxima de la experiencia que todas las esposas conozcan de todos los negocios que hacen sus esposos con quienes conviven. ocurre en algunos casos que éstos les ocultan esas actividades y entonces no se puede elevar a la categoría de regla una circunstancia que depende siempre del tipo de relación entre los esposos, de la comunicación que tengan, de la confianza, etc. tampoco es una regla de experiencia que en todos los casos en que una persona le entregue su dinero a otra para que lo invierta, deba dejarse una constancia documental. puede resultar extraña tanta confianza pero no imposible y en consecuencia mal puede aceptarse una máxima de experiencia como esa, pues se llegaría al absurdo -de hacerlo-de desconocer el principio de la buena fe y sospechar siempre la maldad cuando se produzca un negocio sin soporte documental. expresar las reglas de esta manera, o con éstos alcances, sería tanto como convertir la regla de experiencia en un axioma, es decir, como verdad evidente por sí misma. los cuestionamientos que el recurrente le hace a las inconsistencias que se presentan entre los dichos de los testigos gutierrez y correa con los dichos de los procesados, en consecuencia, que para el tribunal resultaron explicables y sin importancia, son otra forma de lectura de los alcances de los medios de prueba y en ningún momento la demostración de la transgresión de alguna regla de la experiencia. 5. la fiscalía, eso se sabe, es sujeto procesal en la fase del juzgamiento y aunque para ese momento ha ejercido su función acusadora, no necesariamente está obligada a sostenerla en la audiencia pública. esto por la sencilla razón de que el fiscal se encuentra autorizado para solicitar en su marco sentencia absolutoria. pero con independencia del tipo de fallo que solicite, lo cierto es que interviene obligatoriamente en la audiencia pública. y esta intervención es la que permite a juicio de la sala derivar si en un caso concreto la fiscalía cuenta o no con interés para recurrir en casación. si la pretensión del fiscal es satisfecha por el juez es claro que como parte que es no cuenta con interés para impugnar esa decisión. pero si es al contrario, como en el presente caso donde el fiscal especializado actuó acusando en la audiencia y demandó sentencia condenatoria, es claro que contaba con interés para recurrir en casación al resultar adversa la sentencia a la pretensión planteada en representación del organismo investigador. y como cualquier sujeto procesal a lo único que se encontraba sujeto el fiscal para lograr la intervención de la corte era a la presentación de una demanda en forma desde el punto de vista lógico, lo que no logró como quedó explicado a lo largo de las consideraciones de esta providencia. ___________________________ * providencia del 14 de marzo de 2001. casación 15.493 magistrado ponente:

dr. carlos eduardo mejia escobar

sentencia casación fecha

: 06/09/2001

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decision procedencia ciudad no recurrente no recurrente delitos proceso publicada

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véase también en internet :

: no casa : tribunal superior del distrito judicial bogotá d. c. maquillon amaya, luis alfonso rodriguez orejuela, rafaela enriquecimiento ilícito de particular : 17167 : si

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extradicion-naturaleza mixta del trámite/ extradicion-tratados/ extradicioncaptura 1. en la legislación nacional, el trámite de extradición es de naturaleza mixta (administrativo-judicial). en su desarrollo, se cumplen tres fases: la primera, netamente administrativa, está a cargo de los ministerios de relaciones exteriores y de justicia y del derecho. al primero le corresponde recibir la documentación del estado requirente, señalar si se debe proceder con base en los tratados o convenciones, usos internacionales o en la legislación interna y, alistada la documentación, la envía al segundo, que la examina para establecer si se halla completa, y si es así, la pasa a la corte suprema de justicia, o en caso contrario, la retorna a la cancillería para que incorpore los nuevos elementos de juicio que sean indispensables. la segunda es eminentemente jurisdiccional, regulada por el artículo 518 y siguientes del código de procedimiento penal, (556 anterior). le corresponde a la sala de casación penal de la corte suprema de justicia, que una vez recibido el expediente, lo primero que hace es requerir a la persona solicitada a fin de que designe defensor o en su defecto le nombre uno de oficio; cumplido lo anterior, correrá traslado por el término de 10 días para que el requerido y su defensor soliciten las pruebas que consideren necesarias; vencido tal término, abrirá la actuación por el mismo lapso, más el de la distancia, dentro del cual se practicarán las solicitadas y las que a juicio considere necesarias para emitir concepto; practicadas las pruebas, el proceso se dejará en secretaría por 5 días para alegar, luego de lo cual emitirá el concepto, que si fuere negativo obligará al gobierno, mas si fuere favorable a la extradición, lo deja en libertad de obrar según las conveniencias nacionales. la tercera fase, de nuevo administrativa, se inicia cuando el gobierno recibe el expediente procedente de la corte y entra a decidir si niega o concede la extradición. 2. en este caso, el ministerio de relaciones exteriores ha conceptuado que es aplicable el tratado de extradición suscrito entre colombia y brasil el 28 de diciembre de 1938, aprobado en el orden interno mediante la ley 85 de 1939 (diciembre 26). el artículo 35 de la constitución política de colombia, modificado por el acto legislativo n° 1 de 1997, establece que "la extradición se podrá solicitar, conceder u ofrecer de acuerdo con los tratados públicos y, en su defecto, con la ley". además, tiene definido la corte que en materia de extradición juegan papel preponderante las estipulaciones instituidas en los tratados públicos, que sólo a falta de ellos remite a lo que establezca la ley, de manera que si en este caso, como quedó visto, es aplicable el tratado de extradición celebrado entre colombia y brasil el 28 de diciembre de 1938, se imponen los requisitos que allí se establece deben acompañar la petición de extradición, mientras que el código de procedimiento penal colombiano a que se refiere el apoderado de (...), simplemente constituye normatividad complementaria a la regulación que al efecto disponga la convención. dicho tratado de extradición establece en el artículo 1° que las altas partes

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contratantes se obligan en las condiciones establecidas por el convenio citado, y de acuerdo con las formalidades legales vigentes en cada uno de los dos países, a la entrega recíproca de "los individuos que, habiendo sido procesados o condenados por las autoridades judiciales de una de ellas, se encontraren en el territorio de la otra", siempre que "las leyes del estado requerido castiguen con penas de uno o más años de prisión, comprendidas no solamente la ejecución, o la cooperación en la ejecución del delito, sino también la tentativa y la complicidad". el artículo 5° prevé los requisitos que debe observar toda petición de extradición, así: "la solicitud de extradición debe formularse por el respectivo representante diplomático, y a falta de éste por los agentes consulares de carrera, o directamente de gobierno a gobierno; y dicha solicitud se documentará del siguiente modo: a) cuando se trate de simples acusados: copia o traslado auténtico del mandamiento de prisión o de auto procesal criminal equivalente, emanado de juez competente; b) cuando se trate de condenados: copia o traslado auténtico de la sentencia condenatoria." a su vez, el artículo 18 ibídem, confiere a la persona solicitada en extradición la facultad de utilizar "todas las instancias y recursos que permita la legislación del estado requerido", preceptos que se erigen complementarios a la regulación que al efecto establece el tratado. sentadas estas premisas, es de ver que en el trámite de extradición, a la sala de casación penal le corresponde emitir concepto sobre la solicitud, que si fuere negativo obligará al gobierno, pero si fuere favorable a la extradición, lo dejará en libertad de obrar según las conveniencias nacionales, sin que pueda ocuparse de asuntos ajenos a ese mecanismo de cooperación internacional, o cuya atención corresponda a otras entidades. por tanto, no puede la corte emitir pronunciamiento frente a la solicitud del defensor del ciudadano brasileño (...), en el sentido de "recomendar la deportación". 3. de conformidad con lo establecido por los artículos 528 y 530 del código de procedimiento penal, las determinaciones sobre captura y libertad de la persona requerida en extradición, son de competencia del fiscal general de la nación. magistrado ponente:

dr. nilson elias pinilla pinilla

extradición fecha decision pais frequirente requerido proceso publicada

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véase también en internet :

06/09/2001 no accede a lo solicitado, corre traslado por 5 días brasil machado, ney 18481 si

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**************************** demanda de casacion-claridad y precisión/ nulidad/ error en la calificacion juridica/ indagatoria-interrogatorio/ prescripcion/ abuso de circunstancias de inferioridad 1. el defensor, sin el cuidado correspondiente, anunció imputación por desconocimiento del debido proceso y dentro de un único cargo, sin las especificaciones, prioridades y distinciones necesarias, en el desarrollo de la misma hizo referencia a múltiples irregularidades constitutivas de invalidación del proceso sustentadas en la equivocada calificación jurídica de la conducta, en la ausencia de interrogantes sobre el delito de estafa en indagatoria, en la continuación de la investigación cuando la acción penal estaba prescrita, en la irregular declaración de nulidad de parte de lo actuado y en la violación de los principios de la cosa juzgada y de imparcialidad. el reproche así propuesto se apartó de las reglas mínimas que surgen del deber de formular los cargos en forma clara, precisa, fundamentada y autónoma (numerales 3º.

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y 4º. del artículo 212 del código de procedimiento penal), con indicación y comprobación nítida de las irregularidades que son propuestas como principal y secundarias, pues las consecuencias que dimanan de la eventual existencia de una de ellas pueden afectar de manera diferente y desde distinta oportunidad el trámite del proceso. 2. el actor no demostró cómo cada una de las distintas irregularidades denunciadas había afectado de manera real y concreta las garantías procesales de su representado o la estructura del proceso, con lo cual dejó de lado los requisitos del artículo 310-2 del estatuto procesal, que exige al proponente de la nulidad "demostrar que la irregularidad sustancial, afecta garantías de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento". olvidó que la nulidad como remedio procesal no opera por el simple señalamiento de una supuesta irregularidad y, por lo tanto, que no basta la formal y aparente reprobación de un acto que se califica de injurídico. es menester, como es apenas obvio, precisar puntual y fundadamente la lesión o menoscabo producido con la actuación al proceso o a las garantías de los diversos sujetos que en él intervienen. salvo lo relacionado con la prescripción de la acción penal, todos los demás motivos de invalidación invocados se quedaron en su mero enunciado. 3. a pesar que la demanda gira en torno a la errónea calificación jurídica impartida por los falladores al comportamiento atribuido al señor tenorio lazo, el casacionista no desplegó ningún esfuerzo argumentativo para demostrar el yerro judicial. si bien eligió la vía de la nulidad, no expresó cómo se llegó a la falencia, si por ejemplo debido a errores de lógica jurídica en la aplicación del derecho al caso concreto o como consecuencia de desaciertos en materia probatoria. con otras palabras, omitió indicar cómo se produjo la transgresión de la ley sustancial, si por violación directa o indirecta, y cuál la incidencia de ese error en la estructura del proceso. se limitó a presentar un escrito de libre factura a la manera de un trabajo de instancia, consignando apreciaciones subjetivas y genéricas sobre los hechos, al estilo de, vgr., "las pruebas recaudadas no daban para condenar por estafa sino por abuso de circunstancias de inferioridad", en abierto disentimiento con la sentencia impugnada, pero sin plantear ni demostrar, remotamente siquiera, la existencia en ella de un desacierto en la selección o aplicación de la norma sustancial y, menos aún, en la apreciación probatoria. 4. afirma el defensor que a su representado "no se le indagó técnicamente" por uno de los ilícitos. la imprecisión del reparo y la falta de demostración del mismo impiden tener claridad sobre el contenido de la censura. sin embargo, resulta evidente su ausencia de fundamento, pues en la primera injurada que se le recibió el 5 de octubre de 1988 se interrogó a tenorio lazo de manera amplia acerca de la negociación del inmueble a que hace alusión la escritura no. 1.573 y sobre las circunstancias en que la venta fue realizada, y en la ampliación de indagatoria del 25 de abril de 1989 el instructor le preguntó abundantemente respecto de las condiciones de salud mental y física en que se encontraba la señora carmen molina cantumí para el momento en que se firmó dicho documento. como lo señaló el procurador delegado, el libelista olvidó que la indagatoria no se hace en relación con calificaciones jurídicas concretas, sino frente a los hechos que se consideran constitutivos de conductas penalmente reprochables. siendo así, tenía la obligación de demostrar que las preguntas formuladas a su defendido no tenían ninguna relación con los hechos materia de la actuación judicial. nada de ello hizo el censor. tampoco precisó cuáles fueron los aspectos fácticos respecto de los cuales el procesado no fue interrogado, omisión que -ha debido probarlo- haría imposible la deducción de los cargos que le fueron imputados en la acusación y la posterior sentencia que declarara la responsabilidad. 3. se equivocó el casacionista cuando afirmó que las resoluciones de acusación proferidas el 30 de agosto de 1991 y el 11 de septiembre de 1996 fueron proferidas hallándose la acción penal prescrita. no advirtió que dado el perjuicio sufrido por la señora carmen molina con la defraudación de que fuera víctima y la cuantía del objeto sobre el cual recayó la conducta delictiva, la acción penal para el delito de "abuso de circunstancias de inferioridad" no podía prescribir antes de 10 años y 6 meses de ocurridos los hechos, ni antes de 15 años para el delito de estafa, de conformidad con las previsiones de los artículos 80, 360 inciso 2º, 356 y 372- 1 del código penal vigente para el momento en que se impartieron los calificatorios aludidos. en efecto, para calcular el término prescriptivo de la acción penal, debía partirse, según el caso, de las penas de 7 y 10 años de prisión consagradas en los citados

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artículos 360 y 356, y aumentarlas hasta en la mitad, en razón de que el inmueble objeto del ilícito tenía para el 20 de junio de 1986 (fecha de los hechos) un valor muy superior a $316.358.66, que es el valor de los $100.000.00 previstos en el artículo 3721 ibídem, actualizados para la fecha de comisión del ilícito (según el dictamen pericial, el bien raíz en mención tenía un valor de $1.560.000.00 para el 20 de junio de 1986, cuando se suscribió la escritura pública). magistrado ponente: sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

dr. alvaro orlando perez pinzon : 06/09/2001 : no casa : tribunal superior del distrito judicial : cali : : estafa : :

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tenorio lazo, jaime antonio agravada 13903 si

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extradicion/ inexequibilidad 1. frente a la declaratoria de inexequibilidad parcial de los artículos 508 y 509 y la integridad del artículo 527 de la ley 600 de 2.000, por la corte constitucional a través de la sentencia c-760 de 2.000, impera precisar que en virtud a que por lo general, uno de los efectos de los fallos de inexequibilidad es precisamente revivir las normas derogadas siempre que se avengan a la constitución, serán las disposiciones del decreto 2700 de 1.991 subrogadas las que se apliquen en lo pertinente a los trámites de extradición. en particular, como el inciso segundo del artículo 508 del nuevo código de procedimiento penal declarado inexequible " además, la extradición de los colombianos por nacimiento se concederá por los delitos cometidos en el exterior, considerados como tales en la legislación penal colombiana", no estaba contenido expresamente en el anterior ordenamiento procesal penal, dicho condicionamiento seguirá regulado por el artículo 35 superior. en punto al artículo 509 se aplicará la parte pertinente del artículo 547 del anterior código de procedimiento penal, toda vez que su redacción es idéntica. y el artículo 565 del anterior código procesal penal operará en reemplazo del declarado inexequible artículo 527 de la ley 600 de 2.000. interesa resaltar que el restablecimiento de las normas derogadas como efecto de la declaratoria de inexequibilidad de las disposiciones derogatorias, traduce la posición tradicional de la jurisprudencia colombiana sobre la materia, con esa vocación se cuenta entre otras decisiones con las siguientes: sentencia del 22 de mayo de 1.974 de la sección primera de la sala de lo contencioso administrativo, sentencia del 22 de junio de 1.982 de la corte suprema de justicia, sentencias c, 608 de 1.992, c-145 de 1.994, c-055 de 1.996, c- 1548 de 2.000 y 1541 de 2.000 de la corte constitucional. magistrado ponente: extradición fecha decision trámite pais requirente requerido proceso

dr. edgar lombana trujillo : 06/09/2001 : no repone providencia que negó suspender el : estados unidos de américa : tascon aguirre, alfredo : 16726

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**************************** sentencia anticipada-interés para recurrir-irretractabilidad/ violacion directa de la ley-aplicación indebida, interpretación errónea/ narcotraficoagravante del artículo 38.3 de la ley 30 de 1986/ dosificacion punitiva-marco punitivo/ circunstancias de agravacion punitiva/ pena 1. en primer lugar, no aparece claro el interés, pues aunque cuando se trataba de la sentencia anticipada, el procesado, al tenor del artículo 37b.4 del decreto 2700 de 1991, tenía interés para impugnarla en lo referente a la dosificación punitiva, lo que si no era permitido, ni lo será en el nuevo estatuto procesal (ley 600 de 2000), es utilizar ese motivo de impugnación como pretexto para retractarse de la responsabilidad libremente aceptada. en este caso, el demandante pone en duda ese interés, pues parte de su argumentación está basada en la negativa de esa responsabilidad, como quiera que asegura que luego de incautada la cocaína, fue reemplazada por una sustancia inocua, por lo que no hubo peligro real y concreto para los bienes jurídicos de la salubridad pública y el orden económico y social. además, que los agentes encubiertos controlaron de tal modo la operación que esta resultó inocua para las víctimas potenciales que pedieron el dinero invertido en la maniobra. sin embargo, a pesar de estas deficiencias en el desarrollo de las censuras, la sala entiende que lo que el libelista quiso poner de presente no fue que la conducta fuera inocua por falta de lesión real o potencial a los bienes jurídicos tutelados, sino dar a entender que, en su criterio, no reviste la gravedad que las instancias le atribuyeron, por lo que, en desacuerdo con el procurador delegado, se considera que sí tiene interés. 2. el segundo reproche no fue planteado como subsidiario del primero, quebrantándose el principio de no contradicción, pues con respecto a la misma norma postula interpretación errónea y aplicación indebida, sin percatarse que en el primer caso se acepta que el precepto fue bien seleccionado y era el que regulaba el caso concreto, pero que se le dio un sentido o alcance que no tiene. en tanto que en el segundo se está afirmando que fue mal seleccionado, pues no era el que lo gobernaba . se aparta de la vía directa escogida, en la que hay que aceptar los hechos tal como fueron plasmados y las pruebas tal como fueron apreciadas por el juzgador, para irrumpir en la indirecta, cuando pretende que la conducta no es grave por haber sido cambiada la cocaína por una sustancia inocua y cuando asevera que los agentes controlaron la operación, frente a lo considerado por el tribunal. 3. si se agrava la pena por razón de la cantidad de sustancia incautada (más de 5 kilos de cocaína) con fundamento en el numeral 3° del artículo 38 de la ley 30 de 1986, se crea un nuevo marco punitivo, al aplicarse una circunstancia específica de agravación, dentro del cual el juez puede ejercer su discrecionalidad con arreglo a las pautas del artículo 61 del c. penal y agravar la pena, pues de lo contrario no podría fijarla entre esos dos extremos. así, por ejemplo, frente a la mayor cantidad de droga objeto del ilícito, mayor será la intensidad del daño real o potencial al interés jurídico tutelado y, por lo tanto, más grave devendrá el hecho y, por lo mismo, mayor deberá ser la sanción.* 4. acusa al sentenciador de haber violado de manera directa la ley sustancial, por errónea interpretación del artículo 67 del decreto 100 de 1980, toda vez que al haberse reconocido al procesado la circunstancia genérica de atenuación prevista en el numeral 1° del artículo 64 del mismo estatuto, es decir, la buena conducta anterior, no se le podía sancionar con el máximo de la pena contemplada en los artículos 33 y 38.3 de la ley 30 de 1986, ya que al tenor del citado artículo 67, solo se podía imponer el máximo de la pena cuando concurrían únicamente circunstancias de agravación.

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aunque el reproche está bien formulado, ninguna razón le asiste al casacionista. en efecto, quien interpreta equivocadamente el precepto, entonces vigente, es el demandante, pues en él claramente aparecía que sólo podía imponerse el máximo de la pena cuando concurrieran únicamente circunstancias de agravación punitiva, "sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 61", lo que significa que el juez podía imponer el máximo de la sanción cuando el análisis del caso y la valoración de los demás factores incidentes a que hacia relación la norma citada, tales como la gravedad y modalidades del hecho punible y el grado de culpabilidad, lo llevaran a esa conclusión. no debe olvidarse que para llegar a ese quantum, el tribunal tuvo en cuenta no sólo la cantidad de la droga incautada (150 kilos de cocaína), sino que se sacó del país, afectándose el buen nombre del mismo, que se realizaron varias de las conductas alternativas previstas en el artículo 33 de la ley 30 de 1986, la intensidad del dolo, el haber programado el plan delictivo para el envío del alcaloide, y la pluralidad de bienes jurídicos puestos en peligro. en el mismo sentido, ha dicho la sala, con relación a la inteligencia que debía darse al mentado artículo 67 del decreto 100 de 1980, que el juez no estaba obligado a imponer el mínimo de la sanción, así concurrieran solamente circunstancias de atenuación, "porque el análisis del caso conforme al artículo 61 puede hacer aconsejable la aplicación de pena mayor ... como se desprende de la expresión "sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 61" que aparece al final de la norma comentada** ". a lo que si estaba y está obligado el fallador es a respetar los límites mínimo y máximo de la sanción, pues si los desconociera infringiría el principio de legalidad, y a expresar las razones por las cuales incrementa la pena. ____________________________ * casación 24 de agosto de 1994, m.p. dr. dídimo páez velandia; sentencia de segunda instancia, julio 12/99, rad. 15458, m.p. dr. jorge aníbal gómez gallego; casación 11565, octubre 7/99, m.p. dr. carlos e. mejía escobar; y casación 14534 del 26 de octubre/00, m.p. dr. jorge e. córdoba poveda, entre otras. ** ver, entre otras casación 16765, mayo 31/01. m.p. dr. carlos augusto gálvez argote. magistrado ponente: sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

dr. jorge enrique cordoba poveda : 06/09/2001 : no casa : tribunal nacional : bogotá d. c. : rojas renteria, carlos arturo : violación a la ley 30/86 : 12691 : si

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**************************** falso juicio de legalidad/ declaracion-asistencia de defensor no la convierte en versión libre/ testimonio/ version libre/ narcotrafico/ falso juicio de existencia-por omisión 1. plantea el casacionista que el fallador de segundo grado incurrió en un error de derecho por falso juicio de legalidad, porque terminó considerando como pilar indiscutible de la sentencia las "versiones" rendidas por su procurada durante la etapa de indagación preliminar, no obstante su ineficacia derivada de la inobservancia de los ritos establecidos para su aducción que las desprestigiaba para ser objeto de ponderación, toda vez que ambas se cumplieron bajo la gravedad del juramento y la ampliación sin la presencia de defensor. solicita la modificación del fallo impugnado, porque el yerro condujo a la indebida aplicación del artículo 6° del decreto 1856 de 1989, incorporado a la legislación

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permanente por el decreto 2266 de 1991, que describe el delito de testaferrato. pues bien, como quiera que el objeto de la demanda de casación lo constituye directamente el fallo de segunda instancia, lo primero que se echa de menos es la descripción de los apartados en los cuales él considera como "versiones" las manifestaciones de voluntad que en realidad no se ajustaron al rito legal de formación en esa clase de actos procesales, porque fueron recibidas como si se tratara de "declaraciones testimoniales". en verdad, el tribunal nacional se refirió a la "inicial declaración" de la sindicada y no a su versión libre (c. tribunal, f. 24). ahora, si lo que echa de menos el censor es la versión libre de la sentenciada porque en lugar de la declaración juramentada debió ser oída libre de todo apremio, como bien lo anota la delegada tal posición no pasa de ser una opinión personal del demandante sin ninguna trascendencia, tanto menos cuando en esta sede no se discute la forma como fue vinculada la justiciable al proceso o si su declaración juramentada se obtuvo con las formalidades legales, pues el cargo consiste en que el tribunal le dio valor a una "versión libre" de la acusada que se recibió bajo juramento como también a una ampliación de ésta con idéntico rito además de que no estuvo asistida por un defensor, cuando nada de ello es cierto, pues, de un lado, lo que el fiscal de turno le recibió a la procesada fue su testimonio y no una versión como la que rinde un imputado, y del otro, el tribunal siempre se refirió a esa diligencia como lo que formal y sustancialmente era: una declaración bajo juramento. por otra parte, se ha precisado reiteradamente por la sala que la violación indirecta de la ley por falso juicio de legalidad implica tanto la transgresión del método legal de formación y aducción de las pruebas o, lo que es lo mismo, el debido proceso probatorio, como la posterior ponderación de las que han sido ilegalmente incorporadas al proceso, o la falta de exclusión expresa de las no aducidas en legal forma, hipótesis esta que difiere del error de hecho como falso juicio de identidad por agregados o supresiones de la prueba, pues de lo que allí se trata es de la apreciación de la prueba que de antemano debe ser excluida, no de la estimación material distorsionada del medio de convicción, bajo la consideración de que ella no reúne los presupuestos de validez que exige la ley para su presentación. ahora bien, aunque tanto en la declaración inicial como en la posterior ampliación de la señora (...), quedó constancia de que se trataba de una declaración bajo juramento y, por ende, por obvias razones no era indispensable la presencia de un defensor, tampoco surgía distante de la ley (por el contrario era más garantista), que en la primera intervención la mujer estuviera asistida por un apoderado que cuidara de sus derechos, dado que de todas maneras el juez penal militar ya había ocupado un inmueble que figuraba como de su propiedad, conforme con el artículo 1° del decreto 1863 de 1989 y, por otro lado, el artículo 286 del decreto 050 de 1987 (código de procedimiento penal entonces vigente), como lo hacen los posteriores estatutos procesales, obligaba a informar a la persona que iba a rendir testimonio de las excepciones al deber de declarar en contra de sí misma y de sus parientes más cercanos, razón por la cual en casos limítrofes como éste no resultaba heterodoxo que la deponente fuera acompañada por un apoderado, pues legítimamente el profesional podía vigilar que la declarante no hiciera autoincriminación o imputación excepcionada. adicionalmente, el censor no ha demostrado cuáles fueron las imputaciones hechas a la señora (...) en ambas intervenciones procesales, como para haber justificado el contexto de una versión libre, en lugar de la declaración juramentada que se le recibió. si bien desde un comienzo se supo que la dama figuraba como propietaria del inmueble registrado y ocupado, el dato por si solo no sería suficiente para una imputación del delito de testaferrato, porque, conforme con la estructura del tipo delictivo prevista en el artículo 6° del decreto 1856 de 1989, era necesario avanzar en determinar, por lo menos sumariamente, si ella había prestado su nombre para encubrir a otras personas y si el fundo había sido adquirido con especies provenientes del narcotráfico. 2. en la actividad del narcotráfico se suelen desplegar actos separados, complejos o alternativos de llevar consigo, almacenar, transportar, sacar de país droga que produzca dependencia, algunos realizados al interior del país y otros culminados en el extranjero, ni la jurisdicción nacional ni la foránea estarían inhibidas para investigar hechos que se consuman en sus propios territorios, cualquiera sea la finalidad trascendente de la operación de narcotráfico. 3. ha sido insistente la corte en sostener que el error de hecho como falso juicio de

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existencia por omisión o preterición, se presenta cuando los juzgadores al apreciar los elementos de prueba que obran legalmente aportados al proceso, ignoran la existencia material de alguno o algunos de ellos de manera absoluta, dando lugar a una visión distinta de los hechos, que incide en el sentido de la decisión o en la aplicación de sus consecuencias jurídicas. tal modalidad de error impone un doble esfuerzo al sujeto procesal que la plantea, el cual involucra tanto la clara enumeración de los medios de prueba que legalmente allegados resultaron omitidos en la evaluación que precedió la declaración de justicia, como la demostración a través de una evaluación probatoria de conjunto que los incluya, para ver de comprobar con fundamento en ella, que de haberse considerado el dato o los datos supuestamente revelados por aquéllos, el sentido de la decisión hubiera sido diverso y en todo caso favorable al impugnante. lo anterior por cuanto este extraordinario instituto no tolera la discusión de yerros intrascendentes, sino sólo de aquéllos relevantes en la decisión final, única manera de desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad de que llegan revestidos los fallos a esta sede. magistrado ponente: sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

dr. jorge anibal gomez gallego : 06/09/2001 : no casa : tribunal nacional : bogotá d. c. : gonzalez garcia, beatriz eugenia : testaferrato : 14967 : si

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extradicion-tratados/ prueba

extradicion-prueba-responsabilidad

del

requerido/

1. el artículo 35 de la constitución política, modificado por el acto legislativo n° 01 de 1997, dispone: "la extradición se podrá solicitar, conceder u ofrecer de acuerdo con los tratados públicos y, en su defecto con la ley. "además, la extradición de los colombianos por nacimiento se concederá por delitos cometidos en el exterior, considerados como tales en la legislación penal colombiana. la ley reglamentará la materia. "la extradición no procederá por delitos políticos. "no procederá la extradición cuando se trate de hechos cometidos con anterioridad a la promulgación de la presente norma". de modo que, acorde con las previsiones de los incisos 1° y 2° del precepto transcrito, la extradición activa o pasiva debe sujetarse a los tratados públicos vigentes entre los estados comprometidos y, en relación con aquello que tales instrumentos no regulen, se procederá conforme con la ley. ocurre que, revisado el tratado vigente en materia de extradición entre las repúblicas de panamá y colombia (ley 57 de 1928), se advierte el señalamiento de condiciones, requisitos formales y prohibiciones, pero no indica la competencia y el trámite que debe cumplirse, razón por la cual esto último se sujetará a lo dispuesto en el código de procedimiento penal. es decir, en este caso la extradición puede concederla o negarla el gobierno nacional, previo concepto de la corte suprema de justicia (artículos 508 y

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siguientes). de igual manera, el concepto de la corte suprema de justicia se circunscribirá al "cumplimiento de lo previsto en los tratados públicos", tema que consecuentemente también limitará la actividad probatoria (artículo 520 c. p. p.). 2. los cuatro elementos propuestos por el peticionario apuntan a discutir la participación del solicitado en el delito de homicidio, cuestión que atañe directamente a las autoridades panameñas que adelantan con jurisdicción el proceso penal, pues la extradición, como acto de colaboración para la eficacia del derecho penal y de la eventual sentencia condenatoria de cada uno de los estados comprometidos, con miras a evitar la impunidad, resulta distinta al proceso como escenario en el cual se controvierte la existencia del hecho punible y la responsabilidad del procesado, porque corresponde más a un limitado incidente en el cual opera la certificación de hechos, responsabilidad y pruebas que hace el estado solicitante, sujetos al principio de buena fe y la confianza recíproca entre las naciones involucradas, conforme con los artículos segundo y duodécimo del tratado vigente entre colombia y panamá. magistrado ponente:

dr. jorge anibal gomez gallego

extradición fecha decision pais requirente requerido requerido proceso publicada

: : : : : : :

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06/09/2001 niega pruebas solicitadas, corre traslado panamá ibarra, hector jaime, o, velez, jaime alberto, o, 18248 si

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extradicion-acuerdo bolivariano/ narcotrafico/ lavado de activos/ extradicion-prescripción/ extradicion-presencia del sujeto en el territorio del país requerido 1. legislación aplicable. de acuerdo con la opinión del ministerio de relaciones exteriores, en este caso son aplicables el acuerdo bolivariano de extradición suscrito en caracas el 18 de julio de 1911 y la convención de las naciones unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, firmada en viena el 20 de diciembre de 1988. el primer convenio fue aprobado en colombia por la ley 26 de 1913 (octubre 8), y el segundo por medio de la ley 67 de 1993 (agosto 23). no obstante que el artículo ii del acuerdo bolivariano no contemplaba el tráfico de estupefacientes como delito expuesto a la extradición, el artículo 6°, numeral 2 de la citada convención expresamente previó: "2. cada uno de los delitos a los que se aplica el presente artículo se considerará incluido entre los delitos que den lugar a extradición en todo tratado de extradición vigente entre las partes. las partes se comprometen a incluir tales delitos como casos de extradición en todo tratado de extradición que concierten entre sí". el artículo viii, inciso 3° del acuerdo bolivariano dispone: "la extradición de los prófugos, en virtud de las estipulaciones del presente tratado, se verificará de conformidad con las leyes de extradición del estado al cual se haga la demanda". dos aclaraciones concita el texto: la primera, debe distinguirse entre condiciones para conceder o negar la extradición y trámite de la misma; y la segunda, el inciso destacado remite a las leyes del estado requerido sólo para el trámite y no para las

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condiciones, pues con razón aclara inicialmente que "la extradición de prófugos, en virtud de las estipulaciones del presente tratado, se verificará…". es decir, las condiciones o estipulaciones de la extradición están en el tratado y el trámite de la misma corresponde al que señala la legislación del país requerido. en este orden de ideas, como en este caso el estado colombiano fue requerido por el gobierno del perú para la concesión de la extradición del ciudadano (...), significa que el trámite se sujeta a las disposiciones del código de procedimiento penal (arts. 508 y siguientes de la ley 600 de 2000 o arts. 546 y siguientes decreto 2700 de 1991). mas, en cuanto a las condiciones, el acuerdo bolivariano prevé las siguientes: documentos auténticos y otras formalidades. el artículo viii del acuerdo bolivariano aduce que la solicitud de extradición deberá estar acompañada del original o copia auténtica de la sentencia condenatoria, si el prófugo ya hubiese sido juzgado o condenado, o, si el fugitivo apenas estuviere procesado, del auto de detención dictado por el tribunal competente, con la indicación exacta del delito que lo motivare, la fecha de perpetración y las declaraciones u otras pruebas en virtud de las cuales se hubiere emitido la providencia. 2. prescripción de la acción penal o de la pena. no habrá lugar a extradición, según lo dispone el citado artículo v, literal b) del acuerdo, "cuando según las leyes del estado al cual se dirige la solicitud, hubiere prescrito la acción o la pena a que estaba sujeto el enjuiciado o condenado". como en este caso se trata de una solicitud de extradición pasiva, los cómputos de prescripción de la acción penal deben hacerse conforme con las leyes de colombia, como país requerido. de acuerdo con el artículo 83 del código penal, la acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20), salvo para los delitos de genocidio, desaparición forzada, tortura y desplazamiento forzado, que se fija en treinta (30) años. en el caso del lavado de activos, como concurre una circunstancia de agravación por realizarse con organización delictiva, el tiempo ordinario de prescripción de la acción penal sería de veinte (20) años (arts. 323 y 324). sin embargo, como dicho término se entiende interrumpido por la ejecutoria de la acusación, como lo prevé el artículo 86, empezará a correr de nuevo por un lapso igual a la mitad (10 años), tiempo que en manera alguna se habría alcanzado si se tiene en cuenta que la acusación está fechada el 5 de mayo de 1997 (fs. 644). en relación con el delito de tráfico de estupefacientes, debe tenerse en cuenta que el máximo de la pena sería de veinte (20) años, conforme con el artículo 376 del código penal, de modo que, una vez interrumpido el término de prescripción de veinte (20) años, fácil sería comprobar que aún no habrían transcurrido los diez (10) años a que se reduce el nuevo lapso. en cuanto al hecho punible de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos, según el artículo 382 del código penal, la acción penal prescribiría en diez (10) años, tiempo igual al máximo de pena prevista en la ley. así entonces, interrumpido el término por obra de la acusación, a la fecha tampoco se habrían cumplido los cinco (5) años del nuevo lapso que se inició en el mes de mayo de 1997. y en lo que atañe al hecho punible de concierto para traficar estupefacientes, conforme con el inciso 2° del artículo 340 del código penal, la acción penal en su segunda fase prescribiría en seis (6) años y tampoco se habría cumplido dicho lapso. no sobra señalar que el código penal peruano consagra disposiciones sustancialmente iguales sobre el tema de la prescripción de la acción penal (arts. 80 y 83). en efecto, señala como término el máximo de la pena fijada por la ley para el delito; indica que el término de prescripción no podrá ser superior a veinte (20) años; y prevé la interrupción del mismo por las actuaciones del ministerio público o de las autoridades judiciales, caso en el cual comienza a correr un nuevo plazo que no podrá superar en una mitad al término ordinario. 3. el defensor estima que nada existe para discutir sobre los requisitos formales que deben examinarse en torno a la solicitud de extradición, pero de igual manera se

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siente inhibido para pronunciarse sobre unas exigencias legales que apenas tienden a darle un halo de legitimidad a una actuación extraña a la perspectiva axiológica del estado de derecho, pues no comparte el adelantamiento de los trámites de extradición ni de los procesos en ausencia del procesado, dado que no concibe una adecuada defensa sin la comunicación personal con su defendido. pues bien, el sólo reparo de que el impulso del trámite de extradición, sin la presencia del requerido, contraviene la axiología del estado de derecho, constituye un acto defensivo de gran proyección, si se tiene en cuenta que sería una manera de entender que la contradicción y la defensa exigen la presencia física del inculpado. sin embargo, en relación con el juzgamiento o cualquier otro rito en contumacia, la corte constitucional perfiló su constitucionalidad en las siguientes expresiones insertas en la sentencia c-040 de 1997: "por lo demás, la norma acusada no contradice la previsión contenida en la letra e) del art. 6 del referido convenio (se refiere al protocolo ii adicional a los convenios de ginebra, incorporado en virtud de la ley 171 de 1994), según la cual: "toda persona acusada de una infracción tendrá derecho a hallarse presente al ser juzgada", porque el significado de la expresión "hallarse presente", no puede interpretarse como presencia física en el proceso, pues el ordenamiento procesal prevé el juzgamiento de la persona ausente, cuando habiéndose adelantado las diligencias necesarias para lograr su comparecencia a aquél, se muestra renuente a hacerse parte en el mismo. lo importante es que el estatuto procesal penal prevea, como es el caso de nuestro código de procedimiento penal, una normatividad suficientemente garantista del debido proceso que asegure la intervención de los sindicados o imputados a la actuación procesal en sus fases de investigación y juzgamiento, con el fin de que ejerciten su derecho de defensa, y obviamente, cuando aquellos no se hacen presentes en dicha actuación no obstante haber sido citados en legal forma, tal circunstancia no impide su juzgamiento (se ha subrayado). por último, hoy se reitera lo dicho en el auto del 25 de abril del año en curso, correspondiente a esta misma actuación, en el sentido de que la captura o presencia del solicitado en extradición no constituye un requisito de validez del concepto o de la concesión o negación de la extradición, sino apenas un elemento para su eficacia, como se desprende de la lectura armónica de los artículos 524 y 528 del código de procedimiento penal, según los cuales la captura del extraditable puede ordenarse antes de formalizar la solicitud de extradición, en su curso o como colofón de la decisión administrativa final.

magistrado ponente: concepto extradición fecha decision pais requirente requerido delitos proceso publicada

dr. jorge anibal gomez gallego : 06/09/2001 : conceptúa favorablemente : perú : rios lastra, antonio modesto : lavado de activos, tráfico, fabricación o porte de estuperf., tráfico de sustancias para proc. de nacóticos : 16800 : si

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**************************** transito de legislacion/ recurso de hecho/ reforma a la casacion/

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ejecutoria de la sentencia/ favorabilidad como se desprende de los anteriores antecedentes, la situación que se plantea tiene que ver con el tránsito de legislación, en cuanto corresponde determinar cual es la normatividad aplicable al caso, ajustado en un principio a las previsiones del decreto 2700 de 1991, con las reformas introducidas por la ley 81 de 1993, pero que con ocasión de la vigencia de la ley 553 de 2000 condujo al tribunal a negar la casación interpuesta. en efecto, el fallo de segunda instancia y la notificación del mismo, son actos procesales llevados a cabo durante la vigencia de la ley 81 de 1993, en tanto que la interposición de la casación por parte del defensor del procesado se realizó cuando había entrado a regir la ley 553 de 2000, lo cual suscita controversia en el presente evento, concretamente porque de aplicarse la anterior normatividad el defensor del procesado tendría derecho a recurrir en casación común, dada la pena máxima señalada para el delito (artículos 329 del anterior código penal y 109 de la ley 509 de 2000, en concordancia con el artículo 218 del decreto 2700 de 1991, reformado por el artículo 35 de la ley 81 de 1993), mientras que de tenerse en cuenta la ley 553 de 2000, concretamente el artículo 1º, la pretensión tendría que ser rechazada. pues bien, atendiendo al hecho que la casación fue interpuesta el día 21 de enero de 2000, en principio podría sostenerse que el procedimiento casacional aplicable es el previsto en la nueva ley de casación, hoy parcialmente declarada inexequible por la corte constitucional a través de las sentencias c-252, c-260 y c-261 de 2001 (pero con efectos a futuro), pues el artículo 18 transitorio de la misma dispone: "esta ley sólo se aplicará a los procesos en que se interponga la casación a partir de su vigencia, salvo lo relativo a la respuesta inmediata y al desistimiento, que se aplicarán también para los procesos que actualmente se encuentran en curso en la sala de casación penal de la corte suprema de justicia" (en negrillas, fuera de texto). la ley 553 de 2000, como se recuerda, empezó a regir desde la fecha de su promulgación, hecho que se produjo por su inserción en el diario oficial no. 43855 de 15 de enero de ese año. sin embargo, esa disposición no resulta aplicable al caso en virtud de la regla básica prevista en el artículo 40 de la ley 153 de 1887, que el tribunal desconoció de manera manifiesta. de acuerdo con esta fuente normativa se establece que los términos, actuaciones, y diligencias que hayan sido iniciadas en vigencia de la ley anterior, deben seguir rigiéndose conforme a ella. en tratándose del régimen de casación establecido por la ley 553 de 2000, entonces, en principio debe ser aplicada a todos los procesos en los cuales se interpuso a partir del 15 de enero de ese año, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 40 de la ley 153 de 1887, en relación con las actuaciones, términos o diligencias iniciadas en vigencia de la normatividad anterior, que deben continuar aplicándose conforme a ella. sentada la anterior premisa, surge entonces la necesidad de determinar en este caso, cuál es el procedimiento aplicable, si como está establecido la sentencia de segunda instancia fue dictada en vigencia del decreto 2700 -con las reformas introducidas por la ley 81 de 1993-, así como también en su vigencia se realizó el trámite de su notificación y empezó a contarse el término para interponer la casación. al respecto, la corte ha dicho al pronunciarse en casos similares en autos de 19 de junio de 2000, con ponencia del magistrado dr. jorge aníbal gómez gallego, y 27 de septiembre siguiente con ponencia de quien cumple hoy igual cometido, que si la sentencia de segunda instancia fue proferida en vigencia de la normatividad anterior, y con arreglo a ella se inició el trámite de su notificación, son dichas normas, y no las nuevas disposiciones, las que deben regular todo lo concerniente a ese aspecto, hasta su ejecutoria, siendo indiferente que la casación haya sido interpuesta antes o después de la vigencia de la nueva normatividad. en el primer supuesto (cuando fue interpuesta antes de su vigencia), juzgó la sala, porque la nueva ley no es aplicable a estos casos (artículo 18 transitorio); y, en el segundo, en virtud de lo establecido en el artículo 40 de la ley 153 de 1887, pues habiéndose iniciado el acto de notificación de la sentencia en vigencia de las normas anteriores, todo el trámite relacionado con ella debe continuar adelantándose bajo la

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vigencia de dichas disposiciones. de manera concreta, se refirió al punto en los siguientes términos: "con la expedición de la sentencia de segundo grado por el tribunal superior, en vigencia de las normas anteriores a la reforma, se iniciaba una actuación procesal que debía continuar con su notificación; el transcurso del término de quince (15) días para interponer el recurso extraordinario de casación (si procedía) contados a partir de la última notificación; la concesión del recurso; el traslado a los sujetos procesales y la decisión (c. de p.p., artículos 187, 188, 228, 224 y 229). "así entonces, bien porque se entiende que una actuación se haya iniciado con el fallo de segunda instancia, en vigencia de las normas anteriores (como dice la ley 153 de 1887), ora porque el recurso se haya interpuesto también en vigor de los mismos preceptos precedentes (como lo dice el artículo 699 del c. p.c.), serán tales disposiciones derogadas las que rijan el caso". lo dicho por la sala en aquella ocasión adquiere particular actualidad en el asunto examinado, no solo en cuanto al procedimiento aplicable sino también con respecto a la procedibilidad de la casación, pues si el acto de notificación de la sentencia de segunda instancia fue iniciado en vigencia de las disposiciones derogadas, el trámite subsiguiente debe adelantarse de conformidad con las mismas. por otra parte, frente a la legislación anterior, por el factor punitivo, la casación común era procedente, pero ante las regulaciones de la ley 553, ello no es posible en consideración a que el delito de homicidio culposo tiene prevista pena privativa de la libertad de 2 a 6 años de prisión (artículos 329 del decreto 100 de 1980 y 109 de la ley 509 de 2000), por lo que resulta obvio que el caso debía seguir rigiéndose con fundamento en la legislación derogada. este aspecto también ha sido dilucidado por la corte en anteriores oportunidades; precisamente, con motivo del pronunciamiento de veintisiete (27) de septiembre de dos mil (2000), dijo lo siguiente: "el artículo 1º de la ley 553 del 2000 exige como requisito para poder acceder a la casación, que el delito por el que se proceda tenga señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho (8) años. la normatividad anterior (artículo 218 del código de procedimiento penal, modificado por el 35 de la ley 81 de 1993), exigía, para los mismos efectos, un tope igual o superior de seis (6) años. "pues bien ¿qué ocurre cuando la norma que venía regulando el caso permitía la interposición de la casación, por tener señalado el delito investigado pena privativa de la libertad igual o superior a seis (6) años, pero frente a las nuevas disposiciones resulta improcedente por no exceder el límite de ocho años requerido por ellas? en relación con esta concreta situación, plurales han sido los pronunciamientos de la corte en los cuales ha sido sostenido que la posibilidad de impugnar una decisión debe regirse por la ley bajo cuyo imperio fue pronunciada, como quiera que es a partir de ese momento que surge el derecho a hacerlo, y que la ley posterior no puede suprimir a la parte su ejercicio cuando al momento de dictarse el fallo la ley vigente lo reconocía (cfr. autos de julio 12 y 26 de 1994, magistrado ponente doctor guillermo duque ruiz, y 30 de agosto del mismo año, magistrado ponente doctor edgar saavedra rojas, entre otras). "de acuerdo con estas directrices jurisprudenciales, se tiene que si la sentencia de segunda instancia, en la situación de tránsito legislativo que es objeto de análisis, fue dictada en vigencia del artículo 35 de la ley 81 de 1993 (modificatorio del 218 del código de procedimiento penal), es el requisito punitivo señalado en dicha disposición (6) años, y no el establecido en el 1º de la ley 553 del 2000 (monto superior a 8 años), el que debe ser tenido en cuenta para determinar la procedencia de la casación ordinaria, independientemente que su interposición haya tenido lugar antes o en vigencia de la nueva ley.". así entonces, sin entrar en consideraciones relativas a la ley más favorable, en tal evento, como sucede con el caso que concita la atención de la sala, será la ley derogada la que se siga aplicando a todos aquellos supuestos fácticos que cumplan la exigencia de haberse iniciado el trámite de notificación de la sentencia durante su vigencia. lo anterior si se toma en cuenta, por lo demás, que el objeto de la impugnación común

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no es otro distinto que la sentencia de segunda instancia, como así lo viene en sostener la jurisprudencia de esta sala (cfr. auto casación agosto 18/94. rad. 9645. m.p. edgar saavedra r.) al señalar que el tránsito legislativo que conduce a reflexionar sobre el particular no es el relacionado con el "hecho punible", sino el que alude al enfrentamiento normativo que se ha podido producir con respecto a las disposiciones que regulan la impugnación de la "sentencia". en ese orden de ideas, la sala considera que el tribunal de instancia erró al negar la casación con fundamento en los artículos 1 y 18 transitorio de la ley 553 de 2000, pues no tuvo en cuenta lo dispuesto en el artículo 40 de la ley 153 de 1887 respecto al término iniciado en vigencia de la ley anterior. la simple constatación de que el término para interponer la casación inició a correr en vigencia del decreto 2700 de 1991 (con las reformas introducidas por la ley 81 de 1993), le habría permitido al tribunal definir que el régimen aplicable al caso era el establecido en dicha normatividad, conforme lo ordena el artículo 40 en cita. magistrado ponente:

dr. fernando arboleda ripoll

recurso de hecho fecha decision comunica al

: 12/09/2001 : concede el

procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

recurso

de

casación

denegado,

tribunal : tribunal superior del distrito judicial : bogotá d. c. : gomez gonzalez, julio daniel : homicidio culposo : 18503 : si

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**************************** colision de competencia/ prevaricato por omision/ narcotrafico/ transito de legislacion/ favorabilidad/ circunstancias de agravacion punitiva lo primero que debe precisar la sala es si en verdad, como parece entenderlo el señor juez penal del circuito en su confusa providencia, se trata de hechos que no encuentran descripción típica en el nuevo código penal por manera que han perdido el carácter ilícito que el artículo 39 de la ley 30 de 1986 permitía atribuirles, caso en el cual ciertamente la decisión que así lo declare deberá ser expedida por el juez que venía conociendo del proceso; o si por el contrario, como lo expresa la señora juez penal del circuito especializado, los hechos se adecuan a lo normado por los artículos 414 y 415 de la ley 599 de 2000, evento en el cual la competencia debe fijarse de acuerdo con las normas pertinentes del código de procedimiento penal expedido mediante la ley 600 de 2000. el comportamiento que mereció la convocatoria a juicio de los procesados consistió en que durante un operativo llevado a cabo por el grupo de inteligencia de la policía antinarcóticos se capturó una persona que no fue puesta a disposición de la fiscalía, conducta que "se adecua a la descrita en el artículo 39 de la ley 30 de 1986, en la modalidad dolosa, al haber procurado la impunidad del delito investigado, facilitando la evasión de una persona capturada…" (fl. 10 de la providencia de segunda instancia). el artículo 39 de la ley 30 de 1986 disponía: (...) si el delito de prevaricato por omisión consiste -según el artículo 150 del anterior código penal, que corresponde al 414 del actual- en la conducta del servidor público "que omita, retarde, rehuse o deniegue un acto propio de sus funciones", o, dicho en otros términos, en el consciente y voluntario incumplimiento de sus deberes por parte del servidor público, es evidente que la diferencia entre ambos tipos penales se reduce a la especificidad o generalidad de su contenido, que implica que en todos los casos relacionados con el tráfico de estupefaciente, dada la coexistencia de ambos, se

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aplique de preferencia la norma especial sobre la general conforme al principio hermenéutico que tal proceder aconseja. podría afirmarse entonces que el legislador, de la universalidad de comportamientos del servidor público relacionados con el doloso incumplimiento de sus funciones, pretendió regular con mayor precisión aquellos que tuvieran relación con el narcotráfico y adoptó el artículo 39 de la ley 30 de 1986, sin que ello significara que antes de expedirse esta norma ni luego de que desapareciera del ordenamiento, la conducta dejara de ser ilícita, como que podía encuadrarse en la más amplia descripción del prevaricato por omisión. lo que debe examinarse en el tránsito legislativo no es, por lo tanto, la eventual denominación que la ley nueva le dé a una conducta, sino que subsista o no su calidad de ilícita. por eso el artículo 45 de la ley 153 de 1887, al señalar la aplicación que podría tener en materia penal el principio de favorabilidad que consagró en el artículo 44, enseña: "la nueva ley que quita explícita o implícitamente el carácter de delito a un hecho que antes lo tenía, envuelve indulto y rehabilitación". pues bien: aunque el código penal de 2000, que pretendió reunir toda la dispersa legislación penal, no reprodujo el artículo 39 de la ley 30 de 1986, sí consagró en el artículo 414 el prevaricato por omisión y en el artículo 415, como circunstancia de agravación punitiva, que la conducta se realice en actuaciones judiciales o administrativas que se adelanten, entre otros, por delitos de narcotráfico. en estas condiciones, es evidente que el hecho de facilitar la evasión de persona capturada por actividades de narcotráfico no ha perdido el carácter de delito ni la gravedad que el legislador de 1986 le atribuyó, pues a lo primero alude el artículo 414 del nuevo estatuto y a lo segundo el 415. tampoco podría alegarse la no aplicación de la circunstancia de agravación por no ser ley preexistente al acto que se imputa pues, como se ha visto, ella estaba contenida en la norma misma. tanto así, que por esta razón la pena prevista en el artículo 39 oscilaba entre 4 y 12 años de prisión frente a la establecida para el prevaricato por los artículos 149 y 150, que era de 3 a 8 años. lo que sí debe aclararse es que la forma culposa contemplada en el segundo inciso del artículo 39 no encuentra acomodo en la nueva legislación, por cuanto el prevaricato sólo admite comisión por dolo. conclúyese de lo dicho que la actuación, desde el punto de vista sustancial, ha de continuar su trámite por la supuesta transgresión de las normas que ahora recogen la conducta que se les imputó a los procesados en la resolución de acusación; y por el aspecto adjetivo, "conforme a la ley procesal vigente al tiempo de la actuación procesal", por cuanto aquélla "tiene efecto general e inmediato" (artículo 6º del código de procedimiento penal), lo cual ya había sido previsto desde antiguo por la ley 153 de 1887, que en su artículo 40 señaló: "las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deban empezar a regir. pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación". en consecuencia, para determinar la competencia debe acudirse a lo que sobre el particular establece la ley 600 de 2000, que en el artículo 5º transitorio no incluye el prevaricato como uno de los delitos cuyo conocimiento le está atribuido a los jueces penales del circuito especializado, de manera que aplicando la cláusula general de competencia prevista en el literal b del numeral 1º del artículo 77 del mismo estatuto, ella radica en los jueces penales del circuito como en efecto se dispondrá en este auto, ordenando que se remita el proceso al juez 54 de tal categoría.

magistrado ponente:

dr. alvaro orlando perez pinzon

auto colisión de competencia fecha decision bogotá

: 12/09/2001 : declara la competencia del juzgado 54 p. c. de

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: juzgado 5 p. c. e. : bogotá d.: c. : moreno bernal, jose omar : arias lara, cesar augusto : luna mendoza, jairo isidro : villamarin avella, moises : suarez caicedo, leonardo : violación a la ley 30/86 : 18695 : si

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**************************** detencion domiciliaria-como medida sustitutiva de la detención preventiva/ redosificacion de la pena/ prision domiciliaria-sustitutiva de la prisión: requisitos/ caucion prendaria-se hace efectiva/ detencion preventiva 1. al haberse concedido el recurso de apelación interpuesto y sustentado por el procesado contra la sentencia proferida por el tribunal superior de popayán, en el efecto suspensivo, resulta esta sala competente para resolver la solicitud del defensor, pero por ahora únicamente en cuanto a la sustitución por domiciliaria de la privación preventiva de la libertad en centro carcelario, entendida por el momento como referente al restablecimiento de la detención domiciliaria en la cual estuvo por breve tiempo el procesado, de conformidad con lo dispuesto por el parágrafo del artículo 357 de la ley 600 de 2000, que dispone: "la detención preventiva podrá ser sustituida por detención domiciliaria en los mismos eventos y bajo las mismas condiciones consagradas para la pena sustitutiva de prisión domiciliaria". esto por cuanto, al no encontrarse en firme la condena, no se puede referir como cumplimiento de pena lo que es aún detención preventiva, por supuesto sin perjuicio del abono a que posteriormente hubiere lugar. es, por ende, en el fallo de segunda instancia donde habrá de decidirse si, de mantenerse la condena a prisión, ésta puede sustituirse por domiciliaria. 2. así mismo ocurrirá acerca de la petición de redosificación de la pena por eventual favorabilidad, que se considerará al proferirse la sentencia de segunda instancia, no siendo el momento de efectuar un cálculo provisional, pues está lejana la probable incidencia para una posible libertad provisional. 3. el artículo 38 de la ley 599 de 2000 señala que la ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia del sentenciado, excepto en los casos en que la víctima pertenezca a su grupo familiar, cuando la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley no exceda de cinco años de prisión, como podría ser este caso (arts. 39 l. 30 de 1986 o 415 l. 599 de 2000); además, que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y no evadirá el cumplimiento de la pena, y que se garantice bajo caución el cumplimiento de las obligaciones fijadas en dicho precepto. dentro del expediente obra constancia de haber estado (...) detenido domiciliariamente entre el 7 de diciembre de 1998 (f. 101 cd. 2) y el 3 de agosto de 1999 (f. 138 cd. 4), cuando el tribunal le concedió libertad provisional por vencimiento de términos, es decir que ha descontado 7 meses y 27 días, pero a pesar de haberse comprometido, para disfrutar de la libertad provisional, a presentarse ante la autoridad competente cada vez que ésta lo requiriera (f. 137 ib.), una vez enterado de la sentencia condenatoria y de la revocatoria de su liberación provisional, en la sustentación del recurso de apelación dejó constancia de su no sometimiento inmediato al fallo impugnado por considerarlo injusto (f. 420 ib.) y, en efecto, no aparece información de que haya comparecido. esa expresa renuencia a presentarse ante el a quo para hacer efectiva la prisión impuesta, en actitud de abierto incumplimiento de su obligación, no otorga a esta sala fundamento para inferir que (...) concurrirá al cumplimiento de la sanción y, en

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consecuencia, resulta improcedente concederle la detención domiciliaria, en los términos del parágrafo del artículo 357 de la ley 600 de 2000 y del artículo 38 de la ley 599 ibídem. en cambio, al ser evidente que incumplió las obligaciones de presentarse ante la justicia cuando el funcionario competente lo solicitara, al igual que informar todo cambio de residencia, pues al tener conocimiento de la sentencia de primer grado luego de haberle enviado comunicación la secretaria del a quo (fs. 409 y 419 cd. 4), optó por manifestarse renuente a someterse a ella, se dispondrá hacer efectiva la caución prendaria de trescientos veinticinco mil novecientos cincuenta pesos ($325.950, fs. 274 cd.1 y 101 cd. 2) constituida en un principio para garantizar la detención domiciliaria y posteriormente para disfrutar de la libertad provisional en la etapa de juicio, que pasará a favor de la sala administrativa del consejo superior de la judicatura (art. 372 l. 600 de 2000). reiterando que hasta tanto no quede en firme el fallo, de ser condenatorio, no se puede empezar a considerar como ejecución de la pena de prisión sino como detención preventiva, con lo cual se aclara la mención de la sala en dos decisiones adoptadas el 16 de agosto de 2001 (procesos de segunda instancia números 16.444 y 18.506), no se sustituirá la detención preventiva impuesta al doctor (...), por domiciliaria. magistrado ponente:

dr. nilson elias pinilla pinilla

auto segunda instancia fecha decision pron.

: 12/09/2001 : no concede detención domiciliaria, se abstiene de

procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

sobre redosificación : tribunal superior del distrito judicial : popayán : idrobo medina, carlos julio : violación a la ley 30/86 : 18684 : si

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**************************** error en la calificacion juridica-técnica en casación/ ministerio publicolimites del concepto en casación 1. repetidamente ha sostenido la sala que en sede de casación y cuando se alega el error en la calificación jurídica que comporta la afectación del género delictivo o el desplazamiento de la competencia, a pesar que en estricto rigor se trata de un dislate de lógica jurídica, su reclamo debe efectuarse por la vía de la nulidad porque de constatarse la existencia del vicio sólo resultaría posible enmendarlo a través de la invalidación del trámite, pero sin que el censor pueda perder de vista en estos eventos que la comprobación del yerro así alegado se sujeta a los parámetros técnicos de la causal primera, por lo tanto, le corresponde demostrar que a ese desacierto se llegó mediante la violación directa o indirecta de la ley sustancial, según el caso. trasladada esta apreciación al presente asunto, se tiene que el impugnante acusa el error en la adecuación típica al calificarse la conducta investigada como secuestro extorsivo, no obstante haberse configurado el secuestro simple, yerro del que deriva la vulneración de las bases del juzgamiento y de las normas de competencia, pues la primera modalidad estaba asignada al conocimiento de la justicia regional, en tanto que la segunda correspondía a la justicia ordinaria. sin embargo, al formalizar el reparo y soslayando la exigencia atrás comentada, el casacionista omitió identificar el origen del desatino que plantea para sustentarlo desde dicho punto de partida, bien admitiendo los hechos y la valoración probatoria de los falladores con discrepancia exclusiva en torno a la subsunción de la conducta a las normas sustanciales, ora demostrando errores trascendentes en la apreciación de los elementos de juicio incorporados a los autos que determinaron una inadecuada reconstrucción de los sucesos, por ende, la infracción mediata de la ley sustancial.

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2. la delegada desborda los límites del concepto que le es propio en la casación, pues sin examinar el cargo presentado por el demandante en los términos consignados en el libelo, elabora su propia propuesta del error en la denominación jurídica del secuestro. en otros términos, perdió de vista, conforme al reiterado criterio de la sala, que "la tarea del ministerio público dentro del trámite de la casación, si bien no se encuentra limitada a emitir concepto sobre las pretensiones que se formulen en la demanda, sino que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 228 del código de procedimiento penal, podrá sugerir a la corte la invalidación de lo actuado cuando advierta la existencia de violaciones ostensibles de las garantías fundamentales de los sujetos procesales, pudiendo, por lo tanto, plantear posiciones jurídicas en ese sentido, no le es permitido, so pretexto de su quebrantamiento complementar o enmendar el libelo objeto del concepto, ni formular sus propios cargos, pues se estaría atribuyendo la calidad de impugnante de la que carece y desnaturalizando la razón de ser del traslado" (sentencia del 24 de enero de 2001, m.p. dr. jorge e. córdoba poveda). magistrado ponente: sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado procesado delitos proceso publicada

dr. edgar lombana trujillo : 13/09/2001 : no casa : tribunal nacional : bogotá d. c. : santrich contreras, roxana de jesus : santrich contreras, carlos jose : homicidio, secuestro extorsivo : 12754 : si

salvamento parcial de voto salvamento parcial de voto véase también en internet :

dr. alvaro orlando perez pinzon dr. herman galan castellanos

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**************************** dosificacion condicional

punitiva-marco

punitivo/

pena/

condena

de

ejecucion

por conformar una unidad inescindible las sentencias de primera y segunda instancia, en aquella temática en que, como sucede en el presente caso, existe plenitud de argumentaciones y coincidencia en el criterio jurídico por parte de los dos juzgadores, preciso es observar, en primer término, que al propósito de realizar el cálculo punitivo, el juez del circuito advirtió en principio que si bien el imputado carece de antecedentes judiciales y policivos y registra buena conducta anterior, además de buen nombre social y familiar, la culpa en que habría incurrido, entraña mayor responsabilidad y por ende se hace susceptible de mayor represión, máxime cuando conforme con el artículo 61 del c.p. para este cometido tiene particular incidencia la gravedad del hecho punible, así como la modalidad y el grado de culpabilidad. avalando en términos generales el criterio del a quo, mas aún cuando los argumentos del apelante condicionados por el interés para recurrir resultaron ser sustancialmente los mismos a aquellos que se han propuesto por la vía extraordinaria, el tribunal preciso que las circunstancias de atenuación y agravación genéricas tenían muy poca incidencia frente a los delitos culposos, resaltándose frente a ellos el mayor o menor grado imprudencia, negligencia, etc., o el mayor o menor grado de representación del evento dañoso, aspectos estos últimos que por adquirir en el caso concreto especial relevancia, determinan el máximo grado de culpabilidad y de ahí la pena a imponer en cinco años de prisión, con la reducción pertinente por ser el fallo anticipado. pues bien, lejos de desbordar el sentido y alcance de los preceptos 61 y 67 del c.p. se muestra la interpretación que de los mismos hicieron los juzgadores y por el contrario, la discrecionalidad en el manejo y valoración de los distintos factores llamados a determinar la cuantificación de la pena en el caso concreto, no admite ningún reparo. el fallador no desconoció en momento alguno que dentro de los elementos incidentes en la tasación punitiva (artículo 61 del c.p.), debía tener en cuenta las circunstancias de atenuación y agravación concurrentes y la personalidad del agente, como lo pone

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de presente el actor y así se constata en la precedente síntesis de dicho análisis, solo que, también observó justificando la preponderancia que estos otros factores tenían sobre la concreción final de la pena, "la gravedad y modalidades del hecho punible" y "el grado de culpabilidad". todos estos criterios le permiten al juez sustentar la razonable discrecionalidad que la ley le otorga en la imposición de la sanción penal, "dentro de los límites señalados por la ley", estando autorizado en dicho margen a otorgarle mayor connotación a las características del hecho juzgado, así como el grado mismo de responsabilidad del agente frente a su realización, sin que, desde luego, en relación con estos elementos, el legislador hubiese señalado unos concretos porcentajes para el correspondiente incremento y por el contrario, es en la dinámica misma del individual caso sometido a estudio en donde puede consolidarse con mayor determinación el cumplimiento de las funciones preventivas y retributivas de la pena. de ahí que, sobre este particular, pertinente encuentre la sala recordar, conforme lo señalara en sentencia del pasado 31 de mayo del año en curso con ponencia de quien igual cometido cumple en este caso que: "reiteradamente ha precisado la sala que el referido art. 61 del c.p., contempla el derrotero general regulador de los criterios para la imposición de la pena, comenzando por la necesidad de atender a los concretos límites para dichos efectos contemplados por el precepto que describe la conducta objeto de imputación punitiva, con todas las circunstancias directamente incidentes en los tipos básicos o especiales y las agravantes y atenuantes específicas concurrentes. obtenido después de dicha constatación el marco de la pena dentro de los límites que la incidencia de todos esos factores tienen sobre la concreta sanción a imponer, adquieren fundamental importancia los elementos atinentes a la gravedad y modalidades del delito, el grado de culpabilidad y la personalidad del agente, cuya deducción es auspiciada en la ley precisamente a partir de la concesión al juez de un criterio de discrecionalidad y razonabilidad, con sujeción a los cuales finalmente debe determinar la pena deducible. pero la ley no ha establecido en forma anticipada y con un criterio matemático cuál debe ser la proporción de la pena que puede incrementar el valor de la que en forma abstracta se ha obtenido a través de los elementos objetivos que la afectan, debiendo fluctuar dicha variable únicamente entre los límites mínimos y máximos correspondientes de cara a su concreta individualización, pero existiendo precisamente un espacio y margen considerables de movilidad que corresponde al juez concretar. de este modo, los extremos punitivos, como se sabe, están demarcados por el perentorio mandato de conformidad con el cual "sólo podrá imponerse el máximo de la pena cuando concurran únicamente circunstancias de agravación punitiva y el mínimo, cuando concurran exclusivamente de atenuación", sin que el específico cálculo de la pena, frente a la presencia de circunstancias como las referidas que son de privativa valoración judicial, esté supeditado por fórmula alguna ni por porcentajes previos. por el contrario, el correcto entendimiento del dicha norma indica "que sólo se pueden aplicar el mínimo previsto en los casos en que concurran solamente circunstancias de atenuación, pero ese sólo hecho, la concurrencia exclusiva de circunstancias de atenuación, no conlleva la obligación para el juez de imponer el mínimo, porque el análisis del caso conforme al artículo 61 puede hacer aconsejable la aplicación de pena mayor, tal conclusión se desprende de la expresión "sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 61" que aparece al final de la norma comentada" (art.67) (cas. 25 de marzo de 1.987), mojones a partir de los cuales goza el juez de plena autonomía en la imposición de la sanción, pues la valoración de los demás factores incidentes le corresponde por mandato legal y para ello no ha establecido el ordenamiento sobre la materia una camisa de fuerza cuantitativa exacta que por anticipado le indique los resultados de una operación semejante. precisamente, el confuso planteamiento del casacionista, supone que aún para deducir, conforme ha sucedido en este caso, la presencia de un ingrediente intensificador punitivo, como lo es el grado de culpabilidad, el juez debe hacerlo en un porcentaje tal que ante la concurrencia de otros factores, la sanción no fuese a superar el tope máximo legal a imponer. desde luego, esta proposición es errada, pues mientras el sentenciador respete los límites de la pena y motive expresamente el elemento que lo lleva a incrementar el reproche punitivo, no pueden operar como factores incidentales negativos, aquellas circunstancias no predicables en cada caso".

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(casación 13.765). en el presente evento, no consulta la realidad que se observa en la sentencia impugnada, que por la circunstancia de haberle dado prevalencia a la gravedad y modalidades del hecho punible y al grado de culpabilidad, emerja un yerro interpretativo de los artículos 61 y 67 del c.p., pero tampoco, desde luego, en la confusamente afirmada falta de aplicación de este último canon, no solamente por cuanto el juzgador no impuso al procesado la pena máxima que para el homicidio culposo era de 6 años en el artículo 329 del decreto 100 de 1.980, sino por cuanto este marco de aplicación de la sanción, de conformidad con el cual "sólo podrá imponerse el máximo de la pena cuando concurran únicamente circunstancias de agravación punitiva y el mínimo cuando concurran exclusivamente de atenuación", debe siempre observarse como imperativo punto de referencia, pero "sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 61", cuyos elementos avanzan en otras expresiones de la conducta punible que merecen una valoración más allá de aquellas características del hecho ya contempladas en forma genérica o específica como incidentes en la tasación de la pena. magistrado ponente: sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

dr. carlos augusto galvez argote : 14/09/2001 : no casa : tribunal superior del distrito judicial : san gil : cortes torres, jose luis : homicidio culposo : 13241 : si

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**************************** detencion domiciliaria-como medida sustitutiva de la detención preventiva/ favorabilidad/ detencion domiciliaria-requisito subjetivo-prevención general/ detencion preventiva 1. como quiera que estando pendiente la decisión de segunda instancia de esta colegiatura y ante la existencia de una sentencia no ejecutoriada, no es exacto hablar de la concesión de prisión domiciliaria, sino de la detención domiciliaria como medida sustitutiva de la detención preventiva. 2. de otra parte, debe advertirse que, como lo señala el libelista, con la expedición de la ley 599/2000, el delito de concusión pasó a tener una pena mínima de 6 años de prisión, lo que llevaría a pensar que la figura de la detención domiciliaria de que trata el parágrafo del artículo 357 del c. de p. p., que remite al artículo 38 del c.p., no sería procedente en este caso, al reclamar en su aspecto objetivo una pena mínima de 5 años de prisión o menos. sin embargo, por virtud del principio de favorabilidad, no habría reparo alguno frente a este presupuesto objetivo, por cuanto la pena que se tendrá en cuenta es la señalada en el artículo 140 del decreto 100/80, con un mínimo de 4 años, norma vigente para la época de los sucesos. 3. al tenor de lo preceptuado en el ordinal segundo del artículo 38 del c. p., por remisión expresa del parágrafo del artículo 357 del c. de p. p. se impone la necesidad de que el juez estudie el "desempeño personal, laboral, familiar o social" que lleve a la conclusión "seria, fundada y motivada" de que el procesado no colocará en peligro a la comunidad y de que no evadirá el cumplimiento de la pena, es decir, una valoración de sus condiciones subjetivas, razón por la cual, se analizará si se llena este requisito, aclarando, previamente, como lo ha dicho la sala, que las condiciones objetivas y subjetivas exigidas para conceder la detención domiciliaria, deben relacionarse con los fines de la eventual ejecución de la pena, porque se trata de hacer un pronóstico razonable (no de condenar anticipadamente) y cualquier concesión gravosa o ligera podría frustrar el cumplimiento de la sentencia. desde ya se debe manifestar que el requisito subjetivo no se cumple, para acceder a la

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detención domiciliaria solicitada. en efecto, ésta fue instituida para los punibles menos graves, que merecen un menor reproche, pues lo contrario sería premiar a quien con su comportamiento ha causado gran perjuicio a la comunidad. si tenemos en cuenta la naturaleza del delito que se le imputa, consistente en ponerle precio a la función de administrar justicia, en feriar la dignidad del cargo, nos percataremos que se trata de una persona audaz y codiciosa, máxime si se considera que no es la primera vez que comparece a los estrados judiciales, sino que ya fue condenado por el tribunal superior de antioquia, por los delitos de concusión, falsedad ideológica en documento privado y prevaricato por omisión. esa personalidad proclive al delito, que puso el afán de lucro por encima de la altísima misión de administrar justicia y a quien no le importó afectar la credibilidad de los asociados en la administración pública y en las instituciones y que las personas se sientan desamparadas y víctimas de la impunidad, lleva a la sala a concluir que la prevención especial y la reinserción social, solo se hacen posibles mediante la detención intramural. no le asiste la razón al defensor cuando sostiene que al no ser el procesado en la actualidad un servidor público, no tiene la potencialidad de poner en peligro a la comunidad, cuando precisamente la gravedad, naturaleza y modalidades de los reatos imputados llevan a pronosticar que si pasó por encima de la ley penal, cuando tenía el deber especial de acatarla y de dar ejemplo a los demás, no la respetará como simple particular y que, por ende, pondrá en peligro a la comunidad, al no estar en detención preventiva. desde el punto de vista de la prevención general, la sociedad debe quedar notificada que la comisión de ciertos comportamientos, dada su particular gravedad, merecen ser tratados de manera drástica, no sólo para fortalecer su confianza en la prevalencia del derecho, desarrollar su actitud de respeto al ordenamiento jurídico y satisfacer su conciencia jurídica, sino porque un tratamiento benigno le llevaría el mensaje de que no hay proporcionalidad entre la lesión del bien jurídico y sus consecuencias penales, esto es, que no hay justicia, con una sensación de apertura a la impunidad, lo que estimularía a otros a seguir el mal ejemplo, pues tendrían la expectativa de que de ser descubiertos serían tratados en forma benévola y con preferencia. otorgarle la detención domiciliaria a quien traicionó la misión que se le encomendó de administrar justicia, es darle carta blanca a quienes con su comportamiento están contribuyendo a corromper y deslegitimar las instituciones. magistrado ponente: auto segunda instancia fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

dr. jorge enrique cordoba poveda : 18/09/2001 : no sustituye detención preventiva por domiciliaria : tribunal superior del distrito judicial : antioquia : martinez garcia, jorge enrique : concusión : 17015 : si

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**************************** prescripcion-fecha que se tiene en cuenta cuando se desiste del recurso de apelación y el funcionario no se pronunció/ apelacion/ derogatoria de una ley/ urbanizador ilegal-derogatoria tácita: disposciones ley 66 de 1968 y decreto 2610 de 1979/ urbanizador ilegal-no está sujeto a querella/ ejecutoria-providencia que resuelve la casación al decretarse una prescripción/ querella/ prorroga de competencia/ violacion a la ley 66 de 1968

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1. la fiscalía dictó resolución de acusación en contra de (...) el día 14 de septiembre de 1995, sólo por el delito de violación a la ley 66 de 1968 y el decreto 2610 de 1979 (c. 5., f. 1743). inicialmente, el defensor de la acusada propuso el recurso de apelación y, por medio de memorial fechado el 10 de octubre de 1995, renunció a la impugnación (idem, fs. 1790 y 1792). entre las normas que han regulado sucesivamente la cuestión sustancial en el curso de este proceso, la del artículo 11 de la ley 66 de 1968, reformada por el artículo 6° del decreto 2610 de 1979, realmente no sólo es la ley previa sino la más favorable, porque prevé en el inciso primero una pena máxima de prisión de seis (6) años, dado que la procesada no sólo carecía de permiso sino también de registro para anunciarse como urbanizadora y recolectar dineros entre el público; mientras que el artículo 2° de la ley 308 de 1996 estipula un máximo de sanción de siete (7) años de prisión, posteriormente reiterado por el artículo 318 de la ley 599 de 2000. significa entonces que la prescripción correría de nuevo por el término de tres (3) años, pero legalmente no puede ser inferior a cinco (5). ahora bien, ante el fenómeno del desistimiento del recurso de apelación, la fiscalía debió dictar una providencia interlocutoria que lo evaluara respecto de su legitimación y oportunidad y consecuentemente lo aceptara para declarar ejecutoriada la acusación, conforme con el artículo 212 del código de procedimiento penal de 1991 o como dispone hoy el artículo 199 de la ley 600 de 2000 (nuevo código de procedimiento penal), que provee en igual sentido. sin embargo, como así no se hizo, la única fecha cierta para contar el nuevo término de prescripción sería la del desistimiento de la impugnación (10 de octubre de 1995), momento a partir del cual se registró el curso de cinco (5) años hasta el 10 de octubre de 2000, cuando el asunto se hallaba en procuraduría para el respectivo concepto. 2. el problema de la derogatoria. la corte en sentencia de casación fechada el 2 de mayo del año en curso (radicado n° 13.548), dentro de un caso por conducta similar a la que ahora se examina, resolvió negativamente la inquietud de derogatoria planteada por el censor y respecto del alcance del artículo 6° del decreto 2610 de 1979 explicó: ..... en vista de la vigencia del nuevo código penal (ley 599 de 2000), cuyo artículo 318 prácticamente reproduce la disposición del artículo 2° de la ley 308 de 1996, con la sola diferencia de que en el inciso 2° retoma un apartado del artículo 6° del decreto 2610 de 1979, relativo a la responsabilidad penal que asumen los representantes legales y miembros de la junta directiva de la persona jurídica que haya participado en la decisión, la corte esta vez volverá sobre el tema, con el propósito de profundizar algunas referencias anteriores. así entonces, debe recordarse que, de acuerdo con el artículo 3° de la ley 153 de 1887, la derogatoria de normas se entiende en los siguientes términos: "estímase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una nueva ley que regule íntegramente la materia a la que la anterior disposición se refería". el concepto de derogación también se presenta por el artículo 71 del código civil de la siguiente manera: "la derogación de las leyes puede ser expresa o tácita. "es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua. "es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. "la derogación de una ley puede ser total o parcial" (lo destacado es original del texto). y el artículo 72 del mismo ordenamiento dispone: "la derogación tácita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley". ocurre que, conforme con el artículo 3° de la ley 308 de 1996 (agosto 5), ella regía a partir de su publicación y "deroga todas las disposiciones que le sean contrarias". es decir, a tono con las definiciones invocadas, la hipótesis que debe examinarse es la de

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la derogación tácita y no la de la derogatoria expresa, porque la ley citada no dijo explícitamente que derogaba las normas pertinentes de la ley 66 de 1968 y el decreto 2610 de 1979 que antes había modificado ésta. sin embargo, para efectos de la derogatoria tácita, será necesario buscar las incompatibilidades, las contrariedades o expresiones que no puedan conciliarse en ambas leyes sucesivas, o la regulación diferente de la misma materia en la ley nueva, todo lo cual supone lógicamente una comparación cuidadosa de sus contenidos normativos previamente reconocidos. se exige entonces una rigurosa comparación de los materiales normativos de uno y otro régimen de la urbanización ilegal. ... el anuncio o desarrollo de las actividades de enajenación, urbanización, construcción y crédito, de acuerdo con los artículos 3° y 5° de la ley 66 de 1968 (modificados por los artículos 3° y 4° del decreto 2610 de 1979), estaban supeditados al registro del anunciante o promotor ante la superintencia bancaria y la obtención de un permiso de la misma entidad. sin embargo, posteriormente el decreto legislativo 078 de 1987 (15 de enero) y su decreto reglamentario 1555 de 1988, dejaron la función de registro y permiso para los indicados menesteres en el distrito especial de bogotá y los demás municipios del país. como se ve, el tipo penal sanciona alternativamente y con la misma pena las conductas de "anunciar" o "desarrollar" actividades de enajenación legalmente definidas, así la segunda conducta (desarrollar) comporte un resultado material y la primera (anunciar) apenas cree el riesgo de que se produzca, porque se propuso el legislador atacar eficaz e integralmente el fenómeno de las urbanizaciones ilegales, mediante la conminación de todos los segmentos comportamentales de quienes la practican. de modo que la conducta no sólo quedaba consumada con el cumplimiento ("desarrollo") de una transferencia del dominio de inmuebles resultantes de la división de predios, adecuación de terrenos para construir vivienda, edificación de la misma o negociación de la ya existente, sino que también se anticipaba jurídicamente el resultado por el hecho de que la persona "se anunciara" y estableciera relaciones intersubjetivas como urbanizador, con el fin de transferir el dominio de unidades habitacionales, sin haber obtenido previamente el registro y permiso de las autoridades municipales correspondientes. adicionalmente, debe notarse que la norma ataca todos los sectores en los que se desenvuelve la actividad ilegal, de modo que el anuncio o desarrollo de transferencias de dominio o de promesas de venta o recaudo de dineros o cualquier otra conducta que comporte recibirlos, pueden hacerse para la división material de predios o la adecuación de los mismos, para construir viviendas, la edificación de las mismas en unidades independientes o mediante el régimen de propiedad horizontal, o si ya existen éstas, simplemente para negociarlas o entregarlas siempre a título oneroso. por su parte, el artículo 2° de la ley 308 de 1996, que introdujo el nuevo artículo 367a en el código penal de 1980, dispuso: "del urbanizador ilegal: el que adelante...." ..... el designio latente y diseminado en el curso de las discusiones parlamentarias fue la regulación integral del delito de "urbanizador ilegal" o de la "urbanización ilegal", como lo dice más técnicamente el artículo 318 del nuevo código penal, aunque ciertamente sólo en cuanto a mandatos y prohibiciones penales y no en todos los aspectos administrativos que sirven a la integración de la conducta o los colaterales al fenómeno de la urbanización ilegal, que continúan regidos en las normas matrices de la ley 66 de 1968 y el decreto 2610 de 1979, a los que sin duda habrá que remitirse. pero en lo que atañe a la configuración de las conductas fueron recogidas las anteriores y también notoriamente pues se pasó de simplemente "anunciar o desarrollar" a promover (que en cierta acepción significa anunciar), facilitar, tolerar, colaborar o permitir".

rectoras, no hay duda de que ampliadas en el nuevo texto, las de "adelantar, desarrollar, patrocinar, inducir, financiar,

ahora bien, la frase rectora completa es la de adelantar, desarrollar, promover… "la división, parcelación, urbanización de inmuebles, o su construcción sin el lleno de los requisitos de ley". esto significa, por ejemplo, que promover la división, parcelación, urbanización o su construcción de inmuebles, sin el lleno de los requisitos de ley,

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describe un tipo penal recortado de dos actos, portador de un elemento subjetivo distinto del dolo, traducido en el segundo verbo alternativo (dividir, parcelar, urbanizar o construir), porque la intención del sujeto al realizar el acto de promover se dirige trascendentemente a una actividad posterior de dividir, parcelar, urbanizar o construir inmuebles, así esta última no se materialice. otras acciones típicas como la de "desarrollar", sí resultan semántica y materialmente inseparables de las actividades de dividir, parcelar, urbanizar o construir inmuebles. lo dicho es exactamente igual a lo que ocurría con la interpretación del artículo 6° del decreto 2610 de 1979, pues la frase rectora era la de "anunciar o desarrollar la transferencia del dominio" de inmuebles resultantes de la división de terrenos, adecuación de los mismos, construcción de viviendas o la negociación a título oneroso de los ya existentes, pertenecientes al sistema individual o al régimen de propiedad horizontal, sólo que la disposición de la ley 308 extiende la protección a otras ocho (8) acciones rectoras iniciales y se refiere más adecuadamente a "inmuebles", para no tocar casuísticamente los predios y viviendas. de igual manera, la nueva ley incluye las conductas posteriores de "parcelar" y "urbanizar", en cuyo contenido se comprenden todas las hipótesis del artículo 6° (adecuar terrenos o fragmentar inmuebles para transferir a título oneroso en cantidades no inferiores a cinco (5) unidades, por ejemplo). por otro lado, la celebración de promesas de venta, el recibo de anticipos de dinero o la recepción de otras especies valoradas en efectivo, con la finalidad de transferir el dominio de inmuebles destinados a vivienda (en número no inferior a cinco), no son más que manifestaciones ostensibles, externas y materiales de la conducta de promover la urbanización ilegal, con dirección a dividir, parcelar, urbanizar o construir inmuebles sin el lleno de los requisitos legales, porque la promoción no significa nada diferente de iniciar, hacer que principie cierta acción o darle impulso a una cosa o proyecto. de modo que el artículo 2° de la ley 308 de 1996 contiene un dispositivo complejo, que involucra y equipara punitivamente conductas de resultado material, como la de desarrollar la división, parcelación, urbanización o construcción de inmuebles; o de mera conducta como las de promover o inducir las mismas actividades posteriores y de tendencia anímica de dividir, parcelar, urbanizar o construir inmuebles, siempre sin el lleno de los requisitos legales. por ello, con el fin de indicar la construcción en parte de un delito de simple conducta peligro, la norma señala que se incurrirá en la pena prevista "por este solo hecho". debe concluirse entonces que, en materia de conductas prohibidas y sanciones, la ley 308 hizo una nueva regulación integral de la materia y, en razón de ello, se entiende que derogó tácitamente las pertinentes disposiciones de la ley 66 de 1968 y el decreto 2610 de 1979. de estas últimas, obviamente quedan vigentes el referente de cinco (5) o más unidades habitacionales proyectadas o que deben ser autorizadas por las autoridades municipales, como lo indica el parágrafo del artículo 2°, además de otras exigencias o definiciones de orden administrativo que facilitan la integración del tipo penal, pues la mayoría de los verbos rectores trascendentes de la nueva norma siempre suponen en su esencia una pluralidad mínima que ella no definió (dividir, parcelar o urbanizar). ... la misma apreciación de derogatoria tácita por regulación integral de la materia y de inclusión en la nueva ley de la conducta de recaudar dineros para fines de urbanización, dejó entrever la corte constitucional en la sentencia c-157 de 1997, en orden a justificar la exequibilidad de la figura del "urbanizador ilegal", cuando señaló: "en lo que concierne al otro delito consagrado, el de urbanización ilegal, encuentra su fundamento en la necesidad de protección de la comunidad, que puede ser afectada, como en incontables ocasiones lo ha sido, por personas inescrupulosas que, so pretexto de adelantar programas de vivienda o construcción en poblados y ciudades, recaudan sin ningún control y de manera masiva, grandes sumas de dinero, generalmente aportadas por personas de escasos recursos que pretenden, de buena fe, solucionar así sus necesidades de habitación. "en no pocas oportunidades, los aportantes de cuotas para los expresados fines resultan defraudados y se encuentran impotentes para reclamar el cumplimiento o para obtener la devolución de sus recursos económicos, dada la inexistencia de registros oficiales sobre las personas responsables de la actividad urbanizadora prometida y las inmensas dificultades para su localización, precisamente por no haber

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cumplido ellas los requisitos de ley, que habría hecho posible la vigilancia y el control estatal sobre su gestión y responsabilidades" (énfasis agregado). igual propósito de regulación integral debieron advertir los redactores del nuevo código penal (ley 599 de 2000), porque ellos simplemente reprodujeron el artículo 2° de la ley 308 de 1996 en el artículo 318 del estatuto, con el agregado del inciso 2° referente a las condiciones de responsabilidad de los directores o gestores de la persona jurídica comprometidos en las actividades de urbanización ilegal, pero éste a su vez no es más que una transliteración del inciso 3° del artículo 6° del decreto 2610 de 1979. en esta forma de proceder, los hacedores del nuevo ordenamiento sustantivo reflejaron el propósito de unificación de la legislación dispersa, de tal manera que llegara a tener cumplida vigencia la norma del artículo 474, según la cual quedaba derogado "el decreto 100 de 1980 y demás normas que lo modifican y complementan, en lo que tiene que ver con la consagración de prohibiciones y mandatos penales". 3. sería ineficaz el resultado propuesto de la pretendida nulidad, ante la realidad de que la casación que hoy se resuelve no podría ignorar en tal eventualidad, a la hora de ordenar la reposición de lo anulado, la reciente vigencia de los artículos 318 de la ley 599 de 2000 y 35 de la ley 600 del mismo año, según los cuales el delito de urbanización ilegal es de acción oficiosa y no querellable, razón por la cual el conocimiento obligatoriamente habría que asignárselo al juez de circuito (el mismo que decidió en este caso), en vista del efecto general inmediato de las nuevas reglas sobre competencia. ante tal hipótesis, tampoco podría menospreciarse que el nuevo estatuto procesal penal creó la figura de la prórroga de la competencia, precisamente para precaver nulidades y permitir que un juez de circuito continúe en el conocimiento de un asunto que asumió y supuestamente correspondería al juez municipal, siempre por ser aquél de mayor jerarquía (arts. 401 y 405). ahora bien, si se supone un efecto favorable de la querella, no hay duda de que, en el caso "guaduales iii y iv etapa" (único que se debate en casación), resultaría más favorable a los intereses de los procesados el artículo 2° de la ley 308 de 1996, norma que, por haber introducido la figura "del urbanizador ilegal" con el artículo 367a en el capítulo vii del título xiv del código penal de 1980, sería una ley intermedia más favorable al sujetarla al requisito de la querella previsto en el artículo 369 del mismo estatuto, porque dicho requisito de procesabilidad no estaba contemplado en la ley 66 de 1968 y el decreto 2610 de 1979, ni tampoco aparece hoy en el artículo 35 del nuevo código de procedimiento penal. sin embargo, no puede olvidarse que en este caso se ha declarado la existencia de un fenómeno de derogatoria de los artículos 11 de la ley 66 de 1968 y 6° del decreto 2610 de 1979 por la regulación diversa del artículo 2° de la ley 308 de 1996, y entonces la derogación incide en la vigencia de la norma y no en su validez. se entiende por vigencia de la norma su capacidad regulativa o aptitud para ser aplicada a ciertas situaciones que caen bajo su órbita, limitada por el tiempo de regencia cuando aparece otra que la deroga; mientras que la validez de la norma comporta un juicio de valor sobre el cumplimiento de las reglas de competencia, procedimiento y jerarquía preestablecidas para su nacimiento. de modo que, por regla general, los efectos de la derogación son ex nunc o pro futuro, porque deben respetarse las situaciones que se hayan consolidado al amparo de la norma derogada, supuesto que no se juzga la validez de ésta, salvo el efecto constitucional y legal de la ley posterior favorable. de acuerdo con el artículo 29 del código de procedimiento penal de 1991, vigente para la época de los hechos, y el artículo 31 del actual estatuto procesal penal, la querella y la petición especial son requisitos de procesabilidad de la acción penal, de modo que sin ellas no puede iniciarse ésta, pero basta que quien tiene derecho a formularlas presente la respectiva denuncia bajo la gravedad del juramento y con las demás formalidades y facultades exigidas en la ley. de ahí en adelante, el proceso se desenvuelve como si fuera de acción oficiosa. así las cosas, no se ve cuál sería el efecto retroactivo favorable de la querella, como para desconocer todos los actos de investigación, de prueba y de decisión cumplidos cuando la acción penal no era querellable, de modo que sería irrazonable exigir ahora a los afectados la consecuencia de una querella y caducidad que la ley entonces no les requería, cuando el proceso ya estaba en curso y casi culminado, menos aún si se determina que la querella sí existió porque hubo una denuncia instaurada por los afectados con la urbanización ilegal.

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cosa distinta ocurre si en su momento, a partir de la vigencia de la ley 308 de 1996 (5 de agosto), los afectados desisten o las partes hubiesen solicitado la conciliación, conforme con los artículos 34, 35 y 38 del código de procedimiento penal anterior, pues ello habría dado lugar a la terminación del proceso legalmente iniciado por atenderse preferentemente la favorabilidad. mas si se reparara ahora la falta de una actuación oficiosa de la judicatura en materia de conciliación, de acuerdo con el artículo 38 citado (modificado por el 6° de la ley 81 de 1993), sería necesario declarar que el mismo precepto autorizaba a los sujetos procesales para pedir la diligencia y, ante su silencio, ellos habrían coadyuvado a la irregularidad y carecen entonces de legitimidad para propugnar por la nulidad del proceso, de acuerdo con el numeral 3° del artículo 308 del mismo ordenamiento (principio de protección). al respecto, según sentencia de casación del 13 de junio del año en curso, la corte hizo la discriminación entre los efectos simplemente procesales y los sustanciales de la querella, con el fin de determinar que los primeros eran irremovibles por haber sido agotados en vigencia de la ley anterior válida, pero que respecto de los últimos era aplicable de manera inmediata la ley posterior más favorable (m. p. herman galán castellanos). de igual manera, lo discrimina el artículo 6° del nuevo código de procedimiento penal. 4. finalmente, como la cesación de procedimiento se dicta por una causal eminentemente objetiva (prescripción de la acción penal), la sentencia queda en firme en la misma fecha de su adopción, porque el fallo de segunda instancia no se sustituye o reemplaza, conforme con la literalidad del artículo 187, inciso 2° de la ley 600 de 2000, que en tal sentido compagina con el artículo 197 del anterior código de procedimiento penal, sin perjuicio de la notificación para dar a conocer la primera determinación adoptada en esta decisión compleja. así lo ha decido la sala en varios fallos de casación, entre ellos el del 31 de mayo del año en curso, cuya ponencia correspondió al magistrado alvaro orlando pérez pinzón (radicado 15.566). magistrado ponente:

dr. jorge anibal gomez gallego

sentencia casación fecha decision redosifica pena,

: 18/09/2001 : se declara

procedencia ciudad procesado procesado delitos proceso publicada

prescripción

por

unos

hechos,

rev. pago , no casa : tribunal superior del distrito judicial : armenia : buitrago perez, alba stella : ramirez arboleda, eulises : violación de la ley 66 de 1968 : 15988 : si

aclaración de voto aclaración de voto véase también en internet :

dr. carlos augusto galvez argote dr. carlos eduardo mejia escobar

www.ramajudicial.gov.co

**************************** pena principal/ prision domiciliaria-sustitutiva de la prisión: requisitos/ sustitucion de la pena de prision por la domiciliaria/ detencion domiciliaria-requisito subjetivo-prevención general/ juez de ejecucion de penas-competencia una vez ejecutoriado el fallo el artículo 34 del nuevo código penal (ley 599 de 2000) distingue entre penas principales, sustitutivas y accesorias privativas de otros derechos cuando no obren como principales. de conformidad con el artículo 35 ibídem, la privativa de la libertad de prisión, la pecuniaria de multa y demás privativas de otros derechos que como tal se consagran en la parte especial, son penas principales. mientras el arresto de fin de semana convertible en arresto ininterrumpido, es sustitutivo de la multa; la prisión domiciliaria tiene ese mismo carácter respecto de la

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pena principal de prisión, tal como lo previene el artículo 36 ibídem. independientemente de ese carácter sustitutivo, la prisión domiciliaria consagra marcadas diferencias con el régimen intramural de privación de la libertad: si bien una y otro constituyen un límite al derecho fundamental de locomoción de los privados de la libertad, la prisión contempla una mayor injerencia de la autoridad pública (carcelaria) en el ámbito personal del condenado. la existencia de reglamento interno (artículo 53 de la ley 65 de 1993), la obligatoriedad del trabajo (artículo 79), la regulación de las comunicaciones y visitas (artículos 11 y 112), el procedimiento disciplinario (artículo 116 y ss), el aislamiento como medida preventiva (artículo 126), entre otros, constituyen régimen que en la práctica diferencian las condiciones de ejecución de la sanción en el establecimiento carcelario, frente a la autonomía de que goza en este campo quien cumple la pena en su domicilio, al punto de comportar mayor laxitud en los controles que regulan la vida en prisión, y posibilitar al condenado la libertad de determinar aspectos relacionados con su cotidiana existencia. en general, el instituto que consagra el artículo 38 reduce el efecto desocializador innegable que todo tipo de encierro conlleva, así como la trascendencia de la pena privativa de la libertad. en esa medida, en cuanto la figura sustitutiva reduce significativamente el rigor propio de la prisión formal, dicha preceptiva consagrada en el nuevo código penal restringe el instituto a cierta clase de condenados, de quienes se espera el irrestricto acatamiento a los límites que la medida impone, en orden a precaver principalmente que éstos no colocarán en peligro a la comunidad. desde la misma discusión del proyecto del nuevo código penal se advirtió que el instituto debía aplicarse a aquellos casos que merecieren menor reproche y no significaran dejar desprotegida a la comunidad (cfr. gaceta del congreso no. 189, agosto 6/98). la ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del sentenciado, previene el artículo 38, cuando concurran básicamente los siguientes presupuestos: 1. que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos; 2. que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena. este último presupuesto, obliga realizar un análisis objetivo sobre el entorno laboral, personal, familiar o social del sentenciado, en orden a producir un diagnósticopronóstico sobre las condiciones en que se desenvolverá el condenado en caso de posibilitarse que la ejecución de la pena continúe en el lugar de su residencia. el examen de las características familiares, personales, laborales y sociales del condenado, de cara a la medida, significa tener como norte las funciones de la pena, y las antinomias que entre ellas se presentan. en esa materia el nuevo código penal adoptó en el artículo 4º una imbricación de las teorías de la unión (inciso 1º) y unificadora preventiva (inciso 2º). las primeras buscan conciliar las teorías absolutas y relativas, teniendo aquéllas la retribución como fundamento, y éstas a la prevención. las teorías de la unión, en cuanto responden a una superposición de funciones que no guardan correspondencia -así ha sido dicho, la retribución resulta incompatible con los fines preventivos de la pena- no alcanzaría a comprender el fenómeno de la pena en su totalidad; es a partir de este cuestionamiento que se ha impuesto la denominada por algunos teoría unificadora preventiva, de acuerdo con la cual el fin de la pena es la prevención general y especial, funciones que se complementan mutuamente, al considerar que las normas penales solo se justifican si protegen tanto la libertad individual como el orden social. la prevención general básicamente corresponde a la conminación abstracta que a través de los tipos penales se hace, y la prevención especial a la fase de ejecución de

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la pena. en el momento que el funcionario judicial impone la sanción, operan ambas, particularmente en relación con la prevención general en orden a demostrar que la amenaza del mal que es la pena formulada en el proceso de tipificación, efectivamente se cumple. la indemostrabilidad empírica de la prevención especial -con las medidas de seguridad de carácter socioterapéutico como bandera-, sin embargo, ha dado lugar a que la orientación se desplace a la llamada prevención general positiva, a la cual se atribuyen tres finalidades y efectos diversos, a saber: un efecto didáctico (de motivación sociopedagógico) en cuanto ejercitamiento de la fidelidad al derecho; un efecto de confianza, si el ciudadano ve que el derecho prevalece; y, finalmente, uno de satisfacción, si con la sanción por el quebrantamiento del derecho se considera apaciguada la conciencia jurídica general y concluido el conflicto con el autor (lo que también podría denominarse "prevención de integración"). si bien sus rendimientos empíricos pueden ser discutidos al entrar en tensión con los límites propios de la prevención especial, son los de mayor grado de probabilidad en su realización, lo cual permite colocar en primer plano la idea de la prevención general positiva en la fase de ejecución de las penas, por encima de la prevención especial, sin que desde luego deje de ser exigible la resolución de la antinomia que con ésta se plantea, entendiendo que esta última no puede desembocar en una visión del crimen como comportamiento deseable a efectos de resocializar una sociedad que se cataloga desajustada. todo lo anterior para sostener que, en un adecuado sistema de política criminal, habrá de optarse desde bases de razonabilidad por la prevalencia de una u otra de las funciones, resolviendo en cada caso las antinomias que entre ellas se presentan. en esa medida, entonces, el pronóstico que debe realizarse en cada evento a partir de las condiciones laborales, personales, familiares o sociales del sentenciado, debe armonizar básicamente esas funciones de la pena, de tal manera que la definición del asunto responda a la idea según la cual, al tiempo que se propende por la resocialización del sentenciado, no se impida la estabilización del ordenamiento jurídico por la sensación de desprotección e incertidumbre que una errada decisión generaría en la comunidad. con fundamento en lo anterior, y ya en el análisis concreto de la situación, no hay duda que el presupuesto objetivo señalado en la norma invocada se cumple en este caso, pues (...) fue condenado por delito cuya pena mínima es inferior a cinco años de prisión. el pronóstico que se debe hacer teniendo como fundamento la conducta desarrollada por aquél, y por la cual fue condenado, sin embargo, no logra otorgar básicamente la certeza de que el procesado no colocará en peligro a la comunidad. en efecto; la sentencia destaca que la conducta desplegada por el exgobernador socavó las bases mismas del sistema democrático que nos rige, y fue de tal gravedad que no sólo comprometió la dignidad de su alta investidura como primer mandatario del departamento, sino que encontró realización a consecuencia del desbordamiento de poder que el cargo le otorgaba, pues con el torcido ejercicio de las funciones amenazó a los empleados subalternos para que adhirieran a la candidatura de su hermano, amenaza que se materializó desvinculándolos del empleo o desmejorándolos en sus condiciones laborales. desde una consideración de tipo general, ese comportamiento de la persona elegida por voto popular para regir los destinos del departamento, y de quien se esperaba que obrara al servicio de los intereses generales, desarrollando su función con fundamento en los principios de igualdad, moralidad e imparcialidad, innegablemente causa el mayor desasosiego y conmoción entre los miembros de la comunidad, que impotentes observan cómo las personas llamadas a regir los destinos de la administración utilizan la dignidad pública para preservar intereses personales y familiares, o como en este caso, restringir los espacios de libre juego democrático desde la posición de poder con que han sido ungidos. ningún servicio a los fines del derecho penal se presta, si pretextando la resocialización del condenado, se permite su regreso a la sede domiciliaria, así sea al restringido ambiente de su hogar, pues los asociados verían con asombro cómo resultaría

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premiado quien, no obstante haber sido elegido para servir a la comunidad, terminó poniendo la administración al servicio de intereses particulares. los fundamentos de la prevención general positiva, en esa medida, estarían siendo comprometidos en tal caso, pues conllevaría a la pérdida de confianza en el ordenamiento jurídico por parte de los miembros de la comunidad, y particularmente de la sociedad del departamento para el cual fue elegido en el pasado como su gobernador. para responder a los argumentos de su apoderado, cabe afirmar que la buena conducta del condenado, declarada por prestantes personalidades; los numerosos cargos de elección desempeñados a lo largo de su carrera política; y su bien conformada familia, no fueron en su momento obstáculo para que el procesado cometiera los graves hechos por los cuales fue condenado. no obstante, ha de anotarse que los declaraciones extraproceso de que se vale el libelista para demostrar el buen desempeño personal, familiar, laboral y social, no se consideran por la corte, por no haber sido practicadas por el juez de ejecución de penas, en quien radica la competencia para recaudar pruebas en esta fase posterior a la ejecutoria de la sentencia condenatoria, tal como se establece de lo dispuesto en el artículo 51 de la ley 65 de 1993, en armonía con el artículo 469 del código de procedimiento penal. magistrado ponente: unica instancia fecha decision procedencia ciudad condenado delitos proceso publicada

dr. fernando arboleda ripoll : 18/09/2001 : reconoce apoderado, niega prisión domiciliaria sustitutiva de la pena de prisión : corte suprema de justicia : bogotá d. c. : gnecco cerchar, lucas : constreñimiento al elector : 15610 : si

véase también en internet :

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**************************** reconocimiento en fila de personas el otro argumento que le sirve de fundamento demostrativo a las censuras, se contrae a la ilegalidad de la diligencia de reconocimiento en fila de personas, porque a la declarante raiza yanise barrios, no se le pidió una descripción previa de la persona a reconocer, ni se le preguntó si lo conocía de antes, de un lado se estructura a partir del cuestionamiento a la credibilidad que mereció para los juzgadores la versión de esta deponente, pues oponiéndose a lo sostenido en los fallos, insiste en sostener que aquella no pudo ver al sujeto que como parrillero acompañaba a juan josé. de otra parte, y sin tener como punto de referencia las apreciaciones del fallo sobre la legalidad de esta prueba, en cuanto admitió que si bien el fiscal omitió solicitarle a la testigo que previamente describiera al sujeto por reconocer y que manifestara si lo reconocía de antes, ello "no alcanza a crear inexistencia de la diligencia o nulidad de la misma, si se tiene en cuenta que el reconocimiento como lo ha señalado la honorable corte suprema de justicia no es más que una manifestación de la prueba testimonial, en la que se verifica por el funcionario judicial que en realidad el testigo identifica al individuo que incrimina, siendo lo importante que aquellos intervengan en la diligencia, con asistencia del defensor del sindicado, que puede dejar constancias de lo ocurrido en el acto procesal, y señala la honorable corte que en este procedimiento "el procesado funge más de objeto de prueba que de protagonista de ella" (casación penal. septiembre 29/97. magistrado ponente: dr. jorge anÍbal gÓmez gallego)". indica lo anterior que si bien se omitió interrogar a la testigo sobre las características del sindicado, lo que se buscaba era que en la diligencia de fila de personas manifestara si quien ella señalaba era el que incriminaba como uno de los autores del hecho, y ello frente a la restante prueba, debe valorarse en su conjunto, para

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determinar si se ciñe a la verdad o si por el contrario el señalamiento no corresponde a la realidad, sin que sea la falta de interrogatorio lo que pueda generar de plano la inexistencia del acto procesal, porque se repite, si bien se omitió un requisito consagrado en el artículo 368 del código de procedimiento penal, como lo señala el señor defensor, la conducencia de la prueba en el sentido de servir para probar o no la autoría, depende no solo del reconocimiento, sino de la restante prueba practicada" (fs. 34 y 45 c. de tribunal). magistrado ponente: sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

dr. carlos augusto galvez argote : 18/09/2001 : no casa : tribunal superior del distrito judicial : cúcuta : urbina barrientos, jaime : porte de armas de defensa personal, homicidio agravado, tentativa de homicidio agravado : 14431 : si

véase también en internet :

www.ramajudicial.gov.co

**************************** falso juicio de identidad/ falso juicio de legalidad/ reconocimiento en fila de personas-defensor de oficio/ violacion directa de la ley-aceptación de los hechos y su prueba/ secuestro simple 1. la dogmática casacional enseña que el error de hecho por falso juicio de identidad se presenta cuando el juzgador, al apreciar una determinada prueba, distorsiona su contenido fáctico, poniéndola a decir lo que materialmente no expresa, bien porque hace una lectura equivocada de su texto, como cuando transmuta una negación en una afirmación, o una dubitación en un aserto, o porque altera una determinada expresión gramatical (verbigracia inhumar por exhumar, o inyectar por eyectar), ora cuando omite apreciar apartes relevantes de ella (distorsión por supresión), o cuando los supone (distorsión por adición), tergiversando su contexto. también, que su demostración impone confrontar el contenido material de la prueba que se afirma distorsionada, con el atribuido en los fallos, en orden a evidenciar que la lectura que los juzgadores hicieron de ella es equivocada, por no coincidir con su verdadero contenido, y que dicho error condujo a conclusiones probatorias erróneas, que propiciaron, a su vez, una decisión ilegal, por falta de aplicación, o aplicación indebida de una norma de derecho sustancial. 2. las argumentaciones del casacionista, en este punto, se reducen a la afirmación de que la prueba no fue realizada en la forma prevista en el artículo 368 de código de procedimiento penal, por las siguientes razones: a) porque los procesados fueron vistos con el rostro cubierto, y en tales condiciones, de acuerdo con lo dispuesto en la citada norma, debió haberse efectuado la diligencia; b) porque en ella no se dejó constancia de que el testigo brahín garcía puerta había visto con anterioridad a los procesados, y los había señalado como los autores del hecho; c) porque no fueron analizados aspectos importantes, como la oscuridad de sector, y el hecho de que garcía puerta no fue testigo de la violación; d) porque el abogado no fue informado de la realización de la diligencia; y e) porque garcía puerta fue aleccionado por la víctima del delito sexual. ... en el primer caso, se estaría en presencia de un error de derecho por falso juicio de legalidad, que se configura cuando el juzgador al apreciar una determina prueba le otorga validez porque considera que cumple las exigencias legales de incorporación al proceso, sin llenarlas; o se la niega porque entiende que no las reúne, cumpliéndolas. en el segundo, frente a uno de hecho por falso raciocinio, que se estructura cuando el juzgador, al valorar el mérito de la prueba frente a la sana crítica, desconoce los principios de la lógica, la experiencia o la ciencia.

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3. aparte de esta mezcla indebida de propuestas incompatibles dentro del ámbito de un mismo reproche, de suyo suficiente para concitar su desestimación, el actor no acredita los errores denunciados, ni su trascendencia en las conclusiones probatorias del fallo. cuando alude a la forma como debieron estar vestidos los procesados, y al hecho de haber sido designado un defensor de oficio para la diligencia, omite tener en cuenta, por ejemplo, que la exigencia de utilizar el mismo traje no es imperativa, sino opcional, en cuanto se la condiciona a que ello pueda ser materialmente posible, y el casacionista no demuestra que en el presente caso se cumplieran las condiciones para hacerlo. y si lo alegado es que las personas a ser reconocidas debieron estar con el rostro cubierto, porque así cometieron los delitos, basta decir que el planteamiento no solo resulta absurdo, sino carente de fundamento. lo primero, porque no se entiende de qué manera podría lograrse la identificación de una persona con el rostro cubierto, ni qué sentido podría tener la realización de una prueba en tales condiciones. lo segundo, porque, como lo destaca la procuradora delegada en su concepto, los autores del hecho solo utilizaron "capuchas" esporádicamente, según surge del contexto de la declaración de las víctimas. también omite tener en cuenta que la norma cuya violación se afirma autoriza la designación de un defensor de oficio cuando el titular no asistiere, o no se hallare en dicho momento, y en el presente caso resulta claro que el titular tenía conocimiento de la realización de la diligencia, y no obstante ello dejó de concurrir, pues la fecha para su práctica fue fijada en la resolución de apertura de la investigación (fls.23), y antes de ser llevada a cabo el defensor tuvo acceso al expediente, y asistió a los procesados en indagatoria (fls.26 y 30). 4. cuando se plantea violación directa de una norma de derecho sustancial, el debate debe desarrollarse dentro del marco del raciocinio puramente jurídico, con abstracción absoluta de la prueba, pues implica reconocer que los juzgadores acertaron en la declaración de los hechos y en el análisis probatorio, pero se equivocaron en la aplicación del derecho, por exclusión evidente, aplicación indebida, o interpretación errónea de una norma de derecho sustancial. la conducta típica, constitutiva del delito de secuestro simple, la derivó el tribunal del hecho de haber sido (...) retenido contra su voluntad por los victimarios durante algo más de una hora, después de consumado el hurto, mientras accedían carnalmente a (...), y de la circunstancia de haber permanecido vigilado y custodiado durante ese tiempo.

magistrado ponente: sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

dr. fernando arboleda ripoll : 18/09/2001 : no casa : tribunal superior del distrito judicial : ibagué : posada marin, faunier : acceso carnal violento, hurto calificado y agravado, secuestro simple : 13249 : si

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**************************** nulidad-técnica/ investigacion integral-técnica para alegar su vulneración/

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ley penal-conducta de terceros: contra legem/ prueba-contradicción probatoria/ investigacion integral-límites/ nulidad-omisión al trámite de un recurso-acto de postulación discrecional-convalidación de irregularidad/ impugnacion/ doble instancia 1. en casación, según reiterada jurisprudencia, las nulidades se pueden invocar cuando las irregularidades acusadas afectan derechos de los sujetos procesales o la estructura básica del proceso, por consiguiente, no es de libre formulación, puesto que es necesario precisar la irregularidad que la provoca, fundamentar su existencia, demostrar el vicio de garantía o de estructura en que se apoya, con la indicación del perjuicio causado al interés jurídico alegado. estas exigencias se echan de menos en los cargos formulados al amparo de la causal tercera de casación y que son objeto de estudio por la sala. 2. el primero y tercer cargo de la demanda serán contestados conjuntamente, tal como han debido ser planteados y desarrollados por el censor, dado que el supuesto jurídico invocado, es común para los dos. en efecto, una de las condiciones básicas para establecer el desconocimiento de la investigación integral es precisamente la apreciación conjunta del haz probatorio por el fallador, por lo que resulta ilógico atacar en cargos separados la omisión de su práctica, pues corresponde al censor en estos casos demostrar la trascendencia de lo alegado para desvirtuar la presunción de legalidad de la decisión, lo cual no se logrará eficazmente si los reproches se formulan aisladamente. se afirma en la demanda que la verificación de las citas que el procesado hace en la indagatoria es la única manera de resguardar el ejercicio de la defensa material, derecho que en este caso desconocieron los funcionarios en detrimento del debido proceso, el derecho de defensa y del deber de adelantar una investigación integral. igual irregularidad sustancial encuentra el demandante en el hecho de haberse dejado de decretar algunas pruebas solicitadas, como también por no haber practicado en su totalidad las que fueron decretadas. antes de examinar en concreto las invocaciones que hace la censura en su pretensión de demostrar los cargos examinados, resulta indispensable precisar algunos aspectos que se vinculan con los señalamientos que en la demanda se hacen a la sentencia del ad quem. la violación al principio de la investigación integral no se produce "per se", por la no verificación de las citas hechas por el procesado en la indagatoria, la negación de las solicitadas por los sujetos procesales o por no haberse practicado las que fueron decretadas. estas situaciones han de provenir de actuaciones de los funcionarios judiciales que constituyan arbitrariamente una inactividad (omisión) o un obstáculo para ejercer el derecho de defensa (negación de pruebas), desacatándose de esta manera el deber impuesto a aquéllos en el inciso final del artículo 250 de la c.n., el que es reiterado como norma rectora por la ley procesal penal. tanto la omisión probatoria como la no verificación de las citas hechas por el sindicado, deben tener efectos sustanciales en favor del procesado, bien porque apunten a desvirtuar el grado de su participación en la conducta punible, o a fundamentar la exoneración o atenuación de su responsabilidad penal. .... una de las obligaciones del recurrente, cuando el ataque se enmarca en la violación al principio de investigación integral, es la de sugerir en términos razonables el alcance probatorio de la prueba omitida, sólo así se puede hacer la relación de pertinencia de la evidencia con lo que se pretende demostrar y, por ende, establecer la incidencia en la decisión adoptada y en la situación jurídica del inculpado. desde luego, este ejercicio para que la pretensión virtualmente tuviera vocación de éxito, no fue realizado por el demandante, lo cual conlleva a la no demostración del cargo formulado en la demanda. de otra parte, y en ello le asiste razón al ministerio público, la prueba pericial, en los términos sugeridos, no tiene incidencia alguna para desvirtuar la falsedad ideológica en documento privado atribuida al sindicado, pues al establecerse el manejo y los soportes de las cuentas que se incorporaron al libro mayor y de balances, no pone en duda la autoría y responsabilidad imputada al procesado por el no registro de los movimientos en dinero, bienes y servicios y que para efectos de los hechos investigados se han denominado operaciones de "triangulación".

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3. de otras conductas "contra legem". el aspecto central de la censura se fincó en el hecho de que fue usual en las campañas de (...), que tanto los ingresos, como los egresos por el sistema de triangulación, así como el monto correspondiente a caja menor, no se registraran contablemente. por lo tanto, para el recurrente, era indispensable verificar la afirmación del procesado con aquéllas personas e igualmente con (...), por ser éstos quienes le dieron esa información. el tema de la prueba omitida que se sugiere, corresponde a la ratificación sobre el procedimiento aplicado por personas diferentes a (...) para que en el ´sub judice´ se le reconociera significación absoluta y, por tanto, se dejara de aplicar la ley penal por esa práctica repetida pero contraria a derecho. en otros términos, las reclamaciones del censor conducen a un supuesto imposible en el ordenamiento jurídico penal vigente, en cuanto que pregona que por demostrarse la ocurrencia de otros actos "contra legem", por ser repetitivos, tienen la capacidad de abrogar el derecho positivo. esta consecuencia no puede derivarse de esa situación. la conducta de terceros, opuestas a las normas legales, no constituyen razón válida para justificar una acción posterior de esa misma naturaleza, menos aún en una sociedad que pretende la organización de sus integrantes a través de la efectividad de principios, derechos y deberes. por tanto, esas acciones, así otros las hayan ejecutado, no pueden tener virtualidad alguna para impedir la aplicación de la ley penal válida. 4. la censura expuesta en el cargo tercero de la demanda con base en la omisión (por no resolver) o negativa de practicar las pruebas testimoniales (pedidas por el defensor o decretadas a instancia de otros sujetos procesales o de oficio), debe desestimarse, dado que concurren cuatro motivos para ello: no fueron concretados los medios de prueba, no se comprobó la trascendencia, su pertinencia, conducencia o utilidad, y, en últimas, cualquier irregularidad que pudo haberse presentado fue convalidada por la conducta del sujeto procesal que demandó en casación. no bastan afirmaciones generales sobre una supuesta inactividad probatoria para que la actuación deba ser invalidada por violación a la investigación integral. tampoco es suficiente enumerar o inventariar las que se echan de menos en el cargo (27 declaraciones). era menester que el demandante demostrara en qué forma esas pruebas podían desvirtuar cada uno de los motivos expuestos en la sentencia, entre ellos, por citar un ejemplo, con qué razones se podía desvirtuar la aceptación que el propio procesado hizo en el sentido de no haber registrado en la contabilidad de la asociación colombia moderna algunos ingresos que se invirtieron en la campaña electoral que eligió al doctor (...) como presidente de colombia, hecho éste que constituyó el supuesto de la condena por el delito de falsedad ideológica en documento privado. en estas condiciones, la argumentación así sugerida por el demandante no deja de ser especulativa y por lo tanto no impide su rechazo, dado que tales testimonios carecerían de la capacidad suficiente para modificar la orientación del fallo, quedando huérfana de comprobación la trascendencia del cargo. no constituye ninguna irregularidad la omisión de diligencias consideradas como inconducentes, inútiles o superfluas. las declaraciones de (...), fueron denegadas por improcedentes, con resolución de fecha 5 de octubre de 1995. decisión de la cual se notificó personalmente el señor defensor cuatro días después. el no ejercicio del derecho de contradicción probatoria no siempre implica vulneración del derecho de defensa, del debido proceso o la investigación integral, por inactividad o denegación de pruebas, pues cuando el silencio, la falta de oposición o reclamación obedecen al no ejercicio de los mecanismos jurídicos establecidos por la ley, puede entenderse que se renuncia al derecho que al titular le asiste, subsanándose así la irregularidad aparente. 5. por las razones expuestas es que no resulta acertado, esperar el final de la actuación para increpar la ausencia de determinadas pruebas. así lo ha reiterado la sala, por ejemplo mediante la ponencia del magistrado nilson pinilla pinilla, en la cual se dijo: "aunque corresponde al funcionario judicial garantizar una investigación integral tanto en lo favorable como en lo desfavorable al procesado, ésta no se ha entendido como la necesidad de realizar todas las pruebas posibles que surjan de lo recopilado en la mente del juez y de los sujetos procesales, sino aquéllas que resulten pertinentes y conducentes a los fines de la acción penal, siempre que no sean superfluas y estén

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materialmente al alcance de los medios de que dispone el instructor. "el tiempo y la infraestructura investigativa, la ausencia y reticencia de los testigos, la dificultad de localización de diversos medios de prueba, son limitantes que impiden, por lo general, acopiar a cabalidad las pruebas referentes a todos los detalles que configuran los objetivos del proceso y la investigación integral no puede superar los linderos de su viabilidad práctica y las posibilidades reales de indagación. por eso, cualquier omisión probatoria no constituye nulidad , resultando además indispensable confrontar qué se esperaba de ella y cotejar con los demás elementos de convicción, para establecer su incidencia favorable o desfavorable en la demostración del delito y/o en la responsabilidad del acusado "*. 5. subraya el demandante que como los funcionarios que conocieron del proceso no resolvieron los recursos interpuestos contra la providencia del 16 de enero de 1996, se desconoció el principio de la doble instancia. acerca de la convalidación de las irregularidades por la conducta observada por los sujetos procesales, la sala ha señalado: "la corte ha sostenido que cuando el vicio compromete un acto de postulación discrecional de los sujetos procesales, como por ejemplo el derecho de impugnación, sus efectos convalidatorios dependerán no solo de su trascendencia, sino de la circunstancia de no haber sido saneado con motivo de la actitud procesal asumida por la parte afectada, pues si guarda silencio frente a la informalidad, o concita la prosecución del trámite procesal haciendo caso omiso de ella, habrá de entenderse que dispone del derecho que le fue socavado, renunciando a su eventual ejercicio, y que el vicio, por tanto, ha sido convalidado, (...)"** cierto es que el defensor del procesado impugnó la citada decisión y que en el expediente no obran las providencias respectivas, pero del análisis que se puede realizar de los hitos procesales cumplidos subsiguientemente, se infiere que los interesados en el trámite de los recursos no resueltos consintieron esta situación procesal que ahora se aduce como motivo de nulidad, provocando así la convalidación de tal irregularidad. en efecto, el 4 de julio de 1996 se declaró cerrada la investigación, pero el defensor no ejerció el derecho que la ley le otorgaba para reclamar contra dicha decisión por estar pendiente el pronunciamiento sobre la impugnación interpuesta contra una decisión interlocutoria, por el contrario, expresó que aquella determinación en ese momento para el procesado era "lo más conveniente para su personal estado", con el fin de obtener una decisión sobre la investigación (fl. 55, c.20). en el siguiente memorial que se presentó, nada se dijo sobre el trámite de la reposición y apelación omitida. la resolución de acusación no fue recurrida. (fl. 58, c. 21). la ley procesal penal vigente al trámite de la causa autorizaba a los sujetos procesales a solicitar las nulidades no resueltas y originadas en la "instrucción".pudo la defensa haberlas solicitado e impugnar la providencia que hubiere sido desfavorable a su petición. pero no lo hizo. a pesar de los mecanismos que la ley brindaba al demandante para impetrar la nulidad, como la que ahora invoca por el no trámite de los recursos contra la decisión del 16 de enero de 1996, en el traslado del artículo 441 ibídem, se limitó el apoderado a registrar lo acaecido, haciendo una recapitulación de los antecedentes procesales, sin poner de presente al funcionario judicial su interés en persistir por la nulidad de lo actuado, al contrario, terminó esa reseña con la siguiente manifestación, relacionada con la irregularidad que relató: "desde ya manifestamos que estamos prestos a allanarnos cualquiera sea la decisión que al respecto se tome" (fl. 28, c. 22). ________________________ * c.s.j., sent. de cas. del 27-04-00. radicación 13378. m.p. dr. nilson elias pinilla pinilla. ** c.s.j., sent de cas. del 27-04-00. radicado 12.029. m.p. dr. fernando arboleda ripoll magistrado ponente: sentencia casación fecha decision procedencia ciudad

dr. herman galan castellanos : 18/09/2001 : no casa : tribunal nacional : bogotá d. c.

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: avella palacio, juan manuel : falsedad en documento privado : 15294 : si

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**************************** casacion-no es una tercera instancia/ abuso de confianza/ prescripcion/ casacion discrecional-requisitos 1. conviene reiterar que la casación tiene un contenido lógico que emerge de una serie de requisitos coherentes, congruentes y exclusivos que son los que le imprimen el carácter de recurso no ordinario, vale decir, extraordinario. su "telos" comprende el juicio a una sentencia que puede tener, al culminar una segunda instancia, el carácter de definitiva y que está amparada por la doble presunción de legalidad y acierto. como este recurso no constituye una tercera instancia no es posible entonces sustentarlo sobre el debate agotado en las dos primeras, reabriendo un nuevo examen probatorio o jurídico que debió agotarse a lo largo del proceso. no persigue, por consiguiente, un nuevo intento de sacar avante una pretensión sobre las que en el proceso le fueron adversas, no propende, pues, por la prevalencia de las tesis del recurrente conforme a sus propósitos particulares sino a quebrantar las bases de dicha sentencia demostrando de ella un yerro ("in iudicando") o un error de actividad en el trámite que la precedió, ("in procedendo") ambos trascendentes, por supuesto, con base en causales taxativamente señaladas en la ley y con sujeción a la metodología y técnica que conforman su debido proceso. es por demás evidente que a lo largo de las instancias y desde la misma etapa instructiva, el debate transcurrió sobre la pretendida prescripción de la acción penal, constantemente alegada en favor del abogado procesado. ese debate, ya cumplido, no puede reproducirse en la casación, menos aún con las mismas consideraciones que la defensa, como sujeto procesal, opuso a las expuestas por los juzgadores de primera y segunda instancia. el recurrente acudió a la fórmula, por demás excepcional, de la casación discrecional con la finalidad específica de contribuir al necesario desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales y la corte lo admitió en la comprensión del cumplimiento de los requisitos que la ley exige para este medio de impugnación, lo cual, como se ha expuesto, descarta la repetición de los argumentos que alimentaron el debate en las instancias. está suficientemente entendido que para la casación, no obstante que el objeto de la acusación sea la sentencia de segunda instancia, la de primera guarda estrecha relación con ella, conformando la unidad. así mismo, que con la resolución de acusación que fija los límites y cauces del juicio, debe existir consonancia y coherencia. todo este caudal procesal contribuye a otorgarle a la sentencia del ad quem la presunción de acierto y legalidad, de tal manera que, corresponde al casacionista, demostrar con su demanda en qué consistió el yerro que conduce a su ruptura, invalidación o reemplazo. esa sentencia constituye entonces el acto acusado en casación, probándose con la argumentación jurídica requerida que es producto de un vicio de actividad o que contiene uno de selección o interpretación de la ley sustancial pertinente. existe un nuevo enjuiciamiento en casación, ésta vez técnico, a la sentencia de segundo grado que le señala a la corte el ámbito para analizar los cargos a la sentencia, ya que tratándose de un recurso rogado, la sala no puede ni actuar como tercera instancia ni suplir la función del recurrente, porque estos son los requerimientos legales en sede de casación. 2. la prescripción de la acción penal no tuvo ocurrencia en la fecha cómodamente señalada a favor del procesado por su defensor, sino a partir del momento en que el procesado aceptó la apropiación, no en la fecha en que se produjo la entrega del

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dinero al abogado porque, sostiene el ad quem, ese acto no fue conocido por el ofendido ramÍrez arias sino tiempo después, el tres (3) de mayo de 1994, cuando realmente se percató de la entrega de los dineros al abogado. en ese orden de ideas, al momento de calificarse el mérito del sumario la acción no había prescrito, por lo cual, de conformidad con el artículo 84 del código penal anterior, interrumpida la prescripción, debería comenzar un nuevo término, igual a la mitad del señalado en el artículo 80 ibídem. ese fue el juicio en derecho emitido por el juzgador de segunda instancia en la sentencia acusada en casación. si se trata de un juicio errado ("in iudicando") en la sentencia, no bastaba al recurrente repetir sus argumentos de instancia, sino que le era preciso exponer las razones por las cuales, confrontando inclusive con la jurisprudencia existente, demostrara la equivocación del juicio expresado, reiteradamente, por los jueces en las dos instancias, pues para contribuir al desarrollo de la jurisprudencia le era preciso demostrar la equivocación del juzgador al considerar, como así lo hizo, que el delito de abuso de confianza es un tipo de conducta permanente y no instantánea. pues lo cierto es que, conforme a los criterios antes expuestos, esa sentencia ha llegado a la corte amparada con la doble presunción de legalidad y acierto. 3. la sala no puede corregir ni suplir el defecto apreciado en la demanda, ni tampoco, como también se ha repetido, revivir las instancias como si la casación fuera una más en el proceso y esta es una exigencia claramente definida por la jurisprudencia en los casos de la casación por vía excepcional: a) que se interponga contra sentencia de segunda instancia. b) que se presente dentro del término legal. c) que exista legitimación para interponer el recurso y d) que se sustente en forma debida.* _______________________________ * c.s.j. auto de fe. 21/96. rad.10899. m.p. fernando arboleda ripoll. magistrado ponente:

dr. herman galan castellanos

sentencia casación discreciona fecha : 24/09/2001 decision : no casa procedencia : juzgado 2 p. c. ciudad : bogotá d. c. procesado : escobar pizza, gustavo delitos : abuso de confianza proceso : 14964 publicada : si véase también en internet :

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**************************** ira e intenso dolor/ favorabilidad/ redosificacion de la pena/ accion civil-cuantía/ demanda de casacion/ perjuicios/ litis consorcio necesario 1. la expresión gramatical utilizada en la sentencia impugnada de "presunta", es un adjetivo que textualmente significa apenas in supuesto no probado. en este caso, la semántica del vocablo debe ser apreciada con relación a las demás consideraciones, pues el verdadero sentido se establece valorando la providencia en su contexto. esta es la única manera cierta y veraz para conocer el criterio real que orientó la decisión del juzgador. en la sentencia de segundo grado, al describirse los hechos, valorar las pruebas, al hacer la adecuación típica de la conducta y señalar los parámetros para fijar la punibilidad a imponer, fue admitido que el acusado únicamente recibió un "roce que el interfecto le causó en la cabeza con el madero" (fl. 10 y 11 del fallo del tribunal). como en la providencia del ad quem se habla de "presunta" y ésta es referida a la frase "ofensa personal ya mencionada", tal expresión no corresponde a otro entendimiento que a la aceptación de que el golpe que le propinó (...) al procesado en

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la cabeza con la tabla fue apenas un "roce", entendible como algo de "poca importancia", concepción que resulta consecuente con los hechos que admitió como probados el fallo de segunda instancia. el aspecto central del comportamiento ajeno que a su vez determinó el aval del concepto de la procuraduría delegada, lo constituye la siguiente frase utilizada por el tribunal de medellín en la sentencia: "reacción violenta ante una nimiedad". con base en esta referencia se sostiene que la provocación a que se hizo alusión en el numeral 3.2. de esta providencia fue "insignificante" para el ad quem, lo que resulta contrario a la naturaleza de las condiciones normativas exigidas para la conducta por el artículo 60 del c.p.. la interpretación del párrafo trascrito en el numeral 3.1. y que corresponde a las razones por las cuales el tribunal reconoció la atenuante de la ira a (...) permite llegar a la misma conclusión a la que arriba el recurrente y la procuraduría delegada, sin sacrificar los hechos y la valoración que de las pruebas hizo el juzgador, esto es, que el "roce" que le propinó (...) al procesado en la cabeza con la tabla no constituyó una ofensa grave e injusta, sin embargo, el tribunal le aplicó al procesado la pena reducida en los términos del artículo 60 ibídem. ... al concluir el ad quem que "se da la atenuante de la ira" , él mismo se aleja de la relación de causalidad existente entre el estado de ánimo del procesado y la "calidad y cantidad" de ofensa recibida, conforme al análisis probatorio que realizó y a los hechos que dio por demostrados. si el procesado cogió por el cabello a la víctima, golpeándolo contra la silla de ruedas y una vez le trajeron el arma le disparó, cuando ya se encontraba en el suelo como consecuencia del alicoramiento habitual como de los golpes recibidos, todo esto como respuesta al simple roce de una tabla pequeña en su cabeza, condiciones éstas aceptadas en el fallo acusado y no discutidas por el recurrente, es claro que si no concuerdan con las exigencias normativas del artículo 60 del c.p. para conceder la atenuante en él previsto, su concesión generosamente excedida, se produjo por la innegable aplicación indebida de la citada disposición. establecido, como lo admitió el tribunal, que el móvil del comportamiento que dio origen a la presente actuación no fue grave ni injusto, dada su nimiedad, la sala debe casar parcialmente la sentencia recurrida, para sustituirla en lo pertinente, imponiendo la pena que corresponda a un delito de homicidio simple, considerando que el ad quem eliminó las circunstancias de agravación imputadas en la resolución de acusación, sin que ello hubiere sido objeto de la casación. 2. para dosificar la pena ha de tenerse en cuenta, las precisiones que al respecto hizo el juzgador de segunda instancia en cuanto a que debían aplicarse los mínimos por no concurrir circunstancias de mayor punibilidad, aspecto que no fue cuestionado en casación. también, debe considerarse el principio de favorabilidad en relación con el delito de homicidio simple que impone sancionar al procesado con base en la retroactividad de la ley 599 de 2000, artículo 103, más benigna frente a este reato al establecer una pena que oscila entre 13 y 25 años de prisión, en tanto que la ley 40 de 1993, vigente para el momento de la ocurrencia de los hechos, la pena prevista era de 25 a 40 años de prisión. 3. la sentencia del tribunal de medellín es acusada de violar directamente la ley sustancial, por falta de aplicación de los artículos 103, 105, 106 del c.p. y 2341 del c.c. al no condenar al procesado al pago de los perjuicios morales derivados del punible. corresponde en esta oportunidad a la sala verificar si le asiste al recurrente interés jurídico para atacar por esta vía la sentencia de segunda instancia proferida por el tribunal medellín, pues así lo impone la reclamación de orden civil por cualquiera de los sujetos procesales. a este respecto, la corte en sentencia del 30 de julio de 1996* , manifestó: "a) si el recurso se interpone para censurar exclusivamente el contenido penal del fallo, será procedente si éste fue proferido en segunda instancia por un tribunal superior de distrito judicial, el tribunal nacional o el tribunal penal militar, y que al menos uno de los delitos de que trata tenga señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo, atendidas las circunstancias de agravación y atenuación modificadoras de la punibilidad, sea o exceda de seis (6) años. (artículo 218 del c. de p. p. incisos 1o. y 2o.). "b) cuando el objeto de la demanda es impugnar únicamente lo referente a la

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indemnización de perjuicios decretados en la sentencia condenatoria de segunda instancia dictada por alguno de los tribunales mencionados, no juega para nada el requisito de la pena correspondiente al delito, pero en su lugar, para que el recurso sea procedente es necesario que la cuantía de la resolución desfavorable al recurrente sea la requerida para recurrir en casación civil, y que la demanda se presente por esas causales. (art. 221 c. de p. p.). "c) si el censor pretende formular cargos contra la sentencia respecto del tema penal, y también en materia exclusivamente de indemnización de perjuicios puede hacerlo en la misma demanda en capítulos separados, pero respecto de cada uno de los tópicos que pretende cuestionar se deben reunir sus respectivos requisitos, es decir, para lo primero la pena máxima prevista, y para lo segundo la cuantía que en ese momento se exija en casación civil". la función que la ley le asigna al recurso de casación tiene que ver, entre otros aspectos, con la reparación de los agravios inferidos a las partes en la sentencia recurrida, pero esta situación en casación sólo proporciona interés para impugnar, si la cuantía del agravio corresponde a la establecida en las "normas que regulan la casación civil" (artículo 221 del decreto 2700 de 1991, subrogado por el artículo 208 de la ley 600 de 2000). en este caso para establecer si la cuantía de lo reclamado, el valor de los perjuicios morales, se ajusta a los topes de ley para la viabilidad del recurso de casación, se deben tener en cuenta las siguientes premisas: la cuantía para recurrir en casación en materia civil, para los efectos del asunto acá examinado, se rige por el decreto 522 de 1988 en concordancia con el decreto 2282 de 1989, por lo que para el bienio comprendido entre el 1 de enero de 1996 y el 31 de diciembre de 1997 la cuantía era de $38. 420.000. b. la sentencia de segunda instancia se dictó el 6 de agosto de 1997, momento para el cual ha de estimarse se ocasionó el perjuicio. el gramo de oro a esta fecha valía $10.970.33. c. la pretensión consiste en obtener la condena por perjuicios morales, conforme al artículo 106 del c.p., los que en este caso, en virtud de lo dispuesto en la citada disposición, ascienden por cada ofendido máximo a un mil gramo oro, por lo que el monto que debe considerarse para efectos del agravio a cada persona y a su vez para establecer la correspondencia a la cuantía exigida en casación para las reclamaciones a nombre de cada una de las víctimas por condena de perjuicios morales es igual a $10. 970.330, cantidad ésta que no supera el requisito de la cuantía que para 1997 exigían las disposiciones para interponer casación por la vía civil, requisito al cual debió someterse la pretensión del recurrente. d. por último, se debe aclarar que ante un número plural de perjudicados, como en este caso ocurre, ellos pueden reclamar la indemnización conjunta o separadamente dentro del proceso penal o ante la jurisdicción civil, lo cual no quiere decir que todos estén obligados a acudir la misma acción judicial. la razón de ser de esta situación obedece a la calidad de litis consorte voluntarios o facultativos que les corresponde en la relación jurídica sustancial, de ahí que en la actuación procesal para cada uno de ellos deba demostrarse la existencia del perjuicio y su cuantía. en consecuencia será este monto el que determine el interés para recurrir si la reclamación se presenta individualmente, pues cuando se hace conjuntamente y mediante la acumulación de pretensiones, se debe examinar aquél por el monto de la mayor de éstas. la sala** en esta materia hizo claridad en cuanto a la determinación de la cuantía para efectos casacionales en las pretensiones de los listis consortes necesarios y facultativos, en los siguientes términos: "esa suma de pretensiones que ensaya el actor para calcular la cuantía para recurrir, sólo sería posible en un evento de litisconsorcio necesario, que se presenta cuando la relación jurídica entre la pluralidad de personas que integran la parte, la naturaleza del asunto o la ley conducen imperativamente al accionar unificado, pues indefectiblemente la cuestión debería 234 resolverse de manera uniforme para todos los interesados (art. 51 c. p. c.). en el caso del litisconsorcio facultativo, los intervinientes "serán considerados en sus relaciones con la contraparte, como litigantes separados. los actos de cada uno de ellos no redundarán en provecho ni en perjuicio de los otros, sin que por ello se afecte la unidad del proceso" (se ha

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subrayado). "por lo visto, la reunión de pretensiones en una sola demanda y también en un único proceso, no desnaturaliza la autonomía de cada una de ellas, de modo que si se ejercen separadamente, el valor individual de aquéllas determina la competencia por razón de la cuantía, pero si se activan conjuntamente, lo dice con precisión el numeral 2° del artículo 20 del código de procedimiento civil, el quantum se fija por el valor de la pretensión mayor". ha sido voluntad del legislador que quien no ha recibido una desmejora con la decisión de segunda instancia en proporción igual a la cuantía exigida para recurrir en casación, carece de interés para interponerlo, situación que se presenta con el cargo examinado, por esta razón, la sala queda relevada de hacer cualquier otra consideración para efectos de inhibirse de examinar de fondo este cargo que, por consiguiente, no prospera. _________________________ * mg. ponente dr. ricardo calvete rangel ** auto del 30 de septiembre de 1997, ponente doctor jorge aníbal gómez gallego magistrado ponente: sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

dr. herman galan castellanos : 24/09/2001 : casa parcialmente, redosifica la pena impuesta : tribunal superior del distrito judicial : medellín : cabrera castillo, jorge luis : porte de armas de defensa personal, homicidio : 14037 : si

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**************************** colision de competencia/ unidad procesal-ruptura producida la ruptura de la unidad procesal, cada una de las actuaciones cobra la independencia y autonomía que le son propias, razón por la cual la competencia para conocer de la causa seguida contra (...) radica en el juzgado 1º penal del circuito de girardot. en efecto, en desarrollo de la audiencia publica llevada acabo dentro de las tres causas acumuladas, el procesado (...) y el defensor de (...) solicitaron que se resolviera la solicitud de sentencia anticipada que había sido formulada desde la misma indagatoria, y que no había sido atendida por los distintos funcionarios que conocieron del proceso. la juez de la causa negó la petición en proveído de octubre trece (13) de dos mil (2000) ante lo cual los defensores interpusieron el recurso de apelación, y una sala de decisión penal del tribunal superior de bogotá revocó la decisión, ordenando al juzgado de conocimiento que le diera curso a la petición. en razón a que los citados procesados aceptaron su responsabilidad por los delitos de hurto calificado y agravado, y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, el juzgado 46 penal del circuito ordenó la ruptura de la unidad procesal y la remisión de las copias pertinentes al juzgado 1º penal del circuito de girardot. no obstante que en el evento en estudio se produjo inicialmente la acumulación de causas, el rompimiento de la unidad procesal resultaba imperioso, como lo prevenía en aquél momento el numeral 3º del artículo 37b (adicionado por la ley 81 de 1993) del código de procedimiento penal: "3. ruptura de la unidad procesal. cuando se trata de varios procesados o delitos, pueden realizarse aceptaciones o acuerdos parciales, caso en el cual se romperá la unidad procesal.".

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no se advierte, entonces, la imposibilidad que pregona el funcionario proponente de la colisión. por el contrario, frente a la circunstancia señalada, independientemente del tramite dado a la causa seguida contra quienes no se acogieron a la figura de la sentencia anticipada, el fenómeno devenía necesario, incluso en aplicación del artículo 90-4 del anterior estatuto procesal (92-4 del vigente). producida la ruptura de la unidad procesal, resulta evidente entonces que a partir de ese momento la actuación adelantada contra (...) debía proseguirse de manera separada e independiente del proceso seguido contra (...), y demás involucrados en las causas acumuladas. ahora bien, tanto en la codificación derogada como en la actual, si la ruptura de la unidad procesal no genera cambio de competencia, el funcionario que la ordenó continuará conociendo de las actuaciones (inciso último del artículo 90 del decreto 2700 de 1991 y parágrafo único del artículo 92 de la ley 600 de 2000). magistrado ponente:

dr. fernando arboleda ripoll

auto colisión de competencia fecha : 25/09/2001 decision : declara la competencia del juzgado 1 p. c. de girardot procedencia : juzgado 46 p. c. de ciudad : bogotá d. c. proceso : 18678 publicada : si véase también en internet :

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**************************** apelacion-competencia limitada del superior/ providencias-fundamentada en prueba legal y oportunamente allegada/ prueba/ audiencia publica 1. restringido el ámbito de la segunda instancia a los puntuales temas que proponga el apelante y a los asuntos inescindiblemente vinculados a su objeto, de conformidad con el artículo 217 del decreto 2700 de 1991, modificado por el 34 de la ley 81 de 1993, hoy 204 de la ley 600 de 2000, se pronuncia la sala sobre la negativa del a quo a decretar las pruebas que el defensor del doctor (...) pidió, cuando procedía el juzgador a conceder la palabra a los sujetos procesales para sus intervenciones finales, aduciendo que surgían de la recepción de un testimonio dentro de la audiencia. 2. como principio general relacionado con la necesidad de la prueba, se tiene que "toda providencia debe fundarse en pruebas legal, regular y oportunamente allegadas a la actuación" (art. 246 d. 2700/91, hoy 232 l. 600 de 2000), de lo cual se colige que se deben respetar las oportunidades previstas en el estatuto procesal penal para el acopio de los elementos de convicción, en un procedimiento que, además, es de carácter preclusivo. para la etapa de juzgamiento, que en el presente asunto se inició bajo el imperio del decreto 2700 de 1991, se preveía la posibilidad de solicitar las pruebas conducentes en el término de 30 días estipulado en su artículo 446. excepcionalmente, según el artículo 448, si de las pruebas practicadas dentro de la audiencia "surgieren otras necesarias para el esclarecimiento de los hechos deberán ser solicitadas y practicadas antes de que finalice la audiencia pública". magistrado ponente: auto segunda instancia fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso

dr. nilson elias pinilla pinilla : 25/09/2001 : confirma auto que negó unas pruebas : tribunal superior del distrito judicial : cúcuta : duplat villamizar, hugo alberto : prevaricato por acción, cohecho : 18594

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publicada

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: si

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extradicion-tratado con panamá/ extradicion-pruebas/ extradicion-tratados el ministerio de relaciones exteriores mediante oficio oj.e 00106 de fecha 27 de febrero de 2001, ha conceptuado que "el convenio aplicable para el presente caso es el tratado de extradición suscrito entre panamá y colombia el 24 de diciembre de 1927", aprobado en nuestro país mediante la ley 57 del 9 de octubre de 1928. en ese tratado, los estados contratantes se obligan recíprocamente, de conformidad con las estipulaciones pactadas, a la entrega de prófugos de la justicia que se encuentren dentro de sus respectivas jurisdiccionales. en el artículo 1° se establece que para que haya lugar a la extradición se requiere "a) que el estado reclamante tenga jurisdicción para juzgar y castigar el acto que motiva la solicitud. b) que el individuo cuya extradición se pida haya sido condenado o esté procesado o perseguido como autor, cómplice o auxiliador de una violación de derecho penal punible en ambos estados con una pena no menor de dos años de prisión. c) que la acción o la pena no estén prescritas conforme a las leyes de cualquiera de los estados contratantes. d) que el prófugo, si está ya juzgado, no haya cumplido aún su condena." el artículo 12 del tratado en comento refiere que la extradición será solicitada por los agentes diplomáticos, y a falta de éstos, por los consulares, o directamente de gobierno a gobierno, y estará acompañada de lo siguiente: "a) copia o transcripción auténtica de la sentencia firme cuando el prófugo hubiere sido condenado, y cuando se trata de un procesado o perseguido, copia del auto de detención dictado por autoridad competente. b) indicación exacta de los actos que determinan la solicitud de extradición y del lugar y la fecha de su ejecución, cuando esto pudiere precisarse. c) todos los datos que posee el estado requirente y que sirvan para establecer la identidad de la persona cuya extradición se solicita. d) copia auténtica de las disposiciones penales aplicables al caso. los documentos de que aquí se trata serán expedidos en la forma prescrita por la legislación del estado reclamante." sentadas estas premisas, es de ver que el decreto y práctica de pruebas dentro del trámite previo al concepto de extradición a cargo de esta corporación, condiciona su expedición a la conducencia que guarden con las precisas exigencias que se deben cotejar para determinar la viabilidad o no de la entrega solicitada por el estado extranjero. quedó visto que las pruebas pedidas o las decretadas en el trámite de extradición regulado por un tratado público, deben estar orientadas a la demostración de los presupuestos a que alude la convención, sobre los cuales versará el concepto encomendado a la sala de casación de la corte suprema de justicia, de manera que aquéllas que no ofrezcan conducencia, pertinencia o eficacia a esos propósitos, o sean superfluas, se han de negar. ... si se trata de cuestionar los cargos que le aparecen en el país requirente y la fecha de la probable comisión, aun cuando no lo precisa, es de ver que cuando la sala examina los elementos de juicio aportados en cumplimiento del deber de emitir concepto sobre la extradición solicitada, lo hace en un plano jurídico-formal, limitado al lleno de las

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condiciones previstas en el respectivo tratado o, en su defecto, a la regulación que al efecto establece el código de procedimiento penal, entre las cuales no se encuentra una evaluación crítica sobre el mérito de las pruebas que sirvieron al estado requirente para dictar resolución de acusación o sentencia condenatoria contra la persona cuya extradición se reclama, toda vez que tales evaluaciones materiales son potestativas de la autoridad que profiere la decisión en ejercicio de su soberanía jurisdiccional (cfr. concepto de fecha 10 de marzo de 1999, rad.14.324, m. p. carlos e. mejía escobar, entre otros).

magistrado ponente:

dr. nilson elias pinilla pinilla

extradición fecha decision pais requirente requerido proceso publicada

: : : : : :

véase también en internet :

25/09/2001 niega pruebas pedidas, corre traslado por 5 días panamá diaz rangel, pedro 18177 si

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**************************** extradicion-concepto de la corte suprema de justicia/ extradicion-pruebas/ extradicion-naturaleza del instrumento/ extradicion-doble incriminaciónlavado de activos 1. teniendo en cuenta que el concepto de la corte acerca de la viabilidad o no de la extradición, se fundamenta en la demostración plena de la identidad del solicitado, en la validez formal de la documentación presentada, en el principio de la doble incriminación, en la equivalencia de la providencia proferida en el extranjero y, cuando fuere el caso, en el cumplimiento de los tratados públicos (art. 520 de la ley 600 de 2000, antes 558 del c. de p. p.), necesario es entonces que las pruebas solicitadas tengan estricta relación con dichos aspectos y que así lo sustente el peticionario. 2. además de que no indicó qué pretendía demostrar, desconoce el defensor que el trámite que se cumple en la corte no es para cuestionar la validez o el mérito de los elementos de juicio en que se apoya la petición de extradición y los cargos que se imputan en el respectivo indictment, ya que dicha actividad debe ejercitarla al interior del proceso y ante los tribunales del estado requirente, quienes son los que tienen jurisdicción y competencia para resolver dichos asuntos. la extradición, como lo ha reiterado la sala, no es un proceso judicial en el que se juzgue la conducta de aquél a quien se reclama en extradición, ni la corte actúa como juez, por lo que no le corresponde establecer si los hechos que se imputan al solicitado tuvieron o no ocurrencia, ni si los cometió o no, ni si es responsable o no, aspectos que deben ser debatidos ante los tribunales del país requirente. 3. en cuanto hace relación al elemento de juicio contenido en el numeral 3.2.12., en el que solicita que la corte constitucional informe sobre la vigencia de tratados de extradición con los estados unidos y conceptúe si hay o no "reciprocidad" entre el lavado de dinero con el lavado de activos, igualmente se negará por improcedente, pues olvida el memorialista que la citada corporación no es la llamada a conceptuar sobre la vigencia y aplicación de los instrumentos internacionales y, menos, sobre el principio que equivocadamente llama de "reciprocidad", pues se trata del postulado de la doble incriminación, toda vez que, al tenor del artículo 514 del nuevo c. de p. penal, la primera función le corresponde al ministerio de relaciones exteriores, como en efecto lo hizo, y la segunda, a esta corporación, la que, al momento de rendir el

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respectivo concepto, deberá expresar si los hechos por los que se solicita en extradición están previstos como delito en colombia y sancionados como una pena privativa de la libertad cuyo mínimo no sea inferior a 4 años (art. 511 y 520 del c. de p. p.).

magistrado ponente:

dr. jorge enrique cordoba poveda

extradición fecha decision dispone otra

: 26/09/2001 : niega las prruebas pedidas por la defensa,

pais requirente procesado proceso publicada

: : : :

véase también en internet :

de oficio, devuelve doc. estados unidos de américa botero arroyave, hector fabio 17224 si

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**************************** ministerio publico-interés para recurrir/ indagatoria-medio de prueba/ version libre-medio de prueba/ proceso penal-principio de progresividadetapas procesales/ investigacion previa/ defensor de oficio-no siempre el estado está en la obligación de designarlo/ poderes disciplinarios del juez 1. ciertamente, como lo afirma el fiscal recurrente, el procurador 119 judicial de medellín, también impugnante del fallo condenatorio objeto de revisión por la sala, carece de interés jurídico para ello, ya que no obstante haber solicitado el representante del ministerio público que intervino en la audiencia, el proferimiento de sentencia condenatoria en contra de la doctora (...), el hecho de que el ahora apelante, titular de esa procuraduría judicial, no haya podido hacerse presente en el debate público por encontrarse disfrutando de licencia, habiéndose reintegrado al ejercicio de sus funciones únicamente para la notificación del fallo, en manera alguna está significando que por ello esté facultado para variar la posición del ministerio público, como institución, conforme quedó puntualizado en decisión del 25 de agosto de 1.998 dentro del proceso radicado con el número 14.540, con ponencia de quien ahora cumple con la misma función y acaba de ser reiterado en fallo de casación del 28 de junio del presente año proferido dentro del proceso no. 14.428, con ponencia del magistrado nilson pinilla pinilla, pues la representación de la sociedad que ejerce este sujeto procesal no es personalizada. este entendimiento, desde luego, no significa que dentro del curso del proceso el ministerio público pueda en un momento dado o frente a situaciones fácticas o jurídicas determinadas variar su criterio, como es dable que suceda y lo pueda hacer cualquiera de los sujetos procesales, pues esta es precisamente la dinámica de la investigación penal, pero una tal dialéctica no implica ni confundir la institución del ministerio público con el interés personal de quien en un momento dado lo representa ni el desconocimiento de la unidad de criterio que se impone conservar respecto de determinados actos procesales, como el presente, pues resulta abiertamente contradictorio el hecho de que un mismo sujeto procesal impetre un determinado pronunciamiento del juez y no obstante ser acogido, se impugne la misma para que el superior revoque la decisión que así lo determinó, ya que de esto pasar, como aquí ha sucedido, la carencia de interés se torna evidente.

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2. durante algún tiempo en nuestra jurisprudencia y doctrina, se discutió en punto de la naturaleza jurídica de la indagatoria sobre si se trataba únicamente de un medio de defensa y/o también de un medio de prueba, sabido es, que en la actualidad no se duda en el sentido de reconocérsele su doble carácter, esto es, que al mismo tiempo constituye un medio de prueba y de defensa. y lo mismo puede afirmarse respecto a la versión que durante la indagación previa se le recepcione al imputado, ya que -tanto en la legislación procesal penal de 1.991, en los términos del artículo 248, como en la nueva, según lo regulado en el artículo 233-, si bien en principio se reconocen como medios de prueba: la inspección, la peritación, los documentos, el testimonio, la confesión, incrementando éste último el indicio, es igualmente cierto que en los mismos se precisa, que "el funcionario practicará las pruebas no previstas en este código, de acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes o según su prudente juicio, respetando siempre los derechos fundamentales", con lo cual queda claro que los medios de prueba no estaban ni están reducidos única y exclusivamente a los referidos ab initio, sino que pueden surgir otros "de acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes o según su prudente juicio", siempre que se respeten "los derechos fundamentales", como sería, y en efecto lo es, el de la "versión del imputado", pues de una interpretación sistemática y teleológica de la normatividad procedimental, imperativo resulta llegar a su reconocimiento como medio probatorio, no de lege ferenda, como pareciera insinuarse por el fiscal apelante y por el propio tribunal, sino, contrario sensu, de lege lata. es cierto, como se colige de las precedentes transcripciones legales, la "versión del imputado" no se encuentra literalmente incluida entre los medios de prueba consagrados por la ley procesal penal de 1.991, siendo sólo el artículo 322 del mismo estatuto el que al autorizar la recepción de ella en la etapa preprocesal de la investigación previa, le reconoce el carácter de confesión para aquellos eventos en que el imputado acepte en la misma su participación en el hecho objeto de averiguación, lo cual condujo a la sala a que en decisión del 27 de abril de 1.994, con ponencia del magistrado juan manuel torres fresneda, en las diligencias previas distinguidas con la radicación no. 9.072, entendiera que exclusivamente para estos casos la ley de procedimiento le reconocía a la versión la calidad de medio de prueba. sin embargo, ante una nueva revisión del tema, debe ahora la corporación precisar su integral reconocimiento probatorio, como que una tal restricción no resulta la más coherente frente a la naturaleza y relievancia procesal que dentro de la propia dinámica investigativa le otorga esta normatividad, pues la conclusión opuesta o la limitada, resulta a la postre nugatoria de la razón de ser propia de su recepción, ya que jurídicamente y, en forma concreta desde un punto de vista probatorio, no resultaría explicable ni que únicamente se haya establecido para cuando el imputado quiera confesar ni que al no disponerlo así la ley, se autorice su aducción para luego no reconocerle efecto alguno. tratábase aquí, entonces, de un enfoque procesal y probatorio restringido, en cuanto a que el hecho de que el artículo 322 del hoy derogado c. de p. p. le reconociera a esta clase de versiones el valor de confesión, cuando se reunieran los requisitos para ello, en forma alguna estaba significando, como tampoco sucede con la nueva regulación procesal, que no pueda, y más precisamente, deba, valorarse integralmente, tanto para efectos de tomar la decisión correspondiente al terminarse esa etapa, es decir, para iniciar la correspondiente investigación penal o inhibirse de hacerlo, como para las determinaciones posteriores, inclusive para el propio fallo, así no se encuentre entre los medios probatorios enunciados en el inciso primero del artículo 248 de ese código. no se trataba, entonces, de limitar la versión para darle el carácter de prueba únicamente cuanto contuviese una confesión, lo cual, en alguna forma podría resultar explicable si nuestra legislación procesal, la anterior o la presente, tuviera como regla general el reconocimiento tarifario de la prueba, pero cuando, como sucede en este caso, que la valoración probatoria está regida por la apreciación racional de la misma, que a la manera de lo que sucede con la indagatoria, es medio de prueba, sea cual fuese su contenido, no desapareciendo por concurrir con el de la confesión. 3. dentro de la estructura del proceso penal regulada tanto en el código de 1.991 como en el de 2.000, cuatro son las etapas objetivamente distinguibles y diferenciales durante el trámite de la acción penal: una preprocesal, denominada legalmente como investigación previa, la instrucción, el juicio y la posprocesal o de ejecución de la sentencia, entre las cuales, no obstante que cada una está instituida con un objetivo específico, lo que resulta incuestionable es que en cuanto se refiere a los medios de

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prueba, éstos imprescindiblemente son los mismos para todo el proceso, incluyendo bajo este concepto dada la estructura que del mismo determina la ley procesal, tanto la etapa previa como la de ejecución del fallo; así un testimonio recepcionado durante la investigación previa, seguirá siendo testimonio durante la instrucción, la causa y la ejecución de la sentencia, al igual en tratándose de un documento, o en fin, de cualquier otro medio probatorio, sin que tampoco puedan variar los principios rectores de su valoración, esto es, los que guían la apreciación racional de la prueba, siendo fenómeno distinto la relevancia procesal que les corresponda de acuerdo a la etapa y clase de decisión al que vayan a ser aplicados, bien por la exigencia legal que se haga respecto a cada uno de ellos o por la naturaleza de la determinación a tomar, se trate, por ejemplo, -y por referirnos a las decisiones importantes del proceso- de la apertura de investigación, o del proferimiento de medida de aseguramiento o resolución acusatoria o fallo. 4. la investigación previa, en términos del artículo 319 del c. de p. p. de 1.991, se ameritaba "en caso de duda sobre la apertura de la instrucción" y con la "finalidad de determinar si hay lugar o no al ejercicio de la acción penal", pudiendo, al tenor de lo dispuesto en el artículo 323 del mismo estatuto, "practicarse todas las pruebas que se consideren necesarias para el esclarecimiento de los hechos", entre las cuales se encuentra la versión del imputado, que procedía "cuando lo considerare necesario el fiscal delegado o la unidad de fiscalía", al igual que quienes cumplían "funciones de policía judicial", con la limitante de que estos funcionarios sólo podían recibirla cuando se trátase de "persona capturada en flagrancia y al imputado que voluntariamente la solicitare", conforme lo dispone el artículo 322 ibídem, siempre "con presencia de su defensor" y previa advertencia de hallarse exonerado de "declarar contra sí mismo", pudiendo, igualmente, "solicitar y obtener que se le escuche de inmediato en versión libre y designar defensor que lo asista en ésta y en todas las demás diligencias de dicha investigación", conforme a lo dispuesto por el artículo 324 del mismo ordenamiento procesal. en estas condiciones, si el fiscal está autorizado legalmente para recepcionar versión al imputado y practicar "todas las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de los hechos", y es con base en ellas que deberá decidir si se abstiene de iniciar instrucción, lo cual procederá, "cuando aparezca que el hecho no ha existido, o que la conducta es atípica, o que la acción penal no puede iniciarse o que está plenamente demostrada una causal excluyente de antijuridicidad o de culpabilidad", conforme lo disponía el artículo 327 de aquél código, es evidente que para lo que estaba facultado este instructor era para practicar pruebas que le permitieran establecer "la identidad o la individualización de los autores o partícipes" y "el esclarecimiento de los hechos", y si entre ellas estaba la recepción de la versión, no hay duda que ésta también constituye una prueba, pues para el cumplimiento del constitucional debido proceso sólo le era, y le es, dable aducir como pruebas aquéllas que estén reconocidas como medios probatorios en la ley de procedimiento, acudiendo para ello al inciso segundo del precitado artículo 248, hoy derogado, que como quedó visto, le da tal carácter, junto con los expresamente relacionados en el inciso primero, por corresponder a "aquellas no previstas en este código, de acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes según su prudente juicio, respetando siempre los derechos humanos". y, siendo que la previsión según la cual también constituyen medio probatorio aquellas pruebas "no previstas en este código", está referida a las no relacionadas literalmente en el inciso primero del referido artículo 248, sin que ello signifique que en el mismo estatuto no puedan estar reconocidos otros medios de prueba, además de aquellos admitidos en otros ordenamientos positivos, siempre que sean "semejantes" a aquellos y no resulten desconocedores de los derechos humanos, de acuerdo con el prudente juicio del juez, se impone colegir, que para reconocer a la versión del imputado como medio probatorio no se torna imperativa su "asimilación" con la indagatoria, así ostente características que la hagan semejante con ésta, pues la etapa procesal en que se recibe cada uno de estas pruebas las tornan autónomas, apreciables cada una de ellas de acuerdo con los postulados que gobiernan la sana crítica, sin que sea óbice para ello, su no mención en el listado del inciso primero del artículo 248 del c. de p. p. de 1.991 en cita, que como quedó demostrado con la extensión prevista en el inciso segundo de la misma norma, no los agota. lo contrario, esto es, admitir que la referida versión no constituye medio probatorio o que únicamente es reconocido como tal cuando hay en ella confesión, implicaría llegar a un contrasentido legal y jurídico, ya que carecería de explicación en el campo del derecho, entender que la ley procesal posibilite al instructor allegarla y al imputado solicitar su recepción, si ningún valor va a tener ni para la consiguiente decisión a

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tomar cuando culmine la investigación previa ni posteriormente dentro del proceso propiamente dicho, y tampoco la encontraría el reducirla exclusivamente a la confesión, pues con una tal concepción, se estaría creando una condición que la ley no exige, cuando lo que se establecía en el inciso tercero del artículo 322 del código procesal aplicado en el caso de autos, es el reconocimiento de un determinado medio probatorio: la confesión, para cuando en la versión el imputado acepte el hecho, pudiendo también suceder todo lo opuesto: que no lo admita, lo justifique o lo haga en un plano de inculpabilidad, sin que este contenido le cercene su carácter de medio probatorio pues, a la postre, lo que se reconoce es la recepción de la versión, sin condicionar su contenido, como no podría ser de otra forma, ya que los juicios de valor que impone el determinar la existencia del hecho, o la tipicidad del mismo, o de una causal de justificación y con mayor razón de inculpabilidad, pueden fundamentarse precisamente a partir de la versión, no obstante que de todas maneras, para llegar a colegir si procede abrir investigación o inhibirse de ella, se impone apreciar todas las pruebas allegadas en la investigación preliminar y entre ellas la versión del imputado, que como prueba que es, no puede dejar de apreciarse so pena no sólo de desconocer la misma ley, sino que imposibilitaría acudir a ella para adelantar la propia instrucción y el proceso en general. ... en conclusión, sea porque la versión libre de un imputado conduzca a la demostración de una causal excluyente de antijuridicidad o de culpabilidad, o porque contenga una confesión, o no acepte la imputación, tiene carácter dual de mecanismo de defensa y de medio de prueba. 5. en desarrollo del derecho de defensa consagrado en el artículo 29 de la carta política, de acuerdo con el cual, "quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento", el artículo 141 del c. de p. p. de 1.991, disponía la designación de un defensor de oficio "cuando en el lugar donde se adelante la actuación procesal no exista defensor público, o fuere imposible designarlo inmediatamente", pues de acuerdo con esta regulación legal es lo entendible que, a aquél procedía designarlo cuando al no nombrar el imputado o sindicado uno de confianza para su defensa, primero había que acudir al público, a petición del sindicado, del ministerio público o del funcionario judicial, al tenor del artículo 140 del mismo estatuto y luego, de no ser posible la procuraduría pública, sí recurrir a la oficiosa, teniendo como supuesto para ello, la carencia de recursos económicos para contratar uno de confianza, excepción hecha de aquellos eventos en que impera la oficiosidad por la urgencia de la práctica de una prueba de las que se requiere por ley la presencia del defensor, como es el caso de la versión libre y la indagatoria. pues, como lo afirmó la corte constitucional en el fallo c-071 de 1.995, al pronunciarse sobre la inexequibilidad del art. 147 de ese c. de p. p., no siempre el estado está en la obligación de designar un defensor de oficio, sino que debe medirse la causa que por vía excepcional lo justifique, entre las cuales ha de contarse, necesariamente, que quien lo requiera sea persona que carezca de recursos económicos para acudir a un abogado de su confianza, ya que, "dentro de una filosofía solidarista como la que informa a la constitución colombiana, no siempre las cargas que la conducta altruista implica deben ser asumidas por el estado. exigir como obligatoria una prestación que redunda en beneficio social y que no es excesivamente onerosa para quien la rinde, está en armonía con los valores que inspiran nuestra carta ..., de tal suerte que, la apelación al defensor de oficio sea una situación realmente justificada y excepcional", esto es, a favor de aquellas personas que no están "en posibilidad de defender sus derechos en el proceso penal que se adelanta en su contra". 6. en el ámbito del derecho privado, el artículo 39 del c. de p. c., modificado por el decreto 2.282 de 1.989, consagra los poderes disciplinarios de los cuales puede hacer uso el juez, cuando sus empleados, demás servidores públicos o los particulares "incumplan las órdenes que se les impartan o demoren su ejecución (num. 1º); le falten al debido respeto en el ejercicio de sus funciones o por razón de ellas (num. 2º); no observen el debido decoro en sus escritos (num. 3º); perturben el curso de las audiencias o diligencias (num. 4º); o se obstruya o impida la comparecencia de persona citada por el juez para una declaración o cualquiera otra diligencia (num. 5º). para el primer caso, la sanción a imponer será de multa de dos a cinco salarios mínimos mensuales, que debe hacerse mediante resolución motivada, "previa solicitud de informe al empleado o particular"; en el segundo evento, cuya sanción es de arresto inconmutable hasta por cinco días, previo a la resolución "será necesario acreditar la falta con certificación de un empleado de la oficina que haya presenciado el hecho,

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prueba testimonial o con copia del escrito respectivo", que son los procedimientos previos establecidos en la norma y que por interpretación lógica y sistemática se han de hacer extensivos al caso que trata el numeral 5º, pues para los restantes la sanción consiste simplemente en devolver un escrito irrespetuoso o una expulsión del sitio de la práctica de una diligencia. a su turno, la ley estatutaria de la administración de justicia, en los artículos 58 y 60 de la ley 270, concede facultad correccional a magistrados, fiscales y jueces para sancionar a particulares, según la gravedad de la falta, con multa hasta de diez salarios mínimos mensuales, para "cuando el particular les falte al respeto con ocasión del servicio o por razón de sus actos oficiales o desobedezca órdenes impartidas por ellos en ejercicio de sus atribuciones legales", o "cuando cualquier persona asuma comportamientos contrarios a la solemnidad que deben revestir los actos jurisdiccionales, o al decoro que debe imperar en los recintos donde éstos se cumplen". para que pueda hacerse efectiva esta facultad, el artículo 59 ibídem, dispone que "el magistrado o juez hará saber al infractor que su conducta acarrea la correspondiente sanción y de inmediato oirá las explicaciones que éste quiera suministrar en su defensa. si éstas no fueren satisfactorias, procederá a señalar la sanción en resolución motivada contra la cual solamente procede el recurso de reposición interpuesto en el momento de la notificación. el sancionado dispone de veinticuatro horas para sustentar y el funcionario de un tiempo igual para resolverlo". magistrado ponente:

dr. carlos augusto galvez argote

sentencia segunda instancia fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

: 28/09/2001 : revoca sentencia condenatoria, absuelve, levanta medidas : tribunal superior del distrito judicial : antioquia : monsalve, gloria helena : prevaricato por acción : 16373 : si

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**************************** colision de competencia-porte ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas armadas/ porte ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas militares/ competencia/ porte ilegal de armas de defensa personal para una adecuada solución del conflicto es preciso, ante todo, tener en cuenta que ninguno de los funcionarios colisionantes le da un entendimiento acertado al numeral 5° del artículo 5° transitorio de la ley 600 de 2000. dice la citada disposición: "art. 5° competencia de los jueces penales del circuito especializados. los jueces penales del circuito especializados conocen, en primera instancia: "5. de los delitos de fabricación y tráfico de municiones o explosivos (art.365 del código penal); fabricación y tráfico de armas de fuego y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas (artículo 366 del código penal)." en efecto, el juez especializado estima que de los varios modelos de comportamiento contemplados en el artículo 366 del c. p, el legislador sólo escogió los de fabricación y tráfico de armas de fuego y municiones de uso privativo de las fuerzas militares, para atribuir su conocimiento a los jueces especializados, esto es, que las demás conductas contenidas en dicho precepto, como la importación, reparación, conservación, porte, etc, son de competencia del juez del circuito. por su parte, el juez 54 penal del circuito de bogotá considera que bastaba que la norma se refiriera a la fabricación y tráfico y señalara el artículo del c. penal, para entender que quedan involucradas todas las conductas contempladas en el artículo

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366, citado, es decir, que de todas ellas, incluido el porte de armas de uso privativo de las fuerzas armadas, conoce el juez penal del circuito especializado. si se aceptara que el mentado numeral 5° del artículo 5° transitorio quiso comprender todos los comportamiento señalados en los artículos 365 y 366 del c. p. no se entendería porqué no mencionó todo el nombre dado a esas normas, a saber: "fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones" y "fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas", respectivamente, sino que el término "porte" fue suprimido. además, tampoco se entendería que actos contra la seguridad pública de menor gravedad, como el porte de armas de defensa personal, cuyo conocimiento siempre se ha asignado a los jueces comunes del circuito (artículos 71.4 del decreto 2700/91, 9° de la ley 81/93 y 5.5. de la ley 504/99), pasen a ser de competencia de los jueces especializados, sin ninguna razón que lo justifique. por otra parte, basta leer en su integridad el mentado artículo 5° para percatarse que cuando el legislador quiso que de todas las conductas o delitos comprendidos en un solo precepto, conociera el juez penal del circuito especializado, así lo expresó, tal como aparece en los numerales 8°, 9°, 10° y 11°, en los que se indica que conocerá "de los delitos señalados en el artículo .... del código penal". sin embargo, tampoco resulta acertado aseverar, como lo hace el juez especializado, que de todos los comportamientos sólo se le asignó el conocimiento de la fabricación y tráfico de armas de fuego y municiones, pues se tendría que colegir que conductas tan graves como esas, como son las de importación, conservación, suministro, etc, no serían de competencia de los jueces del circuito especializados, creados, precisamente, para juzgar comportamientos de particular gravedad. una atenta lectura de la manera como fueron titulados los artículos 365 y 366, en los que, según transcripción ya hecha, se incluye no solo la fabricación y el tráfico, sino el "porte" y del numeral 5° del artículo 5° transitorio, tantas veces mencionado, en el que no se incluye el porte, con relación a ninguna de las dos normas citadas, ni la fabricación y tráfico de armas de defensa personal, de que trata el artículo 365, lleva a concluir que de los comportamientos a que se refiere esta última disposición, no son del conocimiento del juez especializado el porte de armas de fuego de defensa personal, el porte de municiones (para armas de fuego de defensa personal), ni el de explosivos, ni la fabricación ni el tráfico de armas de fuego de defensa personal; y que de las conductas señaladas en el 366, no son del conocimiento del juez especializado, el porte de armas de fuego y de municiones de uso privativo de las fuerzas armadas. en consecuencia, de las conductas contempladas en el transcrito artículo 365, son de competencia del juez penal del circuito especializado, la fabricación y tráfico de municiones (de armas de defensa personal) y de explosivos, entendida en la expresión "tráfico", la importación, el transporte, el almacenamiento, la distribución, la venta, el suministro y la reparación. y son de competencia del juez de circuito, el porte de municiones (para armas de defensa personal), de explosivos y de armas de fuego de defensa personal, así como la fabricación y el tráfico de esta última clase de armas, entendida en la expresión "tráfico", la importación, el transporte, el almacenamiento, la distribución, la venta, el suministro y la reparación. de las conductas a que se refiere el artículo 366, ibidem, son de competencia del juez penal del circuito especializado, la fabricación y el tráfico de armas de fuego de uso privativo de las fuerzas militares y de municiones para las mismas, entendiendo en la expresión "tráfico", la importación, la reparación, el almacenamiento, la conservación, la adquisición y el suministro. y son de competencia del juez del circuito, el porte de armas de uso privativo de las fuerzas armadas y de municiones para las mismas. en síntesis: son de conocimiento del juez penal del circuito: 1.- el porte de armas de fuego de defensa personal. 2.- el porte de municiones de armas de fuego de defensa personal. 3.- el porte de explosivos. 4.- la fabricación y tráfico de armas de fuego de defensa personal. 5.- el porte de armas de fuego de uso privativo de las fuerzas armadas. 6.- el porte de municiones para armas de fuego de uso privativo de las fuerzas armadas.

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son de conocimiento del juez penal del circuito especializado 1.- la fabricación y tráfico de armas de fuego de uso privativo de las fuerzas armadas. 2.- la fabricación y tráfico de municiones para armas de fuego de uso privativo de las fuerzas armadas. 3.- la fabricación y tráfico de municiones para armas de fuego de defensa personal. 4.- la fabricación y tráfico de explosivos. como en este caso se imputó a los procesados el porte de un arma de uso privativo de las fuerzas armadas, la competencia le corresponde al juez 54 penal del circuito de bogotá. magistrado ponente:

dr. jorge enrique cordoba poveda

auto colisión de competencia fecha : 28/09/2001 decision : declara la competencia del juzgado 54 p. c. de bogotá procedencia : juzgado 4 p. c. e. ciudad : bogotá d. c. procesado : patiÑo galindo, ricardo angel procesado : forero sanchez, luis gerardo procesado : montoya, aristides de jesus delitos : falsedad en documento público, porte de armas de defensa personal, porte de armas de uso privativo de las f.m., tentativa de hurto proceso : 18711 publicada : si véase también en internet :

www.ramajudicial.gov.co

**************************** colision de competencia-porte ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas armadas/ porte ilegal de armas-munición, carga natural/ porte ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas militares/ competencia/ porte ilegal de armas de defensa personal 1. con relación a esta clase de conductas, conviene recordar que en virtud de la salvedad contenida en el artículo 71-4 del anterior código de procedimiento penal, incluidas las reformas introducidas por las leyes 81 de 1993 (art. 9°) y 365 de 1997 (art. 13), le correspondía a los jueces regionales conocer "... de los delitos a los que se refiere el decreto 2266 de 1991, con la excepción del simple porte de armas de fuego de defensa personal..."; los jueces penales del circuito conocían residualmente de dicho porte. a la entrada en vigencia de la ley 504 de 1999, que creó los jueces penales del circuito especializados y fijó su competencia, correspondía a los nuevos despachos conocer (art. 5-5), "de los delitos de fabricación y tráfico de municiones o explosivos (d. 2266/91, art. 1°); fabricación y tráfico de armas de fuego y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas (d. 3664/86, art. 2°, declarado legislación permanente por el d. 2266/91, art. 1°)", de modo que a partir del 1° de julio de 1999 no solamente el simple porte sino todo lo atinente a armas de fuego de defensa personal quedó adscrito a los jueces penales del circuito. el artículo 5-5 transitorio de la ley 600 de 2000, que entró a regir el pasado 25 de julio, le asignó a los jueces penales del circuito especializados el conocimiento "de los delitos de fabricación y tráfico de municiones o explosivos (c. p., art. 365); fabricación y tráfico de armas de fuego y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas (c. p., art. 366)". establecen las referidas normas sustantivas: "art. 365.- fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones. el que sin

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permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare o porte armas de fuego de defensa personal, municiones o explosivos... art. 366.- fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas. el que sin permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, repare, almacene, conserve, adquiera, suministre o porte armas o municiones de uso privativo de las fuerzas armadas, ..." se aprecia que con el mismo criterio de las normas sustantivas anteriores, la ley 599 de 2000 conserva la descripción independiente de las conductas relacionadas con "armas de fuego de defensa personal, municiones o explosivos" (art. 365) y de aquéllas que tienen que ver con armas y municiones "de uso privativo de las fuerzas armadas" (art. 366). atendiendo la titulación de las normas sustantivas, se colige que le corresponde a los circuitos especializados conocer de la fabricación y tráfico (que incluye las demás conductas enumeradas, cfr. auto de esta misma fecha, rad. 18.711, m. p. jorge e. córdoba poveda), de armas de uso privativo de las fuerzas armadas, de municiones de todo tipo y de explosivos. por competencia residual, el simple porte de cualquier clase de arma, munición o explosivo y todas las conductas relacionadas con las armas de fuego de defensa personal, por no estar incluidas en el precepto que fijó la competencia de los especializados, corresponden a los jueces comunes del circuito penal, conclusión que se aviene a la gravedad del delito, que es la razón de ser de los jueces especializados, pues no puede equipararse el simple porte a la fabricación o tráfico, actividades que ha usurpado la delincuencia organizada, quebrantando el monopolio del estado. desde ese punto de vista, tiene razón el juez 4° penal del circuito especializado, en la medida que la conducta reprochada es el simple porte de un arma, para el caso de uso privativo de las fuerzas armadas, que le corresponde conocer al juez común. 2. en cuanto a los proveedores y la munición para la misma arma, igualmente incautados, esta corporación ha expresado que la carga natural forma parte del concepto de arma de fuego, "pero ello no significa que si la persona lleva unos proyectiles más, ya por eso su comportamiento se tipifica como porte de munición, pues ese no es un concepto matemático sino valorativo, y el juez debe analizarlo en cada caso concreto" (auto de julio 25/96, rad. 11.843, m. p. ricardo calvete rangel). poco antes había considerado, así mismo, que "el contenido fundamental de la acción, esto es, la voluntad del sujeto agente, en cuanto se refiere al porte del arma y de las municiones distintas a su carga normal, recurriendo para ello a todos los elementos probatorios que permitan determinar las circunstancias temporo-espaciales, anteriores, concomitantes y posteriores al hecho, la cantidad, clase e identificación de las municiones y del arma, para así colegir si concurren inequívocamente dos acciones óntica y jurídicamente separables o a contrario sensu, se elimina esa posibilidad por surgir en forma clara la integración del necesario y normal aprovisionamiento del arma, que no ha estado dirigido a un fin diverso que el de abastecerla" (auto de julio 19/96, rad. 11.896, m. p. carlos augusto gálvez argote). de similar manera se ha pronunciado la corte ante colisiones similares, con anterioridad y posterioridad a lo citado, por ejemplo en marzo 13 de 1996, rad. 11.297, m. p. carlos augusto gálvez argote, y junio 6 de 1997, rad. 13.131 y febrero 16 de 1999, rad. 14.386 con ponencia de quien aquí cumple igual función, oportunidad esta última en la que expresó: "así, el número de cartuchos incautados en el asunto que se analiza, alto prima facie, guarda proporción con la naturaleza del arma portada y las circunstancias que rodearon el hecho investigado, hasta el punto de ameritar un tratamiento integral con la pistola. la munición destinada a una sola arma de fuego, la misma llevada consigo en el asunto concreto, forma parte integrante de ella en su concepción jurídica y la tenencia del conjunto implica unidad de acción y no un concurso efectivo de tipos penales, por lo cual no se imputan dos posibles delitos sino uno sólo, consistente en el simple porte de arma, para el caso de defensa personal, y no el de llevar consigo munición que, se repite, no se estaba transportando en sí misma sino como complemento del arma."

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magistrado ponente:

dr. nilson elias pinilla pinilla

auto colisión de competencia fecha decision p.c. de

: 28/09/2001 : dirime declarando la competencia del juzgado 48

procedencia ciudad procesado procesado delitos proceso publicada

bogotá : juzgado 4 p.c.e. : bogotá d. c. : duque duque, eidhelman : oliva benavides, juan carlos : hurto calificado y agravado, porte de armas de uso privativo de las f.m. : 18724 : si

véase también en internet :

www.ramajudicial.gov.co

**************************** casacion-principio de prioridad/ nulidad-principios de convalidación y protección/ apelacion-audiencia de sustentación/ audiencia de sustentacion oral/ falta de motivacion de la sentencia/ nulidad-omisión de respuesta a los alegatos de la impugnación/ sentencia-falta de motivación 1. incurre el casacionista en un trastocamiento de la lógica, al aducir como cargo principal el de la nulidad por ausencia de respuesta en la sentencia al planteamiento de la defensa, en cuanto que el procesado actuó al amparo de la diminuente punitiva del estado de ira, y como subsidiario el que igualmente reclama la invalidación del proceso, pero por no haber podido concurrir el representante judicial del acusado a la audiencia de sustentación oral de la apelación, por el yerro que supuestamente se cometió al enviarle la respectiva comunicación a una dirección errada; de esta manera, dizque ignoró la fecha de su realización. en efecto, si llegare a prosperar el primer cargo, señalado por el censor como principal, la decisión por él mismo reclamada para restañar el agravio infligido sería "anular el proceso desde la sentencia condenatoria de primera instancia"; lo que obviamente implicaría dejar intacta la actuación precedente, valga decir, el trámite atinente a la carga procesal de sustentación de la impugnación del fallo de primer grado, que de acuerdo con el reproche subsidiario también deviene ilegal y para cuya reparación, de fructificar esta segunda censura, en palabras del propio demandante, resulta menester "declarar la nulidad del proceso desde el acta de la diligencia de sustentación de la apelación oral de la sentencia condenatoria." -subraya la corte-. en tales términos, el planteamiento de la nulidad deviene equívoco porque, independientemente de la facultad oficiosa que le asiste a la corte, si por el carácter rogado de la casación se atendiera en primer lugar al reproche formulado como principal, de tener algún fundamento, sus efectos invalidantes tendrían un menor alcance rescisorio que los del cargo aducido como subsidiario, en el entendido que la nulidad reclamada a partir de aquél, cobijaría sólo la sentencia condenatoria de primera instancia, en tanto que con el segundo, esa nulidad abarcaría desde el acta de la diligencia de sustentación de la apelación oral de la sentencia condenatoria. admitir una tal inconsistencia, implicaría dejar por fuera del examen correspondiente la irregularidad cuyos efectos se irradian a un mayor tramo procesal, aunque condicionado su estudio al supuesto no cumplido de que el cargo planteado como principal no hubiere prosperado. "(...) subordinar el estudio de la censura llamada a producir el mayor efecto invalidatorio, a la improsperidad de la de menor alcance rescindente -tiene dicho la corte-, es anteponer lo subsidiario o secundario a lo prioritario o verdaderamente principal, trastocando la lógica propia de la casación." (sentencia de casación de febrero 6 de 2001, rdo. 14.850, m.p. jorge aníbal gómez gallego). no empece la reseñada falencia, en el orden de prioridad de los cargos según su proyección en la eventual anulación del trámite, se examinarán las censuras porque, como ya se advirtió, si llegaren ellas a prosperar, la corte tendría que entrar a invalidar

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oficiosamente la actuación viciada conforme a lo previsto en el artículo 228 del c. de p. penal derogado, vigente para la época de los hechos. 2. si, como viene de verse, el demandante con su silencio contribuyó a la ejecución del acto presuntamente irregular y consintió en él, mal puede ahora alegar la nulidad como motivo de casación, estando probado que al procesado no se le han violado sus garantías constitucionales fundamentales, pues, no sólo contó con la asistencia de defensor letrado, sino que también en su propio nombre ejerció el derecho de defensa material. de ahí que la omisión del juzgador de primera instancia en proferir el auto por cuyo medio debió declarar desierta la impugnación del defensor, deviene en irregularidad intrascendente, como quiera que de una tal falencia mal puede sacar partido pretextando falta de oportunidad para justificar su comportamiento negligente -no allegar el correspondiente escrito de sustentación-, si de lo dicho con antelación perfectamente cabe colegir que la causa de su incuria no fue precisamente el desconocimiento que supuestamente tuvo de la fecha de realización de la audiencia de sustentación oral, como quiere aparentarlo. otra faceta del principio de protección, aplicable al caso, consiste en que, si el defensor había anunciado su compromiso de sustentar por escrito, una conducta cuidadosa que no contribuyera a acentuar la irregularidad, lo obligaba pedir justificadamente la prórroga del término, antes de su vencimiento, o a manifestar su propósito de cambiar de opinión para acogerse a la dinámica de la sustentación oral. por consiguiente, ignorándose de qué manera se violaron en este evento las garantías de los sujetos procesales, o en qué forma se desquiciaron las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento -principio de trascendencia-, la nulidad invocada no es más que un enunciado genérico, ayuno de demostración en los autos. 3. ninguna irregularidad constitutiva de nulidad cabe predicar de la no asistencia del procesado a la citada audiencia de sustentación, como con acierto lo expone en su concepto el representante del ministerio público, puesto que el cometido que con dicha diligencia se esperaba cumplir, quedó satisfecho con el escrito que aquél oportunamente hizo llegar como expresión de su inconformidad con el fallo atacado. de igual manera, no existe norma que disponga que el mentado escrito deba ser incorporado durante la etapa procesal pertinente, al acta de la audiencia de sustentación oral, como para que se alegue que una tal omisión es causal de invalidación de la actuación, pues la verificación de su contenido, como también lo advierte la delegada, es de la exclusiva incumbencia del sujeto procesal interesado. entre otras cosas, porque la audiencia de sustentación oral, por la naturaleza jurídica de las cosas, constituye un intercambio verbal entre las partes con la presencia directiva del juez, no una circulación de escritos precedentes, así después de la intersubjetividad pueda dejarse la memoria escrita. 4. la reiteración del fallador de segunda instancia, en el sentido de que no está probado que el procesado haya sido víctima de golpes o acometimientos antes de que él disparara en contra de gonzalo ortega lÓpez, significa a derechas que no existió la injusta agresión actual o inminente que justificara su reacción violenta con el arma de fuego en contra del mencionado ciudadano. si prueba de esa violencia calificada constituye el substrato de la causal de justificación denominada legítima defensa, indudablemente desde el punto de vista material está razonada la negación de dicha excluyente de la responsabilidad, bien en los términos del artículo 29-4 del anterior código penal ora en la redacción del artículo 32-6 de la ley 599 de 2000, estatuto penal vigente, máxime que la "necesidad de defenderse" pregonada por el acusado tanto en el curso de sus intervenciones orales de descargo como en el memorial de apelación fue basada en el hecho de que había sido atacado a "golpes y puntapiés". es claro que dar las razones por las cuales se comparten o no las alegaciones de las partes, tiene dicho la corte, es un requisito formal que se relaciona con la debida motivación de la providencia, cuya omisión entraña nulidad de lo actuado si con ello resulta vulnerado el derecho de contradicción, el cual en ese sentido asiste al derecho de defensa, siendo ambos elementos estructurales de la garantía fundamental del debido proceso. ha dicho la corporación: "si el sujeto procesal tiene la carga de sustentar, se logra el equilibrio con la imposición al estado de escucharlo, analizar lo que dice y ofrecerle una respuesta motivada. la

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técnica de la casación, por otro lado, no se explica sino en concordancia con estas exigencias. una sentencia inmotivada dificulta hasta hacer imposible, la crítica clara y la impugnación precisa de sus premisas y conclusiones. los falladores deben comprometerse con el contenido del proceso para que sus análisis puedan luego ser debatidos en el recurso extraordinario dado que este demanda atacar sus fundamentos y demostrar la inconsistencia de los juicios de valor allí formulados…" (sentencia de casación de marzo 25 de 1999, rdo. 11.279, m.p. carlos eduardo mejía escobar). en este caso, el tribunal no atinó a invocar al procesado como apelante, al igual que el ministerio público, sin embargo de lo cual materialmente existe en el texto de la sentencia una respuesta suficientemente motivada a las dos inquietudes sobre defensa putativa o error concreto de prohibición y legítima defensa que planteaba el acusado. de modo que, no obstante la falta de referencia expresa al otro sujeto procesal impugnante, el fallo contiene la requerida justificación para facilitar su control por medio de las impugnaciones posteriores, hasta el punto de que el defensor en hipótesis pudo haber atacado en casación los razonamientos probatorios del juzgador para negar el supuesto fáctico de la legítima defensa ("injusta agresión actual o inminente"), siempre y cuando adicionalmente satisficiera los requerimientos del error de hecho o de derecho. de la manera como quedaron las justificaciones dispuestas en el fallo, no puede asegurarse una violación al debido proceso, como contradicción y defensa, así haya faltado la cita expresa de uno de los impugnantes que con su intervención dio lugar a los razonamientos sobre legítima defensa y error de prohibición, porque la motivación de las decisiones, como elemento definitorio de la función judicial, no es un mero acto de cortesía con las partes sino la sustancial, objetiva y explícita confrontación y respuesta a sus inquietudes, con el fin de propiciar el control posterior de las mismas. tal sería la teleología del numeral 4° del artículo 180 del código de procedimiento penal anterior (correspondiente al artículo 170-4 de la ley 600 de 2000), porque, lo contrario, exacerba la forma por la forma y habría que decretar una nulidad que conduzca a reponer una sentencia que contendría la misma motivación de la que se revisa, sólo que ahora con el respeto y la delicadeza de invocar al autor u origen del argumento desencadenante. ahora bien, aunque el fallo ciertamente no citó el artículo 29-4 del código penal derogado, regulador de la legítima defensa, lo cierto es que materialmente fue discutido y definido su presupuesto configurante (agresión injusta), de modo que la omisión de la cita normativa no oscureció ni dificultó el ejercicio dialéctico, máxime que se trataba de evaluar una causal excluyente de la responsabilidad y no de un elemento para formular la acusación. magistrado ponente: sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado delitos proceso publicada

dr. jorge anibal gomez gallego : 28/09/2001 : no casa : tribunal superior del distrito judicial : cali : paladines argote, william edinson : porte de armas de defensa personal, homicidio : 15997 : si

véase también en internet :

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**************************** perjuicios/ parte civil-interés para recurrir/ incongruencia sentencia-con la demanda de parte civil/ demanda de parte civil

de

la

1. en vigencia del decreto 2700 de 1991, la sala en repetidas oportunidades realizó las precisiones de rigor cuando de reclamar perjuicios en sede de casación se trata, consideraciones que en lo pertinente hoy mantienen su vigencia frente a las regulaciones que acerca de la misma materia consagra el nuevo código de procedimiento penal. en una de ellas dijo la sala* :

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"a) si el recurso se interpone para censurar exclusivamente el contenido penal del fallo, será procedente si éste fue proferido en segunda instancia por un tribunal superior de distrito judicial, el tribunal nacional o el tribunal penal militar, y que al menos uno de los delitos de que trata tenga señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo, atendidas las circunstancias de agravación y atenuación modificadoras de la punibilidad, sea o exceda de seis (6) años. (artículo 218 del c. de p. p. incisos 1o. y 2o.). "b) cuando el objeto de la demanda es impugnar únicamente lo referente a la indemnización de perjuicios decretados en la sentencia condenatoria de segunda instancia dictada por alguno de los tribunales mencionados, no juega para nada el requisito de la pena correspondiente al delito, pero en su lugar, para que el recurso sea procedente es necesario que la cuantía de la resolución desfavorable al recurrente sea la requerida para recurrir en casación civil, y que la demanda se presente por esas causales. (art. 221 c. de p. p.). "c) si el censor pretende formular cargos contra la sentencia respecto del tema penal, y también en materia exclusivamente de indemnización de perjuicios puede hacerlo en la misma demanda en capítulos separados, pero respecto de cada uno de los tópicos que pretende cuestionar se deben reunir sus respectivos requisitos, es decir, para lo primero la pena máxima prevista, y para lo segundo la cuantía que en ese momento se exija en casación civil". cierto es que la casación tiene como uno de sus fines procurar la reparación de los agravios inferidos a las partes con la sentencia recurrida, empero, para poder acceder a este extraordinario medio de impugnación, es menester que quien la promueva se encuentre legitimado, valga decir, que se trate de un sujeto procesal a quien la ley faculta para impugnar, y que tenga interés, el cual se manifiesta con el perjuicio irrogado en la decisión atacada. conforme con las preceptivas contenidas en el artículo 221 del decreto 2700 de 1991, subrogado por el artículo 208 de la ley 600 de 2000, ese interés surge cuando la cuantía del agravio argüido corresponde a la establecida en las normas que regulan la casación civil. a tal efecto, en relación con el primer aspecto ningún problema resulta como quiera que se trata del reclamo instaurado por el apoderado de la parte civil, sujeto procesal habilitado por la ley para impugnar en casación la sentencia proferida por un tribunal de distrito judicial que, en su sentir, le irroga daño. respecto del segundo punto, es necesario precisar ante todo que la cuantía para recurrir en casación en materia civil en la actualidad se rige por la ley 592 del 12 de julio del año 2000, art. 1º; dicho precepto estatuye que la impugnación extraordinaria procede contra las sentencias allí relacionadas, "cuando el valor actual de la resolución desfavorable al recurrente sea o exceda de cuatrocientos veinticinco (425) salarios mínimos legales mensuales vigentes. la sentencia de segunda instancia recurrida se profirió el 28 de septiembre del año próximo pasado (2000), y en lo que toca con el interés de la parte civil en el referido proceso penal, se decretó la nulidad de su actuación a partir del 1º de julio de 1992, declarándose la ineficacia de lo resuelto en el fallo de primer grado en cuanto al reconocimiento que a título de indemnización de perjuicios por valor de $45"292.200 en su favor se hizo, como también el desembargo de la medida especial allí decretado. 2. como de acuerdo con el criterio que la sala tiene sentado sobre el tema, el perjuicio ha de estimarse al momento de proferirse la decisión, el valor de las pretensiones consignadas en la demanda de constitución de parte civil ascendían a la suma de cien (100) millones de pesos, 40 por perjuicios morales y 60 por los materiales (fls. 72 a 88 y 99 fte. y vto. del cuaderno nº 1), porque, como también lo ha especificado la corte, los hechos y las pretensiones de la demanda de constitución de parte civil deben estar en consonancia con el pronunciamiento del juez que la decide, toda vez que: "el ejercicio de la acción indemnizatoria supone la presentación de la demanda y ésta debe cumplir con los requisitos que establece el artículo 46 del código de procedimiento penal, debiendo ser inadmitida si no los satisface (49). si entre las exigencias de contenido del libelo se establecen el señalamiento de los hechos causantes de los daños y perjuicios, así como la determinación de éstos "… y la cuantía en que se estima la indemnización de los mismos…" , es porque con fundamento en dichos hechos y pretensiones debe producirse la sentencia, sin que le sea dable al juez fallar más allá o por fuera de lo pedido."** (subrayas fuera del texto).

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para el año 2000, el salario mínimo legal mensual ascendía a la suma de $260.100, lo que multiplicado por 425 arroja un valor de $110"542.500, cuantía en la que, conforme a lo establecido en el art. 1º de la ley 592 de 2000, se hallaba establecido el interés patrimonial para recurrir en casación. así las cosas y probado como se tiene que para la fecha en que se profirió la sentencia causante del supuesto agravio, éste comportaba un menor valor ($100"000.000) que el requerido para tener interés en la impugnación extraordinaria para dicho momento ($110"542.500), la pretensión del recurrente debe ser desestimada. en punto a la falta de interés, tiene dicho la sala que cuando aquélla sólo se hace ostensible en el instante de entrar a proveer de fondo, el libelo habrá de desestimarse, "pues siendo que la decisión que correspondería es la del fallo para decidir sobre las pretensiones del casacionista y para ello tiene que haberse cumplido las exigencias sustantivas y procesales previstas por la ley como supuestos, la subsistencia generador del vicio lo impide, ya que como sucede en casos como el presente, la falta de interés para recurrir por parte del demandante para formular un ataque como el que ha presentado, continúa produciendo, material y jurídicamente, los mismos efectos negativos atribuibles desde el momento en que se recurrió el fallo del tribunal, no quedándole otra alternativa a la corte que la de desestimar oficiosamente la demanda, pues la simple inadvertencia de la causa a la hora de concederse el recurso o de admitirse la demanda no hace que el vicio pierda eficacia, sino que lo que era causa de rechazo o inadmisión se convierta en causa de desestimación, ya que todo depende de la fase procesal en que se tome la decisión, pues el auto de admisión erróneamente proferido, no obliga a tomar decisión alguna de fondo al estudiar los reparos hechos a la sentencia del tribunal y determinar el vicio o la índole de la pretensión, dado que carece de fuerza vinculante no porque se estime ilegal, sino porque carece de efecto, y pensar en atribuirle capacidad saneadora al auto de admisibilidad equivaldría, como se ha dicho, a comprometer a la corte en el nuevo error de asumir una competencia de que carece, la cual queda limitada exclusivamente a tomar esta decisión, dado que el objeto de fallo, como es la demanda, no puede proferirse ante su ineptitud."*** ________________________________ * casación del 30 de julio de 1996. m.p. ricardo calvete rangel. ** casación del 18 de febrero de 2000. m.p. carlos eduardo mejía escobar *** casación del 20 de abril de 1999. m.p. carlos agusto gálvez argote magistrado ponente: sentencia casación fecha decision civil procedencia ciudad parte civil no recurrente delitos proceso publicada

dr. jorge anibal gomez gallego : 28/09/2001 : desestima la demanda presentada por la parte : tribunal superior del istrito judicial : cali : : : estafa : :

véase también en internet :

inversiones velar s.a. hernandez gaitan, fernando 18075 si

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**************************** tortura/ normas de estado permanente/ error de derecho

de

sitio-incorporación

como

legislación

no está en discusión el supuesto de hecho que apoyó la adecuación típica. los sindicados, agentes del das, buscando la efectividad de un mandato de captura que tenían en contra de (...), torturaron a (...) para obtener información. lo sometieron a prácticas de ahogamiento mientras sus manos se encontraban esposadas, lo arrastraron luego atado a un caballo, lo golpearon en el cuerpo sin dejar muchas huellas y al tiempo lo amenazaron de muerte. son, no cabe duda, típicos actos de tortura. se buscaba con ello someter la voluntad de la persona infligiéndole sufrimiento físico y mental, aspectos ambos que caracterizan esta clase de delito y lo

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distinguen de las lesiones personales realizadas con sevicia. de ahí que la convención interamericana para prevenir y sancionar la tortura incluye los fines de investigación criminal, el carácter intimidatorio, el castigo personal, la realización como medida preventiva, como pena o cualquier otro fin, y los métodos tendientes a la anulación de la personalidad de la víctima o a la disminución de su capacidad física y mental como elementos definitorios de la tortura, lo que resulta razonable si se repara en que con ella se ofende la dignidad de la persona. el problema a resolver es completamente de naturaleza jurídica. se trata de establecer si coexisten en la legislación colombiana dos tipos penales de tortura, como lo sostiene el procurador y el defensor de los procesados (....). o si sólo existe la tortura con fines terroristas, como no muy lógicamente lo da a entender el defensor de (...) para apoyar su pretensión de que sólo se incurrió en lesiones personales, ante la evidencia de que un propósito así no se evidenció en el presente caso. o si existe un solo tipo de tortura a partir de la expedición del decreto 2266 de 1991, como parece decirlo el tribunal nacional en la sentencia impugnada. obtener la respuesta obliga remontarse al decreto 1038 de 1984, mediante el cual el gobierno nacional declaró turbado el orden público y en estado de sitio todo el territorio nacional. este, que tuvo como propósito enfrentar la situación de violencia generalizada que atravesaba el país y de ataques premeditados a las instituciones democráticas a través del auge de acciones terroristas de la delincuencia organizada, fue el fundamento de la expedición del decreto 180 de 1988. en su artículo 24 consagró: "torturas. el que en cumplimiento de actividades terroristas, someta a otra persona a tortura física o síquica, incurrirá en prisión de 5 a 10 años, siempre que el hecho no constituya delito sancionado con pena mayor". la exigencia de que la conducta estuviera asociada al desarrollo de actividades terroristas como condición para su imputación, significó que las demás torturas, aquellas con otras finalidades, siguieran siendo sancionadas con sustento en el artículo 279 del decreto 100 de 1980, cuyo tenor era el siguiente: "tortura. el que someta a otro a tortura física o moral, incurrirá en prisión de 1 a 3 años, siempre que el hecho no constituya delito sancionado con pena mayor". es supremamente claro para la sala, entonces, que el delito de tortura en cumplimiento de actividades terroristas que describió el decreto 180 de 1988, que naturalmente estaba en la orientación de contrarrestar las causas que originaron la declaración del estado de excepción constitucional, coexistió con el 279 del código penal. y si los hechos del presente proceso hubieran tenido ocurrencia en vigencia del decreto 180 es evidente que tendría que dársele la razón al procurador, ante la circunstancia manifiesta de que los procesados no atormentaron a la víctima en cumplimiento de actividades terroristas, sino con el propósito de que les procurara información. pero como no sucedió así, sino que ocurrieron el 13 de diciembre de 1991, en vigencia del decreto 2266 del 4 de octubre del mismo año, debe evaluarse el impacto de la adopción del citado artículo 24 del decreto 180 como legislación de carácter permanente. el constituyente de 1991, consciente de que las causas que originaron el estado de sitio en 1984 no estaban superadas y de que prescindir de la legislación de excepción expedida para contrarrestarlas sería catastrófico para el país, dictó algunas normas de tránsito. una de ellas, la 8ª, prolongó la vigencia de todos los decretos expedidos por el gobierno nacional en virtud del estado de sitio por un término máximo de 90 días. y se dispuso paralelamente que en dicho lapso el ejecutivo, mediante decreto, podía convertir esa legislación en permanente, siempre y cuando la comisión especial legislativa creada por el artículo 6º transitorio diera su aprobación. el procedimiento diseñado fue sencillo. el gobierno le presentaba a la comisión legislativa los proyectos de decreto, esta los examinaba y en virtud de una de las facultades que el constituyente le otorgó podía improbarlos, en todo o en parte, por la mayoría de sus miembros. fue así como se expidió el decreto 2266 de 1991 en cuyo artículo 4º se adoptó como norma permanente el artículo 24 del decreto 180 de 1988, en los siguientes términos: "torturas. el que someta a otra persona a tortura física o síquica, incurrirá en prisión de 5 a 10 años, siempre que el hecho no constituya delito sancionado con pena mayor".

262

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relatoría sala de casación penal

es fácilmente identificable que la comisión legislativa suprimió el elemento "en cumplimiento de actividades terroristas". y eliminó igualmente otras expresiones de otras normas del decreto 180 en el proceso de su adopción como legislación permanente a través del decreto 2266, por lo que se demandó la inconstitucionalidad de las mismas con sustento en el argumento de que la comisión especial sólo tenía facultad para aprobar o improbar los proyectos del gobierno y no para la modificación de su texto. la corte constitucional se pronunció sobre el particular el 17 de marzo de 1994, a través de la sentencia c-131. básicamente estimó que la comisión especial tenía carácter deliberante, que no había sido simplemente conformada para darles una nueva denominación a los decretos expedidos con fundamento en el estado de sitio y que de conformidad con el artículo 6º transitorio de la constitución política, literal a), contaba con la atribución de improbación parcial, que fue exactamente la que ejerció al eliminar algunas expresiones de las disposiciones proyectadas por el gobierno, entre ellas la que se mencionó y que hacía parte del contenido del artículo 24 del decreto 180 de 1988. con la expedición del decreto 2266 de 1991, entonces, surgen dos nuevos elementos en el análisis que hace la sala. el primero es la desconexión de la nueva normatividad de las causas que originaron la declaración del estado de sitio en 1984, al expedirse con fundamento en el artículo 8º transitorio de la constitución política. este cambio de fuente formal de validez, a pesar de haber pasado idéntica una disposición del decreto 180 al decreto 2266, hace las normas diferentes. simplemente porque la del decreto 180 tiene que ser interpretada con relación a las causas que propiciaron la expedición del decreto 1038 de 1984, lo que no sucede con la del decreto 2266, en cuanto su fuente es la constitución de 1991. estas consideraciones son las que han permitido que la corte constitucional se haya pronunciado sobre la constitucionalidad de las normas acogidas como legislación permanente (confrontándolas con la constitución de 1991), a pesar de haberse ejercido en su momento sobre las mismas el respectivo control constitucional por parte de la corte suprema de justicia (el cual se verificó frente a la constitución de 1886 y frente a los términos del decreto de estado de sitio de 1984). el segundo elemento nuevo en el análisis es la modificación realizada por la comisión legislativa al improbar la expresión "en cumplimiento de actividades terroristas". no se trató a juicio de la corte de una variación sin consecuencias. desconectado el decreto 2266 de 1991 de las causas que motivaron la declaración del estado de sitio en 1984, si hubiera sido el propósito del legislador mantener la tortura asociada a actividades terroristas y la tortura desvinculada de esas actividades, es decir continuar con el paralelismo normativo existente entre la tortura descrita en el artículo 24 del decreto 180 de 1988 y la tortura del artículo 279 del código penal, lo más lógico es que no hubiera decidido la eliminación del elemento aludido del tipo penal objeto de comentario. la supresión de éste, en consecuencia, significa que en la legislación colombiana, a partir del decreto 2266 de 1991, sólo existe el tipo penal de tortura allí descrito, produciéndose entonces la derogatoria del artículo 279 del código penal. la procuraduría en el comienzo del concepto, antes de acometer el examen de los cargos de las demandas, fundó la idea de que siguieron coexistiendo los tipos penales de tortura a partir de la expedición del decreto 2266 de 1991 en "…pronunciamientos jurisprudenciales de la sala penal de la corte suprema de justicia y los obligatorios de la corte constitucional". no obstante, no se refiere en concreto a ningún antecedente jurisprudencial de esta sala de casación y sólo transcribe un aparte del fallo c-597/92 de la corte constitucional, en el que al referirse al artículo 279 del código penal dijo: "ahora bien, la norma del código penal está vigente, por cuanto, la corte suprema de justicia ya tiene establecido que todos los tipos penales que hacen parte de esos decretos de estado de sitio, han de entenderse aplicables únicamente para aquellos casos en los cuales las conductas se cometen con fines terroristas, aunque el tipo penal expresamente no lo diga así. si así no fuera, la tortura que un marido infiere a su mujer por una venganza pasional, sería de conocimiento de los jueces regionales -antiguos jueces de orden público-y tendría una pena de 5 a 10 años de prisión. por eso, la única interpretación razonable es la que permite la coexistencia de los dos tipos penales, aplicando de preferencia el del código penal, que hace parte de la legislación ordinaria, y sólo excepcionalmente, cuando se trata de delitos vinculados con intenciones terroristas, se debe aplicar el tipo penal de tortura contemplado en la legislación de orden público".

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tercer trimestre de 2001

relatoría sala de casación penal

la anterior precisión del tribunal constitucional, en primer lugar, no tiene efecto vinculante en cuanto no guarda una relación estrecha, directa e inescindible con la decisión adoptada en la sentencia de constitucionalidad. a través de la misma se declaró exequible el artículo 279 del código penal al concluirse, en desacuerdo con el ciudadano demandante, que la tortura también podían cometerla los particulares. la siguiente fue la conclusión del pronunciamiento: "el artículo 279 del código penal, que consagra el tipo penal de tortura con sujeto activo indeterminado, se ajusta a la constitución nacional por cuanto la fuerza vinculante de los derechos constitucionales no limita su alcance a deberes de abstención por parte del estado; por el contrario, esos derechos, entre los cuales está el derecho a no ser torturado, son susceptibles de violación por parte tanto del estado como de los particulares. "de otra parte, ni siquiera los instrumentos internacionales sobre derechos humanos en general, y sobre la tortura en particular, permiten afirmar que se trata de una conducta susceptible de ser realizada únicamente por agentes estatales, pues contienen, como quedó visto, un concepto amplio de la referida conducta. "por último, la redacción del tipo penal de tortura tampoco vulnera el principio de tipicidad y el de legalidad consagrados en la constitución, por las razones expuestas por la honorable corte suprema de justicia , y que esta corte considera del todo ajustadas a la nueva constitución". como se ve, la alusión a la coexistencia de los tipos penales de tortura fue simplemente un comentario de la corte constitucional (obiter dicta) y en consecuencia no vinculante, al no ser ni decisión o parte resolutiva (decisum) ni constituir un argumento relacionado causalmente con ella (ratio decidendi). se trató de una motivación innecesaria, entonces, que por lo mismo no es obligatoria y de la cual la sala se aparta, apoyada en los fundamentos ya expresados e igualmente en las siguientes precisiones: 1. la viabilidad de adecuar una conducta a uno de los tipos descritos en el decreto 180, cuando también cabía en un tipo ordinario del código penal, surgía de la relación directa o indirecta con los propósitos para los cuales fue expedida la legislación excepcional. así lo precisó esta corte en vigencia de dicho decreto (y lo reiteró posteriormente) y fue esa la consideración que llevó a concluir, en varios casos, que coexistían normas ordinarias y excepcionales referidas en principio a la misma conducta y que la aplicación de una u otra, con las consecuencias obvias a nivel de competencia y procedimiento, dependía de si afectaba o no el orden público que se buscaba restablecer. 2. la jurisprudencia de la sala, en vigencia del estado de sitio, condicionó la aplicación de las conductas del decreto 180 que no incluían el ánimo terrorista como elemento de la descripción típica, a que tuvieran trascendencia en el orden público (artículos 13 y 26, por ejemplo). 3. no es cierto, entonces, ni siquiera bajo la vigencia del estado de sitio decretado en 1984, que la corte haya establecido que todos los tipos penales que hicieron parte de la legislación excepcional, fueran "únicamente" aplicables a condición del cometimiento de la conducta "con fines terroristas". 4. el decreto 2266 de 1991, lo ha sostenido la sala, quedó desconectado de las causas que originaron el estado de sitio y que orientaban la interpretación de la legislación de excepción expedida en su vigencia, al operarse un cambio de fuente formal de validez. producida esa ruptura no puede seguirse condicionando la aplicabilidad de sus normas a la motivación terrorista, salvo naturalmente cuando el tipo penal la contenga explícitamente como elemento.* 5. la conclusión de que al adoptarse como legislación permanente la tortura del artículo 24 del decreto 180 de 1988 sin el elemento "en cumplimiento de actividades terroristas" significó la derogatoria del artículo 279 del código penal, no pierde su razonabilidad a partir del ejemplo que propone el tribunal constitucional. que cualquier tortura, inclusive la que el marido le inflige a su mujer, tenga la misma pena, que ésta sea de 5 a 10 años de prisión, y que el conocimiento del delito haya sido asignado a la justicia especializada fue una decisión de la comisión especial legislativa, con seguridad fundamentada en el compromiso internacional del estado colombiano de prevención y sanción de la tortura, lo mismo que en la constitucionalización de su

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relatoría sala de casación penal

prohibición a través del artículo 12 de la carta política. con la misma directriz el nuevo código penal (ley 599/2000) contempla un solo tipo penal de tortura en el artículo 178, previéndose como sanción para la persona que lo cometa, independientemente del fin, prisión de 8 a 15 años y erigiéndose como causal de agravación punitiva la circunstancia de que "el agente sea integrante del grupo familiar de la víctima" (art. 179-1). el nuevo código de procedimiento penal (ley 600/2000), a su turno, le atribuyó el conocimiento del delito a los jueces especializados (art. 5º-1 transitorio), lo cual es demostrativo de la orientación legislativa de reprimir especialmente esa conducta delictiva y de confiarla a jueces especiales, dada la gravedad que reviste y que no es menor por el hecho de que el torturador sea pariente de la víctima. 6. la corte constitucional podía examinar la constitucionalidad del artículo 279 del código penal a pesar de encontrarse derogado, dada la posibilidad de la producción de efectos por parte de la norma. no cabe duda para la sala, en conclusión, que el decreto 2266 de 1991 derogó el artículo 279 del código penal, que a partir de su vigencia quedó unificado el tipo penal de tortura y que en tal medida no tienen razón los censores ni la procuraduría al sostener que el cargo que se le imputó a los procesados fue equivocado al carecer la conducta de contenido terrorista. así las cosas, no se incurrió en la irregularidad denunciada. los actos atribuidos a los exfuncionarios del das fueron típicos de tortura, sucedieron en vigencia del decreto 2266 de 1991, la única adecuación legal posible era a la norma pertinente del mismo y el delito -según el artículo 71 del código de procedimiento penal-era competencia de los jueces regionales. .... la violación de la ley sustancial es invocada por el demandante sobre la base de que en el fallo se incurrió en un error de derecho. este, eso se sabe, recae sobre los medios de prueba y se estructura cuando se aprecia una prueba inválida (falso juicio de legalidad) o cuando el juzgador le otorga al medio demostrativo un valor o fuerza de convicción distinto al que le asigna la ley (falso juicio de convicción). al intentar la defensa demostrar la equivocación, sin embargo, lo que en esencia cuestiona es la apreciación probatoria hecha por el tribunal nacional, que como lo tiene dicho la jurisprudencia únicamente es discutible en casación a condición de que se demuestre que en dicho ejercicio se vulneró la sana crítica (error de hecho por falso raciocinio). __________________________________ * cfr.. sentencia de la sala del 26 de octubre de 1999. casación 10.245 magistrado ponente: sentencia casación fecha decision procedencia ciudad procesado procesado procesado procesado delitos proceso publicada

dr. carlos eduardo mejia escobar : 28/09/2001 : no casa : tribunal nacional : bogotá d. c. : benavides melo, oscar : rodriguez daza, pablino : pedraza roa, lelio antonio : torres, jose edilberto : tortura : 13310 : si

véase también en internet :

www.ramajudicial.gov.co

****************************

265

tercer trimestre de 2001

relatoría sala de casación penal

corte suprema de justicia relatoría sala de casación penal indice alfabético tercer trimestre de 2001 a abuso de circunstancias de inferioridad 29, 198 abuso de confianza

229

accion civil-cuantía

230

accion de revision 104

102

accion de revision-causal tercera: requisitos

acta de aceptacion de cargos-equivalencia con la resolución de acusación 154 acta de diligencia-firmas 80 allanamiento

95

apelacion 2, 63, 216 apelacion-audiencia de sustentación

244 234

apelacion-competencia limitada del superior apelacion-sustentación oral

66

aplicacion indebida de la ley

61

audiencia de sustentacion oral

244

audiencia especial-procedencia

92

audiencia publica 234 audiencia publica-prueba aportada fuera de término

39

autor-delitos cometidos por un número plural de personas: designio común autoria

29

29 c

calificacion del merito del sumario

71

calificacion del merito del sumario-no está limitada por la situación jurídica cambio de radicacion-finalidad

136

cambio de radicacion-garantías procesales cambio de radicacion-imparcialidad

136

cambio de radicacion-orden público

111

cambio de radicacion-procedencia

136

cambio de radicacion-pruebas captura

2, 65

135

111

1

captura-cuando se niega el subrogado de la condena de ejecución condicional

168 266

tercer trimestre de 2001

careo

relatoría sala de casación penal

143

cargos excluyentes-error de hecho y de derecho sobre una misma prueba 56 casacion discrecional

96

casacion discrecional-desarrollo de la jurisprudencia

107, 135

casacion discrecional-desarrollo de la jurisprudencia-falso testimonio casacion discrecional-garantías fundamentales

107

103

casacion discrecional-ley 553 de 2000-reforma al trámite 113, 135 casacion discrecional-procedencia

113

casacion discrecional-requisitos 229 casacion discrecional-requisitos antes de la ley 553 de 2000 casacion discrecional-sustentación

89, 135

casacion-en su trámite no existe período probatorio casacion-finalidades

107

62

19

casacion-indemnización de perjuicios-interés por la cuantía

25

casacion-interés para recurrir-apelación 1, 79 casacion-interés para recurrir-apelación-identidad temática

25

casacion-interés-identidad sustancial en el objeto de la impugnación casacion-no es una tercera instancia

41

229

casacion-principio de limitación 152 casacion-principio de prioridad

244

casacion-procedencia, decisiones interlocutorias 181 casacion-sentencia de segunda instancia 31 casacion-sentencias de constitucionalidad: ley 553

89, 135

caucion juratoria 170 caucion prendaria-se hace efectiva

211

celebracion de contrato sin cumplimiento de requisitos legales-bien jurídico protegido celebracion de contrato sin cumplimiento de requisitos legales-delegación

10

10

celebracion de contrato sin cumplimiento de requisitos legales-requisitos 10 cierre de investigacion-presupuestos circunstancias de agravacion

71

166

circunstancias de agravacion punitiva

10, 200, 209

coautoria 52, 171 coautoria impropia-concepto

32

cohecho 52 cohecho propio

169

colaboracion eficaz-decreto 264 y ley 40 de 1993 97 colision de competencia 106, 112, 130, 132, 151, 154, 159, 209, 233 colision de competencia-juzgado ordinario y especializado de un mismo distrito judicial 105 colision de competencia-porte ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas armadas

241, 267

tercer trimestre de 2001

relatoría sala de casación penal

242 competencia

87, 181, 241, 242

competencia a prevencion 106, 130, 151, 154 competencia funcional

109

competencia funcional-fiscalía

109

competencia por conexidad

159

competencia-congresista

125

competencia-delitos conexos

6

concierto para delinquir 140, 147, 161, 187 concurso 14, 125 concurso-comunidad de designio criminal 29 concusion-diferencia con el cohecho por dar u ofrecer

52

41, 168, 191, 213

condena de ejecucion condicional

condena de ejecucion condicional-facultad reglada del juzgador 38 confesion-reducción de pena

121

confesion-técnica para alegar su desconocimiento 97 congresista

144

congruencia

146

congruencia-acusación y sentencia

consejo verbal de guerra

23

122

consulta 14, 63 control de legalidad coparticipacion

179

32, 52, 171

corte suprema de justicia 181

corte suprema de justicia-indagatoria-facultad de comisionar a los magistrados auxiliares 125 d debido proceso

114, 155

debido proceso-concepto 171 declaracion-asistencia de defensor no la convierte en versión libre 202 defensa material 80, 114 defensa tecnica

1, 37

defensa tecnica-abandono de la gestión

114

defensa tecnica-ausencia de defensor: se deben demostrar sus efectos negativos

56, 65, 80, 84

defensa tecnica-defensor en la indagatoria en el código penal militar

122

defensa tecnica-estudiante de derecho

56

defensa tecnica-garantía intangible, permanente y real

56

defensa tecnica-indagatoria-ciudadano honorable 97, 133

268

tercer trimestre de 2001

relatoría sala de casación penal

defensa tecnica-silencio como estrategia defensiva

155

defensor de oficio-no siempre el estado está en la obligación de designarlo

237

defensor-designación para la indagatoria 143 delito culposo-deber de cuidado 25 delitos conexos

6, 106, 159

delitos contra el patrimonio economico-cuantía demanda de casacion

87

71, 230

demanda de casacion-causal segunda

191

demanda de casacion-causal tercera 87 181, 184, 198

demanda de casacion-claridad y precisión demanda de casacion-extemporánea

117

demanda de casacion-principio de autonomía

59, 122

demanda de casacion-principio de limitación

191

demanda de casacion-se presenta ante la autoridad que profirió la sentencia demanda de casacion-técnica demanda de parte civil

247

derecho a la igualdad

37

35, 74

derecho de contradiccion-no se limita al sólo contrainterrogatorio derecho de defensa-defensa técnica, defensa material

derecho de no autoincriminacion derogatoria de una ley

150

41

56, 114

125

216

desercion 96 detencion domiciliaria-como medida sustitutiva de la detención preventiva detencion domiciliaria-requisito subjetivo-prevención general detencion preventiva

211, 215

156, 215, 221

211, 215

detencion preventiva-procedencia 124 dictamen pericial 44 dictamen pericial-aclaración

13

dictamen pericial-traslado

80, 192

doble instancia dolo

109, 226

32

dosificacion punitiva

4

dosificacion punitiva-circunstancias de agravación y conceptos del artículo 61 del c.p 125 dosificacion punitiva-concurso 125 dosificacion punitiva-marco punitivo

173, 184, 200, 213 e

ejecucion de la sentencia-condenado con fuero

183 269

tercer trimestre de 2001

relatoría sala de casación penal

ejecucion de la sentencia-juez de ejecución de penas y medidas de segurida

112, 132

ejecutoria de la sentencia 207 ejecutoria-providencia que resuelve la casación

32

ejecutoria-providencia que resuelve la casación al decretarse una prescripción

216

enriquecimiento ilicito de particular-delito autónomo de conducta permanente

50

error de derecho 248 error de derecho-falso juicio de convicción

20

error de derecho-falso juicio de legalidad 41, 74, 95, 100, 192 error de hecho-falso juicio de existencia por omisión error de hecho-falso juicio de identidad

39

55, 74, 152

error de hecho-falso juicio de identidad y falso raciocinio 73, 146 error de hecho-modalidades

22, 74, 100

error en la calificacion juridica

198

error en la calificacion juridica-problema de subsunción 92 error en la calificacion juridica-técnica

29

error en la calificacion juridica-técnica en casación

47, 80, 82, 212

error en la denominacion juridica de la infraccion

20

error in iudicando

4

error in iudicando-técnica error in procedendo estafa

61

42

29

examen psiquiatrico-no se exige la presencia de la defensa excepcion de inconstitucionalidad

44

17

exequatur 118 extorsion 154 extradicion

200

extradicion-acuerdo bolivariano 187, 205 extradicion-captura

197

extradicion-concepto de la corte suprema de justicia

236

extradicion-doble incriminación 187 extradicion-doble incriminación-lavado de activos

236

extradicion-doble incriminación-lavado de activos y otros 140 extradicion-documentos anexos-presunción de autenticidad

161

extradicion-ejecutivo: decisión final frente al pedido de extradición

147

extradicion-ejecutivo: eventualmente puede subordinar la concesión de ésta

166, 187

extradicion-equivalencia de la acusación 140, 147, 161, 187 extradicion-lugar de comisión del delito 161, 187 extradicion-nacionalidad 187 extradicion-naturaleza de prevalencia administrativa

147 270

tercer trimestre de 2001

relatoría sala de casación penal

extradicion-naturaleza del instrumento

161, 236

extradicion-naturaleza mixta del trámite 197 extradicion-prescripción 187, 205 extradicion-presencia del sujeto en el territorio del país requerido 205 extradicion-principio de territorialidad

140, 161

extradicion-procedencia 187 extradicion-prueba-legalidad del trámite del proceso en el país requirente 17 extradicion-prueba-responsabilidad del requerido 204 extradicion-pruebas

235, 236

extradicion-tratado con panamá 235 extradicion-tratados

17, 197, 204, 235 187

extradicion-validez formal de la documentación

extradicion-validez formal de la documentación: contrario a validez sustancial

17

f falsedad en documento publico-agravada por el uso-pena 84 falsedad material de particular en documento publico

84

falso juicio de conviccion 74, 92, 109, 137, 192 falso juicio de existencia 31, 172 falso juicio de existencia-por omisión

202

falso juicio de identidad 35, 59, 73, 133, 146, 172, 224 falso juicio de legalidad 95, 100, 133, 192, 202, 224 falso juicio de legalidad/ audiencia publica-prueba aportada fuera de término falso raciocinio

35, 39, 65, 73, 146, 194

falta de motivacion de la sentencia

172, 244

familia extramatrimonial-patrimonio: licitud en su formación favorabilidad

62

50

97, 124, 183, 207, 209, 215, 230

favorabilidad-se debe aplicar sin excepción

173

favorabilidad-situaciones que se pueden presentar: juez competente

184

favorabilidad-su alegación en casación procede por la causal primera

19, 37, 47

fiscal

2

fiscal-cambio

84

fiscal-cambio: es un acto administrativo y no judicial fiscalia general de la nacion

194

fiscalia general de la nacion-competencia nacional fiscal-interés para recurrir

69

194

flagrancia-como evidencia procesal formulacion de cargos

109

42

9

fuero militar-en ejercicio de funciones

47 271

tercer trimestre de 2001

relatoría sala de casación penal

fuero-congresista

125, 144 g

grabaciones magnetofonicas

52, 152 h

homicidio simple-tentado y en estado de ira: dosificación punitiva 4 homicidio-agravante numeral 2° del art.324 del c. p.

166

homicidio-ley 40 de 1993 32 hurto

42 i

impedimento-art. 103 no.12, inciso tercero

69

impedimento-haber actuado como defensor y fiscal impedimento-haber participado en el proceso impugnacion

37

47

226

impugnacion-interés para recurrir

25

in dubio pro reo 67 in dubio pro reo-técnica en casación incongruencia de la sentencia

31, 71, 100

9, 23

incongruencia de la sentencia-con la demanda de parte civil

247

incongruencia de la sentencia-excepciones de fondo c. de p. c.

25

incongruencia de la sentencia-técnica

indagatoria

125

indagatoria-interrogatorio

198

indagatoria-medio de defensa

1, 2

indagatoria-medio de prueba

237

indemnizacion de perjuicios

25

indemnizacion-atenuación de la pena indicio

191

29

39, 50, 59

indicio-inferencia lógica 35 indicio-pluralidad 35 indicio-técnica para atacarlo en casación 74, 137 inexequibilidad

200

informe 125, 194 inimputabilidad 102 inimputabilidad-embriaguez

166

inimputabilidad-experticio médico legal 166 instruccion-resolución de apertura: irregularidad en la fecha

133 272

tercer trimestre de 2001

relatoría sala de casación penal

interpretacion erronea de la ley investigacion integral

61

74, 143

investigacion integral-límites

226

investigacion integral-nulidad

6

investigacion integral-omisión de prueba 20, 71 investigacion integral-técnica para alegar su vulneración 35, 226 investigacion previa

237

ira e intenso dolor

4, 45, 230 j

juez de ejecucion de penas

183

juez de ejecucion de penas-competencia 19 juez de ejecucion de penas-competencia para resolver sobre el principio de favorabilidad 143,

184, 192 juez de ejecucion de penas-competencia una vez ejecutoriado el fallo justicia penal militar

221

96, 122

justicia penal militar-en casación 47

37

justicia penal militar-quién puede ser defensor

l lavado de activos 140, 147, 161, 205 legalidad de la pena

14, 19

legalidad de la pena-técnica en casación 4 legitima defensa-técnica 55 ley penal-conducta de terceros: contra legem ley-concepto

226

173

libertad provisional-art.365.2°: requisitos 130 libertad provisional-diferencia con la condena de ejecución condicional

38

litis consorcio necesario 230

m medida de aseguramiento 124 medida de aseguramiento-su variación: relación con la calificación del sumario 2 memorial-expresión "apelo"

80

ministerio publico 68, 104 ministerio publico- intervención en el proceso ministerio publico-interés para recurrir

178

237

ministerio publico-intervención en la audiencia

68

ministerio publico-limites del concepto en casación

59, 71, 212 273

tercer trimestre de 2001

relatoría sala de casación penal

n narcotrafico

140, 161, 187, 202, 205, 209

narcotrafico-agravante del artículo 38.3 de la ley 30 de 1986 narcotrafico-conservación

200

191

narcotrafico-factor cuantitativo en la conducta "destinar" mueble o inmueble no recurrente-extensión

65

normas de estado de sitio-incorporación como legislación permanente notificacion personal

105

248

22

notificacion personal-defensor: no se hace necesaria cuando se notifica al privado de la libertad

80 notificacion-consejo verbal de guerra 122 notificacion-no recurrente 178 nulidad

61, 114, 172, 198

nulidad-captura ilegal

100 20, 56, 97

nulidad-debido proceso, derecho de defensa nulidad-efectos

74

nulidad-forma de presentarla cuando hay pluralidad de situaciones que dan lugar a élla 74 nulidad-interés para alegarla

6, 65

nulidad-límites de la corte 181 nulidad-omisión al trámite de un recurso-acto de postulación discrecional-convalidación de irregularidad

226

nulidad-omisión de respuesta a los alegatos de la impugnación nulidad-principios de convalidación

244

179

nulidad-principios de convalidación y protección 6, 244 nulidad-resolución de acusación o de la sentencia, por falta de motivación nulidad-técnica

6, 59, 171

226

nulidad-técnica en casación

69, 80, 84, 122, 133 p

parte civil 79 parte civil-interés para recurrir

247

parte civil-interés para recurrir en caso de absolución

21

parte civil-notificación admisión 80

peculado por apropiacion

125

peculado por extension-administración o custodia 82 pena

14, 125, 184, 200, 213

pena accesoria

42

pena accesoria-debida motivación 32

274

tercer trimestre de 2001

relatoría sala de casación penal

pena de multa

42

pena principal

221

pena-redosificacion

183

peritazgo 39 perito

44

perjuicios 25, 230, 247 perjuicios morales-personas jurídicas perjuicios-interés para recurrir permiso administrativo

10

73

156

persona juridica 10 personalidad del procesado

45

personero municipal-límites

104

poderes disciplinarios del juez

237

porte ilegal de armas de defensa personal 241, 242 porte ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas militares

242

porte ilegal de armas-munición, carga natural prescripcion

241, 242

35, 74, 96, 181, 198, 229

prescripcion-empleado oficial

52

prescripcion-fecha que se tiene en cuenta cuando se desiste del recurso de apelación y el funcionario no se pronunció

216

prevaricato por omision 209 principio de integracion 47 principio de legalidad

4, 42, 171, 173

prision domiciliaria-sustitutiva de la prisión: requisitos

156, 160, 170, 173, 211, 221

proceso penal-principio de progresividad-etapas procesales

237

prorroga de competencia 216 providencias

62

providencias-fundamentada en prueba legal y oportunamente allegada prueba

62, 234

62, 204, 234

prueba pericial-apreciación probatoria

194

prueba pericial-armas y relación con proyectiles 55 prueba-absorción atómica 39, 192 prueba-apreciación

24

prueba-contradicción probatoria 226 prueba-ilegal

95 q

querella 216

275

tercer trimestre de 2001

relatoría sala de casación penal

r reconocimiento en fila de personas

224

reconocimiento en fila de personas-defensor de oficio

100, 224

recurso de hecho 150, 207 recurso de queja-antes de hecho 150 recursos-razón seria y valedera

56

recusacion-no aceptada por magistrado de tribunal redencion de pena por trabajo

156, 170

redencion de pena-requisitos

156

83

redosificacion de la pena 211, 230 reforma a la casacion

207

reformatio in pejus

4, 19, 63, 66

reformatio in pejus-consulta-legalidad de la pena 14, 97 reformatio in pejus-técnica en casación

reintegro de lo apropiado

71

125

reposicion 117 reposicion-finalidad

13

resolucion de acusacion 23, 146, 154 resolucion de acusacion-notificación

22

resolucion de acusacion-omisión de respuesta a los alegatos

179

resolucion de acusacion-resolución de situación jurídica: no es limitante 47 resolucion de la situacion juridica responsabilidad penal

124

45 s

sana critica-pruebas

6, 71, 92, 137, 192

sana critica-regla de experiencia 194 secuestro 32, 42 secuestro extorsivo

151

secuestro extorsivo-consumación 130 secuestro simple 224 sentencia anticipada

9, 19

sentencia anticipada-interés para recurrir 94, 121, 184 sentencia anticipada-interés para recurrir-irretractabilidad sentencia anticipada-irretractabilidad

94

sentencia anticipada-solicitud concreta

59

sentencia-corrección

200

19, 42

sentencia-falta de motivación

172, 244

276

tercer trimestre de 2001

relatoría sala de casación penal

sentencia-principio de irreformabilidad sistema penal

9

sujeto procesal

84

144

sustitucion de la pena de prision por la domiciliaria

160, 221

t tercero civilmente responsable-interés para recurrir terminacion anticipada del proceso

25, 78

92, 94

terminos 117

67

testigo sospechoso testimonio 202 testimonio-credibilidad

67, 92

testimonio-no se requiere previa citación al defensor para su validez testimonio-retractación tortura

80

35

248

trafico de estupefacientes 147 transito de legislacion

96, 207, 209

transito de legislacion-principio de aplicación inmediata ley procesal

73

89

transito de legislacion-reforma a la casación

traslado para preparacion de la audiencia-no requiere auto

178

u unidad procesal 159 unidad procesal-ruptura 233 urbanizador ilegal-derogatoria tácita: disposciones ley 66 de 1968 y decreto 2610 de 1979

216 216

urbanizador ilegal-no está sujeto a querella uso de documento publico falso 84

v version libre

202

version libre-medio de prueba

237

vigencia de la ley 173 vinculacion al proceso penal

114

vinculacion al proceso penal-personal: indagatoria. en ausencia: declaración de persona ausente

1 violacion a la ley 66 de 1968

216

violacion al regimen de inhabilidades e incompatibilidades violacion de la ley sustancial

173

73 277

tercer trimestre de 2001

relatoría sala de casación penal

violacion directa 171, 179 violacion directa de la ley 63 violacion directa de la ley-aceptación de los hechos y su prueba

25, 224

violacion directa de la ley-aplicación indebida, interpretación errónea

109, 200

violacion directa de la ley-interpretación errónea 25 violacion directa de la ley-modalidades-técnica violacion indirecta de la ley

74, 84, 184

24, 63, 166

violacion indirecta de la ley-concreción del error 74, 82 violacion indirecta de la ley-modalidades-técnica 59, 122, 137 violacion indirecta de la ley-técnica

4, 6

278