2001 Indice 2 T

Corte Suprema de Justicia Relatoría Sala de Casación Penal Indice Segundo Trimestre de 2001

SENTENCIA ANTICIPADA-Interés para recurrir/ SENTENCIA ANTICIPADAIrretractabilidad/ SENTENCIA ANTICIPADA-No depende de lo demostrado o controvertido en la actuación/ SENTENCIA ANTICIPADA-Oportunidad para solicitarla/ SECRETARIA-Libro de registro: Tránsito de expedientes/ CONSTANCIAS SECRETARIALES/ PRUEBA-Contradicción probatoria: Mecanismos/ PRUEBA-Los vicios propios no se comunican a la actuación procesal SENTENCIA ANTICIPADA-Imputación fáctica, imputación jurídica/ ENRIQUECIMIENTO ILICITO DE PARTICULAR-Sentencias de constitucionalidad/ CIRCUNSTANCIAS GENERICAS DE AGRAVACION PUNITIVA-Ordinal 11/ CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA 1. En la materia ha sostenido la Sala que en la actuación penal todos los sujetos procesales tienen en principio el derecho de impugnar las providencias judiciales emitidas en el curso del trámite, desde luego, atendida la naturaleza de las mismas y los recursos que por razón de ella admiten; sin embargo, como los medios de refutación constituyen un mecanismo para obtener la corrección de los errores de estructura, de apreciación probatoria o de simple lógica jurídica en los que incurre el juzgador y que perjudican a una o a varias de las partes, de una determinada decisión sólo pueden recurrir quienes en concreto derivan de ella un agravio. Ahora bien, tratándose de las sentencias proferidas en desarrollo de las formas de terminación anticipada del proceso, esto es, de la audiencia especial y la sentencia anticipada, el interés jurídico para recurrirla a través de la alzada se encuentra aún más restringido tratándose del procesado o su defensor, por cuanto se sustraen del ámbito de la impugnación aquellos aspectos que integran la aceptación del cargo o el acuerdo sobre el mismo, según el caso, así como lo atinente a la responsabilidad penal; reserva que encuentra sustento en la imposibilidad de retractarse de lo admitido en virtud de los principios de eventualidad o preclusión y de la seguridad jurídica. Efectivamente, al tenor del numeral 4º del artículo 37B del estatuto penal adjetivo, que desarrolla normativamente esa comprensión de tales institutos, la legitimidad para apelar la sentencia anticipada, tratándose del sindicado o su defensor, se circunscribe a los tópicos establecidos en dicho precepto, esto es, a la dosificación de la pena, al subrogado de la condena de ejecución condicional y a la extinción del dominio sobre bienes, dentro de los cuales cabe predicar también la temática de la condena al pago de perjuicios con ocasión de la declaratoria de inexequibilidad del numeral 5º ibídem, subrogado por el artículo 12 de la Ley 365 de 1997, que sustraía la definición de la responsabilidad civil en los fallos de carácter anticipado (sentencia C - 277 de junio 3 de 1998, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa). Estas restricciones, previstas de manera expresa para el recurso de apelación se pregonan también en sede de casación como ha precisado de antaño la Sala y recuerda la Delegada, pues un criterio distinto "conllevaría al desconocimiento de las finalidades del proceso especial -fundadas en razones de una política criminal enderezada a brindar el doble beneficio de disminuir costos con la administración de una justicia pronta y eficaz, que comporte al tiempo un resultado punitivo menos gravoso para el procesado- mediante la introducción a destiempo de la posibilidad de arrepentirse de la manifestación de conformidad con los cargos y la prueba de ellos, expresada en la diligencia previa a la sentencia (autos de julio 3 de 1997 y marzo 4 de 2000, M.P. Dr. Arboleda Ripoll). 2. De tiempo atrás la Sala ha sostenido la posibilidad de denunciar en la sede extraordinaria la nulidad cimentada en la violación de las garantías fundamentales, sin embargo, el interés jurídico para recurrir en casación en estos específicos eventos no se determina por la simple alegación de su menoscabo, como parece entenderlo la Delegada al derivar su existencia, sin más miramientos, de la naturaleza del cargo

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elevado; adversamente, conforme al reiterado y pacífico criterio de la Corporación, se torna necesario verificar si el planteamiento del reproche de nulidad simple y llanamente propende por la inaceptable retractación del cargo libremente aceptado por el sindicado o acordado de su parte con la Fiscalía, según el caso (casaciones del 11 de agosto de 1999, M.P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote, 26 de octubre de 1999, M.P., Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar, junio 6 de 2000, M.P., Dr. Alvaro Orlando Pérez Pinzón, entre otras), que es precisamente la situación que fluye aquí ostensible al examinar en detalle la formulación y sustentación del reproche consignado en la demanda, así como los argumentos a través de los cuales el actor fundamentó la procedencia de la censura desde la óptica del requisito de procedibilidad en comento. En efecto, el demandante invocó la causal tercera de casación para reclamar la invalidación del proceso a partir del cierre del ciclo instructivo, y sin mención al artículo 304 del C. de P.P. que recoge las causales de nulidad, aludió en forma tangencial al menoscabo del derecho a la defensa, para finalmente concretar las anomalías puestas de presente y atrás deslindadas, en dos ataques que traducen la simple pretensión de retractarse de lo admitido o la de retrotraer el trámite al estadio del sumario para revivirle a su asistido la coyuntura de acceder a la sentencia anticipada en esa fase con mayores beneficios en la tasación de la pena. 3. Con tal planteamiento que nada tiene que ver con el respeto de las garantías fundamentales el actor perdió de vista, además, que las formas de terminación anticipada del proceso, como fórmulas del llamado derecho penal premial, no dependen de lo demostrado o controvertido en la actuación sino de la intención del sindicado de contribuir a la eficacia y celeridad de la administración de justicia a través de la aceptación incondicional de su responsabilidad penal ante el aliciente de los beneficios en punto de la pena. 4. Este debate en torno a los manidos documentos y que concluyó con la tajante afirmación de la Corte de estar incorporados en el plenario, conviene advertir, se produjo con precedencia a la ejecutoria del cierre de la investigación, por lo tanto, si en gracia de discusión se admitiera que por cualquier causa el procesado y sus representantes judiciales no habían tenido acceso con antelación a tales elementos de juicio, no puede negarse que a partir de entonces quedaron alertados de su existencia, que pudieron y debieron imponerse de su contenido, en fin, que con ocasión de tal proveído, por lo menos, les fue permitido si era el caso y como se afirma hipotéticamente, replantear la estrategia defensiva para solicitar otras pruebas o decidir sobre la conveniencia de optar por la terminación anticipada del proceso en la fase del sumario. Más aún, con idéntica orientación argumentativa señálase que la discusión sobre el aporte de los extractos y consignaciones de marras quedó zanjada antes de la ejecutoria del cierre de la investigación, pues en el auto que resolvió el recurso impetrado contra tal decisión la Sala insistió una vez más en que los documentos echados de menos obraban incorporados en el plenario, del que igualmente fueron impuestos en forma personal el sindicado y el defensor suplente (fls. 64 a 68, 69, 72 cdno. 6); y así las cosas, desde ninguna óptica les quedó cercenada al sindicado y a sus apoderados la oportunidad de conocerla, controvertirla o debatirla, así como de orientar sus pretensiones hacia nuevos rumbos con cimiento en ella, incluso, de solicitar el proferimiento del fallo anticipado pues como tiene discernido la Corte el hito para dicho efecto en la fase del sumario se extiende hasta la firmeza de la providencia que pone fin al ciclo instructivo. 5. Por otra parte, despejando cualquier inquietud que aun pudiera subsistir sobre la permanencia del anexo número 21 en tales dependencias, no en el Despacho del entonces Magistrado Sustanciador como se insinúa mediante la alegada enmienda que presenta el libro que registra el tránsito de los expedientes entre las distintas oficinas de la Corte, de mero control y despojado de idoneidad probatoria para los fines indicados, pues conforme a la usanza judicial está caracterizado por la informalidad en sus anotaciones, se tiene la constancia de la Secretaría de la Sala, que constituye ésta sí documento público revestido de presunción de autenticidad y veracidad, emitida con fecha mayo 9 de 1996... 6. La controversia de la prueba se materializa a través de diversos mecanismos, vr. gr., asistiendo a su práctica e interviniendo en forma activa en la respectiva diligencia, que tratándose del testimonio puede traducirse en el interrogatorio del deponente; permitiéndosele al procesado y a su defensor contradecir en un plano argumentativo o mediante la solicitud y aporte de prueba aquellos elementos de juicio incorporados

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al plenario que le son adversos; impugnando las decisiones en las que se les concede un mérito probatorio del cual se discrepa; o bien demostrando la ilegalidad del medio o de la forma como fue obtenido para excluirlo del análisis del juzgador. De ahí que en el caso de autos así se admita que por causas ajenas a la voluntad de la defensa el representante judicial del doctor (...) no pudo intervenir en la recepción de la referida prueba de cargo, abiertas quedaban las posibilidades de orientar la controversia de ese medio de persuasión por cualquiera otro de los mecanismos aludidos, quedando salvaguardado con suficiencia el ejercicio concreto del derecho de defensa respecto de dicha prueba. 7. En fin, ninguna anomalía se detecta en el decreto, producción y aporte de la comentada prueba al informativo, sin que sobre añadir en este punto, que a los sujetos procesales revestidos de interés en intervenir en la recepción de la versión juramentada del citado les asistía la carga de estar pendientes de su evacuación, ordenada de manera previa en auto que precisó su realización a través de funcionario comisionado por encontrarse el exponente en los Estados Unidos bajo protección del gobierno de ese país. Adicionalmente, así se aceptara en gracia de discusión el irregular recaudo del testimonio en comento, es decir, que su obtención se verificó con menoscabo del debido proceso o del derecho de defensa, tal vicio sólo tendría la virtualidad de afectar a dicha prueba, sin que los efectos de una anomalía de ese talante se extendieran a la restante actuación cumplida, de ahí que ni aún en este evento se configuraría una nulidad o el menoscabo de alguna garantía fundamental que impeliera a la Corte a la intervención oficiosa de que trata el artículo 228 del estatuto penal adjetivo. 8. La sentencia anticipada exige como presupuesto indefectible que el sindicado acepte en forma libre, consciente e incondicional los cargos imputados por la Fiscalía en la acusación oral verificada en la etapa del sumario con ese específico fin, o en la resolución acusatoria formalmente emitida cuando tal manifestación de conformidad del procesado se produce en el estadio de la causa. Ahora bien, la acusación elevada con apego al rito ordinario o la formulada en audiencia cuando se pretende la terminación festinada del trámite con antelación a su proferimiento, reivindica de la Fiscalía, de un extremo, la cabal determinación de la conducta o conductas objeto de reproche con precisión de las circunstancias que las especifican, es decir, la imputación fáctica; pero además, la precisión de las normas infringidas con el proceder del agente, esto es, la imputación jurídica, que en cuanto a la tipicidad, según ha indicado de antaño la Sala, demanda la precisión de los "tipos penales correspondientes a la denominación jurídica y a las circunstancias agravantes y atenuantes modificadoras de la responsabilidad, así como a las genéricas que deben ser advertidas desde ese momento, esto es, aquellas que requieren de una valoración o análisis precios a su deducción" (sentencia de agosto 2 de 1995, M.P. Dr. Ricardo Calvete Rangel). Así las cosas, la actitud sumisa e incondicional del procesado que abre compuerta a la emisión anticipada del fallo se extiende a esos dos ámbitos de la acusación, es decir, a las imputaciones fáctica y jurídica, como también, obviamente, a la responsabilidad penal, y como esa actitud de colaboración con la eficacia de la administración de justicia, que contribuye al menor desgaste de la misma, está retribuida con un benévolo tratamiento punitivo, al sindicado y a su defensor les está vedado impugnar el fallo en esos aspectos que integran la conformidad de aquél con el cargo o los cargos, pues en caso adverso, se abriría una indebida compuerta a la retractación de lo aceptado con desmedro de la seguridad jurídica y del principio de preclusión de los actos procesales. 9. Abundando en consideraciones, si a pesar de lo anotado persistiera alguna incertidumbre sobre el carácter propugnado para las motivaciones de la sentencia C127 de 1993 en lo que respecta al enriquecimiento ilícito de particulares, se desvanece por completo al constatarse que la Corte Constitucional dentro de la facultad que ha reivindicado para señalar los efectos de sus fallos de control constitucional, precisó de manera postrera que los conceptos contenidos en ella tenían esa colegida naturaleza, cuando sobre ese específico aspecto señaló en el fallo C-319 de 1996: "…la Corte se ve precisada a reconsiderar el planteamiento hecho en la parte motiva de la Sentencia C-127 de 1993…Debe aclararse que no se trata en este caso de un cambio de jurisprudencia, por cuanto, por una parte, la decisión

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adoptada en esa providencia fue de exequibilidad de las normas acusadas, es decir del delito de enriquecimiento ilícito tal como estaba concebido en ellas y, por otra parte, el articulo 48 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, que fue declarado exequible por esta Corte establece, respecto de las sentencias de la Corte proferidas en cumplimiento del control constitucional "que sólo serán de obligatorio cumplimiento y con efecto erga omnes en su parte resolutiva", y que "la parte motiva constituirá criterio auxiliar para la actividad judicial y para la aplicación de las normas de derecho en general". Este criterio fue reiterado después en la sentencia de unificación SU-047 de 1999, M.P. Drs Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero, oportunidad en la que al respecto indicó: "En segundo término, en varios casos, esta Corte ha aplicado las anteriores distinciones, con el fin de mostrar que una aparente variación de una doctrina constitucional sentada en una decisión anterior, en realidad no tenía tal carácter, sino que constituía la mera corrección de una opinión incidental de la parte motiva. Así, al reexaminar el alcance del delito de enriquecimiento ilícito en la sentencia C-310 de 1996, esta corporación explícitamente se apartó de los criterios que había adelantado sobre ese delito en una decisión anterior (sent. C-127/93), en donde había sostenido que para que una persona pudiera ser condenada por ese hecho punible, las actividades delictivas de donde derivaba el incremento patrimonial debían estar judicialmente declaradas. Sin embargo, la Corte invocó las anteriores decisiones y concluyó que no había cambio de jurisprudencia, por cuanto esas consideraciones no eran vinculantes, al no estar indisolublemente ligadas a la decisión de exequibilidad…" (negrillas fuera de texto). ..... Restaría agregar en este punto frente a la alegada vulneración del principio de favorabilidad y afianzando la conclusión esbozada, que tal postulado en casación está referido al ámbito de validez temporal de la ley sustancial o procesal de efectos sustanciales, de manera que presupone un tránsito de legislación o en otros términos, la sucesión de leyes en el tiempo, echada de menos con evidencia en materia del enriquecimiento ilícito de particulares pues la norma que erigió tal conducta en delito, esto es, el artículo 1º del Decreto 1895 de 1989, fue reproducida a cabalidad al ser elevada a la categoría de disposición permanente a través del artículo 10 del Decreto 2266 de 1991. 10. El monto del enriquecimiento, el grado de corrupción generado, la conmoción social causada por el reato, al igual que las especiales circunstancias comisivas reflejadas en la utilización abusiva de los dependientes del entonces congresista para sus fines delictivos, quedan comprendidos dentro del criterio de la gravedad y modalidades del hecho punible que atiende, entre otras aristas, a la entidad del bien jurídico tanto cualitativa como cuantitativamente, a su forma de afectación y el daño producido; el querer incrementar de manera fácil e inescrupulosa el patrimonio perfila un rasgo de la personalidad relacionado con la perpetración del ilícito; y por último, las referencias a la posición distinguida del agente en la Sociedad, que el juzgador de primer grado vinculó a la elección del procesado como Representante a la Cámara, revestido por ello de mayores compromisos éticos y morales, quien defraudó la confianza de sus votantes, traduce ni más ni menos que la circunstancia genérica de agravación recogida en el artículo 66-11º del Código Penal, a la que incluso se le asignó dicho carácter aunque con la omitida invocación de tal precepto. MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS ilícito

: 02/04/2001 : No casa : Tribunal : Nacional : GARAVITO HERNANDEZ, RODRIGO : Falsedad en documento privado, Enriquecimiento

PROCESO PUBLICADA

de particular : 14536 : Si

Salvamento de Voto

CONJUEZ: Dr. JOSE IGNACIO TALERO LOZADA

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Véase también en Internet :

www.ramajudicial.gov.co

**************************** PRESCRIPCION-Delitos: Instantáneos, permanentes y las tentativas/ ESTAFAConsumación/ ERROR IN IUDICANDO-Error in procedendo: Técnica/ ERROR DE HECHO-Falso juicio de identidad/ CONGRUENCIA-Acusación y sentencia: Aspectos básicos/ IMPUTACION FACTICA-Concepto. Circunstancias genéricas objetivas y subjetivas/ CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA-No es necesario que la norma que la tipifica aparezca especificada en la acusación/ FALSO JUICIO DE IDENTIDAD/ RESOLUCION DE ACUSACION 1. Los planteamientos y cómputos realizados por el casacionista sobre el término de prescripción de la acción penal son equivocados. El artículo 83 del Código Penal, al regular el momento a partir del cual deben ser contabilizados los términos prescriptivos, establece que en los hechos punibles instantáneos debe empezar a contarse a partir de su consumación, y en los delitos tentados o de carácter permanente, desde la perpetración del último acto. 2. Las estafa, como acertadamente lo destaca el Procurador Delegado en su concepto, es un delito de resultado, que se consuma con la obtención del provecho ilícito. Mientras una tal situación no se produzca, o lo que es igual, mientras no se obtenga una ventaja de contenido patrimonial, no resulta posible afirmar que la conducta típica ha tenido cabal realización, ni por ende, que se ha consumado. En el caso sub judice, el resultado típico solo vino a concretarse con la obtención de la sentencia de declaración de pertenencia debidamente ejecutoriada, en cuanto fue a través de dicho acto que el sujeto agente logró, con perjuicio ajeno, el acrecimiento patrimonial, al ser declarado propietario del bien constitutivo del provecho. Los actos precedentes de presentación y radicación de la demanda respectiva en el Juzgado Civil del Circuito (reparto) de Santa Fe de Bogotá, y de adelantamiento del proceso mismo, solo pueden ser entendidos como desarrollo de la actividad defraudatoria orientada hacia la obtención del resultado típico; y, el subsiguiente de inscripción de la sentencia en el registro de instrumentos públicos, como su agotamiento. Hechas estas precisiones se concluye que el delito investigado solo vino a consumarse en el mes de septiembre de 1985, cuando causó ejecutoria el fallo que declaró al demandante Fernando Jiménez propietario del bien (la decisión de segunda instancia tiene fecha 6 de agosto de 1985, y el proceso de notificación se extendió al mes siguiente) y que es, por tanto, a partir de entonces, que debe ser contabilizado el término de prescripción (fls.36 a 45 vto/1). 3. Una lectura desprevenida de la demanda permite advertir que el actor entremezcla antitécnicamente errores de naturaleza in iudicando, susceptibles de ser alegados solo por la vía de la causal primera, con errores in procedendo, propios de la tercera, pues al tiempo que sostiene que los juzgadores incurrieron en errores de apreciación probatoria, afirma la violación del debido proceso y del principio de investigación integral, aspectos estos últimos que, como se sabe, constituyen atentados de actividad procesal. 4. Adicionalmente a lo expresado, se tiene que en lo concerniente al cargo por errores de apreciación probatoria el demandante se limita a denunciar la existencia del yerro, sin entrar en el análisis de su trascendencia, es decir, de sus repercusiones probatorias en las conclusiones del fallo, tarea que, como lo ha precisado reiteradamente la Corte, presupone valorar en su expresión material auténtica, y frente a todo el haz probatorio, la prueba indebidamente contemplada, con el fin de establecer si el error fue o no determinante de la decisión recurrida. 5. La congruencia como principio estructurante del proceso y garantía, implica que la sentencia ha de guardar adecuada relación de conformidad con la resolución de acusación, en sus tres aspectos básicos: personal, fáctico y jurídico. La congruencia personal dice relación con la conformidad que debe existir entre los sujetos a que se refiere la acusación y aquellos a que se contrae la sentencia. La fáctica, con la identidad entre los hechos y circunstancias definidos en la acusación, y los que sirven

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de sustento al fallo. Y, la jurídica, con la correspondencia entre la calificación, entendiendo por tal el juicio que de los hechos se hace frente a su regulación jurídica, que contiene la acusación, y la que preside la sentencia. Las dos primeras (congruencia personal y fáctica), son absolutas. Es decir que los sujetos y los supuestos fácticos de la sentencia deben ser necesariamente los mismos de la acusación. La jurídica, en cambio, es relativa, pues nuestra legislación permite al Juez condenar por una especie delictiva distinta de la imputada en el pliego de cargos, siempre y cuando pertenezca al mismo género, y la situación del procesado no resulte afectada con una sanción mayor. Si estas condiciones no se cumplen, habrá lugar, en principio, a solicitar la enmienda del fallo, para ajustarlo al objeto definido en la acusación. Lo hasta aquí expuesto, permite hacer dos precisiones: a) Que la congruencia se predica del fallo respecto de la resolución de acusación en sus aspectos personal, fáctico y jurídico, y no de ningún otro acto procesal, ni de la verdad que la actuación revelaría de una nueva estimación probatoria. Esto significa que para efectos de determinar si se está en presencia de un vicio de incongruencia, la acusación cumple las veces de elemento referente, y el fallo de elemento referido. b) Que el error se origina en la sentencia, en cuanto desconoce el marco personal, fáctico o jurídico definido en la resolución de acusación. Por eso, cuando se ataca en casación este vicio, debe necesariamente partirse del supuesto de que la acusación es correcta, y la sentencia incorrecta. 6. La imputación fáctica ha sido tradicionalmente definida como el hecho o el conjunto de hechos que configuran la conducta típica, y las circunstancias de modo, tiempo y lugar que los especifican. Así surge del contenido del artículo 442.1 del Código de Procedimiento Penal, y ha sido entendido por la doctrina y la jurisprudencia de la Corte. ¿Pero a cuáles circunstancias en concreto se refiere la norma? ¿A las específicas o modificadoras de la responsabilidad? ¿A las genéricas o dosimétricas? ¿A unas y otras? La Corte, hoy día, estima que a todas, sin excepción, siempre que impliquen modificaciones de la responsabilidad o de la pena, pero esta postura no ha sido la que ha guiado siempre sus decisiones en la materia. Inicialmente fue del criterio que solo las específicas debían hacer parte del contenido de la imputación fáctica, y que su no comprensión en la acusación enervaba cualquier posibilidad de deducirla en la sentencia, cuando representaba un mayor compromiso penal para el procesado. Correlativamente se dijo que las genéricas podían, en cambio, ser imputadas directamente por el Juez en el fallo, sin incurrir en vicio de incongruencia, por tratarse de circunstancias que no modificaban los límites punitivos establecidos en los tipos penales, sino de incidencia solo en la dosificación que el Juez hacía de la pena dentro de los mínimos y máximos legalmente previstos, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 61 del Código Penal (Cfr. Casaciones de 30 de noviembre de 1994, Magistrado Ponente Dr. Juan Manuel Torres Fresneda; y, 17 de mayo de 1995, Magistrado Ponente doctor Nilson Pinilla Pinilla, entre otras). En otras decisiones, algunas de ellas coetáneas a las ya mencionadas, adoptadas por mayoría, la Corte distinguió entre circunstancias genéricas objetivas o no valorativas, y circunstancias genéricas subjetivas o valorativas, para sostener que las últimas debían hacer también parte de la imputación fáctica, por requerir de análisis o valoraciones previas para su deducción, y que solo frente a una inequívoca y concreta declaración de las mismas en el pliego de cargos, podía el Juez deducirlas en la sentencia (Cfr. Casaciones de noviembre 9 de 1994, Magistrado Ponente Dr. Dídimo Páez Velandia; Agosto 2 de 1995, Magistrado Ponente Dr. Ricardo Calvete Rangel; julio 29 de 1998, Magistrado Ponente Dr. Carlos Eduardo Mejía; mayo 11 de 1999, Magistrado Ponente Dr. Fernando Arboleda Ripoll; y marzo 23 del 2000, Magistrado Ponente Dr. Jorge Córdoba Poveda, entre otras). En los más recientes pronunciamientos, ha sido entendido que tanto las circunstancias objetivas como las subjetivas deben estar sometidas, en menor o mayor grado, a juicios de valor, y que frente a esta realidad, ambas especies deben aparecer imputadas en la resolución de acusación, o su equivalente, para que puedan ser objeto de deducción en la sentencia, no siendo necesario que se las identifique por su nominación jurídica, o que sean citadas las disposiciones que las describen y señalan sus implicaciones punitivas (aunque lo ideal es que esto suceda), sino que el supuesto fáctico aparezca claramente definido en ella, y que no exista la menor duda acerca de su imputación (Cfr. Casaciones de diciembre 18 del 2000 y febrero 21 del 2001, Magistrado Ponente doctor Carlos Augusto Galvez Argote).

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En síntesis, se tiene que la Corte, en la actualidad, es del criterio que todas las circunstancias que impliquen incremento punitivo, específicas o genéricas, valorativas o no valorativas, en cualquiera de sus modalidades, deben hacer parte de la imputación fáctica de la acusación para que puedan ser deducidas en la sentencia, siendo suficiente para que esta exigencia se cumpla que el supuesto de hecho que las estructura aparezca claramente definido en ella, de suerte que su imputación surja inequívoca de su contenido. Como ha sido ya precisado en pronunciamientos anteriores, no se trata de exigir que la circunstancia aparezca jurídicamente identificada a través de la norma que la consagra, o mediante fórmulas sacramentales predeterminadas, pero tampoco de suponer que se las dedujo, donde no lo fueron, con el argumento de que su imputación resulta implícita o sobreentendida, en razón a la naturaleza de los hechos, o el simple recuento que de los mismos pudo haber sido efectuado en la acusación Lo exigible es que el supuesto de hecho de la circunstancia que fue objeto de deducción en la sentencia (específica o genérica, valorativa o no valorativa), aparezca precisado inequívocamente en la acusación, de suerte que entre los dos actos procesales (sentencia y pliego de cargos) exista identidad plena en el aspecto fáctico (Cfr. Casación de 30 de noviembre de 1999, Magistrado Ponente Dr. Carlos Augusto Galvez Argote). 8. Del examen de la resolución de acusación se establece que en ella el instructor no hizo ciertamente alusión expresa a la disposición legal que prevé la circunstancia de agravación punitiva por razón de la cuantía prevista en el artículo 372.1 del Código Penal, y que esto podría dar lugar a pensar que los juzgadores, al tomarla en cuenta en la sentencia, desbordaron el marco fáctico de la acusación, e incurrieron en un vicio de incongruencia. ¿Pero es acaso necesario que la norma que tipifica la circunstancia aparezca especificada de una determinada manera en la acusación para que pueda hablarse de congruencia fáctica? Desde luego que no. Ya se dijo que lo importante no es que ello acontezca, sino que exista congruencia fáctica, es decir, que los supuestos básicos de los hechos y de las circunstancias deducidas en la sentencia coincidan con los de la acusación, y esta conformidad, como será establecido a continuación, no fue quebrantada en el presente caso. Existen circunstancias de agravación punitiva cuyo supuesto fáctico coincide con el hecho básico constitutivo del tipo penal, como ocurre, por ejemplo, con la prevista en artículo 372.1 del Código Penal, o la establecida en el artículo 38.3 de la ley 30 de 1986, sin desconocer las variantes menores que en una y otra se dan, que se identifican con el objeto material de la conducta, y constituyen, por ende, un elemento propio del hecho punible, caracterizándose porque cumplen una función simplemente dimensionante, en cuanto se limitan a deslindar cuantitativamente el objeto material, ya en razón a su cuantía, o cantidad, a efectos de fijar escalas punitivas diferentes. Esta especial particularidad en una tal clase de agravantes hace que al ser determinado en la resolución acusatoria el supuesto fáctico básico del hecho típico, lo sea también, en virtud de la relación de identidad que los vincula, el supuesto estructurante de la circunstancia, y por tanto, que la consideración de esta última en la sentencia no constituya un vicio de congruencia por disconformidad fáctica con la acusación, por fundamentarse, naturalísticamente, en el mismo hecho (Cfr. Casación de 30 de noviembre de 1999, ya citada). Es lo que ocurre, precisamente, en el caso analizado, donde el objeto material de la conducta se encuentra representado por el inmueble ubicado en la carrera 9ª No. 1766 del perímetro urbano del Municipio de Chía, que el propio procesado avaluó en la suma de $220.000.oo en la demanda que terminó con la sentencia de declaración de pertenencia por prescripción adquisitiva de dominio, el mismo que sirvió de fundamento para la contabilización en el fallo de la agravante del artículo 372.1 del Código Penal, en razón a su valor (superior de $100.000.oo). Cierto es, como lo sostiene la Delegada, que en la acusación no se hizo mención expresa al citado artículo 372.1 del Código Penal, ni se vinculó el objeto material con su cuantía, pero esto resultaba secundario, y no impedía la imputación de la circunstancia, ni tornaba incongruente la decisión. Ya se dijo que el hecho básico de la agravante quedó inequívocamente definido al ser concretado el objeto material de la conducta en la resolución de acusación (hecho básico del tipo penal), y ello resulta suficiente, acorde con lo que se deja expuesto, para hacerla producir consecuencias.

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Esto no implica que el juzgador haya terminado desbordando el marco fáctico de la acusación, y cumpliendo, de este modo, una función que no le corresponde, al deducir en la sentencia una circunstancia no concretada en ella. El Juez, al dosificar la pena, no puede renunciar al deber legal de analizar los hechos definidos en la resolución de acusación, como lo sugiere la Delegada, en orden a fijar su alcance o sentido, puesto que ello implicaría limitar la función que le es consustancial, de aplicar el derecho a los hechos que fueron imputados en aquélla, y declarados probados en el fallo. MAGISTRADO PONENTE:

DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 04/04/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : SOCHA BARBOSA, MARIO : Estafa agravada : 10868 : Si

Salvamento de Voto Salvamento de Voto

Dr. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON Dr. MAURO SOLARTE PORTILLA

Véase también en Internet :

www.ramajudicial.gov.co

**************************** RESOLUCION DE ACUSACION-Error en la fecha de su proferimiento no genera nulidad/ PROVIDENCIAS 1. El impugnante aduce que la sentencia fue proferida en un proceso viciado de nulidad, porque la resolución de acusación aparece con fecha anterior a los hechos investigados, lo cual afectó el debido proceso. Los delitos que dieron origen a esta acción penal fueron perpetrados el 12 de octubre de 1994 y ciertamente la resolución de acusación aparece con fecha 9 de febrero de "1994" (f. 242 cd. 1), pero es palmar que tal inconsistencia se debió a un simple desliz de escritura y que en verdad la fecha del enjuiciamiento proferido en primera instancia corresponde a ese día, pero de 1995, como claramente se infiere de los actos procesales anteriores y posteriores. En efecto, las fechas que aparecen en los folios que directamente anteceden en el expediente a la providencia en cuestión, muestran que transcurría el mes de febrero de 1995, precisamente el día 9 en la constancia secretarial inmediatamente anterior (f. 241 ib.); y las notificaciones a las procesadas y al representante del Ministerio Público fueron efectuadas personalmente el 10 y el 14 de febrero de 1995, respectivamente (f. 252 v. ib.). El expediente brinda los medios que permiten establecer la fecha exacta del proveído, parcialmente errada en su tenor literal, al cual no es inexorable atenerse y en este caso es fácilmente superable la equivocación. El lapsus cálami para nada afecta los requisitos sustanciales instituidos en el artículo 441 del estatuto procesal penal, ni compromete la validez de la decisión proferida. Adicionalmente, tal imprecisión de escritura no posee el carácter señalado en el ordinal 2° del artículo 308 ibídem, no incide contra el debido proceso, ni presenta la trascendencia que le lleve a desquiciar las bases fundamentales del juzgamiento. Además, según el postulado de la convalidación, previsto en el ordinal 1° de la norma en mención, no se declarará la invalidez del acto que cumpla la finalidad para la cual estaba destinado; en el caso concreto, la resolución de acusación fue debidamente notificada y confirmada al tramitarse la apelación interpuesta, declarándose la agravación del homicidio y convirtiéndose en el fundamento del juzgamiento, para producir todos los efectos correspondientes.

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El impugnante transcribe antigua providencia de esta Corte, datada el 2 de marzo de 1973, la cual obedeció a tiempos y concepciones distintas, bajo otra normatividad, que no guarda armonía con lo dispuesto por la Constitución Política, artículo 228, sobre la prelación del derecho sustancial, ni con lo señalado en los artículos 9° y 219 del Código de Procedimiento Penal acerca de la finalidad del procedimiento y de la casación, determinantes de la proscripción del formalismo a ultranza, que el defensor pretende revivir. En síntesis, se trata de un evidente lapsus cálami, sin capacidad de poner en peligro la integridad de la resolución de acusación ni generar riesgo alguno sobre la estructura básica del proceso, ni causó perjuicio a la defensa; carece de incidencia en el desarrollo de la actuación procesal y en la sentencia, no constituyendo causal alguna de nulidad, por lo cual el reproche no prospera. MAGISTRADO PONENTE:

DR. NILSON PINILLA PINILLA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 04/04/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : MALDONADO AYALA, ESQUIA BEATRIZ : Hurto calificado y agravado, Homicidio agravado : 12016 : Si

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**************************** ERROR DE HECHO-Falso juicio de identidad y sana crítica/ FALSO JUICIO DE IDENTIDAD/ SANA CRITICA Insistente y pacíficamente la jurisprudencia de esta Corte tiene establecido que la modalidad de violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de identidad, cuya configuración postula el impugnante, encuentra realización cuando el juzgador distorsiona, cercena o adiciona, el contenido fáctico de la prueba, poniéndola a decir lo que objetivamente no expresa. Si lo pretendido es demostrar la existencia de un error de esta índole, es imprescindible que el casacionista confronte el contenido material del medio probatorio con las concreciones que de su texto hicieron los juzgadores de instancia, a fin de mostrar la incoincidencia que se presenta, siendo su deber, además, acreditar la trascendencia del error demostrando cómo de no haberse incurrido en él, el sentido de la decisión contenido en la parte resolutiva del fallo, habría sido sustancialmente distinto. En este caso, el actor no solamente incurre en el defecto técnico de dejar de demostrar el error de identidad que pregona configurado, sino que desvía la censura al ámbito de un tipo de error probatorio distinto de aquél que enuncia, dedicándose a hacer apreciaciones personales sobre el mérito persuasivo de las pruebas allegadas, para anteponerlas al criterio valorativo del fallador de segundo grado, en posición que resulta de inadmisible postulación en sede de casación por la libertad relativa de que gozan los juzgadores para apreciar las pruebas y asignarles su mérito persuasivo, limitada sólo por las reglas de la sana crítica, cuya transgresión ni siquiera menciona. Es así como sin indicar la prueba o pruebas sobre las que se materializó el aludido error de hecho, ni concretar las consideraciones que de ellas hizo el juzgador, con lo cual no podría culminar el proceso demostrativo del yerro ni la trascendencia de éste, al referir que los juzgadores confirieron a la prueba una valoración equivocada y distinta de la que tiene de acuerdo con los principios que rigen la sana crítica, constituye ataque que debió formular como error de hecho por violación a las reglas que gobiernan la persuasión racional en la apreciación probatoria y no por falso juicio de identidad como es propuesto. Sin embargo, aún de suponerse que éste es el norte que se persigue dar a la censura, tampoco bajo un tal supuesto se establece cuál fue

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la ley de la ciencia, el postulado de la lógica o la regla de la experiencia que resultó conculcado, ni sobre cuál prueba o pruebas tuvo configuración, con lo cual también por dicho aspecto el cargo se mantiene en su solo enunciado. MAGISTRADO PONENTE:

DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS documento

: 04/04/2001 : Rechaza la demanda y declara desierto el recurso : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bucaramanga : BAÑOS CALA, CLAUDIA STHELLA : Peculado por apropiación, Falsedad en privado : 16942 : Si

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**************************** VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Técnica/ INCOMPLETA/ CARGOS EXCLUYENTES-Técnica

PROPOSICION

JURIDICA

1. Cuando la sentencia se acusa con base en la causal primera, cuerpo primero, del artículo 220 del C.P.P., se aceptan los hechos y las pruebas tal como fueron apreciados por el juzgador. No se cuestionan los elementos de convicción. El desacierto es de selección, por falta de aplicación o por aplicación indebida de la norma sustancial; o de interpretación, cuando se acierta en el precepto que debe regular el caso y se aplica, pero se le da un sentido o alcance que no tiene. En una censura como la examinada, resulta indispensable para el censor demostrar el yerro del Tribunal de manera manifiesta, precisa, contundente, estableciendo la transcendencia en el fallo, esto es, de qué manera distinta hubiese sido la decisión final adoptada de no haberse incurrido en el defecto, a riesgo de que el esfuerzo del casacionista quede trunco. En este orden de ideas, se debe proceder con la identificación de las normas sustanciales desconocidas, el sentido y el concepto de la violación. 2. En el sub judice la proposición jurídica quedó enunciada más no desarrollada y demostrada. Genéricamente predicó la inaplicación y la aplicación indebida, pero en ningún momento el actor identificó en relación con cada una de las más de veinticinco disposiciones que denunció como violadas, entre constitucionales, del código penal y del código civil y la ley 54 de 1990, el sentido de violación, por qué el error era de selección de la norma sustancial, lo cual era menester precisar, pues dichos sentidos tienen contenidos propios y diferenciables, que no le es dado a la Sala entrar a determinar o inferir específicamente para cada artículo citado, supliendo o complementando la actividad del censor, en virtud del principio de limitación que gobierna este extraordinario recurso. 3. La expresión de cargos excluyentes, auspiciada por el artículo 225-4 del C. de P. P., no puede traducirse en autorización para atropellar las reglas de lógica y la técnica del recurso, como ocurrió en este caso, al punto de abordar bajo un único reproche, anunciado como de violación directa de la ley sustancial, cuestionamientos relacionados con los hechos, las pruebas, la validez de la denominación jurídica del delito imputado en la resolución de acusación, y después de todas estas inconsistencias, agregar toda suerte de lucubraciones, sin importar su incompatibilidad. Pretender, como se hace en el cargo examinado, la no punibilidad de la conducta con base en la proscripción de la responsabilidad objetiva (art. 5 del C.P.), implica aceptar la plena demostración de la tipicidad y antijuridicidad de la conducta atribuida al procesado, planteamiento que no es posible, invocarlo simultáneamente con la atipicidad de la acción, y proceder a solicitar con base en estas premisas la absolución del incriminado. Dado el carácter excluyente de dichos reproches, se

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imponía no solamente formularlos de manera separada, sino en forma subsidiaria, ya que es imposible su prosperidad coetánea. El desatino en la formulación del cargo es mayúsculo si se tiene en cuenta que el demandante sugiere que el punible cometido corresponde a la contravención del ejercicio arbitrario de las propias razones. En este caso, si lo pretendido era atribuir al Tribunal un error en la denominación jurídica del ilícito, se ha debido acudir a la causal tercera, pues la única manera de subsanar esa falla es invalidando la calificación. Este proceder del libelista, al mezclar ataques que corresponden a distintas causales, desconoce el principio de la autonomía que rige a éstas, pues sus fundamentos, regulación, demostración y consecuencias jurídicas son diversas. MAGISTRADO PONENTE:

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD NO RECURRENTE NO RECURRENTE PROCURADOR EN LO JUDICIAL DELITOS hurto PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

: 04/04/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bucaramanga : ACERO CABALLERO, JOSE DEL CARMEN : ACERO NIÑO, YASMIN : PROCURADOR 54 : Falsedad en documento privado, Tentativa de : 14589 : Si

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**************************** SENTENCIA ANTICIPADA-Interés para recurrir-Irretractabilidad/ ESTAFA/ CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA Ha sido abundante, pacífica y reiterada la jurisprudencia de la Sala en el sentido de que tratándose de esta clase de fallos que permiten la culminación del proceso sin que se sigan los ritos ordinarios, el interés para acudir en casación se sujeta por igual que en la apelación a lo dispuesto por el artículo 37B.4 del Estatuto Procesal en cuanto señala de manera expresa y taxativa los motivos por los que el defensor y el sindicado pueden recurrir el fallo de primer grado, esto es, únicamente en lo que tiene que ver con la individualización judicial de la sanción, la suspensión condicional de la ejecución de la sentencia y la extinción del dominio sobre los bienes, por manera que alegaciones sobre aspectos que impliquen una controversia sobre los extremos de la imputación quedan excluídos, por cuanto se trata de decisiones que están regidas por el principio de irretractabilidad según el cual, una vez exteriorizada por el procesado la voluntad libre de allanarse a la acusación que por esta vía propone la Fiscalía, se consolida el objeto de la condena, a condición de que no medie vulneración a los derechos fundamentales del destinatario de la sentencia. En el presente asunto, como se puntualizó en precedencia, el cuestionamiento del demandante apunta a desvirtuar la causal específica de agravación de la estafa por razón de la cuantía, no obstante que al delimitar la imputación en la diligencia de formulación de cargos, la Fiscalía hizo expresa alusión a ella, siendo aceptada sin condicionamiento alguno por los procesados, lo que significa que ahora, pretextando la legalidad del fallo, la defensa pretende una especie de parcial retractación a partir de una sui generis postulación de un cargo en donde el fundamento basilar es la exclusión de una sentencia de la Corte Constitucional sobre la exequibilidad del artículo 372.1 del Código Penal. Así las cosas, forzoso es concluir que si bien la afirmación o negación de la aludida circunstancia de agravación tiene incidencia sobre la pena, en el fondo, el planteamiento del censor apunta a que se llegue a esa consecuencia, pero solo una vez se discierna el problema jurídico que propone en cuanto a la adecuación típica de la conducta de estafa, pues no puede desconocerse que, como lo tiene dicho la jurisprudencia de esta Sala, circunstancias agravantes de esta naturaleza integran el tipo penal. No se trata pues, de un error en el proceso de graduación de la pena, sino

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de uno que trasciende el objeto y fines de la aceptación de los cargos, como que compromete la esencia de los mismos al punto de que pone en tela de juicio la imputación como tal respecto del delito contra el patrimonio económico, y en esa medida, carece de interés para acudir a la casación por cuanto desborda las expresas limitaciones que la propia ley le ha impuesto al defensor y al procesado para atacar los fallos anticipados. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 04/04/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : COLLAZOS MORENO, ALVARO : CONDE GORDILLO, PABLO ARTURO : Falsedad en documento privado, Estafa agravada : 12669 : Si

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**************************** PARTE CIVIL-Interés para recurrir/ VIOLACION INDIRECTA DE LA LEYConcreción del error 1. En el presente asunto, absteniéndose de citar norma alguna relacionada con la casación y obviamente sin mencionar la causal en la cual apoya el primer ataque contra el fallo demandado, el actor formula este cargo así: "Acuso la sentencia objeto de este recurso de casación que interpuse, expedida por el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, por haber sido dictada en un juicio viciado de nulidad". En lo que pudiera entenderse como desarrollo de la censura, omite señalar si la irregularidad que pone de presente tiene el carácter de sustancial y menos indica cómo ésta pudo afectar las garantías fundamentales de su patrocinado o en qué medida desconoció las bases de la instrucción y el juzgamiento, únicos motivos con potencialidad para afectar la validez de la actuación, omisión con la cual no sólo incumple los requisitos que para una tal solicitud impone el artículo 307 del C. de P. Penal, sino que desconoce los principios que orientan la declaratoria de las nulidades, concretamente el de trascendencia definido en ordinal 2° del artículo 308 ibídem. Al censor le bastó afirmar que con la resolución de acusación de primera instancia por el injusto de homicidio culposo "se aseguraron los intereses económicos de la parte civil", por lo que considera que la única explicación para el recurso de alzada es "la inconfesable intención de conseguir para el procesado un delito más grave y una más severa punibilidad". No explica el censor por qué con la variación de la forma de culpabilidad, además del inevitable efecto de un eventual incremento de la punibilidad en la conducta típica imputada a su patrocinado que ciertamente debe ser indiferente para la parte civil, no se mejoraba la pretensión resarcitoria de los perjudicados con el delito, en la medida en que, de hallarse culpable el acusado por homicidio doloso en vez de la modalidad más benévola de culposo, serían más gravosos el grado de su responsabilidad y las consecuencias todas de la conducta típica, incluida la indemnización por perjuicios, resultado éste que en orden a ser procurado legitima el interés para recurrir de la parte civil, como reiteradamente lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte*. A este respecto, lo que surge claro de la demanda es que al pretender desarrollar el cargo construido sobre la base de un hipotético vicio in procedendo que no se configuró, cuando se esperaba la certera y precisa demostración de la irregularidad sustancial con incidencia para quebrar la legalidad del trámite, el censor terminó desviando el ataque hacia un aspecto sin cabida dentro del tema de las nulidades, como sería el error in iudicando que se infiere de su protesta, propio de la violación directa de la ley por la posible indebida aplicación de la norma sustancial que se

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ocupa del delito de homicidio doloso por el que se condenó a su representado, toda vez que si el demandante consideraba que a partir de las pruebas en que se edificó el fallo de segunda instancia y del mérito persuasivo que a las mismas le otorgó el ad quem lo que quedaba en evidencia era que su patrocinado debía responder por un delito de homicidio culposo y no doloso como en definitiva se concluyó, la situación quedaba reducida a un error de subsunción, esto es a la violación directa de la ley sustancial por no adecuarse los hechos demostrados al precepto legal tenido en cuenta por el sentenciador. 2. Tiene establecido la jurisprudencia que cuando el ataque propuesto en casación está referido a la violación indirecta de una norma sustancial, ya sea por error de hecho o de derecho, compete al actor demostrar en forma clara y precisa cómo el desacierto que pone de presente tuvo incidencia definitiva en el proferimiento del fallo censurado, a tal punto que de no haberse incurrido en él el juicio se hubiera decidido de manera sustancialmente distinta. Lo anterior por cuanto este extraordinario instituto no tolera la discusión de yerros intrascendentes, sino sólo de aquéllos relevantes en la decisión final, lo que impone al casacionista la carga de analizar de nuevo los elementos de prueba con abstracción de los eventualmente afectados por el vicio, en el desideratum de establecer si desprovista de yerros la conclusión de la sentencia atacada se mantiene o por el contrario pierde su fundamento. Y cuando se trata de error de hecho por falso juicio de existencia por preterición como aquí acontece, es del exclusivo resorte del demandante precisar claramente el medio o los medios de convicción que legalmente incorporados en el proceso fueron ignorados en el fallo, indicando con los mismos atributos qué se acredita con ellos y cómo de haber sido apreciados conforme a las reglas de la sana crítica y de manera conjunta con los demás cuyo mérito no se cuestiona, hubieran propiciado una diversa declaración de justicia. ____________________________ * 25 de febrero de 1993. Rdo.7342 M.P. Guillermo Duque Ruiz; 20 de noviembre de 1997. Rdo.10354. M:P. Jorge Córdoba Poveda; 18 de febrero de 2000. Rdo.10.466. M.P. Fernando Arboleda Ripoll; 25 de mayo de 2000. Rdo.13.290 M.P. Mario Mantilla Nougués MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 04/04/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cartagena : PUELLO POLO, JEFERSON : Homicidio culposo : 10894 : Si

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**************************** ERROR DE HECHO-Falso raciocinio/ TARIFA LEGAL/ NULIDAD-Captura ilegal/ FALSO RACIOCINIO/ CAPTURA 1. Precisa el actor que el Tribunal al analizar la prueba glosada incurrió en error de derecho, pero no indica el falso juicio que lo determinó, si de legalidad, por desconocimiento de las reglas que regulan su práctica o incorporación al proceso, o de convicción. En el desarrollo de la censura parece orientarse por esta última modalidad, al atacar la credibilidad otorgada por el sentenciador al testimonio rendido por (...), sin acatar, como lo ha reiterado la Sala, que no es posible demandar en esta sede el grado de valoración otorgado o negado por el sentenciador a los medios de convicción, toda vez que en nuestro sistema procesal, como norma general, no rige el sistema de la tarifa legal para la apreciación probatoria, sino el de la sana crítica o persuasión racional, en la que el juzgador goza de libertad para determinar el mérito que le

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asigna a los elementos de juicio, sólo limitada por los principios de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de la experiencia, cuya vulneración debe demostrarse por la vía del error de hecho por falso raciocinio. El procedimiento utilizado por el casacionista es propio de las instancias y ajeno a la casación, en la que la simple disparidad entre el fallador y el censor sobre la fuerza persuasiva de los medios de prueba no configura vicio de ninguna naturaleza, prevaleciendo el criterio del primero, por venir la sentencia amparada por la doble presunción de acierto y legalidad. El libelista, bajo la falsa creencia que en Colombia opera la tarifa legal, método en el que el legislador prefija el valor de las pruebas, niega la credibilidad otorgada al testigo único y reclama por haberse conferido al citado declarante "mérito superior al que le señala el legislador", desconociendo que en el método de la sana crítica tiene capacidad para llevar la certeza al juzgador, desde luego que purgado de vicios. Ahora bien, si el casacionista pretendió orientar la censura por la senda del error de juicio por falso raciocinio, no le bastaba con afirmar que el testigo no merecía credibilidad, o que incurrió en algunas contradicciones y hacer amplias especulaciones al respecto, sino que ha debido indicar cuáles fueron los postulados de la sana crítica quebrantados por el sentenciador al estimar su mérito, de qué manera lo fueron y cuál su incidencia en la parte dispositiva del fallo. 2. Debe señalarse que la Corte, de siempre, ha repudiado la nulidad del proceso como efecto de la captura ilegal, por cuanto el sumario y la causa pueden adelantarse válidamente con o sin captura, y con o sin detenido. Resulta inoficioso luego de superadas las instancias que la Sala se ocupe en determinar si realmente la retención de TORRES VELANDIA fue irregular y arbitraria, pues ello es una circunstancia de la actuación que no afecta su objeto y estructura básica, y de ahí que la propia ley ha establecido mecanismos adecuados de protección del derecho a la libertad, diversos a la nulidad, como por ejemplo, el habeas corpus. En este orden de ideas el vicio de estructura pretendido por el censor resulta improcedente. De este tema de la captura ilegal, sus efectos y manera de corregir la irregularidad, se ha ocupado la Corte en varias ocasiones, como cuando en sentencia de casación del 15 de agosto del año inmediatamente anterior (Rdo. 14.368, M. P. Carlos Eduardo Mejía Escobar) dijo: "Debe señalarse, además, que la supuesta ilegalidad de una captura no es planteable como fundamento de una solicitud de nulidad procesal. La acción de habeas corpus y la petición de libertad por captura arbitraria que puede dirigirse al funcionario judicial inmediatamente le es puesto a su disposición el aprehendido, son los instrumentos previstos para la protección del derecho de libertad. Y si no se utilizan en el momento pertinente, la irregularidad en la retención en manera alguna puede corregirse mediante la nulidad de todo el proceso. La protección del derecho, en conclusión, tiene lugar en la oportunidad procesal oportuna y a través de las vías que en concreto consagra la ley. "(…). La descalificación del debido proceso ha de atribuirse a vicios inherentes al mismo y no a los abusos que terceras personas lleven a cabo contra los investigados penalmente. El mandato constitucional obliga a la autoridad a omitir la consideración de las pruebas ilegalmente obtenidas, a rechazar los actos de fraude o de fuerza realizados ilegítimamente, pero no a ignorar los hechos ocurridos, ni a dejar de investigarlos, ni a desoir las evidencias, ni a impulsar las actuaciones siempre que llegue a su conocimiento la probable existencia de un hecho punible o de su autoría". El rito procesal cuestionado no responde a un error de garantía o de estructura, de aquellos que dan lugar a nulitar la actuación, por lo que no es útil a la justicia admitir el formalismo a ultranza de que se vale el casacionista para fundar la nulidad, deprecada más en el interés que le asiste en el resultado del proceso que en la efectividad del derecho material o en la protección de las garantías debidas a las personas que intervienen en el proceso penal, los cuales representan los más altos propósitos que el legislador trazó a la corporación en el trámite del recurso extraordinario de casación.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO RECURRENTE NO RECURRENTE PROCEADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 04/04/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cúcuta : CARRILLO, JOSE LEONARDO : CARRILLO, MARCO AURELIO : CORDOBA CARRILLO, GUILLERMO : TORRES VELANDIA, JORGE ARMANDO : Homicidio : 10417 : Si

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**************************** EJECUCION DE LA SENTENCIA-Funcionario competente para dirimir el conflicto de competencia/ EJECUCION DE LA SENTENCIA-Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad/ COLISION DE COMPETENCIA-Ejecución sentencia de juzgado regional/ JUZGADO REGIONAL/ JUEZ DE EJECUCION DE PENAS/ PENA ACCESORIA 1. La diferencia de posturas entre los juzgados a quienes aparentemente correspondería ejecutar una sentencia en firme no es propiamente una colisión de competencias, pues tal problema no se adecua en ninguna de las hipótesis que prevé el artículo 97 del Código de Procedimiento Penal. A pesar de ello, como la realidad y la naturaleza de las cosas demuestra que suelen ocurrir verdaderos conflictos o choques de criterio entre funcionarios diversos a quienes se envía la sentencia para su ejecución, por inexistencia real o aparente del Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, tales discrepancias deben ser definidas por una tercera autoridad judicial, ante la renuencia de los enfrentados. A la sazón, la jurisprudencia de la Sala ha venido explicando que por analogía al principio general aquellos conflictos deben ser resueltos por el superior funcional común a los dos jueces en litigio. En el caso en cuestión corresponde arbitrar a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, pues la disparidad se ha tejido entre jueces de diferente distrito judicial: Bogotá e Ibagué. 2. El artículo 500 del Código de Procedimiento Penal, dispone que una vez en firme la sentencia condenatoria, su ejecución corresponde al Juez de Ejecución de Penas. Es claro que el legislador asignó la tarea de vigilar el cumplimiento de toda la sentencia condenatoria a los jueces de ejecución de penas, sin distinguir entre penas privativas de la libertad y penas que no restringen el derecho a la locomoción. De ahí que, siempre que exista un juez de ejecución de penas con jurisdicción en el lugar donde deba ejecutarse el fallo, éste funcionario debe adelantar las gestiones inherentes a su cargo, sin que pueda rehusarse válidamente, so pretexto de no existir

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persona privada de la libertad, puesto que de hacerlo estaría introduciendo una escisión a la normatividad que la ley no contempla. En este orden de ideas, no resultan ajustadas a derecho las conclusiones a las que arriba el señor Juez Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, cuando pretende que la competencia del juez ejecutor termina una vez que el condenado por los antiguos jueces regionales recupera su libertad. Esa afirmación genérica comporta el desconocimiento del artículo 500 del Código de Procedimiento Penal; no consulta el espíritu del legislador, ni obedece a las regulaciones implementadas por el Consejo Superior de la Judicatura. Por el contrario, se percibe como el resultado de una confusa mezcla de conceptos jurídicos desde sus expectativas individuales. El Acuerdo No. 54 del 24 de mayo de 1994 "por el cual se fijan los criterios para el funcionamiento de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad", expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura establece: "ARTICULO PRIMERO.- Los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad, conocen de todas las cuestiones relacionadas con la ejecución punitiva de los condenados que se encuentren en las cárceles del respectivo Circuito donde estuvieren radicados, sin consideración al lugar donde se hubiere proferido la respectiva sentencia." "Asimismo conocerán del cumplimiento de las sentencias condenatorias, donde no se hubiere dispuesto el descuento efectivo de la pena, siempre y cuando que el fallo de primera o única instancia se hubiere proferido en el lugar de su sede." "En los sitios donde no exista aún, Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, continuará dándose cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 15 transitorio del Código de Procedimiento Pena* ." "PARAGRAFO: Cuando algún condenado sea trasladado de penitenciaría o pabellón psiquiátrico, aprehenderá el conocimiento, el juez de ejecución de penas respectivo, a quien se remitirá la documentación correspondiente. Si no hubiere juez de ejecución de penas, reasumirá la competencia el Juez que dictó el fallo en primera o única instancia." Se reitera, entonces, la cláusula general de competencia según la cual la sentencia debe ser ejecutada por el juez de esta especialidad; que esa atribución no cambia por el hecho de no existir persona privada de la libertad; y que sólo excepcionalmente el juez de primera o única instancia asumirá las funciones de ejecutor. 3. El artículo primero del Acuerdo No. 567 de 1999, (agosto 20), del Consejo Superior de la Judicatura expresa: "Cuando no existan juzgados de ejecución e Penas y Medidas de Seguridad con sede o competencia territorial donde se ejecuta la sentencia y ésta fue proferida por jueces de la extinta justicia regional, las funciones de ejecución de la sentencia serán encargadas a los jueces penales de circuito especializados del lugar donde se dictó la sentencia, ya sea que exista condenado no detenido o hubiere sentencia de ejecución condicional o el condenado haya recibido el beneficio de libertad condicional." La interpretación armónica de este precepto con los anteriores y el Código de Procedimiento Penal conduce a dos inferencias: Si se trata de sentencias proferidas por la anterior "justicia regional", exista o no exista persona privada de la libertad, los jueces penales especializados del circuito donde se dictó el fallo ejercerán como ejecutores de penas, siempre y cuando en el lugar donde se ejecuta la sentencia no exista juez de esta especialidad. Cuando el implicado ya se encuentre gozando de libertad de manera definitiva, el sitio de reclusión no puede seguirse considerando como factor de competencia para determinar quién ejecutará la sentencia. En este evento, el lugar de expedición de la sentencia es el factor que permite deducir a cuál juez le corresponde continuar vigilando su ejecución.

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En tal sentido se pronunció la Sala de Casación Penal al resolver otro asunto de la misma índole: "En el presente caso, si bien el sentenciado estuvo recluido durante los últimos años en la cárcel de Duitama (Boyacá), municipio en el que aun no existe juez de ejecución de penas y medidas de seguridad y cuya falta dio lugar precisamente a que se planteara esta discusión, lo cierto es que para el momento en que ha de definirse la competencia ya se encuentra gozando de libertad de manera definitiva, de suerte que no será el sitio de reclusión sino el de expedición de la sentencia condenatoria el factor que permitirá deducir quién es el juez que continuará vigilando su ejecución." (Radicación No. 17.367. Auto del 5 de diciembre de 2000. M.P. Dr. ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN) ..... En el presente caso la sentencia fue proferida por un Juez Regional de Bogotá. Ello implica que el cumplimiento de la pena, en cuanto a la interdicción de derechos y funciones públicas, debe vigilarse en esta misma Ciudad. Como en la Capital de la República tienen asiento varios jueces de ejecución de penas, es a uno de ellos a quien corresponde dicha labor, y no al Juez Especializado del Circuito. .... Teniendo en cuenta que el Juez Cuarto de Ejecución de Penas de Bogotá, (colisionante), asumió el conocimiento del asunto y vigiló el cumplimiento de la pena de prisión hasta la liberación definitiva del señor JULIO CESAR TORO ARIAS, corresponde al mismo funcionario continuar en su labor de ejecución mientras se cumple a cabalidad la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas. _____________________________________ * Código de Procedimiento Penal. Artículo 15 transitorio: jueces de ejecución de penas. Mientras el Consejo Superior de la Judicatura crea los cargos de jueces de ejecución de penas, las atribuciones que este Código les confiere serán ejercidas por el juez que dictó la sentencia en primera instancia. MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION Penas y

: 04/04/2001 : Declara la competencia del Juzgado 4 de Ejec. de Medidas de Bogotá : Juzgado 2 P. C. E. : Ibagué : TORO ARIAS, JULIO CESAR : Violación a la Ley 30/86 : 17784 : Si

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**************************** ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Técnica en casación 1. En lo atinente al pretendido error cometido en la resolución de acusación, al efectuar el proceso de adecuación típica del comportamiento, el cargo está bien enunciado pero antitécnicamente desarrollado. Así, como lo ha dicho la Sala , se trata de un error de mérito o in iudicando que, como tal, debe aducirse por la causal primera y corregirse dictando fallo de sustitución. Pero puede acontecer, como aquí se acusa, que el vicio trascienda a la validez de la actuación, en forma tal que si se enmendara con fundamento en la causal primera se generaría un nuevo dislate, al no quedar la sentencia en consonancia con la resolución de acusación, lo que ocurre cuando el delito que erróneamente se imputa en el pliego de cargos y el que se ha debido imputar corresponden a distinto capítulo, esto es, son de distinto género. Pero como el desatino sigue siendo de juicio, aunque debe denunciarse y remediarse con fundamento en la causal tercera, es preciso

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desarrollarlo conforme a la técnica que gobierna la primera debiéndose, por ende, señalar la forma de quebrantamiento de la ley sustancial, si directa o indirecta y, en la última hipótesis, la naturaleza del yerro cometido, si de hecho o de derecho, y el falso juicio que lo determinó, o si consistió en un falso raciocinio por desconocimiento de los postulados de la sana crítica, con indicación de las pruebas comprometidas y la trascendencia del desacierto en la parte conclusiva del fallo.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO PROCESADO DELITOS defensa

: 04/04/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : ARAGON CORDOBA, EUSEBIO ALIAS TURBO : CORRALES PANESSO, CARLOS MARIO : VALLE, EDISON : Hurto calificado y agravado, Porte de armas de

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personal, Homicidio agravado, Tentativa de homicidio agravado : 13318 : Si

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**************************** ENRIQUECIMIENTO ILICITO DE PARTICULAR-Consumación/ COMPETENCIA TERRITORIAL/ FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Comisión de fiscales/ INVESTIGACION PREVIA-Validez de las pruebas practicadas/ PRUEBA EN EL JUICIO-Pueden practicarse antes de la ejecutoria del auto que las ordenó/ ENRIQUECIMIENTO ILICITO DE PARTICULAR-Sentencias de constitucionalidad/ ENRIQUECIMIENTO ILICITO DE PARTICULAR-Incremento patrimonial 1. Nulidad por incompetencia territorial. Alude el censor a una falta de competencia territorial de los jueces regionales de Cali, dado que el concepto de patrimonio está unido al de domicilio, y no hay duda de que el procesado tenía el asiento de su residencia, profesión y negocios en la ciudad de Bogotá. Pues bien, la competencia territorial se individualiza por el lugar de comisión del delito, pero éste a su vez está íntimamente relacionado con la acción u omisión que configura el hecho punible. Es preciso transcribir entonces el artículo 1° del decreto 1895 de 1989: "El que de manera directa o por interpuesta persona obtenga para sí o para otro incremento patrimonial no justificado, derivado, en una u otra forma, de actividades

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delictivas, incurrirá, por ese solo hecho, en prisión de cinco (5) a diez (10) años y multa equivalente al valor del incremento ilícito logrado". La acción delictiva consiste en obtener para sí o para otro incremento patrimonial no justificado, derivado, en una u otra forma, de actividades delictivas. De acuerdo con el artículo 13 del Código Penal, que regula el principio de territorialidad de la ley penal, el hecho punible se considera realizado "en el lugar donde se desarrolló total o parcialmente la acción". La pregunta obvia es: procesado (...)?.

¿dónde obtuvo el incremento patrimonial no justificado el

De acuerdo con el pensamiento del actor, dicho incremento patrimonial se logró con el depósito de los cheques recibidos en la cuenta corriente N° 00700027517-5 de la Caja Agraria, de la cual era titular el procesado en la ciudad de Bogotá, salvo uno que fue consignado en la ciudad de Bucaramanga y otro que se cobró en la ciudad de Cali. Sin embargo, nadie discute que los títulos valores fueron recibidos por el señor (...) en la ciudad de Cali, personalmente o por interpuesta persona. Ocurre entonces que el incremento patrimonial se logra con la sola recepción de los cheques, como pasa a demostrarse. En efecto, la expresión cualificada "incremento patrimonial", obviamente deriva del sustantivo "patrimonio", y éste jurídicamente se entiende como el conjunto de derechos y obligaciones con carácter económico, respecto de las cuales se predica una determinada relación jurídica. No hay duda de que los títulos valores en general, y en especial los cheques, incorporan un derecho de contenido crediticio, literal y autónomo, que nace a la vida jurídica (tanto como la obligación cambiaria correlativa) con la sola puesta de la firma y "la entrega con la intención de hacerlo negociable conforme a la ley de circulación…". La sola entrega del titulo valor constituye el pago, así lleve envuelta la condición resolutoria, en caso de que sea rechazado o no sea descargado de cualquier manera. Es lo que se desprende nítidamente de las previsiones hechas en los artículos 619, 624, 625, 628 y 882 del Código de Comercio. De modo general puede afirmarse que el incremento patrimonial se obtuvo cuando el procesado recibió los cheques en la ciudad de Cali, por sí o por interpuesta persona, sin importar que después los haya consignado en su cuenta corriente abierta en Bogotá, pues a partir de la recepción de los títulos valores nació el derecho integrador del concepto de incremento patrimonial injustificado, máxime que se ha probado que los mismos fueron librados de cuentas corrientes pertenecientes a los hermanos (...), pública y probatoriamente reconocidos en la actividad del narcotráfico. 2. Cuando la comisión de fiscales de Bogotá dictó la resolución de apertura de instrucción, no actuó por razón de un territorio determinado, ni con apego a hechos ocurridos en su sede, sino con motivo de una designación especial que les permitía asumir una investigación que se adelantaba en la ciudad de Cali. Los criterios del artículo 80 del Código de Procedimiento Penal, relacionados estrictamente con la competencia territorial, entran en juego siempre que el Fiscal General no haya hecho uso de la facultad de designar un funcionario especial, sin atención a su inicial competencia en el lugar donde ocurrió el hecho. Por otra parte, sin la consideración de una asignación especial, el artículo 80 del Código de Procedimiento Penal tampoco puede entenderse aisladamente del artículo 13 del Código Penal, de tal manera que así sean distintos los funcionarios judiciales del lugar donde primero se formuló la denuncia, o se abrió la instrucción o donde haya sido capturado el imputado, todos finalmente serían territorialmente competentes si, en sus respectivas jurisdicciones, se realizó parcialmente la acción, pues la primera norma a la postre consagra un reparto del trabajo y no estrictamente de la competencia. De modo que si irregularmente se quebrantara el orden y la prelación previstos en la disposición, no habría lugar a nulidad alguna porque, al fin y al cabo, todos son competentes por haberse realizado parcialmente la acción en sus territorios. 3. No queda duda que el accionar de la Fiscalía, en la etapa de la investigación previa, fue diáfano y acorde con las reglas de eficacia y garantía que deben equilibrar la persecución penal. ...

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Las pruebas de investigación previa, practicadas de manera limitada y circunscritas al objeto previsto en el artículo 319 del Código de Procedimiento Penal, solamente sirvieron para abrir instrucción y recibir indagatoria al imputado. 4. Si se tiene en cuenta que el auto que decreta pruebas en el juicio es notificable, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Penal, razón por la cual admite el recurso de reposición, resulta evidente la irregularidad porque el juzgado comenzó a ejecutarlo antes de su ejecutoria, dado que el 20 de mayo se enviaron los comisorios al juez de Bogotá para que escuchara en ampliación de indagatoria al procesado y los testimonios de los profesionales que realizaron el estudio patrimonial y financiero (cuaderno 43, fs. 280). Sin embargo, la irregularidad de ejecutar la providencia que decreta pruebas en el juicio, antes de su ejecutoria, no constituye nulidad en virtud del principio de instrumentalidad de las formas, según el cual no habrá lugar a la invalidez del acto "cuando se cumpla la finalidad para la cual estaba destinado" (C. P. P., art. 308). Como el propósito era practicar unas pruebas propuestas por la defensa y supuestamente favorables a la situación del procesado, la falta de ejecutoria de la respectiva providencia no perjudicaba a los peticionarios, pues bastaba enterarlos por cualquier medio de las fechas dispuestas y ellos no tenían interés en oponerse a lo que los mismos habían solicitado expresamente, pero paradójicamente fueron quienes entorpecieron su curso por el expresado anhelo de obtener la libertad por vencimiento de términos, sin importarles la celeridad del trámite. 5. Con todo, como quiera que la adjetivación hecha en la sentencia C-127 de 1993, en el sentido de que era preciso contar con sentencia condenatoria ejecutoriada sobre la actividad delictiva matriz para poder condenar subsecuentemente por el delito de enriquecimiento ilícito de particulares, ella no obedeció a una razón fundamental para sostener la exequibilidad del precepto (ratio decidendi), sino a argumentaciones circunstanciales que para nada condicionaron la constitucionalidad del mismo (obiter dicta). Ya la Corte había analizado y rechazado una propuesta similar a la de hoy en el auto del 12 de junio de 1996, respondida en los siguientes términos: .... En virtud de la claridad dogmática y político criminal que reflejaba el auto antes citado, la misma Corte Constitucional, en la mencionada sentencia C-319 de 1996, acogió buena parte de sus reflexiones y, no obstante que "reconsideró" el planteamiento ligero hecho en la sentencia C-127 de 1993, de igual manera explicó que no se trataba de recoger una doctrina constitucional ya sentada sino de determinar la motivación que correspondía como objeto directo e inescindible de la declaratoria de exequibilidad del artículo 10 del decreto 2266 de 1991. Dijo entonces la Corte Constitucional:........ Aunque se respeta la hipótesis interpretativa que propone el actor, la otra que asumió el fallador y que ha sido prohijada por esta Corporación y la Corte Constitucional, es la que razonablemente se ha impuesto aún antes de la sentencia C-319 de 1996. Una interpretación más favorable, se preferiría cuando definitivamente el texto legal tolere, en igualdad de condiciones, dos o más interpretaciones razonables, pero, en este caso, no pueden equipararse valorativamente las premisas teóricas de las sentencias C-127 de 1993 y C-319 de 1996 (porque no son equiparables en cuanto criterios de interpretación), con el fin de señalar un tránsito entre las mismas como si se tratara de una sucesión de leyes. 6. De acuerdo con la norma transcrita, es cierto que el ingreso no siempre está orientado a incrementar el activo, porque puede hacerse para afectar en disminución el pasivo, pero de todas maneras constituye un incremento patrimonial. De modo que, sin ninguna demostración, el impugnante sostiene absurdamente que "todo ingreso no constituye incremento patrimonial" (fs. 187), cuando lo cierto es que el ingreso contablemente se estima como la materia prima de la intensificación del patrimonio, así no promueva los activos sino que simplemente reduzca el pasivo. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS

: 04/04/2001 : No casa : Tribunal Nacional : Bogotá D. C. : MESTRE SARMIENTO, JOSE EDUARDO : Enriquecimiento ilícito de particular

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: 16356 : Si

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**************************** DEMANDA DE CASACION-Principio de autonomía/ NULIDAD-Técnica en casación/ CONTUMAZ-Capturado: Asume el proceso en el estado en que esté/ INDAGATORIA 1. Los desaciertos en que incurre el libelista al formular los cargos son evidentes, siendo comunes a los reproches presentados, el desconocimiento a los principios de autonomía, subsidiariedad, claridad, precisión y trascendencia. La invocación de la nulidad y de la violación directa de la ley sustancial con base en el mismo hecho, desconoce la autonomía de la causal tercera y primera del artículo 220 del C.P.P., así como también la que corresponde a los cargos entre sí. Como consecuencia de ello se incurrió en un planteamiento que por naturaleza resulta contradictorio, pues si se presentan aquéllos como principales, y así ocurrió en este caso, tales aseveraciones conducen al supuesto ilógico de negar y admitir la validez del proceso al mismo tiempo. De ahí que en este caso concreto la técnica aconsejaba la postulación de la nulidad como principal y la violación directa como subsidiriaria. 2. En la causal 3ª del artículo 220 del C. de P. P, el impugnante debe indicar con claridad y precisión los fundamentos que demuestren el menoscabo de una cualquiera de las garantías fundamentales que orientan el proceso penal, o que rigen su estructura básica, y para completar la argumentación ha de señalar la fase procesal a partir de la cual se presenta el vicio invalidante. A este propósito apunta el hecho de exigirse el señalamiento de la causal aducida con base en una de las que taxativamente prevé el artículo 304 ídem. Adicionalmente debe acreditarse un perjuicio concreto irrogado y que la conducta del censor no contribuyó a la producción del acto irregular, salvo que se trate de la ausencia de defensa técnica, ni que por una actuación posterior se convalide aquélla, según los numerales tercero y cuarto del artículo 308 ibídem. 3. De manera que cuando el inculpado de un delito, como en este caso ocurre, se sustrae voluntariamente al deber de comparecer ante los jueces para responder por sus actos, no puede luego alegar la invalidez del proceso por situación que tuvo como causa su propia decisión de ausentarse con ese fin. Esta última forma de actuar se opone al principio de protección que gobierna la declaración de nulidades ... En consecuencia, el hecho denunciado por el casacionista y el Ministerio Público no constituye una irregularidad de carácter sustancial, no tiene los efectos que se le atribuyen, por cuanto que los derechos y las garantías debidas al procesado realmente no resultaron comprometidas. No debe ignorarse que el reticente una vez esté ante la autoridad que lo juzga, asume el proceso en el estado en que se encuentra. MAGISTRADO PONENTE:

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS defensa

: 14/04/2001 : No casa : Tribunal : Nacional : OVALLOS RODRIGUEZ, GUSTAVO : Tentativa de homicidio, Porte de armas de

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personal, uniformes de uso priv. : 14010 : Si

Homicidio,

Utilización

ilegal

de

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**************************** ERROR DE DERECHO-Falso juicio de legalidad/ DOCUMENTO PUBLICO-El carácter público lo confiere el funcionario que lo autoriza/ FALSEDAD EN DOCUMENTO PUBLICO-Consumación/ FALSO JUICIO DE LEGALIDAD 1. En la tercera censura, expresa que al habérsele atribuido la calidad de documento público con aptitud probatoria, se dejaron de aplicar los artículos 1760 del Código Civil y 266 del Código de Procedimiento Civil, que impedían que pudiera servir de prueba en el tráfico jurídico ante la falta de una firma, lo cual llevó a la aplicación indebida de los artículos 4°, 22, 26, 133 y 219 del Código Penal, ya que en esas condiciones no podía vulnerar el bien jurídico tutelado, además de ser esencial la utilización del documento, aun cuando no lo exija expresamente el tipo, uso frustráneo al no tener capacidad para engañar. Los tres reproches se basan en la falta de firma de una de las partes contratantes, pero escalonadamente el demandante le otorga efectos diferentes sobre la tipicidad o la antijuridicidad. De tal manera, la respuesta a dicho aspecto se extiende necesariamente a los tres cargos. Dice acudir a la violación indirecta de ley sustancial, en la formulación de todas las censuras, por haberse incurrido en un error de derecho, pero no señaló que el escrito contentivo de la orden 081 de 1995 hubiera sido incorporado ilegalmente al proceso, como para generar un falso juicio de legalidad, ni que se restara el valor establecido en la legislación procesal penal u otorgado uno no previsto, en el supuesto caso de que existiera tarifa legal probatoria, como para dar lugar a falso juicio de convicción. Expresamente señaló, además, en lo concerniente al primer cargo, que estaba de acuerdo con los hechos que el juzgador consideró demostrados y que no habían sido tergiversadas las pruebas, pero al proponerse no atacar los medios de convicción, debió acudir a la violación directa. Al respecto la Sala, en sentencia del 12 febrero de 1996 (rad. 8.958, M. P. Carlos Augusto Gálvez Argote), indicó: "Como invoca un falso juicio de legalidad, significa que una o varias de las pruebas sobre las que se fundamentó la responsabilidad del inculpado, no reunían los requisitos legales para su aducción, caso en el cual no tenía por qué considerarlas el fallador, o no fueron tenidas en cuenta pese a que sí los poseían a plenitud, debiendo confrontar tal situación con el sustento fáctico en que la sentencia apoyó la condena. El desfase es evidente, pues la censora pretende cuestionar aquí la capacidad del acta 26 para servir de prueba ante la Superintendencia y no si el documento... que demuestra la existencia del acta, fue allegado con las formalidades legales y, por tanto, podía ser tenido en cuenta en el momento evaluar el acervo probatorio... Mejor suerte le hubiera acompañado si hubiese elevado la censura en el ámbito de la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 224 del C. P., merced a la atipicidad de la conducta, ya que el documento carecía de tal calidad de prueba..." 2. De otra parte, el casacionista y la representante del Ministerio Público consideran que el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil establece tres clases de documentos públicos: los públicos per se, los instrumentos públicos o de doble autor y las escrituras públicas. Esa no es la distinción pretendida por la norma, ni su contenido. Basta con precisar que la calidad de instrumento la da la forma escrita, mientras que el carácter público lo confiere el funcionario que lo autoriza. Así, es instrumento público el escrito autorizado por un servidor oficial, en ejercicio de sus funciones, pero en el concepto de documento público también caen formas no escritas, como una grabación o una fotografía, o textos gráficos diferentes a rasgos escriturales, como un plano o mapa, que no necesariamente han de estar suscritos.

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El impugnante acudió al artículo 266 del Código de Procedimiento Civil, para concluir que la falta de firma de quien sería el contratista, en la orden de compra 081 de 1995, adolecía de un vicio de forma y, por tanto, no era documento ni podía ser tenido como instrumento público, cuando dicho precepto no degrada el documento público a privado, sino que lo tiene como tal en cuanto a la fuerza obligatoria y vinculante, entre las partes, los causahabientes o sucesores, que será igual a la asignada a los documentos privados. Se trata de aspectos distintos, que tuvo en cuenta el Tribunal para que no se confundiera la calidad del instrumento con lo que denominó su "capacidad probatoria". En el caso concreto, la orden de compra 081 de 1995 fue expedida por el director del FIS, servidor público en ejercicio de sus funciones, que como máximo directivo le correspondía implementar todo aquello que permitiera al Fondo cumplir las actividades para la cual fue creado y allí se hizo figurar que ello pretendía satisfacerse con el objeto de la orden. De tal manera, al contrario de lo sostenido por el demandante, la orden en mención sí es un documento público y, por eso, desaparece la base de su argumentación. Se diferencia la eficacia o el valor probatorio del documento y su fuerza vinculante u obligatoria entre las partes. Aquél es un predicado general por ser el documento un elemento de convicción, en cambio ésta es de carácter particular y sólo la poseen los documentos contentivos de obligaciones. Los documentos públicos, además de sus características de perdurabilidad, inmutabilidad, innegabilidad de su existencia, objetividad y, consecuencialmente, eficacia probatoria, cuentan con presunción de autenticidad; según la ley, son oponibles frente a todos y de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 264 del Código de Procedimiento Civil, hacen fe de su otorgamiento, de su fecha y de las declaraciones que en ellos efectúe el funcionario que los autoriza. Con relación a estos aspectos su eficacia probatoria es, por tanto, erga omnes. Algunos documentos públicos contienen obligaciones, pues además de las declaraciones hechas por el servidor oficial que lo autoriza, se plasman manifestaciones de voluntad de los particulares que participan en el acto. Se trata de instrumentos formalmente públicos y sustancialmente privados y dichas manifestaciones tienen fuerza vinculante entre las partes. El impugnante se refiere exclusivamente a las prestaciones que surgen de esos instrumentos, olvidando que la característica principal del documento es poder servir de prueba, no solo de derechos subjetivos, sino de cualquier otra pretensión que tenga trascendencia pública o privada. La Sala, en sentencia del 15 de octubre de 1986 (rad. 1.986, Jácome), señaló sobre la tipificación de la falsedad:

M. P. Rodolfo Mantilla

"Busca la protección de un aspecto de la fe pública, referido a la genuinidad y veracidad de la prueba documental, como medio para la preservación del normal tráfico jurídico. En consecuencia, en sus disposiciones se habla de la protección de los documentos públicos y privados que puedan servir de prueba y en manera alguna a documentos calificados por alguna de las características que deduce el ordenamiento procesal civil o la doctrina. Para que proceda el amparo penal es suficiente la aptitud probatoria del escrito que ha sido objeto de modificación en su contenido o en su forma, pues dicha aptitud probatoria no depende de la naturaleza del escrito o de las solemnidades accesorias de que pueda estar rodeado, sino de la posibilidad que le brinda el derecho de ser medio para la demostración de algo." Posteriormente, en sentencia del 19 de mayo de 1999 (rad. 11.280, M. P. Fernando E. Arboleda Ripoll), reiteró: "… "Todo documento público tiene capacidad probatoria, consecuencialmente toda alteración que en él se haga atenta contra el bien jurídico de la fe pública, puesto que por lo menos en forma potencial afecta el llamado tráfico jurídico..." (sent. del 25 de nov. de 1982, M. P. Luis Enrique Aldana Rozo), con lo cual advierte que lo sancionado penalmente es la pontencialidad lesiva de la conducta falsaria, independientemente del mérito que pudiere otorgársele al medio en un particular ámbito, puesto que lo que trasciende es la aptitud probatoria frente a la totalidad del tráfico jurídico."

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3. Debe recordarse que la falsedad documental no es un delito de daño, sino de peligro, donde no es necesario que se haya causado un deterioro efectivo al bien jurídico, pues basta la creación de la amenaza directa en su contra. Sobre la consumación de la falsedad en documento público, la Corte, en la ya citada sentencia del 19 de mayo de 1999 (rad. 11.280, M. P. Fernando E. Arboleda Ripoll), indicó: "La descripción comportamental recogida en el tipo de falsedad ideológica en documento público, alcanza realización, ha sido dicho, cuando el empleado oficial, en ejercicio de sus funciones, extiende documento que pueda servir de prueba y consigna en él una falsedad o calla total o parcialmente la verdad, independientemente de los cometidos ulteriores que hubiese perseguido con su conducta, pues lo que la norma protege es la credibilidad en el contenido de tales documentos dada por el conglomerado, en cuanto se ha convenido otorgarles el valor probatorio de las relaciones jurídico-sociales que allí se plasman." En la falsedad en documento público es suficiente que tenga aptitud para generar perjuicio, que sea potencialmente dañoso, lo cual aconteció en el asunto examinado, porque la orden de compra 081 de 1995 hacía referencia a un contrato oficial, en donde la ley presume su veracidad y le confiere la capacidad de probar la relación que el Estado mantuvo con los particulares. Sin entrar a considerar su uso, la sola falsificación generó el riesgo de que el instrumento fuera considerado legal por la administración y la sociedad, como si se hubiera cumplido el principio de transparencia, con las consecuencias jurídicas respectivas. MAGISTRADO PONENTE:

DR. NILSON PINILLA PINILLA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS documento

: 17/04/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : DE LA HOZ VIÑAS, EDUARDO : ROCA SARMIENTO, WILSON ANTONIO : Peculado por apropiación, Falsedad

en

público, Tentativa de peculado por apropiación : 14798 : Si

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**************************** NULIDAD-Técnica en casación/ INVESTIGACION INTEGRAL-Técnica para alegar su vulneración/ DEFENSA TECNICA-Ausencia de defensor: Se deben demostrar sus efectos negativos/ RECURSOS-Razón seria y valedera 1. Si bien la causal tercera de casación, vale decir cuando la sentencia se haya dictado en un juicio viciado de nulidad, aparentemente no exige en su redacción formas específicas de discernir en cuanto su proposición y desarrollo, la demanda no es un escrito de libre confección, pues, igual que en las otras causales, debe ajustarse a ciertos parámetros lógicos de modo que se entiendan con claridad y precisión los motivos de la nulidad, las irregularidades sustanciales alegadas, la manera en que se quebranta la estructura del proceso o se afectan las garantías de los sujetos procesales, la transcendencia de tales defectos en el fallo, e indicar con precisión el momento procesal al que deban retrotraerse las actuaciones una vez excluidas las alcanzadas por los vicios. 2. No es válido aducir genéricamente, en el mismo capítulo y de manera indiscriminada que se desatendió el principio de la investigación integral por no haberse decretado pruebas de oficio, y que se vulneró el derecho a la defensa material debido a la inactividad de los abogados.

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Cada uno de estos aspectos debe plantearse separadamente debido a que su desarrollo implica sustentación específica, como lo ha sostenido la Sala en diversos pronunciamientos: "Además, si la nulidad está referida a la violación del principio de investigación integral, no basta enumerar las pruebas supuestamente omitidas, sino que es preciso señalar su fuente, conducencia, pertinencia y utilidad, amén de su incidencia favorable a los intereses del procesado frente a las conclusiones del fallo, puesto que, como también lo ha señalado la Sala, la no práctica de determinada diligencia no constituye, per se, quebrantamiento de la garantía fundamental que se reputa violada, como quiera que el funcionario judicial, dentro la órbita del Art. 334 del C. de P. Penal y conjugando los criterios de economía, celeridad y racionalidad, está facultado para decretar, bien de oficio ora a petición de los sujetos procesales, solamente la práctica de las pruebas que sean de interés para la investigación, procurando siempre el mejor conocimiento de la verdad real. Por consiguiente, la omisión de diligencias inconsecuentes, dilatorias, inútiles o superfluas, no constituyen menoscabo de los derechos a la defensa o al debido proceso." "Ahora bien, en lo que dice relación con la trascendencia del vicio denunciado, ésta no deriva de la prueba en sí misma considerada, sino de la confrontación lógica de las que sí fueron tenidas en cuenta por el sentenciador como soporte del fallo, para a partir de su contraste evidenciar que las extrañadas, de haberse practicado, derrumbarían la decisión, erigiéndose entonces como único remedio procesal la invalidación de la actuación censurada a fin de que esos elementos que se echan de menos puedan ser tenidos en cuenta en el proceso." (Auto del 12 de marzo de 2001, radicación 16.463, M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego). 3. En cuanto al compromiso del derecho de defensa por la inactividad de los abogados es necesario que el demandante explique con claridad y de manera sustentada en qué aspectos se concretan las omisiones. Si se hacen consistir en no haber interpuesto recursos ordinarios contra las providencias, no es suficiente alejar este aspecto de manera genérica. Es indispensable que el demandante individualice las decisiones que era necesario cuestionar, que en cada caso identifique los argumentos que en su criterio era factible rebatir, y que exponga las razones por las cuáles la decisión a adoptar tenía que ser sustancialmente más favorable a los intereses que representa. Si la inactividad del defensor se verifica en no haber solicitado pruebas, como se anotó en precedencia, además de referirse a cada prueba que añora se hubiese practicado, el demandante tiene el deber de explicar de la mejor manera posible en qué habrían consistido las mismas, para brindar la oportunidad a la Sala de esudiar aquellos elementos de convicción frente a las motivaciones del fallo y así poder concluir si en realidad se han vulnerado las garantías fundamentales del procesado por causas atribuibles a su abogado. ... Ha reiterado esta Sala de la Corte que no toda omisión de formalidades dentro del proceso ni todo descuido de la defensa en él están llamados a generar la invalidación de lo actuado, de allí en adelante, si en el primer caso no se trata de una irregularidad sustancial, valga decir, de aquellas que afectan la estructura misma de la instrucción o del juzgamiento, y en el segundo de una verdadera inasistencia o desamparo que ponga en riesgo o lesione el derecho del procesado a ser debidamente asistido dentro de la actuación. ... Y en lo que toca con la actividad que los profesionales encargados de la asistencia del acusado pudieron haber llevado a cabo, es pertinente anotar, como de modo repetido lo ha puesto de presente esta Sala, que no es suficiente con afirmar que el abogado no asistió a la prueba, no recurrió, o no hizo formulación de alegatos, para que ello solo abra el camino a la invalidación del trámite, sino que es preciso indicar cuáles fueron los actos que en concreto debió ejecutar el defensor y no lo hizo, y que pudieron haber exonerado la responsabilidad del acusado, o cuando menos morigerando su situación frente a la pena. 4. Que el defensor no hubiese tomado notificación de la medida de aseguramiento, o que a pesar de notificarse personalmente de la resolución acusatoria, ni de una ni de otra hubiese impugnado, tampoco es argumento que amerite la invalidación del rito,

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pues los recursos tienen que obedecer a una razón de inconformidad seria y valedera y no al ejercicio mecánico, abstracto u obligado de una prerrogativa, cuyo empleo sin argumentos basados en la propia evidencia ninguna utilidad práctica reportarían en pro del implicado, y acaso devendrían en mecanismos dilatorios. No se olvide que la actuación del abogado se halla reglada por la ley, y que el artículo 1o. del Decreto 196 de 1971 le impone a la abogacía una función ético-social de colaboración con las autoridades en la conservación y perfeccionamiento del orden jurídico del país y "en la realización de una recta y cumplida administración de justicia" lo que contrasta con el abuso del derecho, que bien por el contrario se sanciona como sucede cuando se proponen incidentes, se interponen recursos o excepciones manifiestamente encaminadas a entorpecer o demorar el desarrollo normal de los procesos. Si el casacionista no precisa la utilidad de los recursos que denuncia como omitidos, no es procedente inferir ni suponer que ellos tenían que interponerse obligatoriamente, ni se puede concluir que no haberlos interpuesto necesariamente refleja abandonado en su asistencia al procesado. MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 17/04/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : VERGARA DIAZ, JOSE WEIMAR : Violación a la Ley 30/86 : 11793 : Si

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**************************** PRESCRIPCION/ ACTA DE ACEPTACION DE CARGOS-Equivalencia con la resolución de acusación/ SENTENCIA ANTICIPADA-Interés para recurrir/ CONDENA DE EJECUCION CONDICIONAL-Se debe demostrar la presencia de yerros 1. Ante todo, debe indicarse que el delito de porte ilegal de arma de fuego de defensa personal, prescribió debido al tiempo transcurrido hasta el momento, contado desde la fecha del acta de aceptación de cargos. No sobra transcribir lo dispuesto en el inciso primero del artículo 80 del Código de Penal: "La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley si fuere privativa de la libertad pero, en ningún caso, será inferior a cinco años ni excederá de veinte. Para ese efecto se tendrán en cuenta las circunstancias de atenuación y agravación concurrentes". A su turno, el artículo 84 ejusdem, determina: "La prescripción de la acción penal se interrumpe por el auto de proceder, o su equivalente, debidamente ejecutoriado. Interrumpida la prescripción, principiará a correr de nuevo por tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 80. En este caso el término no podrá ser inferior a cinco (5) años." El 3 de mayo de 1995, sin que se hubiera cerrado la investigación, la Fiscalía llevó a efecto la diligencia prevista en el artículo 37 del Código de Procedimiento Penal, en donde formuló los cargos de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal y hurto calificado agravado, los cuales fueron aceptados por el sindicado (fs. 83 y Ss., cd. 1). El acta respectiva es equivalente a la resolución de acusación, según lo

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dispuesto por el ordinal segundo del artículo 37 B ibídem, interrumpiéndose la prescripción de la acción penal, circunstancia que lleva a que corra de nuevo por un término igual a la mitad del lapso señalado. 2. La libelista también busca establecer que se hallaba en estado de ebriedad que le generaba inimputabilidad cuando cometió el hurto, pero debe observársele que con ello trata de atacar un presupuesto de la culpabilidad, sobre lo cual carece de interés jurídico de conformidad con lo instituido por el ordinal 4° del artículo 37 B del Código de Procedimiento Penal, al no estar facultada para discutir la responsabilidad ni sus fundamentos, en procura de una retractación inadmisible cuando se acude a la sentencia anticipada. La pretensión de la defensora no tiene aptitud para impedir los efectos jurídicos de la manifestación libre y voluntaria de su representado, realizada con todos los requisitos formales y sustanciales exigidos legalmente, pues no aduce vicio del consentimiento, por insanidad mental, que lo inhabilitara para aceptar los cargos, evento último que le otorgaría interés, pero acudiendo a la causal tercera de casación. 3. Los elementos de juicio de los cuales partió el fallador no fueron atacados por la demandante, quien pretendió que se tuviera en cuenta que su representado posiblemente estaba embriagado cuando cometió el ilícito, pero omitió demostrar la presencia de yerros en la intelección realizada por la judicatura al inferir, de la personalidad demostrada por la forma como se comportó al preparar, ejecutar y consumar el ataque a bienes jurídicos dignos de tutela, que su asistido requería tratamiento penitenciario. MAGISTRADO PONENTE:

DR. NILSON PINILLA PINILLA

Sentencia Casación FECHA DECISION procedimiento,

: 17/04/2001 : Declara prescripción,

ordena

cesación

de

reajusta pena, no casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : CRIOLLO BONILLA, ADOLFO : Hurto calificado y agravado, Porte de armas de

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS defensa

personal : 11149 : Si

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**************************** CAMBIO DE RADICACION-No existe período probatorio/ CAMBIO DE RADICACION-Causal de recusación/ RECUSACION/ IMPEDIMENTO 1. En lo referente al trámite del cambio de radicación, el artículo 85 ibídem establece: "La solicitud debe ser motivada y a ella se acompañarán las pruebas en que se funda..." (resalta la Corte). En esta clase de incidente no existe período probatorio, que pueda utilizar el funcionario llamado por la ley a definirlo; en otras palabras, para esclarecer las razones del pedimento no hay ocasión de acopiar pruebas, a iniciativa de parte o de oficio y ellas tienen que ser presentadas con la solicitud, con los argumentos que la fundamentan, si se aspira a que prospere. Además, el cambio de radicación no está supeditado a las apreciaciones subjetivas de quien lo propone, sino a que se evidencie que en el territorio donde se lleva a cabo el juzgamiento no se dan los factores de neutralidad, ecuanimidad y rectitud, para el caso planteado, dentro de los cuales debe obrar la judicatura. En el asunto propuesto, el defensor de (...) no aporta ninguna prueba que muestre objetivamente falta general de imparcialidad o de independencia de la administración de justicia en el Distrito Judicial de Pasto, donde se adelanta el proceso en la etapa del juicio. Lo que expone no contiene elementos de juicio, más allá de la aprensión

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genérica y ambigua, que sustenten que no encuentra "garantías mínimas a efecto de corresponder con criterios jurídicos alejados de toda afectación que por relación de amistad y colegaje, generen la parcialidad en la decisión", simplemente por ser la víctima de uno de los tipos penales materia de acusación un Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Pasto. 2. Si uno de los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal intercambió conceptos sobre la conducta punible y le une amistad íntima con la víctima, la prevención lo compromete únicamente a él y no a la generalidad de los servidores del Distrito Judicial de Pasto, así ellos, como refiere el solicitante, mantengan con el Fiscal obvia "relación", que no tiene por qué comprometer su independencia. Además, para sanear el riesgo personal de parcialización a favor de una causa, lo procedente no es el cambio de radicación, pues para tal efecto se hayan instituidas las causales de impedimento y recusación, a dos de las cuales acudió precisamente el Magistrado, en prenda de ecuanimidad y corrección. MAGISTRADO PONENTE:

DR. NILSON PINILLA PINILLA

Cambio de Radicación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS Secuestro

: 17/04/2001 : No accede al cambio solicitado : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Pasto : AGUDELO OCAMPO, FABIAN ANDRES : Porte de armas de uso privativo de las F.M., extorsivo, Utilización ilegal de uniformes de uso priv.

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: 18129 : Si

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**************************** COLISION DE COMPETENCIA-Acumulación de procesos/ ACUMULACION JURIDICA DE PROCESOS Por resultar improcedente la colisión de competencia planteada en razón del presente asunto, la Sala no puede entrar a proveer de fondo en la medida en que la determinación sobre la acumulación de procesos tiene su propia regulación, decisión esta que en manera alguna da lugar al conflicto que aquí se pretende discutir. Ciertamente, de conformidad con lo estipulado por el inciso 2º del Art. 96 del C. de P. Penal, subrogado por el Art. 9º de la Ley 504 de 1999, el juez competente para pronunciarse en este evento, positiva o negativamente, en relación con la acumulación advertida por el Juez 5º Penal del Circuito de Bogotá, es el Juez 7º Penal del Circuito Especializado de la ciudad, funcionario al que se le reasignó el proceso que por secuestro extorsivo se adelanta contra el procesado (...), a quien igualmente se juzga por falso testimonio en el despacho judicial citado en primer lugar. Ahora, contra la decisión tomada por el Juez Especializado respecto de la referida acumulación, cabe el recurso de apelación, impugnación que de ser ejercida por uno cualquiera de los sujetos procesales debe ser resuelta, de plano, por el respectivo superior funcional, a voces del inciso final del Art. 95 ibidem. Pues bien, en claro acto de suplantación, como lo dijera la Sala en auto del 7 de diciembre de 1999 al resolver un caso similar, Rdo. 16.616, M. P., Dr. Jorge E. Córdoba Poveda, pretende el Juez 5º Penal del Circuito de Bogotá a través de la colisión de competencia propuesta, sustituir a los sujetos procesales con tal de desconocer la determinación que sobre la acumulación de procesos a la que se contrae estas diligencias, ya adoptó el Juez 7º Penal del Circuito Especializado de esta localidad. Sobre su legalidad, sólo puede pronunciarse el superior funcional del juez que profirió el auto censurado, común, en este caso, para ambos funcionarios trabados en el supuesto conflicto -el Tribunal Superior de Bogotá-, pues así lo dispone

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perentoriamente el precepto normativo que viene de reseñarse, al facultar al sujeto procesal inconforme para que impugne el proveído de marras. Independientemente de los fundamentos en los cuales se finca la negativa del Juez competente para decretar la acumulación pedida, en este caso el Especializado, ninguna atribución le asiste al Juez Penal del Circuito aludido para oponerse a aquella decisión, pues, como ya se vio, esta facultad exclusivamente radica en cabeza de los sujetos procesales, se reitera, a través del recurso ordinario dicho. Otra cosa resulta ser la eventual responsabilidad en que pueda incurrir el funcionario remiso, por negarse a cumplir con las preceptivas contenidas en una norma vigente, hallándose satisfechos los presupuestos inherentes a su aplicación.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION devuelve al

: 18/04/2001 : Se inhibe de desatar la colisión propuesta, juez 5 P.M. de Btá. : Juzgado 7 P.C.E. : Bogotá D. C. : RAMIREZ, PEDRO ANTONIO : Falso testimonio : 18211 : Si

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**************************** CAMBIO DE RADICACION-Orden público Se ha dicho que la labor del peticionario habrá de consistir en demostrar, de manera clara y evidente, cualesquiera de las circunstancias anteriormente citadas para que la Corte, en cumplimiento de lo normado en el numeral 8° del artículo 68 de la misma obra, se pronuncie sobre la viabilidad o no del cambio de radicación solicitado. Planteadas así las cosas, se advierte que el solicitante denuncia una serie de circunstancias generales en torno a la situación de orden público que padece la Provincia de García Rovira, sin que evidencie si esa alteración afecta de modo ostensible la ciudad sede del despacho judicial y, además, si puede poner en peligro la integridad de quienes intervienen en el proceso penal, la imparcialidad o independencia de la administración o las garantías procesales. Al respecto ha dicho la Corte: "Para una interpretación razonable de los motivos de orden público a los que se refiere el artículo 83 del Código de Procedimiento Penal, la Corte entiende que ha de establecerse una razón vinculante entre el proceso que ahora se adelanta en Florencia y algunas manifestaciones específicamente de perturbación, zozobra e inseguridad producidas por los hechos a los cuáles se concreta aquél. Si las dificultades de la actividad judicial se vinculan genéricamente con el deteriorado orden público reinante en la región, bastaría determinar que el departamento del Caquetá fue declarado zona especial de orden público, y de una vez se paralizaría la administración de justicia en dicha entidad territorial, porque todos los procesos tendrían que cambiar de radicación por el generalizado entorpecimiento de la convivencia en paz, absurdo tan intolerante como saber que, si bien la justicia no es la responsable del manejo del orden público, su ausencia, y ahora su huida, inocultablemente contribuyen a acentuar el deterioro de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertad públicas. "Las circunstancias que afectan la imparcialidad o independencia de la administración de justicia, como motivo de cambio de radicación, han de ser generalizadas por la fuerza conmovedora misma del hecho investigado o por una manifestación previa y

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colectiva de los encargados de la justicia, de tal manera que resultaría palpable el perjuicio de todos los funcionarios judiciales de una misma población o región. De ese modo, el motivo de afectación de imparcialidad o independencia de ciertos funcionarios judiciales, como causa individualizable y no extendida en el municipio o zona, no puede ser objeto de discusión para el cambio de radicación, pues se trata más bien de una razón válida para tratar de purificar el órgano judicial por la vía de los impedimentos y recusaciones" En consecuencia, como quiera que las circunstancias de perturbación del orden público a que hace referencia el memorialista para solicitar el cambio de radicación del proceso, en las condiciones actuales del país, resultan comunes, con mayor o menor intensidad, a casi todos los departamentos, no se evidencia que afecten, gravemente, la ciudad sede del despacho judicial y, de todas maneras, no están asociadas al diligenciamiento, el cambio es improcedente. _______________________________________ * Auto del 23 de octubre de 1997. M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Cambio de Radicación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 18/04/2001 : No accede al cambio solicitado : Juzgado Penal del Circuito : Málaga - Santander : ORDUZ ACERO, ELVER CRISTOBAL : Rebelión : 18176 : Si

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**************************** CASACION-Procedencia, decisiones formulación de cargos: Sentencia CONFESION-Técnica para alegar FORMULACION DE CARGOS

interlocutorias/ NULIDAD-Acta de comprende todas las conductas/ su desconocimiento/ ACTA DE

Es usual que dentro de una misma providencia se incluyan decisiones de diferente carácter, como en este caso concreto, en donde la nulidad parcial del proceso aparece involucrada en la sentencia, sin que ello implique que la determinación de menor entidad cambie su naturaleza. Con el fallo culmina la instancia respectiva y se resuelve de fondo el problema jurídico, mientras la anulación gravita en un auto que comporta rehacer parcialmente la actuación, para subsanar una irregularidad sustancial que no pueda convalidarse de otra manera. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 218 del Código de Procedimiento Penal, la casación procede contra sentencias de segunda instancia y no contra providencias de diferente índole. Apartándose del camino adecuado, la inmensa mayoría de la argumentación del casacionista comporta un ataque a la decisión que decretó la nulidad parcial del acta de aceptación de cargos suscrita por (...) y, aunque solicita que se case la sentencia, lo que en el fondo pretende es la revocatoria de dicho aspecto de la decisión, para que su materia se incluya en el fallo. Es decir, no está conforme con la nulidad parcial decretada y busca que sea dejada sin efecto, con lo cual, en realidad, pretende dirigir la casación contra una decisión interlocutoria y no contra la sentencia en sí misma. 2. Si el defensor aspiraba a una sentencia que comprendiese todas las conductas punibles involucradas en la formulación de los cargos y, al no determinarse así procedía la nulidad del fallo, lo pertinente era acudir a la causal tercera de casación (no a la segunda), para que se declarara la invalidez y, en remplazo, se incluyera el

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pronunciamiento en torno a los delitos de enriquecimiento ilícito de particular y falsedad en documento privado. 3. En cuanto a la rebaja de pena por confesión, le correspondía al censor encaminarse por la causal primera, ante la eventual violación, por uno u otro motivo, de la norma sustancial contenida en el artículo 299 del Código de Procedimiento Penal, y no incluir este reproche, como inarmónico agregado, dentro de la causal segunda. Desacató así lo estatuido en el ordinal 4° del artículo 225 del mencionado estatuto, que impone sustentación separada para los cargos diversos.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. NILSON PINILLA PINILLA

Auto Casación FECHA DECISION el

: 18/04/2001 : Rechaza in límine la demanda y declara desierto recurso : Tribuna Nacional : Bogotá D. C. : PRADO CUERO, SALOMON : Testaferrato : 16545 : Si

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**************************** CASACION-Interés para recurrir-Apelación/ SITUACION JURIDICA-Marco de referencia para ejercer el derecho de defensa/ INDAGATORIA-Ampliación: No es necesario volver a definir situación jurídica/ INVESTIGACION INTEGRALNulidad 1. De manera reiterada, la jurisprudencia de la Sala ha dicho que en virtud del principio de limitación que rige la segunda instancia, según el cual "la apelación le permite (al superior) revisar úni-camente los aspectos impugnados" como lo pregona el artículo 217 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 34 de la Ley 81 de 1993, no es admisible que se aleguen en casación as-pectos que no fueron objeto de censura respecto de la sentencia de primera instancia, porque resulta contrario a la lógica que se le re-proche al fallo haber incurrido en error sobre un asunto que no fue objeto de pronunciamiento. En esta medida, si el demandante aceptó algún tema ex-puesto en la sentencia de primer grado y, por ello, no expresó ante el Ad quem su inconformidad para que revocara la decisión, mal podría ahora aceptarse que en sede de casación pretenda discutir lo que en las instancias no fue motivo de inconformidad. La ausencia de interés jurídico en la casación, que se expresa en una de sus manifestaciones como la falta de correspondencia entre el contenido material de la apelación y el de la casación, tiene sin embargo algunas excepciones que la Sala ha puntualizado en diversas oportunidades, en una de las cuales sostuvo:

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"Una tal situación, lleva a la Sala a reexaminar el tema, para precisar que no solo en los casos señalados por la Delegada, sino en todos los eventos en los cuales se postule la existencia de vicios in procedendo, originados en la fase de la instrucción o la subsiguiente del juicio, resulta viable recurrir la sentencia de segunda instancia en sede extraor-dinaria, sin que sea necesario para acceder a ella, que el impugnante haya apelado el fallo de primer grado. Esto, en la medida que la actuación irregularmente surtida haya ocasionado un perjuicio real, o represente uno potencial para el recurrente". "Esta nueva postura jurisprudencial encuentra también sustento en la consideración de que la aceptación del con-tenido material del fallo, revelada a través del silencio de parte, solo resulta válida si el procedimiento que lo sustenta es legítimo, y en la circunstancia de ser la casación en nuestro medio, fundamentalmente un juicio de validez, como puede inferirse del contenido de los artículos 219 y 228 del estatuto procesal". "Lo dicho no significa que quien acude en sede extraordi-naria en procura de obtener la nulidad, pueda hacerlo sin que hubiese sido agotada la segunda instancia. En el pro-cedimiento penal no tiene cabida el instituto de la casación per saltum. Por eso, quien pretenda ejercer este derecho, debe tener en cuenta que para ello debe mediar fallo de se-gundo grado, y que es su obligación propiciar este pronun-ciamiento cuando las otras partes no lo hagan, pues si omite hacerlo, no podrá después intentar el recurso de ca-sación, por no existir sentencia de segunda instancia contra la cual proponerse". "En tratándose, entonces, de la alegación de errores in pro-cedendo, derivados de irregularidades ocurridas en de-sarrollo del proceso, no necesariamente se requiere haber apelado el fallo de primer grado para poder acceder al re-curso extraordinario, punto en el cual se precisan los pro-nunciamientos anteriores de la Sala." * 2. Se trata de definir, como ha quedado expuesto, si frente al man-dato contenido en el inciso 1º. del artículo 438 del Código de Proce-dimiento Penal, según el cual "en ningún caso podrá cerrarse la in-vestigación si no se ha resuelto la situación jurídica del procesado", es preciso que después de cada ampliación de indagatoria en la que se hubiere interrogado al imputado respecto de nuevas conductas delictivas deba realizarse una valoración complementaria de la si-tuación actual de compromiso en que se encuentra, bien ampliando la medida de aseguramiento para extenderla a los nuevos cargos o bien absteniéndose de hacerlo o si, por el contrario, es suficiente la decisión que luego de la injurada inicial se adoptó en los términos del artículo 387 del mismo estatuto. Sabido es que, de acuerdo con el artículo 385 C. de P.P., "no podrá resolverse situación jurídica, sin que previamente se haya recibido indagatoria al imputado, o se haya declarado persona au-sente", oportunidades estas en las que se concreta la imputación. A partir de ese conocimiento, ha dicho la Sala, "…el sindicado tiene toda la etapa investigativa para propiciar la producción de la prueba que considere indispensable como respaldo a sus pretensiones pro-cesales de defensa, o para ejercer el derecho de contradicción, oponiendo otros medios de convicción a las pruebas que lo incrimi-nen".** Así, indagatoria o declaración de ausencia se constituyen en los actos verdaderamente trascendentes en el sumario para efectos del derecho de defensa. Claro está que la definición de situación jurídica, resolución que permite establecer si al sindicado se le debe imponer una medida de aseguramiento, una de cuyas finalidades consiste en garantizar su comparecencia al proceso ***, "cumple también un papel de información sobre los hechos que el Estado-jurisdicción investiga, su calificación jurídica y la pena correspon-diente"****, pero su carácter provisional, variable, no vinculante, la convierte apenas, frente al ejercicio del derecho de defensa que es el tema a que se contrae este examen, en un marco de referen-cia para el sindicado quien no podrá alegar, por ejemplo, que una imputación que se le hubiese hecho en la indagatoria no se pueda considerar en la calificación por haberse omitido su examen en la situación jurídica. En el mismo sentido, la omisión de valorar la situación del sindicado en el curso del sumario no impediría que válidamente se hiciera luego de clausurada la investigación, de manera que la irre-gularidad derivada de la inobservancia del inciso 1º. del artículo 438 C.P.P. carecería de la sustancialidad necesaria para que se erija en

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causal de nulidad, lo que bien podría haber aconsejado su elimi-nación del nuevo estatuto procesal penal, como en efecto ocurrió. En realidad, si aquella decisión tuviera la trascendencia que se le ha querido dar y significara para el procesado una obligada referencia de cara al ejercicio del derecho de defensa, de ella y no de la inda-gatoria habría de predicarse la necesidad de congruencia con la re-solución de acusación lo cual, ciertamente, resulta inadmisible en nuestro sistema procesal*****. Ha de insistirse, por eso, en que "…lo esencial, para el adecuado ejercicio del derecho de defensa, y preservación del debido proceso, es que sobre los cargos que le resulten en el decurso de la investi-gación, se interrogue al procesado puntualmente para que dé las explicaciones que a bien tenga, cargos sobre los cuales obviamente, la justicia no puede guardar silencio"******. 3. Y aunque después de las iniciales injuradas la Fiscalía resolvió la situación jurídica de los sindicados, no procedió de análoga manera cuando los escuchó por segunda vez sino que, casi seis meses des-pués, el 10 de junio de 1994, decretó el cierre de la investigación (fl. 5.509) y calificó el 19 de julio del mismo año (fl. 5. 536). Lo cual no implica que los procesados "…no tuvieron la opor-tunidad de conocer concretamente el objeto de la investigación y ejercer su derecho de contradicción" (fl. 622, C # 2 del Tribunal) porque, como lo sostuvo la Sala en caso similar al que ahora se re-suelve, "Con medida de aseguramiento o sin ella, una vez definida la situación jurídica la instrucción del proceso continúa sin que haya ninguna norma que diga que si se amplía la in-dagatoria es necesario volver a definirla, y realmente una orden en ese sentido sería absurda desde el punto de vista de la agilidad que debe tener la actuación sumaria, especialmente si se tiene en cuenta que la etapa de in-vestigación termina con un nuevo y más riguroso examen de la situación jurídica, en donde no solamente se evalúan las pruebas recaudadas y se mira lo atinente a la medida de aseguramiento, sino que si se profiere resolución de acusación se concreta la denominación jurídica de los he-chos por los cuales debe el imputado responder en juicio. El sindicado puede solicitar cuantas ampliaciones de inda-gatoria considere necesarias (art. 361 C. de P. P.), pero ese no es un mecanismo que obligue al funcionario judicial a proferir sendas definiciones de la situación jurídica". "Así las cosas, independientemente de que en la definición de la situación jurídica se haya impuesto o no medida de aseguramiento, del número de delitos allí endilgados, y de la denominación jurídica que se les hubiere dado, es en la resolución de acusación en donde se definen los cargos, por lo tanto creer que entre las dos providencias debe existir congruencia es darle al primer pronuncia-miento un alcance que no tiene, y desconocer lo obvio, esto es, que si después de definir la situación jurídica se puede seguir investigando, es de esperarse que las nue-vas pruebas puedan dar lugar a que lo consignado en ese proveído sufra profundas modificaciones. Incluso podrían presentarse cambios sin que surjan nuevas pruebas, sim-plemente porque al momento de calificar ya se tenga una mejor comprensión de lo ocurrido y un más informado criterio para decidir". "Trasladando lo anterior al campo de la casuística para una mejor ilustración, podrían darse, entre otras, las si-guientes situaciones: a) que en la definición de la situa-ción jurídica se impute un delito, y al momento de la cali-ficación se estime que los hechos investigados dan lugar a dos o más punibles en concurso; b) que en la definición de la situación jurídica se de a los hechos una denominación, y en la resolución de acusación se considere que es otra; c) que en la primera oportunidad se diga que no hay lugar a medida de aseguramiento por no haber suficientes ele-mentos de juicio sobre la tipicidad, la antijuridicidad, la culpabilidad, etc., y en el momento de la calificación se encuentre que hay mérito para enjuiciar por uno o más ilí-citos". "En síntesis, lo que se califica a continuación del cierre de la instrucción son los hechos que fueron objeto de la mis-ma, y sobre los cuales se indagó al sindicado, y para ha-cerlo el criterio que se hubiere expuesto en la definición de la situación jurídica no constituye ninguna limitante, todo lo contrario, si en ese pronunciamiento se hubiere cometido algún error, es la oportunidad para subsanarlo. Dicho de otra manera, si bien la definición de la situación jurídica es un requisito procesal para poder cerrar la in-vestigación, su contenido no limita el de la calificación."*******

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4. Dispone el artículo 333 del Código de Procedimiento Penal que "el funcionario tiene la obligación de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable a los intereses del sindicado y de las demás par-tes", principio que respecto de aquél se complementa con el man-dato contenido en el artículo 362 del mismo estatuto en cuanto or-dena que se verifiquen "las citas y demás diligencias que propu-siere para comprobar sus aseveraciones". Obviamente, como lo tiene definido la Sala, la investigación integral no implica la práctica indiscriminada de pruebas, al compás de las peticiones de los sujetos procesales o de las simples mencio-nes que aparezcan en el desarrollo de la instrucción, sino que igualmente ellas deben someterse a las reglas generales de condu-cencia, pertinencia y eficacia que consagra el artículo 250 del C. de P.P., guiado siempre el funcionario judicial por la búsqueda de la verdad real que le impone "averiguar, con igual celo, las circuns-tancias que demuestren la existencia del hecho punible, agraven o atenúen la responsabilidad del imputado, y las que tiendan a demostrar su inexistencia o la eximan de ella" según la preceptiva del artículo 249 ibídem. ... Ciertamente con los datos que obraban en el expediente era fácil labor, nada dispendiosa ni que implicara complicadas tareas inves-tigativas, descartar cualquier posibilidad de error recaudando la mayor información posible sobre el agente (…). Lo que imploraba el procesado y secundaba su defensa no era la irracional búsqueda de cualquier otro miembro de la Policía Nacional que con el mismo apellido suyo hubiera prestado servicios en alguna indeterminada seccional de policía judicial sino, por el contrario, la simple consta-tación de las características morfológicas de una persona plena-mente identificada, individualizada, localizable, cuyos datos repo-saban en las mismas dependencias donde se practicaron inspeccio-nes judiciales y suministraron fotografías y diversos documentos relacionados con otros agentes. Que la persona a la que se refirieron (…) y (…) sea en reali-dad (…), no es una hipótesis descabellada -tanto menos cuanto que la discordancia entre la información recogida y lo averiguado sobre (…), de un lado, y la correspondencia de muchos de esos datos con (…), de otro, resulta palpable- y, por lo mismo, no podía descartar-se en la forma tan descuidada como lo hicieron los fiscales y jueces que intervinieron en este proceso quienes, aun sin mediar petición de parte, haciendo uso de la potestad de que gozan para decretar pruebas de oficio, debieron proceder en ese sentido para cumplir con el mandato de buscar con imparcialidad los medios de convic-ción necesarios, favorables o no al procesado pero en todo caso conducentes a la determinación de la verdad real (arts. 249, 333 y 362 C.de.P.P.). Tan palmaria omisión vulnera sin duda el principio del debido proceso y conduce ineluctablemente a la declaratoria de nulidad que demanda el casacionista y prohija el Ministerio Público. En este sentido, cuando con apoyo en la causal tercera de ca-sación se pretenda atacar la sentencia de segunda instancia por haber sido dictada en un juicio viciado de nulidad en razón de la violación del principio de la investigación integral, no le basta al demandante señalar simplemente las pruebas que no fueron practi-cadas o las citas que no se verificaron, sino que también debe de-mostrar la incidencia que los medios de convicción omitidos ten-drían en la sentencia o, lo que es lo mismo, cómo hubiesen permi-tido excluir o atenuar el juicio de responsabilidad. ___________________________ * Auto del 11 de febrero de 1999, M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll, rad.9998. ** Providencia del 27 de agosto de 1992, M.P. Dr. Edgar Saavedra Rojas, rad. 6440 *** Corte Constitucional, sentencia C-301 de 1993, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. En en el mismo sentido, art. 355 de la Ley 600 de 2000 **** Providencia del 11 de agosto de 199, M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego, rad. 12368. ***** Sentencia de única instancia, del 31 de julio de 1997, M.P. Dr. Ricardo Calvete Rangel, rad. 7830. ****** Auto del 17 de febrero de 1998, M.P. Dr. Dídimo Páez Velandia, rad. 8041. ******* Sentencia de única instancia del 31 de julio de 1997, M.P. Dr. Ricardo Calvete Rangel. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación FECHA DECISION a un

: 24/04/2001 : Desestima, casa parcial y oficiosa., casa respecto procesado, otorga libertad

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PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO PROCESADO DELITOS

: Tribunal Superior del Distrito Judicial Cúcuta CASADIEGO BAUTISTA, HERNANDO GUERRERO MENDOZA, MEDARDO SALGADO, ALFONSO Hurto calificado y agravado, Homicidio agravado, Secuestro, Concierto para delinquir : 12424 : Si : : : : :

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**************************** COLISION DE COMPETENCIA-Tribunal Superior Militar-Fiscalía/ COLISION DE COMPETENCIA-Naturaleza de la función y momento procesal determinan la competencia/ JUSTICIA PENAL MILITAR/ FISCALIA GENERAL DE LA NACION Debería entrar la Corte a pronunciarse de fondo sobre el asunto planteado, sino fuera porque encuentra que la ley no asigna a ninguna autoridad la función de dirimir el conflicto de competencias entre un fiscal, cualquiera sea su grado, y el Tribunal superior militar, por la sencilla razón de que no puede existir entre ellos una real y efectiva colisión de competencias, como así lo ha venido sosteniendo de manera reiterada. Pues bien, una revisión cuidadosa de las disposiciones legales que interesan en esta materia, permite a esta Sala concluir que en ninguna de ellas se encuentra el soporte jurídico que pueda facultarla para pronunciarse sobre el particular. La disposición citada por las autoridades en conflicto, esto es el numeral 3º del artículo 17 de la ley 270 de 1996, aparte de que asigna la función a la Corte en pleno, se refiere exclusivamente a los conflictos de competencia que puedan llegarse a presentar en la jurisdicción ordinaria, jurisdicción que obviamente no incluye a la penal militar. Si por el principio de integración aplicamos la regla contenida en el numeral 5º (modificado por el artículo 35 de la ley 504 de 1999) del artículo 68 del código de procedimiento penal, nos encontramos frente a una situación similar, en tanto que esta disposición se refiere también a la jurisdicción penal ordinaria. Desde luego que el conflicto no lo recoge el inciso 2º del artículo 16 de la ley estatutaria de la Administración de justicia, pues allí se atribuye la competencia a esta Sala para desatar las colisiones que se presenten entre las salas de un mismo tribunal, o entre tribunales, o entre éstos y juzgados de otro distrito, o entre juzgados de diferentes distritos. El artículo 234 del nuevo código penal militar (ley 522 de 1999) tampoco resolvió el problema, ya que nada estableció al respecto. Y tampoco le fue asignada esa función a otra autoridad, pues si se repasa el numeral 1º del artículo 9º del decreto 2652 de 1999, allí únicamente se faculta a la sala disciplinaria del Consejo superior de la judicatura para dirimir los conflictos de competencia que se presenten entre las diversas jurisdicciones. La razón de ser de este aparente vacío legislativo, se reitera, obedece sencillamente a que no puede presentarse conflicto de competencias positivo o negativo entre una fiscalía delegada y el Tribunal superior militar con relación al conocimiento de la consulta de una providencia que dispone la cesación de procedimiento, por cuanto la naturaleza acusatoria del nuevo proceso penal militar, aplicable sin ninguna restricción a partir del 12 de agosto del año pasado, les asigna a cada una de esas autoridades funciones específicas y por ello diferentes. Si bien las dos autoridades tienen competencia para conocer de la consulta de los autos de cesación de procedimiento, conforme a lo previsto en los artículos 231, 238-

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3 y 261-2 del código penal militar, es en últimas la naturaleza investigadora, acusadora o juzgadora de sus funciones, y por supuesto el momento procesal en que se profiera la decisión, la que habrá de discernir la competencia para conocer de ese grado jurisdiccional. Por manera que, al ser perfectamente regladas sus atribuciones en esta materia, no puede presentarse entre ellas la posibilidad de disputarse o rehusarse a conocer de un determinado asunto, como así en casos similares lo ha resuelto esta Sala * 2. Si la cesación de procedimiento proferida en estas diligencias ocurrió en el sumario, resulta para la Corte evidente que la consulta debe desatarla el Fiscal segundo penal militar delegado ante el Tribunal superior militar, quien es el que actúa en esta fase; desde luego sin importar que la decisión haya sido proferida por un juez de primera instancia, pues no es la clase de funcionario la que determina la competencia sino la naturaleza de la función y el momento procesal en que la decisión fue proferida. De no ser así se presentarían situaciones absolutamente contradictorias, como por ejemplo que el Tribunal revoque la decisión y profiera resolución de acusación, caso en el cual tendría que actuar eventualmente como juez y sujeto procesal en un mismo asunto, lo cual desde luego repugna a la naturaleza del nuevo procedimiento. ____________________________Decisiones de abril 16 de 1993 y octubre 31 de 1994, Magistrados ponentes Drs. Edgar Saavedra Rojas y Nilson Pinilla Pinilla, respectivamente. MAGISTRADO PONENTE:

DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION ante el

: 24/04/2001 : Se inhibe de decidir, remite a fiscalía 2 Delegada

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO PROCESADO DELITOS libertad PROCESO PUBLICADA

: : : : :

Trib. Militar : Tribunal Superior Militar ST. HERRERA REINA, CESAR GIOVANNY SI. FLOREZ, ARMANDO AG. BASTO MENDEZ, APOSTOL Lesiones personales, Privación ilegal

de

la

: 18253 : Si

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ERROR DE HECHO-Falso juicio de existencia por omisión/ FALSO JUICIO DE EXISTENCIA-Por omisión/ FALSO RACIOCINIO/ PARTE CIVIL-Interés para recurrir en caso de absolución/ FALSEDAD DOCUMENTAL-Bien jurídico objeto de tutela/ FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO 1. El falso juicio de existencia por omisión, como bien lo enunció el casacionista en su libelo, consiste en el que el sentenciador deja de apreciar una prueba con capacidad para modificar la decisión impugnada, a pesar de haber sido legalmente incorporada al proceso. Generalmente bajo este motivo de censura a los fallos de instancia suele presentarse el evento en que el sentenciador no le otorga ningún valor probatorio a un determinado medio de prueba, porque en su sentir no comporta esa capacidad o le atribuye uno diverso al reclamado por el censor.

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Es lo que ocurre en el asunto en examen. El cotejo grafológico que según el libelista y el señor Procurador Delegado (quien encontró acertados los fundamentos del libelo) fue omitido por el Tribunal (folios 364 y 367 del cuaderno original No 1), sí fue tenido en cuenta por la colegiatura, que antes de hacer pronunciamiento alguno sobre su contenido y mérito probatorio, advirtió que no entraría a analizar la conducta de la procesada (...) respecto del traspaso del vehículo Renault 4, pues la propiedad y posesión del automotor era compartida entre ella y su hermano (...). Igualmente, que el presunto delito querellable de hurto entre condueños no había sido denunciado por la persona legitimada, quien a la postre allegó escrito en el que afirmaba haber firmado el documento de traspaso de ese automotor, entregándoselo para su trámite al fallecido (...). Y añadió que la preclusión de investigación que respecto de tal comportamiento hiciera la Fiscalía a favor de (...), tenía el valor de cosa juzgada. (fl 10 C. Tribunal). 2. El desacuerdo de criterios sobre la valoración probatoria sólo es atacable en casación si se demuestra que en ese ejercicio el fallador desconoció de manera ostensible las reglas de la sana critica, y que a consecuencia de ello el resultado del fallo no se adecua a la realidad procesal, incurriendo así en un error de hecho por falso raciocinio. 3. La Sala no comparte los planteamientos expuestos por el señor Procurador Delegado, en tanto encontró acertados los fundamentos del libelo y además en cuanto señaló que en este caso no le asistía legitimidad a la parte civil para pretender la condena por el delito de Falsedad en documento privado porque para la Procuraduría en este caso el interés no era privado sino público. En efecto, dejando de lado las imprecisiones en que incurrió el censor, es evidente que al representante de la parte civil le asiste pleno interés para intentar la casación contra la sentencia absolutoria, siempre que demuestre la correspondiente afectación económica derivada del delito. Al respecto debe tenerse en cuenta que el delito de falsedad es considerado como pluriofensivo en la medida que con él no sólo se garantiza la fe pública, sino que la sanción también se extiende al quebranto que con el hecho punible hayan sufrido otros derechos. En tratándose de documentos privados, más allá de preservar la confianza depositada por los particulares, el legislador también ha querido proteger la relación jurídica contenida en el documento y /o los derechos que a través del mismo se pretendan hacer valer. En este caso, de haberse demostrado la responsabilidad de los procesados por el delito de falsedad en documento privado, la pretensión indemnizatoria habría tenido viabilidad siempre y cuando se hubiese acreditado el consecuente daño patrimonial sufrido por la parte civil reconocida en este proceso a causa de dicho comportamiento.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO PROCESADO DELITOS

: 25/04/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bucaramanga : MARTINEZ RODRIGUEZ, SANDRA JANETH : MENDEZ SANCHEZ, AUGUSTO : ROJAS GARCIA, EDUARDO : Hurto agravado, Falsedad en documento privado

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PROCESO PUBLICADA

: 15363 : Si

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**************************** TERMINO-Demanda de casación/ NOTIFICACION-Sentencia/ REPOSICION/ DEMANDA DE CASACION 1. El artículo 6° de dicha ley además de referirse al requisito de procedibilidad visto desde la óptica de la oportunidad en que los sujetos procesales pueden acudir a la casación, también prevé en su inciso final la consecuencia procesal que deben soportar cuando la demanda se presenta por fuera del perentorio término de treinta días, contados a partir de la ejecutoria del fallo de segunda instancia. En efecto, tanto en cuanto tiene que ver con la casación ordinaria como con la discrecional, la siguiente es la preceptiva que a este aspecto se refiere: "Si la demanda se presenta extemporáneamente, el tribunal así lo declarará mediante auto que admite el recurso de reposición". Pero si bien la facultad para ejercer el control de términos se encuentra radicada en el tribunal respectivo o en el juez de segundo grado cuando se trata de los fallos a que se refiere el inciso final del artículo 1° de la Ley 553 de 2000, modificatorio del artículo 218 del estatuto procesal penal, ello per se no tiene potencialidad para modificar la naturaleza de la decisión sobre extemporaneidad o hacer nugatorio el derecho de impugnación, cuando la misma deba ser adoptada por la Corte frente a ostensible omisión de los funcionarios de segunda instancia. Lo anterior porque si lo que se pretende precaver con tal recurso es la incidencia negativa en el derecho de defensa del condenado de errores sobre aspectos emimentemente objetivos como la contabilización aritmética de términos o la constatación de la forma como se cumplieron los actos de notificación del fallo que se pretende demandar en casación, es claro que el logro de tan particular teleología compete a los funcionarios judiciales que por disposición de la ley o por circunstancias de trámite como la atrás señalada, deban adoptar decisiones sobre el requisito de oportunidad de que aquí se ha dado cuenta, espectro que comprende la definición del referido recurso. Si la Sala interviene funcionalmente para admitir o rechazar una demanda que ha sido presentada en término y para adoptar decisión de fondo en cuanto al tema mismo de la casación, con mayores razones puede hacerlo para suplir la omisión del a quo sobre el control de términos y consecuentemente para resolver el recurso de reposición previsto por la ley que contra decisión adversa en esta materia se interponga. 2. Sobre el tema la Sala ha precisado que cuando se trata de fallos que ponen término a un proceso no se requiere la previa citación a que alude el artículo 190 del estatuto procesal penal, habida cuenta de que para esta clase de decisiones judiciales la ley no ha previsto el enteramiento personal como forma prioritaria de notificación. Así lo precisó, entre otras, en decisión de fecha junio 17 de 1998 proferida dentro del proceso de radicación No. 14.519 con ponencia del Magistrado JORGE E. CORDOBA POVEDA que, a su turno, recogió criterio interpretativo expuesto en fallo de tutela del 29 de noviembre de 1994 del cual fue ponente el Magistrado GUILLERMO DUQUE RUIZ. Allí sobre el tema de la notificación de las sentencias se dijo: "Si se hace un estudio sistemático de todas las normas que regulan las notificaciones dentro del Código de Procedimiento Penal, teniendo en cuenta, obviamente, las disposiciones de la ley 81 de 1993 que las modificaron, se llega a la conclusión de que por parte del Juzgado 49 Penal del Circuito de Santafé de Bogotá no se incurrió en omisión alguna, ya que la "diligencia de citación mediante telegrama" que ordena el

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artículo 190 del C. de P.P. (subrogado por el artículo 25 de la ley 81 de 1993), sólo es exigible cuando se trate de notificaciones que por ley deben hacerse personalmente. "Además y en este mismo orden de ideas, es pertinente destacar que de conformidad con el artículo 187 del C. de P.P., "las notificaciones pueden ser personal, por estado, por edicto, por conducta concluyente y por estrados", lo cual corrobora el aserto de la Sala de que no todas las notificaciones previstas en la ley hay que hacerlas personalmente a todos los sujetos procesales, pues de no ser así, sobraría la referencia legal a otras formas de notificación distintas de ésta. "También es importante destacar que si la voluntad del legislador hubiera sido la de que todas las notificaciones tuvieran que hacerse personalmente, no tendría sentido que excluyera de esta forma de notificación a las sentencias, que por su naturaleza son determinaciones de mayor trascendencia que los autos. Y esta afirmación la hace la Corte, teniendo en cuenta que el artículo 25 de la citada ley 81 se refiere sólo a la notificación por estado y no a la notificación por edicto, forma esta última de enteramiento propia de las sentencias de conformidad con el artículo 323 (subrogado por el decreto 2282 de 1999) del Código de Procedimiento Civil, aplicable al proceso penal en virtud del principio de integración (art. 21 C. de P.P.). "Partiendo de esta inicial premisa, hay que entender que el artículo 25 de la citada ley 81 se refiere exclusivamente a las providencias que por mandato legal expreso deben ser notificadas personalmente, y no aquellas otras que por voluntad del legislador se notifican por estado o por edicto. Así se desprende con claridad de la primera parte de su texto "cuando no fuere posible la notificación personal..", pues éste presupone, necesariamente, que la ley ha ordenado que la notificación sea personal, y que no obstante ello no resulte posible hacer este enteramiento personal. En estos casos y sólo en ellos, es cuando se impone la obligación de realizar "la diligencia de citación mediante telegrama dirigido a la dirección que a aparezca registrada en el expediente". "La disposición en comento, tiene por finalidad impedir que por la no comparecencia de un sujeto procesal para que se le notifique personalmente lo que por ley debe comunicársele así, se paralice la actuación, como sucedía antes de que existieran estas normas. Ahora basta con que el sujeto procesal sea citado para la notificación personal y si no comparece, "se hará la notificación por estado que se fijará 3 días despues" de la diligencia de citación, salvo que se trate de la notificación de la resolución de acusación que tiene previsto un régimen especial diferente (art. 59 de la ley 81 de 1993), o de la notificación al sindicado que se encuentre privado de la libertad o al Ministerio Público, eventos estos últimos expresamente exceptuados por la norma. "Mas cuando se trata de proveídos que por ley no es necesario que sean notificados de manera personal, no existe obligación alguna de hacer previamente la "diligencia de citación" a que alude el ya citado artículo 25 de la ley 81. En esta hipótesis, la providencia quedará bien notificada con la sola fijación del estado o del edicto, según el caso" (Tutela del 29 de noviembre de 1994, M. P. GUILLERMO DUQUE RUIZ). MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Auto Casación FECHA DECISION extemporáneo

: 25/04/2001 : No repone

auto

del

31-01-01

que

declaro

el recurso : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cúcuta : GUECHA RANGEL, LUIS MARIA : Peculado por apropiación : 17512 : Si

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EXTRADICION POSITIVA-Concepto del Ministerio de Relaciones Exteriores/ EXTRADICION POSITIVA-Estados Unidos: Inexistencia de convenio aplicable/ EXTRADICION POSITIVA-Validez formal de la documentación/ EXTRADICION POSITIVA-Doble incriminación/ EXTRADICION POSITIVA-Ausencia de jurisdicción del país requirente/ EXTRADICION POSITIVA-Equivalencia de la acusación/ EXTRADICION POSITIVA-Prescripción/ EXTRADICION POSITIVAProceso en Colombia/ EXTRADICION POSITIVA-Ejecutivo: Eventualmente puede subordinar la concesión de ésta 1. La facultad para señalar la forma o el contenido del concepto de la Cancillería e indicar la normatividad aplicable, no es competencia de la Sala, la ley ha asignado ese deber a la rama ejecutiva, autonomía e independencia que la autoridad judicial en la extradición debe acatar. De ahí que, en consonancia con lo expuesto, el control de legalidad de los actos cumplidos en la fase anterior y posterior al rito cumplido ante la Corte, sólo puede ejercerse a través de las acciones ordinarias ante la jurisdicción contenciosa administrativa. Estas razones son suficientes para entender que la corporación carece de competencia para pronunciarse sobre la validez del concepto emitido por el Ministerio de Relaciones Exteriores en relación con la motivación y a la competencia de la persona que lo suscribe. La ley le otorga a la Cancillería, como "organismo", más "no a un funcionario particular " la potestad de conceptuar acerca del orden jurídico que regula el trámite de la extradición. En estos términos se pronunció la Sala, con ponencia del Magistrado doctor Nilson E. Pinilla Pinilla, en auto del 2 de agosto de 2000, radicado 16725, y no como equivocadamente lo sostiene la apoderada de VILLAFAÑE. De otra parte, no es cierto que el concepto del Ministerio de Relaciones Exteriores deba ser motivado. El artículo 552 del C.P.P. "no" lo "exige". Así lo estableció la Sala, al hacer un examen de la citada disposición, señalando que ella "Solamente establece que una vez recibida la documentación, "el Ministerio de Relaciones Exteriores ordenará que pasen las diligencias al Ministerio de Justicia junto con el concepto que exprese si es del caso proceder con sujeción a convenciones o usos internacionales o si se debe obrar de acuerdo con las normas de este código"" (Auto del 18 de febrero de 2000, Rdo 16.515, M.P. Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL). 2. La sugerencia acerca de la vigencia del tratado de 1979 suscrito entre Colombia y los Estados Unidos, es aspecto que la Sala ha dilucidado en pronunciamientos anteriores, como por ejemplo en la providencia del 4 de mayo del pasado año (Rdo. 16708), con ponencia del Magistrado doctor JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO, en la que se dijo: "Así pues, como quiera que la ley 27 de 1980 (3 de noviembre), aprobatoria del tratado de extradición de 1979 (14 de septiembre), suscrito entre Colombia y los Estados Unidos de América, fue declarada inexequible por la Corte Suprema de Justicia, según sentencia del 12 de diciembre de 1986, dicho instrumento bilateral no es aplicable en Colombia mientras no se produzca su aprobación por el Congreso, pues por el momento sólo existe como un compromiso internacional que aún no se ha perfeccionado (Const. Pol., art. 224)". No existiendo tratado de extradición entre Colombia y los Estados Unidos de América, tal como lo manifiesta el Ministerio de Relaciones Exteriores en la comunicación de noviembre 29 de 1999, la petición debe decidirse de conformidad con las normas contenidas en el Capítulo III del Libro V del Estatuto Procesal Penal. 3. De acuerdo con el artículo 538 del Código de Procedimiento Penal, la corporación debe fundar su concepto en la validez formal de la documentación presentada, en la demostración plena de la identidad del solicitado, el principio de la doble incriminación, en la equivalencia de la providencia proferida en el extranjero y, cuando fuere el caso, en el cumplimiento de lo previsto en los tratados públicos. Respecto de los documentos que se relacionan con la actuación judicial seguida en contra de ELVER VILLAFAÑE MARTINEZ, específicamente en lo que concierne al "Indictment" 99-6153 CR-RYSKAMP (s) (s) (s) (s) a través de la cuarta acusación sustitutiva del 18 de noviembre de 1999, así como de las normas penales infringidas y vigentes en el Estado requirente, la declaración de la Fiscal Auxiliar THERESA M.B. VAN VLIET y PAUL K. CRAINE (Agente de la DEA), se observa que fueron legalizadas ante la titular de la Oficina de Autenticaciones del Departamento de Estado, el Cónsul de Colombia en Washington ha certificado que la firma impuesta corresponde a quien desempeña dichas funciones, y posteriormente el Jefe de Legalizaciones del Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia abonó la firma del funcionario consular.

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Teniendo en cuenta que los anteriores documentos y la solicitud de extradición se hizo por vía diplomática, y que los trámites, expedición y traducción se ajustan a las previsiones de ley, la Corte los estimará como formalmente válidos, por cumplir las exigencias del art. 259 del C.P.C, modificado por el artículo 1º Num. 118 del D.E. 2282/89, disposición aplicable al caso por virtud del principio de integración normativa previsto por el artículo 21 del C. de P.P., y el inciso último del artículo 551 ejusdem. Tal certeza se obtiene además con base en la certificación expedida por la Coordinadora del Area de Traducciones del Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia de fecha 29 de noviembre de 1999, en la que se da cuenta que las "traducciones informales" son fieles y completas, citando expresamente la nota verbal 1203 (fl. 43 Cap. de Anex.). La solicitud de asistencia judicial que echa de menos la defensora, para calificar fraudulentas las pruebas utilizadas en la presente actuación por los Estados Unidos Norteamérica, no es necesaria para efectos del concepto que debe emitir Corporación. Además, debe tenerse en cuenta que esta actuación no se trata de proceso sino de un simple trámite, como reiteradamente se ha sostenido.

de de la un

4. El principio de la doble incriminación implica que la manifestación exterior del comportamiento humano esté previsto como delito tanto en el estado que eleva la solicitud como en el país requerido, independientemente de la denominación jurídica, o del bien jurídico tutelado. 5. La Sala ha señalado que la supuesta falta de jurisdicción del país requirente para juzgar al solicitado, trasciende la tarea que ha de cumplir la Corte en orden a lo previsto en el artículo 558 del C.P.P., además que un tal proceder desconocería la soberanía del Estado reclamante y la competencia de las autoridades judiciales. La Corte Constitucional sostuvo en la sentencia de tutela 1736/2000 que el criterio expuesto en el párrafo anterior de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia encontraba respaldo en la jurisprudencia constitucional, invocando en esa oportunidad como apoyo de dicha conclusión, lo aseverado en la sentencia C 1106/2000, en donde expresó: "De conformidad con lo expuesto, y por su propio contenido, el acto mismo de la extradición no decide, ni en el concepto previo, ni en su concesión posterior sobre la existencia del delito, ni sobre la autoría, ni sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se cometió el hecho, ni sobre la culpabilidad del imputado, ni sobre las causales de agravación o diminuentes punitivas, ni sobre la dosimetría de la pena, todo lo cual indica que no se está en presencia de un acto de juzgamiento, como quiera que no se ejerce función jurisdicente. "Entrar en una controversia de orden jurídico como si se tratara de un acto jurisdiccional, implicaría el desconocimiento de la soberanía del Estado requirente, como quiera que es en ese país y no en el requerido en donde se deben debatir y controvertir las pruebas que obren en el proceso correspondiente, de conformidad con las disposiciones sobre Derecho Internacional Humanitario y con las normas penales internas del Estado extranjero". 6. El indictment vigente en la causa 99-6153 CR-RYSKAMP (s) (s) (s) (s) corresponde a la cuarta acusación sustitutiva del 18 de noviembre de 1999, proferida por la Corte de los Estados Unidos para el Distrito Sur de la Florida, División de Fort Lauderdale. En este caso, tal providencia constituye presupuesto necesario para el inicio de la etapa del juicio, a su pronunciamiento lo precedió el recaudo probatorio mínimo sobre las conductas ilícitas imputadas y el análisis de aquéllas y de los hechos por parte del Gran Jurado, en el que además se precisó la adecuación de la conducta realizada con conocimiento y voluntariedad del acusado, y la normatividad infringida. En tales condiciones esta decisión desde el punto de vista material es equivalente en su valor a la resolución de acusación, a que hace referencia el artículo 549-2 del C. de P. P. Sobre este aspecto la Sala con ponencia del Magistrado NILSON PINILLA PINILLA, dijo: "La equivalencia de la providencia proferida en el extranjero se verifica con la sola comparación de su texto con los preceptos de la ley colombiana, en el entendido que se trata de una equiparación de condiciones y no de identidad de formas, 7. En cuanto a la incidencia de la fecha de los delitos para los efectos de establecer la prescripción, importa destacar que ello no es tema de que se deba ocupar el concepto que le corresponde emitir a la Corte, precisamente por no constituir un

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condicionamiento para que se conceda o no la extradición, dado que la función judicial en estos asuntos es la verificación formal y objetiva de los aspectos precisados por el artículo 551 del C.P.P. 8. En relación con el planteamiento en el sentido de que en Colombia existe una investigación penal en contra del señor (...) por los mismos hechos por los cuales el gobierno de los Estados Unidos de América solicita su extradición, es pertinente señalar que en el artículo 546 y siguientes del Código de Procedimiento Penal se establece que la existencia de procesos en contra del solicitado en Colombia, es asunto que le compete determinar o verificar al Ministerio de Justicia. En consecuencia es a esta autoridad y no a la Corte, de acuerdo con sus facultades, la que debe hacer la verificación de los procesos adelantados por los operadores de justicia colombianos y del país requirente, y definir si concede o niega la extradición, o eventualmente la concede de manera diferida (Artículos 559, 560 a 562 y 571 del C.P.P.). 9. El trámite que se cumple ante la Corte tiene como propósito la obtención de un concepto jurídico que se regula por el artículo 558 del Código de Procedimiento Penal, sin que allí se contemple facultades relacionadas con el condicionamiento de la extradición. Es al Gobierno Nacional a quien le compete subordinar la concesión de la extradición a las condiciones que estime oportunas, de acuerdo a lo estipulado en el artículo 550 del Código de Procedimiento Penal y lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia C - 1106 del 24 de agosto de 2000. MAGISTRADO PONENTE:

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

Concepto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO DELITOS - Ley

: : : : :

25/04/2001 Conceptúa favorablemente Estados Unidos de América VILLAFAÑE MARTINEZ, EVER Violación a la Ley 30/86, Concierto para delinquir

30/86, Lavado de activos : 16713 : Si

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**************************** EXTRADICION POSITIVA-Concepto de la Corte Suprema de Justicia/ EXTRADICION POSITIVA-Documentos anexos-Presunción de autenticidad/ EXTRADICION POSITIVA-La intervención de la Corte no es de carácter judicial: Naturaleza/ EXTRADICION POSITIVA-Doble juzgamiento del solicitado/ EXTRADICION POSITIVA-Principio de territorialidad/ EXTRADICION POSITIVA-Lugar de comisión del delito/ FAVORABILIDAD/ TERRITORIALIDAD 1. Reitera su inicial petición, en el sentido de pretender demostrar que el indictment no es equivalente a la resolución de acusación, a lo que se le observa, nuevamente, que el memorialista desconoce el estadio procesal que se está surtiendo en este trámite, toda vez que, como se ha insistido, se está en el período probatorio, por lo que de entrada se advierte que no se repondrá la decisión impugnada. En efecto, al tenor de lo dispuesto en el artículo 558 del C. de P. Penal, entre los fundamentos que debe tener en cuenta la Corte para emitir el respectivo concepto, con el cual se finiquita la etapa judicial de la extradición, se encuentra el relacionado con la equivalencia de la providencia proferida en el extranjero, razón por la cual los argumentos del impugnante, resultan extraños a este momento procesal. Además, los medios de convicción allegados a este trámite por vía diplomática, son suficientes para que la Corte, en su debida oportunidad, se pronuncie sobre el tema que inquieta al memorialista, máxime que en el auto atacado se le relacionaron las piezas procesales que servirán de fundamento para dilucidar el tema que por ser

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estrictamente jurídico, es propio de la jurisdicción y de la competencia de la Sala y no de personas extrañas a ella, por lo que las pruebas pedidas son superfluas e inconducentes. 2. Como claramente se ha puntualizado, el apoderado del solicitado en extradición, señor (...), no está cuestionando la validez formal de la mencionada documentación, sino la competencia de las autoridades extranjeras que adelantaron el trámite de autenticación y legalización de los documentos que sirvieron de soporte para el pedido de extradición, instrumentos que, al tenor de lo preceptuado en el artículo 259 del C. de P. Civil, gozan de la presunción de haberse otorgado conforme a la legislación del Estado requirente. Del mismo modo, se insiste, en el presente diligenciamiento obran las constancias expedidas por las respectivas autoridades de los Estados Unidos de América, donde se certifica la legalidad y autenticación de los multicitados documentos, los cuales no sólo cuentan con el aval del Cónsul de Colombia en Washington, sino también de los Ministerios de Relaciones Exteriores y de Justicia y del Derecho, constancias que para la Sala son suficientes para establecer, al momento de emitir el concepto, si se cumplió o no con el requisito de la validez formal de la documentación presentada. Ahora bien, no es cierto que la competencia de la Corte llegue al punto de poder sugerir u ordenar a las autoridades extranjeras cómo deben elevar las solicitudes a nuestro gobierno, ya que, de acuerdo con la Constitución y la ley, no puede realizar tal cometido, pues, caso contrario, estaría entrometiéndose en la soberanía y competencia de otro Estado, razón por la cual resulta inconducente e impertinente que se allegue la normatividad que rige en el país requirente sobre la autenticación y legalización de los referidos documentos, sin que con ello, como lo indica, se esté transgrediendo el derecho de defensa a su protegido, máxime cuando dentro del presente trámite no se están realizando juicios de responsabilidad. En efecto, los documentos aportados contienen la suficiente información e ilustración para emitir el concepto, dentro de los parámetros que establece el artículo 558 del C. de P. Penal, los que forman una sola unidad, en razón a que los anexos hacen parte inescindible de la solicitud de extradición. Absurdo sería que la ley contemplara dicha petición de manera fraccionada, sin que sus anexos pudieran servir de apoyo y complementación a la Nota Verbal que formaliza la petición de extradición. 3. Como se dijo en la providencia impugnada, la solicitud de los citados medios de convicción hacen relación exclusiva al aspecto de responsabilidad del requerido, señor (...), por lo que los mismos deben postularse al interior del proceso penal y ante los tribunales extranjeros competentes. Recuérdese que el trámite de extradición no es un proceso judicial en el que se juzgue la conducta del solicitado, por lo que no tienen cabida cuestionamientos relativos a la validez o mérito de la prueba recaudada en que se apoya la solicitud, ni sobre la ocurrencia del hecho, ni sobre el lugar de su realización. De otro lado, itérase, una vez más, que el control que ejerce la Corte en la fase judicial del trámite de extradición, está centrada en los precisos requisitos que contempla el artículo 558 del C. de P. Penal, los que serán objeto de análisis y de estudio al momento de emitir el correspondiente concepto. 4. Arguye que como quiera que su representado, en pretérita oportunidad, se sometió a la justicia colombiana, lo que le implicó la confesión de delitos distintos a los que son objeto de la petición de extradición, los cuales se cometieron en Colombia y en el exterior, le preocupa que vaya a ser juzgado por los mismos hechos que motivaron el mencionado sometimiento, advirtiendo que a la Corte le corresponde velar para que sus garantías y sus derechos no sean conculcados. Como quiera que los medios de convicción impetrados en los citados capítulos, tienen como finalidad que el requerido no vaya a ser juzgado en el exterior por hechos anteriores a la entrada en vigencia del Acto Legislativo N° 1 de 1997, el que autorizó la extradición de colombianos por nacimiento, ni por hechos diferentes a los que han motivado el presente diligenciamiento, nuevamente dígase que son aspectos que no requieren de prueba y que en el evento de que el concepto de la Corte fuere favorable a la extradición, sólo lo sería para los hechos cometidos a partir de la vigencia del Acto Legislativo N° 1 de 1997 y que, además, el Gobierno Nacional, le corresponde exigir al Estado requirente que el solicitado no vaya a ser juzgado por un

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hecho anterior diverso del que motiva la extradición, según así lo dispone el artículo 550 del C. de P. Penal. 5. Por su parte, el ciudadano (…) solicita que se ponga fin al presente diligenciamiento, toda vez que, en virtud del principio de favorabilidad, debe ser investigado y juzgado en Colombia y no en el extranjero, según el numeral 1° del artículo 13 del C. Penal, en la medida en que los hechos que han motivado la solicitud de extradición tuvieron ocurrencia en Colombia. Sobre el punto, la Sala ha sostenido: "En estas condiciones, parte el solicitado del equívoco supuesto de que en este asunto se presenta un problema de favorabilidad entre la Constitución de 1.991 y lo dispuesto en el artículo 13 del Código Penal en cuanto al principio de territorialidad de la ley penal, las cuales en modo alguno ofrecen espacio para una discusión de esta naturaleza, sino que por el contrario, se manifiestan acordes al nuevo ordenamiento constitucional si se tiene en cuenta, no solo que la disposición de la Carta prevalece por encima del resto del ordenamiento interno, sino que la misma es posterior al propio Estatuto Procesal. "En este sentido, importa, entonces, recordar que ya la Corte Constitucional tuvo oportunidad de pronunciarse sobre la conformidad existente entre la referida preceptiva legal con el texto superior, pues: "Tanto el principio de territorialidad como sus excepciones -los principios de extraterritorialidad- encuentran reflejo en el ordenamiento jurídico colombiano a nivel constitucional y legal. "La Carta Política, en sus artículos 4 y 95, inciso 2, ordena a quienes se encuentren en territorio colombiano, sean nacionales o extranjeros, cumplir con las leyes de la República; es decir, toda persona que se encuentre dentro de los límites territoriales a los cuales se refiere el artículo 101 superior, está sometida a las normas prescritas por el legislador nacional. En este sentido, el principio de territorialidad es la regla general a aplicar. Ahora bien, la misma Carta Política, en su artículo 9, recoge los principios generales del derecho internacional, entre los cuales se encuentran los que delimitan el ejercicio de la jurisdicción, arriba enumerados. Por lo mismo, también encuentran sustento constitucional los principios de extraterritorialidad, siempre y cuando se apliquen de conformidad con los mandatos de reciprocidad, equidad y respeto por la soberanía foránea. "Por su parte, la ley criminal colombiana recoge dichos principios en los artículos 13 y 15 del Código Penal, que deben leerse de manera conjunta por cuanto conforman un sistema. En efecto, el artículo 13 consagra el principio de territorialidad como norma general, pero admite, que a la luz de las normas internacionales, existan ciertas excepciones, en virtud de las cuales se justifica tanto la extensión de la ley colombiana a actos, situaciones o personas que se encuentran en el extranjero, como la aplicación de la ley extranjera, en ciertos casos, en el territorio colombiano. En forma consecuente, el artículo 15 enumera las hipótesis aceptables de "extraterritorialdad", incluyendo tanto los principios internacionales reseñados, como algunas ampliaciones domésticas de los mismos: allí se enumeran el principio "real" o "de protección (numeral 1), las inmunidades diplomáticas y estatales (numeral 2), el principio de nacionalidad activa (numeral 4) y el de nacionalidad pasiva (numeral 5), entre otros". (Sentencia C-1189 del 13 de septiembre de 2.000). "Además, olvida el petente, que, como lo viene sosteniendo de manera constante y reiterada la Sala, en materia de extradición, su competencia se remite a la verificación y análisis de los presupuestos señalados en el artículo 558 del Código de Procedimiento Penal, esto es, a emitir concepto sobre la validez formal de la documentación, la demostración plena de la identidad del solicitado, el principio de la doble incriminación, en la equivalencia de providencia proferida en el extranjero y cuando fuere el caso en el cumplimiento de lo previsto en los tratados públicos, por manera que en estos asuntos no le corresponde escoger el presupuesto jurídico a partir del cual se define dónde se considera realizado el delito, pues ello, de un lado es asunto a debatir al interior del proceso que se adelanta en el extranjero, y de otro, la incidencia de ello frente a la petición del Gobierno Norteamericano, la decide finalmente el Gobierno Nacional, pues él es el destinatario de las determinaciones que eventualmente tome al respecto la Fiscalía General de la Nación como autoridad

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a la que constitucionalmente le corresponde llevar a cabo la función de investigación de los delitos" . * 6. En tres memoriales, el defensor de Fabio Ochoa Vásquez, solicita la nulidad o, subsidiariamente, la suspensión del presente trámite de extradición, por cuanto que, en su criterio, no se ha establecido si los hechos en los cuales se apoya la petición de extradición, se realizaron en Colombia, ya que al tenor del Acto Legislativo N° 1 de 1997, la extradición sólo procede por hechos cometidos en el exterior. Agrega que tal aspecto constituye un requisito de procedibilidad para la continuación del presente trámite, razón por la cual es la Fiscalía General de la Nación la encargada de verificar dicha circunstancia, al punto que a su representado ya se le practicó un interrogatorio tendiente a concretar este punto. Igualmente advierte que de acuerdo con la declaración que en otro proceso judicial, adelantado en los Estados Unidos, rindió la señora Theresa Van Vliet, funcionaria que conoció de la solicitud de extradición de su representado, se infiere que los citados hechos no sólo tuvieron ocurrencia con anterioridad a la citada reforma constitucional, sino que también acaecieron en Colombia, circunstancias de las que tenían conocimiento tanto la Fiscalía General de la Nación como los Ministerios de Relaciones Exteriores y de Justicia y del Derecho. Por ello, solicita que se establezca si las citadas autoridades actuaron conforme a los postulados de la Constitución y de la ley. En cuanto al primer punto, de manera reiterada la Sala ha sostenido: "Lo anterior, no significa, como parece entenderlo el memorialista, que la actuación que le corresponde adelantar a la Corte en esta clase de asuntos quede supeditada a que previamente se determine si los hechos que dan origen a la solicitud de extradición ocurrieron o no en territorio colombiano, pues, como se señaló en precedencia, ese no es tema del que le corresponda ocuparse a efectos de emitir el concepto que según el artículo 558 del Código de Procedimiento Penal se exige de esta Corporación; más aún cuando la intervención de esta Corte no es de carácter judicial y mucho menos decisoria, toda vez que es el Ejecutivo el que definitivamente resuelve si accede o no al requerimiento del país extranjero -en caso de que el concepto sea favorable- y, por ende, es allí donde adquieren plena validez e injerencia los resultados y determinaciones que al respecto emita el ente investigador. "Efectivamente, considerando lo manifestado por la Corte Constitucional en la mencionada decisión de tutela, la Sala sostuvo en reciente concepto de extradición que: "...En respuesta al tema de la territorialidad para el ejercicio de la jurisdicción penal, por el lugar de la comisión del hecho, han de recordarse las posiciones que al respecto la Sala hizo en providencia del 12 de septiembre de 2.000, con ponencia del Magistrado JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO: "aparte de que el lugar de la comisión del delito y la competencia son elementos que tienen que ver con el objeto del proceso (cuya definición incumbe a la autoridad que juzga) y no con la eficacia de los fines del mismo (tema de la extradición), también olvida el reclamante toda la dinámica que comporta una conducta de "importar" o "sacar del país" un producto ilícito, en la que se fijan destinos, se eligen recorridos y se prevé concomitancias como el decomiso en lugares diferentes. "La Sala ha señalado que la supuesta falta de jurisdicción del país requirente para juzgar al solicitado, trasciende la tarea que ha de cumplir la Corte en orden a lo previsto en el artículo 558 del C.P.P., además que un tal proceder desconocería la soberanía del Estado reclamante y la competencia de las autoridades judiciales. "La Corte Constitucional sostuvo en la sentencia de tutela 1736/2.000 que el criterio expuesto en el párrafo anterior de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia encontraba respaldo en la jurisprudencia constitucional, invocando en esa oportunidad como apoyo de dicha conclusión, lo aseverado en la sentencia C1106/2.000, en donde expresó: "De conformidad con lo expuesto, y por su propio contenido, el acto mismo de la extradición no decide, ni en el concepto previo, ni en su concesión posterior sobre la existencia del delito, ni sobre la autoría, ni sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se cometió el hecho, ni sobre la culpabilidad del imputado, ni sobre las causales de agravación o diminuentes punitivas, ni sobre la dosimetría de la pena,

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todo lo cual indica que no se está en presencia de un acto de juzgamiento, como quiera que no se ejerce función juirisdicente. "Entrar en una controversia de orden jurídico como si se tratara de un acto jurisdiccional, implicaría el desconocimiento de la soberanía del Estado requirente, como quiera que es en ese país y no en el requerido en donde se deben debatir y controvertir las pruebas que obren en el proceso correspondiente, de conformidad con las disposiciones sobre Derecho Internacional Humanitario y con las normas penales internas del Estado extranjero". (Concepto del 24 de enero de 2.001, Rad. 16.176)" .** Es necesario recalcar que si el concepto fuere favorable a la extradición sólo lo sería para los hechos cometidos a partir de la reforma del artículo 35 de la Carta y que al Gobierno Nacional le corresponde exigir que el solicitado no vaya a ser juzgado por un hecho anterior diverso del que motiva la extradición, al tenor de lo dispuesto en el artículo 550 del C. de P. Penal.*** __________________________________ * y ** Extradición No.16724, 2º de febrero de 2001, M.P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote *** Ver entre otras, Extradición 16728, 2º de febrero de 2001, M.P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote

MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Extradición FECHA DECISION accede a

: 25/04/2001 : No repone auto del 01-11-00 sobre pruebas, no

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: : : :

Véase también en Internet :

peticiones del requerido Estados Unidos de América OCHO VASQUEZ, FABIO 16715 Si

www.ramajudicial.gov.co

**************************** EXTRADICION POSITIVA-Lugar de comisión del delito/ EXTRADICION POSITIVA-La intervención de la Corte no es de carácter judicial: Naturaleza/ EXTRADICION POSITIVA-Principio de territorialidad/ EXTRADICION POSITIVA-Fiscalía: Su colaboración se circunscribe a ordenar la captura con fines de extradición/ FISCALIA GENERAL DE LA NACION/ TERRITORIALIDAD/ CAPTURA 1. Lo primero que debe recordarse es que el fallo de tutela mencionado fue emitido a raíz de la acción instaurada por los ciudadanos (...), quienes igualmente estaban involucrados en distintos trámites de extradición, pero en la parte resolutiva sólo se impartió una orden a la Fiscalía General de la Nación, en el sentido de que iniciara la averiguación (si no lo había hecho) tendiente a establecer si los hechos que motivaron la solicitud de extradición habían sido cometidos en jurisdicción territorial colombiana o fuera de ella. Ni siquiera dentro de tal proceso de tutela, referido a dos personas distintas de la que ahora está sometida al trámite de extradición, se ordenó la suspensión de éste

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mientras se contaba con una anhelada determinación de la Fiscalía General de la Nación. Ahora bien, es cierto que en la parte motiva del fallo de tutela se hizo la siguiente reflexión: "… no hay norma de la Constitución, el Código Penal o el Código de procedimiento Penal, que autorice a la Fiscalía para diferir la investigación preliminar de hechos que pueden constituir delito y que ocurrieron en el territorio nacional, hasta que se pronuncien otros órganos del Estado, incompetentes para decidir si tales hechos deben ser investigados y juzgados en Colombia, o se inscriben en una de las excepciones al principio de la territorialidad, caso en el cual se hace constitucionalmente procedente la extradición. La falta de ese pronunciamiento, previo al concepto de la Corte Suprema de Justicia, evita que esta última examine si se cumple con uno de los límites establecidos por la Carta Política para que se conceda de manera válida la extradición de colombianos por nacimiento, y contradice la doctrina constitucional reiterada en las sentencias C-543/98, C-622/99 y C-740/00 citadas en el aparte 3 de esta providencia…" (se ha subrayado). Sin embargo, además de que la transcrita observación no se vinculó consecuencialmente con la parte resolutiva de la sentencia, en el sentido de ordenar la suspensión del trámite de extradición, debe tenerse en cuenta que en este caso la falta de un pronunciamiento de la Fiscalía sobre si los hechos que motivaron el pedido de extradición están o no sometidos a la jurisdicción penal colombiana, no impide a la Corte Suprema de Justicia establecer que aquéllos ocurrieron en el exterior (así sea parcialmente), pues así se infiere del contenido de una solicitud de extradición y sus anexos (como debe ser), presentada formalmente por el país requirente, determinación suficiente para colmar la exigencia del artículo 35 de la Constitución Política, en el sentido de que la extradición de nacionales colombianos por nacimiento "se concederá por delitos cometidos en el exterior, considerados como tales en la legislación penal colombiana". Repárese que la norma constitucional se refiere sin matizaciones a "delitos cometidos en el exterior", de modo que la realización puede ser total o parcialmente cumplida fuera de los límites territoriales patrios. En el mismo sentido lo ha interpretado la Corte Constitucional, pues en la sentencia C1106 de 2000 expuso: "El fundamento de esta figura (se refiere a la extradición) ha sido la cooperación internacional con el fin de impedir que una persona que ha cometido un delito en el exterior burle la acción de la justicia, refugiándose en un país distinto de aquel en el que se cometió el delito. En efecto, una de las causas que ha dado origen al nacimiento de esta figura de cooperación internacional, ha sido el interés de los Estados en lograr que los delitos cometidos en su territorio ya sea total o parcialmente, no queden en la impunidad. De ahí, que esta figura haya sido objeto de tratado o convenciones internacionales de naturaleza bilateral o multilateral" (Énfasis fuera de texto). En la documentación aportada por el Gobierno requirente, la autoridad extranjera competente hace la manifestación de que los hechos fueron cometidos por lo menos parcialmente en su territorio, de modo que, conforme con el artículo 9 de la Constitución Política, que reconoce valor a los "principios de derechos internacional aceptados" (la extraterritorialidad es uno de ellos), las autoridades colombianas deben acatar esa expresión plasmada en la solicitud de extradición, como ejercicio legítimo de la jurisdicción extraterritorial foránea, por razones de respeto a la soberanía extranjera y confianza recíproca en las decisiones de los países involucrados en la lucha contra ciertos delitos, salvo motivos de deficiencia legal o constitucional que se adviertan de entrada en la misma petición o sus anexos. 2. La misma Corte Constitucional ha dicho claramente que el trámite de extradición no es el espacio indicado para controvertir los hechos ni la responsabilidad del procesado, pues ello concierne al debate en el proceso que adelantan soberanamente las autoridades del país requirente. Así en la sentencia C-1106 de 2000, dijo dicha Corporación: "De conformidad con lo expuesto, y por su propio contenido, el acto mismo de la extradición no decide, ni en el concepto previo, ni en su concesión posterior sobre la existencia del delito, ni sobre la autoría, ni sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se cometió el hecho, ni sobre la culpabilidad del imputado, ni sobre las

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causales de agravación o diminuentes punitivas, ni sobre la dosimetría de la pena, todo lo cual indica que no se está en presencia de un acto de juzgamiento, como quiera que no se ejerce función jurisdicente". Y agrega: "Para esta Corporación, no son de recibo los argumentos esgrimidos por el demandante, porque la Corte Suprema de Justicia en este caso no actúa como juez, en cuanto no realiza un acto jurisdiccional, como quiera que no le corresponde a ella en ejercicio de esta función establecer la cuestión fáctica sobre la ocurrencia o no de los hechos que se le imputan a la persona cuya extradición se solicita, ni las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que pudieron ocurrir, ni tampoco la adecuación típica de esa conducta a la norma jurídico-penal que la define como delito, pues si la labor de la Corte fuera esa, sería ella y no el juez extranjero quien estaría realizando la labor de juzgamiento. "Por esto -y no por otra razón-, es que la intervención de la Corte Suprema de Justicia en estos casos, se circunscribe a emitir un concepto en relación al cumplimiento del Estado requirente de unos requisitos mínimos que ha de contener la solicitud, los cuales se señalan en el Código de Procedimiento Penal" (se ha subrayado). 3. Por otra parte, el mismo fallo de tutela en el que se ampara el recurrente, tras invocar el contenido de la sentencia C-1189 de 2000, reconoce la extraterritorialidad como una excepción de la regla de la territorialidad, y hace acotaciones del siguiente tenor: "Por su solidez e importancia, se puede considerar al principio de territorialidad como la regla general a aplicar, y a los demás principios como sus excepciones, puesto que legitiman el ejercicio extraterritorial de la jurisdicción. Estos últimos operan en un doble sentido: por una parte, permiten que un Estado determinado imponga sus leyes a personas, situaciones o cosas que no se encuentren dentro de su territorio; y por otra, obligan al mismo Estado a aceptar que, en ciertos casos, se apliquen las leyes extraterritoriales de naciones extranjeras a personas, situaciones o cosas que se encuentran u ocurren dentro de su territorio. "Finalmente, en lo relativo a la petición subsidiaria de declarar la constitucionalidad condicionada de las normas, la Corte considera suficiente reiterar: a) que el derecho internacional no se resume en los tratados; b) que las excepciones a la territorialidad de la ley, ni se identifican con las inmunidades diplomáticas, ni se agotan en ellas, y además encuentran su fuente tanto en normas consuetudinarias como en principios generales; y c) que en consecuencia, no es válido ni razonable, a la luz de la Constitución, de la ley o del Derecho Internacional, afirmar que todo delito que se cometa en Colombia tiene que ser juzgado por los jueces nacionales" (Subrayas fuera de texto). De una vez, el mismo fallo de tutela (apoyado de nuevo en la sentencia C-1189 de 2000) explica el alcance del artículo 4, numeral 3 de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, suscrita en Viena el 20 de diciembre de 1988 y aprobada en Colombia por medio de la Ley 67 de 1993 (norma que el impugnante en este caso impropiamente invoca como el artículo 7° y genéricamente se refiere a la "Convención de Viena"). Sobre el particular, y como respuesta a la inquietud de territorialidad obligatoria que proclama el recurrente, dice la Corte Constitucional: "… el artículo de la Convención que el actor transcribe, lejos de referirse a una territorialidad obligatoria, consagra el principio de jurisdicción universal que, como ya se vio, coexiste con las competencias jurisdiccionales ordinarias de los Estados en materia criminal, tal y como lo dispone el artículo 4, numeral 3, en cuestión. Esto quiere decir que, junto con las competencias jurisdiccionales que les asisten por virtud de los principios de territorialidad y nacionalidad, los Estados Partes pueden aplicar sus leyes penales, únicamente sobre la base de que los delincuentes en cuestión se encuentren en su territorio; pero ello no obsta para que el Estado nacional de tales personas, o el Estado en cuyo territorio se cometió el delito, ejerzan su propia jurisdicción, si en cada caso concreto las circunstancias tornan tal ejercicio razonable y prevalente…" (se ha subrayado). El ejercicio extraterritorial de la jurisdicción foránea en Colombia que acepta la sentencia de tutela en estudio, lo justifica porque los delitos hayan sido cometidos "en

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su territorio ya sea total o parcialmente", como lo demuestra la cita textual que hace de la sentencia C-1106 de 2000. 4 Ahora bien, otras consecuencias que puedan derivarse de la investigación que adelanta la Fiscalía General de la Nación, supuestamente por los mismos hechos, es algo que concierne confrontar y declarar en su momento al Gobierno Nacional, por medio del intercambio de información con aquella entidad que el mismo artículo 250 de la Constitución Política propicia, en aplicación del artículo 565 del Código de Procedimiento Penal. Entretanto, a manera de conclusión, huelga determinar que el procedimiento establecido en el capítulo III, título I del Libro V del Código de Procedimiento Penal, referente al tema de la extradición, no consagra una intervención de la Fiscalía General de la Nación para establecer el lugar de comisión de los hechos (si ocurrieron en Colombia o en el extranjero), previa al concepto que debe rendir la Corte Suprema de Justicia, pues la colaboración de aquella entidad en el respectivo trámite se circunscribe a ordenar la captura con dichos fines de extradición, si se cumplen los presupuestos del artículo 566 del Código de Procedimiento Penal. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Extradición FECHA DECISION del

: 25/04/2001 : No repone auto del 20-03-01que negó suspensión

PAIS REQUIRENTE REQUERIDO PROCESO PUBLICADA

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Véase también en Internet :

trámite Estados Unidos de América MESA SANIN, JAIRO DE JESUS 16708 Si

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**************************** EXTRADICION POSITIVA-Proceso en Colombia/ EXTRADICION Prueba procedentes en el período probatorio/ EXTRADICION Documentos anexos-Presunción de autenticidad/ EXTRADICION Ejecutivo: Eventualmente puede subordinar la concesión EXTRADICION POSITIVA-Identidad del solicitado/ EXTRADICION Doble incriminación

POSITIVAPOSITIVAPOSITIVAde ésta/ POSITIVA-

1. La Procuradora Cuarta Delegada para la Casación Penal pide que se oficie a la Fiscalía General de la Nación, con el fin de que esta entidad informe si adelanta o ha adelantado investigación en contra del ciudadano (…), en relación con los hechos a los cuales se concreta la solicitud de extradición formulada por el gobierno de los Estados Unidos de América. Advierte la peticionaria que no desconoce los aspectos incluidos en el artículo 558 del Código de Procedimiento Penal, como parte del concepto que debe rendir la Corte en materia de extradición, además de que corresponde al Ejecutivo el análisis de las demás circunstancias contempladas en el capítulo III, título I del Libro V del mismo ordenamiento, pero que de todas maneras estima conveniente que en el desarrollo del trámite adelantado ante la Corte, se perfeccionen en lo posible las diligencias, bien para que la Sala se pronuncie sobre el tema ora con el fin de que el Gobierno en su momento cuente con la información necesaria para adoptar la decisión correspondiente. Pues bien, como lo reconoce la misma Procuradora, resulta extraña a la competencia de la Corte, dentro del trámite de extradición, la averiguación sobre las investigaciones penales que se adelantan en relación con el requerido (…), pues, en primer lugar, ello no está comprendido dentro del objeto de actuación delimitado taxativamente por los artículos 549, 551 y 558 del Código de Procedimiento Penal; y, en segundo lugar, la eventual aplicación del artículo 565 del mismo estatuto, merced a la identidad de hechos y otros requerimientos legales, corresponde al Gobierno Nacional, quien en uso de su exclusiva facultad podrá solicitar información al Fiscal

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General sobre las investigaciones que esté adelantando o que haya impulsado y, correlativamente, dicho funcionario está en el deber de suministrársela. 2. La Corte reitera que dentro del espacio probatorio que a ella se le ha encomendado, orientado exclusivamente a preparar el concepto señalado en el artículo 558 del Código de Procedimiento Penal, no proceden discusiones sobre otras investigaciones adelantadas en relación con el solicitado en extradición. De igual manera, no puede la Sala imponer al Ejecutivo pruebas que se relacionan específicamente con una facultad que a él concierne, pues será dicho órgano o los sujetos procesales los que en su momento, después de emitido el concepto, relieven si se perfilan los presupuestos del artículo 565 del Código de Procedimiento Penal y la necesidad de determinarlo antes de la decisión final. 3. De acuerdo con los artículos 259 del Código de Procedimiento Civil y 8° de la Resolución N° 2201 de 1997, el Jefe de Legalizaciones del Ministerio de Relaciones Exteriores certificó, el 13 de octubre de 2000, que la mencionada funcionaria desempeñaba en la ocasión las funciones de cónsul de Colombia en Washington (carpeta anexa, fs. 120vto.). De modo que, como documento público, la certificación se presume auténtica, mientras no se compruebe lo contrario mediante tacha de falsedad (C. P. C., art. 252). 4. En tercer lugar, solicita que se oficie al Ministro de Relaciones Exteriores para que certifique si entre Colombia y Estados Unidos de América existe acuerdo o convenio que garantice, en caso de condena, que a su asistido no se le impondrá la pena de prisión perpetua, de conformidad con el artículo 549 del Código de Procedimiento Penal. Expone que, de conformidad con la "Hoja de castigo" que obra a folios 52, el requerido podría ser condenado en los Estados Unidos de América a la pena de prisión perpetua y, de acuerdo con la sentencia C-1106 del 24 de agosto de 2000, la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 550 del Código de Procedimiento Penal, a condición de que al extraditado no se le someta a las sanciones de destierro, prisión perpetua y confiscación, además de otras consecuencias, conforme con los artículos 11, 12 y 34 de la Constitución Política. Como lo dice el artículo 550 citado, el Ejecutivo es el órgano competente para eventualmente subordinar la concesión de la extradición a que en el Estado requirente no se imponga la pena de prisión perpetua, entre otras condiciones, razón por la cual será en cada caso, y en su oportunidad, cuando el Gobierno exija las notas diplomáticas de compromiso, sin necesidad de acreditar convenios previos. 5. En la solicitud de extradición se ha aportado lo que la autoridad estadounidense estima como identidad plena del requerido, como lo exige en numeral 3° del artículo 551 del Código de Procedimiento Penal, motivo por el cual el procedimiento de extradición resulta extraño para la indagación sobre los métodos y técnicas utilizados en el respectivo proceso penal para identificar al procesado. El trámite de extradición corresponde a una colaboración para la eficacia de las decisiones judiciales soberanas de las autoridad extranjeras, dentro del objetivo de combatir solidariamente la delincuencia internacional, y en manera alguna una instancia de revisión del proceso que ellas adelantan, de modo que la suficiencia o la insuficiencia de los datos aportados por el Gobierno requirente serán objeto de discusión al momento de emitir el concepto pertinente, pues, entretanto, la Corte no podría exigirle a la Fiscalía extranjera que cambiara en dicho sentido la acusación. 6. No obstante que el sustento de la petición nada tiene que ver con el principio de la doble incriminación, según el cual se exige una reciprocidad legislativa en la regulación de la conducta delictiva por la cual se pretende la extradición en ambos países, vale la oportunidad para reiterar que en el trámite de extradición no es posible cuestionar las conductas o las circunstancias en que éstas ocurrieron, tarea que concierne soberanamente al sistema judicial del país requirente, de acuerdo con su propio procedimiento. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO PROCESO

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25/04/2001 Niega pruebas de la defensa, ordena otras Estados Unidos de América FRANCO LABRADOR, WILLIAM JOSE 17880

PUBLICADA

: Si

Véase también en Internet :

www.ramajudicial.gov.co

**************************** EXTRADICION POSITIVA-Suspensión del trámite: No se creó un nuevo requisito de procedibilidad/ TUTELA Acerca de la petición de suspensión del trámite de extradición, sustentada en la acción de tutela interpuesta por el reclamado y decidida por la Corte Constitucional, la Sala la rechazará con base en las siguientes razones: El trámite de la acción de tutela, por si solo, no tiene la virtud legal de engendrar la suspensión del acto fuente de la supuesta transgresión o puesta en peligro del derecho fundamental cuya protección se pide, en este evento dentro del trámite de extradición. La aplicación del artículo 40 del Código de Procedimiento Penal, en concordancia con el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, reclamada por el peticionario para obtener la suspensión del trámite no es procedente, en virtud a que la prejudicialidad regulada en el primer precepto constituye un dispositivo legal aplicable en los procesos penales, pero no al procedimiento de extradición, el cual tiene carácter preponderantemente administrativo y en el que la Corte no cumple función jurisdiccional. Además, el artículo 7º del decreto 2591 de 1.991 en el artículo 7º regula de manera específica la suspensión del acto que amenaza o lesiona el derecho fundamental cuyo amparo se demanda con la acción de tutela, hipótesis que en este caso no se presentó. El presupuesto de la petición de suspensión desapareció, toda vez que a través de la Sentencia 1736 del 2.000, la Corte Constitucional ordenó tutelar el debido proceso vulnerado por la Fiscalía General de la Nación, disponiendo a esa Entidad, dentro de las 24 horas siguientes a la notificación de la providencia, adelantar la investigación tendiente a definir si los hechos por los cuales se solicitó la extradición de (...) están sometidos a la jurisdicción penal colombiana o no. Conociéndose que la Fiscalía abrió investigación en su contra. No obstante, esta determinación tampoco tiene la potencialidad de producir la suspensión del trámite, como la Sala lo ha pregonado en los procedimientos en que se ha solicitado la declaratoria de nulidad o la misma suspensión, fincados en que es imprescindible que la Fiscalía conceptúe o determine el lugar en donde ocurrieron los hechos base de la extradición; así, en el concepto del 24 de enero y en dos autos del 2 de febrero del corriente año, con ponencia del Magistrado Dr. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE, y en auto del 8 de febrero del presente año, en el que actúo como ponente el Dr. CARLOS E. MEJIA ESCOBAR. Y, en auto del 28 de marzo del corriente año, la Corporación con ponencia del Magistrado que hoy cumple igual función, expresó: "Ninguno de los preceptos que conforman el capítulo III del título I del libro V del Código de Procedimiento Penal que reglamenta el trámite de extradición, exige como requisito previo a la participación de la Corte, que la Fiscalía General de la Nación, haya definido en qué lugar tuvieron realización los hechos base de la reclamación. " Ciertamente, los artículos 552 a 555 de dicho ordenamiento, que regulan la fase previa a la intervención de la Sala, solo exigen que el Ministerio de Relaciones Exteriores haya conceptuado si procede actuar de acuerdo con convenios o usos internacionales, o en armonía con las normas del Código de Procedimiento Penal, y que el Ministerio de Justicia y del Derecho haya obtenido el perfeccionamiento del expediente, en cuyo caso lo enviará a la Sala, para que cumpliendo con el rito descrito en el artículo 556 ibídem, rinda el concepto que de ella demanda el artículo 557 de la misma obra; pasos que en este asunto fueron cabalmente observados.

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" 2. En el fallo de tutela invocado, tampoco encuentra la Sala que la Corte Constitucional haya instituido como presupuesto el aludido concepto de la Fiscalía General de la Nación, pues lo que allí se resolvió fue tutelar el derecho al debido proceso, el cual halló menoscabado por esa Entidad, en virtud a que habiendo aceptado tener conocimiento de la posible comisión de un delito en Colombia, decidió diferir la apertura de la investigación, para después de que fuera decidida la demanda de extradición; actitud que esa Corporación consideró desconocía las funciones atribuidas por el artículo 250 de la Constitución Política a la Fiscalía, ordenando en consecuencia el inicio de la investigación pertinente. " De la misma manera, la Corte Constitucional no encontró que esta Corporación hubiese incurrido en vías de hecho, en la solicitud de nulidad presentada en uno de los trámites de extradición allí controvertidos, por no pronunciarse supuestamente sobre la jurisdicción de Colombia o de los Estados Unidos de América, para juzgar los hechos que dieron origen a la reclamación; dejando en claro que la Sala si resolvió dicho tópico, al aseverar que la eventual falta de jurisdicción del país requirente, es un asunto que desborda el objeto del concepto, pues de ocuparse de él desconocería la soberanía de esa Nación, en razón a que son sus autoridades judiciales las que dentro del proceso fuente de la reclamación deben definir tal situación " Además, reiteró que comparte la posición que la Sala viene pregonando sobre el tema, traducida en que atendiendo a la naturaleza jurídica del instituto de la extradición y a la regulación que de su trámite hace la Ley Procesal Penal, la intervención de la Corte no es de carácter judicial pues en ella no juzga la conducta atribuida al requerido, sino que se limita a verificar si concurren los fundamentos del concepto previsto en el artículo 558 del Código de Procedimiento Penal, labor que cumple realizando un proceso de constatación objetivo formal con los documentos aportados al expediente, el cual excluye la realización de juicios de valor acerca de su contenido material, sobre el acierto o no de las decisiones anexadas como soporte de la petición, y la posibilidad de ocuparse de establecer en qué circunstancias sucedieron los hechos, si coexisten los elementos del hecho punible y en general la responsabilidad del solicitado; debido a que estos aspectos hacen parte del objeto del proceso adelantado en el país requirente, en donde el procesado cuenta con los instrumentos jurídicos necesarios para hacer valer sus derechos. " Efectivamente, dijo la Corte Constitucional sobre este aspecto: " Tal pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia, encuentra respaldo en la jurisprudencia constitucional, puesto que en ella se ha reiterado que el procedimiento de extradición en Colombia no es un acto de juzgamiento y, en consecuencia, en él no se puede ejercer el derecho de defensa respecto al delito cometido. En efecto, así lo determinó la Corte Constitucional en la Sentencia C-1106/2000. "De conformidad con lo expuesto, y por su propio contenido, el acto mismo de la extradición no decide, ni en el concepto previo, ni en su concesión posterior sobre la existencia del delito, ni sobre la autoría, ni sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se cometió el hecho, ni sobre la culpabilidad del imputado, ni sobre las causales de agravación o diminuentes punitivas, ni sobre la dosimetría de la pena, todo lo cual indica que no está en presencia de un acto de juzgamiento, como quiera que no se ejerce función jurisdicente. "Entrar en una controversia de orden jurídico como si se tratara de un acto jurisdiccional, implicaría el desconocimiento de la soberanía del Estado requirente, como quiera que es en ese país y no en el requerido en donde se deben debatir y controvertir las pruebas que obren en el proceso correspondiente, de conformidad con las disposiciones sobre Derecho Internacional Humanitario y con las normas penales internas del Estado Extranjero. "Tal posición ratifica una de las consideraciones de la Sentencia C-700/2000, donde la Corte afirmó que el estado carece de jurisdicción para verificar la legalidad del proceso, lo cual implica que el derecho de defensa por parte del extraditable debe ejercerse en el proceso que ha llevarse a cabo en el país requirente: "Si la hipótesis de la cual se parte es la de que el Estado requerido -en este caso Colombia- se limita a atender una solicitud de entrega de quien es buscado por la administración de justicia de otro Estado, hallándose sometido a los procesos que allí se le han iniciado o adelantado, según el orden jurídico correspondiente, no puede

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admitirse que la norma acusada esté desconociendo el derecho de defensa, toda vez que el ámbito jurídico de su aplicación no es el proceso penal -que se siguió o se cumple en el Estado extranjero- sino la captura con fines de entrega en extradición. " La persona requerida en extradición, que puede ser nacional o extranjera, no está sujeta, en cuanto al juzgamiento de su conducta, a las normas de nuestra legislación, puesto que no va a ser procesada ni juzgada por autoridades nacionales. Además, dentro del proceso que ya se adelantó y culminó en el Estado requirente, o que cursa con resolución de acusación en su contra, ha dispuesto -se presume-, o deberá disponer, de oportunidad para su defensa y de todas las garantías procesales, como también las tiene en Colombia al ser solicitada y tramitada la extradición. En efecto, el artículo 567 del C. de P.P. sobre el particular dispone: "Artículo 567. Derecho de defensa. Desde el momento en que se inicie el trámite de extradición la persona tendrá derecho a designar un defensor, de no hacerlo, se le nombrará de oficio. " No podría partir esta Corte de la presunción de que el derecho de defensa y las garantías procesales han sido violadas en el extranjero, pues el trámite del que se trata opera sobre la base de la necesaria ejecución de decisiones judiciales adoptadas, cuyos antecedentes (internos en el Estado requirente) no son objeto de análisis de la autoridades colombianas, ni podrían incidir en la inconstitucionalidad de la norma legal que en Colombia contempla lo referente a la captura." " 3. Igualmente la Sala viene predicando que para los efectos previstos en el artículo 565 del Código de Procedimiento Penal, es al Gobierno Nacional a quien compete establecer si la persona cuya entrega se reclama, está siendo investigada o fue juzgada en Colombia, por los mismos hechos por los cuales es requerido; en virtud a que es a él a quien concierne decidir si concede o no la extradición. "Lo anterior no obsta, para que la Fiscalía General de la Nación, en desarrollo de la función natural que le atribuye el artículo 250 de la Carta Política, cuando a ello haya lugar, adelante las investigaciones pertinentes por los hechos delictivos presuntamente ocurridos en Colombia, cuya incidencia en el trámite de extradición, atañe determinar al Gobierno Nacional.". MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO PROCESO PUBLICADA

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25/04/2001 No suspende el trámite de extradición solicitado Estados Unidos de América TASCON AGUIRRE, ALFREDO 16726 Si

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**************************** EXTRADICION POSITIVA-La intervención de la Corte no es de carácter judicial: Naturaleza/ EXTRADICION POSITIVA-Identidad del solicitado/ EXTRADICION POSITIVA-Equivalencia de la acusación/ CONCIERTO PARA DELINQUIR/ LAVADO DE ACTIVOS 1.De antiguo viene señalando la Corte que en el trámite que le corresponde adelantar en la extradición, no tienen cabida debates atinentes a la validez o mérito a la prueba recaudada por las autoridades extranjeras sobre la ocurrencia del hecho, el lugar de su realización, la forma de participación o el grado de responsabilidad del encausado, la normatividad que prohibe y sanciona el hecho delictivo, la calificación jurídica correspondiente, la competencia del órgano judicial, la validez del trámite, o la pena que le correspondería purgar para el caso de ser declarado penalmente responsable. Tales aspectos corresponden a la órbita exclusiva y excluyente de las autoridades del país que eleva la solicitud, y su postulación debe hacerse al interior del respectivo

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proceso con el ejercicio de los recursos e instrumentos que contemple la legislación del Estado requirente. Lo anterior, debido a que la Corte no emite una orden de extraditar o dejar de hacerlo, sino un concepto que se regula en los parámetros concretos que señala el artículo 558 del Código de Procedimiento Penal, disposición que no contempla la controversia que la defensa insta a la Corporación. En estos casos no puede ignorarse la intervención activa del Gobierno Nacional, quien dentro de su autonomía política da inicio al trámite al recibir la solicitud y la documentación correspondiente, con la que se precisa el marco normativo aplicable en cada caso, antes de darle curso a la Corte Suprema de Justicia para lo de su competencia. La extradición culmina con la emisión de una resolución, bien sea concediendo o negando el pedido del Gobierno Extranjero. También puede diferir la entrega conforme al artículo 560 ibídem. La Corte Constitucional refiriéndose a la labor que cumple esta corporación en estos asuntos, en sentencia C-1106 de 2000, señaló: "(…) la Corte Suprema de Justicia en este caso no actúa como juez, en cuanto no realiza un acto jurisdiccional, como quiera que no le corresponde a ella en ejercicio de esta función establecer la cuestión fáctica sobre la ocurrencia o no de los hechos que se le imputan a la persona cuya extradición se solicita, ni las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que pudieron ocurrir, ni tampoco la adecuación típica de esa conducta a la norma jurídico-penal que la define como delito, pues si la labor de la Corte fuera esa, sería ella y no el juez extranjero quien estaría realizando la labor de juzgamiento. " Pero esto - y no por otra razón - , es que la intervención de la Corte Suprema de Justicia en estos casos, se circunscribe a emitir un concepto en relación al cumplimiento del Estado requierente de unos requisitos mínimos que ha de contener la solicitud, los cuales se señalan en el Código de Procedimiento Penal. " Así, resulta claro entonces, que ese concepto de la Corte Suprema de Justicia puede ser acogido o no por el Jefe del Estado, si es favorable, lo que significa que, en últimas, es el Presidente de la República como supremo director de las relaciones internacionales del país, quien resuelve si extradita o se abstiene de hacerlo. "Y, por la misma razón, dada la naturaleza jurídica de la actividad que cumple la Corte Suprema de Justicia al emitir el concepto aludido, cuando este es negativo lo que se manifiesta por ella es que no se cumplieron por el Estado requirente, los requisitos mínimos de esa figura de cooperación internacional señalados en el Código de Procedimiento Penal y, por ello, ese concepto negativo resulta obligatorio para el Presidente de la República, pues tanto él como la Corte Suprema de Justicia se encuentran sometidos a la ley colombiana, sin que, se repite, ese concepto negativo sea un acto jurisdiccional dado que el emitirlo no se dicta una providencia de juzgamiento, como ya se dijo…" Tampoco le asiste razón a la profesional del derecho que representa los intereses del señor (…), en cuanto a la tesis sobre la falta de jurisdicción del país requirente para juzgar al solicitado. La Sala en esta materia ha sostenido que un pronunciamiento en tal sentido trasciende la tarea que ha de cumplir en orden a lo previsto en el artículo 558 del C.P.P., además que un tal proceder desconocería la soberanía del Estado reclamante y la competencia de las autoridades judiciales. La Corte Constitucional sostuvo en la sentencia de tutela 1736/2000 que el criterio expuesto en el párrafo anterior de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia encontraba respaldo en la jurisprudencia constitucional* , invocando en esa oportunidad como apoyo de dicha conclusión, lo aseverado en la sentencia C 1106/2000, en donde expresó: "Entrar en una controversia de orden jurídico como si se tratara de un acto jurisdiccional, implicaría el desconocimiento de la soberanía del Estado requirente (...)" 2. La afirmación de la defensora en el sentido de que por no militar en la actuación la copia del registro civil de nacimiento no se encuentra suficientemente identificado el ciudadano requerido en extradición, carece de la entidad suficiente para desvirtuar el cumplimiento del presupuesto en estudio, habida consideración de que la solicitud elevada por el Gobierno de los Estados Unidos de América se refiere a una persona concreta y suficientemente identificada, cuya fotografía reposa en la actuación y responde a las características de quien se encuentra detenida por orden del Fiscal

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General de la Nación con fines de extradición (fl. 10 a 23, carpeta anexos). Además, probatoriamente se corrobora la señalada coincidencia, con el hecho de corresponder los nombres, apellidos y documentos de identidad, con los que el reclamado ha utilizado en el sub judice (fl. 3 cdno Corte ). De esta manera quedan colmadas las exigencias sobre el requisito examinado. 3. No le asiste razón a la defensora del solicitado en extradición, cuando asegura que no existe la equivalencia requerida de la acusación formulada por el Gran Jurado ante el Tribunal del Distrito Sur de la Florida, con la resolución de acusación que regula en sus aspectos sustanciales y formales los artículos 441 y 442 del Código de Procedimiento Penal Colombiano. El citado argumento no tiene solidez jurídica, dado que, aquélla y ésta guardan algunas similitudes y diferencias, debido, precisamente, a que corresponden a piezas procesales propias de sistemas judiciales distintos, pero ello no impide, como ha quedado visto, que se satisfaga el requisito examinado, atendiendo que uno y otro instrumentos marcan el inicio de la fase de juzgamiento, y por ende, no existe duda alguna que la persona reclamada en extradición ha sido acusada y llamada a responder en juicio criminal por las autoridades de los Estados Unidos de América. _________________________ * Cfr. Sent.C-1189-2000, Corte Constitucional MAGISTRADO PONENTE:

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

Concepto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO

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DELITOS - Ley

25/04/2001 Conceptúa favorablemente solo por unos cargos Estados Unidos de América SANCHEZ VIDAL, JORGE MAURICIO

: Violación a la Ley 30/86, Concierto para delinquir 30/86, Lavado de activos : 16721 : Si

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**************************** EXTRADICION POSITIVA-Concepto de la Corte Suprema de Justicia/ EXTRADICION POSITIVA-Validez formal de la documentación/ EXTRADICION POSITIVA-Objeto del concepto/ EXTRADICION POSITIVA-Equivalencia de la acusación/ PRUEBA 1. En el trámite de extradición regulado por el Código de Procedimiento Penal, a la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, le corresponde emitir concepto sobre la viabilidad de su otorgamiento, el cual, por mandato del artículo 558 se fundamentará en lo siguiente: a) La validez formal de la documentación enviada por el ejecutivo; b) demostración plena de la identidad del solicitado, correspondiente a la persona aprehendida con dicho propósito; c) concurrencia de la doble incriminación, en el entendido que el hecho que motiva la petición sea delito en Colombia, se reprima con pena privativa de la libertad cuyo mínimo no sea inferior a cuatro años, y no se trate de un delito político o de opinión; d) equivalencia de la providencia proferida en el extranjero, cuando de formulación de cargos se trata, equiparable a la resolución de acusación del sistema colombiano; y e) el cumplimiento de lo previsto en tratados públicos, si fuere el caso. Sentadas estas premisas, es de ver que el decreto y práctica de pruebas dentro del trámite previo al concepto de extradición a cargo de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, deviene condicionado a la conducencia que guarden con las precisas exigencias que se deben cotejar para determinar la viabilidad o no de la entrega solicitada por el Estado extranjero. 2. El peticionario no cuestiona la validez formal de la documentación presentada por el gobierno de los Estados Unidos de América, ni demuestra que se hayan incumplido los requisitos de autenticación, traducción y legalización establecidos por el

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ordenamiento jurídico del país que hace la solicitud, debiéndose adicionar que es la propia ley la que le otorga presunción de autenticidad y legalidad a los documentos otorgados por autoridades extranjeras o con su intervención, en la medida que por haber sido presentados ante sedes diplomáticas colombianas o de una nación amiga, han de tenerse como expedidos conforme a la ley de la respectiva nación. Sobre este particular, el artículo 259 del Código de Procedimiento Civil (modificado por el 1° numeral 118 D. 2282 de 1989), aplicable en virtud del principio de integración a que alude el artículo 21 del procesal penal, establece que "los documentos públicos otorgados en país extranjero por funcionario de éste o con su intervención, deberán presentarse debidamente autenticados por el cónsul o agente diplomático de la República, y en su defecto por el de una nación amiga, lo cual hace presumir que se otorgaron conforme a la ley del respectivo país". El peticionario no demuestra situación distinta, existiendo acopio probatorio sobre la traducción, autenticación y legalización de los documentos presentados. 3. Tiene establecido la Corte que cuando examina los elementos de juicio aportados en cumplimiento del deber de emitir concepto sobre la extradición solicitada, lo hace en un plano jurídico-formal, limitado al lleno de las condiciones previstas en el respectivo tratado o, en su defecto, a la regulación que sobre el tema establece el Código de Procedimiento Penal, entre las cuales no se encuentra una evaluación crítica sobre el mérito de las pruebas que sirvieron al Estado requirente para dictar resolución de acusación o sentencia condenatoria contra la persona cuya extradición se reclama, toda vez que tales evaluaciones materiales son potestativas de la autoridad que profiere la decisión en ejercicio de su soberanía jurisdiccional (cfr. concepto de fecha 10 de marzo de 1999, rad.14.324, M. P. Carlos E. Mejía Escobar, entre otros). Dentro de los objetivos del instrumento de extradición no se incluye la necesidad de establecer si los hechos que la fundamentan en realidad tuvieron ocurrencia en el territorio del país que hace la solicitud o en otro distinto, lo acertado o no del juicio de adecuación típica, menos sobre el establecimiento del tipo, tanto en lo objetivo como en lo subjetivo, la forma de intervención en el hecho punible o la responsabilidad de la persona requerida, o la legalidad de las pruebas aducidas en el Estado requirente, sino verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos, para el caso, en el Código de Procedimiento Penal colombiano. 4. La equivalencia de la providencia proferida en el extranjero se verifica con la sola comparación de su texto con los preceptos de la ley colombiana, en el entendido de tratarse de una equiparación de condiciones y no de identidad de formas, atendiendo la naturaleza de los procesos en uno y otro país. Si los documentos allegados sirven de fundamento al concepto que le corresponde emitir a la Corte, ninguna utilidad reportaría buscar información adicional, menos aún pedir a la Academia Colombiana de Jurisprudencia y a la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional que rindan "peritazgo jurídico" sobre la equivalencia del indictment, exótica pretensión que sólo puede tener como respuesta la denegación, puesto que no le es dable a la Corte despojarse de las funciones que le corresponde asumir en la fase judicial del trámite de extradición, siendo su concepto el que se requiere y no el de alguna otra entidad. MAGISTRADO PONENTE:

DR. NILSON PINILLA PINILLA

Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO PROCESO PUBLICADA

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25/04/2001 Niega el allegamiento de las pruebas pedidas Estados Unidos de América LOPEZ CARDONA, MARIO GERMAN 16725 Si

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**************************** CASACION DISCRECIONAL-Requisitos antes de la ley 553 de 2000/ CASACION DISCRECIONAL-Sustentación

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1. Teniendo en cuenta que a la casación discrecional en este asunto acudió el defensor del procesado (…)el 9 de diciembre de 1999, es claro que su trámite queda regido por las previsiones contenidas en los artículos 218 y siguientes del Decreto 2700 de 1991, reformado por la Ley 81 de 1993, tal como expresamente se señaló en el artículo 18 transitorio de la Ley 553 de 2000 que en materia de casación introdujo sustanciales modificaciones. Precisado lo anterior se tiene que a la luz de la normatividad aplicable, como reiteradamente lo ha señalado la Sala, la viabilidad de la casación discrecional dependía de la acreditación conjunta de los siguientes requisitos: - Que el objeto de la impugnación lo fuera una sentencia de segundo grado proferida por el extinto Tribunal Nacional, un Tribunal Superior del Distrito Judicial o el Tribunal Superior Militar, por delitos sancionados con pena máxima privativa de la libertad , inferior a seis (6) años o con pena diversa de aquélla. O una sentencia dictada en segunda instancia por un Juzgado Penal del Circuito, sin consideración al factor cuantitativo de la pena o a la naturaleza de la sanción impuesta. - Que existiere legitimación para recurrir, la cual estaba radicada en forma taxativa en cabeza del Procurador, su Delegado o el defensor del procesado. - Que a este recurso se acudiera dentro del término de ejecutoria de fallo impugnado, esto es, dentro de los 15 días siguientes a la última notificación; y - Que dentro de los 30 días siguientes se sustentara la impugnación extraordinaria con indicación de los motivos suficientes (necesidad del desarrollo jurisprudencial o de garantía a los derechos fundamentales) para franquear el acceso a la impugnación extraordinaria que de modo general le niega la ley. 2. No obstante haber anticipado el demandante como motivo para que la Corte intervenga excepcionalmente la vulneración de garantías fundamentales del procesado, es lo cierto que su desarrollo además de contradictorio resulta insuficiente, porque se encuentra ayuno de la precisa indicación del derecho eventualmente vulnerado, las normas constitucinales que lo protegen y la concreta incidencia de su desconocimiento en el fallo recurrido, exigencia que no puede tenerse por cumplida con la genérica referencia ensayada por el demandante. ... Sobre la impertinencia de esta forma de sustentación del interés en la casación discrecional bien está traer a colación el reiterado criterio interpretativo de la Sala contenido, entre otras, en decisión del 25 de septiembre de 1997 con ponencia de quien ahora cumple igual función y que en lo pertinente señala: "Este medio de impugnación excepcional sólo se justifica por la urgencia de proteger derechos fundamentales conculcados, si el daño se pone en evidencia con la sola indicación descriptiva del escrito de sustentación. Los giros de fundamentación por la apreciación de la prueba, dada la indeterminación de los resultados por la posibilidad de meras discrepancias valorativas, no pueden ser argumento suficiente para reclamar una casación sujeta a tan singulares necesidades". MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Casación Discrecional FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 25/04/2001 : Inadmite la Casación Discrecional propuesta : Juzgado 4 Penal del Circuito : Ibagué : PINILLA MORALES, RAUL EDUARDO : Lesiones personales culposas : 16822 : Si

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DEFENSA TECNICA-Indagatoria-Persona honorable/ DEFENSA TECNICAIndagatoria-Un defensor asiste simultáneamente a dos imputados/ DEFENSA TECNICA-Situaciones en que se puede presentar su ausencia/ ERROR DE HECHO-Falso juicio de existencia por omisión/ FALSO JUICIO DE EXISTENCIA POR OMISION 1. Designación de una persona honorable como defensora de los procesados en indagatoria: Este reproche es infundado. El 22 de noviembre de 1994, fecha en la cual los procesados (…) fueron escuchados en indagatoria, era todavía aplicable el inciso primero del artículo 148 del Código de Procedimiento Penal, que autorizaba la designación de una persona honorable como defensora del imputado en indagatoria, cuando en el lugar no hubiera abogado inscrito que pudiera cumplir esta función. Aunque en el acta no se dejo constancia de las razones por las cuales el funcionario instructor omitió designar como defensor a un profesional del derecho, ha de entenderse que lo hizo porque en el sitio donde se estaban llevando a cabo las diligencias (cárcel de Bellavista) no encontró uno que pudiera asistirlos, situación que lo autorizaba para proceder en la forma en que lo hizo, resultando su actuación, por tanto, acorde con la normatividad vigente. 2. Haber estado los procesados asistidos simultáneamente en sus indagatorias por la misma defensora: El hecho en el cual se sustenta el cargo es cierto, pues del estudio de las actas correspondientes se observa que la indagatoria de Giovanny de (...) se inició a las 3:10 horas de la tarde, y la de (...) a las 3.12 horas, es decir, dos minutos después, y que la defensora debió asistir, por tanto, simultáneamente, a los dos procesados. Esto es indiscutible (fls.15 y 19/1). Pero no por haberse presentado esta anómala situación puede inferirse, como lo hace el demandante y la Delegada, que uno de los dos procesados, necesariamente, careció de defensor. El argumento que sirve de sustento a la censura, consistente en que ningún ser humano tiene el don de ubicuidad, podría ser razonablemente invocado si las indagatorias hubieran sido recibidas en lugares totalmente distintos, que hicieran materialmente imposible, por sus características, que una misma persona pudiera haber estado presente en todos ellos al mismo tiempo, pero no cuando el lugar es común, como aconteció en el presente caso. Del contenido de las indagatorias se establece que ambas fueron realizadas en el Consultorio Jurídico de la Cárcel de Bellavista, es decir, dentro de unas mismas oficinas, y que nada impedía, por tanto, que la persona encargada de la asistencia de los procesados pudiera cumplir adecuadamente la función encomendada, que como se sabe, es de control, de constatación de que el funcionario instructor respete las garantías procesales, máxime si se toma en cuenta que la persona designada tenía conocimientos jurídicos, como quiera que se trataba de una estudiante de derecho que hacía practicas en el establecimiento carcelario, y que esto facilitaba el cumplimiento de su misión. Lo aconsejable, desde luego, es que esto no ocurra, y que cada procesado tenga su propio defensor, o que siendo el mismo, las indagatorias sean tomadas en forma consecutiva para evitar que el profesional designado pueda distraerse en el ejercicio de su función, pero no por el hecho de haberse realizado a la vez es dable sostener que la actuación es nula, porque la ineficacia de los actos no deriva de la simultaneidad en su realización, sino de la ausencia de defensa como presupuesto de validez de la diligencia, y esta segunda condición no aparece demostrada en el proceso. 3. La jurisprudencia de la Corte, al estudiar la ausencia de defensa técnica en el proceso penal, y sus implicaciones en la eficacia de la actuación, ha distinguido tres situaciones: 1) Ausencia absoluta de asistencia profesional durante todo el proceso (investigación y juzgamiento); 2) Ausencia de asistencia profesional durante toda la fase de la investigación, o toda la fase del juzgamiento; y, 3) Ausencia de asistencia profesional durante períodos del trámite de la investigación, o del juzgamiento. En los dos primeros casos la consolidación del motivo de nulidad deviene incontrastable, en razón a que el artículo 29 de la Constitución Nacional establece que el procesado tiene derecho a contar con la asistencia de un profesional del derecho durante la investigación y el juzgamiento, adoptando, de esta manera, la concepción doctrinaria y jurisprudencial de acuerdo con la cual el ejercicio de la defensa técnica

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debe ser obligatoria, no solo en el juicio, como ocurría antes, sino también en la fase de la investigación. En la tercera hipótesis, la declaratoria de nulidad dependerá de la trascendencia del vicio, y por ende, de que haya afectado realmente el derecho de defensa, puesto que si no lo ha sido porque en dicho lapso, por ejemplo, no se presentó actividad probatoria importante, o porque la informalidad fue oportunamente subsanada, permitiendo que el defensor solicitara pruebas al interior de la respectiva etapa procesal, o controvirtiera las ya incorporadas, ningún motivo existiría para invalidar el proceso (Cfr. Casaciones de 27 de mayo de 1999, Magistrado Ponente Dr. Ricardo Calvete Rangel, y 11 de agosto de 1999, Magistrado Ponente Dr. Fernando Arboleda Ripoll entre otras). El caso analizado se enmarca dentro de la última hipótesis, pues como ya se dijo, los procesados solo estuvieron desprovistos de defensa técnica durante una parte de la fase investigativa. Esto implicaba para el demandante tener que demostrar la trascendencia del vicio, labor que no se cumple afirmando simple y llanamente que los procesados carecieron de la asistencia de un abogado que pudiera adelantar una adecuada controversia probatoria, como lo hace el actor en su escrito. Y, en igual falencia, incurre el Ministerio Público. Al margen de estas inconsistencias en la fundamentación del cargo, se tiene que la irregularidad fue oportunamente subsanada, como quiera que los procesados fueron provistos de defensa técnica mucho antes de la clausura del ciclo investigativo, y que los abogados designados contaron con tiempo suficiente para solicitar pruebas, controvertir las ya incorporadas, u oponerse a la clausura de la investigación, de suerte que si resolvieron no hacerlo, no fue precisamente por falta de oportunidades, como ahora se postula, sino porque lo consideraron innecesario o inconveniente, o porque prefirieron esperar la decisión que pudiera adoptarse en la calificación del sumario. 4. El error de hecho por falso juicio de existencia por omisión se presenta cuando el juzgador, al apreciar las pruebas incorporadas al proceso, ignora la existencia de alguna o algunas de ellas. Por consiguiente, cuando se plantea en casación esta clase de vicio, se impone para el censor tener que identificar, en primer término, la prueba o pruebas que fueron pretermitidas por el Juez, y adicionalmente demostrar que de haber sido tenidas en cuenta, las conclusiones del fallo habría sido sustancialmente distintas. ... Alegar simple y llanamente que los juzgadores de instancia declararon probados, sin estarlo, aspectos relacionados con la materialidad del hecho, o la responsabilidad de los procesados, nada dice. Para que un cargo de esta naturaleza pueda tener vocación de éxito en sede casacional, es necesario demostrar que las conclusiones probatorias son realmente equivocadas, y que a esta falencia se llegó porque el juzgador incurrió en errores de hecho por falsos juicios de existencia, identidad, o raciocinio, o de derecho por falsos juicios de legalidad o convicción, en la apreciación del material probatorio. MAGISTRADO PONENTE:

DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 25/04/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : MAZO NAVALES, CARLOS MARIO : TABARES CASTRILLON, GEOVANNY DE JESUS : Hurto calificado y agravado, Homicidio agravado : 11635 : Si

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EXTRADICION POSITIVA-Acuerdo Bolivariano/ EXTRADICION POSITIVADoble incriminación/ EXTRADICION POSITIVA-Proceso en Colombia/ NARCOTRAFICO 1. Teniendo en cuenta que en este evento la solicitud de extradición debe regirse de acuerdo a lo previsto en el Acuerdo Bolivariano de Extradición suscrito en Caracas el 18 de julio de 1.911, incorporado a nuestra normatividad interna mediante la ley 26 del 4 de octubre de 1.913 y depositados los instrumentos de ratificación por Colombia el 28 de julio de 1.914 y por Perú el 22 de agosto de 1.915; y en la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de estupefacientes suscrita en Viena el 20 de diciembre de 1.988, aprobada por el Congreso mediante la Ley 67 del 23 de agosto de 1.993 suscritos y ratificados por Colombia y Perú, procede a emitir el concepto respectivo conforme a los lineamientos del artículo 558 del Código de Procedimiento Penal, puesto que de acuerdo con dichos instrumentos internacionales éste debe regirse por la legislación interna de los países firmantes. Al efecto, se tiene, entonces, que la Ley 26 de 1.911 establece en el inciso tercero del artículo VII que, "la extradición de los prófugos, en virtud de las estipulaciones del presente tratado, se verificará de conformidad con las leyes de extradición del Estado al cual se haga la demanda"; y en el mismo sentido el parágrafo 5º del artículo 6º de la Ley 67 de 1.993 prevé que, " la extradición estará sujeta a las condiciones previstas por la legislación de la Parte requerida o por los tratados de extradición aplicables, incluidos los motivos por los que la parte requerida puede denegar la extradición". 2. Importa precisar que si bien, conforme a la legislación del país requirente se trata de un delito de narcotráfico en modalidad agravada por haberse cometido por tres o más personas o el agente activo integra una organización internacional dedicada al tráfico ilícito de drogas, esta específica circunstancia encuentra en nuestro Código Penal individualidad típica en el artículo 186 (modificado por el artículo 4º de la Ley 365 de 1.997) que describe como modalidad agravada el concierto para delinquir, "si la conducta se realiza para cometer delitos de genocidio, desaparición forzada de personas, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, terrorismo, narcotráfico, secuestro extorsivo, extorsión o para organizar o promover, armar o financiar grupos armados al margen de la ley, la pena será de prisión de diez (10) a quince (15) años y multa de dos mil (2.000) hasta cincuenta mil (50.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes" (subraya la Corte). Como se ve, en uno y otro evento se cumple en la legislación colombiana el principio de la doble incriminación, pues se trata de conductas que en nuestra regulación legal se hallan sancionadas con pena de prisión, cuyo mínimo es superior a 4 años y superior a 6 meses el máximo aplicable, conforme lo prevé el literal a del artículo 5º del Acuerdo Bolivariano. De otra parte, necesario es tener en cuenta, como ya lo ha hecho la Sala en otras oportunidades y así lo recuerda el Delegado, que si bien el delito de tráfico ilícito de drogas no aparece enunciado entre los que de conformidad con el Acuerdo Bolivariano procede la extradición entre los países signatarios, no hay lugar a inconveniente alguno por este aspecto, comoquiera que de conformidad con el numeral 2º del artículo 6º de la Ley 67 de 1.993 (aprobatoria de la Convención de Viena), "Cada uno de los delitos a los que se aplica el presente artículo se considerará incluido entre los delitos que den lugar a extradición en todo tratado de extradición vigente entre las partes...", refiriéndose precisamente a todos los hechos punibles relacionados con la producción, fabricación, extractación, preparación, oferta para la venta, distribución, venta, entrega el cualquier condición, corretaje, envío, envío en tránsito, transporte, importación o exportación de cualquier sustancia sicotrópica. 3. Es de recordarse que en el auto del primero de noviembre de 2.000 al resolver lo atinente a la solicitud de pruebas en este asunto, con criterio que se mantiene vigente en la actualidad, al pronunciarse sobre petición similar la Sala sostuvo que: "Igual suerte habrá de correr la petición tendiente a allegar copias de varios procesos tramitados por las autoridades judiciales colombianas y que a juicio del defensor, corresponden a hechos idénticos a los que le sirven de fundamento al Gobierno del Perú para elevar el pedido de extradición, ya que se apunta con ello a demostrar un asunto del que no es la Corte la competente para su constatación en la medida en que si bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 565 del Código de Procedimiento Penal, de tratarse de los mismos hechos que motivan la solicitud no procedería la extradición, es el Gobierno Nacional la autoridad que tiene a su cargo la

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obligación de establecer si existe esa correspondencia, por ser él el que finalmente decide frente al país extranjero si la concede, como así lo ha sostuvo la Sala en reciente oportunidad al consolidar su posición al respecto: "Y se afirma que la Corte no tiene competencia para establecer si el requerido en extradición posee o no asuntos pendientes con la justicia colombiana, y de tenerlos si los hechos por los que se investiga o juzga son los mismos por los que el Gobierno extranjero solicita su extradición, o corresponden a otros distintos, pues dentro de los fundamentos a tener en cuenta en el concepto que de ella demanda el Gobierno nacional, establecidos por el artículo 558 del Código de Procedimiento Penal, no se incluyen dichos aspectos, ya que si es el Gobierno Nacional al que compete decidir al final del trámite si concede o no la extradición, o si difiere la entrega del solicitado, será a él a quien compete establecer si en contra del reclamado existe o no proceso en Colombia, y si existiendo, trata de los mismos hechos por los cuales solicita la extradición. Esta postura de la Corte, no es manera alguna novedosa, pues la misma ha sido expuesta, por ejemplo en los siguientes pronunciamientos: Mayo 22/96, M.P. Dr. JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA , Rad. 10624; Nov. 24/99, M.P. Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO, Rad. 15824; DIC. 7/99. M.P. Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO, Rad. 16307; feb. 21/2000. M.P. Dr. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON; feb. 21/2000 M.P. Dr. MARIO MANTILLA NOUGUES, Rad. 16310, a cuyas decisiones en esta ocasión la Corte se remite. Y si bien, en alguna oportunidad la Corte interpretando el artículo 565 del Código de Procedimiento Penal, precisó que la extradición para extraditar cuando en contra del requerido en Colombia exista proceso penal por los mismos hechos que motivaron la solicitud, opera solo en los casos en que con anterioridad a la solicitud de extradición las autoridades colombianas hayan dictado apertura de instrucción y ordenado la vinculación de dicha persona al proceso (Concepto de agosto 12/97 M.P. Dr. RICARDO CALVETE RANGEL. Rad. 12547), este entendimiento no cambia la estructura del trámite de extradición , su estructura jurídica, ni las facultades de la Corte para establecer el punto, pues, como ha sido visto, también de años atrás la jurisprudencia ha dejado en claro que la disposición invocada por el recurrente tiene por destinatario al Gobierno Nacional y no a la Corte, dado que, de una parte, dicho tema no se halla contenido entre los presupuestos a considerar en el concepto, y, de otra, aquél es quien de acuerdo con la órbita de su competencia toma la decisión política de extraditar, diferir la entrega, o negar el pedido del Gobierno extranjero" (Auto de septiembre 26/2.000, M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll)".

MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Concepto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO REQUERIDO DELITOS - Ley

: : : : : :

25/04/2001 Conceptúa favorablemente Perú ACOSTA ARAMSIBIA, EDGARDO, O ACOSTA ARAMCIBIA, EDGARDO, O Violación a la Ley 30/86, Concierto para delinquir

30/86 : 16916 : Si

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**************************** EXTRADICION POSITIVA-Presencia del sujeto en el territorio del país requerido

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Ese requisito implícito de la presencia del sujeto en el territorio del país requerido, atañe a la eficacia de las decisiones de extradición y no a la validez del respectivo trámite y sus resultados. Es decir, una cosa es que el concepto de la Corte o la decisión final sobre el pedido de extradición puedan ser cumplidos, merced a la presencia o ausencia del requerido en el territorio de nuestro país -e inclusive la captura- (eficacia), porque lo más importante ahora es que se cumplan los requisitos y condiciones legalmente previstos para que se pueda emitir el concepto y posteriormente adoptar la resolución positiva o negativa (validez). Por ello, como bien lo reconoce el defensor, los artículos 551-3 y 558 del Código de Procedimiento Penal exigen como presupuesto del concepto de la Corte, que el Estado solicitante envíe todos los datos necesarios para la "demostración plena de la identidad del solicitado", ente otras exigencias, y no más. No demanda la prueba o certeza de que el requerido se halla en el territorio del país exigido. Así como la eventual presencia del extraditable en el territorio del Estado requerido es una exigencia implícita para la eficacia del trámite de extradición (no de su validez), de igual manera el mismo Estado asume tácitamente que la formalización del pedido por el solicitante se asienta sobre datos serios en dicho sentido, pues, al igual que los hechos del proceso, la legislación de extradición no demanda prueba sobre el particular. A este respecto, para abundar en argumentos, basta saber que ni siquiera existe falta de motivo suficientemente acreditado para proceder en la solicitud presentada por el Gobierno del Perú, porque en el intercambio de información confidencial entre las oficinas de INTERPOL de ambos países, según lo advierte un oficio del 7 de mayo de 1996, se estableció provisionalmente que RÍOS LASTRA y otro individuo, para esa época, se encontraban "ubicados en Colombia y que dentro de dos días abandonarían su escondite a otra ciudad…" (fs. 619). ... En la actividad del narcotráfico, que es la que motiva el pedido de extradición, sus gestores y agentes entran y salen de un país, generalmente por vías irregulares, razón por la cual no puede ser ingenua la solicitud de extradición, pues ordinariamente se dirige al territorio en el cual se ha visto al responsable con motivo del giro de sus operaciones. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO PROCESO PUBLICADA

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25/04/2001 No concede las pruebas solicitadas Perú RIOS LASTRA, ANTONIO MODESTO 16800 Si

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**************************** INVESTIGACION INTEGRAL-Omisión de prueba/ DERECHO DE CONTRADICCION-No se limita al sólo contrainterrogatorio/ PRUEBAAducción/ RECONOCIMIENTO FOTOGRAFICO 1. Acusa al sentenciador de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad por omisión en la práctica de las declaraciones de (...) y un señor de apellido Rodríguez, "alias el Paisa", personas que fueron citadas por el procesado en su indagatoria. Así mismo, que como quiera que (...), denunciante y lesionada, lo señalaron como uno de los autores materiales de los delitos investigados, era necesario que se realizara una diligencia de reconocimiento en fila de personas. Considera que con tales omisiones se vulneró la garantía de la defensa, al haberse desconocido el principio de investigación integral.

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Los anteriores reproches serán contestados conjuntamente, tal como han debido ser planteados y desarrollados por el censor, pues si las pruebas deben ser apreciadas mancomunadamente por el sentenciador, resulta ilógico atacarlas insularmente en cargos separados, para reclamar por la omisión en su práctica, ya que cada reproche, aisladamente tomado, carecería de trascendencia para quebrar la legalidad de la decisión, lo que eventualmente se podría lograr si el vicio se asume como uno solo. .... Como lo ha sostenido la Corte, cuando se trata de la violación del derecho de defensa por desconocimiento del principio de investigación integral, no basta con señalar cuáles fueron los elementos de convicción no practicados, ni cuál su fuente, sino que se debe indicar su pertinencia, conducencia y utilidad y su trascendencia, que no emana de la prueba en sí misma considerada, sino de su confrontación lógica con las demás que sustentaron la sentencia, de modo que se evidencie que de haberse practicado ésta habría sido diferente y favorable al acusado, por lo que la única manera de remediar el desatino, es anular lo actuado para que se aduzcan. 2. El demandante no evidencia la trascendencia del vicio que acusa, esto es, no muestra cómo de haberse llevado a cabo el interrogatorio, el fallo hubiera sido distinto y favorable al acusado. Así mismo, desconoce que el derecho de contradicción no es reductivo y que, por lo mismo, la única manera de efectivizarlo no es repreguntando al testigo, sino que existen otras, entre las cuales, criticar la declaración, no sólo aisladamente considerada sino con relación al resto del material probatorio, como lo ha hecho la defensa a lo largo de todo el proceso. 3. Confunde el error in iudicando con el in procedendo, al afirmar que al haber sido ilegalmente practicada la diligencia de reconocimiento efectuado por el declarante Ortíz Castillo, se vulneró el debido proceso, sin acatar, como lo ha reiterado la Sala, que la ilegalidad en la aducción de uno o de varios medios de prueba de los que no depende la validez del resto de la actuación procesal, no se remedia con la nulidad de ésta, sino eliminando en el juicio del sentenciador el medio ilegal y reexaminando la decisión a la luz del nuevo haz probatorio, pudiendo eventualmente concluirse que tal medio, jurídicamente inexistente, era de tal trascendencia, que lo único procedente es casar la sentencia y dictar la de reemplazo. 4. Finalmente, no se percató el casacionista que no se está en presencia de una diligencia de reconocimiento fotográfico, por lo que no era procedente ni posible someterse a las formalidades previstas para su práctica en el artículo 369 del C. de P. P, sino que se trató, simplemente, de la recepción de un testimonio, en el que el deponente señaló al procesado, en una fotografía del periódico "El Caleño", como una de las personas que algunos meses antes lo había atracado. En consecuencia, si iba a atacar la prueba del hecho indicador del que se infirió la "capacidad para delinquir", el reproche ha debido dirigirlo contra el testimonio de Ortíz Castillo y no contra una diligencia de reconocimiento que no existió.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS defensa

: 25/04/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Popayán : RODRIGUEZ SINISTERRA, GALO VISMAR : Hurto calificado y agravado, Porte de armas de

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personal : 13198 : Si

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**************************** EXTRADICION POSITIVA-Convención de Montevideo/ EXTRADICION POSITIVA-Sistema colombiano/ IMPEDIMENTO Y RECUSACION-Diferencias en su trámite/ CONVENCION DE MONTEVIDEO/ RECUSACION 1. En este caso, el Ministerio de Relaciones Exteriores ha conceptuado que es aplicable la Convención de Montevideo del 26 de diciembre de 1933, aprobada en el orden interno por la ley 74 de 1935. Si la petición de extradición del recurrente se solicita con base en el numeral b) del artículo 5° de la normatividad en mención que, tratándose de quien es requerido para que comparezca al proceso, tan sólo exige que a la solicitud se acompañe "una copia auténtica de la orden de detención, emanada del Juez competente", con una relación precisa del hecho imputado y una copia de las leyes penales del país requirente aplicables al caso, reitera la Sala que ninguna utilidad aporta que aquí se establezca si la providencia dictada en el extranjero se equipara a la resolución acusatoria del sistema procesal colombiano. Además, tiene definido la Corte que en materia de extradición juegan papel preponderante las estipulaciones establecidas en los tratados públicos, que sólo a falta de ellos remite a lo que establezca la ley, de manera que si en este caso es aplicable la Convención de Montevideo, se imponen los requisitos que allí se establece deben acompañar la petición de extradición, mientras que el Código de Procedimiento Penal Colombiano a que se refiere el recurrente, simplemente constituye normatividad complementaria a la regulación que al efecto disponga la Convención. 2. De otra parte, el artículo 35 de la Constitución Política de Colombia, modificado por el Acto Legislativo N° 1 de 1997, establece que "la extradición se podrá solicitar, conceder u ofrecer de acuerdo con los tratados públicos y, en su defecto, con la ley" y el artículo 235-7 de la Carta prevé que son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia, las demás señaladas en la ley. El artículo 547 del Código de Procedimiento Penal alude a que "corresponde al gobierno, por medio del Ministerio de Justicia, ofrecer o conceder la extradición de una persona condenada o procesada en el exterior" y el 548 ibídem prevé que la "oferta o concesión de la extradición es facultativa del Gobierno; pero requiere concepto previo y favorable de la Corte Suprema de Justicia." Es claro, entonces, que le corresponde a la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, emitir concepto previo en el trámite de la extradición pasiva, de manera que resulta improcedente la petición de nulidad que por ese motivo eleva el ciudadano argentino (...). 3. Ha definido la jurisprudencia de la Corte que la declaración de impedimento debe surgir motu proprio del funcionario judicial, no siendo válida la invitación a declararse impedido, manifestación de parte que tampoco se puede asimilar a una recusación, pues si bien los motivos para una y otra eventualidad son los mismos, la forma de dar lugar al correspondiente trámite y proseguirlo es distinta, en la medida que cuando se advierta la configuración de uno o varios de los motivos de inhibición establecidos por la ley, nace para el funcionario la obligación de declararse impedido; a los sujetos procesales les corresponde presentar la recusación, de manera expresa y clara, por escrito ante el servidor público que conoce del asunto, acompañando las pruebas, cuando fuere posible, y exponiendo los motivos en que se funde (C. de P. P. art. 108). Al respecto, la Sala tiene establecido que se presenta distorsión cuando "pretendiendo eludir eventuales responsabilidades y sanciones establecidas para el recusante temerario, en muestra de deslealtad procesal una de las partes pretende suscitar la excusa del funcionario para el conocimiento del asunto a través de la solicitud, invitación o sugerencia de que se declare impedido, ya que la manifestación de impedimento corresponde al fuero interno del servidor público, siendo de su exclusivo resorte la valoración de la situación personal que enfrenta en orden a la adopción de las decisiones que estime pertinentes." (Auto 22 marzo/2000, Rad. 16.720, M. P. Fernando E. Arboleda Ripoll).

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MAGISTRADO PONENTE: Extradición FECHA DECISION

DR. NILSON PINILLA PINILLA : 27/04/2001 : No repone providencia que negó unas nulidades solicitadas : Argentina : MASSOTA, RICARDO PABLO : 16379 : Si

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**************************** NULIDAD-Postulación en el traslado para preparar la audiencia/ NOTIFICACION PERSONAL/ INFORME DEL C.T.I.-No es un dictamen propiamente dicho/ PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION-Informes: Tacha/ PRUEBA PERICIAL/ INFORME DE POLICIA JUDICIAL 1. Como la no existencia de causal de invalidez es presupuesto de prosecución del juicio, le corresponde a la Sala analizar, en primer término, lo concerniente a la solicitud de declaratoria de nulidad, desde los tres enfoques presentados por el defensor, debiendo empezar por recordar que tal medida extrema sólo opera por las causales previstas taxativamente en el artículo 304 del estatuto procesal penal, y que en este estadio procesal no pueden invocarse sino aquéllas que, suscitadas en la etapa instructiva, no se hubieran resuelto, o surgieran con posterioridad a la providencia calificatoria. 2. Igualmente, tal como se afirmó en auto del Magistrado Ponente, de fecha 19 de diciembre de 2000, ante la tardía solicitud del defensor de (...) de librar despacho comisorio para ser notificado de la providencia que resolvió el recurso de reposición, el artículo 188 del Código de Procedimiento Penal sólo señala la obligatoriedad de la notificación personal, al procesado privado de la libertad y al representante del Ministerio Público, la cual se surtió en relación con el primero, el 6 de diciembre de 2000. En desarrollo del artículo 190 del aludido estatuto, la notificación por estado debe hacerse "tres (3) días después, contados a partir de la fecha en que se haya realizado la diligencia de citación mediante telegrama dirigido a la dirección que aparezca registrada en el expediente", por lo cual, al aparecer constancia del envío del telegrama dirigido al defensor, con fecha 5 de diciembre de 2000, informándole el sentido del auto de 29 de noviembre anterior, el 13 diciembre se fijó el estado y corrieron los días de ejecutoria, 14, 15 y 18, por lo cual el auto así notificado cobró firmeza a última hora hábil del 18 de diciembre de 2000. En consecuencia, no es válido afirmar que el término del artículo 446 del estatuto proceso penal, empezó a correr antes de quedar ejecutoriado el auto del 29 de noviembre de 2000, pues el punto nuevo contra el cual el procesado dijo interponer el recurso de reposición, que no sustentó, no existe, y en consecuencia no resultaba procedente contra el proveído que decidió similar impugnación, como tampoco el término de ejecutoria se suspendía por la petición del defensor de que se comisionara para efectos de una notificación personal, que no exige la ley procesal penal. 3. No encuentra eco la aseveración del defensor de haberse incurrido en nulidad por la negativa de la Corte de su objeción al informe de la Dirección Seccional del C. T. I., porque tal como se explicó en la providencia de fecha 29 de marzo de 1995 al mismo defensor que ahora se desempeña como tal, no se trataba de un dictamen propiamente dicho sino de "unas simples apreciaciones que no resultan propias de la policía judicial y corresponden al resorte conceptual del funcionario encargado de la evaluación de la prueba" (f. 354 cd. 2 Corte) y la objeción no cumplía con los requisitos del artículo 271 del C. de P. P., decisión que cobró ejecutoria sin impugnación alguna.

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4. Además, en cuanto a la actual solicitud de ampliación, adición o complementación de los informes de la OIE de la Procuraduría, elevada por la defensa, se remite esta Sala a las consideraciones plasmadas en el referido auto del 29 de marzo de 1995, por el cual se negó la objeción contra al informe del C. T. I. de la Fiscalía, en donde se analizó que aquéllos eran unos informes evaluativos de la OIE de la Procuraduría, contentivos del "criterio de quienes lo suscribieron, respecto de los medios de prueba que fueron recogidos durante la etapa de indagación preliminar desarrollada dentro de los linderos de su competencia" (f. 344 cd. 2 Corte). Por otra parte, esa solicitud de aclaración o complementación resulta extemporánea, pues si bien el artículo 280 del Código de Procedimiento Penal prevé que los informes se deben poner en conocimiento de las partes por el término de tres días para solicitar las referidas adiciones o aclaraciones, trámite que no se imprimió de manera expresa a tales conclusiones, éstas fueron conocidas por el procesado y su defensor desde antes de ser definida su situación jurídica, hasta el punto de propiciar un análisis elaborado por un contador privado, pretendiendo desvirtuar los informes allegados hasta esa etapa procesal. En lo relativo a la tacha que dice interponer el defensor contra el primero y el segundo informe de la Procuraduría, al tenor de las previsiones del artículo 277 del Código de Procedimiento Penal, resulta incoherente en el sentido planteado, porque dicho precepto hace relación a la autenticidad de los documentos aportados a un proceso, diferente de un informe. Tal norma señala: "Reconocimiento tácito. Son auténticos los documentos escritos, las reproducciones fotográficas o cinematográficas, las grabaciones fonográficas, las xeroscopias, las fotocopias, el télex y, en general cualquier otra declaración o representación mecánica de hechos o cosas, si el sujeto procesal contra el cual se aducen no desconoce antes de la finalización de la audiencia pública, su conformidad con los hechos o las cosas que se expresan." En ese orden de ideas, esa tacha sólo podría resultar procedente contra alguno de los documentos allegados al proceso, pero en manera alguna en el presente caso, frente a un informe contable sujeto a la valoración del juzgador. MAGISTRADO PONENTE:

DR. NILSON PINILLA PINILLA

Unica Instancia FECHA DECISION niega

: 02/05/2001 : Niega nulidad, se abstiene de tramitar solicitud,

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

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pruebas, decreta otras... : Corte Suprema de Justicia Bogotá D. C. SALCEDO BALDION, FELIX Enriquecimiento ilícito 8099 Si

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**************************** CASACION DISCRECIONAL/ RECURSO DE SUPLICA-No está consagrado como recurso en la legislación penal Olvidó el recurrente que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 195 del Código de Procedimiento Penal "Contra las decisiones proferidas dentro del proceso penal, proceden los recursos de: reposición, apelación y de hecho, que se interpondrán por escrito, salvo disposición en contrario". Tampoco la súplica está consagrada como un medio excepcional para que una decisión sea nuevamente revisada, como que también esa posibilidad está expresamente prevista en los artículos 218 y 232 del mismo estatuto procesal, referidos a la casación y a la acción de revisión.

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Al examinar situación semejante, dijo la Sala en auto de 25 de julio de 1995 dentro del proceso radicado 9719, con ponencia del Magistrado Doctor ÉDGAR SAAVEDRA ROJAS: "Vistas así las cosas, es claro que el contenido del escrito que presenta el denunciante en estas diligencias carece de validez legal, por cuanto la impugnación en que se ampara para recurrir la decisión inhibitoria es inexistente, habida consideración que el instituto de la "súplica" no forma parte de los recursos ordinarios y extraordinarios que contempla la legislación penal para contradecir las decisiones interlocutorias de los funcionarios judiciales.". MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Casación Discrecional FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 02/05/2001 : Rechaza el recurso de súplica por improcedente : Juzgado 14 Penal del Circuito : Cali : VIVAS DELGADO, NILO : Abuso de función pública : 17002 : Si

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**************************** EXTRADICION POSITIVA-La intervención de la Corte no es de carácter judicial: Naturaleza/ EXTRADICION POSITIVA-Ejecutivo: Decisión final frente al pedido de extradición La razón por la cual ha venido sosteniendo la jurisprudencia de la Sala que la determinación por parte de la Fiscalía General de la Nación en cuanto al sitio en que tuvo lugar el delito, no corresponde a ninguno de los temas señalados taxativamente en el artículo 558 del Código de Procedimiento Penal, toda vez, que en esta materia es la propia ley la que delimita la competencia de la Corte para pronunciarse sobre algunos requisitos que hacen viable la extradición y, segundo orden, debe tenerse en cuenta que la actuación en este sentido no tiene la connotación de un proceso judicial propiamente dicho, por cuanto, en estos casos no tiene vocación decisoria sobre el fondo del asunto, en tanto que no define la responsabilidad que eventualmente le pueda corresponder a la persona solicitada, ni dónde se cometió el delito y por lo mismo, no culmina con un fallo, sino con la emisión de un concepto jurídico sobre la validez formal de la documentación presentada, , la demostración plena de la identidad del solicitado, el principio de la doble incriminación , la providencia proferida en el extranjero y, cuando sea del caso, en el cumplimiento de lo dispuesto en los tratados públicos. En ese sentido es que se afirma que esa clase de disquisiciones implicarían el desconocimiento de la soberanía de las autoridades judiciales extranjeras, puesto que se trata de asuntos que se debaten al interior del proceso penal que se adelanta en el país que hace la solicitud de extradición. Ese, y no otro es el entendimiento de la posición de la Sala, pues un pronunciamiento sobre la presunta falta de jurisdicción del Estado solicitante es un tema que trasciende el objeto del concepto, como así lo manifestó la Corte Constitucional en la referida sentencia de tutela al avalar dicho criterio. Caso distinto, es que ante la presencia de delitos presumiblemente cometidos en el país y no cobijados por las excepciones al principio de territorialidad, la Fiscalía General de la Nación, como autoridad que en Colombia es la encargada por mandato constitucional de su investigación y acusación, no puede sustraerse al cumplimiento de dicha obligación. Igualmente, son dos situaciones bien diversas las que se presentan frente a los resultados a los que arribe la Fiscalía General de la Nación en las investigaciones que adelanta contra personas requeridas en extradición en ejercicio de la jurisdicción que le otorgan la Constitución y la ley, ya que lo que concierne a la Corte, está dado por la documentación, que una vez debidamente perfeccionada, le remite el Ministerio de

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Justicia y del Derecho para que emita concepto sobre los temas indicados en el artículo 558 del Estatuto Procesal, y otra, los efectos que eventualmente puedan tener al momento en que, una vez emitido el concepto por la Sala, tome el Gobierno Nacional, pues no puede desconocerse, como lo hace el recurrente, que no sea el Ejecutivo el que tiene a su cargo la decisión final frente al pedido de extradición, pues es allí, a través del Ministerio de Justicia y del Derecho, que se profiere la resolución en la que se accede o niega la solicitud de esta naturaleza. Siendo ello así, entonces, mal puede sostenerse que la Corte le ha "diferido" dicho compromiso al Gobierno Nacional para no adquirir responsabilidad política, ya que con ello se desconoce la naturaleza que el es propia a dicha figura jurídica, entendida como un mecanismo de colaboración entre Estados. De ahí que, en sistemas como el nuestro, el depositario y director de las relaciones internacionales es el Presidente de la República, como Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa, y en esa medida los Ministros del Despacho actúan bajo su dirección, por manera que las inquietudes sobre la autonomía que pueda tener esa autoridad para decidir sobre la extradición de (...), no dejan de ser comentarios al margen que no logran variar el sentido y alcance de la ley. 2. Igualmente, son dos situaciones bien diversas las que se presentan frente a los resultados a los que arribe la Fiscalía General de la Nación en las investigaciones que adelanta contra personas requeridas en extradición en ejercicio de la jurisdicción que le otorgan la Constitución y la ley, ya que lo que concierne a la Corte, está dado por la documentación, que una vez debidamente perfeccionada, le remite el Ministerio de Justicia y del Derecho para que emita concepto sobre los temas indicados en el artículo 558 del Estatuto Procesal, y otra, los efectos que eventualmente puedan tener al momento en que, una vez emitido el concepto por la Sala, tome el Gobierno Nacional, pues no puede desconocerse, como lo hace el recurrente, que no sea el Ejecutivo el que tiene a su cargo la decisión final frente al pedido de extradición, pues es allí, a través del Ministerio de Justicia y del Derecho, que se profiere la resolución en la que se accede o niega la solicitud de esta naturaleza. Siendo ello así, entonces, mal puede sostenerse que la Corte le ha "diferido" dicho compromiso al Gobierno Nacional para no adquirir responsabilidad política, ya que con ello se desconoce la naturaleza que el es propia a dicha figura jurídica, entendida como un mecanismo de colaboración entre Estados. De ahí que, en sistemas como el nuestro, el depositario y director de las relaciones internacionales es el Presidente de la República, como Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa, y en esa medida los Ministros del Despacho actúan bajo su dirección, por manera que las inquietudes sobre la autonomía que pueda tener esa autoridad para decidir sobre la extradición de (...), no dejan de ser comentarios al margen que no logran variar el sentido y alcance de la ley. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Extradición FECHA DECISION suspensión del

: 02/05/2001 : No repone

PAIS REQUIRENTE REQUERIDO PROCESO PUBLICADA

: : : :

Véase también en Internet :

auto

del

20-03-01 que

negó

la

trámite Estados Unidos de América ARISTIZABAL PALACI, ALVARO JOSE 17206 Si

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**************************** URBANIZADOR ILEGAL-La ley 308 de 1996 no derogó el Art.6 del Decreto 2610 DE 1979/ URBANIZADOR ILEGAL-Art. 6 Decreto 2610 DE 1979:"recibo de anticipo de dineros/ VIOLACION A LA LEY 66 DE 1968 Advertido, según ya se anotó, que por este el casacionista afirma aplicado un precepto que carecía de existencia jurídica por haber sido tácitamente derogado, la cuestión se reduce, en los precisos términos señalados por el Ministerio Público, a

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verificar si en efecto, como aquél lo propone, el tipo penal de urbanizador ilegal excluyó del ordenamiento el establecido en el artículo 6º del Decreto 2.610 de 1.979, despenalizando, de paso, la conducta de quien, sin el registro previsto en su artículo 3º o sin el permiso señalado en su artículo 4º, se dedicaba a anunciar y desarrollar las actividades de enajenación definidas por el mismo Decreto. Para tales efectos, es claro, en primer término que, expedida la Ley 308 de 1.996, no se produjo ciertamente una derogatoria expresa del citado artículo 6º del Decreto 2.610 de 1.979, pues en aquella simplemente se señaló la de "todas las disposiciones que le sean contrarias", de modo que se dejó al operador la tarea de confrontación entre el texto anterior y el nuevo, para concluir si éste dejó o no sin existencia jurídica al primero. Resulta, en consecuencia, imperativa la comparación que propone el Ministerio Público, pues mientras en la Ley 308, al crear el tipo "Del Urbanizador Ilegal", se pune a quien adelante, promueva, patrocine, induzca, financie, facilite, colabore o permita la división, parcelación, urbanización de inmuebles, o su construcción sin el lleno de los requisitos de ley", aumentándose la pena "cuando la parcelación, urbanización o construcción de viviendas, se efectúen en terrenos o zonas de preservación ambiental y ecológica, de reserva para la construcción de obras públicas, en zonas de contaminación ambiental, de alto riesgo o en zonas rurales", el Decreto 2.610 de 1.979, modificatorio de la Ley 66 de 1.968, sanciona, en su artículo 6º, a "quienes sin hallarse registrados ante el Superintendente Bancario anuncien o desarrollen las actividades de que trata la Ley 66 y el presente Decreto" o a quienes, desplegando las mismas actividades, a pesar de encontrarse registrados, no cuenten con el permiso establecido en el artículo 4º del mismo Decreto. En otros términos, la norma que modificó el artículo 11 de la Ley 66 de 1.968, tiene por verbo rector el enajenar inmuebles, entendiéndose por tal "la transferencia del dominio a título oneroso de las unidades resultantes de toda la división material de predios; la transferencia del dominio a título oneroso de las unidades resultantes de la adecuación de terrenos para la construcción de viviendas; la transferencia del dominio a título oneroso de las unidades resultantes de la edificación o construcción de viviendas en unidades independientes o por el sistema de propiedad horizontal; la transferencia del dominio a título oneroso de viviendas en unidades independientes o sometidas al régimen de propiedad horizontal y la celebración de promesas de venta, el recibo de anticipos de dinero o cualquier otro sistema que implique recepción de los mismos, con la finalidad de transferir el dominio de inmuebles destinados a vivienda" y como ingrediente normativo jurídico la carencia del registro o del permiso señalados, respectivamente, en sus artículos 3º y 4º. Por su parte el artículo 367A del Código Penal, creado por la mencionada Ley 308, aunque tiene por ingrediente normativo jurídico la expresión "sin el lleno de los requisitos de ley", formula sus verbos rectores en términos de adelantar, promover, patrocinar, inducir, financiar, facilitar, tolerar, colaborar o permitir la división, parcelación, urbanización de inmuebles o su construcción, con lo que, evidentemente, no se incluye en modo alguno la conducta de aquél, que como se dijo es la de enajenar, bajo las cinco acepciones que establece el artículo 2º. Es obvio, en consecuencia, que frente al devenir de la problemática social que a lo largo de los años, ha venido planteando la carencia de vivienda y con ello el desorden urbanístico que tal déficit ha generado, el ordenamiento jurídico ha reaccionado de diversas maneras, según la coyuntura que en la determinada época se le proponga. Es innegable que la búsqueda de una solución al problema habitacional resulta ciertamente compleja y que en ello pueden verse afectados distintos órdenes de la vida social, así como la situación individual de los asociados. Por eso mismo, no puede haber lugar a hesitación que la Ley 66 de 1.968 y su Decreto modificatorio, regulan aspectos diferentes de una misma actividad o de un mismo problema, a los regidos por la Ley 308 de 1.996, como que por aquellos se legisla sobre la actividad de enajenación de inmuebles, mientras que por ésta, aunque referida en términos generales al problema de vivienda, se refiere a otro momento del mismo, no a la enajenación, sino a la división, parcelación, urbanización de inmuebles o su construcción. Siendo ello así, precisado que en efecto ambas normas regulan aspectos diversos de la misma actividad o problemática, la conclusión no puede ser otra que la extractada por la Delegada: "estamos frente a dos tipos penales complementarios pero

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distintos", por manera que no es posible afirmarse incompatibilidad entre dichas normas o que la anterior contraría a la nueva para que de ese modo aquella se entendiera tácitamente derogada, pues, indudablemente, a pesar de algunos elementos en común, el Decreto 2.610 de 1.979 mantiene en vigencia un tipo especial aplicable a las actividades de enajenación y no a las de división, parcelación, urbanización de inmuebles o su construcción a que hace referencia el artículo 367A del Código Penal. En esas circunstancias como la procesada, ejecutó recurrentemente la actividad de enajenación prevista en el numeral 5º del artículo 2º del Decreto 2.610 de 1.979, esto es, recibió anticipos de dinero con la finalidad de transferir el dominio de inmuebles destinados a vivienda, sin que entonces hubiere hecho el registro a que obligaba el artículo 3º del mismo Decreto, el que además se constituía en requisito para obtener el permiso de la autoridad municipal respectiva, establecido en el artículo 4º, y tal conducta no fue regulada, en manera alguna, por el precepto 367A del Código de las Penas, que dejó así vigente esa especial disposición, no cabía posibilidad distinta que la de su aplicación, por ende, arribando a la conclusión contraria a la que llegó el extraordinario recurrente, el fallador no incurrió en falso juicio de existencia de la norma, pues, tal como se dejó anotado, aplicó un precepto que, sin duda, se encontraba y se encuentra vigente, lo que además fue cierta y tácitamente afirmado por la Corte en providencia de febrero 18 de 2.000, siendo ponente el Magistrado Fernando Arboleda Ripoll. Ciertamente el verbo rector enajenar inmuebles que rige el tipo penal del artículo 6º del Decreto 2.610 de 1.979 en su expresión de "recibo de anticipos de dinero", exige la concurrencia de un ingrediente subjetivo en la medida en que dicha recepción ha de tener por finalidad la de "transferir el dominio de inmuebles destinados a vivienda", ingrediente que sin duda alguna, sin entrar en disquisiciones probatorias que no son propias de la vía escogida por el censor, fue debidamente sopesado por el juzgador, así, en efecto, hubiere empleado algunas expresiones, como aquellas de las que se vale el demandante para sustentar el cargo, que innegablemente resultaban fuera de contexto habida consideración que ninguna relación guardaban con el delito materia de juicio y porque no era su objeto ningún punible contra el patrimonio económico.. Por consiguiente, si lo que pretende el impugnante es demostrar que el fallador señaló como propósito de la captación ilegal de dineros, un motivo engañoso o un ilícito aprovechamiento económico, tal censura resulta infundada y sofísticamente planteada cuando lo cierto es que, según se aprecia de la lectura del fallo, éste dio por reunido el mentado elemento que permitió integrar acertadamente la tipicidad de la conducta de la acusada en relación con el artículo 6º del pluricitado Decreto 2.610 de 1.979. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS 2610 de

: 02/05/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Manizales : RESTREPO RAMIREZ, LUZ MERY : Falsedad documental, Violación al art. 6 del D. 1979 : 13548 : Si

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**************************** NULIDAD-Debido proceso/ DEFENSA TECNICA-Carencia absoluta 1. El cargo adolece de desaciertos técnicos, como el de entremezclar, de manera confusa, dos motivos de nulidad, a saber, el quebrantamiento del debido proceso y el

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del derecho de defensa, sin acatar que si bien el segundo se deriva del primero, han sido claramente diferenciados por la ley y la jurisprudencia, razón por la cual su vulneración amerita postulación y desarrollo autónomos, pues el primero es un vicio de estructura y el segundo de garantía, sin descartar que hay irregularidades que al mismo tiempo afectan los dos derechos, pero sin que evidencie que éste sea uno de esos casos. Así mismo, como lo acota el Ministerio Público, y en lo que atañe a la alegada violación al debido proceso, se observa que equivocó la vía del ataque, ya que si lo que acusa es la comisión de irregularidades en la diligencia de reconocimiento fotográfico y en la recepción del testimonio de la esposa de la víctima, ha debido optar por la causal primera, pues de existir, se trataría de un vicio in iudicando, en la modalidad de error de derecho por falso juicio de legalidad. 2. De la actuación procesal se infiere que el procesado (...) careció de defensor técnico desde la diligencia de indagatoria hasta cuando se ordenó el cierre de la investigación. En efecto, aparece que una vez que la Fiscalía identificó al agresor y se enteró de que se hallaba detenido en la Cárcel de la Policía, ubicada en el municipio de Facatativá, dispuso su vinculación, ordenando que se le escuchara en indagatoria, a través de un funcionario comisionado, la que se cumplió el 30 de agosto de 1995, dentro de la cual lo asistió oficiosamente, "para esta diligencia", un abogado de esa localidad. Esta circunstancia, conforme a la jurisprudencia de la Sala, no constituye, en principio, irregularidad alguna, ya que, al tenor de lo dispuesto por el artículo 139 del C. de P. Penal, el nombramiento de defensor hecho desde la indagatoria "se entenderá hasta la finalización del proceso". Empero, este aspecto no es predicable en el presente asunto, toda vez que, de acuerdo a las constancias procesales, el 12 de septiembre siguiente, es decir, trece días después de que el procesado fue vinculado a la instrucción, el profesional del derecho quedó inhabilitado para seguir representándolo, habida cuenta que en la citada fecha se posesionó en un cargo público. Además, en esos días en que pudo actuar como defensor, abandonó totalmente la labor defensiva, sin que hubiera cumplido la más mínima actividad. La ausencia del defensor se prolongó hasta el 9 de abril de 1996, fecha en la cual fue reconocido un nuevo abogado de confianza, según poder presentado ese mismo día, cuando ya se había clausurado la investigación, lo que evidencia no sólo que el acusado careció de defensor técnico desde el 12 de septiembre de 1995 hasta el 9 de abril del año siguiente, sino que en el escaso lapso que lo tuvo, en la investigación, la distancia entre el lugar donde ejercía sus actividades el profesional del derecho (Facatativá) y aquél en que se adelantaba el proceso (Medellín), hizo imposible el cumplimiento de su deber, no pudiendo ni siquiera vigilar la actuación. Finalmente, la falta de defensor técnico no pasó inadvertida por la Fiscalía, toda vez que al folio 142 del cuaderno original aparece el oficio N° 9143 del 16 de noviembre de 1995, dirigido al Defensor del Pueblo de la ciudad de Medellín, mediante el cual se le solicita el "nombramiento de defensor oficioso", por cuanto el procesado no tiene quien "lo represente en este proceso", pedimento que no fue atendido, motivo por el cual, la carencia acusada se prolongó hasta el 9 de abril del año siguiente. Las consideraciones anteriores llevan a la Sala a concluir que le asiste razón al demandante y al Ministerio Público, cuando aseveran que el procesado, (...) careció de asistencia profesional letrada en el lapso ya conocido, irregularidad que atenta contra el derecho que tiene todo sindicado de contar con un abogado que lo asesore y represente durante la instrucción y el juzgamiento, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, y cuya carencia comporta la invalidez de la actuación, al tenor del artículo 304.3 del C. de P. Penal. Al respecto, ha sostenido insistentemente la Corte que la defensa técnica debe ser real, permanente, continua e ininterrumpida, lo que significa que el sindicado debe estar asistido por un abogado defensor en todas las etapas del proceso, debiéndose garantizar su ejercicio sin limitaciones de ninguna clase, "pues siendo derecho fundamental y condición esencial de validez de la actuación, no puede estar referido a sólo un estadio de ella, ni convertirse en una prerrogativa opcional del trámite procesal, ni hacerse depender de las posibilidades de éxito de su ejercicio atendida la mayor o menor contundencia de la prueba incriminatoria" .* ___________________________

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* Ver, entre otras, casación 9906 del 22 de octubre de 1999, M.P. Dr. Fernando Arboleda E. Arboleda Ripoll, y casación 13033 del 26 de octubre de 2000, M.P. Dr. Jorge Córdoba Poveda. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Sentencia Casación FECHA DECISION la inv.,

: 02/05/2001 : Si casa, declara nulidad a partir de la clausura de otorga la libertad : Tribunal Superior del Distrito Judicial Medellín VILLALBA CASTRO, ERNESTO JOSE Porte de armas de defensa personal, Homicidio 13387 Si

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: : : : :

Aclaración de voto

DR. NILSON PINILLA PINILLA

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ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Técnica en casación/ DEFENSA TECNICA-Defensor en la indagatoria en el Código Penal Militar/ CONVOCATORIA-Consejo Verbal de Guerra: Anfibológica/ TRANSITO DE LEGISLACION-Peculado por apropiación en el C.P.M / TRANSITO DE LEGISLACION/ FAVORABILIDAD/ JUSTICIA PENAL MILITAR 1. Nulidad de la actuación por error en la denominación jurídica de los hechos imputados. Manifiestamente desatinado resulta el enfoque del reproche, al pretender la nulidad de la actuación teniendo como fundamento la presunta equivocación en la especie y no el género de la calificación jurídica, pues la Corte ha precisado en forma reiterada que cuando en casación se discute la ubicación de la conducta en otro tipo penal del mismo capítulo de aquel por el que se profirió sentencia, no es un vicio de actividad lo que se presenta sino un error in iudicando, obviamente manifestado en el fallo objeto de impugnación, y por lo mismo controvertible a través de la causal primera, invocando ya la violación directa de la ley sustancial, ora la indirecta, identificando en este último caso los medios de prueba que generaron error en la selección de la norma que finalmente resultó aplicada en la sentencia, y precisarse si el desacierto se debió a la indebida selección o aplicación de la ley, de manera directa o a través de la apreciación probatoria. Lo anterior por cuanto resultaría ilógico pretender la anulación de lo actuado cuando, habiéndose establecido el error en la selección normativa a partir de la cual se cimentó la sentencia, la nueva adecuación típica, por no desbordar el capítulo contentivo de la imputación inicial, no comportaría inconsonancia entre acusación y sentencia, y de contera la Corte estaría facultada para proferir el fallo de sustitución, en este caso por peculado culposo y no por peculado por apropiación, variación ésta que además resultaría favorable al procesado, lo que con mayor razón excluye la pretendida anulación de lo actuado. 2. Infundado resulta el reproche formulado a la actuación aduciendo la ausencia de defensor al momento de la indagatoria, pues a folios 186 y siguientes se evidencia la designación que hizo el sindicado de un oficial de la Fuerza Aérea como su defensor, actuación que para la época de su realización (27 de enero de 1993) se adecuaba a la hipótesis contemplada en el artículo 374 del Código Penal Militar, donde se establecía que "en los procesos penales militares el cargo de defensor puede ser desempeñado

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por un abogado en ejercicio o por un oficial de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional en servicio activo. Los oficiales sólo podrán actuar en los recursos de casación y revisión cuando sean abogados en ejercicio". Lo anterior no resulta desvirtuado con la declaratoria de inexequibilidad de la parte pertinente del citado artículo, donde se permitía al sindicado designar como su defensor a un oficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, pues tal pronunciamiento constitucional se produjo el 9 de diciembre de 1993, es decir, once meses después de evacuada la diligencia de inquirir cuya inexistencia se invoca, deduciéndose, ante la imposibilidad de aplicar retroactivamente los fallos de inexequibilidad -por la inseguridad jurídica que ello implicaría-, que la vinculación del procesado se llevó a cabo con apego a las normas en esa fecha vigentes. 3. La anfibología del pliego enjuiciatorio consiste en la imposibilidad de entender la acusación -lo que inexorablemente diluye el necesario ejercicio del derecho de defensa-, debido a la concurrencia de proposiciones contradictorias, excluyentes e invalidantes entre sí sobre los pilares de la adecuación típica y/o la responsabilidad del procesado. Su demostración en sede de casación no se desprende de las afirmaciones más o menos razonables del impugnante, sino del estudio de la situación procesal concreta, que determinará, por el contenido de la pieza que se predica anfibológica, de las alegaciones realizadas por los sujetos procesales, y del decurso de la actuación como expresión de la intercomunicación de las partes entre sí y entre éstas y el director del proceso, si el pliego de cargos informa inequívocamente a los sujetos procesales, y al incriminado en particular, los hechos materia de enjuiciamiento y las normas que regulan la conducta imputada, permitiendo la identificación de la pena eventualmente aplicable. 4. No puede la Sala dejar de advertir que con la entrada en vigencia del nuevo Código Penal Militar (ley 522 de 1999), no se operaron cambios que hagan imperiosa la aplicación del principio de favorabilidad por desjudicialización de la conducta, o modificaciones en la punibilidad (artículos 29 de la Constitución Nacional, 44 y 45 de la ley 153 de 1887, y 5º del Código Penal). El procesado fue investigado, juzgado y condenado por el delito de peculado por apropiación descrito en el artículo 189 del Decreto 2550 de 1988 (Código Penal Militar), por haberse apoderado de bienes pertenecientes al Almacén Comisariato No.5 del Grupo Aéreo del Sur, en cuantía de $10"029.866.04. La norma en mención adscribía como sanción, cuando el valor de lo apropiado no superaba la suma de quinientos mil pesos, pena privativa de la libertad de 2 a 10 años de prisión, y cuando la sobrepasaba, de 4 a 15 años. Al ser dosificada la sanción, los juzgadores aplicaron la mínima prevista para el peculado de mayor cuantía, es decir cuatro años de prisión. Mediante sentencia C-445 de agosto 26 de 1998, la Corte Constitucional declaró inexequible "las expresiones "incurrirá en prisión de 2 a 10 años y multa de un mil a quinientos mil pesos e interdicción de derechos y funciones públicas de 1 a 5 años", contenidas en el citado artículo 189 del Código Penal Militar, y también el inciso final del mismo artículo, bajo el entendimiento de que las penas para las conductas por él descritas son las consagradas en el artículo 133 del Código Penal ordinario, en la forma en que fue modificado por el artículo 19 de la ley 190 de 1995". Es decir, que a partir de esa fecha, la pena aplicable al delito de peculado por apropiación descrito en el artículo 189 del Decreto 2550 de 1988 (Código Penal Militar), debía ser la prevista en el artículo 19 de la ley 190 de 1995. ... Con la derogatoria del Decreto 2550 de 1988, y la entrada en vigencia del nuevo Código Penal Militar (ley 522 de 1999), el delito de peculado por apropiación sobre bienes distintos de los previstos en el artículo 180 del referido estatuto (de dotación), cometido por miembros de la fuerza pública en servicio, siguió siendo sancionado por el Código Penal, conforme a lo previsto en el artículo 133, modificado por el 19 de la ley 190 de 1995, norma que, como ya se dejó visto, prevé una sanción mucho más gravosa de la que se establecía en las normas aplicadas en el caso sub judice. MAGISTRADO PONENTE:

DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

Sentencia Casación FECHA DECISION

: 02/05/2001 : No casa

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PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

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: Tribunal Superior Militar Bogotá D. C. DURANGO VILLA, JOSE DARIO Peculado por apropiación 10075 Si

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**************************** NULIDAD-Debido proceso, derecho de defensa/ ERROR DE DERECHO-Falso juicio de legalidad/ DEMANDA DE CASACION-Causal primera/ FALSO JUICIO DE LEGALIDAD/ DEBIDO PROCESO/ DERECHO DE DEFENSA 1. En lo concerniente al primer cargo que bajo el auspicio de la causal tercera formula el censor, bien está recordar que aunque en estos eventos se permite alguna amplitud en su proposición ello en modo alguno apareja la conclusión de que el escrito con que se invoca sea de libre elaboración, porque la demanda, al igual que acontece con las demás causales, debe cumplir los requisitos de claridad y precisión exigidos por el artículo 225 ibídem, toda vez que si dicha causal instrumenta un medio para preservar la estructura del proceso y las garantías de los sujetos que en él intervienen, quien la aduzca no sólo debe acatar los principios que rigen la casación, sino que también ha de correr con la carga de una adecuada sustentación, dejando claramente establecido, entre otros aspectos, el motivo de la nulidad, la irregularidad sustancial que alega, la manera como ésta socava la estructura del proceso o afecta las garantías de las partes, y todo ello sin dejar de demostrar que de no haberse incurrido en ella otra hubiera sido la decisión. Además, si el motivo de nulidad formulado es la violación del debido proceso, como no toda irritualidad tiene virtud para afectar la validez del trámite, indispensable le resulta al actor demostrar que la alegada es realmente sustancial, vale decir, que al conculcar garantías de los sujetos procesales socava el desarrollo del proceso desquiciando las bases mismas de la instrucción o el juzgamiento. Y si el vicio alegado se sustenta en la vulneración del derecho de defensa, al sujeto que ha acudido a la casación corresponde precisar en cuál de sus modalidades se da la transgresión, esto es, si en la defensa material o en la técnica, indicando la actividad o la oportunidad en que aquélla se vio entrabada o sufrió menoscabo, con señalamiento adicional e inequívoco de la trascendencia del vicio en la parte dispositiva del fallo. Los anteriores parámetros de admisibilidad, como ya se anunció, no fueron observados en la demanda, pues si bien formalmente el libelista hizo referencia a un número plural de actuaciones que juzga irregulares, a ellas atribuye virtud para afectar indistintamente el debido proceso o el derecho de defensa, omitiendo señalar por qué resultan sustanciales, condición esta de imposible cumplimiento cuando ni siquiera se atina a explicar de qué manera las supuestas irregularidades desconocen el rito procesal o lesionan los intereses del procesado. 2. Tratándose de un supuesto vicio en la aducción de la prueba, la censura debía enmarcarse en la causal primera, por violación indirecta de la ley sustancial en la modalidad del error de derecho por falso juicio de legalidad, toda vez que de hallar demostración el vicio no tendría el efecto de invalidar las pruebas afectadas y menos todo el proceso (vicio in procedendo), sino que por darle valor el juez a la prueba allegada al proceso sin el rito que le es propio, el error se traslada a la sentencia donde es apreciado el medio de convicción (vicio in iudicando), con la consecuencia de cambiar el sentido de la decisión si, al prosperar el cargo, el resto del material probatorio no resulta suficiente para sustentar la adoptada en el fallo objeto de impugnación. 3. Desde su formulación, el segundo cargo se ofrece igualmente inidóneo para concitar el juicio de casación, pues el demandante omite señalar el sentido de la violación de la ley sustancial al invocar escuetamente "la causal de casación consagrada en el numeral (1°) del artículo 220 del C. de P.P."., para pasar de inmediato a referirse a algunos testimonios tenidos en cuenta por el fallador de

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segunda instancia como demostrativos de la responsabilidad de su patrocinado y confrontar luego un aparte del fallo con fragmentos del testimonio de uno sólo de los referidos deponentes, esto para concluir que como lo sostenido por el tribunal no lo dijo el testigo, el procesado terminó siendo condenado "por una (prueba) erróneamente apreciada". Una tal forma de argumentar hace que de entrada la censura pierda vocación para dar paso al debate en casación, por la elemental consideración de que si el actor se orientaba por la violación indirecta de la ley sustancial pretendiendo evidenciar protuberantes errores en la apreciación de la prueba -como podría concluirse con dificultad del sustento normativo que aportó-, era de su exclusivo resorte, como lo tiene dicho la Sala reiterada y pacíficamente, concretar y demostrar la configuración de alguna de las hipótesis de desacierto posibles, esto es si se trata de errores de hecho o de derecho, indicando en el primer caso si es debido a un falso juicio de existencia bien por haberse omitido la apreciación de alguna prueba ora por haberla supuesto, o si el vicio corresponde más bien a un falso juicio de identidad por haberse cercenado o distorsionado su contenido fáctico, o finalmente si lo ocurrido es un falso raciocinio por haberse desatendido las reglas de la sana crítica en el examen de determinado elemento de convicción; y en el segundo supuesto, si el yerro consiste en un falso juicio de legalidad por haberse tenido en cuenta una prueba allegada irregularmente al proceso, o más bien por haberse dado al medio un valor que la ley no le otorga o por haberle negado el que ella expresamente le reconoce, modalidades estas dos últimas del falso juicio de convicción de imposible configuración en un sistema como el nuestro donde no impera la tarifa probatoria. MAGISTRADO PONENTE: Auto Casación FECHA DECISION

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO : 02/05/2001 : Inadmite la demanda y declara la deserción de la casación : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Montería : CHEVELL GUILLEN, HUGO CESAR : Hurto agravado : 17226 : Si

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CASACION-Técnica/ ERROR DE HECHO-Falso juicio de identidad y falso raciocinio/ IN DUBIO PRO REO/ FALSO JUICIO DE IDENTIDAD/ FALSO RACIOCINIO 1. Es necesario reiterar, una vez más, que la casación no es una tercera instancia, donde en forma libre se puedan hacer toda clase de cuestionamientos a una sentencia que, por ser la culminación de todo un proceso, está amparada por la doble presunción de acierto y legalidad, sino que se está en presencia de un medio de impugnación extraordinario y rogado, en el que sólo es posible acusar los errores de juicio o de procedimiento cometidos por el fallador, al tenor de los motivos expresa y taxativamente señalados en la ley, demostrarlos y evidenciar su trascendencia en la parte dispositiva del fallo, parámetros que no fueron observados por el censor, por lo que desde ya se manifiesta que los cargos presentados están condenados al fracaso. 2. Este reproche no puede tener ninguna posibilidad de éxito, como quiera que, como lo conceptúa el Procurador Delegado, el censor desconoce que esta clase de yerro consiste en falsear el contenido material de la prueba, en forma tal que no hay identidad entre lo que ella materialmente dice y lo que el sentenciador manifiesta que su texto contiene, y no en discrepar de la credibilidad otorgada o negada a los medios de prueba, lo que no configura desatino demandable en casación, dentro del método de la persuasión racional que nos rige, en el que el juzgador goza del poder discrecional de valorar la prueba, sólo limitado por los postulados de la sana crítica,

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cuya vulneración debe denunciarse y desarrollarse por la vía del error de hecho por falso raciocinio. .... Ahora bien, si lo pretendido por el censor era acusar que el Tribunal al valorar el mérito de los testimonios citados vulneró los postulados de la sana crítica y que este dislate lo llevó a declarar una verdad distinta de la que revela el proceso, ha debido orientar el reproche por la vía del error de hecho por falso raciocinio, indicando cuáles fueron las leyes científicas o los principios lógicos o las reglas de la experiencia quebrantados, de qué manera lo fueron y cuál su incidencia en la parte dispositiva del fallo, labor que no emprendió. 3. Lo aduce por violación directa de la ley sustancial, al considerar que aunque el sentenciador reconoce la existencia de la duda sobre la responsabilidad del acusado, sin embargo lo condena, cuando ha debido absolverlo, con lo que quebrantó los artículos 323 del C. Penal y 247 y 248 del C. de P. Penal, éste último por aplicación indebida. ... No distingue entre preceptos sustanciales y procesales, pues le da el carácter de tales a normas de naturaleza procesal como los artículos 247 y 248 del C. de P. P. y si bien cita como infringido el artículo 323 del C. Penal, no indica cuál fue el sentido del quebrantamiento, esto es, si lo fue por falta de aplicación, por aplicación indebida o por interpretación errónea. Aunque es cierto que cuando el juzgador admite que existe duda probatoria sobre la existencia del hecho o sobre la responsabilidad del procesado y, sin embargo, no la reconoce en la parte resolutiva y condena, el ataque en casación debe formularse bajo los postulados de la violación directa de la ley sustancial, no es el caso presente, ya que aparece evidente que el sentenciador concluyó que existía certeza sobre el hecho y certeza sobre la responsabilidad.. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 02/05/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Pasto : ARCINIEGAS NARVAEZ, GUILLERMO RICARDO : Homicidio : 10332 : Si

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PREVARICATO POR ACCION-Tipicidad: Objetiva y subjetiva/ PRUEBAApreciación: Límites/ PENA ACCESORIA-Legalidad 1. Desde el punto de vista de tipicidad objetiva, la conducta prevaricante activa se configura cuando el servidor público emite dictamen, auto, resolución o sentencia ostensiblemente contrarios a la ley; y desde la perspectiva subjetiva cuando a la solución jurídica prevista por el ordenamiento vigente para el caso concreto, el funcionario antepone su voluntad o capricho sobre la norma legal que por conocerla está en la obligación de aplicar y sin embargo voluntariamente transgrede, generando con ello una manifiesta disparidad entre el derecho aplicable y el aplicado al caso, y, de contera, afectando el bien jurídico administración pública expresado en el sometimiento del Estado a la legalidad en sus relaciones con los particulares, en virtud de la cual, los asuntos de conocimiento de sus agentes deben resolverse según la normatividad que los rige, pues sólo de esta manera se puede garantizar la vigencia del ordenamiento y la pacífica convivencia en el medio social.

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La evaluación de la relevancia social y jurídica del comportamiento objeto del juicio, impone al juzgador el deber de consultar no sólo la ostensible contrariedad entre la decisión y lo reglado, sino, también, las concretas circunstancias de adopción de la resolución prevaricante, sujetándose a lo que realmente hizo el imputado asistido de sus propios medios y conocimientos en la respectiva actuación, sin dejar de hacer evidente la norma que el infractor conocía y que, no empece contar con reales posibilidades para su aplicación, soslayó intencionalmente para hacer prevalecer su propio capricho sobre la voluntad de la ley. La demostración objetiva de esta clase de conductas punibles, por tanto, ha de surgir nítidamente de cotejar el contenido de la sentencia, resolución, auto o dictamen emitidos por el imputado, y el mandato de la ley destinada a resolver el asunto concreto de su conocimiento, en cuanto establecer la concurrencia del componente típico "manifiestamente contrario a la ley", que involucra al tiempo el concepto de dañosidad social, no impone complejas elucubraciones o elocuentes y refinadas interpretaciones. 2. Y si bien no debe desconocerse que los funcionarios judiciales cuentan con relativa libertad en la función de apreciar las pruebas y asignarles su mérito persuasivo, limitada solo por los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia, o las reglas de la experiencia, esta facultad no puede ser entendida como posibilidad de obrar de modo arbitrario disponiendo la aceptación o rechazo de los medios de prueba a su libre albedrío, ignorar su existencia, validez, u otorgarle alcance del que objetivamente carecen, con el definido propósito de acomodar los hechos a otros distanciados de la realidad que el proceso evidencia, pues de dicha manera también se transgrede la ley, por decidir los asuntos en contra de la voluntad de ésta, animado por el solo capricho e independientemente de que se quiera favorecer a una de las partes o se actúe movido por otra clase de interés. 3. La Sala no puede dejar pasar la oportunidad de censurar la omisión del Tribunal en pronunciarse sobre la procedencia de sancionar al doctor (…) con la pérdida del empleo oficial, que como pena accesoria prevé el artículo 42 del Código Penal, máxime si, como se ha dejado visto, llevó a cabo conducta de gran trascendencia social, generada en el hecho de haber sido realizada por un administrador de justicia en ejercicio de sus funciones. Esto por cuanto las penas accesorias han sido instituidas por la ley para limitar, aparte de la libertad de locomoción, algunos derechos del procesado a quien se declare penalmente responsable, tomando en cuenta las modalidades del hecho punible y otras circunstancias que rodearon su comisión. Si bien, como se establece del artículo 52 del Código penal, la única sanción accesoria de forzosa aplicación, siempre que la pena principal sea de prisión, es la de interdicción de derechos y funciones públicas en tanto que todas las demás quedan a la discrecionalidad del juzgador, ello no significa que la decisión respecto de éstas tenga la característica de fundarse en la arbitrariedad o capricho, puesto que se hallan legalmente ceñidas a unos parámetros concretos en cuanto a su aplicación y duración, como son los de gravedad y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad, las circunstancias de atenuación y agravación, y la personalidad del agente, según se establece del artículo 61 ejusdem, factores todos ellos que involucran para el juzgador la necesidad de realizar un cuidadoso análisis con miras a evaluar tanto la procedencia de la respectiva imposición como su posible prolongación en el tiempo, siendo su deber, además, considerar las diferentes funciones que dentro del ordenamiento penal justifican su imposición conforme a la regulación normativa, al respecto contenida en el artículo 12 del estatuto punitivo.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

Sentencia Segunda Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS

: 02/05/2001 : Confirma sentencia condenatoria : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Riohacha : SARMIENTO MAESTRE, EDUARDO PASTOR : Prevaricato por acción

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PROCESO PUBLICADA

: 13683 : Si

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**************************** ERROR DE DERECHO-Falso juicio de legalidad, falso juicio de convicción/ ERROR DE HECHO-Falso raciocinio/ PROPOSICION JURIDICA COMPLETA/ ERROR DE HECHO-Falso juicio de existencia: suposición de la prueba/ VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Interpretación errónea/ FALSO JUICIO DE LEGALIDAD/ FALSO JUICIO DE CONVICCION/ FALSO RACIOCINIO/ FALSO JUICIO DE EXISTENCIA 1. El falso juicio de legalidad se relaciona directamente con la norma sobre la aducción de la prueba al proceso y, por lo tanto, se configura cuando se tienen en cuenta elementos de convicción ilegalmente incorporados al mismo; en cambio, el último desatino mencionado toca con el precepto que le fija su mérito legal de convicción, en consecuencia, se estructura cuando el sentenciador le da a la prueba un valor diferente al que la ley le atribuye o le niega el que ésta le asigna, etc., de ahí que sea propio de los sistemas tarifados y extraño al de la persuasión racional que actualmente nos rige. Por otra parte, la integración de la proposición jurídica con la que pretende desvirtuar la legalidad del fallo fluye no menos incoherente e incompleta, pues el demandante no sólo omitió señalar cuál es el sentido del quebranto denunciado, sino que también involucró la infracción mediata de disposiciones adjetivas, como es el caso de las referidas a los requisitos probatorios del fallo de condena, a los medios de prueba admitidos, a los criterios de apreciación del dictamen, así como a las que regulan la prueba documental e indiciaria; finalmente, porque en esta cita indiscriminada de normas dejó entrever postulaciones excluyentes, al anunciar a través de ellas una simultánea controversia sobre la autoría, la culpabilidad, inclusive, sobre las circunstancias de agravación del homicidio culposo cuando ninguna fue deducida en los fallos de instancia. 2. Ciertamente, el error de hecho por falso raciocinio se configura cuando el fallador al discernir la eficacia de una prueba quebranta las reglas de la sana crítica, llevando a declarar una verdad distinta a la que obra en el proceso. Por tal razón, en tales hipótesis para una adecuada estructuración de la censura se exige del demandante, conforme ha precisado la Sala, señalar el postulado científico o de la lógica o la máxima de la experiencia desconocida; "2.2 indicar cuál ha debido ser el aporte científico correcto, la regla de la lógica apropiada o la máxima de la experiencia que debió tenerse en cuenta para esclarecer el asunto debatido; y finalmente, 2.3 demostrar la trascendencia de ese error de modo que si no se hubiera incurrido en él la decisión del juez hubiera sido radicalmente distinta" (Cfr. Sentencia del 23 de noviembre de 2000, radicado 10.479). 3. Más aún, tampoco indicó el sentido de la transgresión invocada, ni le señaló a la Corte el sendero normativo por el cual debía transitar en el evento de encontrar prosperidad la censura, es decir, omitió la perentoria obligación de integrar la proposición jurídica, perdiendo de vista que la precisión echada de menos, según tiene establecido desde antaño la Sala, es indispensable no sólo como un requisito de forma contemplado en el artículo 225-3º del C. de P.P., "sino también para fundamentar la impugnación y por constituir un presupuesto de elemental lógica cuando se imputa la configuración de un error in iudicando" (Cfr., sentencia del 19 de diciembre de 2000, radicado 13.278). 4. De otra parte, como el ataque fue elevado arguyendo el error de hecho por falso juicio de existencia en la modalidad de suposición de prueba, del desarrollo argumentativo esbozado con miras a sustentarlo se tiene que el casacionista incumplió el deber de indicar el medio o los medios de convicción supuestos en el análisis de los juzgadores, señalamiento que resultaba ineludible para discernir también la trascendencia del desatino frente a la declaración de justicia contenida en el fallo recurrido.

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5. En la interpretación errónea el yerro del fallador recae sobre el sentido de la norma sustancial aplicada, que a pesar de ser la que regula el asunto materia del juicio recibe un entendimiento equivocado, es decir, se trata de un error de hermenéutica que en manera alguna fue planteado y, menos aún, desarrollado en la formalización del reproche. Por otra parte, en esta comprensión no le resultaba posible al recurrente hablar de la infracción directa por interpretación errónea, cuando el ataque finalmente lo hizo consistir en la falta de aplicación de los preceptos, que en su opinión, concurrían a deslindar en el plano objetivo la conducta punible, pues este discurrir argumentativo es propio de la exclusión evidente donde el desacierto del juzgador recae sobre la existencia o validez en el tiempo o en el espacio de la norma que se aplica o deja de aplicarse. MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 03/05/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : GONZALEZ CASTELLANOS, LUIS HERNANDO : DIAZ CAMPOS, OSCAR ARMANDO : Homicidio culposo : 14082 : Si

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**************************** DEMANDA DE CASACION-Principio de autonomía/ RESOLUCION ACUSACION-Notificación/ NOTIFICACION-Comunicación por medio telegrama

DE de

1. En efecto, si bien en forma general todas las causales de casación del artículo 220 del C. de P.P. se orientan a demostrar la ilegalidad del fallo contra el cual se aducen, debe tenerse presente que cada una obedece a los desaciertos de diferente naturaleza susceptibles de ser cometidos por el sentenciador de segunda instancia, de ahí que tengan un ámbito y requisitos de desarrollo propios o, en otros términos, una insoslayable autonomía. Así, la causal primera implica la violación de la ley sustantiva, es decir, un desatino de lógica jurídica en el que puede incurrir el fallador por dos vías: la directa, en la que le corresponde al recurrente verificar la existencia de un quebranto de dicho talante con razonamientos de puro derecho, por tal motivo, resulta ajena a cualquier controversia sobre los hechos declarados en la sentencia recurrida y en lo atinente a la apreciación que se hizo en ella de los medios de convicción acopiados; pero tratándose del cuerpo segundo de la hipótesis en comento, el actor debe acreditar la infracción mediata del derecho como consecuencia de un error de apreciación probatoria. En ambos casos, conviene advertir, demostrada la causal la Corte procede a casar el fallo impugnado y a dictar el de sustitución correspondiente. La causal tercera de casación que es la otra de interés para los actuales fines, en cambio, alude a yerros de actividad trascendentes que pueden ser de estructura o de garantía; los primeros referidos al trámite propio del juicio, en tanto que estos últimos se predican cuando se desconocen los derechos consagrados a favor de los sujetos procesales, cuyo restablecimiento no es posible, por regla general, sino mediante la anulación del trámite. En el caso de autos la inexcusable confusión de la impugnante sobre estas elementales nociones la llevó a denunciar la violación directa de la ley sustancial, que hizo consistir a renglón seguido en la falta de aplicación del artículo 29 de la Constitución Política, vinculada al menoscabo del derecho de defensa perdiendo de

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vista que al acusar de este modo la existencia de un vicio in procedendo, concretamente, la inobservancia de esa garantía de arraigo superior y legitimadora del ejercicio de la potestad punitiva del Estado, su afirmado quebranto, por lo atrás expuesto, debía encuadrarse entonces dentro de la causal tercera del precitado artículo 220 del C. de P.P. Así las cosas, los términos en los que fue presentado el cargo traducen, en síntesis, un mayúsculo yerro de técnica que descalifica de antemano la censura propuesta. 2. Los reclamos atinentes a la omitida notificación personal al sindicado de la medida de aseguramiento, de la clausura del ciclo instructivo y de la resolución acusatoria, así como los alusivos a la falta de una efectiva citación del procesado para obtener su comparecencia para ejercer el derecho a la defensa material, se quedan en el mero enunciado pues la demandante no indicó las disposiciones infringidas y, lo que es más importante, tampoco demostró el influjo que tuvieron esos supuestos errores de actividad en la sentencia recurrida. A esta deficiencia se suma que ninguna disposición adjetiva determinaba a los instructores de entonces a realizar las notificaciones de esas providencias a Chabur Durán en forma personal; adversamente, encontrándose el sindicado evadido de la justicia, al tenor del artículo 188 del Código de Procedimiento Penal resultaba viable su realización por estado. Desde luego, en lo que respecta al pliego de cargos, se exigía la previa satisfacción del trámite establecido en el artículo 440 ibídem, subrogado por 59 de la Ley 81 de 1993, al que se ajustó la Fiscalía tanto al citarlo en forma telegráfica al acriminado a la dirección que registró en la indagatoria, como al proceder luego a la notificación personal de tal resolución al defensor designado de oficio ante la imposibilidad de obtener la comparecencia de la profesional que lo venía representando convencionalmente (fls. 82, 261, 271 cdno. 1), sin que antes de tal relevo estuviera obligado el instructor de antemano a realizar los esfuerzos adicionales aludidos en la demanda. Ahora bien, mal puede censurar la actora que no se hubieran cumplido los trámites señalados en el artículo 318 del Código de Procedimiento Civil para el emplazamiento de quien debe ser notificado personalmente en los trámites de esa específica naturaleza y para la designación del defensor de oficio con quien prosiguió el trámite, pues las prescripciones contenidas en el estatuto ritual penal en materia de la notificación del pliego de cargos excluyen la posibilidad de aplicar esa otra norma, máxime que de acuerdo con el principio de integración ello sólo resulta viable en aquellas materias que no se encuentran expresamente reguladas. 3. Resta agregar en este punto que de tiempo atrás la Sala ha precisado que las comunicaciones telegráficas dispuestas en el artículo 190 ibídem, subrogado por el 25 de la Ley 81 de 1993, sólo son exigibles tratándose de las notificaciones que por disposición de la ley deben surtirse de manera personal, situación que no podía predicarse del referido sindicado al tenor del artículo 188 ibídem por encontrarse prófugo de la justicia; finalmente y, en todo caso, que la Fiscalía trató de obtener la comparencia de (...) en el curso del sumario en la forma establecida en el primer precepto atrás citado, esto es, a través de comunicaciones dirigidas con estricta sujeción a la dirección registrada por el citado en la injurada, por lo tanto, mal puede reprocharse ahora que las mismas no se extendieran también a otro de sus domicilios MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 03/05/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito judicial : Bogotá D. C. : CHABUR DURAN, MARIO TUFFYK : Estafa, Falsedad en documento privado : 16076 : Si

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CASACION-Conexidad/ CASACION DISCRECIONAL-Ley Reforma al trámite/ DELITOS CONEXOS

553

de

2000-

1. Debe comenzar por precisarse que el demandante se refirió dentro de un capítulo que tituló: "Legitimidad", al hecho de haberse juzgado en este proceso en forma conexa los delitos de concusión y abuso de autoridad por omisión de denuncia atribuídos a (...) y a (...), respectivamente, en una argumentación implícita según la cual la casación sería procedente en razón de la referida conexidad existente entre dichos delitos, conforme lo tiene previsto el inciso segundo del último precepto en cita. Siendo ello así, resulta necesario recordar, que cuando la ley dispone que "La casación se extiende a los delitos conexos, aunque la pena prevista para estos sea inferior a la señalada en el inciso anterior", esto es de acuerdo con la reforma "cuyo máximo exceda de ocho años", tal y como lo ha estudiado la jurisprudencia en diversas oportunidades, está admitiendo la posibilidad de hacer extensiva la casación, siempre y cuando el demandante haya sido condenado por un punible en relación con el cual ella procede, así no argumente censura alguna en su contra y exclusivamente cuestione el delito por el cual en forma aislada en principio no procedería, sin que dicha extensión pueda entenderse posible simplemente por el hecho de concurrir otros procesados en relación con los cuales sería pertinente la casación común, al margen de que hayan o no demandado la sentencia del Tribunal por esta vía, pues es bien sabido que así como la condena es individual, la legitimidad para acudir en casación también lo es. En este sentido se pronunció la Corte en la sentencia del 24 de febrero de 1.998 (M.P. Dr. Juan Manuel Torres Fresneda) que ratifica el criterio de la Sala expuesto en los autos del 10 de marzo (M.P. Dr. Dídimo Páez Velandia) y 5 de septiembre de 1.994 (M.P Dr. Guillermo Duque Ruíz). Precisamente en la referida decisión del 10 de marzo de 1.994, la Sala señaló: "Es cierto que el inciso segundo de dicho precepto permitía y lo sigue permitiendo hoy la reforma (alude a la adoptada en la Ley 81/93, debiéndose afirmar lo propio en relación con lo normado por la Ley 553/00), extender el recurso a "los delitos conexos, aunque la pena prevista para éstos sea inferior a la señalada en el inciso anterior", pero ha de entenderse tal precepto siempre que se haya impugnado el fallo por el delito cuyo máximo punitivo l admite, o por lo menos, cuando se haya condenado por él al recurrente así su cuestionamiento sólo se relacione con los conexos (por ser este aspecto solamente conocido en el escrito de demanda). Además de lo expresado en preedencia, existen otras razones que permiten arribar a idéntica conclusión, a saber: a) En materia penal la responsabilidad es siempre individual y por consiguiente la conexidad delictiva para efectos de viabilidad del recurso extraordinario cuenta independientemente para cada procesado, y b) Porque de no ser así, se estaría desconociendo el interés legítimo para recurrir, en la medida en que no podría impugnar un procesdo condenado por el delito conexo cuyo máximo punitivo no admite la casación a nombre del coprocesado condenado por el delito cuya pena si la admite". Por tanto, es claro entonces que la casación se extiende a aquellos delitos conexos en relación con los cuales ella no procedería en principio dada la penalidad que les ha señalado la ley, siempre y cuando el demandante haya sido condenado por punibles que si la admiten, bien en un sólo proceso o en un trámite de procesos acumulados, independientemente de que en relación con estos últimos no haya formulado censura alguna. 2. Lo primero que debe acotarse es que tal y como se desprende de la reforma que en materia de casación introdujo la referida Ley 553 en nuestro derecho procesal penal, específicamente en relación con la denominada discrecional o exepcional, existe en la actualidad una evidente abreviación del trámite, sin que esto signifique un menoscabo de aquellos requerimientos que le son propios en razón de su especial índole y que en concreto se manifiesta en la concentración que en su ejercicio deben tener la interposición motivada de ella y la sustentación de las causales esgrimidas con miras a quebrar la sentencia que es su objeto, de donde se desprende el deber del demandante de destinar un acápite previo de la demanda para explicar

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sustentadamente la puntual finalidad que la motiva en un caso en el cual ordinariamente no procede la casación, esto es, que debe exponer las razones por las cuales se hace necesario un pronunciamiento de la Corte a efectos de consolidar su pensamiento jurisprudencial en algún tema, o la garantía de los derechos fundamentales, hecho lo cual le corresponde al libelista cumplir con los demás requisitos señalados en el artículo 8° de la Ley y proponer los cargos en que se basa el ataque, los cuales desde luego deben guardar perfecta armonía con las razones justificadoras esbozadas previamente para la casación. Pues bien, como se dejó visto, en este caso el defensor del procesado (...) en ningún momento señaló que acudía a la casación discrecional, no obstante que, como ya se observó, dada la sanción señalada en la Ley para el delito por el cual fue condenado, esta era la única alternativa posible para demandar el fallo por esta vía, conforme lo entendió la Magistrada Ponente al remitir el proceso ante la Corte. Y, así como no advirtió el actor la índole de la casación propuesta, consiguientemente habría también omitido exponer las razones por las cuales ella era viable, siendo estas exigencias absolutamente indispensables para que la Sala pudiese entrar a valorar los demás requisitos de una demanda en forma, todo lo cual la hace inepta, debiendo declararse, como se anticipara, su inadmisión. MAGISTRADO PONENTE: Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS denuncia PROCESO PUBLICADA

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE : 03/05/2001 : Inadmite una demanda y declara ajustada otra : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : MARTINEZ PAYAN, JULIO CESAR : TAFUR MUÑOZ, ROSARIO EUGENIA : Concusión, Abuso de autoridad por omisión de : 17508 : Si

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**************************** ERROR DE DERECHO-Falso juicio de legalidad/ TESTIMONIO-No se requiere previa citación al defensor para su validez/ CONFESION-Técnica para alegar su desconocimiento/ FALSO JUICIO DE LEGALIDAD 1. En efecto, cuando se pretende en sede de casación el desquiciamiento de un fallo con invocación de la causal tercera del artículo 220 del C. de P. P., debe demostrar el demandante no sólo que la irregularidad es sustancial, sino además que ésta afecta garantías de los sujetos procesales o que desconoce las bases fundamentales del proceso, señalando en todo caso las consecuencias que un tal vicio acarrea. Con todo, al referirse indiscriminadamente el censor a la violación del debido proceso y al derecho a la defensa por el aducido desconocimiento del principio de contradicción, que hace consistir en supuestos vicios en el diligenciamiento de la prueba, bien porque "ninguna fue previamente decretada", ora porque "los deponentes vierten su conocimiento de los hechos en el proceso de manera ilegal", o también "porque el Juzgado escuchó los testimonios en mención, al parecer sin ningún control"; es evidente que enfoca mal el cargo porque una censura de esta naturaleza no se puede hacer con auspicio en la causal tercera, sino en la primera, cuerpo segundo, más concretamente como error de derecho por falso juicio de legalidad, toda vez que el desatino se habría presentado en el fallo en el momento en que para fundamentar la condena el sentenciador le atribuye mérito a las probanzas no obstante haberse practicado éstas con desconocimiento de las ritualidades previstas para su existencia legal. Es claro que un error como este es en principio in procedendo, o sea de actividad, de rito o de trámite, y no in iudicando o de juicio que son los que se presentan en la sentencia y están relacionados con el mérito de la decisión. Lo que ocurre es que el

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yerro no se queda en la simple irregularidad de la producción del medio probatorio sino que el juez, en lugar de desestimarlo por su irritualidad, lo aprecia y le da valor suasorio para fundamentar la sentencia, razón por la cual el desatino se presenta es en el sentido del fallo, en la modalidad de un error de derecho por falso juicio de legalidad que conduce a la violación indirecta de la ley sustancial, cuya enmienda halla sustento en el segundo apartado de la causal primera y no en el motivo tercero de casación como equivocadamente lo planteó el impugnante. 2. El señalamiento del día y la hora en que se llevará a cabo el diligenciamiento de la prueba testimonial en ejercicio del postulado de investigación integral, aunque puede corresponder a una previsión legal, no hace parte del rito propio de este medio de convicción ni es presupuesto para su validez como equivocadamente piensa el censor; al contrario, cuando los testimonios se recogen oficiosamente, aunque lo ideal es avisar anteladamente su práctica, no siempre es aconsejable hacerlo por auto o resolución específica y previa, pues ello multiplicaría el trámite y haría más engorrosa la instrucción en perjuicio de la dinámica de la actividad probatoria en una etapa como la de instrucción que debe caracterizarse por su agilidad y continuidad, pues para ello tales diligencias están precedidas de un decreto general de pruebas, que eso y no otra cosa significa la resolución de apertura de instrucción, en la cual, como en el caso que ahora ocupa la atención de la Corte, no sólo se dispuso en concreto la práctica de algunos testimonios sino que se ordenaron las demás pruebas "que sean pertinentes y conducentes para el esclarecimiento de los hechos" (Fl. 35). Aquella específica actuación previa sólo se impone por disposición expresa de la ley en dos casos: primero, en tratándose de una prueba pericial (art. 264 del C.P.P.), lo que resulta obvio frente a la necesidad de indicarle al perito los puntos sobre los cuales debe versar su dictamen (art. 368 C.P.P.), y segundo, en el caso de una inspección dispuesta en la causa o en la fase de instrucción, pero aún en esta última se puede obviar la providencia que expresamente la ordena con tal de que una vez practicada la diligencia quede garantizada la controversia de los elementos probatorios recaudados en ella. Ahora bien, si lo que se echa de menos es la posibilidad de controvertir los testimonios incorporados al proceso no a espaldas de la defensa, como sin fundamento se ha dicho, pero sí sin su previa y especial citación, bueno es advertir que la condición de prueba causal o controvertida, en oposición a la sumaria, deviene no de la real participación de los sujetos procesales en su práctica sino de la posibilidad en que éstos se encuentran para discutirla en el proceso, garantía que por el principio de publicidad que le es inherente está a salvo siempre que su aducción o diligenciamiento se cumplan en desarrollo de la fase instructiva o la probatoria del juicio. 3. Una vez más yerra el casacionista porque si lo pretendido era alegar la falta de aplicación de la diminuente punitiva debido a la equivocación del sentenciador al dar al testimonio de visu la connotación excluyente del fenómeno de la flagrancia, así debió alegarlo y demostrarlo al amparo de la causal escogida, que bajo este supuesto sería la adecuada. Empero, si la consideración del censor era la de que el tácito desconocimiento de la flagrancia como evidencia procesal correspondía a que indebidamente obstruía la rebaja de pena por un supuesto yerro del tribunal en la apreciación del testimonio en que aquélla se apoya, lo debido era enrutar la censura por la vía de la violación indirecta de la norma sustancial, demostrando, claro está, la presencia del error de hecho (bien por suposición del testimonio en que el tribunal fundó la flagrancia, o por distorsión de su contenido fáctico, o por haberse estimado aquél sin sujeción a las reglas de la sana crítica) o de derecho (porque el medio apreciado se allegó ilegalmente al proceso), y en todo caso dejando establecida la incidencia trascendente del supuesto vicio en la negativa de la reducción punitiva consagrada en la norma dejada de aplicar. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 03/05/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cundinamarca : LUGO VILLAMARIN, JAIRO ENRIQUE : Homicidio : 11067 : Si

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**************************** VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Interpretación errónea/ VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Aceptación de los hechos y su prueba/ FALSEDAD EN DOCUMENTO-Concepto/ DICTAMEN PERICIAL-Legalidad del emitido por un particular/ INDICIO-Técnica para atacarlo en casación/ DICTAMEN PERICIALOficial: No revela hechos relacionados con el proceso/ PRUEBA PERICIAL 1. Suele ocurrir que la aplicación indebida o la falta de aplicación de una norma tenga como motivo la errónea interpretación de la misma, al final y al cabo, ésta es una operación que en la lógica de la decisión judicial precede a la activación del precepto, pero indudablemente en este caso el error sólo se consuma cuando el precepto queda excluido de manera evidente o se selecciona el que no corresponde a la facticidad. La interpretación errónea per se, como sentido de la violación de la ley sustancial, supone que ésta fue bien seleccionada, sólo que se ha trastornado su comprensión. 2. Suficientemente claro tiene dicho la Corte en torno al motivo de casación regulado en la causal primera, cuerpo primero del artículos 220 del Código de Procedimiento Penal, que sus fundamentos deben obedecer a un riguroso raciocinio jurídico, pues, en tratándose de la violación directa de la ley sustancial, al demandante no le está permitido plantear la comisión de errores por parte del juzgador en la tarea que le es propia, como es la de examinar la prueba y calificar los hechos. Lo anterior no significa cosa distinta a que el actor debe asumir los hechos tal cual fueron declarados en el fallo y, de igual manera, aceptar el mérito persuasivo asignado a los diferentes medios de prueba sustento de la decisión, pues, con esta específica modalidad de la causal primera de casación, lo que le incumbe demostrar es que el yerro se cometió por exclusión evidente de una disposición, selección errónea de la misma o adjudicación de un falso sentido. 3. No obstante, debe aclararse que la conducta de falsedad en documentos jurídicamente consiste en darle apariencia de verdad a aquello que en realidad no lo es, propósito delictivo que bien puede lograrse mediante la impostura de una firma ora por la adulteración del documento, o con la mixtificación de ambos elementos a la vez. Por ello se habla de falsedad total o parcial. 4. La prueba pericial en el ordenamiento jurídico colombiano no puede salirse de los controles judiciales en su formación, dado que requiere su previo decreto por funcionario judicial y las partes a lo sumo están autorizadas para proponer cuestionarios al perito (C. P. P., arts. 264 y 268); pero, de igual manera, el actor nada dice o controvierte sobre la hipotética naturaleza documental privada del concepto rendido por la grafóloga particular (...) y su posterior reconocimiento por la autora ante funcionario judicial (fs. 18 a 33 y 113), lo cual denotaría la presencia de una prueba no sólo auténtica, conforme con el artículo 252-1 del Código de Procedimiento Civil, sino además legalmente aportada de conformidad con la autorización especial conferida a la víctima o el perjudicado en el artículo 28 del Código de Procedimiento Penal. La trascendencia de la prueba grafológica particular también se ha dejado en vilo por la demanda, porque el actor omite decir que si bien el Tribunal se refirió a ella para afirmar que se oponía a las manifestaciones del dictamen grafológico oficial (fs. 549), de todas maneras la responsabilidad de la acusada se fundamentó exclusivamente en la prueba indiciaria. 5. Como en reiteradas ocasiones lo ha repetido la Sala, las glosas a la prueba indiciaria en casación deben hacerse según se trate de cuestionar la prueba del hecho indicador, la inferencia lógica o el poder de convicción del indicio, puesto que los errores en cada caso son de distinta naturaleza (Cfr. Casaciones de mayo 30/96, M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll, abril 17/97 y febrero 26/98, M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego, entre otras). En este último pronunciamiento, se expuso:

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"(…) importa recordar que cuando se trata de atacar en casación la prueba indirecta o circunstancial (…) la Corte de manera reiterada ha señalado que, atendida la estructura lógica del indicio, la censura puede dirigirse hacia cualquiera de los distintos momentos de su construcción, ya sea en relación con la prueba sostén del hecho indicador, ora respecto de la operación mental de inferencia del dato indicado, o bien de la valoración individual o articulada de su poder persuasivo; sólo que es preciso concretar en la demanda en cuál de esos momentos diversos se presenta el yerro y de qué tipo es éste, si de hecho, por falso juicio de existencia -resultante de la omisión o suposición del elemento constitutivo del hecho indicante o indicador- o por falso juicio de identidad -debido a la distorsión del contenido fáctico de la prueba que soporta aquella premisa del indicio, o por haberse desconocido las reglas de la sana crítica en la estimación de la misma o de la inferencia que surge del raciocinio lógico-; o si el error es de derecho, por falso juicio de legalidad, como resultaría por ejemplo de la demostración del hecho indicante con una prueba irregularmente aducida o incorporada al proceso."

MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 03/05/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : VELASQUEZ RESTREPO, JENNY ADRIANA : Falsedad en documento privado : 13228 : Si

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**************************** REDENCION DE PENA-Competencia de la Corte/ BENEFICIO ADMINISTRATIVO/ LIBERTAD PREPARATORIA/ LIBERTAD PROVISIONAL/ PERSONALIDAD DEL PROCESADO 1. Como ya se advirtiera, aportado un nuevo elemento de juicio, en el sentido de que la redención de pena se solicita para efectos de obtener la libertad preparatoria, debe examinar la Corte si con él es viable el reconocimiento de la rebaja demandado. En ese propósito, aunque así se halle cumplido el supuesto del artículo 102 de la Ley 65 de 1.993, resulta incuestionable que la Corte carece de competencia para admitir la redención punitiva deprecada por cuanto el beneficio para el cual se reclama no es posible entratándose de procesados, tal es la condición del petente, toda vez que a la Sala, de conformidad con el Decreto 1.542 de 1.997, sólo le es dado el citado reconocimiento, a más del que se suscite con ocasión de solicitudes de libertad provisional, cuando se trate del beneficio administrativo del permiso hasta de 72 horas. En ese orden, no teniendo el peticionario la calidad de condenado, sino de procesado, no es viable en su favor la libertad preparatoria, y no siéndolo, deviene en

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incompetencia para la Sala el reconocer un descuento punitivo que se persigue con propósito de que administrativamente se le conceda, por ello se abstendrá nuevamente la Corte de redimir la pena que solicita el acusado Mauricio Eduardo Gómez Sandoval. 2. Tampoco logra el recurrente hacer plausible su argumentación de inconformidad frente al auto de abril 16 del año que cursa, por medio del cual se le negó la liberación provisional, pues a más de que termina por aceptar que su situación no es igual a la de aquél ex funcionario del Estado que fue liberado condicionalmente y que le sirve supuestamente de elemento de confrontación para argüir una infundada vulneración del principio de igualdad, no logra, en modo alguno desvirtuar el sustento del que reiteradamente se ha valido la Sala para negarle la excarcelación que solicita, pues, además de que la ley autoriza, artículo 415 del Código de Procedimiento Penal y 72 del Código Penal, la elaboración de un juicio sobre la personalidad de quien reclama el beneficio, bien como liberación provisional ora como libertad condicional, según que se trate de procesado o de condenado, sin que en ello pueda señalarse afectada la presunción de inocencia, es evidente que se trata siempre de un juicio valorativo, subjetivo, de las condiciones personales del procesado, por manera que no podría esgrimirse un elemento de comparación, cuando en efecto, las condiciones en ese aspecto se revelan diferentes. En ese estado de cosas, las circunstancias que revelan la personalidad de quien aspira a beneficiarse de la liberación resultan específicas y restringidas al ámbito procesal al que se encuentra vinculado, de modo que su objetivización deviene en un imposible porque se trata del análisis de la personalidad de quien reclama la excarcelación, por ello mal puede, so pretexto de un mal entendido principio de igualdad, pretenderse la aplicación de unas determinadas decisiones que favorecieron a un ex Ministro, cuando indudablemente las circunstancias que hacen referencia a la personalidad no son las mismas.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Auto Segunda Instancia FECHA DECISION pena y

: 08/05/2001 : No repone decisiones que negaron redención de

PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: : : :

Véase también en Internet :

libertad provisional GOMEZ SANDOVAL, MAURICIO EDUARDO Concusión 15454 Si

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**************************** FUERO-Gobernador: Competencia de la Corte Suprema para su juzgamiento/ PECULADO POR APROPIACION-Bien jurídico tutelado/ PECULADOFavorabilidad ley 190 de 1995/ GOBERNADOR/ FAVORABILIDAD 1. El numeral 4° del artículo 235 de la Constitución Política establece como atribución exclusiva de la Corte Suprema de Justicia "juzgar" a los "Gobernadores" y su parágrafo advierte que cuando "hubieren cesado en el ejercicio del cargo, el fuero sólo se mantendrá para las conductas pu-nibles que tengan relación con las funciones desempeñadas". En el asunto que se estudia, es claro que el procesado (...) dejó de ser gobernador desde junio de 1992, pero como las conductas objeto de la presente investigación se relacionan con las funciones que desempeñó como primera autoridad civil del Departamento del Vaupés, se conserva el fuero para que la Corte adelante el juzgamiento, pues en su condición de tal fue gestor de la orden de pago en ejercicio de una función oficial, a través de la cual logró que los dineros del presupuesto

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Departamental fueran situados en una cuenta personal de (...), con quien mancomunadamente manejaba sus recursos personales. Resulta indiscutible, entonces, que ese vínculo de ordenador del gasto y receptor de los dineros por intermedio de terceros, constituyen el nexo con la función oficial desempeñada. 2. Simultánea a la apropiación es la ofensa al bien jurídico tutelado. En delitos como el que ocupa la atención de la Sala, la administración pública es lesionada cuando el servidor, debiendo ceñir su comportamiento a las normas constitucionales y legales que organizan y diseñan estructural y funcionalmente todo lo relacionado con los bienes -estatales, particulares o mixtos-, sintiéndose señor y dueño de las cosas que con base en la confianza se le han entregado para que las custodie, cuide, administre o vigile, las toma para sí y/o para otro, con lo cual rompe esa normatividad, desmorona esas organización y estructura regladas e incurre y genera la sensación o certeza de deslealtad, improbidad y ausencia de transparencia dentro de los coasociados. Realizado lo anterior, se concluye que el ex gobernador juzgado vulneró el bien jurídico de la administración pública, afirmación que se ratifica si se observa que, además, obró pluriofensivamente pues su conducta se dirigió y se concretó en dineros conformantes del patrimonio del Estado. 3. En la resolución de acusación se le atribuyó al ex gobernador el tipo penal previsto en el artículo 133 del Decreto 100 de 1980, modificado por el ar-tículo 2º. de la ley 43 de 1982, disposición que establecía una pena de 4 a 15 años de prisión, multa de $20.000 a $500.000 e interdicción de derechos y funciones públicas de 2 a 10 años, cuando el objeto material de la conducta pasara de quinientos mil pesos. El artículo 19 de la ley 190 de 1995 modificó esa normatividad y estableció una pena principal de 6 a 15 años de prisión, pero en el inciso segundo la disminuyó considerablemente, de la mitad a las tres cuartas partes, en aquellas hipótesis en las que el valor de lo apropiado no superara 50 salarios mínimos legales. Como de la comparación de las dos disposiciones se establece que la última es más favorable dado que el peculado que se juzga lo fue en cuantía inferior al tope mencionado toda vez que para la época de los hechos el monto se habría establecido en $3.259.500, procede la aplicación retroactiva del artículo 19 de la ley 190 de 1995. MAGISTRADO PONENTE: PINILLA PINILLA Sentencia Unica Instancia FECHA DECISION subrogado,

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON, NILSON

: 08/05/2001 : Condena,

condena

en

perjuicios,

concede

tiene como pena cumplida...... : Corte Suprema de Justicia : Bogotá D. C. : BOCANEGRA PRIETO, RUDY : Peculado por apropiación : 14841 : Si

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA Salvamento Parcial de Voto Véase también en Internet :

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

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**************************** ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Técnica en casación/ CASACIONInterés para recurrir-Apelación 1. Bajo los mismos argumentos de la pretensión principal acusa el demandante la sentencia de segunda instancia de haberse dictado en un juicio viciado de nulidad por desconocimiento del debido proceso, dado que al proferirse la resolución acusatoria se habría incurrido en un error en la calificación jurídica de la infracción, en lo que hace al punible contra la fe pública, pues a juicio del demandante, la imputación

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hecha por el delito de falsedad de particular en documento público es equívoca, siendo la correcta, la de la suplantación personal. Este es, pues, el primer desacierto sustancial en que incurre el libelista en la demanda, ya que, así haya acudido a la subsidiariedad, es evidente que con ello pone de presente su confusión frente a la correcta causal para demandar el yerro que acusa, no obstante que dice conocer la jurisprudencia de la Sala sobre esta temática. Por ello, lo primero que importa precisar, es que por tratarse de comportamientos delictuales descritos típicamente en la sistemática del Código Penal dentro del mismo título (VI) y capítulo (III) no es el motivo de nulidad el llamado a regular dicha alegación, pues en este sentido múltiple y variada ha sido la jurisprudencia de la Sala en sostener que esta clase de yerros son de naturaleza in iudicando, por cuanto comprometen el juicio intelectivo del fallador, el cual bien puede presentarse por defectos en la aplicación o interpretación de la ley o de manera mediata, esto es, a través de la apreciación probatoria debido a falsos juicios de existencia por omisión o suposición, identidad, o de legalidad, solo que en algunos casos, cuando la norma que recoge correctamente el supuesto de hecho que da lugar a la imputación penal implica un desplazamiento en el ordenamiento sustantivo a distinto título y capítulo que conlleve a una variación en la denominación genérica de la conducta, es necesario acudir, ahí sí, a la causal tercera de casación a efectos de que sea viable corregir el error presente en el pliego acusatorio y sea también posible dictar fallo conforme a ella, caso en el cual, su demostración, se impone por los derroteros de la causal primera en cualquiera de sus modalidades. Siendo lo anterior más que suficiente para desechar esta censura, no está de más, agregar que la misma carece por completo de demostración, pues aparte de su mero enunciado no se ocupó el demandante por explicar siquiera escuetamente las razones por las que estima desacertada la calificación dada en la resolución acusatoria y por qué, entonces, el delito de suplantación personal es al que se adecúa la conducta desplegada por el procesado (…). En lo que tiene que ver con el cargo principal, que presenta el casacionista con sustento en el cuerpo primero de la causal primera de casación, discrepa la Sala de las críticas que en tal sentido eleva el Delegado, pues conforme quedó dicho en precedencia, este es uno de los eventos en que la proposición correcta de la censura se impone por los derroteros de la referida causal y no por el motivo de nulidad, toda vez que, como se dijo, se trata de conductas punibles reguladas dentro del mismo título y capítulo de la codificación sustantiva, correspondientes, por ende, a idéntica denominación genérica, que además, en este evento, la adecuación que por esta vía se reclama tiene consecuencias punitivas inferiores a la deducida en la resolución acusatoria. En este sentido, es precisamente la decisión que cita el recurrente como fundamento para invocar el yerro al amparo de la causal primera, pues: "Cuando el juez al dictar sentencia, se equivoca en la calificación jurídica de los hechos precitados en la acusación , porque adecúa la conducta investigada dentro de un tipo penal distinto del que la describe, la causal aducible en casación dependerá de la naturaleza del yerro. Si compromete el nomen iuris, entendiendo por tal la denominación genérica bajo la cual se agrupan distintos tipos penales dentro de un mismo Capítulo de la Parte Especial del Código Penal, la causalalegable será la tercera. Pero si el nomen iuris se mantiene dentro del género, la causal a invocarse será la primera" (Auto de febrero 18 de 1.997, M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll, Rad. 11.768). 2. Dando por descontado, así, que en este caso resulta correctamente escogida la causal primera de casación para demandar el error en la selección del tipo penal contra la fe pública objeto de imputación en la resolución acusatoria, puesto que de prosperar no sería necesario invalidar lo actuado, sino que podría la Corte entrar a dictar fallo de reemplazo sin que se presente incongruencia desde el punto de vista del nombre genérico de la infracción, forzoso se hace advertir que frente a tal alegación la defensa de (...) no tiene interés para demandar en casación por cuanto al interponer el recurso de apelación no se mostró inconforme con esta imputación en concreto. En efecto, las razones que para apelar tuvo el profesional que encarnaba la defensa del procesado cuando se profirió el fallo de primer grado, se contrajeron a sostener

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que la prueba recaudada no demuestra participación alguna de aquél en tales ilícitos, y menos que haya obtenido algún beneficio por su proceder. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS Estafa

: 08/05/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : GARCIA GOMEZ, ELIAS : Falsedad material de particular en doc. púb., agravada : 15025 : Si

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**************************** APELACION-Sentencia: Efecto suspensivo/ LIBERTAD PROVISIONALCompetencia del juez de segunda instancia/ REDENCION DE PENA-Para su reconocimiento el juez está sometido al imperio de la ley/ REDENCION DE PENA-Requisitos: Iguales para detenidos domiciliariamente o en centros de reclusión/ REDENCION DE PENA POR ESTUDIO Y ENSEÑANZA/ DETENCION DOMICILIARIA 1. De acuerdo con el artículo 204 a) del Código de Procedimiento Penal, la apelación de la sentencia se surte en el efecto suspensivo, y en virtud del artículo 203-1 del mismo estatuto, cuando se trata de tal efecto la competencia del inferior se suspende desde cuando se profiere la providencia que concede el recurso. Si, como se demostró atrás, el Tribunal resolvió la petición de libertad inicialmente presentada y la documentación que extrañaba llegó después de concedida la impugnación, resulta evidente que no podía ocuparse de una nueva petición de libertad, entre otras cosas porque no se le había hecho. 2. Es cierto que según el inciso 4º del numeral 2º del artículo 415 del Código Procedimental, "...la libertad provisional...será concedida por la autoridad que esté conociendo de la actuación procesal al momento de presentarse la causal...". Sin embargo, ello no significa que la Corte no pudiera hacerlo, porque: -El Tribunal, se repite, había perdido competencia y con el argumento de que la causal habría surgido estando en sus manos el expediente, no se le podría obligar a prorrogar su capacidad de conocimiento del asunto. Como se trata de una causal centrada en el transcurso del tiempo, por tránsito del mismo y/o por abono, no desaparece por el hecho de que haya surgido en primera instancia. En una sana interpretación de las normas, acorde con la naturaleza de las cosas, con el decurso naturalístico del tiempo, es obvio que a partir de su concreción se sigue presentando, perdura, y no resulta eliminada por el paso del asunto de un juez a otro. A partir de aquí, sería ilógico pensar que, por ejemplo, durante el juicio no sería posible pronunciamiento alguno sobre la libertad porque las exigencias legales se habrían cumplido durante la instrucción; o que un funcionario de 2a. instancia no podría decidir sobre el mismo fenómeno porque el de 1a., concurriendo los requisitos legales en su sede, no hubiera procedido de oficio al decreto liberatorio o un defensor, vgr., no hubiera caído en cuenta y se hubiera abstenido, por ello, de pedir la libertad. 3. El artículo 228 de la Constitución Política, entre otras cosas, afirma que en la actuación judicial prevalece el derecho sustancial. Sin embargo, ello no implica la supresión o la evitación del nacimiento de la ley sino, al contrario, la necesidad de la misma para que la desarrolle mediante reglas, por ejemplo aquellas nítidamente expuestas en la ley 65 de 1993 (Código Penitenciario y Carcelario) y en las disposiciones subsiguientes que regulan el funcionamiento de esta regla. Agréguese a lo dicho, como es apenas obvio, que la Constitución es un mandato general, abstracto, equivalente a una ley que fija un marco elástico que debe ser conformado

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y precisado más adelante, por medio de la ley común y corriente, salvo, naturalmente en aquellas hipótesis en las que la Carta manda de manera inmediata. De lo expuesto surge algo incontrovertible: si conforme con el contenido del artículo 230 de la Constitución Política, el juez está sometido al imperio de la ley y si ésta reglamenta lo relacionado con la detención domiciliaria, con el cumplimiento de la pena, con las finalidades de la misma, con la redención de sanciones y con el tratamiento penitenciario y la resocialización -que no lo hace directamente la Carta-, no es posible que tal funcionario, haciendo caso omiso de la ley que no viola la Norma Superior, pretenda aplicar, sin más, directamente la Constitución. Seguramente por ello el artículo 123-3 de ésta dispone que los servidores públicos deben ejercer sus funciones "...en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento". También es cierto que existen varias labores que sirven para redimir pena y de la forma de hacerlo. Pero el legislador colombiano ha escogido unas y ha establecido la reglamentación pertinente, como emanación del ius puniendi que compete exclusivamente al Estado, dado el carácter básicamente público del derecho penal, con lo cual excluye toda posibilidad de que el particular, por sí mismo, pueda determinar las causales de redención punitiva y la manera de materializarlas. Y si la ley penitenciaria fija los trabajos válidos para redimir pena (artículo 80), dice quién y cómo evalúa y certifica el trabajo en la medida en que se va realizando (artículo 81), regula lo referente a los contratos de trabajo (artículo 84) y especifica los requisitos exigidos para el trámite y reconocimiento de la redención, es irracional, por ilógico y contradictorio, pensar que esa normatividad pueda ser soslayada para entrar a predicar cualquier trabajo, en cualesquiera condicio-nes, como aptos para la reducción cuantitativa de la pena. 4. Afirma la defensa que la detención domiciliaria es una institución nueva que amerita también la creación de nuevos mecanismos dirigidos a la redención. A pesar de la asevera-ción, es evidente que la figura forma parte del Código de Procedimiento Penal de 1991 -artículo 396- y que la ley peni-tenciaria es muy posterior, de donde se desprende que la re-gulación esencial establecida en esta para la detención tam-bién es predicable de la detención domiciliaria. Valga recordar, para los efectos que ocupan la atención de la Sala, que la principal diferencia entre las dos especies de detención es el lugar donde se cumple, diversificación que no impide predicar de los dos institutos las regulaciones básicas del trabajo y el estudio, el seguimiento cercano de uno y otro, su calificación y su reglamentación, su previa observación y autorización, etc. No se trata, como lo afirma el defensor, de quebrantar el derecho a la igualdad de quienes están recluidos en su do-micilio, sino precisamente de exigir tanto de los detenidos in-tramuros, como de los privados de libertad domiciliariamente, el cumplimiento de las principales reglas legales que se ocupan de la redención de pena (programación, autorizaciones, plani-llas de control, evaluaciones, etc.) que se encuentran en la Ley 65 de 1993 y demás disposiciones que se ocupen de ello. Se violaría, ahí sí, la igualdad, si se aceptara la pro-puesta de la defensa, en el sentido de permitir que para des-contar pena el detenido en su domicilio se dedicara a la activi-dad que a bien tuviera sin sujeción ni control de las autorida-des penitenciarias, en tanto que el reducido a un estableci-miento carcelario fuera sometido al Código Penitenciario y de-más disposiciones que regulan el fenómeno.

MAGISTRADO PONENTE: Auto Segunda Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

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DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON : 08/05/2001 : No repone auto del 28-03-01 que negó la libertad provisional : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : PINILLA CUERVO, JOSE HERNANDO : Peculado por apropiación, Prevaricato por acción : 18222 : Si

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**************************** VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY-Concreción del error/ ERROR DE DERECHO-Falso juicio de legalidad, falso juicio de convicción/ FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO 1. Lo que la demandante no tuvo en cuenta es que, como bien lo acota la Procuraduría, esa declaración que se echa de menos y la indagatoria rendida ante el funcionario instructor dentro de este proceso penal resultan similares en su contenido, pero ya en la ampliación de la misma diligencia, la implicada cambió su versión inicial y fue a ésta a la que el fallador otorgó credibilidad, por encontrarla más acorde con el restante material probatorio. ... Para el juzgador, la segunda versión rendida por la implicada encontró respaldo en los documentos aportados por ella en esa oportunidad (fls 578 y ss del c.o.2) los cuales, a la postre, sirvieron para determinar que las explicaciones presentadas por (...) carecían de cualquier respaldo. Es tan evidente la situación puesta de presente, que la misma libelista la admite cuando intenta explicar que si la señora (...) desmintió todo lo afirmado, se debió a que se encontraba frente a un proceso penal lo que la llevó a desconocer la realidad de los hechos. Esta es solo una apreciación subjetiva que nada aporta a la demostración del yerro denunciado, sino que torna confusa la censura porque se denuncia una omisión probatoria, para luego formular opiniones contrarias a las del juzgador, con lo que resulta imposible la demostración del error pregonado. Si se pretende desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad que cobija a los fallos de instancia, es necesario demostrar que el juzgador incurrió en un error de tal trascendencia que de no haberlo hecho, otro habría sido el sentido de la decisión que se objeta. Pero la diferencia de opiniones que se tengan con lo plasmado en los fallos de instancia, no constituye error manifiesto de apreciación probatoria. ... Ninguna razón le asiste a la libelista para asegurar que no es posible atribuirle a su representado la adulteración de las actas, ya que su actuación generó investigaciones de diversa índole que protegen intereses también distintos, sin que por tratarse de los mismos hechos ambas deban correr la misma suerte. La censora parece confundir el falso juicio de existencia con la circunstancia de no otorgarle mérito a determinado medio de prueba pues, como se ha visto hasta este punto, no es que las pruebas señaladas como omitidas se hayan dejado de reconocer fenoménicamente, sino que el juzgador no les atribuyó el mérito que la demandante reclama. Los fundamentos en que se soporta demostración del cargo son inaceptables, ya que no consultan la realidad probatoria contenida en autos, y de esa manera continua la demandante atribuyendo errores al juzgador que no han tenido real ocurrencia. 2. El error de derecho en la apreciación de las pruebas se presenta cuando el sentenciador admite como prueba y le confiere valor probatorio a un elemento de convicción que se aportó al proceso sin el lleno de los requisitos legales (falso juicio de legalidad) o cuando no le otorga a la prueba el mérito preestablecido en la ley o le asigna uno diverso al consagrado por aquella (falso juicio de convicción). La demandante no encauza su alegato a la demostración de una de tales posibilidades ya que asegura que las actas aportadas por la señora (...) no pueden constituir prueba del estado en que llegaron al banco. Luego advierte que "la prueba en sí es equívoca" e impide llegar a la apreciación hecha por el fallador y que "tal yerro de percepción en las pruebas documentales" ocasionó que el sentenciador aplicara indebidamente el artículo 121 del Código Penal. Esta amalgama de argumentos, no sólo resulta extraña e incompatible con el motivo de casación invocado, derivado de la inaceptable pretensión de querer enrostrar

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como errores atacables en casación las inconformidades de quien demanda contra lo resuelto en el fallo censurado. También es evidente que no se enfretan los razonamientos del sentenciador ya que el reclamo del sentenciador se centra en atribuirle responsabilidad a la co-procesada (...) en la alteración de las actas, cuando en el fallo jamás se desconoció su participación. Muy claro quedó que la citada señora adicionó algunas de las actas y que ella misma así lo aceptó en su ampliación de indagatoria. Pero también se dejó establecido que se trató de una actuación mancomunada de ella y el procesado (..), respecto de quien obran los elementos de prueba suficientes que determinan su responsabilidad, cuyo análisis y valoración se ajustan a los parámetros legales. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 10/05/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : SIERRA ZULUAGA, OMAR YAMEL : Falsedad en documento privado : 13449 : Si

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**************************** CONCURSO APARENTE DE TIPOS-Factores determinantes-Soluciones/ PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD/ PRINCIPIO DE CONSUNCION/ PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD-Como solución al concurso aparente de tipos/ CONSULTA-Competencia ilimitada del superior/ REFORMATIO IN PEJUSLegalidad de la pena/ FALSEDAD PERSONAL/ EXTORSION 1. La Corte ha reiterado, y en esto concuerda con la doctrina mayoritaria, que el concurso aparente de delitos tiene lugar cuando una misma situación fáctica generada por la conducta del autor pareciera poderse adecuar a las previsiones de varios tipos penales, cuando en realidad una sola de estas normas es aplicable al caso concreto, debido a que las demás resultan descartables por defecto en su descripción legal, o, contrario sensu, porque las hipótesis que contienen van más allá del comportamiento exteriorizado por el sujeto activo. En tales eventos, cuando el concurso es aparente, el intérprete debe seleccionar la única norma a la cual de verdad se adecua típicamente la conducta, pues verificada la unidad de acción los aplicadores del derecho penal deben evitar que una persona sea sancionada varias veces a pesar de haber desarrollado una sola conducta penalmente relevante. Para solucionar racionalmente el concurso aparente de tipos, en el sentido de seleccionar la norma que resulte adecuada, la doctrina ha depurado varios criterios, entre ellos los principios de especialidad, subsidiariedad y consunción, aceptados también por la jurisprudencia de la Sala: "Una norma penal es especial cuando describe conductas contenidas en un tipo básico, con supresión, agregación, o concreción de alguno de sus elementos estructurales. Por consiguiente, para que un tipo penal pueda ser considerado especial respecto de otro, es necesario que se cumplan tres supuestos fundamentales: 1) que la conducta que describe esté referida a un tipo básico; b) Que entre ellos se establezca una relación de género a especie; y, c) Que protejan el mismo bien jurídico. Si estos presupuestos concurren, se estará en presencia de un concurso aparente de tipos, que debe ser resuelto conforme al principio de especialidad: lex specialis derogat legi generali. Un tipo penal es subsidiario cuando solo puede ser aplicado si la conducta no logra subsunción en otro que sancione con mayor severidad la transgresión del mismo bien

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jurídico. Se caracteriza por ser de carácter residual, y porque el legislador, en la misma consagración del precepto, advierte generalmente sobre su carácter accesorio señalando que solo puede ser aplicado si el hecho no está sancionado especialmente como delito, o no constituye otro ilícito, como acontece, por ejemplo, con el abuso de autoridad (art.152, modificado por el 32 de la ley 190 de 1995), o el empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos (artículo 198 ejusdem), entre otros. De acuerdo con lo expresado, dos hipótesis pueden llegar a presentarse en el proceso de adecuación típica frente a disposiciones subsidiarias: 1) Que la conducta investigada corresponda a la del tipo penal subsidiario exclusivamente; y, 2) Que simultáneamente aparezca definida en otro tipo penal de mayor jerarquía (básico o especial) que protege el mismo bien jurídico. En el primer supuesto ningún inconveniente se presenta, pues siendo una la norma que tipifica la conducta, se impone su aplicación. En el segundo, surge un concurso aparente de tipos que debe ser resuelto con exclusión de la norma accesoria, en virtud del principio de subsidiariedad: lex primaria derogat legis subsidiariae. Finalmente se tiene el tipo penal complejo o consuntivo, que por regla general se presenta cuando su definición contiene todos los elementos constitutivos de otro de menor relevancia jurídica. Se caracteriza por guardar con éste una relación de extensión-comprensión, y porque no necesariamente protege el mismo bien jurídico. Cuando esta situación ocurre, surge un concurso aparente de normas que debe ser resuelto en favor del tipo penal de mayor riqueza descriptiva, o tipo penal complejo, en aplicación del principio de consunción: lex consumens derogat legis consumptae. (Radicación 12.820. Sentencia del 18 de febrero de 2000. M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll) Razón asiste al Procurador Delegado en tanto afirma que el cargo debe desestimarse puesto que el caso que involucra al señor (...) configura un concurso material y heterogéneo entre los delitos de falsedad personal y extorsión en la modalidad de tentativa, debiendo, en consecuencia, desecharse la aplicación del principio de subsidiariedad como solución al conflicto aparente aducido por el demandante, ya que la disyuntiva es francamente inexistente. ... Como advierte el Procurador Delegado, es claro que la suplantación del señor (…), ocurrió cuando la extorsión ya había iniciado a ejecutarse y alcanzado el grado de tentativa, pues este delito contra el patrimonio es de peligro, no de resultado; y, de otra parte, aquel ilícito contra la fe pública tuvo una finalidad adicional y distinta al provecho económico, consistente en ocultar la identidad de los implicados para eludir a las autoridades y así poder usufructuar el dinero que pensaban conseguir ilegalmente. 2. La subsidiariedad es un método de solución al concurso aparente de tipos penales al que se puede acudir cuando la única conducta punible realmente cometida pareciera acomodarse al mismo tiempo a los supuestos fácticos de dos normas penales, con la condición de que una de ellas sea subsidiaria respecto de la otra, que se considera básica o especial. El tipo catalogado como principal contiene en su redacción más amplitud en las hipótesis conductuales que describe y generalmente prevé mayor punibilidad para la misma conducta, porque a ésta se añaden notas o ingredientes que la hacen especial. El otro, en cambio, ha dado en llamarse subsidiario debido a que el legislador en su propio texto hace la salvedad de que será aplicado siempre y cuando no constituya otro delito sancionado con pena mayor, pero con relación al bien jurídico de la misma naturaleza. 3. Sobre este tópico la jurisprudencia de la Sala, acorde con la Corte Constitucional, ha reiterado de tiempo atrás que la correcta hermenéutica del artículo 206 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 29 de la Ley 81 de 1993, permite inferir que las sentencias no anticipadas proferidas por los jueces regionales siempre son consultables, aún cuando contra ellas se interponga el recurso de apelación*. La frase "son consultables cuando contra ellas no se interponga recurso alguno" contenida en dicha norma establece el deber que tiene el superior funcional de revisar oficiosamente y en su integridad las actuaciones procesales en los eventos que contempla, sin necesidad de esperar que las diligencias le sean enviadas con ocasión de los recursos ordinarios interpuestos por los sujetos procesales.

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Dando alcance a la citada frase, con ponencia del H. Magistrado Fernando Arboleda Ripoll, en sentencia del 21 de octubre de 1998, la Sala indicó: "La expresión "son consultables cuando contra ellas no se hubiere interpuesto el recurso de apelación", utilizada en normatividades anteriores (ley 17 de 1975, art. 1º y Decreto 050 de 1987, art.210), e incorporada hoy con algunas variantes en el texto del artículo 29 de la ley 81 de 1993, tenía entonces razón de ser porque el recurso de apelación otorgaba competencia al ad quem para conocer sin limitaciones de la providencia impugnada (Ley 17 de 1975, art. 3º y Decreto 050 de 1987, art. 538), tornando por contera innecesaria la consulta, e imprimiéndole a ésta un verdadero carácter subsidiario. "Frente a la normatividad actual, en que el recurso de apelación otorga competencia al superior para decidir únicamente sobre los aspectos impugnados, una consideración de esta índole pierde vigencia, no siendo posible postular que la consulta es subsidiaria de la apelación. "La supletoriedad del instituto de la consulta ha de ser entendida en relación con los aspectos que no han sido objeto de apelación, y sin que la interposición del recurso comprometa la potestad del ad quem, derivada de la ley, de poder reformar sin limitación alguna la decisión consultada, aún en los aspectos impugnados y en perjuicio del procesado. "Totalmente equivocado resulta, por consiguiente, impugnar un determinado aspecto de la decisión consultable, en el entendido de que así se impide su examen integral por la segunda instancia, o que de esta manera el procesado en cuyo nombre se apela amparado por el principio de no reformatio in pejus" También ha dicho la Sala en repetidas ocasiones que el instituto procesal de la consulta no es un medio de impugnación ni un recurso, sino un mecanismo de revisión de la legalidad de ciertas decisiones judiciales, que opera por ministerio de la ley, y que debe cumplir ex oficio el superior funcional de quien la ha proferido, pues se funda en razones de interés general y es de carácter imperativo. De no ser así bastaría que el interesado interpusiera el recurso de apelación contra la providencia que de suyo es consultable, para extraerle de un tajo tal carácter, dando al traste con el grado jurisdiccional de consulta, que en manera alguna fue previsto por el legislador como un mecanismo destinado a operar dependiendo de la voluntad de los sujetos procesales. Cabe recordar que la Corte Constitucional en sentencia C-583 del 13 de noviembre de 1997, (M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz) declaró exequible el artículo 217 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 34 de la Ley 81 de 1993, en cuanto la consulta habilita al superior para decidir sin limitación alguna sobre la providencia consultada o la parte pertinente de ella. A diferencia de la apelación que permite revisar únicamente los aspectos impugnados. 4. No podía el superior funcional pasar por alto los desaciertos en el cálculo de la pena vertidos en la sentencia de primera instancia, so pretexto de la prohibición de la no reformatio in pejus, pues esta veda jurídica no tiene cabida cuando el A-quo haya ignorado el principio de legalidad de los delitos y de las penas, y de contera el debido proceso. La institución jurídica comúnmente denominada prohibición de la reformatio in pejus, o reforma peyorativa, o reforma en lo peor ha sido ampliamente alinderada por la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, especialmente en cuanto a explicar que, a pesar de su constitucionalización, el artículo 31 de la Carta no ha consagrado un derecho absoluto y sin excepción alguna para los condenados que apelan como parte única la sentencia. La Sala ha sido reiterativa en determinar que la prohibición de la reformatio in pejus no tiene lugar cuando la sentencia materia del recurso de apelación ha desconocido el principio de legalidad. Ejemplar y de enorme valor ilustrativo es la Sentencia del 28 de octubre de 1997, con ponencia del Honorable Magistrado Dr. Carlos E. Mejía Escobar. En ella se expresó:

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"La Sala ha venido considerando que dada la constitucionalización del principio de legalidad y habida cuenta del mandato que sobre el carácter normativo de la Carta contiene la propia Constitución, no es posible sostener la prevalencia de la prohibición de reforma en peor de las sentencias (Art 31 C.P.), para aplicar ésta última disposición en prejuicio de aquel. La garantía fundamental que implica el principio de legalidad (C:P. art 29) no se puede agotar en la recortada perspectiva de la "protección del procesado" en un evento determinado, sino que ella trasciende en general a todos los destinatarios de la ley penal a fin de que el Estado ( a través de los funcionarios que aplican la ley, esto es, los jueces ) no pueda sustraerse de los marcos básicos (mínimo y máximo) de la pena declarada por el legislador para cada tipo penal o para cada clase de hecho punible. "Grave perjuicio a la igualdad de todos ante la ley penal (basilar en el Estado de Derecho) se originaría de admitir que por la vía particular de la sentencia, un sujeto de derecho pudiese recibir penas más allá de los límites máximos dispuestos por el legislador, o que estén por debajo de sus límites mínimos, o no consagrados en ley. De ahí que se acuda al principio de coexistencia de las disposiciones constitucionales para intentar un marco de aplicación que no sacrifique ninguna de las garantías (legalidad de la pena y exclusión de reformatio in pejus) en detrimento de la otra, y que de paso tampoco desconozca principios, valores y derechos también fundamentales como los de separación de poderes (arts. 1 y 113 C.P.), sometimiento del juez al imperio de la ley (entendiendo en ella a la constitución misma) (arts 4 y 230 C.P.), primacía y aplicación inmediata de los derechos fundamentales (arts 84,93, y 94 C.P.), y reserva del legislador para la expedición de códigos (arts. 28 y 150 C:P) entre otros. Para el Tribunal Nacional, se insiste, era imperativo restablecer la legalidad ignorada, es decir aplicar las sanciones dentro de los parámetros previstos por el legislador. Al enmendar el desatino palpable en la sentencia de primera instancia, consistente en reprimir como si fuera tentado el delito de falsedad personal, a pesar de haber admitió su consumación, y fijar desfasadamente los mínimos punitivos, si bien es cierto se vio obligado a aumentar la pena hasta empalmarla con la legalidad, no incurrió en desconocimiento de la prohibición de la reformatio in pejus. _______________________ * Confrontar: Radicación 12.741.Sentencia del 5 de septiembre de 2000. M.P. Dr. Edgar Lombana Trujillo MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 10/05/2001 : No casa : Tribunal : Nacional : GOMEZ CABRERA, MIGUEL ANTONIO : MONROY, URIEL : ARIAS OROZCO, EDGAR : Tentativa de extorsión, Falsedad personal : 14605 : Si

Aclaración de voto Salvamento de Voto Salvamento de Voto

DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

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**************************** CASACION-Principio de limitación/ CASACION-Principio de autonomía de los cargos/ ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Técnica en casación/ RESOLUCION DE ACUSACION-Resolución de situación jurídica: No es limitante/ DEFENSA TECNICA/ RESOLUCION DE SITUACION JURIDICA

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1. Como lo ha reiterado la jurisprudencia de la Sala, no basta presentar un escrito donde se acusen yerros in procedendo para que se proceda a su estudio, sino que, como lo impone el carácter rogado de la casación, es indispensable que se demuestre que dicha irregularidad socavó, de modo grave, la estructura del proceso (error de estructura) o afectó las garantías de los sujetos procesales (error de garantía), caso contrario, la censura quedará en un simple enunciado que la Corte, en virtud del principio de limitación, no puede entrar a complementar. 2. En el presente asunto, se observa que el actor desconoce el principio de autonomía de los cargos, en razón a que al interior de la misma censura entremezcla tres reproches de nulidad que dada su diferente naturaleza y alcance invalidatorio, referido a diferentes estadios procesales, ha debido presentar y desarrollar de manera separada y respetando su prioridad, toda vez que considera que en el pliego de cargos se incurrió en error en la denominación jurídica de los hechos imputados, así mismo que no hay concordancia entre éste y la resolución que definió la situación jurídica y que se violó el derecho de defensa. 3. Siendo del caso que la Sala reitere que cuando el fallador se equivoca en el proceso de adecuación típica, calificando la conducta con el nombre que corresponde a otro delito, se está en presencia de un error de mérito o in iudicando que, como tal, debe acusarse al amparo de la causal primera y corregirse dictando el fallo de sustitución. Pero puede acontecer, como en este caso, que, por excepción, el vicio in iudicando trascienda a la validez de la actuación, en forma tal que si se enmendara con fundamento en la primera se generaría un nuevo dislate, al no quedar la sentencia en consonancia con la resolución de acusación, lo que ocurre cuando el delito que erróneamente se imputa en el pliego de cargos y el que se ha debido atribuir corresponden a distinto capítulo del Código Penal. Pero como en este evento, el desatino sigue siendo de mérito, aunque debe denunciarse y remediarse por la causal tercera, debe desarrollarse conforme a la técnica que gobierna a la primera, debiéndose, por ende, señalar la forma de quebrantamiento de la ley sustancial, si directa o indirecta, y en esta hipótesis, la naturaleza del vicio cometido, si de hecho o de derecho, y el falso juicio que lo determinó (existencia, identidad, raciocinio, legalidad o convicción), con indicación de las pruebas comprometidas y la trascendencia del error en las conclusiones.* 4. En lo atinente al segundo vicio que menciona, a saber, haberse proferido resolución de acusación por el porte de armas de fuego de defensa personal, no obstante no haberse comprendido este punible en la resolución que definió la situación jurídica, además de que tampoco lo desarrolla, ninguna razón le asiste, ya que, como lo ha reiterado la Sala **, lo que exige la norma (art. 438 del C. P. de P.) es que no se cierre investigación sin haberse definido situación jurídica, pero no señala límites a la facultad que tiene el funcionario para calificar el proceso sin consideración a los hechos incriminados en esa determinación. Es en la resolución de acusación donde se definen los cargos, por lo que debe existir congruencia entre ella y la sentencia, la que no se exige entre ésta y la providencia que define la situación jurídica, pues si con posterioridad a ese momento se puede seguir investigando es de esperar que las nuevas pruebas den lugar a modificaciones, las que, incluso, pueden darse sin que surjan otros medios de convicción, simplemente porque al momento de calificar se tenga una mejor comprensión de lo ocurrido y más informado criterio para decidir. "En síntesis, lo que se califica a continuación del cierre de la investigación son los hechos que fueron objeto de la misma y sobre los cuales se indagó al sindicado y para hacerlo el criterio que se hubiera expuesto en la definición de la situación jurídica no constituye ninguna limitante, todo lo contrario, si en ese pronunciamiento se hubiera cometido algún error, es la oportunidad para subsanarlo. Dicho de otra manera, si bien la definición de la situación jurídica es un requisito procesal para cerrar la investigación, su contenido no limita el de la calificación".*** 5. Es preciso que la Sala reitere que no siempre la mejor defensa es aquella que atiborra el proceso de peticiones y recursos, sin cuidarse de su pertinencia, que insinúan más un propósito dilatorio que defensivo.**** ___________________________ * Ver entre otras, casación 10.036, noviembre/97, M.P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote; 10055, diciembre/98, M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll, julio 29/99 y marzo/2000, M.P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda

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** Auto 24 de julio/97, M.P, Dr. Ricardo Calvete Rangel; auto junio/98, M.P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda, casación 12741 agosto 3/2000, M.P. Dr. Edgar Lombana Trujillo. *** Auto julio 24 de 1997. M.P. Dr. Ricardo Calvete Rangel. **** Casación 11040 octubre 22/99 M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego, entre otras.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS defensa

: 11/05/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Antioquia : BENJUMEA SUAZA, JORGE ALBEIRO : Hurto calificado y agravado, Porte de armas de personal, Homicidio agravado : 14670 : Si

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**************************** DEFENSA TECNICA-Silencio como estrategia defensiva/ AUTOS INTERLOCUTORIOS/ REINTEGRO DE LO APROPIADO-Técnica en casación/ CIRCUNSTANCIAS DE ATENUACION PUNITIVA/ PECULADO POR APROPIACION 1. La simple falta de actividad visible de los defensores no necesariamente genera vulneración del derecho de defensa, de constituir actitud meramente expectante, en la razonable táctica de dejar actuar sin postulación ni oposición expresa, tolerando el recaudo probatorio y no impugnando las providencias, de no apreciarse que la actividad manifiesta podría fundadamente reportar beneficios para el sindicado. Así lo ha expresado reiteradamente esta Sala, por ejemplo el 11 de agosto de 1998 (rad. 13.029, M. P. Ricardo Calvete Rangel): "Para el tema concreto planteado, esto es, la presunta violación del derecho a la defensa, no es suficiente extrañar que el defensor no hubiera pedido pruebas, o que no hubiera interpuesto recursos, o que no se hubiera notificado personalmente de las decisiones. Es necesario que se demuestre que con esa actitud se dejaron de allegar elementos de juicio fundamentales para la decisión, o que no obstante ser evidente que los intereses del procesado se lesionaron no hubo una oportuna impugnación. ... es precisamente la ley procesal la que autoriza las notificaciones por estado. Igual aspaviento hace con la ausencia de recursos, desde luego sin intentar siquiera una explicación sobre por qué estima que si se hubiera recurrido... la situación del procesado hubiera sido mejor. Acaso ante la claridad de lo sucedido era viable demostrar la no responsabilidad? O se podía esperar una pena más benigna...? Cuáles fueron las pruebas de descargo que se dejaron de practicar, y a qué aspecto tan importante conducían, de modo que el hecho de no haberlas pedido lesionó el derecho de defensa? ... hubiera sido interesante conocer qué fue lo que no hizo el defensor que afectó de manera tan grave, como para llevar a la nulidad, la garantía de la defensa técnica.

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La respuesta a los anteriores interrogantes ha debido formar parte de la sustentación del recurso, pues lo que se anotó en la demanda no es otra cosa que posibilidades procesales cuya trascendencia se ignora porque el actor no la mencionó, mucho menos intentó demostrarla... La actitud pasiva del defensor no es en sí misma indicativa de ninguna irregularidad, pues como lo ha reiterado la jurisprudencia, hay casos, y éste podía ser uno de ellos, en donde la mejor defensa es dejar que el Estado asuma toda la carga de la prueba ante la evidencia de que las que se pidan perjudican al acusado; o en donde no conviene recurrir dado el acierto indiscutible o la generosidad del fallador. Esos pueden ser también méritos de una buena defensa, y demostración de un comportamiento ético y serio de una abogado..." No obstante que los defensores de oficio no se notificaron personalmente de las providencias proferidas con anterioridad a la resolución de acusación, se aprecia que les fueron libradas comunicaciones. Debe además tenerse en cuenta que de las lecturas del expediente o de las informaciones suministradas por la secretaría al abogado no queda constancia escrita, no obstante demostrar la expectativa de la defensa. Está visto que la no impugnación de providencias no configura per se violación del derecho de defensa, porque puede obedecer a una táctica defensiva o a una tácita conformidad por considerarla acertada; corresponde al censor demostrar su injusticia, o la carencia de sustentación, o la falta de solidez jurídica o probatoria, que ameritara su revocación o modificación, no tratándose de recurrir simplemente para dar la apariencia de estarse ejerciendo la misión conferida, de pronto con riesgo de hacer más gravosa la situación del asistido. En el caso concreto, el libelista ni siquiera hace referencia a qué, por qué y para qué resultaba apropiado recurrir, sino que genéricamente enuncia que no se impugnaron las decisiones proferidas en la etapa instructiva. También debía comprobar que la falta de defensa técnica fue la causa de una decisión contraria a los intereses del procesado, pues tal asistencia busca evitar el menoscabo de los derechos de contradicción e igualdad y asegurar el equilibrio entre los sujetos procesales y ante la judicatura; entonces, la eventual incuria ha de tener capacidad para producir un perjuicio material concreto y no meramente formal ni especulativo. 2. De conformidad con el artículo 179 del Código de Procedimiento Penal, autos interlocutorios son lo que resuelven algún incidente o aspecto sustancial (ordinal 2°) y de sustanciación los que se limitan a disponer cualquier otro trámite de los que la ley establece para dar curso a la actuación (ordinal 3°), disposición que debe armonizarse con el artículo 182 ibídem, en cuanto señala que éstos serán dictados por el ponente y aquéllos, para el caso, por la sala de decisión penal del tribunal. Los autos de 6 de septiembre y 24 de octubre de 1995 no resolvieron de fondo la solicitud de dar aplicación al inciso 2° del artículo 139 del Código de Procedimiento Penal; simplemente se declaró su extemporaneidad, pues ya se había proferido la sentencia de segundo grado, en la cual resultaba imposible tomar en cuenta una situación no reportada y el fallo no puede ser reformado por la autoridad que lo produjo, por norma general (art. 211 C. de P. P.). Ante tal situación, no hubo pronunciamiento sobre la tardía pretensión de la defensa, sino autos de sustanciación ordenando la incorporación de la petición al expediente, sin que ello configure irregularidad alguna, pues el ad quem ya no podía modificar la pena impuesta; sólo correspondía, entonces, anexar el recibo y la petición al expediente, como se hizo, para lo que pudiera requerirse posteriormente, por ejemplo en caso de ejecución civil. Además, como bien conceptuó en este aspecto el representante del Ministerio Público, la viabilidad de examinar el asunto no tiene lugar por la causal tercera de casación, sino por la primera, pues se trataría de una hipotética falta de aplicación de lo instituido por el inciso 2° del artículo 139 del Código Penal, que consagra una reducción punitiva por un hecho posterior al delito, al reintegrarse el valor de lo apropiado antes de dictarse sentencia de segunda instancia, lo cual es lógico, pues no de otra manera podría ser considerado por el fallador. Finalmente, ha de recordarse que la casación es una impugnación extraordinaria, caracterizada por ser rogada y sometida al postulado de limitación, que por regla general impide que la Corte asuma

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una causal de casación distinta a la alegada expresamente por el demandante (art. 228 C. de P. P.). MAGISTRADO PONENTE:

DR. NILSON PINILLA PINILLA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 11/05/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : ZABARAIN BRAVO, GIL : Peculado por apropiación : 11386 : Si

Salvamento de Voto

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Véase también en Internet :

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**************************** CASACION-Interés: Pretensión más gravosa al recurrente/ ERROR EN LA DENOMINACION JURIDICA DE LA INFRACCION/ CASACION-Causal segunda/ DEMANDA DE CASACION-Juicio técnico-jurídico 1. La Corporación afirma que le asiste razón al Ministerio Público cuando echa de menos la legitimidad del demandante en la postulación de tal censura, máxime en la comprensión que el interés jurídico se erige en una exigencia a la cual no escapa la casación, concebida en la normatividad como un medio extraordinario de impugnación de las sentencias proferidas en segunda instancia. A partir de tal premisa se tiene, entonces, que en la actuación penal, en principio, todos los sujetos procesales tienen el derecho de impugnar las providencias, sin embargo, como los recursos ordinarios y extraordinarios constituyen un mecanismo para obtener la enmienda de los errores de procedimiento, de lógica jurídica o de apreciación probatoria en los que incurre el juzgador y que perjudican a una o varias de las partes, de una determinada providencia sólo puede recurrir quienes derivan de ella un concreto agravio. Ahora bien, por el motivo atrás indicado los recursos deben orientarse obviamente a la reparación del perjuicio irrogado con la decisión atacada, o en otros términos, a procurar un beneficio para la parte en cuyo favor se proponen, y en este orden de ideas, resulta evidente la ausencia de esa comentada legitimidad cuando la postulación que se formula a través de ellos propende de manera expresa o tácita por tornar más gravosa la situación del sujeto procesal recurrente, que es la hipótesis configurada en el caso examinado frente al primer cargo elevado en las dos demandas presentadas por el defensor común de los procesados. El demandante contrariando el papel de la defensa propugna por agravar la situación jurídica de los procesados que representa, despropósito que incluso se atisba en el caso examinado así se entienda referida tal pretensión del censor exclusivamente a los delitos contra la administración pública, por cuanto el Tribunal en el fallo impugnado ordenó la expedición de copias para la investigación separada de las falsedades informadas en estas diligencias. 2. Si se entiende que el actor acusó por la vía de la nulidad el error en la denominación jurídica, que asegura fue asentido por el juzgador ad quem pero que se marginó de decretar, también desde esta perspectiva el ataque estaría condenado al fracaso. Ciertamente, el demandante perdió de vista que para un completo y suficiente planteamiento de una censura de dicho talante le correspondía identificar la irregularidad invocada, las normas infringidas, la clase de nulidad configurada, consignar los fundamentos del ataque y acreditar la trascendencia del desatino denunciado en el fallo recurrido, teniendo presente además, que en la equivocada calificación jurídica de la conducta ilícita puede incurrirse por errores de lógica jurídica

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en la aplicación del derecho al caso concreto o como consecuencia de los desaciertos en el análisis probatorio, por ende, que la demostración y la sustentación de un reproche de esta naturaleza debía desenvolverse con sujeción a la técnica que gobierna la casual primera de casación, requisitos a cuya observancia se sustrajo abiertamente el actor al pretender la fundamentación del cargo con la recortada transcripción de las críticas que el Tribunal hizo a la calificación jurídica contenida en la resolución acusatoria. 3. En el segundo reproche el casacionista acusa en ambas demandas que la sentencia impugnada no guarda consonancia con la resolución acusatoria; censura en relación con la cual se observa ausente también el interés jurídico para recurrir, como destaca el Ministerio Público, por cuanto se pretende de la Corte un fallo de sustitución con franco detrimento de la situación jurídica de los procesados (…) y (…), esto es, mediante el cual se predique de ellos la responsabilidad penal a título de autora y cómplice, respectivamente, de un concurso de hechos punibles, en lugar de la condena que les fue impuesta en segunda instancia por el delito único de peculado por apropiación. El ataque carece además de la claridad y precisión requeridas con apego a la técnica que gobierna el recurso extraordinario, pues en algunos apartes del libelo se insinúa que en el pliego de cargos se les imputó a los acriminados un concurso "tanto de peculados por apropiación como de éstos con las 237 falsedades" cometidas con la pretensión de justificar contablemente el desfalco patrimonial de la entidad hospitalaria oficial, sugiriéndose que las sentencias de instancia debieron comprender la totalidad de esos ilícitos informados en autos, en tanto que en otros se alega derivada exclusivamente la pluralidad de las apropiaciones de bienes del Estado, por la que en últimas se solicita el fallo de sustitución en esta sede. Ahora bien, a esta impropiedad llegó el demandante al desarrollar el cargo a partir de sus apreciaciones personales sobre la forma cómo debió calificarse el mérito probatorio del sumario y con absoluto marginamiento del contenido de la resolución acusatoria, que le resultaba necesario confrontar con la sentencia impugnada para poner en evidencia de este modo el afirmado e indebido desbordamiento en ésta última de la acusación, bien en cuanto a la imputación fáctica, ora en lo atinente a la calificación jurídica; cotejo que de haber realizado le habría permitido colegir que en manera alguna fue quebrantada la identidad entre esas dos piezas procesales. 4. En síntesis, el impugnante perdió de vista en este discurrir argumentativo que el recurso de casación constituye un juicio técnico jurídico contra la sentencia de segunda instancia, atacable exclusivamente por los motivos y con sujeción a la técnica que les es propia y, por ende, que en la sede extraordinaria no resulta viable la controversia aquí pretendida en torno al análisis expuesto por el juzgador, amparado por la doble presunción de acierto y legalidad, para reclamar de la Corte que le conceda prevalencia al postulado por el demandante, del que sólo se asegura en últimas y en esencia que resulta más acorde con los parámetros del sistema de persuasión imperante. MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 11/05/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : RUBIO CARDENAS, CLARA INES : GALVIS RODRIGUEZ, JORGE ENRIQUE : Peculado por apropiación : 15535 : Si

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VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY-Modalidades/ INDICIO/ SANA CRITICA/ FALSO RACIOCINIO/ CAUSALIDAD/ PRUEBA PERICIAL-Apreciación probatoria 1. Como premisa general se ha señalado respecto de la causal primera, segundo motivo de casación, que cuando la vulneración de un precepto sustancial se atribuye a yerros de apreciación probatoria la misma es de carácter indirecto, por cuanto tal defecto en la aplicación del derecho por desconocimiento de los criterios legalmente establecidos para que produzca todos los efectos que le son propios en la dinámica que su final valoración implica, supone primero una violación medio recaída en la norma probatoria que se pretende infringida, que antecede a la demostración del quebranto final de la ley sustancial que, por lo mismo, es indirecto. Esta modalidad de violación de la ley que tiene por objeto la prueba, admite dos sentidos en su expresión: el conocido como error de hecho que comprende los denominados falsos juicios de existencia por suposición y omisión, e identidad y falso raciocinio, y el error de derecho que en su concepción teórica se expresa a través de los llamados falsos juicios de legalidad y de convicción. De este modo, el ataque en el error de hecho, en los primeros tres casos debe encaminarse a establecer si la prueba estimada por el fallador fue supuesta, omitida o tergiversada en su objetiva significación, o por desconocimiento de los postulados de la sana crítica en la cuarta hipótesis, caso este último que supone demostrar cómo al someter a análisis el juzgador alguno de los elementos de convicción ha procedido con desconocimiento de las reglas que informan este método de apreciación, esto es, de los principios lógicos, las leyes de la ciencia y las reglas de la experiencia común, en tanto que en el error de derecho, la prueba debe contrastarse con la norma jurídica que la regula, bien para revestirla de particulares requerimientos en su práctica o aportación al proceso o en cuanto al valor demostrativo que le fija. Por ello y dadas sus particularidades y diferencias, no es factible confundir o crear mixturas entre sus dos clases, toda vez que necesariamente resultan irreconciliables, partiendo de la fuente que les da origen, pues como ya se vio, trátese del error de hecho o de derecho, uno y otro exigen diversos supuestos para su alegación y demostración. 2. De ahí que, emerge como un evidente contrasentido, que esta primera censura sea esbozada por error de hecho derivado de falso juicio de convicción, pues, desde luego, además de la oposición de conceptos que la misma implica en el sentido señalado, la propuesta del demandante, como en forma copiosa y reiterada lo ha precisado la jurisprudencia sobre esta materia, también surge antitécnica e indebida, toda vez que en relación con la prueba de indicios, que asegura es la cuestionada, no ha fijado la ley, como no podía hacerlo dada su especial conformación, un valor previo que deba otorgársele... Así, referido como está el cargo a la prueba de indicios, era imprescindible que el demandante señalara si el mismo se orienta a censurar el hecho indicador o la inferencia lógica... 3. Tampoco resulta admisible al interior del falso juicio de convicción presentado, que el actor culmine afirmando el desconocimiento por parte del Tribunal de los postulados de la ciencia, experiencia y lógica, en el entendido de que conforman la sana crítica que en nuestro sistema procesal demarca el método de valoración de las pruebas (art. 254 del C. de P.P.), pues, conforme ya se anotó, cuando esto ocurre el alegato pertinente debe encaminarse pero por falso raciocinio. 4. Sencillamente, reconocer la concurrencia de conductas culposas, tanto en la víctima como en el procesado, es un primer aspecto que de suyo no dilucida desde el punto de vista jurídico el problema del compromiso penal, pues como bien se ha precisado la causalidad resulta ser una condición mínima pero no suficiente de responsabilidad y todos estos factores incidentes en la producción del hecho tienen mayor o menor preponderancia según la apreciación judicial que de ellos se haga, desde luego, respetando el marco general que los derroteros de la sana crítica señalan. Y, desde este punto de vista, es claro que el juzgador tuvo en cuenta la condición de la víctima, como una circunstancia más que confluyó al momento de suceder el accidente, pero no la calificó de factor o causa eficaz en la realización del hecho,

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conforme se desprende de la referida cita del fallo, en la que sólo estima como causa asociada al evento aquella condición que efectivamente lo determinó, esto es, la manera como el conductor del campero abandonó el separador, pues, así reconocidos los hechos, el reproche penal se entendió recaía sobre quien fue procesado y no sobre quien falleció en el accidente. 5. El primer cargo de este segmento, está fundado en los mismos motivos en que hiciera radicar el anterior, sólo que ahora, sin mejorar en manera alguna su antitécnica exposición, lo encamina por error de derecho por falso juicio de convicción, que dice recaería sobre la necropsia, particularmente en cuanto al hallazgo de alcohol en el análisis de la sangre del interfecto, dando por supuesto que, en verdad, a esta prueba pericial se le ha señalado en la ley un valor de "convicción" específico, que de no ser de esta forma sopesada por el intérprete lo hace incurso en la violación indirecta del respectivo precepto. Pues bien, es absolutamente claro que no existe en el ordenamiento procesal positivo una norma que por anticipado le haya atribuido a esta prueba un rasero específico, como implícitamente lo da por cierto el demandante, siendo por el contrario que dicha experticia, como todos los demás medios allegados al proceso, deben justipreciarse, conforme ya se advirtió, bajo las reglas de la sana crítica. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 11/05/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : LOZANO TORRENTE, GABRIEL ANGEL : Homicidio culposo : 14360 : Si

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EXTRADICION POSITIVA/ HABEAS CORPUS- Incompetencia de los jueces colegiados/ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA-Sala Penal: Carece de superior funcional 1. Que el juez sea ajeno al proceso no significa, como equivocadamente lo entiende el recurrente, que la acción sea examinada por fuera del proceso o de la actuación en virtud de la cual permanece privado de la libertad el ciudadano en cuyo favor se invoca el derecho. También, y principalmente, implica que sea un juez diferente a aquél que tiene a su cargo resolver el objeto propio de la actuación o del trámite correspondiente. Que la acción no puede intentarse ante juez colegiado, es doctrina que la Corte dejó sentada por lo menos desde el auto del 14 de julio de 1992, M.P. Dr. Jorge Carreño Luengas, radicado 7806, en términos que la Sala, para la mayor ilustración del impugnante, se permite transcribir para reiterar en su integridad: "Si las corporaciones judiciales se entendieran como "juez penal" susceptible de conocer de las acciones de hábeas corpus, el trámite y decisión no podría cumplirse dentro del término determinado tantas veces citado pues por su estructura y organización, las determinaciones interlocutorias solamente pueden ser adoptadas en Sala de Decisión, por mayoría absoluta, es decir, que el magistrado sustanciador, a más de tener que darle el trámite respectivo, como lo es el practicar diligencia de inspección judicial al proceso por el que se halla detenido quien invoca el hábeas corpus o solicitar los informes que sean pertinentes al director del centro de reclusión o al funcionario que dispuso la captura, cuando su sede se encuentra en lugar diferente (ciudad o población), deberá presentar proyecto para ser sometido a la

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consideración de sus compañeros de Sala, con el riesgo de ser derrotado, en cuyo caso, el que le siga en turno, deberá elaborar uno nuevo y el magistrado disidente, presentar su salvedad de voto. Todo ello iría contra los postulados del artículo 30 de la Carta Magna que determina como plazo máximo para decidir la acción el de treinta y seis horas". 2. Tampoco accederá a la contradictoria petición de remitir la actuación a la Sala Plena de esta Corporación, pues si la razón para ello es la existencia de un conflicto de competencia, es claro que en este evento tal discusión no se ha presentado como que ninguna autoridad judicial ha entrado en colisión con la Sala y es a los jueces, no a las partes o a los intervinientes procesales, a quienes les corresponde trabar dicho conflicto. Si de lo que se trata es de darle curso a una competencia funcional para que la Sala Plena examine por apelación la providencia cuestionada, debe recordar el recurrente no sólo que tal competencia no está prevista en el artículo 235 de la Constitución Política ni en el artículo 17 de la Ley 270 de 1996, sino que la Sala es órgano límite de la jurisdicción penal y, por lo tanto, carece de superior funcional que pueda revisar sus decisiones. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Extradición FECHA DECISION corpus, no

: 11/05/2001 : No repone auto del 03-05-01 sobre hábeas

PAIS REQUIRENTE REQUERIDO PROCESO PUBLICADA

: : : :

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concede recurso de apelación Estados Unidos de América FERRARIO POZZI, ROBERTO ANGELO 16107 Si

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**************************** DEFENSA TECNICA-Garantía permanente/ INDAGATORIA-Ampliación: Técnica de ataque en casación/ HOMICIDIO-Cometido por militares: Pena a tener en cuenta/ EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD/ JUSTICIA PENAL MILITAR 1. Reiteradamente la Corte ha sostenido que el carácter permanente de la defensa técnica, entendido como el ejercicio continuo y unitario de asistencia profesional, es una prerrogativa que debe ser garantizada durante todo el proceso, pero que no por la circunstancia de haberse presentado solución de continuidad en su desempeño durante períodos de la investigación o el juzgamiento, o no haber sido revestida de vocación de permanencia en un determinado momento del acontecer procesal, puede sostenerse que la actuación así cumplida es ineficaz por violación del debido proceso, o el derecho de defensa. El criterio jurisprudencial ha sido reiterativo en el sentido de que si la ausencia de defensa técnica se presenta durante toda la fase de la investigación, o la del juzgamiento, o comprende todo el proceso, la declaración de nulidad resulta inevitable, en razón a que por mandato constitucional su ejercicio debe ser garantizado en ambas etapas. Pero si el vicio no compromete en su totalidad ninguno de estos estadios procesales, separadamente considerados, sino solo una parte de ellos, habrá de determinarse, en cada caso concreto, si el derecho de defensa resultó realmente afectado, puesto que si no lo ha sido, porque durante dicho lapso, por ejemplo, no se presentó una actividad probatoria importante, o porque fue oportunamente subsanado permitiendo una adecuada controversia al interior de la respectiva etapa procesal, la informalidad sería intrascendente, y ningún motivo válido existiría para declarar ineficaz la actuación. En el caso sub judice, es claro que el procesado contó con defensa técnica durante la investigación y el juzgamiento, pero también, que en la fase de la investigación, su ejercicio fue fragmentario, y sin vocación de permanencia, en razón a que el órgano instructor, en una actitud reprobable, decidió apartarse de las directrices fijadas en el artículo 139 del Código de Procedimiento Penal, que dispone que el nombramiento de

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defensor hecho desde la indagatoria, o cualquier otro momento posterior, se entenderá hasta la finalización del proceso, para en su lugar, realizar designaciones provisionales, cada vez que debía practicar pruebas con la asistencia del procesado, y por consiguiente, de un abogado. Así ocurrió en la indagatoria, en la cual designó defensora de oficio para esa sola diligencia a la doctora Victoria Cecilia López, y después en las ampliaciones, donde nombró abogados distintos, y aunque esto no liberaba a la inicialmente designada de su obligación de asumir la defensa hasta la finalización del proceso (Cfr. Casación de 10 de octubre del 2000, Magistrado Ponente Dr. Fernando Arboleda Ripoll), creó confusión en torno a su condición de defensora permanente, haciendo que desatendiera el asunto, y que el funcionario instructor la ignorara en el trámite subsiguiente. 2. El reproche por haber sido escuchado el procesado en ampliaciones de indagatoria con la asistencia de abogados distintos de la inicialmente encargada de su defensa, tampoco está llamado a prosperar, por varias razones: En primer término, porque esta informalidad, de llegar a ser considerada relevante, no tendría la virtualidad de afectar la validez de toda la actuación procesal, sino solo de las diligencias en las cuales la defensora habría sido indebidamente desplazada, y ello imponía dirigir el ataque por la vía de la causal primera de casación, cuerpo segundo, por error de derecho por falso juicio de legalidad, con el fin de procurar su exclusión del acervo probatorio. En segundo lugar, porque la casacionista no desarrolla la censura, sino que se limita a plantearla, dejando de lado su fundamentación, y porque no puede perderse de vista que las personas designadas como defensores tenían también la condición de abogados, y que su nombramiento contó con la aquiescencia del acusado, realidad fáctico procesal que impide afirmar, al menos ab initio, que las diligencias en las cuales intervinieron adolezcan de inconsistencias sustanciales en su producción formal que las tornen inexistentes, o que con ocasión de su designación se hubiese presentado afectación del derecho de defensa, como pareciera sugerirlo la impugnante. 3. Este reparo, como acertadamente lo destaca la Procuradora Delegada en su concepto, carece hoy de toda relevancia jurídica, toda vez que la Corte Constitucional, en sentencia C-358 de 5 de agosto de 1997, declaró la inconstitucionalidad el artículo 259 del Decreto 2550 de 1988 (Código Penal Militar), aclarando que las penas aplicables para el delito de homicidio cometido por militares deben ser las que se establecen en el Código Penal, decisión que deja sin fundamento el cargo propuesto, apoyado en la consideración contraria: que las penas aplicables debían ser las previstas en el Código Militar. 4. Adicionalmente a lo dicho cabe igualmente precisar, con la Delegada, que un ataque amparado en el supuesto de que el Juzgador omitió dar aplicación al principio de excepción de inconstitucionalidad en relación con una determinada norma legal, no tiene cabida en sede de casación, puesto que la posibilidad de hacerlo no es obligatoria, y la aplicación de la norma cuya constitucionalidad se cuestiona, mientras conserve vigencia, no torna ilegal la decisión.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS defensa

: 11/05/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : ACEVEDO, FABIAN ALEXANDER : Tentativa de homicidio, Porte de armas de personal, Homicidio

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PROCESO PUBLICADA

: 13371 : Si

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**************************** ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Técnica en casación/ ERROR DE HECHO-Falso juicio de identidad y falso raciocinio/ FALSO JUICIO DE IDENTIDAD/ FALSO RACIOCINIO 1. No obstante la falta de precisión de la demanda, no hay duda de que en ella se intenta cuestionar la calificación jurídica de la conducta imputada a (…) en la resolución de acusación, acogida en las sentencias por los jueces de instancia, censura que de acuerdo con la reiterada jurisprudencia de la Sala debe hacerse con apoyo en la causal tercera de casación, pues a pesar de tratarse de un error in iudicando que correspondería plantearse desde la causal primera, el éxito de la pretensión tendría que conducir a la nulidad de la resolución de acusación para que, calificado adecuadamente el hecho, la sentencia que entonces se dicte guarde consonancia con el enjuiciamiento como lo exige el debido proceso. También se ha dicho que el demandante debe demostrar el cargo siguiendo las pautas fijadas para la causal primera, de manera que le corresponde indicar si la inadecuada calificación fue producto de la indebida aplicación de una norma e inaplicación de otra por un error de selección, o de un yerro en la apreciación de la prueba y, en este caso, si se trata de un error de hecho o de derecho y qué condujo a él. ... No basta, entonces, que se aduzca la causal tercera, sino que es menester que se concrete la clase de nulidad que se invoca, expresar sus fundamentos, especificar las normas infringidas, precisar la incidencia de la irregularidad en el trámite que se pretende hacer dejar sin valor y su trascendencia y señalar razonadamente desde que momento procesal solicita que se declare la nulidad, temas a los que el demandante omitió referirse en su libelo como que a este propósito sólo menciona que se violó el debido proceso y pide que "se dé aplicación al art. 229 numeral 2 del C. de. P. P. de acuerdo con la causal invocada". 2. El falso juicio de identidad, como se sabe, surge cuando el juez tergiversa, desdibuja, distorsiona o desfigura el hecho que revela la prueba, dándole a ella un alcance objetivo que no tiene, bien porque se mutile el hecho, o porque se le agregue una parte, o porque se le sectorice, parcele o divida. En síntesis, consiste en hacerle decir al medio de convicción algo que no dijo, modificar o alterar su contenido, lo cual se demuestra simplemente comparando con objetividad la prueba recaudada con la que se traslada al fallo, antes de su valoración. En cambio, si lo que se dice cuestionar es la valoración misma, que se reputa equivocada porque el juez, por desatender los principios de la sana crítica, obtuvo inferencias erróneas de los hechos objetivamente vistos, no se está en presencia de un falso juicio de identidad sino de un error de apreciación. Pero, independientemente de la equivocada denominación dada por el recurrente a lo que en realidad constituiría un error de esta última estirpe, pues no se cuestiona la percepción misma de la prueba tal como fue recaudada sino su valoración, lo cierto es que no logra demostrar el cargo. Quizás por aquella confusión, el censor no intentó siquiera, como era su deber, señalar las reglas de la experiencia, de la ciencia o de la lógica que no observó o contrarió el fallador para arribar a la conclusión que se reprocha en la demanda, limitándose respecto del indicio derivado de la región corporal vulnerada a oponerle una cita doctrinaria, y con relación al testimonio del ofendido a descalificarlo porque la afirmación que acogió el Tribunal no era más que una imaginación o suposición del testigo. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación FECHA

: 11/05/2001

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DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS calificado y

: No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : HENAO CARDONA, JHON JAIRO : Tentativa de homicidio, Tentativa de hurto agravado : 13145 : Si

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**************************** NULIDAD-Debido proceso/ DEMANDA DE CASACION-Principio de autonomía/ NULIDAD LEGAL/ INDAGATORIA-Interrogatorio/ UNIDAD PROCESALRuptura/ REFORMATIO IN PEJUS/ CONSULTA/ CONCIERTO PARA DELINQUIR 1. Acusa al Tribunal Nacional de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, por vulneración del derecho de defensa y del debido proceso, por cuanto su poderdante careció de defensa técnica en la etapa de instrucción, como quiera que los profesionales del derecho por ella designados no desplegaron ninguna actividad defensiva a lo largo de dicha fase, lo que implicó que no se recibiera declaración a las personas mencionadas en la denuncia ni se verificaran las citas hechas por la procesada en la indagatoria, lo que determinó el fallo de condena. Esta censura adolece de insalvables desatinos técnicos que la condenan al fracaso. En efecto, entremezcla los conceptos de debido proceso y de derecho de defensa, sin acatar que si bien el segundo se deriva del primero, han sido claramente diferenciados por la ley y la jurisprudencia, razón por la cual su vulneración amerita postulación y desarrollo autónomos, pues la primera es un vicio de estructura y la segunda de garantía, sin descartar que hay irregularidades que al mismo tiempo afectan los dos derechos, pero sin que evidencie que éste sea uno de esos casos. 2. Se observa, igualmente, que al interior del mismo cargo pretende oponerse al criterio del Tribunal en cuanto no le otorgó credibilidad a las exculpaciones dadas por la acusada, las cuales fueron desechadas al ser tenidas como inverosímiles frente a las demás pruebas allegadas legalmente al diligenciamiento, desviándose a la causal primera y violando el principio de autonomía de las causales y los cargos, al tenor del cual, no se pueden intermezclar dentro de un mismo cargo ataques correspondientes a causales distintas, como quiera que su configuración, reglas técnicas de demostración y consecuencias son diferentes. 3. Afirma que cuando se quebrantan las garantías consagradas a favor del procesado se estructura no sólo una nulidad legal, sino de carácter constitucional o supralegal, con lo que desconoce que si bien todas las nulidades tienen como fuente inmediata la C.P., a partir de la entrada en vigencia del Decreto 050 de 1987 se recogió la clasificación de nulidades supralegales, en forma tal que su expresa consagración en la ley implica que basta aludir a la norma legal que las prevé. 4. Denuncia que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad, por cuanto que a su defendido no se le interrogó por el cargo concerniente al concierto para delinquir, previsto en el artículo 44 de la Ley 30 de 1986, lo que condujo a la transgresión del derecho de defensa y del debido proceso. .... Sobre este punto, es oportuno reiterar que la ley procesal no exige que al sindicado se le interrogue en términos técnicos, tales como el nomen juris de la conducta que se le atribuye, toda vez que el artículo 360 del C. de P. Penal establece que el funcionario judicial interrogará al imputado en relación con los hechos que originaron su vinculación, es decir, sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que los mismos ocurrieron, sin que existan formas sacramentales cuya omisión genere alguna irregularidad*.

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5. Aduce que el fallo se dictó en un juicio viciado de nulidad, por cuanto que el cierre de la investigación y la calificación del sumario se hicieron de manera parcial, pues sólo se refirieron al punible de concierto para delinquir, cuando, en su criterio, la instrucción comprendía también la infracción al artículo 33 de la Ley 30 de 1986, yerro que condujo a que se rompiera la unidad procesal con detrimento del debido proceso y del artículo 27 del Código Penal, en razón a que los dos comportamientos no sólo son conexos sino que están tan íntimamente relacionados que la tipificación del primero depende necesariamente de la demostración del segundo. El reproche se queda en el enunciado, pues el libelista no demuestra, frente a lo dispuesto por los artículos 438 A del C. de P.P., que faculta al fiscal para disponer el cierre parcial de la investigación, 88, ibídem, al tenor del cual la ruptura de la unidad procesal no genera nulidad siempre que no afecte las garantías constitucionales, y 505, ejusdem, según el cual, la acumulación jurídica de penas también procede cuando los delitos conexos se hubieren fallado independientemente, que la ruptura de la unidad procesal socavó la estructura del proceso o afectó las garantías del procesado. 6. Entendiendo que el ataque a la sentencia está centrado en el desconocimiento del precepto constitucional estatuido en el artículo 31, esto es, la prohibición de la reforma peyorativa cuando el procesado es apelante único, en forma reiterada y constante ha sostenido la jurisprudencia de la Sala que la censura debe plantearse acudiendo a la causal primera por la vía de la violación directa de la ley sustancial, pues se trata de un error in iudicando que nada tiene que ver con la valoración de los hechos o de las pruebas. Por tal motivo, resulta evidente que el censor equivocó la vía de ataque, al orientarlo por los senderos de la transgresión indirecta de la ley sustancial, por error de hecho por falso juicio de existencia por suposición probatoria, ya que, como se dijo, la discusión debe ser eminentemente jurídica sin inmiscuir análisis fácticos y probatorios. 7. Una vez más debe reiterar la Corte que la consulta es un grado de competencia funcional que, al tenor del artículo 217 del C. de P. Penal, permite al superior decidir sin limitación alguna sobre la providencia o la parte pertinente de ella. Es un mecanismo imperativo de revisión de la legalidad de ciertas decisiones adoptadas por el inferior, distinto de la apelación, establecido por motivos de interés público, que se surte por ministerio y en los casos expresamente previstos en la ley, sin que la extensión de ese control quede a discreción de los sujetos procesales, de modo que la competencia del juez no depende de si una sola o ambas partes apelaron, ya que con apelación o sin ella tiene la facultad de revisar de manera ilimitada y en todos sus aspectos el proveído que se somete a su conocimiento y agravar la situación del procesado, así sea apelante único. Dentro de ese entendido, si se aceptara que con la apelación única, cuando se trata de providencias consultables, el superior no puede reformar peyorativamente la decisión, se estaría negando el instituto y el control obligatorio que a través de él y en beneficio del Estado de derecho y del interés público se quiso establecer, pues bastaría que el procesado apelara para que no operara, ya que, en tal caso, sólo se podrían revisar los aspectos impugnados. Por lo anterior, si bien es cierto que el artículo 31 de la Carta consagra una garantía a favor del condenado, cuando es apelante único, no es absoluta, sino que está ponderada por la institución de la consulta y la legalidad de la sanción. ______________________ * Ver entre otras, casación del 3 de marzo de 1999, M.P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 15/05/2001 : No casa : Tribunal : Nacional : RODRIGUEZ LOZANO, JIMMY : RIOS VARGAS, JOSE VICENTE : GONZALEZ PULIDO, INES : Violación a la Ley 30/86 : 13565 : Si

Salvamento Parcial de Voto

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON -

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**************************** NARCOTRAFICO-Competencia por la naturaleza de la sustancia: Derivados de la Amapola/ INVESTIGACION-Fines/ JUEZ PENAL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO/ JUEZ REGIONAL/ COMPETENCIA 1. De conformidad con la providencia de la Sala de junio 24 de 1994, que trae a colación el funcionario recurrente y que se ratifica en esta oportunidad, en la fijación de la competencia en materia de conductas asociadas al tráfico de drogas el legislador ha tenido en cuenta para asignarla a la justicia ordinaria o a la especial, entre otros factores, la naturaleza de la sustancia y su cantidad. El artículo 9º de la ley 81 de 1993, modificatorio del 71 del Código de Procedimiento Penal, que era la norma aplicable al presente caso, le otorgó a los Jueces Regionales en sus tres primeros numerales competencia para el conocimiento de algunas conductas descritas en la ley 30 de 1986. Y tomando en cuenta los factores indicados estableció en los ordinales 1º y 2º unas cantidades de sustancias específicas a partir de las cuales dicha justicia especial debía conocer de los delitos previstos en los artículos 32, 33 y 34 de la ley aludida. No fueron mencionados allí ni la amapola ni sus derivados, a los que únicamente se vino a hacer referencia en el numeral 3º, en los siguientes términos: "Artículo 71. Competencia de los jueces Regionales. Los Jueces Regionales conocen: "3. De los delitos descritos en los artículos 35, 39, 43 y 44 de la ley 30 de 1986 y de los que se deriven del cultivo, producción, procesamiento, conservación o venta de la amapola o su látex o de la heroína". Es muy claro que esta última disposición en forma alguna condicionó la competencia de los Jueces Regionales a la cantidad de la sustancia, sino al hecho exclusivo de su naturaleza, es decir a que se tratara de una derivada de la amapola. Aunque es verdad que la norma no se refirió a "portar" o "llevar consigo" la sustancia, es manifiesto que tal acción se deriva lógicamente del cultivo, producción o procesamiento de la amapola y en esa medida se trataba de una conducta cuyo juzgamiento estaba atribuido a la justicia regional, sin que exista ninguna razón para que el legislador haya dejado por fuera de dicha competencia ese tipo de comportamiento. Lo que tiene claro la Corte -como se dijo en la jurisprudencia citadaes que frente a la amapola y su látex, de donde es obtenida la heroína, se reprime desde su cultivo hasta su venta y dado el enorme daño social ligado a su consumo el

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legislador optó por asignar a la justicia especial el conocimiento de dicho tipo de casos, sin importar para nada la cantidad de la sustancia en la fijación de tal competencia. El artículo 5º de la ley 504 de 1999, modificatorio del 71 del Código de Procedimiento Penal, afianza la conclusión anterior. El mismo, ante el desaparecimiento de la denominada Justicia Regional, le asignó a los Jueces Penales del Circuito Especializados en su numeral 11 el conocimiento de los delitos "…que se deriven del cultivo, producción procesamiento, conservación o venta de la heroína en cantidad igual o superior a 250 gramos o de la amapola o su látex". Que esta norma (reproducida por el numeral 11 del artículo 5º transitorio de la ley 600 de 2000) establezca la cantidad de sustancia como factor para la determinación de competencia, no hace otra cosa que enfatizar el hecho de que la ley 81 de 1993, al no establecer ninguna, simplemente fijaba en cabeza de los Jueces Regionales la competencia para conocer de todos los comportamientos ligados al cultivo de la amapola, hasta su venta y la de sus derivados. Si se tiene en cuenta que el procesado (...) fue sorprendido con 1.593,95 gramos de látex de amapola, es claro que el proceso en la instrucción debió haberlo tramitado un Fiscal Regional y en el juicio un Juzgado Regional. Al no ser de dicha manera se incurrió en la causal de nulidad prevista en el artículo 304-1 del Código de Procedimiento Penal, frente a la cual no existe otro remedio que la invalidación de la actuación en atención a su carácter de insubsanable. 2. No existe ninguna razón para acceder a la invalidación de toda la actuación, que fue lo que solicitó el Procurador Delegado en su concepto. Uno de los fines de la investigación es el esclarecimiento de los hechos y naturalmente la determinación de si se ha infringido o no la ley penal, por lo que los actos de instrucción orientados a esa finalidad se consideran válidos ante la eventualidad de que como producto de los mismos se genere una conclusión de cambio de competencia. La jurisprudencia de la Sala ha sido reiterada al respecto y ha considerado que sólo es viable extender el vicio de incompetencia al auto de apertura de la instrucción en casos de fuero por razón del cargo, en atención a que en los mismos el privilegio se deriva de una circunstancia puramente objetiva, que como tal se puede advertir antes de la iniciación del proceso.* _____________________________ * Cfr. Sentencia de la Sala del 18 de septiembre de 1996. Radicación 9996 M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR

Sentencia Casación FECHA DECISION aceptación

: 16/05/2001 : Si casa, declara nulidad desde la audiencia de de cargos, remite..... : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cundinamarca : POLO MILLAN, GILDARDO : Violación a la Ley 30/86 : 13004 : Si

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA Salvamento de Voto

NILSON PINILLA PINILLA -

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**************************** EXTRADICION-Sistemas/ EXTRADICION POSITIVA-Sistema colombiano/ EXTRADICION POSITIVA-Proceso en Colombia/ EXTRADICION POSITIVADocumentos anexos-Presunción de autenticidad/ EXTRADICION POSITIVADoble incriminación: Concierto para delinquir/ EXTRADICION POSITIVAEquivalencia de la acusación/ EXTRADICION POSITIVA-Hechos ocurrido en Colombia: Concepto desfavorable/ EXTRADICION POSITIVA-Principio de

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territorialidad/ EXTRADICION POSITIVA-Lugar de CONCIERTO PARA DELINQUIR/ NARCOTRAFICO

comisión

del

delito/

1. Al interesado en los temas relacionados con los sistemas que rigen la extradición; el sistema colombiano; y cuando se esté surtiendo un proceso en Colombia contra el requerido en extradición, se le sugiere que se remita a la providencia de fecha 26/09/2000. Rad. 17.216, M.P. Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll. 2. Teniendo en cuenta que la solicitud de extradición del ciudadano colombiano (…), se hizo por vía diplomática, y que en la expedición, trámite y traducción de los citados documentos se cumplieron los ritos formales de legalización prescritos por las normas del Gobierno de los Estados Unidos de América, la Corte los tendrá como aptos para servir de prueba de aquello cuanto en ellos se refiere, atendiendo además a lo establecido por el artículo 259 del C. de P.C. modificado por el artículo 1º Num. 118 del D.E. 2282/89, según el cual, "Los documentos públicos otorgados en país extranjero por funcionario de éste o con su intervención, deberán presentarse debidamente autenticados por el cónsul o agente diplomático de la república, o en su defecto por el de una nación amiga, lo cual hace presumir que se otorgaron conforme a la ley del respectivo país", disposición aplicable al caso por virtud del principio de integración normativa previsto por el artículo 21 del C. de P.P., y el inciso último del artículo 551 ejusdem. 3. De conformidad con lo previsto por el artículo 549-1 del Código de procedimiento penal, para conceder la extradición es requisito indispensable que el hecho que la motiva, también esté previsto en Colombia como delito y reprimido con sanción privativa de la libertad cuyo mínimo no sea inferior a cuatro años. 4.1.- Según el PRIMER CARGO de la resolución enjuiciatoria proferida contra (...) por un Gran Jurado ante la Corte de distrito de los Estados Unidos -distrito este de Nueva York-, se le acusa de conspirar a sabiendas e intencionadamente para distribuir y poseer con intención de distribuir y para importar a los Estados Unidos un kilogramo o más de heroína y quinientos gramos o más de cocaína. Las normas sustanciales aplicadas, cuya traducción fue oportunamente allegada al expediente, tratan de los delitos de intento y asociación delictiva para importar al menos un kilogramo de sustancia que contiene heroína y quinientos gramos o más de sustancia que contiene cocaína, ilicitud en que incurre "toda persona que intente o conspire para cometer algún delito" relacionado con la importación de sustancias ilícitas. Es así como se sanciona punitivamente "importar a través de la aduana del territorio de los Estados Unidos de cualquier lugar exterior al mismo (pero dentro de los Estados Unidos) o importar a los Estados Unidos desde cualquier lugar exterior al mismo cualquier sustancia regulada de las listas I o II del subcapítulo I de este capítulo, o cualquier narcótico de las listas III, IV o V del subcapítulo I de este capítulo", precisando la normatividad allegada, que la persona que realice dichos comportamientos será sentenciada con "un período de encarcelamiento que no debe ser inferior a 10 años o superior a cadena perpetua", entre otras sanciones. En la legislación colombiana, por su parte, esta conducta corresponde al "concierto para delinquir" previsto por el artículo 186 del Código Penal, modificado por el artículo 8º de la Ley 365 de 1997, que se configura cuando varias personas se conciertan con el fin de cometer delitos, y que, entre otras hipótesis, prevé pena de prisión de diez (10) a quince (15) años cuando, como se establece de los términos de la acusación, el concierto sea para realizar delitos de narcotráfico, con lo cual, por este cargo, se cumple el presupuesto relativo a la doble incriminación, pues, como se deja visto, tales comportamientos se hallan definidos como delito, y por su realización se prevé pena mínima superior a cuatro años de prisión. Salvo la aclaración que más adelante se hará en torno al lugar donde tuvo lugar el hecho por el que ha sido acusado, es de decirse que al señor (...), las autoridades judiciales de los Estados Unidos, por medio de la resolución acusatoria base de la solicitud, le atribuyen no solamente haber participado en varias negociaciones relacionadas con sustancias estupefacientes, sino acuerdo previo con (...) para dichos propósitos, de lo cual se establece que la imputación no consiste simplemente en una coparticipación criminal en relación a un solo hecho delictivo, sino el convenio de llevar a cabo una pluralidad de conductas ilícitas, que es precisamente lo que otorga autonomía al tipo de concierto para delinquir de que trata la legislación colombiana.

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Esto da lugar a concluir que, al menos, la conspiración para distribuir y poseer con la intención de distribuir sustancias estupefacientes imputada en el exterior a Ayala Varón, también se halla tipificada como delito en Colombia y sancionada con pena privativa de la libertad, en su mínimo superior a cuatro años, pues, como se verá en el capítulo correspondiente de este concepto, la conspiración para importar estupefacientes en los Estados Unidos de América, sólo resulta predicable respecto de (...) y (...), también mencionados en la resolución acusatoria base de la solicitud. 4. El presupuesto mínimo de equivalencia exigido por el artículo 549-2 del Código de Procedimiento Penal, la Corte lo considera satisfecho, pues tal norma establece "que por lo menos se haya dictado en el exterior resolución de acusación o su equivalente". En este caso, no queda ninguna duda que la acusación formal introducida por el Gran Jurado ante la Corte de Distrito Este de Nueva York, en contra del señor (...), corresponde a la resolución acusatoria en la legislación colombiana, pues además de que dicho acto procesal da paso al juicio oral que finaliza con el respectivo fallo de mérito, como aquí sucede, desde el punto de vista de los elementos a que debe corresponder su elaboración especificará el lugar y la fecha o época en que los hechos tuvieron ocurrencia, los nombres de los partícipes y la calificación jurídica de la conducta, con lo cual se satisfacen en suficiencia los aspectos fácticos y jurídicos de la imputación. Si a ello se agrega que el sistema procesal en los Estados Unidos se define como acusatorio, y que el pliego enjuiciatorio lo formula el fiscal o el gran jurado, según el caso, que en éste la acusación del gran jurado es un pliego de cargos en contra del procesado para que se defienda en el juicio, que contiene la definición de la conducta típica imputada, con las circunstancias que la especifican, el lugar y la fecha o época de su ocurrencia, y señala las disposiciones sustanciales realizadas y su ubicación genérica y específica en el Código de la materia, y que con dicho acto, como sucede en la legislación colombiana, se interrumpe la prescripción de la acción penal, no queda duda que la persona reclamada en extradición en este caso, ha sido acusada y llamada a responder en juicio por las autoridades de los Estados Unidos de América. 5. El ordenamiento jurídico colombiano se integra como sistema de jerarquías normativas y ubica la Constitución Política en posición prevalente frente al resto del ordenamiento que lo compone, conforme se establece de lo contenido en su artículo 4º. En razón de ese carácter normativo y aplicación directa, la Carta Política se erige en "norma de normas" (art. 4º. C.P.), y da lugar a que el ordenamiento jurídico se reconozca así mismo un todo constitucionalizado y jerarquizado, como ha de ser desarrollado por los poderes constituidos, en exigible sujeción a sus valores y principios. En ese sentido, la expedición, interpretación o aplicación de las normas que como orden lo integran no puede evadir su sometimiento al Estatuto Superior, sin dar lugar a desquiciar el sistema, e invalidar los fundamentos que lo inspiran. Esta fuerza vinculante de las normas constitucionales, subordina, como es obvio, el ámbito de la actividad jurisdicente. Si bien el juez debe aplicar la ley respetando la jerarquía normativa que emana de la Carta, la función integradora del sistema le impone ajustar su interpretación a los mandatos de ésta; excluir aquellas disposiciones que resultan inarmónicas ante el orden constitucional; reificar la norma acorde con los valores y principios básicos; complementarla con éstos para dotarla de sentido; o acudir directamente a la fuerza normativa directa que como orden ostenta el constitucional. El sistema de eficacia directa de la Carta Política de que se viene hablando, significa, entonces, que la Constitución, a partir de su posición jerárquica preponderante como norma superior, en sí misma es fuente de derecho, debiendo ser tomada como premisa de decisión por el operador del sistema como norma aplicable al igual que cualquier otra, para extraer de ella la solución que el caso demande, pues de tal principio se establece que la Constitución se aplica junto a la ley para interpretarla o complementarla -como en este caso-, o incluso frente a ella cuando resulte manifiestamente incompatible. En este caso, observa la Corte, entre los presupuestos del concepto de extradición establecidos por el artículo 558 del Código de procedimiento no se incluye la impidiente constitucional referida a que los delitos imputados a nacionales colombianos por nacimiento hayan sido cometidos en el exterior, razón por la cual, en acatamiento del principio de eficacia directa y fuerza vinculante de la Constitución, el

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fundamento normativo inmediato de este pronunciamiento, no es otro que la Carta Política, a partir de la supremacía de los valores y principios establecidos en ella, pues los derechos y libertades que la Constitución reconoce, en razón de su valor normativo resultan directamente operantes, aun cuando el legislador, como acontece en este particular evento, no haya procedido a regularlos. Así, el artículo 35 del Estatuto Superior, modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo No. 01 de 1997, establece: "La Extradición se podrá solicitar, conceder u ofrecer de acuerdo con los tratados públicos y, en su defecto con la ley. Además, la extradición de los colombianos por nacimiento se concederá por delitos cometidos en el exterior, considerados como tales en la legislación penal colombiana. La extradición no procederá por delitos políticos. No procederá la extradición cuando se trate de hechos cometidos con anterioridad a la promulgación de la presente norma" (se destaca). De la solicitud de extradición elevada por el Gobierno de los Estados Unidos de América, a través de su Embajada en Bogotá, establece la Corte que las conductas imputadas a (...) no ocurrieron en el exterior como lo exige la Carta Política para que la extradición resulte procedente, sino en Colombia, lo cual impide conceptuar favorablemente a la extradición independientemente del cumplimiento de los presupuestos establecidos en el Código de procedimiento, y del lugar donde la sustancia a que alude la acusación hubiere sido incautada, pues fue en territorio de este país donde se agotó la configuración típica de los delitos de concierto para delinquir y tráfico de estupefacientes endilgados al solicitado en extradición por autoridades judiciales del Estado requirente. .... Con ello no queda duda que "los hechos del caso", en cuanto hace a la conducta imputada a (...), material y objetivamente tuvieron lugar en Colombia, pues en la información suministrada por el país solicitante no existe elemento de juicio que permita dar lugar a establecer la existencia de acuerdo delictivo de éste con (...) para exportar la droga, sino sólo con (....) para entregársela en la sede de la embajada en Bogotá, con lo cual, al no existir en la solicitud y la documentación anexa, referencia concreta sobre concierto delictivo entre (...) y (...), el supuesto de que trata el artículo 35 de la Carta Política, consistente en que el delito por el que se solicita la extradición haya sido cometido en el exterior no se cumple. .... Lo expuesto, no significa, sin embargo, que con esta declaración referida exclusivamente al supuesto fáctico mencionado por las autoridades de los Estados Unidos de América y su cotejo con los preceptos de la Constitución Política, la Corte se inmiscuya en ámbitos que no le corresponden y suplante la competencia para ponderar la validez o mérito de la prueba recaudada por autoridades extranjeras, tanto en el proceso judicial que allí hace curso como la aportada ante funcionarios judiciales de los Estados Unidos de América en apoyo de la petición de extradición. Por el contrario, resulta del examen objetivo del contenido de la solicitud y la documentación en que se funda, a fin de verificar el cumplimiento estricto del mandato constitucional contenido en el artículo 35 Superior, del cual se establece que los hechos tuvieron realización en Colombia. Esta consideración no resulta desvirtuada aún si se entendiera que los hechos imputados a (…) tuvieron ocurrencia dentro de la sede diplomática de los Estados Unidos de América, puesto que, de conformidad con la Carta Política y lo establecido en la ley 6ª de 1972 por la cual se aprueba la "Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas" del 18 de abril de 1961 ratificada por Colombia y con efectos vinculantes para las autoridades constituidas en este país, las sedes locativas destinadas a embajadas y consulados no forman parte del territorio a que pertenece la misión sino a aquél donde se hallan ubicadas, y por lo tanto respecto de ellas no opera el principio de extraterritorialidad para el ejercicio de la soberanía, imperando en cambio, un tratamiento jurídico preferencial para los funcionarios del Estado acreditante.

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Y aun de optarse por alguna de las diferentes hipótesis identificadas dogmática y doctrinariamente como instrumentos jurídicos para establecer el lugar de ocurrencia del hecho, tales como el lugar de realización de la acción, según la cual el hecho se entiende cometido en el lugar donde se llevó a cabo la exteriorización de voluntad; la del resultado, que entiende realizado el hecho donde se produjo el efecto de la conducta; y la teoría de la ubicuidad o mixta que entiende cometido el hecho donde se efectuó la acción de manera total o parcial, como en el sitio donde se produjo o debió producirse el resultado, se tiene que la solución no es distinta de la advertida. .... Igual sucede con la imputación por concierto para traficar sustancias estupefacientes, pues de acuerdo con la estructura del tipo de que trata el artículo 186 del Código Penal, modificado por el artículo 4º de la Ley 589 de 2000, se tiene que su ámbito de operancia territorial es aquél donde se lleva a cabo el convenio ilícito o donde éste surte sus efectos, sin que su configuración típica exija la incautación de sustancia estupefaciente alguna o el lugar donde esto suceda determine la competencia para el ejercicio de la jurisdicción, resultando, entonces, de la información suministrada por la Embajada de los Estados Unidos de América, que dicho acuerdo entre (...) y (...), tuvo realización en Colombia, siendo aquí donde igual se surtieron sus efectos jurídicos, pues en la solicitud formal, la acusación, y las declaraciones rendidas en apoyo de aquella, no se indica que el acuerdo entre éstos para adquirir la sustancia ilícita hubiere traspasado las fronteras nacionales, o hubiere incluido la participación de terceras personas en el exterior, como el caso del señor Hernán Arcila. 6. Estos comportamientos, precisamente por haber sido realizados en el país, se insiste, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 13 del Código penal que consagra el principio de territorialidad para la aplicación de la ley penal colombiana a quien la infrinja en el territorio nacional, la Fiscalía general de la nación como autoridad a la que constitucionalmente le corresponde llevar a cabo la función de investigación de los delitos, en ejercicio de la soberanía judicial inició de oficio la correspondiente indagación previa (agosto 13 de 1999), incluso antes de solicitarse la detención provisional con fines de extradición (28 de diciembre de 1999) y de formalizarse el pedido de los Estados Unidos de América (12 de abril de 2000), y posteriormente la formal instrucción penal (26 de abril de 2000). Así, la aplicación de la ley colombiana resulta privilegiada en el juzgamiento del caso, con independencia del trámite de extradición iniciado con posterioridad, sin que la circunstancia de existir proceso en Colombia en contra del reclamado por los mismos hechos en que se funda la solicitud, sea la determinante del sentido en que conceptuará la Corte en este asunto. También es claro, que de acuerdo con las fechas que ostentan la solicitud de detención provisional con fines de extradición, y la petición formal elevada por el Estado extranjero, cotejadas con aquella en que la Fiscalía colombiana inició de oficio indagación preliminar y posteriormente formal investigación penal durante la cual se vinculó mediante indagatoria al señor Ayala Varón, se permite diferenciar el asunto que aquí ocupa a la Corte, de aquellos eventos en los cuales la Fiscalía ha dado inicio a investigaciones en Colombia por razón de pronunciamientos de la Corte Constitucional proferidos en ejercicio de acciones de tutela instauradas con posterioridad a la iniciación del trámite de extradición. Al efecto baste recordar el pronunciamiento de quince de febrero último, proferido dentro del trámite de extradición de radicado 17781, con ponencia del Magistrado GALVEZ ARGOTE: "Además, del referido fallo de tutela (T1736/2000, aclara la Sala) no puede entenderse que en todos los eventos en que la solicitud de extradición tenga como sujeto a un ciudadano colombiano por nacimiento, la Fiscalía General de la Nación esté en la obligación de iniciar investigación penal por los hechos que motivan dicha demanda, sino que ese proceder se hace necesario cuando se trata de "posibles hechos delictivos cometidos en el país y no cubiertos por las excepciones al principio de territorialidad", conforme a lo expuesto sobre el tema en la sentencia C-1189 de 2000 transcrita en dicho fallo como fundamento de la aludida conclusión…" MAGISTRADO PONENTE:

DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

Concepto Extradición FECHA DECISION

: 16/05/2001 : Conceptúa desfavorablemente,

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PAIS REQUIRENTE REQUERIDO DELITOS - Ley

: Estados Unidos de América : AYALA VARON, JORGE ALFONSO : Violación a la Ley 30/86, Concierto para delinquir 30/86 : 17216 : Si

PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

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**************************** EXTRADICION POSITIVA-Concepto de la Corte Suprema de Justicia/ EXTRADICION POSITIVA-La intervención de la Corte no es de carácter judicial: Naturaleza/ EXTRADICION POSITIVA-Lugar de comisión del delito/ TUTELA/ PRUEBA 1. Reitérase, que de conformidad con el artículo 558 del C. de P. Penal, el concepto que emita la Sala acerca de la viabilidad o no de la extradición, se fundamentará exclusivamente en la demostración plena de la identidad del solicitado, en la validez formal de la documentación presentada, en el principio de la doble incriminación y en la equivalencia de la providencia emitida en el extranjero, por lo que las pruebas solicitadas deben versar sobre dichos aspectos. ... En efecto, como quiera que los temas objeto de controversia están circunscritos a aspectos que no guardan relación con el concepto que debe emitir la Corte, las probanzas deprecadas resultan improcedentes e inconducentes para con el objeto del trámite. 2. En cuanto a la afirmación que el requerido no participó en la conspiración, punible por el cual fue acusado en el extranjero, es una opinión personal que desborda el concepto de la Corte, ya que ésta no realiza un acto de juzgamiento, ni obra como juez, pues, en caso contrario, se estaría atentando contra la soberanía de los tribunales de los Estado Unidos de América. Además, en este trámite no tienen cabida cuestionamientos relativos a la validez o mérito de las pruebas que sustentan el indictment. A igual conclusión se llega en lo que atañe a la legalidad o no de los medios de convicción que apoyan la petición de extradición y la competencia de los funcionarios judiciales que los recaudaron, toda vez que tal controversia deberá darse, si fuese el caso, en el proceso y ante las autoridades del país requirente, además que, como se ha dicho, no es uno de los precisos requisitos que establece el citado artículo 558 del C. de P. Penal. 3. Frente a la pretendida suspensión del presente trámite, es oportuno reiterar lo que al respecto la Sala ha sostenido: "Lo anterior, no significa, como parece entenderlo el memorialista, que la actuación que le corresponde adelantar a la Corte en esta clase de asuntos quede supeditada a que previamente se determine si los hechos que dan origen a la solicitud de extradición ocurrieron o no en territorio colombiano, pues, como se señaló en precedencia, ese no es tema del que le corresponda ocuparse a efectos de emitir el concepto que según el artículo 558 del Código de Procedimiento Penal se exige de esta Corporación; más aún cuando la intervención de esta Corte no es de carácter judicial y mucho menos decisoria, toda vez que es el Ejecutivo el que definitivamente resuelve si accede o no al requerimiento del país extranjero -en caso de que el concepto sea favorable- y, por ende, es allí donde adquieren plena validez e injerencia los resultados y determinaciones que al respecto emita el ente investigador. "Efectivamente, considerando lo manifestado por la Corte Constitucional en la mencionada decisión de tutela, la Sala sostuvo en reciente concepto de extradición que:

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"...En respuesta al tema de la territorialidad para el ejercicio de la jurisdicción penal, por el lugar de la comisión del hecho, han de recordarse las posiciones que al respecto la Sala hizo en providencia del 12 de septiembre de 2.000, con ponencia del Magistrado JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO: "aparte de que el lugar de la comisión del delito y la competencia son elementos que tienen que ver con el objeto del proceso (cuya definición incumbe a la autoridad que juzga) y no con la eficacia de los fines del mismo (tema de la extradición), también olvida el reclamante toda la dinámica que comporta una conducta de "impotar" o "sacar del país" un producto ilícito, en la que se fijan destinos, se eligen recorridos y se prevé concomitancias como el decomiso en lugares diferentes. "La Sala ha señalado que la supuesta falta de jurisdicción del país requirente para juzgar al solicitado, trasciende la tarea que ha de cumplir la Corte en orden a lo previsto en el artículo 538 del C.P.P., además que un tal proceder desconocería la soberanía del Estado reclamante y la competencia de las autoridades judiciales. "La Corte Constitucional sostuvo en la sentencia de tutela 1736/2.000 que el criterio expuesto en el párrafo anterior de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia encontraba respaldo en la jurisprudencia constitucional, invocando en esa oportunidad como apoyo de dicha conclusión, lo aseverado en la sentencia C1106/2.000, en donde expresó: "De conformidad con lo expuesto, y por su propio contenido, el acto mismo de la extradición no decide, ni en el concepto previo, ni en su concesión posterior sobre la existencia del delito, ni sobre la autoría, ni sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se cometió el hecho, ni sobre la culpabilidad del imputado, ni sobre las causales de agravación o diminuentes punitivas, ni sobre la dosimetría de la pena, todo lo cual indica que no se está en presencia de un acto de juzgamiento, como quiera que no se ejerce función juirisdicente. "Entrar en una controversia de orden jurídico como si se tratara de un acto jurisdiccional, implicaría el desconocimiento de la soberanía del Estado requirente, como quiera que es en ese país y no en el requerido en donde se deben debatir y controvertir las pruebas que obren en el proceso correspondiente, de conformidad con las disposiciones sobre Derecho Internacional Humanitario y con las normas penales internas del Estado extranjero". (Concepto del 24 de enero de 2.001, Rad. 16.176)" .* ___________________________________________ * Extradición No. 16724, 2º de febrero de 2001, M.P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote.

MAGISTRADO PONENTE: Extradición FECHA DECISION pruebas PAIS REQUIRENTE REQUERIDO PROCESO PUBLICADA

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA : 16/05/2001 : No repone auto del 23-10-00 que negó unas : : : :

Véase también en Internet :

Estados Unidos de América PERDOMO LIEVANO, SERGIO HERNAN 16719 Si

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**************************** EXTRADICION POSITIVA-Naturaleza mixta del trámite/ EXTRADICION POSITIVA-Concepto del Ministerio de Relaciones Exteriores/ EXTRADICION

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POSITIVA-Prueba-Objeto/ EXTRADICION POSITIVA-Lugar de comisión del delito/ PRUEBA 1. Nuevamente considera la Corte necesario reiterar que el trámite de extradición pasiva tiene una doble naturaleza jurídica, es decir, que el diligenciamiento se sustenta sobre actuaciones administrativas y judiciales. Las primeras competen exclusivamente al Gobierno Nacional, a través de los Ministerios de Relaciones Exteriores y de Justicia y del Derecho, por lo que la Corte no puede inmiscuirse en esa órbita funcional claramente delimitada por la Constitución y la ley, ni ejercer control sobre ella, el que está reservado a la administración o a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, razón por la cual carece de facultad para señalar la forma o el contenido del concepto. Por otra parte, los artículos 9°, 226 y 227 de la Constitución Política contemplan los principios básicos en los cuales Colombia debe fundamentar sus relaciones internacionales, encontrándose, entre ellos, el de reciprocidad, cuya aplicación atañe exclusivamente al fuero del Gobierno Nacional en cabeza del Presidente de la República, como Jefe de Estado y Suprema Autoridad Administrativa, y no a la Rama Judicial, motivo por el cual a la Corte le está vedado entrar a pronunciarse sobre el punto y, menos, imponer dicho postulado con base en un antecedente ajeno a este caso concreto. De otro lado, no se requiere allegar a la documentación, con fundamento en la cual la Sala debe emitir su concepto, ningún acuerdo, ni disposiciones penales aplicables en ausencia de tratado vigente, como reiteradamente lo ha sostenido la Corte, a menos que el trámite se rija por tratado internacional y allí se exija ese requisito, que no es el caso presente, toda vez que los instrumentos que se requieren para el perfeccionamiento del expediente son únicamente los señalados en el artículo 551 del C. de P. Penal. 2. Fue el Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Relaciones Exteriores, y de conformidad con el artículo 552, ibidem, el que señaló que la extradición, en este evento, se regulaba por lo dispuesto en el Código de Procedimiento Penal, por no existir convenio aplicable, concepto que debe ser respetado, a menos que de su contenido emergiera una ostensible y manifiesta contradicción con la Constitución. Además, a la Sala no le es permitido dirigir o controlar el marco normativo a que el Estado colombiano debe sujetar sus relaciones internacionales, como lo pretende el memorialista. 3. En cuanto a la solicitud de pruebas hecha por la defensa, serán denegadas en su totalidad, de acuerdo con las razones que se exponen a continuación, teniendo en cuenta los parámetros fijados por los artículos 250 y 556 del C. de P. Penal. Si de conformidad con el artículo 558 de la obra citada, el concepto que emita la Corte acerca de la viabilidad o no de la extradición, se fundamentará en la demostración plena de la identidad del solicitado, en la validez formal de la documentación presentada, en el principio de la doble incriminación y en la equivalencia de la providencia proferida en el extranjero, necesario es que las pruebas solicitadas tengan relación con dichos aspectos y que así lo sustente el peticionario. .... Ninguna de las probanzas contenidas en los citados numerales, se refieren a los aspectos sobre los cuales la Sala debe emitir su concepto, al tenor del artículo 558 del C. de P. Penal y, además, la Corte no obra como juez ni realiza un acto de juzgamiento, ni puede reemplazar en su autonomía y soberanía al juez extranjero, por lo que en este trámite no tienen cabida cuestionamientos relativos a las relaciones sociales y humanas, los antecedentes penales y de policía y la situación económica de la solicita en extradición, y menos puede emitir juicios de responsabilidad sobre cargos que en su contra formularon los tribunales de los Estados Unidos de América, como reiteradamente lo ha sostenido la Sala. 4. Por último, en escrito separado, el defensor de la requerida solicita que se suspenda el presente trámite de extradición, toda vez que el fallo de tutela T- 1736 del 12 de diciembre de 2000, dictado por la Corte Constitucional, es aplicable a este asunto, por cuanto que la Fiscalía General de la Nación debe averiguar, previamente, si los hechos por los cuales su defendida es solicitada en extradición, tuvieron o no ocurrencia en Colombia.

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Frente al tema planteado, es oportuno reiterar lo que al respecto la Sala ha sostenido: "Lo anterior, no significa, como parece entenderlo el memorialista, que la actuación que le corresponde adelantar a la Corte en esta clase de asuntos quede supeditada a que previamente se determine si los hechos que dan origen a la solicitud de extradición ocurrieron o no en territorio colombiano, pues, como se señaló en precedencia, ese no es tema del que le corresponda ocuparse a efectos de emitir el concepto que según el artículo 558 del Código de Procedimiento Penal se exige de esta Corporación; más aún cuando la intervención de esta Corte no es de carácter judicial y mucho menos decisoria, toda vez que es el Ejecutivo el que definitivamente resuelve si accede o no al requerimiento del país extranjero -en caso de que el concepto sea favorable- y, por ende, es allí donde adquieren plena validez e injerencia los resultados y determinaciones que al respecto emita el ente investigador. "Efectivamente, considerando lo manifestado por la Corte Constitucional en la mencionada decisión de tutela, la Sala sostuvo en reciente concepto de extradición que: "...En respuesta al tema de la territorialidad para el ejercicio de la jurisdicción penal, por el lugar de la comisión del hecho, han de recordarse las posiciones que al respecto la Sala hizo en providencia del 12 de septiembre de 2.000, con ponencia del Magistrado JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO: "aparte de que el lugar de la comisión del delito y la competencia son elementos que tienen que ver con el objeto del proceso (cuya definición incumbe a la autoridad que juzga) y no con la eficacia de los fines del mismo (tema de la extradición), también olvida el reclamante toda la dinámica que comporta una conducta de "impotar" o "sacar del país" un producto ilícito, en la que se fijan destinos, se eligen recorridos y se prevé concomitancias como el decomiso en lugares diferentes. "La Sala ha señalado que la supuesta falta de jurisdicción del país requirente para juzgar al solicitado, trasciende la tarea que ha de cumplir la Corte en orden a lo previsto en el artículo 538 del C.P.P., además que un tal proceder desconocería la soberanía del Estado reclamante y la competencia de las autoridades judiciales. "La Corte Constitucional sostuvo en la sentencia de tutela 1736/2.000 que el criterio expuesto en el párrafo anterior de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia encontraba respaldo en la jurisprudencia constitucional, invocando en esa oportunidad como apoyo de dicha conclusión, lo aseverado en la sentencia C1106/2.000, en donde expresó: "De conformidad con lo expuesto, y por su propio contenido, el acto mismo de la extradición no decide, ni en el concepto previo, ni en su concesión posterior sobre la existencia del delito, ni sobre la autoría, ni sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se cometió el hecho, ni sobre la culpabilidad del imputado, ni sobre las causales de agravación o diminuentes punitivas, ni sobre la dosimetría de la pena, todo lo cual indica que no se está en presencia de un acto de juzgamiento, como quiera que no se ejerce función juirisdicente. "Entrar en una controversia de orden jurídico como si se tratara de un acto jurisdiccional, implicaría el desconocimiento de la soberanía del Estado requirente, como quiera que es en ese país y no en el requerido en donde se deben debatir y controvertir las pruebas que obren en el proceso correspondiente, de conformidad con las disposiciones sobre Derecho Internacional Humanitario y con las normas penales internas del Estado extranjero". (Concepto del 24 de enero de 2.001, Rad. 16.176)" .* _______________________________ * Extradición No. 16724 de febrero de 2001, M.P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Extradición FECHA DECISION otras, no

: 16/05/2001 : No dispone devolución, niega pruebas, dispone

PAIS REQUIRENTE

suspende el trámite : Estados Unidos de América

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REQUERIDO PROCESO PUBLICADA

: VACCA BOJACA, ADRIANA MARCELA : 16722 : Si

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**************************** EXTRADICION POSITIVA-Concepto del Ministerio de Relaciones Exteriores/ EXTRADICION POSITIVA-Suspensión del trámite: No se creó un nuevo requisito de procedibilidad/ NULIDAD/ TUTELA 1. Para demostrar lo anterior, basta recordar que la supuesta invalidez es sustentada en la eventual aplicación a este asunto, de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1.988, la cual demostraría la mendacidad del concepto emitido por el Ministerio de Relaciones Exteriores, referente a que por no existir tratado operable procede actuar con arreglo a las normas pertinentes del Código de Procedimiento Penal; en tanto, que con el mismo propósito de acreditar la vigencia y aplicación de la Convención y la supuesta falta de regularidad de algunos medios de prueba aportados como apoyo de la demanda de extradición, el defensor entre otras pruebas, pidió se obtuviera de la Cancillería certificación sobre la existencia o no de tratados aplicables entre los dos países, acerca de la vigencia de los artículos 6 y 7 de la misma Convención, si el entendimiento 2 presentado por el país requirente le permite reclamar la extradición de colombianos por nacimiento y a Colombia a un ciudadano Estadounidense, de acuerdo con el artículo 6o; solicitar a la ONU informara cuáles son los Estados Partes, las fechas de ratificación y adhesión, acerca de las reservas, las declaraciones y eventuales objeciones hechas a la Convención de Viena de 1.969 sobre el Derecho de los Tratados; y se admitiera como prueba una constancia del mismo Ministerio en donde certifica que la Convención de Viena de 1.988 está vigente. 2. Respecto a la suspensión del trámite de extradición, basada en la sentencia de tutela T-1736 de 2.000 proferida por la Corte Constitucional, será rechazada por la Sala, fundada en los siguientes argumentos, que en esencia son idénticos a los expuestos en el concepto del 24 de enero y en autos del 2 de febrero del corriente año, con ponencia del Dr. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE; en el auto del 8 de febrero siguiente con ponencia del Dr. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR, y en los autos del 28 de marzo y del 25 de abril de este año, en donde actuó como ponente quien hoy cumple igual función. Que la Fiscalía General de la Nación adelante un proceso criminal en contra del requerido, al parecer por los mismos hechos que se demanda su extradición, no constituye causa legal que obligue a suspender el trámite, dado que el Código de Procedimiento Penal, solo exige previo a la intervención de la Corte, que el Ministerio de Relaciones Exteriores haya determinado cuál es el ordenamiento jurídico que debe regular la demanda de extradición y que su homólogo de Justicia y del Derecho haya obtenido el perfeccionamiento del expediente; presupuestos cumplidos cabalmente en este asunto por parte de la Administración. Ahora, el trámite que debe cumplir la Corte para rendir el concepto que la ley le exige, delineado en el artículo 556 del Código de Procedimiento Penal, tampoco prevé dicha hipótesis. La sentencia de tutela únicamente prosperó contra la Fiscalía General de la Nación, por abstenerse de abrir investigación por hechos aparentemente ocurridos en nuestro territorio, ordenándole adelantar las pesquisas correspondientes de conformidad con lo reglado en el artículo 250 de la Carta Política; al paso que la Corte Constitucional encontró ajustada a la legalidad la decisión por medio de la cual esta Corporación negó la nulidad pedida por falta de jurisdicción del país requirente, con el argumento de que dicha materia rebasaba el objeto del concepto, avalando de paso el criterio que insistentemente ha venido pregonando esta Sala, relativo a que con arreglo a la naturaleza jurídica del instituto de la extradición, su actuación en el rito se circunscribe a verificar formal y objetivamente la presencia de los elementos del concepto, sin que en su desarrollo pueda valorar la veracidad y legalidad de las pruebas adosadas por la Nación solicitante, por no cumplir funciones judiciales; temas

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que la defensa debe plantear en el proceso base de la extradición y ante las autoridades norteamericanas, en donde cuenta con las garantías procesales suficientes para hacer valer sus derechos. En ninguna parte del fallo, se indica como requisito del trámite de extradición, la existencia del pronunciamiento de la Fiscalía General de la Nación en la investigación criminal, acerca de la tipicidad o no de los hechos y del lugar de ocurrencia; pues tal decisión no podía ser adoptada, ya que de ser creado un requisito adicional a los previstos en la ley, se socavaría el principio de legalidad que cubre el rito, y de contera el Estado de Derecho que nos rige. MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO PROCESO PUBLICADA

: : : : : :

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16/05/2001 No suspende el trámite Estados Unidos de América GOMEZ MORENO, OSCAR ALONSO 16706 Si

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**************************** EXTRADICION POSITIVA-Doble incriminación-Normas del país requirente/ EXTRADICION POSITIVA-Equivalencia de la acusación/ HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL/ EXTRADICION POSITIVA-Doble incriminaciónCargos erróneos en el país requirente/ EXTRADICION POSITIVA-Ejecutivo: Eventualmente puede subordinar la concesión de ésta/ CONCIERTO PARA DELINQUIR 1. En tratándose de una extradición que se rige por las normas del Código de Procedimiento Penal, el principio de la doble incriminación se define conforme al llamado sistema de eliminación cuya característica principal es la conexión de los hechos a unas sanciones punitiva mínimas. Tal como lo señala el Código, es necesario "que el hecho que la motiva también esté previsto como delito en Colombia y reprimido con una sanción privativa de la libertad cuyo mínimo no sea inferior a 4 años".(artículo 549-1). Los 6 cargos por los que el gobierno de los Estados Unidos de América solicita la extradición de la ciudadana colombiana (...) para que responda ante la justicia estadounidense están contenidos en la acusación formal (Indictment) No. S1 99 Cr. 1113, respecto de los cuales la Corte ya hizo el análisis correspondiente al principio de la doble incriminación, habida cuenta que tal acusación es la misma que motivó la petición de extradición del ciudadano ecuatoriano Nelson Báez* y del ciudadano colombiano Alex Restrepo**, respecto de los cuales se emitió concepto favorable para algunas conductas y desfavorables para otras. Respecto del Cargo 2 se indicó que: "En el SEGUNDO CARGO, se acusa a NELSON BAEZ y a otros (PAOLA RESTREPO, entre ellos), de haberse combinado, conspirado, confederado y puesto de acuerdo "para violar las leyes de Crimen Organizado en los Estados Unidos, específicamente, la sección 1962 del Título 18, del Código de los Estados Unidos que trata de conducir y participar, directa e indirectamente, en la conducta de los negocios de esa empresa que se involucró en actividades las cuales afectaron el comercio interestatal y extranjero a través de un patrón de actividades de delincuencia organizada. "Las normas sustanciales aplicadas, cuya traducción fue oportunamente allegada al expediente, tratan de los delitos y actividades de crimen organizado o "cualquier acción que involucre asesinato, secuestro, juegos ilícitos, incendio premeditado, robo, cohecho, extorsión, tratos obscenos, o venta de sustancias controladas, o sustancia química clasificada …lo cual está sujeto a una acusación bajo las leyes estatales y penado con prisión por más de un año", siendo "ilegal para cualquier persona

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empleada por, o asociada con cualquier empresa dedicada a actividades que afecten el comercio interestatal o extranjero el conducir o participar, directa o indirectamente, en la conducta de tal empresa a través de actividades de Crimen Organizado", precisando la normatividad allegada que "Cualquiera que viole cualquiera de los términos de la sección 1962 de este capítulo será multado bajo este título o encarcelado por no más de veinte años (o de por vida si la violación está basada en una actividad de Crimen Organizado cuya máxima pena incluye prisión de por vida), o ambas penas". "En la legislación colombiana, por su parte, los delitos de "delincuencia organizada" y "conspiración para conducir los asuntos de la empresa a través de un patrón de actividades de crimen organizado", corresponden al "concierto para delinquir" previsto por el artículo 186 del Código Penal que entre otras hipótesis, prevé pena de prisión de diez (10) a quince (15) años cuando, como se establece de los términos de la acusación, el concierto sea para cometer delitos de narcotráfico. "Dado que las autoridades judiciales de los Estados Unidos de América acusan a NELSON BAEZ "y a otros (PAOLA RESTREPO, entre ellos) con delincuencia organizada", de "conducir los negocios de la empresa utilizando un patrón de crimen organizado, incluyendo en este caso la distribución de narcóticos", es de concluirse que en relación con los CARGOS UNO y DOS de la resolución enjuiciatoria se cumple el presupuesto relativo a la doble incriminación para extraditar pues en la legislación penal colombiana tales comportamientos también se hallan definidos como delito, y por su realización prevé pena mínima superior a cuatro años de prisión". En el concepto rendido respecto de Alex Restrepo, se dijo en lo que tiene que ver con el cargo segundo: "En cuanto al cargo segundo, se acusa a Alex Restrepo y a otras personas (PAOLA RESTREPO, entre ellos) de haberse combinado, conspirado, confederado y puesto de acuerdo para violar la leyes de crimen organizado, a que se refiere el Título 18, sección 1962, del Código de los Estados Unidos, desde al menos 1995 hasta e incluyendo agosto de 1999, según la cual: "será ilegal para cualquier persona empleada por, o asociada con cualquier empresa dedicada a actividades que afecten el comercio interestatal o extranjero el conducir o participar, directa o indirectamente, en la conducta de tal empresa a través de actividades de crimen organizado. "A su vez la sección 1961 del mismo Título 18 que trata sobre las "Definiciones para delitos de Crimen Organizado", preceptúa que "Actividades de Crimen Organizado significa … cualquier acción que involucre asesinato, secuestro, juegos ilícitos, incendio premeditado, robo, cohecho, extorsión, tratos obscenos, o venta de sustancias controladas, o sustancia química clasificada (como se define en la sección 102 de la Ley 102 de la Ley de Sustancias Controladas), lo cual está sujeto a una acusación bajo las leyes estatales y penado con prisión por más de un año". Así mismo, se resalta que " el término empresa incluye a cualquier individuo, sociedad, corporación, asociación, u otra entidad legal y cualquier unión o grupo de individuos asociados de hecho a pesar de que no sean una entidad legal. "Entonces, resulta nítido que los hechos punibles imputados al solicitado en extradición, corresponden al concierto para delinquir (art.186, inciso 2° del C. Penal), preceptiva que tiene, para este caso, una pena privativa de la libertad de 10 a 15 años, ya que dentro de los actos concertados estaban los de poseer y distribuir narcóticos, cumpliéndose, por lo tanto el presupuesto de la doble incriminación. "Sin embargo, es pertinente aclarar, con respecto a los delitos de "delincuencia organizada" y "conspiración de crimen organizado", previsto en Colombia con el nomen iuris de "concierto para delinquir", como se vio, que se empezaron a cometer desde antes de ser promulgado el Acto Legislativo 01 de diciembre 16 de 1997, reformatorio del artículo 35 de la Constitución, que autorizó la extradición de los colombianos por nacimiento, salvo para hechos cometidos con antelación a su vigencia, pero que se continuaron cometiendo con posterioridad, tratándose de conductas permanentes, por lo que les es aplicable la nueva normatividad constitucional y, por ende, es procedente la extradición". El señor Procurador Tercero Delegado en lo Penal reclama un concepto desfavorable de extradición para el concierto para cometer delitos de narcotráfico que él estima incorporado a las acusaciones dictadas contra (...). El agente del Ministerio Público

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considera que la ausencia de las normas que rigen en los Estados Unidos de América las conductas de narcotráfico, hacen imposible la rendición de un concepto favorable. El Procurador incurre en error, generado por el desmenuzamiento que hace del Indictment dictado en el país requirente para concluir de su propio análisis que a la requerida (...) se le hacen 25 cargos (folio 52, cuaderno de la Corte, página 12 del escrito del Ministerio Público) y no los 6 que se concretan en la Nota Verbal No. 070. La formalización de la petición de extradición, es un acto de política exterior del país requirente que se hace por la vía diplomática y en casos excepcionales por la consular o de gobierno a gobierno. En el documento diplomático por medio del cual se formaliza la extradición, el gobierno requirente concreta los cargos por los que solicita la remisión del que considera prófugo de su sistema de justicia. Dentro de un trámite de extradición que se rige por el Código de Procedimiento Penal ante la ausencia de Convenio Internacional, a esos cargos debe limitarse el estudio de la extradición, sin que aquella ley otorgue potestad alguna a la Corte para completarlos o variarlos. En este orden de ideas el yerro del Ministerio Público surge patente al identificar un cargo (concierto para cometer delitos de narcotráfico) que no está contenido en la Nota Verbal que formaliza la petición de extradición y que por tanto no fue incluido como objeto del trámite de extradición y menos puede serlo, ni siquiera para excluirlo, en el Concepto que debe rendir la Corte. Los hechos del cargo 2 del Indictment hacen referencia, como se anotó en los antecedentes atrás referidos, al concierto para delinquir de que trata el artículo 186 del Código Penal Colombiano que está penado con una sanción privativa de la libertad mínima de 10 años, en cuanto los actos concertados de la "Organización Restrepo" a la que pertenece (...) incluyeron el robo a narcotraficantes y la posesión y distribución de los narcóticos. No es como lo estima erradamente el Procurador Delegado que en los Estados Unidos de América se le haya formulado a la señora (...) un cargo autónomo de concierto para narcotráfico. La acusación del país solicitante se limita a "la conspiración de crimen organizado" dentro de la cual la empresa criminal como parte de sus múltiples actividades asaltó a narcotraficantes para despojarlos del dinero producto de la venta de narcóticos o de la mercancía ilícita que expendían, la cual a su vez la "Organización Restrepo" colocó en el comercio. Ese tipo de hechos fueron estimados en el Indictment estadounidense como otros actos de crimen organizado. Y esos acontecimientos fácticos en Colombia son constitutivos de concierto para delinquir con fines de narcotráfico, que la legislación nacional sanciona con una pena privativa de la libertad mínima de 10 años. En asuntos atinentes al tema de la doble incriminación, la normatividad del país requirente no es relevante para determinar qué tipo de punible constituiría en el país requerido la conducta por la que es solicitado algún ciudadano, nacional o extranjero en extradición. Tales normas sirven para determinar el tipo de delito que constituye en el extranjero y su punibilidad (clase y extremos). Así, resulta claro que las normas que el Procurador echa de menos en la actuación, son irrelevantes para la acusación a (...) en los Estados Unidos, ya que para el tipo de cargo que se le formuló allí, la normatividad agregada es suficiente y necesaria. 2. Equivalencia de la providencia proferida en el extranjero. También este tema se analizó en los conceptos a los que se viene haciendo referencia en el texto de esta decisión, señalando que "en el presente caso advierte la Sala que no existe dificultad alguna para concluir que se cumple con el requisito de la equivalencia, contemplado en el numeral 2° del artículo 549 del Código de Procedimiento Penal, el cual exige "que por lo menos se haya dictado en el exterior resolución de acusación o su equivalente". "En efecto, el Jurado Indagatorio del Tribunal de Distrito de los Estados Unidos, Distrito Sur de Nueva York, acusó, entre otras personas, a Alex Restrepo por los delitos señalados en precedencia, mediante acto procesal que en nuestra legislación equivale a la resolución de acusación, como lo ha sostenido la Sala*** , como emerge de las siguientes similitudes, que los tornan equivalentes, mas no iguales, pues corresponden a sistemas judiciales distintos: "a) Es un pliego concreto de cargos en contra del acusado para que se defienda de ellos en el juicio.

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"b) La actuación procesal subsiguiente es el juicio oral que finaliza con el respectivo fallo de mérito. "c) Se señalan los hechos, con especificación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron y la calificación jurídica de la conducta, con indicación de las disposiciones sustanciales aplicables y su ubicación genérica en el Código de la materia. "d) Con dicho acto se interrumpe la prescripción de la acción penal." 3. "El CARGO TRECE, que en la acusación de los Estados Unidos se menciona como "HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL", se hace consistir en que NELSON BAEZ y otros (PAOLA RESTREPO, entre ellos), "los inculpados, ilegalmente, intencionalmente y deliberadamente cometieron un robo, y en el curso de ese delito y para llevarlo a cabo y darse a la fuga del mismo, causaron la muerte de una persona ajena a los participantes en el delito, específicamente Donald Pagani, en violación de la ley penal del Estado de Nueva York". En principio, dicho supuesto fáctico, en la legislación colombiana, no correspondería a la definición típica de Homicidio preterintencional del artículo 325 del Código Penal, sino a la de homicidio agravado de que tratan los artículos 323 y 324-2 ejusdem, que establecen pena de prisión de cuarenta a sesenta años cuando la muerte se comete "para preparar, facilitar o consumar otro hecho punible; para ocultarlo, asegurar su producto o la impunidad, para sí o para los partícipes". "En Colombia la doctrina tiene establecido que la disposición hoy vigente sobre homicidio preterintencional, contempla la hipótesis fáctica de quien con el propósito de perpetrar una lesión corporal, ocasiona la muerte de su víctima, de tal forma que el resultado producido, por falta de previsión, o por haber confiado imprudentemente en poder evitarlo, excede la voluntad del agente, situación que dista de coincidir con los hechos a que se refiere este cargo de la acusación proferida contra NELSON BAEZ. "Sin embargo, como la información que el cargo suministra no es suficiente para aclarar el punto y establecer con precisión si el hecho corresponde al supuesto fáctico de homicidio agravado, o del homicidio preterintencional definidos en el Estatuto Sustancial Penal de Colombia, es de decirse, que, de todas maneras, aún de aceptarse que la imputación se basa en que la intención de los agentes no fue la de ocasionar la muerte de DONALD PAGANI, en esta hipótesis de solución también se cumple el presupuesto relativo a la doble incriminación y la pena mínima para extraditar, dado que de juzgarse en Colombia al requerido en extradición, la pena mínima correspondiente al hecho sería de 13 años y cuatro meses de prisión". 4. Como dentro de la respuesta al escrito del Ministerio Público, quedan contenidas varias de las peticiones del abogado defensor y de la requerida en extradición, se responderá exclusivamente lo atinente a la doble incriminación que PAOLA RESTREPO señala se le hace en el Indictment, al formulársele 2 cargos diferentes a partir del mismo hecho. La requerida en extradición indica que el homicidio de Donald Pagani, que ocurrió dentro del robo a los empleados de la American Sirloin Meat Company en el Bronx, Nueva York, se le imputa como homicidio preterintencional y homicidio. Tiene razón la señora RESTREPO en el alegato, pues efectivamente el Indictment estadounidense formula 2 cargos diversos (el 12 y el 13) a partir de un mismo hecho. El homicidio de Donald Pagani al oponer resistencia al hurto de que estaba siendo objeto el 27 de agosto de 1999. Para la justicia del país requirente, ese mismo hecho constituye "murder" y "felony murder" (traducidos como homicidio y homicidio preterintencional). En Colombia ese hecho constituye homicidio agravado con una pena mínima de 40 años de prisión, por cuanto se causó la muerte de Donald Pagani para facilitar la consumación del hurto. Sin embargo, no es a la Corte a la que le corresponde corregir la acusación del país requirente en el sentido de reducir los dos cargos formulados a uno solo, sino que es al requerido en extradición una vez frente al Juez del país requirente al que le compete discutir ese punto que hace relación a que su presunta responsabilidad penal en el homicidio de Pagani, no le puede ser imputada en dos tipos penales diferentes. Ese es un tema que la Corte ha señalado de tiempo atrás, del exclusivo resorte del Juez del país requirente y respecto del cual la autoridad jurisdiccional colombiana no puede emitir opiniones de ninguna índole,

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habida cuenta que la ley que rige el trámite de extradición no le permite hacer juicios o adelantar debates sobre aspectos sustanciales de la acusación. 5. Finalmente y en lo atinente a las peticiones del defensor de la requerida en extradición y del Agente del Ministerio Público para que la Corte Suprema de Justicia condicione y advierta al gobierno nacional que debe exigir verdaderos compromisos diplomáticos de respeto a las condiciones en que se autoriza la extradición, se responde. La sentencia de constitucionalidad 1106/2000 del 24 de agosto de 2000 de la Corte Constitucional decidió la exequibilidad, entre otras normas, de los artículos 550 y 565 del Código de Procedimiento Penal. La del inciso 2° del artículo 550 se condicionó al "(...)entendido de que la entrega de una persona en extradición al Estado requirente, cuando en este exista la pena de muerte para el delito que la motiva, solo se hará bajo la condición de la conmutación de la pena, como allí se dispone, e igualmente, también a condición de que al extraditado no se le someta a desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, ni a las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación, conforme a lo dispuesto por los artículos 11, 12 y 34 de la Constitución Política". Ese condicionamiento, necesario para que la norma sea constitucional, naturalmente no modifica su redacción literal, sobretodo en cuanto que el destinatario de ese precepto es el gobierno, tal como aparece claramente en su texto, por lo que la Corte en su Concepto no puede imponer las condiciones reclamadas por el defensor y el Agente del Ministerio Público, que finalmente se contraerían a que el gobierno cumpla la Constitución y la ley, lo que es su obligación constitucional y le genera responsabilidad en cuanto las infrinja, las omita o las extralimite. ___________________________________ * Radicación No.16912. Concepto del 1 de agosto de 2000, Magistrado PonenteDR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL. ** Radicación No. 16.911. Concepto del 29 de agosto de 2000, Magistrado Ponente Jorge Córodba Poveda. *** Extradición No.16515, agosto 8 de 2000. M.P. Fernando Arboleda Ripoll. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR

Concepto Extradición FECHA DECISION

: 16/05/2001 : Conceptúa favorablemente por unos cargos y desfavorablemente por otros : Estados Unidos de América : RESTREPO, PAOLA ,O, : RESTREPO ALVAREZ, PAOLA ANDREA ,O, : SANTANDER, PETRONILA MARIA, O, : ZULUAGA ALVAREZ, LORRAINE, O, : Hurto calificado y agravado, Porte de armas de

PAIS REQUIRENTE REQUERIDO REQUERIDO REQUERIDO REQUERIDO DELITOS defensa

PROCESO PUBLICADA

personal, Homicidio, Concierto para delinquir, Homicidio preterintencional, Concierto para delinquir - Ley 30/86 : 16915 : Si

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**************************** ERROR DE DERECHO-Falso juicio de legalidad/ ERROR DE HECHO-Falso raciocinio/ VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY-Técnica/ FALSO JUICIO DE IDENTIDAD-Demostración/ FALSO JUICIO DE LEGALIDAD/ FALSO RACIOCINIO 1. Debe recordarse inicialmente que el error de derecho tiene lugar cuando el fallador admite como prueba y le otorga mérito persuasivo a un elemento de juicio que carece de los requisitos legales necesarios para su aducción. A pesar de que el actor señala que se transgredió el artículo 266 del Código de Procedimiento Penal (debió señalar el artículo 267 que consagra los requisitos que debe contener un dictamen), no acredita

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cómo se produjo su transgresión, ni su trascendencia en el fallo atacado y cómo a causa de ese yerro se aplicaron indebidamente las normas sustanciales ya mencionadas El reproche se orienta a criticar aspectos puramente técnicos de la prueba al afirmar que le faltó precisión y detalle porque se omitió la cromatografía en capa fina y dar los fundamentos científicos de la diferencia de tintas, de lo que no se deriva ilegalidad en la aducción del estudio técnico o falta de capacidad para ser considerado como elemento de convicción. Las objeciones que ahora esgrime el libelista debieron ser expuestas en las instancias, desde el momento del traslado a los sujetos procesales hasta antes de finalizar la audiencia pública, cuando se hubiera podido solicitar la aclaración, ampliación o adición del dictamen, máxime cuando el mismo grafólogo forense advirtió que no era necesario recurrir a la cromatografía en capa fina, ya que por la coloración de la tinta era posible establecer la diferencia cromática entre la tinta original y la advenediza. (fl 360 c.o 1). 2. Si lo pretendido por el libelista era desvirtuar el valor probatorio otorgado a las conclusiones de la pericia, no era el falso juicio de legalidad el motivo por el cual se podía lograr ese propósito, si se tiene en cuenta que de acuerdo con el sistema de valoración racional de la prueba, las conclusiones del perito se constituyen en otro medio de convicción que debe ser apreciado por el fallador en conjunto con los demás elementos de prueba que hacen parte del plenario. Si el casacionista estimaba que al dictamen no se le podía otorgar mérito probatorio, es asunto que debió atacar por la vía del error de hecho por falso raciocinio que surge cuando la valoración de los falladores aparece totalmente desconocedora de los postulados de la sana crítica (lógica, ciencia y experiencia) pues el desacierto surge de la ostensible contradicción entre la valoración realizada por el fallador y dichos parámetros y no de la diferencia de criterios entre aquél y los del censor. 3. En cuanto a los errores de hecho que atribuye a las diferentes probanzas, debe señalarse inicialmente que tampoco atiende el libelista a los requerimientos de la técnica casacional para su demostración. Ello obliga a recordar que el ataque a la sentencia por la vía indirecta, que se refiere a la censura de yerros fácticos en el momento de analizar las pruebas allegadas al proceso, implica la necesidad de identificar cada elemento de convicción en los que se dice recae el yerro, así como su trascendencia en la decisión adoptada, al punto que de no haber ocurrido, la situación del procesado sería más favorable. El demandante en este asunto consideró suficiente con enunciar la ocurrencia de varios yerros atacables por esta vía extraordinaria para luego, en su desarrollo, presentar argumentos que son ajenos a los fines de la casación, convirtiendo la censura en una infructuosa exposición de criterios para sobreponerlos a los del fallador, los cuales por tener tal condición gozan de la doble presunción de acierto y legalidad. 4. Como se sabe, el falso juicio de identidad surge cuando el fallador al apreciar una prueba distorsiona su contenido objetivo o lo cercena, poniéndola a decir lo que ella materialmente no dice. La demostración del yerro implica que el demandante debe acreditar no solamente la incongruencia de la prueba entre lo apreciado por los falladores y lo que ella materialmente revela, sino la incidencia de ese desacierto en la decisión objetada y obviamente su desacuerdo con la ley. El libelista consideró que podía exponer sus opiniones libremente y destacar lo que de cada declaración favoreciera la situación de su representada como lo hace con el testimonio del agente Amín Antonio Acuña Severiche o criticar aquellos elementos de juicio que en nada la favorecen como ocurre con la alusión al testimonio del agente Gilberto Antonio Rodríguez Builes, de quien afirma que su opinión está más cerca de lo narrado por aquél y por la procesada que de lo manifestado por la denunciante. Nada más alejado del juicio técnico-jurídico que debe soportar la elaboración de una censura orientada a la demostración de la ilegalidad del fallo, que la informal presentación de inconformidades que solo implican la prolongación del juicio. Tan notorio es el desconocimiento de las pautas técnicas por parte de quien incursiona en esta sede, que luego de pregonar una supuesta tergiversación de los medios de prueba, culmina afirmando que con ello se desconocieron las pautas de la

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sana critica, aspecto cuya modalidad de ataque, fundamentos y fines son totalmente diversos al escogido por el libelista al inicio de su censura. Tampoco constituye distorsión de un medio de prueba la discrepancia que el casacionista tenga con respecto al mérito probatorio otorgado por el fallador a un determinado elemento de prueba. El juzgador es libre de apreciar las pruebas y aún cuando puedan existir diversas hipótesis a las expuestas en el fallo de instancia respecto de la forma como ocurrieron los hechos, las declaraciones hechas en la sentencia y sus fundamentos probatorios no son susceptibles de ser atacados sino por el desconocimiento de las pautas de la sana crítica. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS empleado

: 16/05/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Sincelejo : MORRIS TABOADA, SAHILY : Peculado por apropiación, Falsedad material oficial en documento publico : 11475 : Si

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**************************** GOBERNADOR-Pérdida de competencia Según el parágrafo del artículo 235 de la Carta Política, el fuero constitucional que cubre a los Gobernadores para ser juzgados por esta Sala de Casación, desaparece una vez el procesado haya dejado el cargo y el delito que se le atribuya no tenga relación con sus funciones; hipótesis que en el presente caso se evidencia, ya que el ex mandatario departamental, es acusado de haber cometido el delito de estafa, por hechos acaecidos con anterioridad a su desempeño como Gobernador del Departamento del Meta; en consecuencia la Corte perdió la competencia para juzgarlo, la cual recae en los Juzgados Penales del Circuito de Villavicencio según la naturaleza del delito y el factor territorial; por lo tanto, se dispone el envío del expediente al Reparto de dichos juzgados para que se continúe con el trámite de esta causa. MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Unica Instancia FECHA DECISION remite

: 17/05/2001 : Se declara incompetente para seguir conociendo, a juzgado de reparto : Corte Suprema de Justicia : Bogotá D. C. : JARA URZOLA, ELAN EDMUNDO : Estafa : 14407 : Si

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

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ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Técnica en casación/ IN DUBIO PRO REO-Técnica en casación/ MINISTERIO PUBLICO-Limites del concepto en casación 1. El régimen de las nulidades en el proceso penal obedece, entre otros principios, al de la máxima consecuencia, que no podía soslayar aquí el demandante como quiera que de encontrar cabida la propuesta impugnatoria, en el sentido que la totalidad de los daños causados a la integridad física de las víctimas se adecua al tipo penal descriptivo de las lesiones personales, no uno de ellos en el homicidio imperfecto, tendría que admitirse además la falta de competencia del fiscal que profirió la resolución acusatoria, así como de los falladores de primero y segundo grado, por cuanto la investigación y el juzgamiento de ese género delictivo están atribuidas a otra categoría de funcionarios, irregularidad que impondría por ende la invalidación de lo actuado, que en este asunto, desde dicha óptica, ni siquiera fue planteada dejando la censura sin lugar a dudas incompleta. Más aún, la Corporación ha precisado en forma reiterada y de antaño que la desatinada subsunción de los hechos en las normas sustanciales infringidas, cuando implica la afectación del género delictivo, a pesar de tratarse de un error de lógica jurídica debe demandarse por la vía de la nulidad, porque en estos eventos de comprobarse la existencia del vicio sólo resultaría posible enmendarlo a través de la invalidación del trámite, como quiera que de casarse el fallo impugnado para dictar el de reemplazo con apego a la certera adecuación típica de la conducta juzgada, éste último surgiría en abierta inconsonancia con la acusación. ... Sin embargo, el acierto del recurrente se restringe a ese único aspecto, pues en aras de una mal entendida brevedad perdió de vista que la hipótesis de la nulidad, de viable alegación en la impugnación extraordinaria, en manera alguna resulta ajena a las exigencias técnicas de forma y contenido inherentes a tal instituto, donde por razón del principio de limitación la competencia de la Corte está deslindada por lo alegado y razonado en el respectivo libelo, sin que pueda suplir las deficiencias argumentativas de la demanda. En este orden de ideas, para un completo y suficiente planteamiento del cargo al actor le correspondía identificar la irregularidad denunciada, las normas infringidas, la clase de nulidad configurada, consignar los fundamentos del ataque y demostrar la trascendencia del error denunciado en el fallo recurrido; requisitos a cuya observancia se sustrajo abiertamente con la inapropiada remisión a los razonamientos esbozados tratándose de otra de las censuras elevadas en el libelo. 2. La comentada confusión del censor acerca de las formas posibles de violación del derecho, en la que incurre también aquí, unida a la inobservancia de las reglas de técnica que rigen el recurso extraordinario interpuesto, se confabulan contra la prosperidad de este otro reproche enunciado al amparo de la causal primera de casación por el quebranto, entre otras disposiciones, del artículo 445 del estatuto procesal penal. Ciertamente, el actor acusó la infracción directa de la ley sustancial por falta de aplicación del precitado artículo en cuanto consagra el principio del in dubio pro, previno además en armonía con la censura así enunciada, que se marginaría de todo cuestionamiento de la prueba que brindó fundamento al fallo para adentrarse en un debate estrictamente jurídico, sin embargo, muy pronto abandonó estos derroteros pues en el seguido desarrollo argumentativo del cargo, contrariando de manera palmaria los lineamientos trazados, le endilgó a los juzgadores la incursión en múltiples desatinos al valorar los medios de convicción acopiados. El desacierto técnico fluye entonces evidente, pues como ha precisado la jurisprudencia de la Sala, la vía para atacar la infracción del postulado invocado será la violación directa si el juzgador reconoce en el fallo la existencia de la duda probatoria sobre la materialidad del hecho punible o la responsabilidad penal deducible al sindicado y a pesar de ello profiere la condena, que no era el caso de autos conforme a lo alegado en últimas por el actor; adversamente, el ataque debe orientarse al amparo de la causal primera, cuerpo segundo, bien cuando el fallador admite la duda a pesar de su inexistencia y absuelve al procesado, ora cuando la niega no empece su presencia y condena, que fue precisamente lo argüido en la demanda.

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Pero si en gracia de discusión se admite que la impropiedad detectada obedece a una simple deficiencia de carácter formal por cuanto el impugnante al esbozar la censura señaló que la acusada transgresión de la ley sustancial se derivaba de un "error de hecho" por "falso juicio de existencia", tampoco desde esta perspectiva el ataque resulta bien librado, como quiera que la sustentación del mismo se ofrece de todos modos precaria, antitécnica y deficiente. 3. En lo concerniente a esta solicitud de casación parcial oficiosa, la Corte encuentra que la Procuraduría Delegada desbordó los límites del concepto que le es propio en la casación para formular un pedido frente al cual carece de interés, razón que resulta suficiente para no acceder a tal pretensión. En efecto, el Ministerio Público advierte que el cargo consistente en el imputado error en la denominación jurídica de uno de los delitos objeto del juicio, que el demandante enmarcó de manera equivocada dentro de la causal primera de casación por violación directa de la ley sustancial, se ofrece además deficiente ante las impropiedades que en materia de técnica se evidencian en ella, a extremo tal, que resulta del todo ineficaz para el pretendido propósito de quebrar la legalidad del fallo; sin embargo, excediendo la función que le compete de acuerdo con las previsiones del artículo 226 del C. de P. P., el Delegado retoma el reparo del casacionista a la calificación jurídica, corrigiéndolo en cuanto a la vía escogida para el ataque para plantear entonces la necesidad de invalidar el trámite por esa misma causa, empero predicando aquí una adecuación típica diversa a la postulada por el actor. En fin, perdió de vista conforme al reiterado criterio de la Sala, que "la tarea del Ministerio Público dentro del trámite de la casación, si bien no se encuentra limitada a emitir concepto sobre las pretensiones que se formulen en la demanda, sino que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 228 del Código de Procedimiento Penal, podrá sugerir a la Corte la invalidación de lo actuado cuando advierta la existencia de violaciones ostensibles de las garantías fundamentales de los sujetos procesales, pudiendo, por lo tanto, plantear posiciones jurídicas en ese sentido, no le es permitido, so pretexto de su quebrandamiento complementar o enmendar el libelo objeto del concepto, ni formular sus propios cargos, pues se estaría atribuyendo la calidad de impugnante de la que carece y desnaturalizando la razón de ser del traslado" (sentencia del 24 de enero de 2001, M.P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda).

MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS Porte de

: 17/05/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : CANO DIAZ, JOSE ADALBERTO : Lesiones personales, Tentativa de homicidio, armas de defensa personal : 14262 : Si

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INVESTIGACION INTEGRAL-Obligación de investigar lo favorable como lo desfavorable al imputado/ GRABACIONES MAGNETOFONICAS-Trascripción/ AUTOR/ COMPLICE/ COHECHO POR DAR U OFRECER/ NULIDAD-Técnica en casación/ FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Competencia nacional/ DENUNCIA-No existen limitaciones temporales para instaurarla/ IMPEDIMENTO-Diligencias previas/ FALSO JUICIO DE EXISTENCIA 1. Pues bien, surge como un imperativo constitucional la obligación de "investigar tanto lo favorable como lo desfavorable al imputado" (arts. 29 y 250 de la C.P., 333 y 362 del C. de P.P.), toda vez que forzoso resulta en la búsqueda de la verdad, que en desarrollo de los actos procesales y particularmente en la expresión más importante de ellos, esto es, los actos de prueba, el funcionario judicial propugne por lograr el pleno convencimiento en relación con los hechos que son objeto de la investigación, a través de una imparcial dirección del proceso, que no solamente posibilite tanto desde el punto de vista de la producción de las pruebas, esto es, como actividad de la parte interesada dirigida a que se recepcione por el investigador un concreto medio, que en sus diversas fases comprende la proposición, admisión y práctica de las solicitadas por los sujetos intervinientes, sino que de oficio también se oriente al cumplimiento del mismo cometido, esto es, a acopiar todos aquellos elementos de convicción dirigidos a la demostración de los hechos materia de imputación y en especial, de los que permitan establecer si el sujeto a quien se atribuyen ha tomado o no parte y de qué manera, en su comisión. Sin embargo, en cualquiera de estos casos, esto es, ante la actividad dispositiva de los sujetos que solicitan el recaudo de diversos elementos probatorios, o la oficiosidad del investigador que en cumplimiento de sus deberes ordena su incorporación al expediente, la prueba debe caracterizarse por ser útil, conducente y pertinente, esto es, por servir como medio fundante para adoptar una decisión, tener viabilidad legal y estar inequívocamente dirigida a demostrar un hecho de importancia para el proceso, teniendo que rechazarse todas aquellas alternativas probatorias surgidas por fuera de este marco a la manera de un inventario conjetural de elementos que sólo provienen de la especulación a que conduce la observación interesada de quienes inclusive han tomado parte en desarrollo de la actividad instructiva y nunca reclamaron por la práctica de las pruebas cuya reivindicación sólo viene a postularse en esta sede. 2. Acusa dentro de este supuesto de ataque el casacionista, no haberse dado traslado del texto contentivo de la transcripción de las comunicaciones interceptadas al abonado telefónico perteneciente a la residencia del procesado..... Basta simplemente con precisar, que así como dichas transcripciones no tienen naturaleza pericial, ya que la copia del texto contenido en el casete no requiere conocimientos especiales científicos, técnicos o artísticos (art. 264 del C. de P.P.) y se trata simplemente de una operación mecánica, esa transliteración de las conversaciones tiene un evidente carácter documental, y por lo mismo extraña resulta cualquier exigencia relacionada con el traslado que para el conocimiento de la prueba pericial contempla el art. 270 ejusdem, ingresando la misma al flujo probatorio y posibilitándose su contradicción en las mismas condiciones y oportunidades que respecto del resto del caudal allegado a un proceso. .... La referencia que hace el censor, al valor que pudo tener dicho "experticio" - que ya se dijo no es pericial -, como prueba de cargo en la resolución acusatoria, no lo autoriza para confrontar su legalidad y menos acudiendo al equivocado entendido de asumir que dicha decisión se integra a los fallos, cuando, como es bien sabido, el principio que opera en casación dice relación a las sentencias de primera y segunda instancia, que en efecto se complementan cuando existe unidad de criterio en la decisión, sin que el mismo sea predicable, en modo alguno, sobre otra clase de pronunciamientos proferidos en desarrollo del proceso, como que el juicio de legalidad propio de la casación tiene por exclusivo y excluyente marco, el fallo. 3. Se sabe por los hechos juzgados, que el 22 de agosto de 1.995 antes de las ocho de la mañana, (…) acudió ante técnico judicial (…) en la Secretaría Común de los Juzgados Regionales de Cali, para enterarlo de que estaban dando 36 millones de pesos para quienes colaboraran en hacer desaparecer del sistema dos investigaciones preliminares. A su vez, al día siguiente, también en horas de la

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mañana, se presentó en el mismo lugar el ex fiscal regional (…), haciéndole exactamente igual ofrecimiento. Esta fue la concreta sindicación que bajo la gravedad del juramento hizo desde un principio Bolaños Suárez, en sostenida y coherente postura durante toda la actuación procesal, en contra de los dos implicados. Sabido resulta, que según la intervención que una persona ha tenido en el hecho punible, es dable distinguir entre autores (art.23 del C.P.) y los demás partícipes, que el Estatuto Penal denomina cómplices (art.24 ibídem). Los primeros tienen carácter principal, en tanto que los segundos actúan en forma accesoria, siendo lo normal que por razón de las características de su protagonismo en el delito, a aquéllos se les sancione punitivamente con mayor drasticidad que a éstos. Dado que cada uno de los imputados cumplió con las exigencias objetivas y subjetivas de la descripción típica del punible en referencia, la medida de aseguramiento lo fue a título de autores del delito de cohecho (fl.146) y la declaración penal de responsabilidad en los fallos, como queda visto, correspondió exactamente al mismo grado participativo, tanto (…) como (…), fueron acusados y sentenciados como "autores", o "coautores", en una distinción que no ofrece ambivalencia ninguna, salvo porque con esto último se quería significar la concurrencia plural de sindicados, pero bajo el muy claro entendido de que cada uno al desarrollar en su integridad materialmente la conducta debía responder, como en efecto ocurrió, como autor, siendo jurídicamente incuestionable que uno y otro actuaron de manera independiente con pleno dominio del hecho. 4. En primer orden, es palmaria la falencia de técnica en que incurre el libelista, en la medida en que, como ya se advirtiera, siendo la de nulidad una causal de casación, en su proposición y desarrollo ella también está regida por los derroteros y principios que este extraordinario medio de impugnación ha consolidado, como inexorables exigencias para la aceptación misma de una censura, el estudio de fondo de ella y su eventual prosperidad. Entre otras pautas, se ha dicho en forma concreta que así como no es dable entremezclar argumentos que corresponden a diversas causales, también se ha puntualizado que cada cargo debe postularse de manera independiente, en tanto, en principio, debe bastarse a si mismo para derrumbar la sentencia atacada, de suerte que no sea admisible la simultánea aducción de diversas y encontradas circunstancias que, por ejemplo, conduzcan dentro de ámbitos distintos a la invalidación de la actuación procesal. 5. Sobre la forma en que se distribuye el conocimiento de los distintos asuntos en los diversos órdenes de la Fiscalía General, en reciente oportunidad y con ponencia de quien en esta oportunidad actúa en la misma calidad, en la casación radicada bajo el número 15.491 en fallo del 15 de diciembre de 2.000, la Sala precisó: "En efecto, es bien sabido que de conformidad con lo regulado en el artículo 250.5 de la Constitución Política, la Fiscalía General de la Nación tiene competencia para investigar y actuar en todo el territorio y que, consecuente con esta atribución, la actividad instructiva que le es propia, en principio, no supone la existencia de una concreta y previa determinación de asuntos de los cuales deba conocer, o lo que es igual, que dada la órbita general de competencias que tiene para el cumplimiento de sus funciones dentro de dicha fase, no es viable afirmar de manera general que actos de instrucción puedan verse afectados de nulidad por no haber sido adelantados por alguna autoridad especial de dicha entidad, con la limitante referida a aquellos asuntos promovidos contra funcionarios con fuero, en relación con los cuales, dado su particular carácter, el conocimiento de los mismos debe desarrollarse por determinadas autoridades a riesgo de viciarse la actuación procesal". 6. De manera que, careciendo los imputados de fuero legal o constitucional, que condicionara la investigación y juzgamiento de los hechos punibles imputados a una autoridad determinada, dada la estructura unitaria jerarquizada de la Fiscalía, debe afirmarse que la ley de procedimiento no ha fijado competencias para el conocimiento de específicos asuntos en las diversas escalas de la Fiscalía, sólo que éstas se han establecido tomando como referencia el hecho de que los fiscales delegados deben acusar ante los jueces competentes (art. 79 del C. de P.P.), lo cual implica que, salvo la excepción ya precisada, durante el período instructivo no sea factible que concurran motivos de nulidad por falta de competencia, pues no puede pasar desapercibido que

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las Fiscalías Regionales o Seccionales hacen parte de la justicia ordinaria, aun cuando nada obsta que aquello si sea predicable, pero por quebranto de otras garantías inherentes al debido proceso o al derecho de defensa. Por tanto, en criterio de la Sala, independientemente de que el delito de cohecho sea de conocimiento de los Jueces Penales del Circuito y de que, en principio, su investigación deba adelantarse por una Fiscalía Seccional, la actuación cumplida no puede afirmarse viciada por falta de competencia de la Fiscalía Regional, por haber instruído en sus albores la misma, pero no solamente por los motivos precisados, sino por cuanto es lo cierto que nada excluía, en principio, que de las informaciones inicialmente suministradas por (...), se pudieran desprender delitos por los cuales debiera ejercer labores de acusación, o en los que estuvieran involucrados Fiscales de la propia Regional, quienes si gozaban de fuero legal. 7. Descalifica el censor, por entenderlo un anómalo procedimiento, el haberse escuchado la primera declaración de (…), después de las seis de la tarde. Basta simplemente con observar que tratándose esta versión de la primera en que tal empleado denunció formalmente los hechos de corrupción de que había sido objeto, para la recepción de esta clase de diligencias la ley no ha señalado una oportunidad ni requisitos específicos, pues por el contrario es perentorio el art. 171 del C. de P.P. al disponer que "Todos los días y horas son hábiles para practicar actuaciones y los términos legales y judiciales no se suspenden por la interposición de días feriados durante ella", de donde se ha comprendido que, entre otras diligencias, para la recepción de la noticia del delito, no existen limitaciones temporales. 8. En la misma tónica se encuentra, desde luego, la afirmación según la cual, comenzando por el propio Director de Fiscalías Regionales de la época, doctor (…), el Fiscal a quien se comisionó para el preliminar conocimiento del proceso, doctor (...), el denunciante (…) y en general todos los testigos de dicha dependencia, según el casacionista, se encontraban "impedidos", por haberse enterado por su propio superior de las averiguaciones adelantadas, o haber intervenido u opinado sobre el caso. Siendo el impedimento la manifestación que el funcionario judicial hace en forma voluntaria para negarse a conocer de un proceso, por estimar concurrente alguna de las circunstancias prevista en la ley (art.103 del C. de P.P.), no es admisible en manera alguna que en relación con la mayoría de las personas a quienes reputa el actor una situación impeditiva, esta pudiese presentarse, por la sencilla razón de que no eran funcionarios que estuviesen conociendo de este asunto judicial, pero si así fuese, como se predicaría de la situación del Fiscal comisionado, era a éste a quien eventualmente habría correspondido expresar la inhibición, de modo tal que no hacerlo debe entenderse como la implícita exclusión de cualquier motivo. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 17/05/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : HORTUA RAYO, FERNEY ANTONIO : COY PINEDA, CARLOS ABEL : Cohecho por dar u ofrecer : 15623 : Si

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**************************** ACCION DE REVISION-Constancia de ejecutoria/ ACCION DE REVISIONCausal tercera/ ACCION DE REVISION-Pruebas 1. La acción de revisión procede contra sentencias que hayan hecho tránsito a cosa juzgada, dispone perentoriamente el Art. 232 del C. de P. Penal, y el escrito por cuyo medio se pretende su remoción no es de libre formulación, por cuanto el Art. 234

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ibidem impone el cumplimiento de los presupuestos de forma y contenido allí relacionados, cuya inobservancia hace que la respectiva demanda resulte inidónea y por consiguiente su inadmisión es la consecuente declaración que ha menester hacer. Entre las exigencias señaladas en el precepto citado en último lugar, su inciso final establece que con el escrito correspondiente debe acompañarse copia de los fallos de primero y segundo grados, "y constancia de su ejecutoria", según el caso, cuya omisión, dado el carácter rogado de la acción, no le es posible enmendar de oficio a la Corte. De una tal falencia, adolece la demanda de cuyo examen en su aspecto formal se ocupa la Sala, puesto que si bien el libelista arrimó como anexo de su escrito copias de los fallos producidos en las instancias ordinarias, olvidó aportar las constancias acerca de su ejecutoria, defecto este que impone su inadmisión a voces del Art. 235 ejusdem. 2. En tratándose de la causal 3ª esgrimida por el demandante como motivo de revisión, tiene dicho la Corte que esta acción no es una instancia más a la cual acudir en demanda de un nuevo examen probatorio, como aquí se pretende, puesto que si el objetivo fundamental de la revisión es enmendar la injusticia material de un fallo -en el evento sub lite permitir la demostración de que ha sido tenido como sujeto pasible de pena un inimputable-, temas como el que se plantea en la demanda atinentes a la violación del derecho de defensa y al principio de investigación integral, valga decir, vicios in procedendo, o aducir situaciones que dicen relación con yerros originados en la apreciación y estimación probatorias, son ajenas a esta clase de impugnación. 3. Y, como si todo lo anterior no bastara para declarar inepta la demanda, a las falencias relacionadas con antelación se suma la omisión en allegar las pruebas soporte del hecho que pudiera permitir la revisión incoada. Como lo viene sosteniendo la Sala y ahora lo reitera: "No basta relacionar las pruebas cuando para quebrar la condición de res iudicata que ostenta una sentencia en firme, el actor invoca la acción de revisión; es menester aportar con la demanda, ha precisado la Sala en múltiples ocasiones, los elementos de persuasión con los cuales se pretende acreditar los hechos básicos de la petición, so pena de que aquella sea rechazada, pues, independientemente de las consecuencias o resultados que pueda deparar su desarrollo ante la eventualidad de que se ordene impartir el trámite de rigor a la respectiva acción rescisoria, tal exigencia se erige en presupuesto formal de insoslayable cumplimiento a voces del artículo 234-4 de la Ley Procesal Penal." -auto de julio 6 de 1999, Rdo. 14.404, M.P., Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego-. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Acción de Revisión FECHA DECISION demanda de

: 17/05/2001 : Reconoce

apoderado,

rechaza

in

límine

la

revisión : Tribunal Superior Militar : Bogotá D. C. : HARVEY OSORIO, JOSE : Abandono del servicio : 17210 : Si

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SENTENCIA ANTICIPADA-Oportunidad/ SENTENCIA ANTICIPADA-Solicitud concreta/ TERMINACION ANTICIPADA DEL PROCESO-Diferencia entre la

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audiencia especial y la sentencia anticipada/ SENTENCIA ANTICIPADAOportunidad en el juicio/ SENTENCIA ANTICIPADA-Negación dentro del término legal: No genera nulidad; se ajusta la pena/ NULIDAD 1. Para establecer una interpretación sistemática frente a la aplicabilidad de lo dispuesto por el artículo 37 del Código de Procedimiento Penal que, analizando sus fundamentos y objetivos, ajuste esta disposición de manera integrada con el resto del ordenamiento jurídico, tanto en su redacción original como en lo implementado posteriormente por las leyes 81 de 1993 y 365 de 1997, viene sosteniendo la Sala, mayoritariamente, que la oportunidad en la instrucción se proyecta hasta la ejecutoria de la resolución del cierre de investigación. Así, en fallo de fecha 16 de abril de 1998, radicación 10.397, con ponencia de los Magistrados Jorge Aníbal Gómez Gallego y Carlos Eduardo Mejía Escobar, reiterado, entre otros, en el de fecha 11 de junio de ese mismo año, radicación 10.327, ponencia del Magistrado Dídimo Páez Velandia y quien cumple igual función en este asunto, expresó: "De la norma y el método de interpretación antes expuestos, se infiere que una exigencia fundamental en la interpretación jurídica, como paso previo a su aplicación, es la de la preservación de la unidad o carácter sistemático del ordenamiento jurídico. Por ello, la expresión "antes de que se cierre la investigación", no puede entenderse como escuetamente la dispone el artículo 37 del C. de P. P., sino que es necesario precisarla conforme con las definiciones y matizaciones que de la figura se hace bien sólo dentro de la ley de procedimiento penal ora dentro del resto de reglas y principios del ordenamiento jurídico y, en especial, de las normas constitucionales." Se indicó a continuación que "para precisar el "antes", como momento que precede ese algo que se discute", debe saberse cuándo se entiende jurídicamente cerrada la investigación, no solamente a la luz de lo establecido en el mencionado precepto, que no define el asunto y apenas lo tiene como punto de referencia para situar un plazo legal, sino desde la óptica más clara y directa de normas como las siguientes: El artículo 438 del Código de Procedimiento Penal, según el cual el cierre de la instrucción se produce por medio de una providencia de sustanciación, notificable personalmente y que sólo admite el recurso de reposición, donde se declara tal clausura y se ordena que el asunto pase a despacho para calificar, previo traslado por ocho días para que los sujetos procesales presenten sus alegaciones. Los artículos 196 y 197 del mismo ordenamiento procesal, en cuanto las providencias quedan en firme respecto de su contenido declarativo y dispuestas para ejecutar lo que de ellas se deriva, cuando hayan transcurrido tres días contados a partir de la última notificación, lo cual se reitera en el referido artículo 438, en cuanto dice que el traslado a los sujetos procesales para alegar sólo se realizará una vez ejecutoriada la providencia de cierre. También el artículo 334 del Código de Procedimiento Civil, dentro del título de efecto y ejecución de las providencias, determina de que sólo podrá exigirse la ejecución de las decisiones judiciales una vez ejecutoriadas. La Corte agregó en la jurisprudencia en cita: "Se concluye parcialmente que ese "antes" escrutado no se agota con la mera declaración de cierre de investigación, sino que se proyecta hasta la ejecutoria de la respectiva providencia. Aunque se pensara, en gracia de discusión, que el genuino querer de los redactores de la ley se orientaba a sellar la oportunidad con el sólo proferimiento de la resolución, lo cierto es que no fue eso lo que expresaron claramente en el texto normativo, y por ello se impone esta suerte de interpretación contextual o sistemática que, frente a la ambigüedad de la letra de la ley, es el único método que suministra seguridad jurídica, uno de los valores fundamentales del derecho -aunque no el único-, en el sentido de que fijar como punto de llegada la ejecutoria de las resoluciones es algo que, no sólo por su sentido jurídico - sistemático sino también por su ambientación en la práctica judicial para otras instituciones, resulta más fácil de prever a los destinatarios de la norma." Como razones adicionales se incluyó la racionalidad teleológica, que enseña que la creación del instituto de la sentencia anticipada surgió "del propósito racional de economizar jurisdicción en asuntos relativamente fáciles, con el fin de alistarla y concentrarla para casos difíciles o para dedicarla más ágilmente a un abundante

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número de procesos pendientes de solución y que significan impunidad latente. Estos objetivos sociales estarían más limitados con la interpretación que para la Corte (por mayoría) no puede prosperar, por contener una restricción del plazo que ni siquiera se aviene con el contexto legal; en cambio, aquéllos tendrían más posibilidades de desarrollo en la significación normativa que aquí se avala. Y la eficacia de la norma, entendida como el logro de ciertos objetivos sociales, obviamente no puede ser ajena a la interpretación y aplicación del derecho". También, la discusión se centra desde la perspectiva del procesado que, merced a su allanamiento para aceptar responsabilidad, se hace merecedor a una reducción de pena; así "la conclusión no podría ser distinta, pues, por obra de una interpretación segmentada de la ambivalente expresión lingüística, se le estaría negando una oportunidad de participar más activamente (como sujeto y no como objeto) en las decisiones que lo afectan (art. 2° Const. Pol.) y, por la misma vía, la posibilidad de una significativa rebaja en la sanción que pueda llegar a imponérsele". Involucrada en los anteriores niveles de interpretación, "aparece la idea de la racionalidad ética, como último peldaño también favorable a la postura hermenéutica que se ha asumido, pues valores como la seguridad jurídica, la eficacia y la eficiencia social de las normas y el derecho participativo (menos impositivo), de verdad justifican los fines sociales perseguidos, que se potencian mayormente si se acepta la dimensión de la oportunidad que se ha propuesto". En la tesis asumida, se chocaría con lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 37 examinado, sobre la previsión de ampliar la indagatoria y practicar pruebas dentro de un plazo máximo de ocho días, impracticable en los casos en que ya se ha dictado la resolución de cierre de investigación, aunque no esté ejecutoriada ("argumento consecuencialista"). Esa posibilidad explícita de continuar la instrucción después de la petición de sentencia anticipada, podría tomarse como una evidencia de la intención legislativa de cerrar el plazo en el acto de dictar la resolución de cierre de investigación, argumento que parece apropiado en abstracto y formalmente, pero: "... amén de su soledad y de la subordinación del elemento lógico-subjetivo en la tarea hermenéutica, desde el punto de vista de una justificación material, todo resulta falaz porque dicha previsión legislativa que se hizo para proteger la dirección de las investigaciones potencialmente eficaces pero que aún estaban en ciernes, con el fin de evitar la manipulación de la verdad cuando las averiguaciones apenas comienzan, no entraña ningún obstáculo a la tesis interpretativa propuesta, pues tal necesidad de prueba indudablemente no se tendrá en aquellas investigaciones en las que el fiscal ya haya dictado la resolución de cierre, inequívoca señal de que cuenta con la prueba necesaria para calificar o de que ha vencido el término de instrucción, de cara a las condiciones que fija el artículo 438 para poder adoptar una decisión de tal naturaleza (prueba necesaria)." 2. Este mecanismo excepcional proviene de la voluntad clara del sindicado de renunciar al procedimiento ordinario, que de concretarse, le representa una significativa rebaja de pena, luego se trata de una actuación rogada, no impuesta por el funcionario. Así, es potestativo del procesado invocar o no la terminación extraordinaria del proceso, de manera que, como lo ha fijado la Sala, "también es claro que para efectos de la diligencia de formulación de cargos con fines de sentencia anticipada lo expresado debe ser nítido, inequívoco, libre, diáfano, directo y voluntario, como quiera que, además, el instituto analizado presupone aceptar la responsabilidad por los hechos delictivos imputados." Por el contrario, "si la manifestación del procesado es equívoca, internamente contradictoria, condicionada o generadora de perplejidades emanadas de conductas ulteriores, la petición se torna, por sí misma, en inadmisible, pues tales situaciones surgen, entre otros factores, si al peticionario lo acompaña la incertidumbre y, obviamente, cuando desiste o se arrepiente de lo solicitado" (cas. 12.865, diciembre 7/2000, M. P. Alvaro Orlando Pérez Pinzón). 3. En relación con las instituciones de la sentencia anticipada y la audiencia especial existen diferencias, que inciden frente a la eventual irregularidad que pudiese acarrear su no verificación. Así se pronunció la Sala el 15 de febrero de 2000, radicación 11.434, con ponencia del Magistrado Jorge Enrique Córdova Poveda:

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"En efecto, a la sentencia condenatoria, previa audiencia especial, se llega en virtud de un acuerdo, de una transacción, cuando hay duda probatoria sobre la existencia de alguno o algunos de los aspectos a que se refiere el artículo 37A: adecuación típica, grado de participación, forma de culpabilidad, circunstancias del delito, condena de ejecución condicional y preclusión por otros comportamientos sancionados con pena menor. En cambio, a la sentencia anticipada se arriba no en virtud de un consenso, "sino porque el procesado, motu proprio, resuelve admitir los cargos, sin condiciones ni controversia", como lo ha sostenido la Sala. Por eso, en el trámite de sentencia anticipada, previsto en el artículo 37 del C. de P. P., se cita para una audiencia de formulación y aceptación de cargos, en tanto que en el de audiencia especial se convoca a debatir los puntos que propongan el procesado (o su defensor), o el fiscal (cuando de él parte la iniciativa), y con relación a los cuales se considere que existe duda probatoria, por lo cual, una vez presentados los cargos por el fiscal, se entrará a debatir tales aspectos, de manera que si se llega a un acuerdo, que constará en el acta respectiva, el proceso se remitirá al juez del conocimiento, quien deberá dictar sentencia conforme a lo acordado "si encuentra el acuerdo ajustado a la ley y no se han violado los derechos fundamentales del procesado". Contrario sensu, si no hay duda, o no se puede llegar a un acuerdo en la audiencia con relación a la advertida, el proceso continuará su trámite normal. ... Como a la sentencia condenatoria, previa audiencia especial, se llega en virtud de un acuerdo que permitió superar la duda probatoria existente, la ley faculta al fiscal para negarse a citar la diligencia cuando considere que no hay duda, y, por lo tanto, que no hay nada que debatir, como se desprende de lo estatuido en el primer inciso de la norma en comento y en su parágrafo 2°, al tenor de los cuales el citado funcionario judicial no estará obligado a citar a la audiencia "cuando advierta que existe prueba suficiente en relación con los aspectos sobre los cuales puede versar el acuerdo"." 4. El inciso último del artículo 37 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el 3° de la ley 81 de 1993, que se hallaba rigiendo al efectuar la solicitud (julio 10 de 1996, fs. 223 a 225 cd. 4), antes de la reforma que disminuyó a una octava parte la concesión, introducida por el artículo 11 de la ley 365 de 1997, establecía la segunda oportunidad para el trámite de sentencia anticipada en los siguientes términos: "También se podrá dictar sentencia anticipada, cuando proferida la resolución de acusación y hasta antes de que se fije fecha para la celebración de la audiencia pública el procesado aceptare la responsabilidad penal respecto de todos los cargos allí formulados. En este caso la rebaja será de 1/6 parte de la pena." Siguiendo los mismos derroteros de hermenéutica trazados por la Sala en la citada providencia del 16 de abril de 1998, radicación 10.397, se llega a la conclusión que la oportunidad para acceder a sentencia anticipada en el juicio, se proyecta hasta la ejecutoria del auto que fija fecha para la celebración de la audiencia pública o, para el caso, aquél que efectuaba la citación para sentencia. Tal precisión surge del análisis integral y sistemático de la preceptiva correspondiente, empezando por los artículos 186 del Código de Procedimiento Penal, acerca de notificar el auto que "señala día y hora para la celebración de la audiencia", y 447 ibídem, que establece la "Fijación de fecha para la audiencia. Si no se declara la invalidez del proceso, finalizado el término señalado en el artículo anterior, se fijará fecha y hora para la audiencia ..., la cual no podrá exceder de diez días hábiles." Tal fijación de fecha para audiencia, al igual que sucedía en la citación para sentencia (art. 457 C. de P. P., derogado por el 52 L. 504/99), se produce jurídicamente por medio de una providencia de sustanciación, que debe notificarse. Adicionalmente, en los mismos términos expuestos acerca de la instrucción, de acuerdo con lo instituido por los artículos 196 y 197 de dicha codificación procesal, las providencias quedan en firme respecto de su contenido declarativo y dispuestas para ejecutar lo que de ellas se derive, cuando hayan transcurrido tres días contados a partir de la última notificación, si no se han interpuesto recursos y no deban ser consultadas, o una vez se hayan decidido las impugnaciones o la hipotética consulta.

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En virtud del principio de integración, ha de observarse también lo establecido por el artículo 334 del Código de Procedimiento Civil, acerca de poderse exigir la ejecución de las decisiones judiciales una vez ejecutoriadas. Se concluye entonces que se podrá dictar sentencia anticipada, así mismo, cuando proferida la resolución de acusación y hasta la ejecutoria del auto que fija fecha para la celebración de la audiencia pública, o para la citación para sentencia, en el caso, el procesado aceptare la responsabilidad penal respecto de todos los cargos allí formulados. 5. Había definido la Sala que la negación de la solicitud de sentencia anticipada, cuando se formula dentro del término legal, podría acarrear nulidad. Así, en la providencia de fecha 16 de abril de 1998, que ampliamente se ha venido recordando, sostuvo la corporación que lo que en frase tradicional se conoce como pronta y cumplida justicia, o proceso rápido, es un derecho fundamental, que protege no sólo a la sociedad, sino también a las personas involucradas. "Este valor de la celeridad, lo mismo que los de la participación democrática, defensa auténtica e igualdad de oportunidades, que hacen parte del debido proceso penal en línea constitucional, se ven afectados cuando se niega injustificadamente la opción de sentencia anticipada y, en consecuencia, la decisión que así lo haga estará afectada de nulidad". Pero también se dejó en claro que la "prevista nulidad habrá de examinarse sin perjuicio de la solución menos traumática para los objetivos del proceso penal, pues así se desprende de variados principios que rigen la institución". .... Si la solicitud de sentencia anticipada se formula durante el correspondiente lapso de ejecutoria, de la providencia que cerró la instrucción, o de la que fijó fecha para audiencia pública, o de la que citó para sentencia, esto último en el caso de la desaparecida justicia regional y, en consecuencia, se debe rebajar la pena, la solución tanto en sede de apelación como de casación, no será la nulidad, sino la corrección de la sentencia para ajustar la sanción, en la medida legalmente autorizada según la respectiva oportunidad. MAGISTRADO PONENTE:

DR. NILSON PINILLA PINILLA

Sentencia Casación FECHA DECISION rebajando la 6

: 17/05/2001 : Desestima,

casa

parcial

y

oficiosamente

parte de la pena : Tribunal Nacional : Bogotá D. C. : VELA MONTAÑA, GUILLERMO : Violación a la Ley 30/86 : 15634 : Si

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

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**************************** CAMBIO DE RADICACION-Finalidad/ CAMBIO DE RADICACION-Pruebas/ CAMBIO DE RADICACION-Imparcialidad e independencia 1. Como reiteradamente lo ha señalado la Sala, el instituto seleccionado por el peticionario está inspirado en la necesidad de garantizar la consolidación de la administración de justicia, ajena a cualquier factor que pueda incidir en el debido proceso, la vida del justiciable o el orden público. Por constituir una medida de carácter excepcional y residual, por virtud de la cual con la finalidad señalada se alteran las reglas generales de competencia por el factor territorial, su procedencia queda ligada a la demostración de que en el lugar donde se adelanta el proceso existan factores "que puedan afectar el orden público, la imparcialidad o la independencia de la administración de justicia, las garantías procesales, la publicidad del juzgamiento, la seguridad del sindicado o su integridad personal", eventos estos taxativamente señalados en el artículo 83 del citado estatuto adjetivo.

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2. En punto de la decisión que debe adoptarse en este caso, conviene precisar que las circunstancias con potencialidad para alterar las reglas generales de competencia, aparte de estar referidas a factores externos y poseer la virtualidad suficiente para incidir en la función de administrar justicia, deben ser demostradas por quien pretende el cambio de radicación. "El cambio de radicación -ha sostenido la Corte - sólo procede ante la cabal demostración de los factores objetivos señalados, los cuales por su gravedad y actualidad imponen la remoción del proceso del sitio donde se adelanta la causa. "… a la solicitud de cambio de radicación, se deben allegar las pruebas en que se funda, pues, el funcionario judicial no puede relevar en la labor de demostración de los supuestos de la petición, al sujeto que promueve el cambio de radicación…". Precisado lo anterior, hay que afirmar en este evento que la insular referencia que hace el postulante a la parcialidad del juzgador, per se, no sustenta la eventual procedencia del extrañamiento del proceso de su sede natural. 3. El legislador no ha previsto como causa exceptiva para variar la competencia las opiniones negativas que un tercero pueda tener sobre el funcionamiento de la justicia en un determinado distrito. Tampoco constituye circunstancia con potencialidad para alterar las reglas generales de competencia, que el procesado crea que la solidaridad de cuerpo afecta la imparcialidad que deben observar los jueces en el trámite de los asuntos a su cargo. En esta materia, la procedencia del instituto depende de la certera demostración por parte del peticionario de los supuestos de hecho que a la luz del artículo 83 del código de procedimiento penal autorizan esta medida residual y extrema, por lo que si se trata de acreditar circunstancias que puedan afectar la imparcialidad, los simples enunciados no bastan para lograr el cometido. El interesado está en la obligación de demostrar las causas objetivas y manifiestas de intereses entre los operadores de la justicia, que por sus dimensiones comprometen la neutralidad de la función. ... No sobra advertir que, dada la naturaleza exceptiva y residual de la figura procesal que nos ocupa, el libelista bien puede acudir a otros mecanismos intraprocesales; tal el caso de las causales de recusación previstas en el artículo 103 del estatuto procesal penal, que al igual están establecidas para preservar las garantías de autonomía, independencia e imparcialidad en la administración de justicia. MAGISTRADO PONENTE:

DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

Cambio de Radicación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 17/05/2001 : Niega el cambio solicitado : Juzgado 2 P.M. : Quibdó : DIAZ CAÑADAS, GONZALO : Calumnia, Injuria : 18157 : Si

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**************************** CAMBIO DE RADICACION-Juez: Tribunal debe estudiar la solicitud antes de remitirla a la Corte/ CAMBIO DE RADICACION-Finalidad/ CAMBIO DE RADICACION-Obligación de sustentar las razones que motivan la petición/ CAMBIO DE RADICACION-Seguridad del funcionario/ CAMBIO DE RADICACION-Seguridad e integridad personal del sindicado

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1. La Sala ha indicado reiteradamente en su jurisprudencia que las solicitudes de cambio de radicación formuladas por los jueces deben ser conocidas inicialmente por el Tribunal Superior del Distrito Judicial respectivo, para confirmar o descartar si el problema puede solucionarse con el traslado del proceso a otro circuito dentro del mismo distrito. Sin embargo, en este evento, el estudio previo por el Tribunal Superior del Magdalena no es necesario, debido a que en dicho Distrito únicamente existe un solo juez de circuito penal especializado, el de Santa Marta, con competencia en todo el Departamento, por lo cual, precisamente se pretende el cambio de radicación con destino a una jurisdicción territorial distinta. 2. El cambio de radicación es un mecanismo jurídico perentoriamente regulado a través del cual puede exceptuarse la regla general de competencia deducida por el factor territorial, cuando se haya probado de manera fehaciente que en el territorio donde se está adelantando la actuación procesal existen circunstancias que pueden afectar el orden público, la imparcialidad o la independencia de la administración de justicia, las garantías procesales, la publicidad del juzgamiento, y la seguridad del sindicado o su integridad personal, como lo estipula el artículo 83 ibídem. Es, entonces, fin primordial del cambio de radicación asegurar que el fallo sea proferido por un juez que esté en el medio adecuado para que pueda dispensar una recta, cumplida y eficiente administración de justicia, cuando por converger alguna de las circunstancias anteriores, la serenidad ideal en el funcionario judicial competente se hubiere quebrantado. 3. Las circunstancias concretas en que se ubique la solicitud de cambio de radicación que haga el juez o alguno de los sujetos procesales deberán estar probadas, o poder comprobarse objetivamente en las actuaciones, siendo obligatorio para quien las propone señalar específicamente y de manera sustentada las razones que motivan la petición. Sin embargo, la exposición de tales motivos no podrá consistir en raciocinios subjetivos, ni en suposiciones, ni en valoraciones aisladas acerca de la conveniencia de variar la sede del juzgamiento, sino en el aporte o señalamiento de los medios de convicción idóneos que permitan adoptar la decisión con respaldo en la realidad. El funcionario llamado a resolver sobre la solicitud de cambio de radicación no puede sustituir en esta labor probatoria al sujeto procesal que lo ha promovido, puesto que por la naturaleza del procedimiento que regula la materia, esta carga radica básicamente en cabeza del interesado. 4. El temor que experimenta el funcionario judicial, como factor inherente a la condición de todo ser humano en determinadas circunstancias, no puede convalidarse como causal de cambio de radicación cuando tales circunstancias no constituyen situaciones evidentes, reales y objetivas de las que se pueda colegir fundadamente que existen factores extraños al proceso penal, que lo condicionan y determinan gravemente, al punto de tornarse extremadamente difícil continuar adelante con el juzgamiento en un ambiente de normalidad. Quien acepta el cargo de Juez de la República, al tiempo que es enaltecido con tal dignidad, asume de manera consciente ciertos riesgos que la noble labor de administrar justicia comporta. El Estado debe velar por la minimización de esos riesgos dotando a los jueces de todas las medidas de seguridad que llegaren a requerirse en un momento dado. En este caso, no se tiene noticia de amenazas de ninguna especie ni de acciones que eleven el nivel de riesgo al que de algún modo están expuestos todos los funcionarios judiciales del País. Adicionalmente, la señora Juez Especializada no ha denunciado situaciones irregulares que pudieren comprometer su integridad personal; no ha solicitado protección especial al Consejo Superior de la Judicatura, ni ha elevado similares peticiones a los organismos de seguridad; precisamente debido a que, como ella misma lo acepta, no existen circunstancias actuales y concretas que la coloquen en una situación de riesgo anormal o en peligro inminente.

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5. Tratándose del procesado privado de la libertad corresponde al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC proveer cuanto fuere necesario para garantizar su seguridad, cualquiera sea la cárcel en que se encuentre detenido, como lo dispone la Ley 65 de 1993, Código Penitenciario y Carcelario. A esta autoridad deben dirigirse las peticiones que se estime pertinentes. Cabe recordar que el derecho a la vida y la integridad personal de que es titular todo adulto capaz, conlleva arraigado indisolublemente el deber de propender por el propio cuidado. De ahí que, sería inútil que el Estado despliegue sus instrumentos destinados a garantizar la vida de sus asociados, si estos se sustraen a las obligaciones inherentes a la función social que deriva del derecho a vivir en comunidad. Por ello, si el señor (...) tiene conocimiento de personas o grupos que pudieran acometer contra su vida, debe presentar las denuncias pertinentes, para que las autoridades encargadas adopten los correctivos a que haya lugar. A la sazón, los artículos 75 y 76 de la Ley 65 de 1993, prevén la posibilidad de trasladar a un interno de un reclusorio a otro que ofrezca mayores condiciones de seguridad, o por motivos excepcionales, cuando un detenido o condenado constituya un peligro evidente para la vida e integridad personal de algunos de sus compañeros o empleados del establecimiento, por virtud de enemistad grave o amenazas manifiestas.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Cambio de Radicación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 17/05/2001 : Niega el cambio solicitado : Juzgado 2 P.C.E. : Santa Marta : ROJAS MENDOZA, RIGOBERTO : Homicidio agravado, Concierto para delinquir : 18226 : Si

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**************************** TRASLADO PARA PREPARACION DE LA AUDIENCIA-Actuación de los sujetos procesales y de la Sala Penal de la Corte/ REPOSICION-Sustentación/ CONGRESO DE LA REPUBLICA-Revocatoria del mandato/ NOTIFICACION PERSONAL/ INFORME TECNICO/ PERJUICIOS/ DICTAMEN PERICIAL 1. Ahora el defensor insiste en que al iniciarse la etapa de juzgamiento, debe volver la Corte a efectuar el estudio sobre la legalidad del proceso, sin ninguna cortapisa, pero tal argumento se desvirtúa con las previsiones de los artículos 446 y 307 del estatuto procesal penal, que disponen que ese término de traslado tiene como finalidad "preparar la audiencia pública, solicitar las nulidades que se hayan originado en la etapa de instrucción que no se hayan resuelto, y las pruebas que sean conducentes" y que "El sujeto procesal que alegue una nulidad, deberá determinar la causal que invoca, las razones en que se funda y no podrá formular nueva solicitud de nulidad, sino por causal diferente o hechos posteriores, salvo en el recurso de casación". La nulidad invocada por la omisión de análisis de pruebas en la resolución de acusación fue planteada por el defensor en la reposición contra dicha providencia, como sustento de la revocatoria pretendida, y resuelta en forma negativa al

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recurrente, por lo tanto, al haber sido decidida no podía volver a plantearse en la etapa del juicio, ni por la misma causal, como lo hiciera el defensor. 2. De ninguna manera puede admitirse la aseveración del impugnante de haber sido coartado el sindicado para la no sustentación de este recurso, pues la improcedente petición del defensor de disponer la notificación personal del auto que resolvió la reposición elevada contra la acusación, a través de funcionario comisionado, cuando ya se habían surtido las personales de ley, no podía prorrogar indebidamente la ejecutoria del proveído de fecha 29 de noviembre de 2000, ni otorgar plazo extralegal para esa sustentación, que no allegó. 3. Tampoco es viable admitir la aseveración del recurrente, que la revocatoria del mandato a los congresistas, prevista por el art. 3° transitorio de la Constitución Política de 1991 hubiera surtido efectos a partir del momento en que empezó el período, pues el simple sentido gramatical de revocar equivale a dejar sin efecto, pero no desde el inicio, sino desde la fecha de esa revocatoria. En el art. 380 de la Carta Política, se dispuso "Queda derogada la Constitución hasta ahora vigente con todas sus reformas. Esta Constitución rige a partir del día de su promulgación", y apareciendo constancia del Secretario de la Asamblea Nacional Constituyente de haberse publicado el 7 de julio de 1991 en la Gaceta N° 114, debe colegirse que en esa fecha fue promulgada. A su vez, el artículo 3° transitorio de la Constitución estableció: "Mientras se instala, el 1° de diciembre de 1991 el nuevo Congreso, el actual y sus comisiones entrarán en receso y no podrán ejercer ninguna de sus atribuciones ni por iniciativa propia ni por convocatoria del Presidente de la República". La diafanidad de ese precepto no admite interpretación distinta de haber cesado el mandato de los congresistas a partir de la fecha de vigencia de la nueva Constitución (7 de julio de 1991) como se indicó en el auto impugnado, y de ninguna manera fue retroactiva al 20 de julio del año anterior (1990), de lo cual se infiere la competencia de la Corte para juzgar a (...) por el delito que se viene investigando, definido hasta el 31 de diciembre de 1990. 4. En relación con la tercera causal de nulidad, observa la Sala que no se ha incurrido en ningún caso en ambigüedad en el tratamiento de los informes de la OIE de la Procuraduría, como lo insinúa el defensor, y por ello no se puede acceder a considerar sus solicitudes de correrse traslado, o de adición o complementación, porque como se indicó en el auto impugnado, al haber sido conocidos desde la etapa instructiva por dicho profesional, de hecho, así no se hubiera ordenado expresamente su traslado, el término de tres días para solicitar esas aclaraciones o adiciones, se encontraba vencido, según la previsiones del art. 280 del estatuto procesal penal. Por otra parte, el tratamiento de los dictámenes periciales es diferente al de los informes técnicos, lo que explica que se encuentre regulado en diferentes capítulos del estatuto procesal penal, y por ello la tacha en que insiste el recurrente, sólo procedería contra la autenticidad de los informes, pero no por error, aspecto en que está confundido, porque tales objeciones sólo son viables frente a los peritajes. Además, ninguna vulneración al debido proceso se estructuró al descartarse razonadamente las objeciones contra los informes de la Procuraduría, y negar la objeción contra el rendido por el perito del C. T. I. , en el auto de fecha 29 de enero de 1995, porque además se estimó en tal decisión que "la objeción no cumple con los requisitos del artículo 271 ibíd., precisando el error -que no meras discrepancias conceptuales- y solicitando las pruebas para su comprobación -que no aportando motu proprio lo que es improcedente-". 5. Jurisprudencialmente se ha venido analizando, en especial para efectos del pago de perjuicios a los herederos de las víctimas, que de los ingresos mensuales laborales se debe descontar un 20% que el trabajador dedica a sus gastos personales, los cuales no se pueden desconocer de ninguna manera porque el individuo debe satisfacer en primer término sus necesidades básicas propias fuera de las de su familia, y luego sí le puede quedar la posibilidad de capitalizar el resto, pues según las máximas de la experiencia no se puede invertir sin antes gastar en los requerimientos de subsistencia. MAGISTRADO PONENTE:

DR. NILSON PINILLA PINILLA

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Unica Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DENUNCIANTE DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 22/05/2001 : No repone auto que negó nulidades : Corte Suprema de Justicia : Bogotá D. C. : SALCEDO BALDION, FELIX : PASTOR CASTELLANOS, JUSTO : Enriquecimiento ilícito : 8099 : Si

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**************************** NULIDAD-Debido proceso, derecho de defensa/ CONSTITUCIONAL/ DEFENSOR-Designación para la INSPECCION JUDICIAL/ FALSO RACIOCINIO/ FALSO IDENTIDAD/ FALSO JUICIO DE CONVICCION

NULIDAD indagatoria/ JUICIO DE

1. El cargo adolece de desaciertos técnicos como son el de entremezclar, de manera confusa, dos motivos de nulidad, a saber, el quebrantamiento del debido proceso y el del derecho de defensa, sin acatar que si bien el segundo se deriva del primero, han sido claramente diferenciados por la ley y la jurisprudencia, razón por la cual su vulneración amerita postulación y desarrollo autónomos, pues la primera es un vicio de estructura y la segunda de garantía, sin descartar que hay irregularidades que al mismo tiempo afectan los dos derechos, pero sin que evidencie que éste sea uno de esos casos. 2. No resulta acertado que se califiquen las nulidades como de carácter constitucional, pues si bien todas tienen como fuente la Constitución Política, a partir de la entrada en vigencia del Decreto 050 de 1987 se recogió la clasificación de nulidades constitucionales, en forma tal que su expresa consagración en la ley implica que basta aludir a la norma legal que las prevé. 3. Contrario a lo planteado por el libelista, y a pesar de las equivocaciones cometidas por el instructor al respecto, como no percatarse que el nombramiento de defensor hecho desde la indagatoria o en cualquier otro momento posterior se entiende hasta la finalización del proceso, al tenor del artículo 139 del C. de P. Penal, y que el abogado con licencia temporal vigente puede actuar como tal en la instrucción, conforme a los artículos 31 y 32 del Decreto 196 de 1971, resulta evidente que el procesado contó con defensa técnica tanto en la etapa de instrucción como en la de juzgamiento. Así, en procura de garantizar el derecho de defensa técnica en la primera etapa, el investigador procedió a designar un defensor de oficio, el 8 de abril de 1996, el que se excusó, por lo que el 17 de abril siguiente, le designó un nuevo abogado, habiéndose clausurado la investigación el 22 siguiente. Significa lo anterior que ese profesional del derecho tuvo la oportunidad de ejercer la labor encomendada, pues contó con un término que, si bien no fue amplio, resultaba suficiente para conocer el diligenciamiento y proceder a realizar las actividades defensivas que a bien tuviera, es decir, que desde que se encargó de la defensa corrieron dos días hábiles en los que pudo solicitar pruebas, pedir que aún no se clausurará la investigación e impugnar esa decisión. Así mismo, una vez ejecutoriada, pudo haber presentado alegatos precalificatorios. Por otra parte, a partir del 15 de mayo, día en que el proceso ingresó al despacho para la correspondiente calificación del sumario, designó un nuevo defensor, el que fungió como tal hasta dos días antes de quedar ejecutoriada la resolución de acusación, fecha en que otorgó poder al profesional que ahora recurre en casación y a quien se le debe tener como defensor desde el día en que presentó el memorial poder (cuando además solicitó copias de la actuación), al tenor de lo preceptuado por el artículo 142 del C. de P. Penal, así el reconocimiento como tal sólo se haya efectuado el 11 de junio, pues esa determinación no puede desconocer lo preceptuado en la

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norma citada, en el sentido de que "el defensor designado por el sindicado podrá actuar a partir del momento en que presente el respectivo poder y desplazará al defensor que estuviere actuando". En consecuencia, no es cierto que el procesado hubiera carecido de defensor técnico en la fase investigativa y los que tuvo, uno de oficio y dos designados por él, tuvieron la oportunidad de ejecutar actos de defensa, como pedir pruebas, solicitar que aún no se cerrara la investigación, recurrir esta decisión, alegar en el término previo a la calificación e impugnar la resolución de acusación. Por otra parte, tanto el casacionista como el Ministerio Público hacen hincapié en que la falta de abogado al momento de proferirse la medida de aseguramiento, impidió que se recurriera esta decisión, con lo que se afectó el derecho de defensa, pero sin que indiquen cuál era la trascendencia de esa actuación, esto es, cómo de haberse impugnado ello hubiese redundado en beneficio del procesado. 4. No demuestra la trascendencia del vicio, como quiera que no ilustra a la Corte cómo el medio de convicción echado de menos era conducente, pertinente y útil con el objeto del diligenciamiento y con la formación del convencimiento del juzgador, esto es, cómo de haber sido practicado y cotejado con los elementos de juicio que sustentaron el fallo, éste hubiera sido favorable al acusado. Sobre este tema, cabe recordar que no basta enumerar las pruebas presuntamente omitidas, sino que es preciso señalar su fuente, su conducencia, pertinencia y utilidad y su incidencia frente a la parte conclusiva del fallo, ya que como lo ha señalado la jurisprudencia, la no práctica de determinadas diligencias no constituye, per se, quebrantamiento del derecho de defensa, pues el funcionario judicial únicamente está obligado a decretar bien sea de oficio o a petición de los sujetos procesales, la práctica de aquellas pertinentes y útiles para los fines de la investigación y formación del convencimiento, por lo que la omisión de las inconducentes, dilatorias o inútiles no constituye quebrantamiento de ningún derecho. Finalmente, la mencionada inspección judicial no fue denegada de manera arbitraria por el juez de primera instancia, en decisión confirmada por el Tribunal, sino al considerarla superflua, en razón a que independientemente del número de camas que hubiera en la habitación donde ocurrió el hecho y de su ubicación, aparecía establecido con la versión de la víctima, corroborada con el dictamen médico forense, que el procesado "realizó maniobras repetidas a nivel anal que dejaron como huella en el menor una luz de un 1 cm.". Además, porque dicha diligencia resultaba tardía para verificar los aspectos aludidos por la defensa en aquella oportunidad. 5. Acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio de nulidad, por violación del debido proceso y del derecho de defensa, ya que en la etapa del juicio se negó la práctica de una de inspección judicial en el lugar de los hechos, a fin de que se determinaran las circunstancias en que éstos ocurrieron, ubicación de las camas y demás muebles, así como de los moradores, considerando que en la habitación dormían seis personas, diligencia que fue negada con el argumento de que no tendría ninguna incidencia para variar lo probado hasta ese momento y, además, porque sería tardía para verificar dichos aspectos. … No demuestra la trascendencia del vicio, como quiera que no ilustra a la Corte cómo el medio de convicción echado de menos era conducente, pertinente y útil con el objeto del diligenciamiento y con la formación del convencimiento del juzgador, esto es, cómo de haber sido practicado y cotejado con los elementos de juicio que sustentaron el fallo, éste hubiera sido favorable al acusado. Sobre este tema, cabe recordar que no basta enumerar las pruebas presuntamente omitidas, sino que es preciso señalar su fuente, su conducencia, pertinencia y utilidad y su incidencia frente a la parte conclusiva del fallo, ya que como lo ha señalado la jurisprudencia, la no práctica de determinadas diligencias no constituye, per se, quebrantamiento del derecho de defensa, pues el funcionario judicial únicamente está obligado a decretar bien sea de oficio o a petición de los sujetos procesales, la práctica de aquellas pertinentes y útiles para los fines de la investigación y formación del convencimiento, por lo que la omisión de las inconducentes, dilatorias o inútiles no constituye quebrantamiento de ningún derecho. Finalmente, la mencionada inspección judicial no fue denegada de manera arbitraria por el juez de primera instancia, en decisión confirmada por el Tribunal, sino al

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considerarla superflua, en razón a que independientemente del número de camas que hubiera en la habitación donde ocurrió el hecho y de su ubicación, aparecía establecido con la versión de la víctima, corroborada con el dictamen médico forense, que el procesado "realizó maniobras repetidas a nivel anal que dejaron como huella en el menor una luz de un 1 cm.". Además, porque dicha diligencia resultaba tardía para verificar los aspectos aludidos por la defensa en aquella oportunidad. 6. Acusa al sentenciador de haber violado indirectamente la ley sustancial, por error de hecho, en razón a que al dictamen médico legal que se practicó a la víctima, se le hicieron producir efectos probatorios que no tiene. Así mismo, porque no obstante reconocerse que no es vinculante con el hecho que se pretende probar, se le otorgó el valor de plena prueba, con lo que se "falseó su expresión fáctica". .... Del mismo modo, no logra saberse si el defensor quiso referirse al error de hecho por falso raciocinio, cuando sostiene que no hay vinculación entre la experticia médica y el hecho que se pretende probar; o al error de hecho por falso juicio de identidad, cuando asegura que se falsificó la expresión fáctica de la prueba; o al error de derecho por falso juicio de convicción, cuando cuestiona el Tribunal por haberle dado a ese medio el valor de plena prueba. Si se entiende que el demandante optó por el primer sendero, se encuentra que no indicó cuáles fueron los postulados de la sana crítica vulnerados, de qué manera lo fueron y cuál la incidencia del yerro en la parte conclusiva del fallo. Si se admitiera que orientó el reproche por el falso juicio de identidad, se halla que no demuestra que el contenido material del dictamen haya sido falseado, en forma tal que no hay coincidencia entre lo que su texto dice y lo que el juzgador manifestó que rezaba. Finalmente, si quiso referirse al error de derecho por falso juicio de convicción, se le observa que esa clase de desatinos no tienen cabida en sede de casación, cuando se trata de pruebas no sometidas en cuanto a su valoración al método de la tarifa legal, sino de la sana crítica. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 22/05/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : HUEPE ORTIZ, GILBERTO : Acceso carnal abusivo con menor de 14 años : 13899 : Si

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**************************** ACCION DE REVISION-Finalidad/ ACCION DE REVISION-Ministerio Público: Legitimidad de los Delegados/ MINISTERIO PUBLICO/ PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION 1. La acción de revisión fue concebida por el legislador como un mecanismo a través del cual se busca la invalidación de una decisión que ha adquirido firmeza material y de la cual resulte razonable predicar que entraña afrenta a derechos fundamentales del sujeto procesal por antonomasia, porque se profirió en un proceso que no podía iniciarse o proseguirse por haberse configurado con antelación una causal objetiva de extinción de la acción penal, evento en el cual el efecto rescisorio apunta al restablecimiento del derecho quebrantado y, desde luego, a procurar la vigencia de un orden justo. Este instrumento de garantía, dada su naturaleza excepcional no sólo por sus alcances sino también por el hecho de que se ejerce por fuera del proceso ya culminado, lo cual le otorga el atributo de acción judicial autónoma, exige en un primer momento como requisito para su ejercicio e iniciación de trámite la acreditación por quien la promueve de su legitimidad plena para instaurar la

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demanda y luego el estricto acatamiento de las exigencias formales y sustanciales previstas en el artículo 234 del estatuto procesal penal. 2. En punto de los titulares de la acción de revisión , es claro que al Ministerio Público la ley le otorga facultad de postulación según la preceptiva del artículo 233 del estatuto adjetivo que viene de citarse, previsión normativa que encuentra sus raíces en el numeral 7° del artículo 277 de la Carta Política que atribuye al Procurador General de la Nación como supremo director del mencionado organismo de control, la función de intervención ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario, "en defensa del orden jurídico, del patrimonio económico público o de los derechos y garantías fundamentales". Sin embargo esa genérica previsión constitucional y legal no resulta suficiente en sentir de la Sala para que frente a situaciones como la de que aquí se trata, cualquier Procurador Delegado decida acudir en revisión abrogándose una legitimidad que no le ha sido expresamente delegada por quien la ostenta y que legalmente tampoco se le ha atribuido. La anterior conclusión surge nítida porque no obstante que de los posibles motivos de revisión (prescripción de la acción y muerte del procesado) tuvo noticia el Procurador General de la Nación al decir del demandante por información de la señora (...) (personas ésta ajena por completo al proceso adelantado contra LUCIANO VELASQUEZ por fraude procesal y estafa), es lo cierto que ninguna decisión se adoptó por su titular en orden a delegar en el Procurador 4° Delegado en lo Penal para la Instrucción y el Juzgamiento el desarrollo de los trámites judiciales indispensables para el logro de la rescisión del fallo de segunda instancia que finiquitó en la forma conocida la referida investigación penal. Tampoco se encuentra que esa facultad esté permanentemente atribuida a un Delegado de esa categoría, porque lo que a ellos se atribuye en cuanto a procesos de revisión que se tramiten ante la Corte es una mera intervención diferente desde luego por su naturaleza y efectos de la facultad de postulación que por su mayor significación y contenido no puede considerarse implícita en aquélla, a la cual se refería el literal b) del artículo 88 del Decreto 201 de 1995 que estableció la estructura y organización de la Procuraduría General de la Nación. A esta función de intervención judicial en procesos penales se refiere en forma general el Decreto 262 de 2000 modificatorio del antes citado, cuando en el artículo 29 enumera en forma taxativa las actuaciones judiciales donde los procuradores judiciales actúan como Ministerio Público, siendo del caso reseñar para lo que aquí interesa, que entre ellas figuran las acciones de revisión de competencia de la Corte. Esta previsión fue reproducida con el agregado de que la delegación implica tanto las funciones como las competencias y la mención expresa a las Procuradurías Delegadas para la Casación Penal y la Investigación y el Juzgamiento Penal, en el artículo 7° de la Resolución N° 0017 de marzo 4 de 2000. De manera particular, el artículo 22 de esta resolución, por el cual se distribuyen entre las distintas procuradurías delegadas las funciones de intervención judicial atrás referidas, en su inciso 2° precisa: "Las Procuradurías Primera y Segunda Delegadas para la Investigación y el Juzgamiento Penal ejercen las funciones y competencias establecidas en los numerales 2, 4, 5, 6 del artículo 29 del Decreto 262 de 2000, así como las establecidas en el numeral 7 de la misma norma, excepto cuando se trate del juzgamiento que promueva el Senado contra el Presidente de la República". Como el numeral 5° aquí referido es el que otorga en forma general a las procuradurías delegadas la facultad de "intervención judicial" en las acciones de revisión de competencia de la Corte, es claro que como atrás se adelantó, la conclusión no puede ser otra distinta a la de que el Procurador Delegado a cuyo cargo estuvo la presentación de la demanda génesis de este trámite, para ello carece de legitimidad. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Acción de Revisión FECHA DECISION archivo del

: 22/05/2001 : Declara la nulidad de lo actuado, ordena el

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PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: : : : :

Véase también en Internet :

expediente. : Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá D. C. VELASQUEZ, LUCIANO Estafa, Fraude procesal 13638 Si

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**************************** COLISION DE COMPETENCIA-Competencia a prevención/ COMPETENCIA A PREVENCION Por regla general, el juez competente para conocer de un asunto resulta ser, en virtud del factor territorial, el del lugar de comisión del hecho. Empero, el artículo 80 del C. de P. Penal establece excepciones a dicho principio al regular sobre la competencia a prevención, disponiendo que en los eventos en que el hecho se haya realizado en varios sitios, en lugar incierto o en el extranjero -regla que igualmente impera para los delitos conexos-, conocerá del caso por la naturaleza del hecho el funcionario judicial del territorio: a) Donde primero se haya formulado la denuncia. b) En el cual se hubiere decretado primero formal apertura de instrucción. c) El del lugar donde fuere aprehendido el imputado, en caso de haberse iniciado simultáneamente la instrucción en varios sitios. d) O el del lugar en el que se llevó a cabo la primera captura, en tratándose de varios aprehendidos. Tal como se encuentra redactado el precepto, de manera secuencial debe irse agotando cada uno de los presupuestos allí relacionados, para que este factor de competencia pueda tener cabida en el asunto específico del que se trate. En el evento examinado, contrariamente a lo apreciado por el Juez Penal del Circuito de Funza, resulta incierto el lugar donde se le causó la lesión a la víctima que a la postre le produjo su muerte, por la sencilla razón de que sobre dicho tópico no se interrogó de manera específica a los agentes de policía que participaron en el correspondiente operativo, y menos a los procesados, oportunidad esta que se tuvo en la vista pública con (...) cuando a sabiendas del fallecimiento del otro coprocesado, aparentemente se sinceró y se dispuso a narrar lo realmente acontecido. ...... Ahora, sabiéndose que entre los delitos conexos imputados al procesado se encuentra el de porte ilegal de arma de fuego de defensa personal -comportamiento punible con carácter de conducta permanente-, y que los prófugos en su recorrido luego de salir de Bogotá irrumpieron en el espacio geográfico del Distrito Judicial Cundinamarca para volver a retornar al lugar inicial de origen, son aspectos que permiten concluir, sin hesitación alguna, que la mentada ilicitud se perpetró en varios sitios. Por modo que, establecido como se tiene que en el presente asunto se procede por delitos conexos, que en relación con el homicidio el lugar donde se cometió deviene incierto, y que respecto del atentado contra la seguridad pública su consumación acaeció en diversas jurisdicciones, la solución al conflicto planteado no puede ser distinta a la que para estos eventos contempla con la competencia a prevención el artículo 80 del C. de P. Penal, correspondiéndole por consiguiente proseguir con el conocimiento del asunto, al funcionario judicial del territorio donde primeramente se iniciaron de oficio las pesquisas, el mismo que primero profirió en este caso la resolución de apertura de instrucción, que dada la naturaleza de los hechos objeto de juzgamiento y encontrándose las diligencias en la etapa de la causa, lo es el Juez Único Penal del Circuito de Funza, Cundinamarca, como acertadamente lo vislumbró el Juez 46 Penal del Circuito de Bogotá. MAGISTRADO PONENTE: Auto Colisión de Competencia

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DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS Homicidio PROCESO PUBLICADA

: 22/05/2001 : Asigna al juez único P.C. de Funza -Cundinamarca : Juzgado 46 P. C. : Bogotá D.C. : SUSPES CASTELLANOS, CESAR AUGUSTO : Hurto, Porte de armas de defensa personal, : 17560 : Si

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**************************** DEMANDA DE CASACION-Principio de autonomía/ FALSO JUICIO DE LEGALIDAD/ SANA CRITICA-Pruebas/ VIOLACION INDIRECTA DE LA LEYDeber de demostrar la trasgresión del derecho 1. El artículo 225 del Código de Procedimiento Penal establece los requisitos formales que debe reunir toda demanda de casación. De manera que el incumplimiento total o parcial de los mismos conduce a su rechazo y a la consecuente declaratoria de deserción del recurso, al tenor de lo previsto en el artículo 226 ibídem. Esos presupuestos de admisibilidad no son satisfechos por el actor en el presente caso. Si bien acertó al identificar los sujetos procesales y la sentencia impugnada, así como al hacer la síntesis de los hechos materia de juzgamiento y de la actuación procesal, no atinó a indicar con claridad y precisión los fundamentos en que se apoya, ni a desarrollar de manera técnica y lógica cada uno de los cargos formulados. El primer reproche lo planteó en el marco de la causal primera, cuerpo segundo, por violación indirecta de la ley sustancial, pero en su justificación y explicación incursionó en la causal tercera al pretender demostrar una "violación al debido proceso" y a "las formas propias de cada juicio", con lo cual abandonó el principio de autonomía de las causales, pues cada una de ellas tiene fundamentos diferentes, se rige por precisas reglas técnicas y genera consecuencias jurídicas diversas. 2. Aun si se aceptara, en gracia de discusión, que lo pretendido por el libelista era plantear un error de derecho por falso juicio de legalidad, resultado de valorar una prueba (la declaración juramentada del incriminado) que presuntamente fue aducida al proceso de manera ilegal o con inobservancia de las normas que regulan su producción, lo cierto es que olvidó señalar, con vigor y lucidez, la trascendencia de ese presunto yerro y su nexo de causalidad con la parte resolutiva de la sentencia; en otras palabras, omitió demostrar que sin el supuesto dislate judicial el fallo del Tribunal habría sido diferente. 3. Indicó en forma genérica que la valoración probatoria realizada por el Tribunal "implicó un error en la apreciación de la prueba que favorecía al sindicado" y un yerro al "tomar como prueba de convicción el dicho de los parientes de la víctima", pero no determinó en qué consistió el "error de apreciación" que le reprocha al Tribunal en la valoración de la prueba que supuestamente favorecía a su representado. Olvidó que cuando se plantea esta especie de error, que se dirige hacia la sana crítica empleada por el fallador, le compete al censor indicar y demostrar cuáles fueron los principios de la lógica, la ciencia, el sentido común o las reglas de la experiencia indebidamente utilizados y, naturalmente, señalar también cuál o cuáles de ellos eran los apropiados para dilucidar el asunto objeto de debate. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Auto Casación FECHA DECISION el

: 22/05/2001 : Rechaza in límine la demanda y declara desierto

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS

recurso : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : VIVEROS BONILLA, SOFONIAS : Homicidio culposo

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PROCESO PUBLICADA

: 16131 : Si

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**************************** FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Competencia nacional/ PROVIDENCIASFundamentada en prueba legal y oportunamente allegada/ TRASLADO PARA PREPARACION DE LA AUDIENCIA/ LIBERTAD PROVISIONAL-Causal 5ª: Suspensión razonable y justificada de la audiencia/ AUDIENCIA PUBLICA 1. Tal como lo analizó el a quo, el artículo 119 del estatuto procesal penal señala la competencia de la Fiscalía General de la Nación y sus delegados en todo el territorio nacional, además que ese mismo precepto contempla la posibilidad de distribuirse de acuerdo con "las necesidades del servicio y la especialidad técnica", y e inclusive que puedan instruir, calificar y acusar por delitos realizados fuera de su sede. De lo anterior se infiere, que no siempre tiene que mediar una causa grave para desplazar esas funciones de un Fiscal a otro de diferente Distrito Judicial, que tiene plena competencia. Además, no se observa cómo ese traslado hubiera podido influir desfavorablemente en la defensa del doctor (...), cuando si bien no recusó a la Sala presidida por el Magistrado Carlos Alejandro Chacón Moreno cuando la actuación llegó a ese Tribunal para el control de legalidad que éste solicitara, lo propició en la etapa del juicio. 2. Estima esta Sala acertadas las consideraciones del Tribunal cuando indica que de conformidad con el art. 246 del C. de P. P., "Toda providencia debe fundarse en pruebas legal, regular y oportunamente allegadas a la actuación", carácter del cual carecían tales copias. Dichos documentos fueron aportados sin haber sido ordenados, y después de haberse clausurado la etapa instructiva, luego no le era dado a la Fiscal entrar a considerarlos. 3. Tampoco resulta viable cuestionar la prueba sobre la existencia del "pacto corrupto" como elemento estructural del cohecho, puesto que como bien lo analizó el a quo, el traslado del art. 446 del C. de P.P. "no es una etapa de valoración probatoria en la que el Juzgador que ha de proferir sentencia esté abocado a realizar motivaciones valorativas de los diferentes medios probatorios, pues ello equivaldría simplemente a pronunciarse anticipadamente sobre lo que es el núcleo central de su labor", citando en sustento de tales conclusiones, una providencia de esta Sala, de febrero 21 de 1995, con ponencia del Magistrado Carlos Eduardo Mejía Escobar. 4. Sobre este aspecto, esta Sala, con ponencia de quien ahora cumple igual función, en providencia de 28 de marzo de 2000, rad. 17.071, ha analizado en relación con la aplicación del inciso 2° del numeral 5° del art. 415 del C. de P. P., de conformidad con lo analizado por la Corte Constitucional en su sentencia C-846/99: "Aunque en las consideraciones de esta providencia la Corte Constitucional expresó: "ha de entenderse que la iniciación de la audiencia pública, no interrumpe el término establecido en el primer inciso del numeral 5° del artículo 415 del C. P. P. para acceder a la libertad provisional", también se analizó: "Claro está, que lo anterior no significa como ya se mencionó, que la audiencia jamás pueda suspenderse; supone, eso sí, que la interrupción del curso normal de esta etapa del juicio debe ser excepcional, por el tiempo mínimo que las circunstancias lo requieran, y, bajo ningún supuesto, puede fundarse en criterios arbitrarios, ni en la indebida actuación del juez o de quienes intervinieron en el proceso. En otras palabras, la suspensión tiene que estar plenamente justificada. ... ... ... De igual forma, la exequibilidad del aparte analizado, también debe estar condicionada al entendido de que la causal por la cual se ordena la suspensión de la audiencia ha de ser razonable, estar plenamente justificada y el término de duración debe ser el mínimo que las circunstancias lo ameriten"."

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En este orden de ideas, si bien la solicitud de libertad la elevó el anterior defensor del doctor DUPLAT cuando se acababan de vencer objetivamente los 6 meses de ejecutoria de la resolución de acusación, que corresponde al 1° de marzo del año en curso, dado que la fecha de la acusación de segunda instancia es de 29 de agosto de 2000, no es menos cierto que la suspensión de la audiencia el 7 de marzo pasado, se llevó a cabo cuando ya se habían practicado la mayoría de las pruebas solicitadas y en razón del artículo 455 del Código de Procedimiento Penal, causal legal para esa suspensión, que la justifica. MAGISTRADO PONENTE: Auto Segunda Instancia FECHA DECISION pruebas PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

DR. NILSON PINILLA PINILLA : 22/05/2001 : Confirma autos que niegan nulidad, libertad y : : : : :

: Tribunal Superior del Distrito Judicial Cúcuta DUPLAT VILLAMIZAR, HUGO ALBERTO Prevaricato por acción, Cohecho 18258 Si

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**************************** EXTRADICION POSITIVA-Devolución de la actuación/ EXTRADICION POSITIVA-Naturaleza mixta del trámite/ EXTRADICION POSITIVA-Facultad oficiosa de la Corte para devolver el expediente/ EXTRADICION POSITIVASuspensión del trámite 1. No es posible retornar el expediente a las oficinas que señala el defensor porque, como lo ha dicho la Corte repetidamente, ante la inexistencia de una ley aprobatoria de Convenio alguno entre EE. UU. y Colombia en materia de extradición, es apenas obvia la aplicación de la normatividad interna, en especial la del Código de Procedimiento Penal ( Cfr., por ejemplo, auto del 22 de septiembre de 1999, proferido por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego, radicación 15825 ). 2. En el estatuto mencionado, el trámite de la extradición pasiva tiene naturaleza mixta, esto es, administrativo-jurisdiccional, con nítida delimitación de tres etapas: la primera, de carácter preliminar, de esencia administrativa, que corresponde al Gobierno Nacional en cabeza de los Ministerios de Justicia y del Derecho y de Relaciones Exteriores, a quienes compete perfeccionar el expediente e informar sobre el ordenamiento jurídico aplicable; la segunda, asignada al Poder Judicial - en este supuesto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia -, quien tras el trámite establecido en el artículo 556 del Estatuto Procesal, debe emitir concepto sobre la viabilidad o no de la extradición, ceñido a los temas a que alude el artículo 558 Ibídem; y la tercera etapa, también de naturaleza administrativa, que corresponde de nuevo al ejecutivo, caracterizada por la emisión de un acto que concede o niega la extradición. Como consecuencia de la naturaleza de cada una de las etapas, el control de la actuación surtida en la primera y en la tercera compete a la propia administración o a la jurisdicción contencioso administrativa, y no a la Corte, pues esta tiene que ver únicamente con el control de la legalidad en la segunda fase, es decir, en la de naturaleza eminentemente jurisdiccional. Debe recordarse, además, que con relación a la primera etapa o preliminar, la controversia únicamente es viable cuando sea expedida la resolución del gobierno que decide el asunto ( Cfr., por ejemplo, el auto del 24 de noviembre de 1999, proferido por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, M. P. Edgar Lombana Trujillo, radicación 15824). Si la fase preliminar, de la cual surgió la información entregada por el Ministerio de Relaciones Exteriores - que es censurada por el defensor - es de naturaleza administrativa controlable por la jurisdicción contencioso administrativa una vez proferida la resolución que niega o concede la extradición, carece la Corte de

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facultades para analizar los temas destacados por la defensa sobre los supuestos materiales de la actuación ejecutiva, pues la inhibe la propia organización política del Estado que, centrada en la Constitución y demás reglamentaciones, delimita las órbitas de competencia de cada autoridad. 3. Como también lo ha dicho la Sala, no impide que la Corte, oficiosamente, pueda retornar el expediente al ejecutivo en aras de su perfeccionamiento cuando, por ejemplo, se encuentre con la ausencia de piezas sustanciales, cuando haya emitido su comunicación dentro de un marco jurídico que no co-rresponda al trazado por instrumentos internacionales, o en circunstancias similares ( Cfr., vgr., auto del 30 de no-viembre de 1999, radicación No. 16515 ). 4. Tampoco es viable, en primer lugar porque se trata de un lapso establecido legalmente - no judicialmente -, previsto en el artículo 556 del Código de Procedimiento Penal, es decir, fincado en el principio de legalidad; y, en segundo lugar, por cuanto en virtud del principio de perentoriedad de los plazos procesales, los actos de las partes deben ser cumplidos dentro del número de días y oportunidades señalados por la ley. Agréguese, así mismo, que si bien el señor defensor solicitó la devolución del expediente al ejecutivo, ello no le impedía anunciar y pedir la práctica de pruebas, sí así lo consideraba. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Extradición FECHA DECISION de

: 22/05/2001 : Niega devolución del exp., no considera solicitud

PAIS REQUIRENTE REQUERIDO PROCESO PUBLICADA

: : : :

Véase también en Internet :

pruebas, niega otras del Ministerio Público. Estados Unidos de América ARBOLEDA SALDARRIAGA, MARCO ANTONIO 16727 Si

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**************************** RECURSO ORDINARIO-Reposición/ EXTRADICION POSITIVA-Pruebas/ EXTRADICION POSITIVA-Requisitos/ EXTRADICION POSITIVA-Trámite interno impartido al proceso en el país requirente/ EXTRADICION POSITIVADocumentos anexos-Presunción de autenticidad/ EXTRADICION POSITIVAResponsabilidad de la persona solicitada 1. Recuérdese que el recurso de reposición, por antonomasia, no puede ser construido a partir del señalamiento de una global insatisfacción. Dentro de la dialéctica que lo caracteriza se hace menester, para el impugnante, delimitar al funcionario que ha proferido la decisión, de manera detallada, los puntos que debe volver a estudiar con el fin de que los confronte con el contenido y razones de su proveído para que, ahí sí, proceda a confirmarlo, modificarlo o revocarlo. Cuando el recurrente se sale, trasciende sin sustancia tal exigencia, su memorial se convierte en una simple invitación para que el juez, sin ninguna propuesta adicional del censor, entre a reconsiderar su posición. Actuar así, como lo ha hecho la señora defensora del ciudadano (…), no se compadece con la etiología y dinámica del instituto. 2. El planteamiento se rechaza por cuanto en materia de pruebas, en asuntos como el que ocupa la atención de la Sala, se parte del estrecho ligamen existente entre los artículos 250, 556 y 558 del Código de Procedimiento Penal, armonía de la cual resulta que entre la solicitud y el decreto o rechazo de pruebas en el trámite de extradición median los criterios de conducencia, pertinencia y de necesidad o utilidad, pilares de la actividad probatoria. La interpretación hecha por la defensora realmente es extraña. Para responderla basta tener en cuenta que si fuera razonable se impondría la obligación de disponer la práctica de toda prueba pedida a pesar de su visible inconducencia, impertinencia o superfluidad. Ello, obviamente, es a todas luces inadmisible, sobre todo dentro de un

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trámite cuyo thema probandum se encuentra suficiente y precisamente determinado por el legislador en el artículo 558 del Código de Procedimiento Penal - la validez formal de la documentación presentada, la demostración plena de la identidad del solicitado, la concurrencia de la doble incriminación, la equivalencia de la providencia proferida en el extranjero y, eventualmente, el cumplimiento de lo previsto en los tratados públicos -. 3. En efecto, de una parte, la Corte no adelanta contra el señor (…) un proceso penal, como para referirle toda nuestra normatividad. Como se sabe, la Sala exclusivamente desarrolla un trámite, dentro del cual, más adelante, debe producir un concepto sobre una invocación realizada por otro país; y, de la otra, como quiera que en este asunto se aplica lo pertinente del Código de Procedimiento Penal y éste expresa como uno de los requisitos para conceder la extradición que por lo menos se haya dictado en el exterior "...resolución de acusación o su equivalente" ( artículo 549-2 ), fácilmente se concluye que no es imprescindible la concurrencia de una sentencia condenatoria ejecutoriada. 4. Tampoco persuade la idea, especialmente si se recuerda que dentro de las facultades otorgadas a la Corte por la ley no se incluye la de debatir sobre los hechos imputados por las autoridades extranjeras, la real o no existencia de ellos, ni sobre las circunstancias en que se dice fueron cometidos o en torno al mérito persuasivo de las pruebas en que se soporta la acusación o la decisión que sirve de base a la solicitud. Esto corresponde exclusivamente a las autoridades judiciales del país requirente. 5. Si la documentación allegada con la solicitud ha sido traducida y la oficina correspondiente del Ministerio de Relaciones Exteriores ha certificado su fidelidad e integridad, la Corte no puede cuestionar dicho trámite. Podría hacerlo, sí, por ejemplo y eventualmente, de oficio o a petición de parte, ante la ausencia de versión idiomática, para, vgr., devolver las diligencias para que se hiciera la conversión al castellano. Nótese - repite la Sala - que es la propia ley colombiana la que confiere presunción de autenticidad y legalidad a los documentos otorgados por autoridades extranjeras o con su intervención. Si han sido presentados ante las autoridades diplomáticas colombianas, o ante las de una nación amiga, se tienen como expedidos conforme con la ley del respectivo país. Por esto el artículo 259 del Código de Procedimiento Civil - modificado por el Decreto 2282 de 1989 -, aplicable en virtud del principio de integración previsto en el artículo 21 del Estatuto Procesal Penal, dispone que "Los documentos públicos otorgados en país extranjero por funcionario de éste o con su intervención, deberán presentarse debidamente autenticados por el cónsul o agente diplomático de la República, y en su defecto por el de una nación amiga, lo que hace presumir que se otorgaron conforme a la ley del respectivo país". 6. Una vez más, la apoderada olvidó el objeto materia de trabajo de la Corte. Como bastante se ha dicho, ésta no cuenta dentro de sus facultades legales con la posibilidad de rebatir ningún aspecto relacionado con la presunta responsabilidad penal del ciudadano pedido en extradición por hechos que hubiera podido perpetrar en jurisdicción foránea, tarea que compete a otras autoridades, especialmente al juez del país extranjero y, desde luego, a los varios sujetos procesales que allí, en la sede del requirente, integran el contradictorio. La labor de la Sala está taxativamente circunscrita por la Constitución y por el artículo 558 del Código de Procedimiento Penal. MAGISTRADO PONENTE: Extradición FECHA DECISION nulidad PAIS REQUIRENTE REQUERIDO PROCESO PUBLICADA

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON : 22/05/2001 : No repone auto del 15-08-00 sobre pruebas y : : : :

Véase también en Internet :

Estados Unidos de América SANCHEZ CRISTANCHO, JAIRO MARIO 16711 Si

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EXTRADICION POSITIVA-Concepto de la Corte Suprema de Justicia/ EXTRADICION POSITIVA-Ejecutivo: Decisión final frente al pedido de extradición/ EXTRADICION POSITIVA-Validez formal de la documentación/ EXTRADICION POSITIVA-Doble incriminación: Concierto para delinquir/ EXTRADICION POSITIVA-Equivalencia de la acusación/ CONCIERTO PARA DELINQUIR/ NARCOTRAFICO 1. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 558 del Código de Procedimiento Penal, "La Corte fundamentará su concepto en la validez formal de la documentación presentada, en la demostración plena de la identidad del solicitado, en el principio de la doble incriminación, en la equivalencia de la providencia proferida en el extranjero y, cuando fuere el caso, en el cumplimiento de lo previsto en los tratados públicos". De manera que, contrario al querer de la defensa pero con estricta sujeción a la ley, la Sala limitará su análisis a la verificación de estos aspectos sin invadir las competencias propias del Ejecutivo en un trámite que, como se sabe, de las tres etapas que lo integran sólo en la intermedia interviene la Corte, pero exclusivamente para examinar el cumplimiento de los requisitos formales. 2. Reitérase, entonces, que es al Gobierno Nacional al que le compete, de acuerdo con las expresas previsiones que consignó el legislador en el Código de Procedimiento Penal, conceder u ofrecer facultativamente la extradición (artículos 547 y 548), establecer las condiciones que en ambos casos considere oportunas (artículo 55O), expresar a través del Ministerio de Relaciones Exteriores si es del caso proceder con sujeción a convenciones o usos internacionales o si se debe obrar de acuerdo con las normas del estatuto procesal (artículo 552), examinar la documentación recibida y su perfeccionamiento si fuere necesario (artículos 553 y 554), expedir la resolución que niega o concede el pedido (artículo 559), disponer la improcedencia o la entrega diferida por la existencia previa de un proceso en Colombia (artículos 56O y 565), establecer el orden de precedencia cuando existan varias demandas de extradición (artículo 561), sufragar los gastos que se causen dentro del territorio nacional (artículo 564), etc. Por esta razón, la Corte no abordará el examen de las implicaciones que para la concesión de la extradición tenga el hecho de que la señora (...) hubiese sido condenada por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado por infringir la Ley 30 de 1986 o Estatuto Nacional de Estupefacientes ni cotejará los hechos que le imputan las autoridades norteamericanas para determinar su identidad o no con los valorados por la justicia colombiana, pues ello compete al Ejecutivo como, una vez más, lo reiteró la Sala en decisiones de 20 y 28 de marzo de 2001, radicados 16.708 y 17.881, respectIvamente. 3. Hope Hill, Subsecretaria del Tribunal de Distrito de los Estados Unidos para el Distrito Sur de La Florida, División de Miami, certificó la autenticidad tanto de la acusación formal inicial como de la segunda acusación de sobreseimiento (fls. 110 y 94 anexo); Thomas G. Snow, Director de la Oficina de Asuntos Internacionales del Departamento de Justicia avaló las firmas de quienes suministraron las declaraciones de apoyo (fl. 144) y la Secretaria General del Departamento, Janet Reno, hizo lo propio con la del señor Snow (fl. 145). Por su parte, el Oficial de Autenticaciones del Departamento de Estado expidió igual certifi-cación respecto de la documentación proveniente del Departamento de Justicia (fl. 146) y la Cónsul de Colombia en Washington D.C., cuya firma es refrendada por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia (fl. 147 vto.), dio fe de que en efecto quien suscribe el documento es el oficial de autenticacio-nes (fl. 147). Se cumple, en consecuencia, este primer requisito, pues de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 259 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 1-118 del D.E. 2282 de 1989, "Los documentos públicos otorgados en país extranjero por funcionario de éste o con su intervención, deberán presentarse debidamente autenticados por el cónsul o agente diplomático de la república, o en su defecto por el de una nación amiga, lo cual hace presumir que se otorgaron conforme a la ley del respectivo país".

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4. El primer cargo se refiere igualmente a la conspiración para importar heroína, conducta punible que describe nuestra legislación en el artículo 186 del Código Penal -modificado primero por el artículo 8º de la Ley 365 de 1997 y luego por el artículo 4º. de la Ley 589 de 2000- según el cual "Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por ese solo hecho, con prisión de tres (3) a seis (6) años", pero si el comportamiento se realiza para cometer delitos de narcotráfico, la pena será de prisión de diez (10) a quince (15) años y multa de dos mil hasta cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes. Los cargos II, V, VII, IX, XI y XIII también se refieren a conductas que en Colombia están tipificadas en las disposiciones que se acaban de señalar, esto es, los artículos 186 del Código Penal -subrogado por el artículo 8º de la ley 365 de 1997 y modificado por el artículo 4º de la ley 589 de 2000- y 33 del Estatuto Nacional de Estupefacientes -modificado por el artículo 17 de la ley 365 de 1997-. El cargo III, que alude a la conspiración para distribuir drogas, encuentra acomodo en la legislación colombiana en el concierto para cometer delitos relacionados con el narcotráfico que consagra el ya citado artículo 186 del Código Penal, en armonía con el inciso 1º del artículo 33 de la Ley 30 de 1986. 5. El hecho de que la acusación formal pronunciada por el Gran Jurado y la resolución de acusación prevista en el artículo 441 del Código de Procedimiento Penal contengan los elementos esenciales que las convierten en presupuesto del juzgamiento en sus respectivos sistemas, es razón suficiente para entender cumplido también este requisito. No otra puede ser la conclusión cuando se observa que en ambas decisiones se consignan las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó la conducta reprochable, su descripción típica y las normas sustanciales aplicables al caso. Naturalmente, es apenas obvio que entre tales providencias existan algunas diferencias, pues ellas se adoptan de conformidad con ordenamientos que, como se sabe, pertenecen a sistemas jurídicos sustancialmente distintos. Sin embargo, repárese en que, contrario a lo que considera la defensa, el numeral 1º del artículo 551 del C. de P. P. no exige identidad sino equivalencia y esta expresión, según el Diccionario de la Real Academia Española, significa "igualdad en el valor, estimación, potencia o eficacia de dos o más cosas" (Diccionario de la Lengua Española, vigésima primera edición, Madrid, Espasa - Calpe, 1992). MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Concepto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO DELITOS - Ley

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22/05/2001 Conceptúa favorablemente Estados Unidos de América HIGUERA MORENO, DESSY Violación a la Ley 30/86, Concierto para delinquir

30/86 : 17344 : Si

PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

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**************************** CAMBIO DE RADICACION-Orden público/ CAMBIO DE RADICACION-Seguridad de los representantes de la parte civil En relación con la solicitud que ahora ocupa la atención de la Sala, de bulto surge su inconsistencia e imprecisión, pues además de incluir motivos no previstos por la ley, en cuanto al único que si lo está, el respectivo escrito se limita a la nuda mención de la situación de orden público que registra el departamento de Antioquia agravada por la presencia e intervención en cercanías de su capital de alguna facción de grupos al margen de la ley, más exactamente de los llamados paramilitares, sin señalar en

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forma precisa el efecto que ello pudiera tener en la actividad judicial que se pretende precaver. Y no puede tenerse cumplida la exigencia con la genérica referencia a decesos y secuestros de que han sido víctimas desde 1.997 miembros de la Unidad de Derechos Humanos y del C.T. I. de Fiscalía General de la Nación, no sólo por la falta de precisión sobre los efectos que esas situaciones pudieran proyectar hacia este proceso, sino porque se trata de meras suposiciones o especulaciones o, mejor aún, de subjetivas apreciaciones del fiscal acusador, que él mismo se encarga de poner en evidencia al afirmar que las diversas investigaciones que se adelantan contra miembros de la fuerza pública aún inconclusas, "podrían en un momento dado afectar, perturbar e impedir un juzgamiento imparcial". Aceptar con la trascendencia que pretende el libelista la situación de alteración del orden público así traída a colación, que como lo tiene señalado la Sala, "en las condiciones actuales del país resultan comunes con mayor o menor intensidad a casi todos los departamentos que lo componen", implicaría en la práctica una parálisis de la administración de justicia por imposibilidad de ejercicio de las funciones que la Constitución Política le atribuye. Como sobre el particular ya la Corte ha tenido oportunidad de consignar su apreciación interpretativa en providencia de la cual fue ponente quien ahora cumple similar cometido al resolver una colisión de connotaciones similares a la presente, bien está traer a colación lo que allí se dijo para lograr sobre el punto la mayor claridad posible: "Para una interpretación razonable de los motivos de orden público a los que se refiere el artículo 83 del Código de Procedimiento Penal, la Corte entiende que ha de establecerse una razón vinculante entre el proceso que ahora se adelanta en Florencia y algunas manifestaciones específicas de perturbación, zozobra e inseguridad producidas por los hechos a los cuales se concreta aquél. Si las dificultades de la actividad judicial se vinculan genéricamente con el deteriorado orden público reinante en la región, bastaría determinar que el departamento de Caquetá fue declarado zona especial de orden público, y de una vez se paralizaría la administración de justicia en dicha entidad territorial, porque todos los procesos tendrían que cambiar de radicación por el generalizado entorpecimiento de la convivencia en paz, absurdo tan intolerable como saber que, si bien la justicia no es la responsable del manejo del orden público, su ausencia, y ahora su huida, inocultablemente contribuyen a acentuar el deterioro de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas. Las circunstancias que afectan la imparcialidad o independencia de la administración de justicia, como motivo de cambio de radicación, han de ser generadas por la fuerza conmovedora misma del hecho investigado o por una manifestación previa y colectiva de los encargados de la justicia, de tal manera que resultaría palpable el prejuicio de todos los funcionarios judiciales de una misma población o región. De ese modo, el motivo de afectación de la imparcialidad o independencia de ciertos funcionarios judiciales, como causa individualizable y no extendida en el municipio o zona, no puede ser objeto de discusión para el cambio de radicación, pues se trata más bien de una razón válida para tratar de purificar el órgano judicial por la vía de los impedimentos y recusaciones" (Auto de octubre 23 de 1997. Rad. No. 13.697). 2. En cuanto a los restantes motivos referidos a los familiares de las víctimas, por desaparición de uno de sus miembros y amenazas para otros, al igual que para el apoderado de la parte civil y la O.N.G. ante quien inicialmente se puso en conocimiento la situación que originó el proceso, aunque pudieran ser ciertos, ninguno de ellos pone al descubierto cualquiera de las opciones dadas por el legislador para hacer jurídicamente posible el cambio de competencia en razón del territorio, a lo cual es necesario agregar la consideración de que los factores de seguridad o de protección a la integridad personal como motivo para acceder a peticiones como la del fiscal acusador, se encuentran exclusivamente referidos al sindicado y sólo para cuando ello pueda afectar las garantías procesales que le son inherentes. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Cambio de Radicación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD

: 22/05/2001 : Niega el cambio de radicación solicitado : Juzgado 3 P.C. E. : Medellín

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PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

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Véase también en Internet :

PRADA BARAJAS, DAVID Secuestro simple 18198 Si

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**************************** FUERO/ JUSTICIA PENAL MILITAR-Competencia/ CASACION-Principio de autonomía de los cargos/ DERECHO DISCIPLINARIO/ NON BIS IN IDEM/ VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Técnica/ REFORMATIO IN PEJUS-Legalidad de la pena/ COMPETENCIA 1. La censura por falta de competencia del juez de primer grado no sólo se quedó en su simple formulación, pues no recibió la debida demostración y desarrollo, sino que no corresponde a la realidad normativa. Basta leer desprevenidamente el artículo 337 del Código Penal Militar de la época -Decreto 2550 de 1988- para advertir que el reproche carece totalmente de soporte legal, pues de acuerdo con tal precepto, "Los comandantes de fuerzas navales, bases navales y base de entrenamiento conocen en primera instancia de los procesos penales militares contra oficiales, sub oficiales, grumetes, alumnos y demás personal militar bajo su mando". Agréguese a esto que en lo relacionado con la Jurisdicción Militar importa tener en cuenta todo lo inherente al mando y que estando creados legalmente los jueces pueden ser reactivados a partir de esta función, afirmación que adquiere mayor contenido si se tiene en cuenta que el Código penal Militar, no hace ninguna distinción en cuanto a los destinatarios de sus juzgadores. Descendiendo al asunto concreto, lo anterior significa que el Capitán de Navío y Comandante de la Fuerza Naval Fluvial que intervino en la actuación a partir del 27 de septiembre de 1993 como juez de conocimiento (C.1, fol. 27), contrario a lo afirmado por el casacionista, sí estaba facultado expresamente por la ley para conocer en primera instancia del proceso penal adelantado en contra del Teniente de Fragata (...), adscrito a esa guarnición como oficial activo de la Flotilla Fluvial del Oriente. 2. En la exposición del cargo por la presunta falta de competencia del juez de primera instancia el casacionista introdujo otras hipotéticas nulidades, que sustentó en la violación del debido proceso por la supuesta infracción de los principios non bis in ídem y la prohibición de la reformatio in pejus. Sin embargo, olvidó que cuando se proponen varias irregularidades con capacidad anulatoria es menester separar los reproches y realizar el planteamiento con autonomía en cada caso, con observancia del principio de preeminencia, es decir, debe presentar una nítida propuesta principal y las demás en 2º., 3er., 4to., etc., lugar, pues las consecuencias que dimanan de la eventual existencia de una de ellas pueden afectar de manera diferente y desde distinta oportunidad el trámite del proceso*. 3. El hecho de que en contra del oficial (…) se hubieran ejercido en forma simultánea las acciones penal y disciplinaria por las mismas irregularidades no configura violación del principio non bis in ídem. Como lo ha reiterado esta Corporación** , las pretensiones con las acciones penales y disciplinarias son diferentes y tienden a diversas finalidades, pues mientras la penal tutela y garantiza derechos individuales, sociales y estatales, la segunda busca regular, alinear y velar por el correcto comportamiento de grupos humanos que realicen actividades profesionales regladas por el Estado. Por esa razón, tales acciones no se excluyen y pueden coexistir con autonomía. Seguramente por el mismo motivo el artículo 115 del reglamento de Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares (Decreto 085 de 1989) prevé que " Si se hubiere sancionado disciplinariamente un hecho del cual podría derivarse la comisión de un delito, se ordenará la acción penal correspondiente". 4. El casacionista, de manera confusa, ataca la sentencia del Tribunal por violación directa de los artículos 227 del C. de P. P. y 31, inciso 2º, de la Carta Política, pero omite precisar el concepto de la violación, es decir, si se produjo por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea, amén de que no despliega ningún esfuerzo argumentativo para acreditar de manera fundamentada el yerro que

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le atribuye al Tribunal, apartándose así de las exigencias de la casación (artículo 2253 del C. de P. P.). 5. Si bien es cierto que en el caso analizado el procesado debe ser recibido como apelante único porque el otro impugnante, el Ministerio Público, recurrió en pro de aquél pues persiguió su absolución con fundamento en la duda***, también lo es que el Tribunal Superior Militar no vulneró la proscripción de la reformatio in pejus consagrada en los artículos 31 de la Carta Política, 17 y 227 del Código de Procedimiento Penal. En verdad, como lo ha sostenido la Sala en forma mayoritaria, la prohibición de agravar la sanción parte de la consideración de que la pena impuesta haya respetado los parámetros punitivos previstos en la ley, pues en caso contrario, cuando por ignorancia o arbitrariedad judicial, la sanción se aparta de las previsiones legales, no puede ser objeto de protección, por cuanto la garantía constitucional no debe ser entendida de manera absoluta, esto es, aun a costa de la propia Constitución. Tal garantía adquiere efectividad sólo si ese principio de legalidad, consustancial a un Estado de Derecho, ha tenido cabal observancia. Así se armonizan las dos normas -la que apunta a la legalidad y la referida a la prohibición de la reforma peyorativa-, sin que una inhiba la aplicación de la otra, pues es obligación del administrador de justicia hacer operante el precepto superior primordial e imponer su acatamiento ( Cfr. por ejemplo, casaciones del 29 de julio de 1992, Rad. 6304., M. P. Dr. Dídimo Páez Velandia; 21 de octubre de 1997, Rad. 13.493, M. P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote; 2 de agosto de 2000, Rad. 15.559, M. P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego; 10 de octubre de 2000, Rad. 10.967, M. P. Dr. Nilson Pinilla). Sobre el punto, a título de ejemplo que ahora se reitera, expresó la Corte: "La Sala ha venido considerando que dada la constitucionalización del principio de legalidad y habida cuenta del mandato que sobre el carácter normativo de la Carta contiene la propia Constitución, no es posible sostener la prevalencia de la prohibición de reforma en peor de las sentencias (Art. 31) para aplicar ésta última disposición en perjuicio de aquél. La garantía fundamental que implica el principio de legalidad (C. P. art.29) no se puede agotar en la recortada perspectiva de la "protección del procesado" en un evento determinado, sino que ella trasciende en general a todos los destinatarios de la ley penal a fin de que el Estado (a tra-vés de los funcionarios que aplican la ley, esto es, los jueces) no pueda sustraerse de los marcos básicos (mínimo y máximo) de la pena declarada por el legislador para cada tipo penal o para cada hecho punible". "Grave perjuicio a la igualdad de todos ante la ley penal (basilar en el Estado de Derecho) se originaría de admitir que por la vía particular de la sentencia, un sujeto de derecho pudiese recibir penas más allá de los límites máximos dispuestos por el legislador, o que estén por debajo de sus límites mínimos, o no consagrados por la ley. De ahí que se acuda al principio de coexistencia de las disposiciones constitucionales para intentar un marco de aplicación que no sacrifique ninguna de las garantías (legalidad de la pena y exclusión de reformatio in pejus) en detrimento de la otra, y que de paso tampoco desconozca principios, valores y derechos también fundamentales como los de separación de poderes (arts. 1 y 113 C. P.), sometimiento del juez al imperio de la ley (entendiendo en ella a la Constitución misma), primacía y aplicación inmediata de los derechos fundamentales (arts. 84, 93 y 94 C. P.), y reserva del legislador para la expedición de códigos (arts. 28 y 150 C. P.), entre otros". "Cuando el constituyente declara que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, está declarando implícitamente, entre otras muchas cuestiones, que a nadie se le puede imponer pena no prevista por el legislador para ese hecho. Ese legislador, en el orden jurídico-político colombiano, ha decidido, a su vez, un sistema punitivo ecléctico que contiene elementos de los regímenes de punibilidad judicial y punibilidad administrativa o penitenciaria, es decir, que el legislador define topes y criterios, el juez individualiza la pena dentro de esos límites y la administración jalona el proceso de ejecución de la pena pero sometida a controles judiciales definidos previamente en la ley. Y en tanto mayor o menor movilidad considere el legislador que debe otorgar al juez, así lo declara de manera expresa, juicio político éste que se manifiesta en normas como las que regulan los términos de duración de las diversas clases de pena (art. 44 Código Penal), la distinción entre penas principales y accesorias (arts. 41 y 42) las que definen cuándo y a cuáles penas principales acceden las accesorias (art. 52) o cómo

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se ejecutan o con qué criterios se aplican, o qué mecanismos alternativos o sustitutos proceden para ellas y en qué clase de eventos". "De modo que es por ello por lo que el margen de apre-ciabilidad que la Carta otorga al juez para aplicar la pena e impo-nerla en concreto, no es, no puede ser, enteramente libre, desata-da o absuelta, sino que la misma debe ser conforme a leyes preexistentes tal y como lo declara el artículo 29 del documento fundante del Estado Colombiano. Salirse de ese entorno, y admitirse tal marginamiento bajo la consideración de una prevalencia de la prohibición de reforma en peor, prioridad que la Constitución no declara, es tanto como validar una función judicial absolutizada, descoordinada del resto del sistema jurídico, intocable y por lo mismo incontrolada. Es tanto como hacer de la judicatura un poder al margen del poder de corrección, incluso hacia su mismo interior, frente a sus jerarquías, frente a sus instancias." (Casación del 28 de octubre de 1997, M.P. Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar). _______________________________ * Cfr. por ejemplo, casaciones del 10 de marzo de 1994, M.P. Dr. Ricardo Calvete Rangel, y del 14 de septiembre de 1999, M.P. Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar . ** Sentencias del 23 de febrero de 1988, M.P. Dr. Guillermo Duque Ruiz, y 4 de diciembre de 1991, M.P. Dr. Edgar Saavedra Rojas. *** Sentencias del 7 de octubre de 1992, Rad. 06501, M.P. Dr. Edgar Saavedra Rojas, y 29 de enero de 1998, Rad. 11857, M.P. Dr. Juan Manuel Torres Fresneda.

MAGISTRADOS PONENTES: PINILLA

DRS. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON, NILSON PINILLA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 22/05/2001 : No casa : Tribunal Superior : Militar : DELGADO MARRUGO, RICARDO ANTONIO : Peculado por apropiación : 12932 : Si

Salvamento Parcial de Voto Salvamento Parcial de Voto

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

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**************************** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA-Facultad para resolver colisiones de competencia/ COLISION DE COMPETENCIA-Tribunal Superior Militar-Fiscalía/ JUSTICIA PENAL MILITAR/ FISCALIA GENERAL DE LA NACION/ CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA 1. Sea lo primero anunciar, que la Corte Suprema de Justicia, bien en Sala Plena o a través de la Sala de Casación Penal, carece de competencia para dirimir el conflicto trabado en el presente proceso que adelanta la justicia penal militar contra el Sargento Viceprimero (...) por el delito de peculado culposo, y surgido

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específicamente en relación con el conocimiento de la consulta del cese de procedimiento con el cual fue favorecido el citado, que se niegan a asumir el Tribunal Superior Militar y la Fiscalía Primera Penal Militar ante esa misma Corporación. En efecto, de conformidad con el artículo 234 de la Constitución Política, con desarrollo normativo además en el artículo 15 de la Ley 270 de 1996, la Corte Suprema de Justicia "es el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria", y en esta comprensión, el legislador le asignó la facultad para resolver las colisiones de competencia que se susciten entre los funcionarios que pertenecen a ella en los específicos eventos señalados en el respectivo procedimiento o en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, partiendo además del presupuesto de que tal atribución le corresponde a la autoridad judicial que ostenta el carácter de superior funcional común de quienes se disputan el conocimiento de un determinado proceso o que se niegan a conocer de él. Por tal razón, el artículo 17-3º de la precitada Ley 270 de 1996 le asignó a la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia la función de "Resolver los conflictos de competencia en la Jurisdicción Ordinaria, que no corresponda a alguna de sus Salas o a otra autoridad judicial"; norma cabalmente armonizada con el artículo 18 ibídem, que en lo particular estatuye que los "conflictos de competencia que se susciten entre autoridades de la jurisdicción ordinaria que tengan distinta especialidad jurisdiccional y que pertenezcan a distintos distritos, serán resueltos por la Corte Suprema de Justicia en la respectiva Sala de Casación que de acuerdo con la ley tenga el carácter de superior funcional de las autoridades en conflicto, y en cualquier otro evento por la Sala Plena de la Corporación" (se destaca). Con no menor armonía el artículo 68-5º del Código de Procedimiento Penal, subrogado por la Ley 504 de 1999, establece por su parte, que a la Sala de Casación Penal de la Corte le corresponde conocer de "los conflictos de competencia que se susciten en asuntos de la jurisdicción penal ordinaria entre tribunales o juzgados de dos o más distritos judiciales" (se destaca); entre un tribunal y un juzgado de otro distrito judicial; entre tribunales, o entre un juez penal del circuito especializado y cualquier juez penal de la República. Ahora bien, de este entendimiento recogido en las disposiciones atrás citadas una conclusión surge irrebatible, no otra, que la Corte Suprema de Justicia carece de competencia para dirimir los conflictos que se suscitan entre autoridades que no pertenecen a la jurisdicción ordinaria, que al tenor del artículo 11 de la Ley 270 de 1996 sólo la integran la Corte Suprema de Justicia, los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y los "Juzgados civiles, laborales, penales, agrarios, de familia, de ejecución de penas y los demás especializados y promiscuos que se creen conforme a la ley". 2. En este orden de ideas, si la justicia penal militar en manera alguna concurre a integrar la justicia ordinaria, mal puede predicarse que le corresponda a la Corte Suprema de Justicia, en Pleno o mediante su Sala de Casación Penal, la función de resolver los conflictos de competencia que se susciten entre los funcionarios adscritos a ella, como el planteado en el presente caso, donde la disputa se centra entre el Tribunal Superior Militar y la Fiscalía Primera delegada ante esa misma Corporación; máxime en el entendimiento que la justicia penal militar en los términos de los artículos 116 y 221 de la Carta Política, si bien administra justicia, restringida desde luego por los sujetos sometidos a su ámbito y por los asuntos de los cuales conoce, hace parte de la Fuerza Pública, no de la Rama Judicial de Poder Público, como precisó la Corte Constitucional al declarar la inexequibilidad del literal f). del mencionado articulo 11 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia en los siguientes términos: "El literal f) establece que la jurisdicción penal militar hace parte de la rama judicial. Al respecto, baste manifestar que este es uno de los casos en que a pesar de que se administra justicia (Arts. 116 y 221 C.P.), los jueces penales militares no integran esta rama del poder público, pues - conviene repetirlo - no se encuentran incluidos dentro de los órganos previstos en el Título VIII superior. Por lo demás, no sobra advertir que en providencia de esta Corporación ya se han definido los alcances del artículo 221 superior - que se encuentra dentro del Capítulo sobre la fuerza pública- al establecer que la justicia penal militar únicamente juzga a "los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y sólo por delitos cometidos en relación con el mismo servicio"* . En esa misma providencia se concluyó: "Es verdad que la Justicia Penal Militar, según lo dice el artículo 116 de la Constitución, administra justicia. Pero lo hace de manera

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restringida, no sólo por los sujetos llamada a juzgar, sino por los asuntos de los cuales conoce". Por lo demás, estima esta Corporación que el hecho de que la ley le haya atribuido a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia el conocimiento en casación de las sentencias proferidas por la justicia penal militar, no significa por ese sólo hecho que ella haga parte de la rama judicial, pues se trata de una relación funcional que en nada compromete la estructura orgánica de esta rama del poder público. "Al ser indiscutible, entonces, que los jueces penales militares no tienen por qué hacer parte de la rama judicial, esta Corporación deberá declarar la inexequibilidad del literal f) del artículo 11 bajo revisión…" (sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa). La ubicación discernida para la justicia penal militar dentro de la estructura del Estado, a partir de la cual se colige que no hace parte de la justicia ordinaria, ni aún de la Rama Judicial del poder público, se insiste, en manera alguna se diluye porque a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia se le haya asignado el conocimiento de la casación y de la acción de revisión cuando se trate de sentencias de segunda instancia proferidas por el Tribunal Superior Militar (artículos 234 numerales 1º y 2º de la Ley 522 de 1999; 1º de la Ley 553 de 2000), así como de la consulta, de los recursos de apelación y de hecho en los procesos de que conoce en primera instancia dicho Tribunal (artículo 234-5º ib.), pues esta competencia de la Corte simplemente está determinada por la función de administrar justicia que en últimas cumple la justicia penal militar con las restricciones atrás señaladas, y que no puede ser ajena a las garantías previstas en el proceso penal ordinario. Resta añadir que la conclusión anunciada en el presente asunto se afianza al observar que la Ley 522 de 1999, reiteró implícitamente que el ámbito funcional de la Sala de Casación Penal en la justicia penal militar escapa a la resolución de los conflictos de competencia trabados entre los funcionarios adscritos a ella, pues en el artículo 274 le asignó su conocimiento a otra categoría de funcionarios. El precepto es pues del siguiente tenor: "La colisión puede ser provocada de oficio o a solicitud de parte. Quien la suscite se dirigirá al otro juez o fiscal, exponiendo los motivos que tiene para conocer o no. Si éste acepta, asumirá el conocimiento; en caso contrario, enviará el proceso al Tribunal Superior Militar, o al fiscal ante esta Corporación o a la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, para que allí se decida de plano, según el caso". Ahora bien, al tenor de esta norma y dentro de la estructura que contempló la Ley 522 de 1999 para el proceso en la justicia penal militar, con dos fases claramente definidas y bajo la dirección de funcionarios diversos: por una parte, de calificación y acusación a cargo de los fiscales penales militares; por la otra, de juzgamiento asignada a los jueces de primera instancia y al Tribunal Superior Militar, resulta obvio colegir lo siguiente: Cuando el conflicto se plantea entre Fiscales Penales Militares ante los juzgados de primera instancia, le corresponde dirimirlo a los Fiscales Penales Militares ante el Tribunal Superior Militar, conforme dispone expresamente además el artículo 261-3º ibídem. Si la colisión de competencia se plantea entre jueces penales militares de primera instancia, es al Tribunal Superior Militar al que le compete resolverlo en su condición de superior común de las autoridades trabadas en él (art. 238-4º ejusdem); y Finalmente, cuando la controversia se plantea entre jueces penales militares de primera instancia o el Tribunal Superior Militar y los Fiscales Penales Militares, al no existir superior común, es en tales hipótesis que el artículo 274 de la Ley 522 atrás transcrito le asignó la competencia para dirimirla a la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura. No sobra advertir en este punto, que en los eventos de tránsito de legislación, cuando la cesación de procedimiento fue proferida por el juez de primera instancia como resultado de un acto de calificación del mérito del sumario, la competencia para conocer de él a través del grado jurisdiccional de consulta o como consecuencia de los recursos ordinarios está radicada en el Fiscal Penal Militar de segundo grado, toda vez que revocada la decisión sólo procedería la calificación del proceso, tal como afirmó la Sala en las providencias de abril 24 de 2001, M.P. Dr. Fernando Arboleda

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Ripoll, radicado 18.253, y del 17 de mayo de 2001, M.P. Dr. Carlos A. Gálvez Argote, radicado 18.251. Así las cosas, como en el caso examinado, se plantea la colisión entre el Tribunal Superior Militar y la Fiscalía Primera Penal Militar ante esa misma Corporación, la Sala se abstendrá de conocer del mismo y ordenará remitir las diligencias a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura para los fines pertinentes. ___________________________ * Corte Constitucional. Sala de Revisión No. 1. Auto No. 12 del 1º de agosto de 1994. Magistrado Ponente: Jorge Arango Mejía. MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION la

: 22/05/2001 : Se abstiene de decidir, remite al Consejo sup. de

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

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Judicatura : Tribunal Superior Militar MARTINEZ SABOGAL, MIGUEL ANGEL Peculado culposo 18016 Si

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**************************** ACCION DE REVISION-En sentencia anticipada/ ACCION DE REVISIONDecisiones ejecutoriadas/ ACCION DE REVISION-Prueba nueva 1. En tratándose de un proceso que culminó de manera prematura por el anticipado juzgamiento al que por voluntad propia se sometió el procesado mediante el mecanismo instituido en el Art. 37 del C. de P. Penal, la aceptación de su responsabilidad penal frente a los cargos a él imputados, implica la imposibilidad de cuestionar con posterioridad los aspectos que sirvieron de sustento al fallo. Sin embargo, en estos eventos ha venido sosteniendo la Sala que una tal limitante no se extiende a la acción de revisión, en el entendido de que si a lo que con ella se aspira es a la remoción del carácter intangible que ostenta una decisión en firme considerada injusta, mal pueden descartarse la concurrencia de circunstancias taxativamente descritas en la ley -Art. 232 del C. de P. Penal- por el simple hecho de que el fallo cuya revisión se pretende, haya sido el producto del acuerdo o del allanamiento del procesado. 2. El carácter inmutable de una sentencia en firme sólo es posible removerlo mediante el mecanismo de la acción de revisión, en aquellos eventos en que es ostensible la injusticia de la respectiva decisión, viene sosteniendo con reiterativa insistencia la Sala, pues, el extraordinario instrumento no fue concebido a manera de una instancia adicional donde puedan tener cabida debates ya finiquitados en las instancias, como la valoración probatoria decantada por el sentenciador, o el examen que de los hechos tuvo lugar en el juicio. La remoción de la cosa juzgada requiere de la demostración fehaciente de la manifiesta injusticia en que se incurrió al emitirse el correspondiente pronunciamiento, conforme con los lineamientos que para su invocación demanda la Ley de Procedimiento Penal. Por ello, es imprescindible que quien impetra la revisión de una sentencia ejecutoriada seleccione en debida forma la causal con la cual aspira a acreditar la discrepancia entre la verdad procesal declarada en la sentencia cuestionada, y la realidad histórica de los acontecimientos, pues de lo contrario sus argumentos resultarían ser una más de las alegaciones de instancia. 3. Prueba nueva es aquella que surge con posterioridad a los debates en las instancias y a la culminación del proceso con una sentencia en firme y por cuyo

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desconocimiento, el fallador no tuvo la oportunidad de pronunciarse acerca de su grado de validez y de eficacia en relación con los acontecimientos puestos a su conocimiento, bien porque realmente se trate de la aparición de hechos nuevos que contraríen la evidencia de lo ya decidido, ora porque no empece a su existencia previa a la definición del asunto, por cualquier causa se omitió allegarla al averiguatorio, viene enseñando la Corte, situación que de no haberse operado otro muy distinto hubiera sido el sentido de la decisión que afecta los intereses del procesado. Para lo que es el objeto del presente pronunciamiento, ha menester destacar que ninguna novedad a lo ya examinado en las instancias, aporta el documento cuyo respaldo dizque lo constituye la versión testimonial de quien lo elaboró, y la de una de sus hermanas, precisamente la que negó al interior del respectivo proceso cualquier responsabilidad que pudiera caberle al hoy condenado en relación con los hechos investigados, cuya prueba sumaria -la de los referidos testimonios- ni siquiera se allegó con la solicitud de revisión. No es pues a expensas de cuestionar el soporte probatorio sobre el cual se afianza la sentencia atacada, insiste en reiterar la Sala, como se puede lograr quebrar su intangibilidad, cuando de lo pretextado como prueba nueva o hecho nuevo, realmente no se evidencia el más mínimo elemento que permita vislumbrar la inocencia argüida. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Acción de Revisión FECHA DECISION demanda

: 22/05/2001 : Reconoce

apoderado,

rechaza

in

límine

la

presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Tunja : HUERTAS SANABRIA, RAFAEL ARMANDO : Acceso carnal violento, Acto sexual con menor de

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS 14

años : 17063 : Si

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**************************** FUERO-Congresista/ DEBIDO PROCESO/ SENTENCIA/ IMPUGNACION/ UNICA INSTANCIA/ EJECUTORIA DE LA SENTENCIA/ CONSULTA 1. El fuero de investigación y juzgamiento reservado a la Corte Suprema de Justicia y consagrado para los Senadores y Representantes a la Cámara en el numeral tercero del artículo 235 de la C.N., por ser un factor de competencia y por ende de orden público, cobra vigencia frente a cualquier ciudadano que ostente una de esas dos calidades, sin importar la índole del hecho punible que se le atribuya, ni la época de la comisión del reato, dado que el fuero persistirá mientras se desempeñe el cargo, y se mantendrá aún ante la cesación en el ejercicio de aquél, la renuncia a la investidura de Congresista o la pérdida de ella, si el hecho imputado guarda relación con las funciones parlamentarias ejercidas. El delito por el cual se procesó al Representante a la Cámara (…), enriquecimiento ilícito de particulares, es ajeno al ejercicio de los deberes que el cargo le impone. Además, no fue con ocasión de estas que el hecho se ejecutó. Por tanto en este caso no hay lugar a la prórroga de competencia ante la perdida de la investidura, haciéndose necesario establecer los períodos en los cuales el acriminado fue Representante a la Cámara para determinar el operador de la justicia competente para conocer del asunto. Conforme a la constancia expedida por el Subsecretario General de la Cámara de Representantes, (…) fue elegido en dicha sección del Congreso para los períodos

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1994 a 1998 y 1998 a 2002. En la primera oportunidad desempeñó la función congresal desde el 20 de julio de 1994 hasta el 20 de julio de 1998. En la segunda ocasión se posesionó como Representante a la Cámara a partir del 25 de mayo de 2000, labores que en la actualidad cumple. Los hechos ocurrieron en marzo y abril de 1995. La investigación la inició el 1º de diciembre de 1997 la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, declarando su incompetencia el 4 de agosto de 1998 por perdida del fuero del procesado. Como el ilícito no implicaba la prórroga de competencia, por las razones expuestas anteriormente, la actuación subsiguiente en la etapa de instrucción la adelantó la Fiscalía Delegada ante la Corte por asignación de la Dirección Nacional, y la causa se tramitó por el Juzgado Regional de Bogotá y luego por el Especializado de Neiva que lo sustituyó en funciones, conforme a la ley 504 de 1999, con base a la naturaleza del hecho y el factor territorial, despacho éste último que profirió sentencia absolutoria el 23 de mayo de 2000, fecha en la que notificó al Procurador Delegado, cumpliendo la misma actuación al día siguiente con el Fiscal Delegado y el Procesado. El 25 de mayo el defensor presentó escrito manifestando que se daba por notificado del fallo en mención. El Juzgado Especializado de Neiva perdió competencia para actuar a partir del 25 de mayo de 2000, por cuanto desde esa fecha el procesado adquirió fuero constitucional conforme al art. 235 de la C.N. al posesionarse como Representante a la Cámara. Desde la posesión y obtención de la calidad de Congresista, y durante el tiempo que la ostente, la competencia para continuar conociendo de tales diligencias, cualquiera sea el estado procesal de la actuación, le corresponde a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, y en estas circunstancias, resulta acertada la decisión del Tribunal de Neiva, el que se abstuvo de tramitar el grado jurisdiccional de la consulta de la sentencia de primer grado, por no haber sido impugnada la decisión, con fundamento en la razón acabada de exponer por la Sala. 2. El expediente se recibe estando pendiente de tramitar y resolver la consulta ordenada en la sentencia proferida por el a quo. La Sala asume el proceso en el estado en que se encuentra (se tramitó con sujeción a los mandatos legales), y por ende debe ajustar la actuación pendiente por cumplir a las disposiciones propias que regulan el trámite ante la Corte, que no son otras que las de los procedimientos de única instancia, en los cuales, la sentencia no tiene recurso de apelación ni consulta, por no existir superior funcional, por lo que la única solución ofrecida por el estatuto procesal que nos rige, es la de declarar ejecutoriada la sentencia, disponer su cumplimiento y el archivo de las diligencias, en la medida en que no tiene cabida ninguna de las hipótesis del art. 211 del C.P.P. En auto del 29 de septiembre de 1999, con criterio aplicable a la situación sub judice, la Sala, señaló: "8.- La estructura del proceso colombiano impone esta decisión, pues una definición distinta del problema jurídico la desconocería. "El derecho fundamental al debido proceso es un derecho que con fuerza Constitucional abarca "toda clase de actuaciones judiciales y administrativas" y está compuesto por las reglas que disciplinan las distintas etapas del rito, así como por la observancia de los principios que el constituyente y el legislador han definido como rectores de la actividad jurisdiccional en cada actuación específica. "8.1.- El fuero constitucional que ampara a los Congresistas y que reserva exclusivamente a la Corte la competencia para investigarlos y juzgarlos es automático pues deviene de su mera posesión como miembros del Congreso. Así mismo, la competencia de la Corte para su investigación y juzgamiento es derivada en cuanto surge del hecho de la posesión y se mantiene después de su separación para aquéllos ilícitos asociados con la función. "8.2.- Pero ese fuero constitucional que ampara a los miembros del Congreso de la República cuando los mismos acceden al Parlamento, no puede originar el desconocimiento de las reglas ordinarias de investigación y juzgamiento que en cada caso particular rigieron mientras se carecía de la protección foral, al punto de limitar el alcance o la fuerza de las decisiones adoptadas por quienes en su momento actuaron con jurisdicción y competencia en el asunto. Tal inobservancia desconocería las reglas del debido proceso que como derecho fundamental rige para todo tipo de actuaciones judiciales y administrativas.

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"8.3. El debido proceso en la investigación previa que adelantó la Fiscalía Seccional 92 Delegada de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública y Financieros de Cali incluía la competencia de tal funcionario para decidir tal etapa procesal en la forma como lo hizo profiriendo resolución inhibitoria. "En este mismo debido proceso incluía la posibilidad de recurrir tal decisión por parte del denunciante, tal como ocurrió, al punto que se alcanzó a definir el recurso de reposición en el sentido de mantener la decisión impugnada. "8.4.- Pero posesionado como Congresista de la república el favorecido con la resolución inhibitoria, las reglas del debido proceso inherentes al trámite con doble instancia variaron. Desde el momento de su posesión, la disciplina del proceso es aquella que rige para los asuntos que adelanta la Corte Suprema de Justicia en ejercicio de sus funciones de investigación y juzgamiento. Esto es, proceso inquisitivo y de única instancia. "8.5.- En tal situación, la Corte no puede hacer otra cosa que asumir el asunto en el estado en que lo encuentra y amoldarlo al rito que compone el debido proceso de los asuntos que aquí se tramitan, sin que pueda desconocer todos aquellos actos procesales que ocurrieron antes de su conocimiento, en tanto hayan sido adelantados con competencia. "8.6.- Tal forma de solución no desconoce que algunos actos procesales pueden no agotar su finalidad, como en este caso concreto la impugnación de la resolución inhibitoria, que aunque formulada como reposición y apelación, se impidió el desenvolvimiento del recurso de alzada, pero reconoce la plena vigencia del actio impugnado y le deja cumplir la finalidad para la que esta destinado: definir la investigación previa. "Es clara la colisión de los dos actos procesales, el de definición de la investigación previa mediante resolución inhibitoria y el de impugnación. Pero en el conflicto, debe ceder aquel que resulte incompatible con la nueva estructura que asume el proceso por cuanto el Juez llamado a decidirlo no puede actuar de manera simultánea como Juez de única instancia y como Juez ad quem". MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Unica Instancia FECHA DECISION por un

: 23/05/2001 : Declara en firme la sentencia absolutoria dictada Juzgado Especializado. : Corte Suprema de Justicia : Bogotá D. C. : BELTRAN CUELLAR, ORLANDO : Enriquecimiento ilícito de particular : 17657 : Si

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**************************** PECULADO POR APROPIACION-Cooperativas: Actividades financieras/ PECULADO POR APROPIACION-Recursos de ejecución inmediata/ PECULADO POR APROPIACION-Participación ingresos corrientes de la Nación-Resguardos/ PECULADO POR APROPIACION EN FAVOR DE TERCEROS-Actos de apropiación/ DOSIFICACION PUNITIVA-Circunstancias de agravación y conceptos del artículo 61 del C.P/ PERJUICIOS/ CONDENA EN COSTAS 1. El caudal probatorio puso de presente que la Cooperativa Multiactiva, no estaba legitimada por el DANCOOP, para realizar actividades financieras; por consiguiente, el

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procesado no podía colocar en ella dineros en mutuo con interés, pues al hacerlo contrariaba la regulación legal pertinente. ... En efecto, los artículos 98 y 99 de la ley 79 de 1.988, autorizaban a las cooperativas multiactivas a tener secciones especializadas en el ejercicio de la actividad financiera, disponiendo el artículo 1º del decreto 111 de 1.989, que el Gobierno Nacional permitiría la creación de dichas secciones, cuando las condiciones especiales y económicas así lo justificarán. Por su parte el artículo 1º del decreto 1134 de 1.989, prescribía que las secciones de ahorro y crédito de las cooperativas multiactivas o integrarles, podrían recibir y mantener ahorros en depósitos solo por cuenta de sus asociados entre quienes quedaría limitado el otorgamiento de préstamos; facultad que fue ampliada por el artículo 3º, al extenderla hacia el cumplimiento de actividades financieras con terceros no socios, siempre y cuando previamente observara los requisitos contemplados en el artículo 4º del mismo decreto; y obtuviera resolución especial e individual del DANCOOP -art. 5º -, Departamento a quien el artículo 16 ibídem le entregó la inspección y vigilancia del cumplimiento adecuado de esa labor. De estos medios de prueba la Sala infiere con claridad, que para la época de los hechos, CORANDINA ostentaba la calidad de cooperativa multiactiva con sección de ahorro y crédito, y que no podía ejercer actividades financieras, debido a que no había tramitado ni obtenido del DANCOOP la resolución correspondiente. Circunstancia que obviamente era del conocimiento del procesado, pues las reglas de la experiencia nos enseña que cualquier persona con las características personales del acusado, y bajo las circunstancias en que sucedieron los hechos, tenía conocimiento que las cooperativas por lo general prestan sus servicios a los asociados, con mayor razón si el portafolios de servicios así lo pregonaba. De donde se deduce, que el incriminado también sabía que los únicos certificados que podía expedir a sus asociados eran los C.D.A.T, los cuales no ofrecían protección alguna a los recursos. Conocimiento que el mismo procesado admitió en la audiencia pública, al afirmar que (...) le informó sobre la solicitud elevada por el DANCOOP para que comunicaran si el Departamento había hechos inversiones en la cooperativa en C.D.A.T, y que es acreditado con los oficios que libró a CORANDINA recordándole la proximidad del vencimiento del "C.D.A.T."; con el oficio que envió a la Tesorera Departamental para que hiciera entrega de los cheques a un abogado para que adelantara las acciones judiciales pertinentes contra CORANDINA; y con la versión que rindió el 10 de julio de 1.996 - antes de disponer el segundo depósito- , en la Contraloría Departamental, en donde con absoluta claridad se le interrogó acerca de la constitución del "C.D.A.T" 0028 y no por el C.D.T. Así pues, es inaceptable el argumento de la defensa, referente a que el reconocimiento de la personería jurídica a la cooperativa, acreditaba la facultad de realizar actividad financiera, toda vez que dicho acto le permitía ejercer derechos, contraer obligaciones, y ser representada judicial y extrajudicialmente, mas no captar recursos de terceros; actividad que como atrás se vio solo podía ser autorizada por el DANCOOP mediante resolución especial e individual. 2. La Sala se ocupará de demostrar que el ex mandatario departamental esgrimió como soporte legal el artículo 14 del decreto 359 de 1.995 y no el artículo 15 del mismo cuerpo normativo, como ahora lo afirma el señor vocero, con el objetivo de acreditar que las partidas no podían permanecer inactivas por mas de cinco días. En efecto, el Secretario de Hacienda (...), así lo manifestó en sus diversas intervenciones, y el oficio con el cual se ordenó hacer el segundo depósito, expresamente lo registró como fundamento jurídico del acto. Pero cualquier duda que pueda persistir, se diluye con el análisis del contenido de los dos preceptos. El artículo 14 prescribe: "Los recursos que la Dirección del Tesoro Nacional, o quien haga sus veces a nivel territorial, transfiera a las cuentas en cada órgano no tendrán por objeto proveer de

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fondos a entidades financieras, sino atender compromisos y obligaciones asumidos por ellos frente a su personal y a terceros, en desarrollo de las apropiaciones presupuestales. "Mientras se desarrolla el objeto de la apropiación y se crea la exigencia de situar los recursos, la Dirección General del Tesoro o quien haga sus veces a nivel territorial deberán efectuar inversiones que garanticen seguridad y rendimiento. (subrayas fuera del texto). "Los rendimientos así generados, cualquiera sea la fuente que los produce, deberán ser apropiados en el presupuesto con el fin de satisfacer las necesidades del gasto público. Por su parte el artículo 15 reza: " Los recursos que formen parte del presupuesto nacional, girados por la Dirección del Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, no podrán mantenerse en cuentas corrientes AUTORIZADAS por más de cinco (5) días promedio mensual, contados a partir de la fecha de los giros respectivos, sin perjuicio de aquellos recursos correspondientes a cheques entregados a beneficiarios y no cobrados….". Interpretando sistemáticamente estas disposiciones con los artículo 17 y 18 del mismo ordenamiento, que definen las cuentas autorizadas como aquéllas a través de las cuales se transfieren recursos a las cuentas de los órganos que correspondan a las secciones del Presupuesto General de la Nación, las cuales serán autorizadas por la Dirección Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público; y las registradas como todas las cuentas diferentes a las anteriores pertenecientes a los órganos estatales de cualquier naturaleza y orden, a las que la Dirección del Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público traslade recursos del presupuesto Nacional; patentizan que el supuesto de hecho esgrimido por el procesado como excusa para justificar la irregular inversión, esto es, poner a rentar dineros que no tendrían ejecución inmediata, - de reunir verdaderamente este presupuesto -, se subsume en la hipótesis previstas en el artículo 14, que dice "mientras se desarrolla el objeto de la apropiación" y no en la contenida en el artículo 15. Norma que no fue cumplida por el incriminado, dado que como ya se vio, efectúo los depósitos en una cooperativa no autorizada para captar dineros a terceros, utilizando por lo menos tres de las cuatro partidas afectadas, que no podían ser destinadas para esos efectos, por ser de ejecución inmediata...: 3. El artículo 357 de la Constitución Política dispone que los municipios participaran en los ingresos corrientes de la Nación, y que la ley determinará el porcentaje de esa participación. El artículo 24 parágrafo 3º de la ley 60 de 1.993, prevé los criterios de la distribución de la participación de los municipios en los ingresos corrientes para inversión en sectores sociales, de la siguiente manera: " El giro de los recursos de esta participación se hará por bimestres vencidos, dentro de los primeros 15 días del mes siguiente al bimestre, máximo en las siguientes fechas: Bimestre Meses I Enero - Febrero II Marzo - Abril III Mayo - Junio IV Julio - Agosto V Septiembre - Octubre VI Noviembre - Diciembre Reaforo y 10 % restante 15 de abril.

Giro 15 de marzo 15 de mayo 15 de julio 15 de septiembre 15 de noviembre 15 de enero

El artículo 25 ibídem regula la participación de los resguardos indígenas para efectos del artículo 357 de la Carta, los que son asimilados a municipios en el artículo 1º del decreto 1809 de septiembre de 1.993. El artículo 2º del mencionado decreto 1809, reza que cuando el resguardo está localizado en una de las divisiones departamentales a que se refiere el artículo 21 del decreto 2274 de 1.991, la participación será administrada por el Departamento, de

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acuerdo con la población indígena; para cuyo efecto, deberán celebrarse contratos o convenios entre el departamento y las autoridades del respectivo resguardo. A su turno el artículo 2º del decreto 1386 de 1.994, dispone que la Unidad Administrativa Especial de Desarrollo Territorial del Departamento Nacional de Planeación, comunicará a los resguardos a más tardar el veintiocho de febrero de cada año, la estimación de los valores que corresponderán a cada uno de ellos por concepto de su participación en los ingresos corrientes de la nación; información que deberá enviar a los departamentos en el evento previsto en el artículo 2 del decreto 1809, y a los municipios que de conformidad con la ley deban administrar dicha participación. Por último, el artículo 4º ibídem, ordena que los contratos o convenios marco deben ser suscritos por el Gobernador del Cabildo y la autoridad indígena respectiva y el Alcalde del Municipio o Gobernador del Departamento donde se encuentre ubicado el resguardo indígena. Preceptos que eran conocidos por el procesado, como fácilmente se colige de las afirmaciones que hizo referente a que los recursos pertenecían a los resguardos indígenas, que los mismos eran transferidos bimestralmente, y que su ejecución se hacía con arreglo a los convenios marcos celebrados con los cabildos indígenas; detalles a los que se deben adicionar, que las etnias lógicamente debían estar atentas a la llegada de las partidas, no solo porque conocían las fechas de las transferencias, sino porque era la única participación que tenían en el presupuesto. ... 4. De la convergencia de estos dos indicios, se infiere con certeza que el ex gobernador del Vichada al colocar en mutuo con interés los seiscientos millones de pesos, en una cooperativa que no estaba habilitada por el DANCOOP para cumplir actividades financieras, utilizando recursos que no podían ser aplicados en esos propósitos, transgredió flagrantemente los requisitos exigidos por el artículo 14 del decreto 359 de 1.995. Actos que de manera inequívoca reflejan que el incriminado se apropió de los recursos que administraba en razón a sus funciones, con el ánimo de beneficiar a CORANDINA, pues es obvio concluir que si sabiendo que la cooperativa no ofrecía ninguna garantía de seguridad procedió a colocar los dineros, también conocía que ellos no regresarían al Departamento. Conducta con la que el ex funcionario actualizó el delito de peculado por apropiación a favor de un tercero, en cuantía superior a doscientos salarios mínimos legales mensuales vigentes, hipótesis prevista en el inciso final del artículo 133 del Código Penal, modificado por el artículo 19 de la ley 190 de 1.995, que sanciona a sus infractores con prisión entre seis (6) y quince (15) años, y multa equivalente al valor de lo apropiado e interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) a quince (15) años, incrementada hasta en la mitad en atención a la cuantía. Ilícito que se perfeccionó al instante de realizarse los depósitos de dinero a favor de CORANDINA por orden del procesado y en desarrollo del contrato de mutuo con interés, acto con el cual se transfirió el dominio. Medios de convicción que ponen de manifiesta la antijuridicidad de la conducta, habida cuenta que con ella el ex mandatario departamental no solo transgredió los deberes de fidelidad, lealtad y probidad en la disponibilidad jurídica de los bienes públicos a él confiados en razón de sus funciones, sino que además menoscabó los intereses patrimoniales de la comunidad de esa región, sin que mediara causal de justificación que la legalizara. 5. Los señores vocero y defensor plantean la falta de relación causal entre la conducta y la apropiación ilícita de dinero, argumento del que se distancia la Sala, pues es notorio que los actos de apropiación justamente consistieron en el depósito de los dineros sin observancia de los requisitos legales, con la convicción que no serían retornados. De otro lado, las irregularidades detectadas en el funcionamiento de CORANDINA, no incidieron en el perfeccionamiento del delito, pues la apropiación a favor de la cooperativa, se consumó cuando los recursos fueron depositado por orden del procesado.

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6. El artículo 61 del Código Penal señala como criterios para fijar la pena dentro de los límites señalados por la ley, la gravedad y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad, las circunstancias de atenuación o agravación y la personalidad del agente. Sobre este punto es oportuno recordar lo dicho por la Sala en providencia del 2 de diciembre de 1.999, con ponencia del H. Mg. Dr. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO. "Las circunstancias de agravación, bien específicas ora las genéricas, lógicamente forman parte del concepto de gravedad y modalidades del hecho punible pero, desde luego, existencialmente pueden presentarse otras manifestaciones comportamentales que aumenten la intensidad del injusto, sin que el legislador las haya contemplado expresamente como agravantes, y en tal medida se justifica la distinción que hace el precepto examinado. Es que gravedad y personalidad se refieren globalmente al injusto y al sujeto responsable del mismo, pero sólo incidirá en la dosificación en lo relacionado con aquellos comportamientos que no quedan específicamente comprendidos por una atenuante o agravante. "Sin embargo, es preciso analizar primero, por respeto al principio de legalidad, si concurren las circunstancias específicas y/o genéricas de agravación dispuestas como tales por la ley, y sólo después otras supuestas manifestaciones existenciales de conducta que puedan encuadrarse en la fórmula mas abierta de la "gravedad y modalidad del hecho punible" o "personalidad del agente", pues bien puede ocurrir que las últimas quepan perfectamente en la base fáctica de las primeras. En este orden, el juzgador puede precaver la doble valoración de circunstancias o comportamientos, con consecuencias punitivas apreciables, como expresión substancial de la garantía que consagra el principio universal del ne bis in idem". Así pues, para el delito de peculado por apropiación a favor de un tercero, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 133 del Código Penal modificado por el artículo 19 de la ley 190 de 1.995, la sanción a imponer oscila entre 6 y 15 años de prisión, marco punitivo que en este caso debido a que la cuantía supera los doscientos salarios mínimos mensuales de acuerdo al inciso final del tipo penal, queda delimitado entre 6 años y un día y 22 años y 6 meses; sin embargo, la Sala impondrá al procesado una pena de 7 años de prisión, teniendo en cuenta que concurre la agravación genérica del numeral 11 del artículo 66 del Código Penal, debido a la posición distinguida que el procesado ocupaba en la sociedad, como quiera que se desempeñaba como Gobernador del Departamento del Vichada; además, de la gravedad del hecho, y en consideración a las circunstancias y repercusiones del injusto típico. En efecto, la Corte pone de relieve la gravedad del hecho, en atención a las peculiaridades en que fue ejecutado, no solo porque se presentó en el nivel mas alto de la administración departamental, sino porque produjo grave daño a los intereses de la sociedad departamental, habida cuenta que los recursos desaparecidos estaban destinados a la pavimentación de las calles del municipio la Primavera; el mantenimiento y garantía del buen funcionamiento de las plantas que dispensaban el fluido eléctrico, para los resguardos indígenas del Departamento, y para iniciar las obras de interconexión eléctrica de Puerto Carreño con Venezuela. Dineros destinados en su totalidad a satisfacer necesidades básicas de esa apartada región del país. 7. Según el artículo 55 del Código de Procedimiento Penal, en todo proceso penal en que se haya demostrado la existencia de perjuicios provenientes del hecho investigado, el funcionario condenará al responsable de los daños en la sentencia. Además, dispone que el Funcionario se abstendrá de imponer condena al pago de perjuicios, cuando se haya evidenciado que el ofendido ha promovido independientemente acción civil. 8. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, habría lugar a condenar al procesado al pago de costas, incluidas las agencias en derecho a favor de la parte civil constituida en el proceso y a los gastos que debió asumir para que su derecho lograra reconocimiento judicial. Sin embargo, como las primeras no fueron demostradas en la actuación, no habrá lugar a la condenación por ese tópico, como tampoco por agencias en derecho, en virtud a que el apoderado judicial de la parte civil, fue reconocido como tal cuando era funcionario de la Gobernación del Vichada, al tenor de lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 393 del Código de Procedimiento Civil. MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

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Sentencia Unica Instancia FECHA DECISION perjuicios

: 23/05/2001 : Condena, no concede subrogado, condena en no en costas, expide copias : Corte Suprema de Justicia Bogotá D. C. LONDOÑO ARISTIZABAL, ALVARO Peculado por apropiación 15826 Si

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Salvamento Parcial de Voto

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON -

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VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Modalidades-Técnica/ DEMANDA DE CASACION-Claridad y precisión/ DEMANDA DE CASACION-Principio de inoponibilidad/ ATIPICIDAD/ ANTIJURIDICIDAD-Técnica en casación 1. Cuando se acude a la violación directa de la ley sustancial como causal de casación es imprescindible, en esencia, señalar la forma de la vulneración, es decir, si se trata de falta de aplicación de la norma sustantiva (exclusión evidente), de aplicación indebida de la disposición (falso juicio de selección) o de interpretación errónea en torno a la validez o al sentido o a-cance de la misma. En otras palabras, es imperioso indicar la forma de la violación. También es requisito sine qua non decir cuál o cuáles son las leyes sustanciales infringidas y el por qué de la vulneración. 2. En virtud del artículo 225-3 del Código de Procedimiento Penal, la enunciación de la causal, la del cargo, la fundamentación de los mismos y las normas que se estiman infringidas, deben ser indicados en forma nítida y exacta. Es el llamado principio de claridad y precisión. 3. En materia de casación opera el denominado principio de limitación, previsto en el artículo 228 del Estatuto Procesal Penal. En virtud de tal principio, la Corte sólo se puede ocupar de la causal o de las causales expresamente alegadas por el recurrente. La fusión de esta norma con los numerales 3 y 4 del artículo 225 del C. de. P. P. permite afirmar que la Corte solamente puede tener en cuenta aquellas causales explícita, clara y precisamente planteadas por el impugnante, y que cuando se trata de varios motivos de casación o de varios cargos, estos sólo pueden ser atendidos si los fundamentos relativos a cada uno de ellos son formulados nítidamente en capítulos separados. 4. Por ninguna razón es admisible en casación reducir la demanda a sentar el criterio de su autor para contraponerlo al del Juzgador, con el propósito de que la Corte escoja uno u otro. Ello, por sí sólo, no entraña la demostración de errores judiciales por cuanto la sentencia de 2a. se presume acertada y legal. Es tarea del casacionista, entonces, desvirtuar esa presunción probando la existencia de yerros protuberantes e incidentes en el fallo. Por esta razón, y por muchas otras, la Corte no puede ser concebida como una tercera instancia. Es el llamado principio de inoponibilidad. 5. Por confusión inicial, las falencias son grandes pues que resulta incomprensible atacar la sentencia por atipicidad y reclamar a renglón seguido inaplicación del artículo 22 del Código Penal porque si se pide atipicidad no se puede reprochar que se hubiera dejado de lado una institución que, utilizada, generaría lo opuesto a lo solicitado, es decir, tipicidad.

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6. El actor, sin duda, partió en la confección de su demanda del concepto de delito que lo integra con tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, si se tiene en cuenta que se sustenta en los artículos 1o., 2o., 3o., y 4o. del Código Penal, así como la terminología que usa, por ejemplo cuando se refiere al hecho "típicamente antijurídico" (Fl. 12), a la no producción de "...lesión al bien jurídico" (Fl. 14), al injusto penal o "típicamente antijurídico" (Fl. 14) y a las disposiciones legales que exigen que toda conducta punible sea "típica antijurídica y culpable" (Fl. 26). Siendo así, hizo caso omiso de la técnica pues dentro de la misma causal y dentro del mismo cargo, refundió atipicidad con ausencia de antijuridicidad, fenómenos que deben ser propuestos y analizados separadamente, no sólo porque poseen contenido y consecuencias diversas, sino porque cuando se ataca la antijuridicidad es necesario presuponer la tipicidad pues que según el artículo 4o. del Código Penal, "Para que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga en peligro, sin justa causa, el interés jurídico tutelado por la ley".

MAGISTRADO PONENTE: Auto Casación FECHA DECISION recurso PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON : 23/05/2001 : Inadmite la demanda y declara desierto el : : : : :

Véase también en Internet :

: Sala Penal Especial del Tribunal de Bogotá D. C. MARIN DE ESTRADA, ALBA NELLY Enriquecimiento ilícito 16870 Si

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**************************** FALSO JUICIO DE EXISTENCIA-Por omisión y por suposición/ ERROR DE DERECHO-Falso juicio de convicción/ USO DE DOCUMENTO PUBLICO FALSO-Cuando el documento es falsificado y usado por quien lo falsificó/ FALSEDAD MATERIAL DE PARTICULAR EN DOCUMENTO PUBLICOAgravada: Pena/ FALSO JUICIO DE CONVICCION 1. La situación fáctico procesal que el casacionista plantea como error de hecho por falso juicio de existencia, en procura de obtener la información del fallo impugnado, no corresponde a ninguna de las manifestaciones de esta clase de yerro, porque para que dicho error se presente, resulta necesario que concurra una cualquiera de las dos siguientes dos hipótesis: a) Que el juzgador ignore la existencia de una prueba que obra materialmente en el proceso; b) Que de por existente una prueba que no hace parte del mismo. En el primer caso, se estará en presencia de un error de existencia por omisión; en el segundo, de existencia por suposición. El error que el casacionista denuncia lo deriva de la circunstancia de haber los juzgadores omitido allegar a la investigación los registros civiles de nacimiento de las procesadas, documentos que, en su criterio, resultaban necesarios para acreditar frente a la ley sus verdaderas identidades, y por esta vía, demostrar la falsedad de las

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cédulas de ciudadanía y de los pasaportes. Como no se hizo, no es dable afirmar que los documentos cuestionados sean realmente espurios. El supuesto fáctico así planteado no se ajusta a ninguna de las hipótesis de error de hecho por falso juicio de existencia vistos. El de omisión no se presenta porque para la estructuración de este yerro es necesario que la prueba obre materialmente en el proceso, y los registros civiles de nacimiento no hacen parte del mismo. El de suposición, porque para su configuración se requiere que el juzgador haya valorado una prueba que no hace parte de la actuación, y esta eventualidad, tampoco se presentó. 2. Dar por demostrado un hecho con fundamento en pruebas que la ley no considera probatoriamente aptas para acreditarlo, es hipótesis que podría dar lugar a la configuración de un error de derecho por falso juicio de convicción, que como es sabido, se presenta cuando el juzgador desconoce las normas que tarifan el mérito demostrativo de las pruebas (valor persuasivo), o de las que exigen un medio probatorio específico para la demostración de un determinado hecho (eficacia del medio), hipótesis esta última que vendría a corresponder al planteamiento del casacionista, a juzgar por los términos de la demanda. Empero, cabe hacer dos precisiones: Que el censor no plantea ni demuestra este yerro, y que en materia penal rige el principio de libertad probatoria, de acuerdo con el cual los elementos constitutivos del hecho punible, la responsabilidad del procesado, y la naturaleza y cuantía de los perjuicios, pueden ser demostrados por cualquier medio de prueba (art.253 del Código de Procedimiento Penal). Esto significa que para declarar probada la materialidad del delito en el presente caso, no era probatoriamente necesario allegar al proceso los registros civiles de nacimiento de las acusadas. 3. El otro cuestionamiento que el censor formula al interior de este cargo, consistente en que la conducta de la procesada debió regirse exclusivamente por el inciso segundo del artículo 222 del Código Penal, que sanciona dos de sus modalidades (falsificación y el uso del documento), y no por el 220 en concordancia con el 222, como lo hizo el Tribunal, tampoco resulta de recibo. La Corte, al precisar el sentido y alcance del inciso segundo del artículo 222 del Código Penal, ha dicho que el incremento que allí se establece no está referido a la pena prevista en el inciso primero para la hipótesis del solo uso del documento, sino a la pena consagrada en la concreta especie de falsedad documental que se juzga, y por que tanto, cuando el documento es falsificado y usado por quien lo falsificó, se impone la aplicación de la pena prevista en el tipo penal que describe la conducta falsaria correspondiente (artículos 218 a 220), aumentada hasta en la mitad, acorde con lo establecido en el inciso segundo del artículo 222 ejusdem. En decisión de 21 de febrero de 1984, con ponencia del Magistrado doctor Alfonso Reyes Echandía, se dijo sobre el particular: "Es verdad que la redacción definitiva del inciso segundo del artículo 222 no fue tan clara en este punto como la del inciso final del artículo 246 del anteproyecto de 1974; no obstante, la solución jurídica se mantuvo; la referencia que allí se hace al "inciso anterior", apunta al documento público falso como objeto material de la conducta, no a la pena allí consagrada, pues que ella se refiere a la bien distinta hipótesis del simple uso de documento público falseado por otro; por manera que la pena base a la que ha de agregarse el incremento punitivo señalado en el inciso segundo del artículo 222, no puede ser otra que la prevista para la concreta especie de falsedad documental en que haya incurrido el que ahora usa el documento por él mismo falsificado (artículos 218 a 220). Esta interpretación histórico - sistemática, por lo demás, resulta mucho más coherente en el ámbito de la punibilidad, que la que se desprendería de la mera literalidad del texto examinado, pues si remitimos la agravación punitiva del inciso segundo del artículo 222 a la pena señalada en su inciso primero, tendríase que quien solamente falsifica documento público sería sancionado con pena de 3 a 10 años de prisión si fuere empleado oficial, o de 2 a 8 años si actuase como particular, a tiempo que quien además de falsificar el documento público lo usa, resultaría penado con prisión mínima de un año y un día, hasta 8 años y un día, y máxima de 18 meses a 12 años, sanción ésta, en promedio, menor de la prevista para el solo delito de falsedad documental, lo que resulta ciertamente ilógico". 4. La falsedad material de particular en documento público (artículo 220 del Código penal), tiene adscrita pena privativa de la libertad de 2 a 8 años de prisión. El Tribunal, al dosificar la pena para este delito, partió del mínimo previsto en la norma,

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es decir, dos (2) años de prisión, y lo incrementó en 6 meses por razón del uso, de conformidad con lo establecido en el inciso segundo del artículo 222 ejusdem, que autoriza un aumento de hasta la mitad de la pena, operación que la Sala encuentra correcta, pues como se dejó dicho al dar respuesta al cargo anterior, el incremento por razón del uso debe ser aplicado a la pena prevista en el tipo penal que describe la conducta falsaria. En principio, entonces, la pena imponible sería de 30 meses de prisión por razón de cada delito de falsedad material de particular en documento público, agravado por el uso. Pero como la procesada cometió dos falsedades (en las cédulas de ciudadanía y en los pasaportes), se imponía dar aplicación, adicionalmente, al artículo 26 del Código Penal, que ordena que en caso de concurso debe imponerse la pena más grave, aumentada hasta en otro tanto, y tener en cuenta al realizar dicho incremento, la limitación establecida en el artículo 28 ejusdem, en el sentido de que la pena finalmente impuesta no puede exceder la suma aritmética de las que correspondan a cada uno de los hechos punibles por los cuales se profiere decisión de condena. En cumplimiento de este mandato, el Tribunal aumentó la pena en diez (10) meses, para un total de 40 meses de prisión. Pues bien. Si sumamos aritméticamente las penas que correspondería imponer a Gloria Yanet Gutiérrez Ramírez ó Verónica Alvarez Ramírez por cada delito (30 meses), obtenemos un total de sesenta (60) meses, límite hasta donde le era legalmente permitido al Tribunal moverse en el proceso de dosificación, resultando claro, por tanto, que la pena finalmente impuesta (40 meses), no desbordó los límites impuestos en los artículos 26 y 28 del Código Penal. Tampoco se violó, por falta de aplicación, el artículo 68, pues la pena en definitiva aplicada hacía improcedente el reconocimiento del subrogado.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO DELITOS material de

: 23/05/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : ALVAREZ RAMIREZ, JESSICA MARCELA, O, : GARCIA ARENAS, SANDRA ELENA, O, : GUTIERREZ RAMIREZ, GLORIA YANNETH,O, : ALVAREZ RAMIREZ, VERONICA : Uso de documento público falso, Falsedad particular en doc. púb. : 11917 : Si

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**************************** ERROR DE HECHO-Modalidades/ CONGRUENCIA-Acusación y sentencia/ INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA/ FALSO JUICIO DE IDENTIDAD/ FALSO JUICIO DE EXISTENCIA

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1. El error de hecho en la violación indirecta de la ley sustancial puede gestarse por un falso juicio de identidad, de existencia o un error de raciocinio. Se hará mención a los dos primeros, por corresponder a la situación sub examine. Ambos errores corresponden a un error de contemplación de la prueba. El de identidad está relacionado con el contenido material, por tergiversación o distorsión de su expresión literal, al hacerle decir lo que en realidad no dice. El falso juicio de existencia implica que el operador de la justicia omite considerar o supone un medio de prueba. Las precisiones hechas conducen necesariamente a sostener que tales yerros afectan de manera diferente la evidencia y por tal razón no pueden formularse y desarrollarse bajo un mismo cargo, como lo ha reiterado la doctrina y la jurisprudencia. En consecuencia, el recurrente desatendió la regla elemental de técnica en comento, como acertadamente lo advierte la Delegada de la Procuraduría, al formular simultáneamente bajo un mismo cargo contra la providencia recurrida el error de identidad y de existencia, incurriendo en el desacierto de omitir precisar los medios probatorios respecto de los cuales específicamente se vincula cada uno de ellos. .... Es elemental para el resultado positivo de las pretensiones del demandante que la censura comprenda en su totalidad las evidencias y hechos deducidos de éstas, y que indujeron al ad quem a optar por la decisión cuestionada a través de este medio extraordinario de impugnación, pues cuando el ataque resulta incompleto, por no descalificarse todos los aspectos determinantes en la providencia, a través de la causal y motivo de casación que corresponda, resulta inocuo el ataque en la medida en que la solidez de los demás factores que incidieron en el fallo impiden que éste se quiebre legalmente. El reproche examinado desconoció el deber esencial al cual se ha hecho alusión en el párrafo anterior, pues las pruebas que determinaron la orientación de la decisión no fueron solamente el acta 021, la escritura 2260 y el plano US - 60/4-2, a ellas se sumó el alcance otorgado a la indagatoria, la denuncia, la declaración de Alvaro García Godoy, y la prueba documental aportada diferente a la acabada de referir, como los anexos del proceso de rescisión adelantado en el Juzgado 24 Civil del Circuito de Bogotá, las escrituras de loteo y de venta de CHAVES a terceros de los lotes de las manzanas 12,13,16,17 y 18, los actos administrativos proferidos por la Superbancaria, Planeación Distrital, Secretaría de la Alcaldía de Bogotá y Catastro, entre otros. Estas evidencias también aportaron al juzgador certeza sobre la vinculación de las manzanas 11 a 13 y 16 a 18 a la Urbanización Gran Yomasa II Sector y la localización de las mismas en el predio El Líbano de que trata la escritura 2592. Queda claro que las equivocaciones supuestamente trascendentales atribuidas a la sentencia de segundo grado, no fueron demostradas en la demanda. Era deber del recurrente realizar el ejercicio comparativo (sentencia y pruebas) para comprobar que se varió el contenido probatorio para afirmar circunstancias que no fueron evidenciadas, o que se distorsionó de tal manera que se cambió la expresión fáctica para afirmar algo diverso a lo que con exactitud la prueba contiene. Este propósito no se logró, no sólo por la formulación incompleta del reproche, sino porque la realidad procesal establecida, resulta acorde con la decisión del Tribunal. 2. El legislador ha establecido como exigencia fundamental, atendiendo la estructura formal y conceptual del proceso penal, que la sentencia responda a los cargos formulados en la resolución de acusación, de manera tal que no se sorprenda al procesado, afectando el derecho de defensa. El desconocimiento de ese requisito que implique grave y trascendente efecto nocivo a las garantías del procesado, impone al juzgador inexcusablemente entrar a reponer la actuación en forma tal, que se respete el legítimo derecho del encausado a conocer y rebatir los cargos. La incongruencia por los cargos de la acusación y los atribuidos en la sentencia, tiene cabida cuando la unidad fáctica o jurídica entre uno y otro acto procesal se rompe, bien porque en la decisión final se desconozcan los cargos imputados, se incorporen nuevos hechos, varíen sustancialmente los que constituyen el supuesto de la acusación, se incluyan circunstancias de agravación específicas, formas de

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culpabilidad o de participación más gravosas y no deducidas en el pliego de cargos o se desconozcan las atenuantes reconocidas. La demostración de la causal segunda obliga a confrontar la resolución de acusación con la sentencia. En este caso, la defensa no desplegó esfuerzo alguno para demostrar que la situación denunciada se acomodaba a alguno de los supuestos referidos en el acápite anterior, actitud explicable, pues los resultados necesariamente no podían ser positivos, dado que dicha inconformidad no se dio, por el contrario, en tales providencias existe identidad de persona, de hechos, e imputación jurídica. .... Por último, ha de decirse que el cargo examinado se formuló con desconocimiento de los principios que gobiernan la causal segunda de casación, porque se planteó la absolución de (...), pretensión que no puede lograrse a través de la vía elegida por el actor, pues con la incongruencia se acepta que la calificación fue correcta pero desconocida en la sentencia, luego la solución no es la absolución, si se casa el fallo, pues la Sala estaría obligada a proferir la sentencia de sustitución ajustando los cargos al llamamiento a juicio, tal y como lo prevé el numeral 1° del art. 229 ibídem. MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS procesal PROCESO PUBLICADA

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS : 23/05/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : CHAVES JAIME, CLEMENTE : Estafa, Falsedad en documento privado, Fraude : 16249 : Si

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**************************** DEMANDA DE CASACION-Causal tercera/ DEFENSA TECNICA-Ausencia de defensor: Se deben demostrar sus efectos negativos/ RESOLUCION DE ACUSACION-Notificación/ PODER-Renuncia/ DEFENSA TECNICA-Silencio como estrategia defensiva/ VINCULACION AL PROCESO PENAL-Personal: Indagatoria. En ausencia: Declaración de persona ausente/ DEFENSA TECNICA-Carencia momentánea que no afecta garantías 1. Los reproches propuestos no fueron debidamente demostrados y desarrollados. Apartándose de las exigencias del artículo 225-3 del C. de. P. P., el libelista omitió indicar con claridad y precisión los fundamentos de su censura. Olvidó que cuando se invoca la causal tercera de casación no basta con enunciar supuestos vicios in procedendo, y que de acuerdo con el principio de trascendencia previsto en el artículo 308 numeral 2º. ibídem, "Quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial, afecta garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento". 2. Cuando se plantea que la defensa técnica ha sido abandonada por el profesional a quien se ha encargado la representación, no es suficiente señalar que éste omitió pedir pruebas, interponer recursos o que no se notificó personalmente de las decisiones. Es necesario demostrar claramente que con esa actitud pasiva se dejaron de incorporar elementos de juicio fundamentales para la situación del procesado, o que no hubo una oportuna impugnación a pesar de ser evidente el desconocimiento de los intereses o garantías de éste, y que de no haberse presentado estas deficiencias, aquél habría tenido la posibilidad de una absolución o de una sentencia de condena más favorable. Nada de ello hizo el censor. 3. Tampoco señaló en qué forma la falta de notificación personal de la resolución de acusación al apoderado judicial pudo afectar la garantía invocada. Como lo indica el

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Procurador Delegado en lo Penal, esta supuesta falencia no reviste ninguna importancia a la luz de lo normado en el artículo 440 del C. de P. P., toda vez que respecto del incriminado se realizó el acto de enteramiento personal de dicho proveído. Debe recordarse, además, que al defensor se le enteró de igual forma del auto de cierre de la investigación y que en varias oportunidades se le comunicó al teléfono de su oficina acerca del proferimiento de la resolución de acusación, antes de que esta decisión fuera notificada por estado ( Fols. 136, 149). 4. Por lo que atañe a la providencia que definió la situación jurídica del procesado, no se advierte ninguna irregularidad en el acto de notificación personal al defensor, pues esta actuación se cumplió -y se admitió personalmente por el profesional- el 6 de febrero de 1996, un día después de que presentara memorial de renuncia al mandato, el mismo día en que le fuera aceptada la dejación (fols. 93 y 94). Como que quiso olvidar el censor que de conformidad con lo previsto en el artículo 69 del C. de. P. C., aplicable en el presente evento por virtud del principio de integración (artículo 21 del C. de. P. P.), la renuncia no pone término al mandato sino cinco días después de la notificación del auto que la admita y se le haya comunicado al procesado para que designe nuevo defensor. Y se dice "como que quiso", porque sí tenía conocimiento de la legislación: por ello aceptó ser notificado personalmente un día después de que hubiera presentado la renuncia mencionada. Así mismo, omitió indicar qué incidencia pudo tener esa situación en la decisión final adopta-da por los jueces de instancia. 5. El señor (...) fue vinculado al proceso mediante diligencia de indagatoria el 31 de enero de 1996, el mismo día que los agentes del C.T.I. lograron su captura (fol. 70, 72 y 77). Por consiguiente, la fiscalía no estaba obligada a designarle un apoderado de oficio antes de la fecha referida. De conformidad con el artículo 385 del C. de. P. P., la vinculación del imputado al proceso se surte a través de la indagatoria o de la declaración de persona ausente. Si bien el acto de emplazamiento del implicado es presupuesto necesario para la declaratoria de persona ausente, tal diligencia en ningún momento puede suplir ni constituir per se la providencia que debe dictar el funcionario judicial para declarar al imputado persona ausente, como equivocadamente lo cree el censor. 6. Como se indicó en precedencia, de conformidad con el artículo 69 del C. de. P. C., la renuncia no pone término al poder, sino cinco días después de la notificación del auto que la admita y se haga saber al procesado para que designe nuevo apoderado. Por consiguiente, no es cierto que Villegas Castaño hubiera carecido de defensor entre el 6 y el 19 de febrero de 1996. Más, aun si se aceptara en gracia de discusión tal eventualidad, esa falta ocasional de defensa técnica no significaría desconocimiento de la garantía invocada, pues el nuevo defensor designado por el imputado tuvo la oportunidad efectiva de realizar los ejercicios defensivos y específicamente la contradicción probatoria a que hace referencia el libelista, tarea que él no efectuó cuando representó al procesado en la etapa de investigación. Sobre este punto ha dicho la Sala: "Si la irregularidad es oportunamente corregida, de suerte que el profesional designado pueda ejercer adecuadamente los actos defensivos que pudo haber realizado durante el tiempo en que el procesado careció de defensa técnica, debe entenderse que el derecho no ha sido conculcado, puesto que ningún sentido tendría invalidar el proceso para que la defensa vuelva a tener una oportunidad que ya tuvo" (Casación del 15 de diciembre de 2000, M. P. Dr. Jorge Enrique Córdoba Poveda).

MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS agravado PROCESO

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DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON : 23/05/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : VILLEGAS CASTAÑO, NICOLAS ALBERTO : Porte de armas de defensa personal, Homicidio : 13468

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**************************** NULIDAD-Técnica en casación/ DEFENSOR-Designación para la indagatoria/ DERECHO DE CONTRADICCION/ DEFENSA TECNICA-Silencio como estrategia defensiva/ NOTIFICACION-Resolución de situación jurídica/ INIMPUTABILIDAD-Experticio médico legal/ FALSO JUICIO DE LEGALIDADPráctica de pruebas/ VIOLACION DE LA LEY SUSTANCIAL/ RESOLUCION DE SITUACION JURIDICA 1. Bien está recordar que aunque en estos eventos se permite alguna amplitud en la proposición de la censura, ello en modo alguno apareja la conclusión de que el escrito resulte ajeno a las exigencias técnicas de la impugnación extraordinaria, porque como ha sido insistentemente reiterado por la Corte, cuando se alega en casación la nulidad, debe el impugnante indicar con precisión y claridad los fundamentos que demuestren el menoscabo de una cualquiera de las garantías de los sujetos procesales o el desquiciamiento de las bases fundamentales de la instrucción o del juicio, identificando las irregularidades ocurridas, las disposiciones que por razón de ellas resultaron transgredidas, la clase de nulidad configurada y, primordialmente, la incidencia que los errores de actividad denunciados tuvieron en la sentencia recurrida; exigencias estas con arraigo en el numeral 3° del artículo 225 del estatuto procesal penal. 2. Como acertadamente lo anota el Procurador Delegado, la referida garantía no ha sufrido mengua, en primer lugar, porque no obstante ser evidente que cuando se nombró el defensor de oficio para la indagatoria se hizo constar que la designación era para esa sola diligencia, un tal agregado no releva al profesional del cumplimiento de su función pasado dicho acto procesal, pues es la propia ley la que extiende su intervención a todo el proceso al tenor de la previsión contenida en los artículos 139 y 147 del estatuto procesal penal. 3. El derecho de contradicción se mantuvo incólume en el proceso, porque desde el momento en que asumió el poder el defensor contractual conoció todo el contenido material de la prueba testimonial, que es lo que en esencia se controvierte, y a fuerza de ello pudo ejercer libérrimamente sus derechos, probando y contraprobando, es decir, solicitando y aportando los medios de convicción que considerara necesarios en el desideratum de desvirtuar los cargos que la prueba recogida antes contenía. Lo anterior, porque el ejercicio de la contradicción no se circunscribe al contrainterrogatorio de los testigos, como tozudamente lo señala el demandante, pues ésta es sólo una de las distintas formas de poner en práctica la dialéctica probatoria, toda vez que con tal derecho lo que en esencia se busca es la participación efectiva de los sujetos procesales en la postulación o aducción de la prueba, en el diligenciamiento de la misma y posteriormente en su análisis crítico, oportunidades todas ellas para ejercer el contradictorio, cuya limitación o entorpecimiento al sentenciado o a su defensor no alega y menos demuestra el casacionista. 4. La supuesta orfandad en que se puso al procesado en el interregno comprendido entre la indagatoria y la intervención de un profesional de su confianza, que para el demandante es motivo suficiente para invalidar la actuación porque el primer defensor no solicitó pruebas, se abstuvo de asistir a la práctica de las decretadas por el instructor, tampoco verificó las citas que surgían de la indagatoria y no impugnó la medida de aseguramiento; como bien lo anota el Procurador Delegado, es aspecto que al igual que los anteriores carece de la connotación de una irregularidad sustancial toda vez que una tal actitud no corresponde necesariamente al abandono de la gestión que fue encomendada de manera oficiosa. En efecto, en este punto el demandante se limitó a enunciar actividades no realizadas por el defensor de oficio pero sin señalar el impacto que tal omisión pudo producir en el proceso o en el sentido del fallo, dejando el reproche reducido a una genérica

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crítica sobre lo acontecido en materia de defensa técnica durante el lapso de dieciséis días, o sea el tiempo comprendido entre la indagatoria y la designación de defensor contractual, sin parar mientes en que si bien la defensa no puede faltar en ninguno de los estadios procesales como lo ha reiterado la Corte, sólo mediante un desbordado formalismo se podría exigir la intervención inexorable del defensor en cada paso de la instrucción. Cierto es que existen actuaciones para las cuales es inexcusable la presencia del defensor, como son aquellas donde se requiere la asistencia o la intervención del procesado (indagatoria, examen del imputado en el lugar de los hechos, reconocimiento en fila de personas, sentencia anticipada, audiencia especial, etc.); pero en las demás el concurso del defensor técnico no resulta indispensable, por lo que su ausencia no vicia de nulidad lo actuado, máxime cuando la dinámica de sus intervenciones puede corresponder a disímiles estrategias que dependen tanto de las posibilidades que la misma investigación ofrece, como de los propósitos que busca quien representa judicialmante al procesado, todo lo cual se manifiesta bien en actos positivos de gestión ora en un silencio táctico. 5. La falta de enteramiento personal al defensor de la providencia que resuelve la situación jurídica, no constituye agravio alguno a la garantía que se reputa conculcada, porque de conformidad con los artículos 188 y 190 del C. de P. P. tal forma de comunicación sólo resulta inexorable respecto del Ministerio Público y el sindicado privado de la libertad, siendo válida la notificación por estado para los demás. En el caso a estudio, al día siguiente de haberse proferido la medida de aseguramiento (el 5 de enero de 1996) les fue comunicada personalmente a aquéllos sujetos procesales, mientras que al defensor se le enteró por estado que se fijó seis días después (el 11 del mismo mes). Pero el reproche se hace menos consistente cuando se advierte que el defensor convencional hizo presencia en el proceso recién proferida dicha medida, lo que le permitía propender por su revocatoria directa si consideraba que la prueba practicada posteriormente y con su activa participación daba para ello. 6. En cuanto se relaciona con la no práctica de una pericia psiquiátrica para establecer la supuesta condición de inimputable del procesado, la Corte debe reiterar la precisión hecha en múltiples pronunciamientos, en el sentido de que una prueba de esta naturaleza sólo resulta necesaria cuando en el trámite de la actuación surgen elementos de juicio que indiquen razonablemente que al momento de los hechos el procesado padecía un trastorno mental de tal magnitud, que le impedía comprender la ilicitud del hecho o determinarse de acuerdo con esa comprensión, mas no cuando como en este caso la posibilidad del problema síquico resulta ser una especulación recursiva, fundada apenas en una alegación insular y por ende carente de respaldo probatorio. Teniendo en cuenta que en este caso la necesidad de la prueba la infiere el censor de la referencia equívoca y aislada de dos testigos que dicen haber visto al procesado luego de la aprehensión "empepado" o "como drogado" o "borracho", dicho planteamiento se ofrece impreciso e incompleto, porque no es solamente la ebriedad o la ingesta de licor o sustancias estupefeciantes lo que per se puede conducir a una conclusión de inimputabilidad, sino el trastorno síquico que deviene de la intoxicación por tales sustancias con capacidad para enervar el entendimiento y/o la autodeterminación del agente, haciéndose por tanto imprescindible establecer el nexo causal que permita vincular inequívocamente el trastorno mental sufrido con la conducta ejecutada. 7. De los argumentos plasmados para soportar esta censura, sólo el relacionado con la inexistencia de un auto o resolución previa que dispusiera la práctica de la prueba concierne al alegado error de derecho por falso juicio de legalidad; mas como a falta de una resolución específica para la práctica de cada medio de prueba en particular la ley tiene previsto el auto o la resolución de apertura de instrucción, que se constituye en un mandato general de pruebas y en este caso se profirió al folio 6 del cuaderno principal, la aducida irregularidad carece de fundamento. 8. Pero la inconsistencia del cargo no se agota en su deficiente planteamiento, porque tratándose de una vulneración mediata de la ley sustancial como la aducida por el censor, no basta con acreditar el error sino que además se debe cumplir con la carga de demostrar su trascendencia, indicando cómo de corregirse el desacierto, esto es, dejándose de apreciar el medio o los medios afectados con el yerro, los demás

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válidamente recaudados darían lugar a variar sustancialmente y en forma favorable al procesado la parte resolutiva del fallo objeto de impugnación.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 23/05/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : CARO CIFUENTES, OSWALDO ALFREDO : Porte de armas de defensa personal, Homicidio : 13704 : Si

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**************************** CASACION DISCRECIONAL/ JUSTICIA PENAL MILITAR-DelitosDesobediencia y Abandono del puesto/ DESOBEDIENCIA/ ABANDONO DEL PUESTO El propósito del desarrollo jurisprudencial, propuesto como motivo para acceder a la casación discrecional, apunta a un deslinde entre las conductas típicas militares de Desobediencia y Abandono del Puesto. Dado que se discute la vulneración de dos intereses jurídicos distintos, con repercusión en un juzgamiento también diferente, el cargo fue bien planteado por la causal de nulidad con un desarrollo que si bien no se encasilló expresamente en la causal primera, si se llevó a término con el ejercicio de demostración de un supuesto error in iudicando, con la recurrente referencia a la indebida aplicación del artículo 111 del Código Penal Militar y la falta de aplicación del 100 de la misma codificación, normas estas ambas de carácter sustancial. Ahora bien, en lo que interesa para la solución de fondo del presente asunto, ha de recordarse que tanto en el Código Penal Militar derogado como en el vigente, en títulos separados se precisan los bienes jurídicos de la disciplina y el servicio, y por su particular trascendencia en la organización castrense se tutelan con sendos hechos punibles. Es así como la parte especial del Código Penal Militar vigente para la fecha de ocurrencia de los hechos objeto de la presente investigación, en el Título I trata de los Delitos contra la Disciplina, y en su Capítulo II, bajo el epígrafe "De la Desobediencia", se consagran los delitos de Desobediencia, Desobediencia de personal retirado y Desobediencia de reservista, definiéndose el primero de ellos a través de la siguiente preceptiva: "Artículo 100. Desobediencia. El que incumpla orden del servicio o modifique la impartida por su respectivo superior incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años. A su turno, el Título II, que versa sobre los "Delitos contra el Servicio", en su Capítulo I, incluye los de Abandono del Comando, Abandono de comandos superiores, jefaturas o direcciones; Abandono de Comandos Especiales, y Abandono del Puesto, este último descrito y penalizando a través del artículo 111, así: "El que estando de facción o de servicio, abandone el puesto por cualquier tiempo, sin causa justificada, incurrirá en arresto de uno (1) a tres (3) años. En la misma pena incurrirá el que estando de facción o de servicio se embriague o se ponga bajo los efectos de sustancias estupefacientes. Si quien comete el hecho es el comandante, la sanción aumentará de una cuarta parte a la mitad."

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En el Código Penal Militar actualmente vigente (Decreto 522 de 1999) se mantiene la protección penal de los mencionados bienes jurídicos (disciplina y servicio) a través de los mismos injustos, y si bien hay pequeños cambios en su redacción, en lo fundamental la descripción típica y la punibilidad se mantienen invariables, interesando resaltar para lo que es objeto del presente pronunciamiento, que en el Libro Segundo, Título Primero "Delitos contra la Disciplina", Capítulo II, el artículo 115 describe el delito de Desobediencia, así: "El que incumpla o modifique una orden legítima del servicio impartida por su respectivo superior de acuerdo con las formalidades legales, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años". Y en el Título Segundo de los "Delitos contra el Servicio", Capítulo I, el artículo 124, con inclusión de una nueva modalidad conductual, describe el Abandono del Puesto de la siguiente manera: "El que estando de facción o de servicio abandone el puesto por cualquier tiempo, se duerma, se embriague o se ponga bajo los efectos de sustancias estupefacientes o sicotrópicas, incurrirá, en arresto de uno (1) a tres (3) años". ( ) "Si quien realiza el hecho es el comandante, la pena se aumentará de una cuarta parte a la mitad". Elevados por el legislador a la categoría de bienes jurídicos la disciplina y el servicio, para la correcta selección de la norma aplicable al caso, además del examen de los elementos del tipo, se impone la inmediata referencia al sentido y alcance de cada uno de aquellos conceptos. Pues bien, en cuanto a la disciplina se refiere, en el Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares (Decreto No. 1797 de septiembre 14 de 2000), el artículo 16° precisa: "La disciplina, condición esencial para la existencia de toda fuerza militar, consiste en mandar y obedecer dentro de las atribuciones del superior y las obligaciones y deberes del subalterno; contrarresta los efectos disolventes de la lucha, crea íntima cohesión y permite al superior exigir y obtener del subalterno que las órdenes sean ejecutadas con exactitud y sin vacilación. Implica la observancia de las normas y órdenes que consagra el deber profesional". Y en relación con el concepto de servicio, tal como sin dificultad surge de la previsión contenida en el estatuto castrense, se tiene que es término referido a los específicos deberes que atañen a los miembros activos de la Fuerza Pública a quienes se asignan labores de dirección o vigilancia. La Delegada, entonces, carece de razón cuando otorga mayor amplitud a este último, porque lo que surge claro es que entre estos bienes jurídicos, y desde luego entre los injustos a través de los cuales se protegen, existe una relación de género a especie, porque si bien los atentados contra la disciplina pueden predicarse de todos los miembros de la fuerzas militares, las faltas contra el servicio sólo son atribuíbles al militar en servicio activo a quien a través de trámites formales previamente establecidos se le haya asignado una función, tarea o cargo específico como los atrás señalados, que luego incumple. Además, si se considera que el espectro de los delitos de desobediencia se amplía a los oficiales y suboficiales en retiro temporal o de reserva, y al personal que haya prestado servicio militar obligatorio y esté en situación de reserva que no atienda los decretos de movilización o llamamiento especial al servicio, ello constituye razón adicional para concluir que el bien jurídico de mayor envergadura es la disciplina y no el servicio. A partir de los anteriores conceptos y desde la perspectiva del bien jurídico tutelado, razón le asiste a la demandante cuando como planteamiento general concluye que se está frente a un delito de Desobediencia cuando el bien jurídico afectado es la disciplina, y a uno de Abandono del Puesto cuando el bien afectado es el servicio, porque ciertamente en este último evento más allá del genérico quebranto de la disciplina se conculca específicamente el servicio. Pero se equivoca la actora cuando critica la adecuación típica dada al comportamiento del soldado MANRIQUE DUQUE en el fallo impugnado, con el argumento de que no podía haber incurrido en un delito de Abandono del Puesto porque si una vez terminado un turno, por razones personales, se alejó de la guarnición y no se presentó a la ronda siguiente, ello implica que no se encontraba de

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"Servicio o de Facción" como lo exige la norma, o según precisa la censora, si no se encontraba de "puesto", por sustracción de materia "no lo abandonó", porque causaría afrenta al principio de legalidad de los delitos y las penas si se consideraran como continuidad del servicio los intervalos de alistamiento que separan los turnos de seguridad. Con esta percepción de los hechos, pierde de vista la impugnante que el procesado había sido designado previamente y con las formalidades de ley para un turno de veinticuatro (24) horas, que implicaba como lo anota con acierto la Delegada "disponibilidad permanente y continua", por lo que el abandono de la función como tal, que no del puesto entendido en la estrecha acepción de espacio o lugar donde aquélla se cumple, estructuraba el tipo penal previsto en el artículo 111 de Código Penal Militar vigente para la fecha de los hechos, esto es, la conducta punible consagrada hoy en el artículo 124. Ahora, como según la disposición número 010 de mayo 24 de 1982, por la cual se aprueba el Reglamento de Servicio de Guarnición de las Fuerzas Militares, "facción" equivale a "Función determinada dentro de los servicios de seguridad y vigilancia", es claro que la conducta del soldado MANRIQUE DUQUE se subsume en el tipo de Abandono del Puesto y no en el de Desobediencia, porque al alejarse de la facción en que se hallaba el agente del reato no incumplió una orden del servicio que estuviera pendiente de ejecutarse, sino que interrumpió la función determinada dentro de los servicios de seguridad y vigilancia como orden del día N° 096, artículo 348, del 15 de abril de 1996, que no terminaba con el turno de la madrugada del 17 siguiente, ni se suspendía con los intervalos de reanimación o alistamiento que separan los lapsos de efectiva vigilancia, en uno de los cuales aquél decidió abandonar el puesto. Lo anterior porque correspondiendo el deber a una función determinada, para cuyo ejercicio se señalan términos específicos (24 horas), de ella forman parte los lapsos de disponibilidad y alistamiento que además de proporcionar el descanso necesario tienen por finalidad permitir que los miembros de la Fuerza Pública que la cumplen, puedan reasumir los turnos pendientes cuando sean requeridos. Y es tal la continuidad cuando se está de facción, que en tratándose de delitos militares se ofrece consustancial al servicio, pues ante la ausencia del encargado de cumplir la labor de vigilancia debe procederse de inmediato a la designación de un relevo, como en efecto ocurrió en este caso ante el comprobado abandono de la función por parte del procesado. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Casación Discrecional FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 23/05/2001 : No casa : Tribunal Superior : Militar : MANRIQUE DUQUE, BERNARDO ALFONSO : Abandono del puesto : 12878 : Si

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**************************** CASACION-Tutela: Inseguridad jurídica/ REFORMATIO IN PEJUS-ConsultaLegalidad de la pena/ TUTELA 1. Si bien, como ya se anunciara, se ve avocada la Corte a proferir el fallo que en este asunto le impone la decisión de tutela dictada por la Sección Segunda, Subsección "B", Sala de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado, confirmada por la Corte Constitucional, no obsta ello para advertir la encrucijada frente a la cual se encuentra esta Sala de Casación, dada la tendencia desbordante que el nuevo constitucionalismo en materia penal ha propuesto, en una manifiesta expresión más del excesivo ámbito que se ha dado a la tutela, como un mecanismo que mas allá de propugnar por la protección real de los derechos fundamentales de los ciudadanos, ha

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servido, entre otros muchos fines, para imponer no precisamente que la actuación de las autoridades públicas y la aplicación de la ley estén condicionadas por los valores superiores de la Carta Política, sino para introducir un elemento extraño al sistema penal, que ha generado la más absoluta inseguridad jurídica a nivel de toda la administración de justicia, creando a través de esa especial jurisdicción un sui géneris paralelismo frente a la ordinaria, cuyos efectos nocivos permanecen latentes frente a la firmeza de las decisiones judiciales, en el entendido de que el nuevo constitucionalismo así aplicado, abre paso a un aparato de justicia que va imponiendo en unos casos criterios de interpretación tan distantes frente a otros, que solamente podrían explicarse a partir de un marcado relativismo axiológico. 2. Hecha una tal precisión y para los efectos ya advertidos, tiénese que el defensor de (...) propuso un único cargo sustentado en la tercera causal del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, el cual divide en dos argumentos respaldados por el Delegado del Ministerio Público, los que en concreto están referidos al hecho de que no obstante existir limitación legal y constitucional (la no reformatio in pejus), el fallador de segunda instancia incrementó la pena privativa de la libertad del procesado. Dentro de ese contexto, la Sala resolvió negativamente las pretensiones casacionales, destacando en detalle no sólo desaciertos en el orden a la técnica que rige la extraordinaria impugnación, lo que de por sí ameritaba desechar la censura, sino además, reiterando su consolidada posición jurídica en torno a esta materia, de conformidad con la cual mediando el grado jurisdiccional de consulta la prohibición de la no reformatio in pejus no tiene aplicación por ministerio de la propia ley. Sin embargo y dado que a través de la referida sentencia de tutela se ampara el derecho fundamental al debido proceso y en concreto el principio de la no Reformatio in Pejus, sobre la base de que "a juicio de la Corte, el principio de la no reformatio in pejus, no puede condicionarse bajo la idea de que el grado jurisdiccional de la consulta lo desplaza, pues si bien es cierto, el legislador cuenta con un amplio espacio para regular el debido proceso, en el caso que nos ocupa, su intención, conforme quedó consagrado en los artículos 206, 217 y 227 el C. de P.P. transcritos anteriormente, fue la de hacer operante dicha garantía, al disponer que la consulta tiene un alcance subsidiario", en la medida en que "admitir que por el grado de consulta, cuando concurre con la apelación, que es automático y no provocado, pueda favorecer un aumento en la condena del procesado, resta toda eficacia al principio constitucional, como que comienzan a serle introducidas excepciones que repugnan con el contenido mismo de dicha garantía", debe proceder la Sala a dictar el fallo correspondiente de acuerdo con estas directrices. SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO (Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll) En cuanto la decisión de mayoría casa la sentencia para dejar en firme la pena impuesta en primera instancia, como lo ordena el fallo de tutela, no puedo más que estar de acuerdo. Discrepo sí en el punto que tiene que ver con la declaratoria de prescripción respecto del delito de porte ilegal de armas. Como en otras ocasiones lo he sostenido (Tutela 8.041 y 8.094), no me parece que los efectos de los fallos de tutela puedan extenderse a ámbitos más allá de la protección de los derechos fundamentales. Hacerlo, conlleva la desnaturalización del instrumento de amparo, atribuyéndole objetos y cometidos para los cuales no ha sido consagrado, en un evidente para mi desquiciamiento de la institución, y, con él, del sistema; como acontece cuando se le atribuye carácter de instrumento procesal o instancia adicional no prevista en los procedimiento regulares. Esto precisamente se constata en el fallo de que disiento. So pretexto de preservar la prohibición de la reformatio in pejus, lo cual se cumplía, a términos del fallo de amparo, reconociendo la firmeza de la pena impuesta en la primera instancia, se acude al plus de declarar la prescripción de un delito, desconociendo con ello que la orden contenida en la sentencia de constitucionalidad no podía trascender el amparo dispuesto, suficientemente circunscrito, como si se tratara de surtir la actuación procesal por primera vez, y no de amparar un derecho, según decisión adoptada en acción de naturaleza y alcances diferentes a la penal. Encuentro en este entendimiento, una asistematicidad de efectos impredecibles, donde la tutela no solo concentra para sí todo el debate acerca de la observancia y

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vigencia de los derechos y garantías básicas, sino que además ahora se le atribuye la posibildiadde suplir los procedimientos y servir a cualquier tipo de aplicación, lo que en mi sentir contraría su consagración constitucional, tornándose en institución contraproductiva e ineficaz frente a los logros reales porque debe propender. Como he leído del ponente en este asunto en otra parte, se convierte así en instrumento para desarmar al Estado.

MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS extorsivo PROCESO PUBLICADA

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE : 23/05/2001 : Si casa, declara prescripción, impone nueva pena : Tribunal : Nacional : RONDON FERNANDEZ, GUIOVANNY : Porte de armas de defensa personal, Secuestro : 13049 : Si

Aclaración de voto Salvamento Parcial de Voto Salvamento Parcial de Voto

Véase también en Internet :

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL DR. JORGE E. CORDOBA POVEDA

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**************************** REFORMATIO IN PEJUS-Técnica en casación/ REFORMATIO IN PEJUSLegalidad de la pena/ LEGALIDAD DE LA PENA/ FAVORABILIDAD/ RECEPTACION-Multa/ TRANSITO DE LEGISLACION 1. Como atinadamente lo señala el Procurador Segundo Delegado en lo Penal, se evidencia un inconveniente de índole estructural en cuanto resulta desacertado el camino elegido para cuestionar la violación del artículo 31 de la Constitución Política aduciendo reformatio in pejus, pues, tratándose de una norma de contenido sustancial de la mayor jerarquía, la censura ha debido formularse a través de la causal primera de casación, cuerpo primero, por violación directa originada en su falta de aplicación, máxime si para denunciar el desacierto por la omisión de aquel precepto en nada se reprocha el acopio probatorio pertinente a los hechos investigados. De tiempo atrás la jurisprudencia de la Sala ha destacado la preponderancia que como norma de contenido sustancial tiene el artículo 31 de la Carta, y que, debido a tal categoría, la prohibición de la reformatio in pejus irradia la actividad judicial en todo el marco del proceso penal.

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En sentencia del 17 de febrero de 1993, con ponencia del H. Magistrado Dr. Gustavo Gómez Velásquez, la Corte explicó que cuando se denunciaba la transgresión al artículo 31 de la Constitución Política resultaba adecuada la demanda de casación cuando se invocaba la causal primera, por violación directa de la ley sustancial, tomando como punto de partida el reconocimiento de la preponderancia y jerarquía que el derecho a la no reformatio in pejus, como norma de contenido sustancial que es, comporta para los procesados: "La Corte no deja de reconocer que una institución como la que introdujo el artículo 31 de la Constitución Nacional, tiene una jerarquía excepcional, como suele ser nota caracterizante de los dictados de la Carta, háyanse o no recogidos o desarrollado en sus pertinentes legislaciones especiales. No es dable entender que porque el C. de P.P. en su artículo 17 reproduzca este contenido, ha perdido aquella su superior categoría, ni podría determinar su decadencia de considerar que se trata de un dispositivo de naturaleza procedimental por figurar en el estatuto que recoge esta particularizada normatividad. Un precepto de esta entidad, que responde muy bien a principio o regla rectora, traduce un tal significado que así aparezca en el Código de Procedimiento Penal, como regulador de las funciones del juez en cuanto a la punición, o de la forma o manera como debe entenderse el alcance de un recurso de alzada contra un monto de pena, no reduce a esto su naturaleza sino que constituye un precepto sustancial, dada su magnitud y multifacética incidencia."…"bastando para restablecer su imperio invocar una violación directa de tanta magnitud que reclama su inmediata corrección por quien la advierte, háyase alegado o no, y tenga su insinuación o su llamado explícito, propiedad o impropiedad." Más adelante, consecuente y armónica con la línea jurisprudencial trazada por el pronunciamiento anterior, la Sala indicó: "Esta Corporación en forma reiterada ha indicado que el artículo 31 de la Constitución Nacional que en su inciso segundo consagra la prohibición de la reformatio in pejus es una norma de derecho sustancial y que en consecuencia es atacable por la vía de la causal primera de casación cuerpo primero, esto es la violación directa de la ley sustancial, toda vez que la problemática recae directamente sobre el contenido de la norma sustancial, sin que exija análisis sobre las pruebas o los hechos. La prohibición de la reformatio in pejus es una garantía que se instituye en favor del procesado, pero que tiene un hondo contenido sustancial en la medida que protege al imputado frente a los desmanes que se presenten en la aplicación de normatividad sustancial, como es toda la que tiene que ver con la punibilidad y si esta es su naturaleza necesariamente se tiene que entender que el marco lógico de ataque es el que enmarca la causal primera que es la instituida para resolver los yerros in judicando." (Sentencia del 14 de septiembre de 1994. M. P. Dr. Ricardo Calvete Rangel.) Aunque la apoderada del señor (...) señala correctamente el artículo 31 de la Constitución Política como norma quebrantada por falta de aplicación, lo que indicaría una vulneración directa a la ley sustancial, equivocadamente ubica el reproche en el ámbito de la causal tercera de casación (nulidad) denunciando una violación al debido proceso. 2. Como el Juez Primero Penal del Circuito de San Andrés aplicó el genuino artículo 177 del Código Penal, ya modificado para el primero (01) de enero de 1996, fecha de los hechos, no podía el superior funcional pasar por alto tal yerro so pretexto de la prohibición de la reformatio in pejus, pues esta veda jurídica no tiene cabida cuando la sentencia de primer grado haya ignorado el principio de legalidad de los delitos y de las penas, y de contera el debido proceso. La institución jurídica comúnmente denominada prohibición de la reformatio in pejus, o reforma peyorativa, o reforma en lo peor, ha sido ampliamente alinderada por la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, especialmente en cuanto a explicar que, a pesar de su constitucionalización, el artículo 31 de la Carta no ha consagrado un derecho absoluto y sin excepción alguna para los condenados que apelan como parte única la sentencia. Ningún derecho, incluidos los fundamentales de primera generación, es absoluto. Si lo fueran a menudo se incurriría en innumerables antinomias jurídicas y prácticas. Verbi gracia, no tendría cabida la excluyente de antijuridicidad por legítima defensa, puesto que el respeto a la vida del agresor se opondría como una barrera infranqueable.

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Ocurre sí que los derechos fundamentales coexisten, se complementan unos a otros y si es preciso se restringen mutuamente, todo en función de la verificación de los fines del Estado Social y Democrático de Derecho. Una norma constitucional como superior que es, mal podría ser limitada por un precepto legal, en cambio, con el fin de armonizar y posibilitar la aplicación en concreto del catálogo de garantías fundamentales, otra norma de idéntica jerarquía, es decir constitucional, bien puede en situaciones específicas confinar su ámbito, siempre que no sea posible jurídica ni prácticamente hacerlas converger en su plenitud conceptual. Tal supuesto conflicto suele presentarse cuando es necesario interpolar los derechos fundamentales al debido proceso y a la no reformatio in pejus, para pasar por el tamiz de estas perentorias garantías fundamentales la pena impuesta en una sentencia condenatoria. Nunca esta prohibición sería viable si su prosperidad se edifica cimentada en la vulneración de uno de los componentes de aquel, como es precisamente el principio de legalidad de la pena. El ingrediente del debido proceso que, como en el caso presente, a veces riñe con la prohibición de la reformatio in pejus, consiste precisamente en el principio de legalidad de la pena, según el cual nadie podrá ser condenado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa. La ley preexistente, (salvo la correcta aducción de favorabilidad), es la que esté vigente al momento de la comisión del hecho punible, en su cabal cobertura, precepto y sanción, y en ésta, máximos y mínimos de la pena principal, y penas accesorias. Si el juez sustituye la ley preexistente por otra, cualquiera sea la motivación para hacerlo, atenta contra el principio de legalidad y, por ende el superior funcional debe, en guarda del Estado de Derecho, adoptar los correctivos pertinentes, ajustando la pena impuesta a la norma que verdaderamente corresponda, así el condenado sea apelante único y así su situación se torne más gravosa. La Sala ha sido reiterativa en determinar que la prohibición de la reformatio in pejus no tiene lugar cuando la sentencia materia del recurso de apelación ha desconocido el principio de legalidad. Al respecto podrían confrontarse, entre otras: sentencia del 28 de octubre de 1997, radicación 15290, M.P. Dr. Carlos E. Mejía Escobar; sentencia del 1° de diciembre de 1999, radicación 14129, M.P. Dr. Jorge Córdoba Poveda; y sentencia del 8 de mayo de 2001, radicación 14605, con ponencia de quien ahora cumple la misma función. 3. Al margen de las reflexiones que anteceden, pero con la misma lógica y en guarda del deber oficioso que asiste a la Corte Suprema de Justicia, es preciso casar parcialmente la sentencia puesto que la normatividad vigente hoy para sancionar el delito de receptación es la Ley 365 de 1997, publicada en el Diario Oficial No. 42.987 del 21 de febrero de 1997, de donde surge, en tanto que la sentencia condenatoria no se encuentra en firme, la posibilidad de dar aplicación al principio general de favorabilidad, en beneficio del señor (...). En efecto, el primero (01) de enero de 1996, cuando ocurrieron los acontecimientos, y el primero (01) de octubre del mismo año, fecha en que el Tribunal Superior del Distrito de San Andrés desató la apelación, modificando el fallo de primera instancia, se encontraba vigente el artículo 31 de la Ley 190 de 1995, que modificó el artículo 177 del Código Penal. No obstante, una preceptiva posterior, como es la Ley 365 del 21 de febrero de 1997, "por la cual se establecen normas tendientes a combatir la delincuencia organizada y se dictan otras disposiciones", en su artículo 7°, nuevamente modificó el artículo 177 del Código Penal. Por consiguiente, el tipo penal de receptación que ahora debe aplicarse es del siguiente tenor:...... Ha ocurrido un tránsito de legislación con significativa disminución punitiva para el ilícito de receptación, pues la Ley 190 de 1995, lo sancionaba con prisión de tres (03) a ocho (08) años; y, en virtud de la Ley 365 de 1997, la pena de prisión para el mismo delito oscila entre uno (01) y cinco (05) años. Dando alcance retroactivo al artículo 7° de la Ley 365 de 1997, en cuanto convergen los requisitos básicos que allanan el camino al principio de favorabilidad, artículo 29 de la Constitución Política, 6° del Código Penal y 10° del Código de Procedimiento

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Penal, se impone adecuar nuevamente la sanción impuesta al señor (...), exclusivamente en cuanto a límites de punibilidad, puesto que el valor otorgado por los jueces de instancia al acopio probatorio permanece incólume. Dichos límites versan sobre el máximo y el mínimo de la pena de prisión y sobre el monto de la pena de multa, las dos en calidad de principales. 4. De otra parte, en sujeción cabal al otro extremo de legalidad de la pena, y sin que ello implique desconocer la prohibición de la reformatio in pejus, según viene de explicarse, debe imponerse también la pena principal de multa, que de conformidad con el artículo 7° de la Ley 365 de 1997, fluctúa entre cinco (05) y quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales. Nótese que el artículo 177 del Código Penal, que consagra el tipo de receptación, como fue reformado por el artículo 31 de la Ley 190 de 1995, vigente para la época de los sucesos, no contenía en su parte sancionatoria la pena principal de multa, como sí la trae el mismo artículo del Código Penal, fue modificado por el artículo 7° de la Ley 365 de 1997. No obstante, la pena de multa debe aplicarse como lo dispone el artículo 45 de la Ley 153 de 1887, que al señalar las reglas que gobiernan la favorabilidad en materia penal preceptúa: "Si la nueva ley disminuye la pena corporal y aumenta la pecuniaria, prevalecerá sobre la ley antigua." Teniendo en cuenta los lineamientos establecidos en el artículo 46 del Código Penal, concretamente la gravedad de la infracción, la situación económica del condenado, la remuneración por su trabajo y las obligaciones a su cargo, se optará por la mínima cuantía posible, es decir, que la multa a imponer al señor TORRES PUSEY ascenderá a cinco (05) salarios mínimos legales mensuales que deberá pagar al Tesoro Nacional, bajo la administración del Consejo Superior de la Judicatura, como lo ordena el artículo 422 del Código de Procedimiento Penal. El salario mínimo para determinar el valor final de la multa es el que hubiere establecido el Gobierno Nacional para el año en que se produzca la ejecutoria del fallo que declara la responsabilidad penal del procesado. En este sentido hizo claridad el auto del 16 de octubre de 1997, con ponencia del Honorable Magistrado Dr. DIDIMO PAEZ VELANDIA.

MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION la pena PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO : 23/05/2001 : No casa, casa parcial y oficiosamente ajustando : : : : :

Salvamento Parcial de Voto Salvamento Parcial de Voto Véase también en Internet :

: Tribunal Superior del Distrito Judicial San Andrés Isla TORRES PUSEY, JOSE ISABEL Receptación 13325 Si

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

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VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY-Modalidades/ ERROR DE DERECHOFalso juicio de convicción, falso raciocinio/ SANA CRITICA/ IN DUBIO PRO REO-Técnica en casación/ IRA E INTENSO DOLOR 1. La jurisprudencia de la Sala ha reiterado en multiplicidad de ocasiones que puede demandarse la casación del fallo con fundamento en la causal primera, por violación indirecta de la ley sustancial, cuando el tribunal en la apreciación probatoria haya incurrido en errores de hecho o de derecho El error de hecho, camino seguido por el casacionista, puede estar determinado por: falso juicio de existencia, falso juicio de identidad y falso raciocinio. Incurre en error de hecho por falso juicio de existencia el juez que omite apreciar una prueba legalmente aportada al proceso, o cuando, contrario sensu, infiere consecuencias valorativas a partir de un medio de convicción que no forma parte del proceso por no haber sido legal y oportunamente incorporado. El error de hecho por falso juicio de identidad supone, en cambio, que el juzgador si tiene en cuenta el medio probatorio legal y oportunamente practicado; no obstante, al sopesarlo lo distorsiona, tergiversa, recorta o adiciona en su contenido literal, de suerte que arriba a conclusiones que real y objetivamente no se desprenden de él. Si la prueba existe legalmente y es valorada en su integridad, pero se le asigna una fuerza de convicción que vulnera los postulados de la sana crítica, es decir, las reglas fundamentales de la lógica, las máximas de la experiencia y los aportes de las ciencias aceptados como vigentes, se incurre entonces en error de hecho por falso raciocinio. 2. Este tipo de error (falso juicio de convicción) no es admisible en casación. Si el problema radica en la credibilidad, la fuerza de convicción o el poder de persuasión que el Tribunal otorgó al acopio probatorio, este tema es extraño a la casación toda vez que no existe tarifa legal o asignación ex ante del mérito a las pruebas, sino que con la adopción del método de interpretación denominado sana crítica, artículos 254 y 294 del Código de Procedimiento Penal, el juez tiene cierto grado de libertad o discrecionalidad frente al conjunto de pruebas para arribar a un estado de conocimiento acerca de los sucesos y de la responsabilidad penal, estado que puede ser de certeza o de duda según las circunstancias específicas de cada evento concreto. Ese margen para la movilidad intelectual en la asignación del mérito a las pruebas encuentra límite en los postulados de las ciencias, las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia o sentido común. Ahora bien, si la pretensión consiste en demostrar que el Juez de segunda instancia quebrantó definitivamente los postulados de la sana crítica y produjo una decisión a todas luces desfasada y por ello arbitraria, el camino a seguir en búsqueda de la casación es el del error por falso raciocinio, que tiene su propia técnica, especialmente en cuanto exige al demandante: a-. señalar cuál postulado científico, o cuál principio de la lógica, o cuál máxima de la experiencia fue desconocido por fallador; b-. indicar entonces cuál ha debido ser el aporte científico correcto, la regla de la lógica apropiada o la máxima de la experiencia que debió tenerse en cuenta para esclarecer el asunto debatido; y finalmente, c-. demostrar la trascendencia de ese error de modo que si no se hubiera incurrido en él la decisión del juez hubiera sido radicalmente distinta. El yerro demostrado en la forma antes señalada, en operación de causa a efecto, debe enlazarse con la violación indirecta de determinada ley sustancial por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea, todo en procura de verificar que el fallo impugnado es manifiestamente contrario a derecho. 3. La sola discrepancia entre las opiniones jurídicas del juzgador y de la defensa no implica vulneración de los principios de la lógica, la ciencia o la experiencia, que son las bases de la sana crítica, por cuanto la opción que se escoja es el resultado del proceso de convicción racional y fundada del juez; y para poder afirmar que aquellos principios fueron conculcados, sería necesario contar con puntos de referencia que permitieran deducir del razonamiento judicial el atentado a verdades

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incontrovertibles con base en la experiencia, lo que comporta deformación en el contenido de la prueba. Esos han debido ser los objetivos de demostración a desarrollar por el casacionista, quien, en este caso, escuetamente aportó un punto de vista distinto al de los juzgadores, en procedimiento inocuo para probar la causal de casación alegada. 4. El demandante solicita a la Corte resolver las supuestas dudas que afloran a favor de los hermanos (…) y (…). Sin embargo, no discurrió en armonía con la técnica de casación, pues el in dubio pro reo requiere un desarrollo específico y acorde a ésta vía extraordinaria y excepcional con la que se pretende anular la condena. Los errores frente a la duda probatoria suelen ocurrir por una de dos hipótesis: la primera, cuando el Tribunal, a pesar de reconocer en su discurso la ausencia de certeza deja de aplicar el in dubio pro reo. En este evento se debe demandar la violación directa del artículo 445 del Código de Procedimiento Penal, por falta de aplicación. La segunda, se presenta cuando el Tribunal supone certeza a pesar de que en verdad no se puede llegar a este grado de convencimiento. En este caso la violación a la ley sustancial ocurre por vía indirecta y los cargos en casación deben estructurarse por error de hecho en cualquiera de sus modalidades. Es claro que para el Tribunal Superior de Bogotá el acopio probatorio no dejó resquicio de duda y así lo declara en el texto del fallo, de suerte que optó por condenar ante su convicción de certeza, quedando únicamente por explorar la violación indirecta de la ley, (articulo 445 del Código de Procedimiento Penal), a través de errores de hecho o de derecho en la valoración probatoria. En la demanda que se examina, si bien el defensor seleccionó la vía adecuada, se limitó a cuestionar algunas pruebas sobre las que hizo recaer los supuestos errores de hecho. No obstante, como lo que perseguía era demostrar la ausencia de certeza acerca de la responsabilidad de los procesados, debió adentrarse en el análisis global de la prueba, pero no lo hizo. 5. En lo que atañe a la última censura, atina el Procurador Primero Delegado en lo Penal al advertir que el reconocimiento de la violación directa de la ley impone como presupuesto la aceptación por parte del demandante de la realidad procesal declarada por los sentenciadores; ello significa que la inaplicación de la atenuante del artículo 60 del Código Penal puede ser corregida en esta sede, solamente cuando la sentencia impugnada tiene por demostrados sus elementos, esto es, que el procesado haya actuado en estado de ira e intenso dolor, y que este haya sido causado por un comportamiento grave e injusto. De no ser así, la censura debe ser encauzada por la vía indirecta, por cuanto presupone la discusión probatoria sobre la concurrencia de tales supuestos.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 30/05/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : MORALES SANCHEZ, JOSE MAURICIO : MORALES SANCHEZ, WILSON MANUEL : Homicidio : 10643 : Si

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**************************** VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Aplicación indebida/ HURTO CALIFICADOCon violencia sobre las personas o las cosas/ SECUESTRO 1. Asiste razón al demandante en el cargo primero que formula a la sentencia por la indebida aplicación de los artículos 2 y 4 de la ley 40 de 1993, con base en los cuales se responsabilizó al procesado por el concurso de delitos de secuestro simple atenuado y hurto agravado y calificado (por la violencia sobre las personas de los ayudantes del vehículo repartidor de mercancías conducido por ...). El efecto de ese yerro judicial será la casación parcial de la sentencia, pero no para declarar, como erradamente lo solicita el defensor, la atipicidad de los delitos de hurto y de secuestro, sino para encajar el hecho declarado probado por el juzgador y admitido por el censor, exclusivamente en la hipótesis fáctica descrita en el tipo de hurto calificado por la circunstancia del numeral 1° del artículo 350 del C.P. con las demás agravantes y disminuciones punitivas de la acción ejecutada. 2. Cuando al apoderamiento en el hurto lo acompaña la violencia sobre las personas, si ésta es al menos concomitante con la realización de la acción, el atentado contra el patrimonio económico resulta calificado de conformidad con el numeral primero del artículo 350 del C. P. Si la violencia se produce subsiguientemente a la realización del núcleo de la conducta contra el patrimonio económico, el reato también resulta calificado, no se estructura otro ilícito, pero en este evento debe subsistir la conexidad teológica (para asegurar el producto o lograr la impunidad de los responsables) y la cronológica (inmediatez) entre la violencia y el resultado pretendido. La situación planteada en el acápite anterior es la que corresponde a la acción ejecutada por (...), pues la violencia sobre las personas, consistió en una retención fugaz, convirtiéndose esta última circunstancia en la razón para justificar la imputación como acción única en cuanto al delito contra el patrimonio económico, solución ésta con la que se hace prevalecer el principio del non bis in ídem. La decisión que se ha de adoptar se apoya igualmente en la forma, el lugar y el escaso tiempo que duró la custodia de los ayudantes, así como la posibilidad que tuvieron de movilizarse sin problema y riesgo, todo lo cual apunta hacía una acción ilícita única. La intención de la retención no fue atentar contra la libertad de locomoción de los ayudantes, este es un punto que aparece claro, vale decir, el delito de secuestro no llegó a configurarse, porque la momentánea o efímera retención asumió el carácter de violencia sobre las personas como calificante del hurto a la luz del numeral 1° del artículo 350 del C.P, por el cual se había acusado al procesado, más no llegó a afectar la libertad personal. De manera que no podía atribuirse con tino jurídico el concurso de punibles cuestionado con razón en la demanda. La retención de las personas concurrió con la consumación del apoderamiento, y persistió por un espacio de tiempo ínfimo, sin solución de continuidad en relación con la consumación de la conducta contra el patrimonio económico. Existió inmediatez en estas acciones, y el tiempo durante el cual aquéllas fueron limitadas en su libertad fue mínimo y sin trascendencia en el ámbito propio de los delitos contra la autonomía personal. La evidencia y los hechos registrados, no cuestionados por el censor, llevan a concluir que en verdad se presentó la violación a la ley sustancial - artículos 2 y 4 de la ley 40 de 1993, que definen y sancionan el secuestro simple atenuado -, a los que se les dio aplicación indebida, siendo esta la razón para que, en desacuerdo con el concepto del Ministerio Público, se case parcialmente la sentencia y se dosifique la pena conforme a la adecuación típica que corresponde al caso, con las precisiones que pasan a hacerse seguidamente. MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Sentencia Casación FECHA

: 30/05/2001

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DECISION y

: Casa parcialmente condenando solo por un delito

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: : : : :

Véase también en Internet :

absolviendo por otro : Tribunal Superior del Distrito Judicial Medellín VILLADA RUIZ, EDUARDO ANTONIO Hurto calificado y agravado, Secuestro simple 11954 Si

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**************************** CAMBIO DE RADICACION-Factores externos del medio/ CAMBIO DE RADICACION-Seguridad e integridad personal del sindicado/ CAMBIO DE RADICACION-Dilaciones en la celebración de la audiencia 1. Como repetidamente lo ha sostenido la Sala, uno de los factores determinantes de la competencia en materia penal es el territorial y el cambio de radicación es una excepción legal al mismo. El principio de que el juzgamiento debe tener ocurrencia en el lugar donde se cometió el hecho, en consecuencia, no es absoluto. El mismo puede variarse cuando en el territorio donde se esté adelantando el proceso existan circunstancias que puedan afectar el orden público, la imparcialidad o la independencia de la administración de justicia, las garantías procesales, la publicidad del juzgamiento, la seguridad del sindicado o su integridad personal. Tales circunstancias previstas taxativamente por el legislador deben ser externas al juzgador, no subjetivas, y poseer la virtud de generar un ambiente territorial inadecuado para el juzgamiento. Sólo cuando ello suceda, cuando se demuestre que en un sitio la justicia no se encuentra en capacidad de ser administrada con rectitud y eficacia, opera la excepción. 2. Las dificultades asociadas al traslado de reclusos para la celebración de la audiencia pública o cualquier otra diligencia en la fase del juicio no corresponden en principio, en condiciones normales, a ninguna de las hipótesis del artículo 83 del Código de Procedimiento Penal, en consideración a que se trata de problemas aparejados a la administración carcelaria. La Sala ha aceptado, sin embargo, frente a situaciones de dificultad extrema en la movilización del detenido que incidan en forma definitiva en la imposibilidad de finalizar la actuación dentro de los términos legales previstos para ello, que es viable el cambio de radicación como forma de protección del debido proceso, a pesar de que la circunstancia en sí misma no ponga en entredicho ni la imparcialidad ni la independencia del Juzgador. Así lo concluyó la Corte en un caso en el que un Juzgado de Villavicencio programó la audiencia pública en 26 oportunidades y no pudo realizarla debido a la dificultad de trasladar a esa ciudad, desde Bogotá, a varios de los procesados y que se concretó inclusive en la muerte de un guardia de prisiones. Por estimarlo del caso se transcriben a continuación algunas de las consideraciones expresadas en dicha oportunidad: "De una parte, se trata de un proceso en el cual se ha programado la diligencia de audiencia pública en 26 oportunidades, sin que haya sido posible su realización. La principal razón para ello está dada por la dificultad de trasladar de Santafé de Bogotá a Villavicencio a algunos de los procesados privados de la libertad. Y por el riesgo que ello ha significado derivado de la peligrosidad de los mismos, el cual se concretó el 30 de marzo último cuando se surtía el desplazamiento de WILFOR DE JESUS TABARES (privado de la libertad en la Cárcel Nacional Modelo), con ocasión de la audiencia pública programada para el día siguiente en Villavicencio. Era conducido en un bus del servicio público por dos guardias del INPEC y a la altura de Cáqueza (Cundinamarca) logró escapar, luego de que quienes le ayudaron a hacerlo mataron cobardemente de un disparo en la cabeza al empleado de prisiones FERNANDO SOTO CARDENAS.

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"El hecho precedente que sin duda alguna es demostrativo de la dificultad anotada para poder continuar con el trámite procesal, paralizado por largo tiempo, no es único y tampoco aislado. El 1º de agosto de 1997 había sido una vez más programada la audiencia pública y YUBER BEDOYA LOPEZ debía ser trasladado de la Penitenciería Central de Colombia a Villavicencio. Pero se decidió no hacer la remisión. El Director del penal le comunicó al Juzgado que "…a última hora por informes de inteligencia se tuvo conocimiento que el mismo iba a ser rescatado en el trayecto hacia ese Juzgado…" (fl. 31). Un hecho similar tuvo ocurrencia el 31 de marzo de 1998. Ese día la Asesoría Jurídica de La Picota, en relación con el mismo interno, le comunicó telefónicamente al Juzgado de Villavicencio que la SIJIN en Santafé de Bogotá había tenido conocimiento de un "plan de rescate… bien en el Aeropuerto o en el trayecto de la Cárcel al Palacio de Justicia o viceversa". "Se está entonces en presencia de una situación de riesgo especial que ha incidido de manera definitiva en la imposibilidad de finalizar el proceso dentro de los términos legales previstos para ello. Y en dicha medida no ha sido observado el debido proceso, del cual sin duda alguna forma parte el cumplimiento de sus distintas etapas dentro de los plazos legales establecidos, los que, por razones en absoluto ajenas al juzgador, se han desbordado en el presente evento hasta el absurdo de haber sido programada la audiencia pública en 26 oportunidades sin lograr su realización. "Dicha afectación de las garantías procesales es a criterio de la Sala suficiente para aceptar el cambio de radicación del proceso. Sin embargo, otra circunstancia lo aconseja. Se trata de la seguridad personal de los procesados privados de su libertad en la Cárcel Distrital de Villavicencio, respecto de los cuales, a raíz de la actitud que asumieron dentro del proceso, se teme la adopción de represalias por parte de los inculpados presos en Santafé de Bogotá. Tal fue el motivo de ubicarlos en distintas cárceles y plantear como solución de la situación procesal existente el volver a reunirlos en Villavicencio, para facilitar el juzgamiento, actualizaría otra vez el riesgo que se pretendió resolver. "Las razones anotadas, entonces, conducen a concluir en la necesidad del cambio de radicación del proceso al Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, en donde la infraestructura carcelaria, a pesar de situarse muy lejos de la ideal como es de público conocimiento, cuenta no obstante con mejores y más adecuados recursos para conjurar la imposibilidad de seguir adelantando el proceso con sujeción a las formas propias del juicio y, en paralelo, el riesgo que se yergue sobre la integridad personal de algunos de los procesados". * Aunque el caso examinado guarda cierta similitud con el decidido por la Corte, no cree la Sala que las circunstancias demostradas sean suficientes para autorizar el cambio de radicación a otro Distrito Judicial. El plan de rescate violento del procesado GONZALEZ MURGAS, que según las informaciones obtenidas por la Policía trazaron sus familiares y socios de actividad criminal, aparte de que puede ser conjurado con el concurso de todas las autoridades (INPEC, Fuerza Pública, organismos de seguridad), se ha ligado al municipio de San Juan del Cesar y no a todo el Departamento de La Guajira. Efectivamente, si entre las opciones de solución al problema a las que se refirió el Director de la Cárcel del Distrito de Valledupar está la de trasladar al interno a la Cárcel de Riohacha, es porque esto es posible y porque también lo es la eventualidad de variar el juzgamiento a dicha capital. En consecuencia, se devolverán las diligencias a la Sala Penal del Tribunal de origen para que resuelva lo pertinente dentro de su Distrito Judicial, debiendo enfatizar la Corte que la razón que dio esa Corporación para que se considerara el cambio de radicación a otro Distrito, atinente a que no hay transporte aéreo entre Valledupar y La Guajira, es absolutamente inadmisible. _____________________________* Providencia de la Sala del 2 de junio de 1998. Cambio de radicación 14.506

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR

Cambio de Radicación FECHA DECISION que

: 30/05/2001 : No accede al cambio, devuelve al tribunal para

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: : : : :

Véase también en Internet :

resuelva si hay lugar ...... : Juzgado 2 Promiscuo San Juan del Cesar-Guajira GONZALEZ MURGAS, EDER ENRIQUE Homicidio 18334 Si

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**************************** VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Interpretación errónea/ DOSIFICACION PUNITIVA-Marco punitivo/ PENA 1. Es verdad que, en principio, el demandante en este caso ha sido respetuoso de la técnica que informa la causal primera, sustentada en la vía directa de violación a la ley sustancial, sobre la base de interpretación errónea de los artículos 61 y 67 del estatuto Penal, en tanto el postulado que bajo esta fórmula propone, dice en principio orientarse a demostrar que el Tribunal, pese al acierto en la escogencia de los preceptos por aplicar, equivocó el sentido de los mismos, esto es, que les habría dado un alcance jurídico extraño a su real contenido. Y se afirma que sólo ab initio el actor ha cumplido con los derroteros que son de la esencia de la vía escogida, en la medida en que siendo efecto de esta clase de censuras, que el análisis únicamente se retrotraiga al sentido jurídico de la ley, dentro de este ámbito se desenvuelve inicialmente el ataque al fallo. 2. Reiteradamente ha precisado la Sala que el referido art. 61 del C.P., contempla el derrotero general regulador de los criterios para la imposición de la pena, comenzando por la necesidad de atender a los concretos límites para dichos efectos contemplados por el precepto que describe la conducta objeto de imputación punitiva, con todas las circunstancias directamente incidentes en los tipos básicos o especiales y las agravantes y atenuantes específicas concurrentes. Obtenido después de dicha constatación el marco de la pena dentro de los límites que la incidencia de todos esos factores tienen sobre la concreta sanción a imponer, adquieren fundamental importancia los elementos atinentes a la gravedad y modalidades del delito, el grado de culpabilidad y la personalidad del agente, cuya deducción es auspiciada en la ley precisamente a partir de la concesión al juez de un criterio de discrecionalidad y razonabilidad, con sujeción a los cuales finalmente debe determinar la pena deducible. Pero la ley no ha establecido en forma anticipada y con un criterio matemático cuál debe ser la proporción de la pena que puede incrementar el valor de la que en forma abstracta se ha obtenido a través de los elementos objetivos que la afectan, debiendo fluctuar dicha variable únicamente entre los límites mínimos y máximos correspondientes de cara a su concreta individualización, pero existiendo precisamente un espacio y margen considerables de movilidad que corresponde al juez concretar. De este modo, los extremos punitivos, como se sabe, están demarcados por el perentorio mandato de conformidad con el cual "Sólo podrá imponerse el máximo de la pena cuando concurran únicamente circunstancias de agravación punitiva y el

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mínimo, cuando concurran exclusivamente de atenuación", sin que el específico cálculo de la pena, frente a la presencia de circunstancias como las referidas que son de privativa valoración judicial, esté supeditado por fórmula alguna ni por porcentajes previos. Por el contrario, el correcto entendimiento de dicha norma indica "que sólo se pueden aplicar el mínimo previsto en los casos en que concurran solamente circunstancias de atenuación, pero ese sólo hecho, la concurrencia exclusiva de circunstancias de atenuación, no conlleva la obligación para el juez de imponer el mínimo, porque el análisis del caso conforme al artículo 61 puede hacer aconsejable la aplicación de pena mayor, tal conclusión se desprende de la expresión "sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 61" que aparece al final de la norma comentada" (art.67) (Cas. 25 de marzo de 1.987), mojones a partir de los cuales goza el juez de plena autonomía en la imposición de la sanción, pues la valoración de los demás factores incidentes le corresponde por mandato legal y para ello no ha establecido el ordenamiento sobre la materia una camisa de fuerza cuantitativa exacta que por anticipado le indique los resultados de una operación semejante. Precisamente, el confuso planteamiento del casacionista, supone que aún para deducir, conforme ha sucedido en este caso, la presencia de un ingrediente intensificador punitivo, como lo es el grado de culpabilidad, el juez debe hacerlo en un porcentaje tal que ante la concurrencia de otros factores, la sanción no fuese a superar el tope máximo legal a imponer. Desde luego, esta proposición es errada, pues mientras el sentenciador respete los límites de la pena y motive expresamente el elemento que lo lleva a incrementar el reproche punitivo, no pueden operar como factores incidentales negativos, aquellas circunstancias no predicables en cada caso. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 31/05/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : PARADA RINCON, ERNESTO ANTONIO : Homicidio : 13765 : Si

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**************************** INDAGATORIA-Interrogatorio/ RESOLUCION DE SITUACION JURIDICACarácter provisional/ ERROR DE HECHO-Falso juicio de identidad y falso raciocinio/ FALSO JUICIO DE IDENTIDAD/ FALSO RACIOCINIO/ TESTIGOpresencial 1. Como puede verse, el procesado fue inequívocamente interrogado sobre todos los aspectos fácticos de la imputación: Los que motivaron la acusación por el delito de homicidio consumado; los que dieron origen a la acusación por el delito de lesiones personales; y. los que determinaron la acusación y posterior condena por el delito de homicidio en la modalidad de tentativa. De suerte que, cualquier alegación sustentada en la consideración de que el procesado no fue enterado oportunamente de los hechos objeto de juzgamiento, y que esto le impidió controvertir en tiempo la imputación, carece de todo sentido. A juzgar por los términos en los cuales la propuesta de ataque se halla formulada, podría pensarse que la inconformidad del demandante deriva de la circunstancia de no haber el instructor definido complementariamente los hechos en la indagatoria por su denominación jurídica, pero es claro que esta exigencia no está erigida en condición de validez de la diligencia, y que la ley simplemente dispone que el imputado sea interrogado "en relación con los hechos que originaron su vinculación" (artículo 360 C. P. P.), con el fin de que pueda defenderse de ellos, requerimiento que, como se dejó visto, fue cumplido cabalmente en el caso sub judice.

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2. Tampoco constituye motivo de ineficacia de la actuación procesal que el instructor, al resolver la situación jurídica del procesado, no hubiese proferido medida de aseguramiento en su contra por la tentativa de homicidio en María Cristina Muñoz, pues, como lo sostiene la Delegada en su concepto, la calificación que en dicha providencia se hace de la conducta investigada es de carácter provisional, y por ende, susceptible de ser modificada o adicionada en el curso del sumario, o en la resolución de acusación. 3. Ante todo debe ser precisado que lo planteado realmente por el casacionista no es un error de hecho por falso juicio de identidad, sino de raciocinio, derivado del desconocimiento de las reglas de la sana crítica en la apreciación del mérito de las pruebas. El error de hecho por falso juicio de identidad, ha sido dicho por la Corte, se presenta cuando el juzgador, al apreciar una determinada prueba, distorsiona su contenido o expresión fáctica, poniéndola a decir lo que ella materialmente no dice. Es de carácter objetivo, contemplativo, y su demostración implica hacer evidente dos aspectos: que los fallos apreciaron la prueba contrariando su literalidad, y que este desacierto condujo a una decisión contraria a la ley. El de hecho por falso raciocinio, surge cuando el fallador, en el proceso de evaluación racional de su mérito, o en la construcción de las inferencias lógicas de contenido probatorio, se aparta caprichosamente de las reglas de la sana crítica, declarando por virtud de ese yerro una verdad fáctica distinta de la que revela el proceso. Es de valoración crítica, supone el respeto por el contenido fáctico de la prueba, surge lógicamente en un momento posterior al de su contemplación material, y su demostración impone acreditar, en primer lugar, que la apreciación realizada por los juzgadores se aparta de los principios de la lógica, los postulados de la ciencia, o las reglas de la experiencia; y, en segundo término, que por razón de este yerro se llegó a una decisión contraria al ordenamiento jurídico (Cfr. Casación de 15 de diciembre del 2000, Magistrado Ponente Dr. Fernando Arboleda Ripoll, entre otras). La propuesta de ataque se apoya básicamente en la afirmación de que los juzgadores desconocieron los criterios de valoración racional de la prueba, en la apreciación que hicieron del mérito demostrativo de los testimonios de (…). Este planteamiento, acorde con las precisiones que vienen de hacerse, imponía para el demandante tener que evidenciar que la valoración realizada por ellos contrariaba de manera manifiesta las reglas de la sana crítica, por desconocimiento de los principios de la lógica, las reglas de la experiencia, o los postulados de la ciencia, y que esta equivocada apreciación condujo a una decisión ilegal. ... Si el casacionista pretendía, por tanto, acreditar la existencia de un error de hecho por falso raciocinio en la apreciación de las mencionadas pruebas, debió haber probado que las consideraciones que vienen de ser relacionadas, y las demás que sirvieron de sustento a los fallos de instancia, contrariaban, de manera manifiesta, las reglas de la sana crítica, mas no limitarse a criticar cada una de sus conclusiones probatorias con afirmaciones generales sobre su incorrección, como lo hace cuando sostiene que los razonamientos de los juzgadores resultan ilógicos y fútiles. O con apoyo en meras conjeturas, como acontece cuando afirma que las imputaciones a su cliente son producto de una venganza ideada por los testigos. O, con fundamento en afirmaciones alejadas de la verdad fáctico procesal, como ocurre cuando asegura que las versiones de (...), son contradictorias. 4. Cierto es que los citados relatos no son totalmente coincidentes, pero esto, como lo destacan los juzgadores de instancia, resulta normal si es tomado en cuenta que no todas las personas que presencian un hecho tienen la misma capacidad de apreciación, ni se encuentran dentro del mismo plano de percepción visual o auditiva, y que además de ello, las discrepancias que se presentan en el caso sub judice no son de contenido sustancial, como para llegar a pensar, razonablemente, que los testigos no estuvieron presentes en la escena del crimen, o que sus afirmaciones sobre lo sucedido no son verdaderas. MAGISTRADO PONENTE:

DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO

: 31/05/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : CALDERON PAVA, ARMANDO

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DELITOS Homicidio PROCESO PUBLICADA

: Lesiones personales, Tentativa de homicidio, : 13838 : Si

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**************************** IN DUBIO PRO REO-Técnica en casación/ FALSO JUICIO DE IDENTIDAD/ SANA CRITICA 1. Cuando quiera que la pretensión del casacionista se dirija al reconocimiento del in dubio pro reo, según lo tiene entendido la jurisprudencia de la Sala, dos son las alternativas que se le presentan para su reclamo por una tal extraordinaria vía: bien acudiendo a efectuarlo bajo los postulados de la violación directa cuando el sentenciador acepta su concurrencia pero no la reconoce en la parte resolutiva, que no es ciertamente este el caso; ora bajo los lineamientos de la violación indirecta en el evento en que el fallo no la admite pero el censor demuestra a la Corte su existencia por haber incurrido aquél en error de hecho o de derecho. Escogida por el acá demandante la segunda de dichas alternativas, si bien, en principio, la formulación teórica del cargo se ciñe a las exigencias técnicas de la casación, su desarrollo termina apartándose ostensiblemente de los postulados que la harían viable, pues al censor, tal como lo relieva el Ministerio Público, le correspondía demostrar en qué sentido el juzgador tergiversó el contenido objetivo de la prueba, sin que le fuera posible suplir esta exigencia con una simple discrepancia en su apreciación frente al análisis del fallador, pues una dicha clase de argumentos no es examinable en esta sede, mucho menos cuando el demandante se apoya en observaciones subjetivas que atañen únicamente a su ámbito personal, sin aportar elemento alguno en aras de acreditar que el fallo impugnado incurrió efectivamente en el invocado falso juicio de identidad. 2. El falso juicio de identidad, como error de hecho comprendido dentro de aquellos que se denominan de contemplación por cuanto ocurre al momento de apreciar el contenido material y objetivo del elemento de convicción, supone que el juzgador alteró su objeto, tergiversándolo, ampliándolo o cercenándolo, lo que obviamente habrá de repercutir en su valoración. Sobre dicha premisa, si el censor perseguía, como primera etapa de su ataque, el reconocimiento de que el fallador incurrió, al examinar el objeto de los testimonios rendidos por la víctima y su hijo, en una de aquellas desviaciones, le correspondía demostrar de qué manera la sentencia impugnada varió el sentido de las declaraciones que éstos rindieron y no simplemente exponer una serie de argumentos que se limitan a evidenciar el criterio muy personal del libelista acerca de la veracidad de esos medios de prueba, pues, como bien lo indica el Delegado, ese debate ya precluyó en las instancias, no siendo la casación una tercera en que se propicie uno nuevo a través del cual se retorne sobre la mayor o menor credibilidad que merecían las probanzas. 3. Es que, si el censor no está de acuerdo con la apreciación efectuada por el Juez, es su deber demostrar fehacientemente que éste vulneró las reglas de la experiencia, las leyes de la ciencia, o los principios de la lógica, precisando cuáles y de qué manera ocurrió semejante infracción, expresando, por consiguiente cuáles entonces eran las aplicables al caso y por qué. No basta la simple, escueta e indemostrada afirmación de que el juzgador infringió unas tales reglas para que el ataque casacional sea viable. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO

: 31/05/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bucaramanga : GUTIERREZ MORENO, MAURICIO

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DELITOS de

: Porte de armas de defensa personal, Tentativa homicidio agravado : 13229 : Si

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**************************** CASACION-Principio de autonomía de los cargos/ RESOLUCION DE ACUSACION-Competencia del ad quem/ UNIDAD PROCESAL-Ruptura/ SENTENCIA-Omisión de respuesta a los alegatos/ ERROR DE HECHO-Falso juicio de existencia: suposición de la prueba/ NULIDAD/ CASACIONProcedencia, decisiones interlocutorias/ AUTOS INTERLOCUTORIOS 1. No discute la Corte, como afirma la Delegada rememorando el pacífico criterio de esta Corporación, que constituye una impropiedad dentro de la técnica casacional la alegación indiscriminada y bajo una misma censura de diferentes anomalías cometidas en el curso del proceso, cuando a cada una se le atribuye entidad para propiciar la anulación del trámite desde diverso hito, pues en tales eventos, por virtud de la claridad y precisión a la que no resulta ajena la propuesta de nulidad, así como en aras del principio de autonomía de los cargos, se impone al recurrente la postulación separada de tales irregularidades con señalamiento del orden en que deben ser examinadas por la Corte, determinado desde luego, por su mayor cobertura o consecuencia. Sin embargo, contrario a lo atestado por la Procuraduría, esa situación no se configuró en este primer ataque donde el actor hizo consistir el único vicio in procedendo denunciado, en el decreto sin competencia y por parte de la Fiscalía ad quem, de la acusación elevada en esa misma sede en detrimento del también sindicado Pineda Toro como coautor de los hechos punibles investigados. Bien distinto es, de otra parte, que de la irregularidad así argüida el censor derive el menoscabo de varias garantías fundamentales, concretamente, del derecho de defensa, del debido proceso, del principio de la doble instancia, y que desde dichas aristas intente sustentar el reclamo de nulidad, solicitado de acuerdo con este discurrir argumentativo, desde la actuación que encuentra viciada. 2. Afírmase que cuando la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Ibagué anuló la acusación dispuesta en esa sede en detrimento del indagado Pineda Toro el enjuiciamiento no había alcanzado ejecutoria y, por ende, mal puede asegurarse iniciada la etapa de la causa donde cualquier decisión está reservada al juez competente. En efecto, como al desatar la alzada interpuesta contra el calificatorio revocó la preclusión de la investigación con la cual fue favorecido en primera instancia el mencionado, para elevar en su contra el correspondiente pliego de cargos con imposición de la medida de aseguramiento pertinente, resulta forzoso colegir con apego al artículo 197 del C. de P.P. en armonía con el 440 ibídem, que tal providencia en manera alguna cobró firmeza con la simple suscripción; por el contrario, imperaba su notificación con estricto apego al último precepto citado, que al intentarse, puso en evidencia que Pineda Toro había carecido de asistencia técnica en el curso del sumario. Por otra parte, la facultad de la Fiscalía ad quem para declarar la nulidad surgida del estado del proceso, aún en fase del sumario como se precisó atrás, encontraba asidero específico y adicional en las atribuciones conferidas en el artículo 305 del C. de P.P., que le permitía su decreto al advertir la existencia de alguna de las causales que la propician, máxime en el entendido que la consulta o la apelación confieren al funcionario de segundo grado la potestad para verificar la legalidad del trámite, a tal extremo, que la decisión de mérito sólo resulta viable en cuanto se descarte la configuración de anomalías con entidad para generar la nulidad del proceso.

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3. La unidad procesal en manera alguna constituye un postulado de fatal observancia; adversamente, el legislador en el artículo 90 del C. de P.P., subrogado por la Ley 81 de 1993, prevé con carácter enunciativo los eventos en los cuales se produce su legítima ruptura, entre otros y sin que se exceptúe tratándose de acriminados con acusaciones recíprocas dado el carácter individual de la responsabilidad penal, "cuando se decrete nulidad parcial de la actuación procesal que obligue a reponer el trámite con relación a uno de los sindicados…"; hipótesis configurada en el presente asunto, y que adversamente a lo alegado por el censor, permitió la válida continuidad de las diligencias en forma separada respecto de los dos indagados. Más aún, si desde dicho estadio las actuaciones prosiguieron en forma independiente, ningún quebranto puede pregonarse del derecho de controversia frente a los elementos de juicio que eventualmente fueron aportados o recaudados en el proceso seguido por aparte para esclarecer el compromiso de (...) en los hechos punibles, pero que ninguna consideración o análisis tuvieron en el trámite contra (...), precisamente, por su inexistencia en él. .... Finalmente, como la irregularidad que predicó la Fiscalía en relación con (...) por la ausencia de asistencia técnica en manera alguna se comunicaba al implicado (...), no podía proceder conforme echa de menos el actor a dejar sin efectos integralmente las diligencias; por el contrario, la invalidación parcial del trámite surgía obligada de la anomalía que se detectó respecto de uno sólo de los implicados, máxime que de conformidad con el artículo 305 del C. de P.P. únicamente procede la nulidad de las actuaciones que dependan del acto viciado. De igual modo, conviene aclarar, la ruptura de la unidad procesal se fundamentó, no en razones de conveniencia y con miras a evitar la dilación del proceso respecto a (...), como entiende el demandante, sino que fue el resultado de la nulidad parcial dispuesta en dicho estadio, fundamentada normativamente además, insiste la Corte, en el supuesto establecido en el precitado numeral 3º del artículo 90 ejusdem. 4. Al tenor del artículo 180-3º del C. de P.P. constituye un requisito de forma y contenido ineludible en todo fallo, la respuesta a los alegatos presentados por las partes en la sustentación de sus pretensiones; exigencia que aparece vinculada al derecho de defensa por cuanto se armoniza con el carácter dialéctico que impregna el proceso penal. Por tal razón, la Sala reitera que se genera la nulidad cuando la sentencia omite una réplica precisa a las solicitudes de los sujetos procesales, particularmente, a las presentadas por el sindicado y su representante judicial, pues la garantía de la defensa en su doble ámbito: material y técnica, de manera alguna se satisface, al menos no con contenido de realidad y en cuanto interesa para los actuales fines, a través de la mera posibilidad de formular alegaciones antes del proferimiento del fallo de primera instancia o en el escrito que sustente la apelación incoada contra él, sino primordialmente, mediante el derecho a obtener una respuesta de fondo a las mismas (sentencias de julio 6 de 1995, M.P. Dr. Torres Fresneda; marzo 3 de 2000, M.P. Dr. Córdoba Poveda). Pero esa situación traducida en la falta de motivación del fallo, corresponde advertir, es bien distinta de la contestación que no cumple con las expectativas del sujeto procesal, tildada de inadecuada o que es desacertada en su fundamentación fáctica, jurídica o probatoria, hipótesis reflejada precisamente y en esencia en el ataque elevado por el demandante en este asunto. 5. El error de hecho por falso juicio de existencia en la modalidad de suposición de prueba se presenta cuando el juzgador tiene por existente un medio de persuasión que no obra materialmente en el proceso, o cuando declara probado un hecho sin existir medio probatorio que lo demuestre, situación denunciada por el censor y en verdad constatada en el presente caso, pues ninguno de los elementos de juicio incorporados al expediente le brinda sustento a esa tajante aseveración del Tribunal. Sin embargo, el recurrente no demostró la trascendencia de tal yerro conforme se exigía para un completo desarrollo de la propuesta, esto es, su influjo frente a la resolución de justicia contenida en la sentencia impugnada, al conformarse con argüir que por ese desacierto el ad quem no tuvo en cuenta la prueba sobre el estacionamiento imprudente de otro automotor sobre la vía sin las señales de prevención correspondientes, cuando se dejó establecido en precedencia, que dicha

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circunstancia a pesar de ser aceptada por los juzgadores fue desdeñada al discernir el compromiso de (…) en los sucesos objeto de la causa. 6. No discute la Sala el carácter contravencional de las lesiones causadas en los mismos sucesos juzgados en las presentes diligencias a las ocupantes del taxi accidentado (...) y (...), ni el término de prescripción de dos (2) años previsto para ellas en el artículo 10 de la Ley 228 de 1995; tampoco la vigencia para la fecha del fallo de primera instancia del artículo 32 ibídem, que disponía la ruptura de la unidad procesal en caso de conexidad entre un delito y alguna de las contravenciones establecidas en la precitada Ley; menos aún, que para la época del pronunciamiento de segunda instancia esta última norma había sido declarada inexequible mediante la sentencia C-357 del 19 de mayo de 1999. Sin embargo, no encuentra procedente acceder al pedido del Ministerio Público de casar el fallo para declarar la prescripción de la acción penal surgida de las referidas contravenciones. En efecto, el juzgador a quo al advertir la imposibilidad jurídica que existía para ese entonces de fallarlas conjuntamente con los delitos investigados, las marginó expresamente de su pronunciamiento y ordenó la expedición de copias con destino al funcionario competente, esto es, a las mismas no se extendió la sentencia de primera instancia. Apelado el fallo, el ad quem al revisar dicho punto y respecto a las contravenciones decretó la nulidad parcial desde la resolución acusatoria y revocó la orden de expedir copias por encontrarse prescritas; decisión que así hubiese sido tomada en la sentencia no pierde su naturaleza interlocutoria que la sustrae por consiguiente del ámbito del recurso extraordinario, reservado al tenor del artículo 218 del C. de P.P., tratándose de la casación ordinaria o excepcional, a las sentencias de segundo grado. Reitera la Sala en este punto, entonces, que "resulta evidente que las providencias judiciales se clasifican en sentencias y autos, siendo aquellas las que ordinariamente ponen fin a una actuación procesal con reconocimiento expreso de la culpabilidad del procesado - sentencia condenatoria - o de su inocencia - sentencia absolutoria -, si de instancias se trata, o definen la casación o la acción de revisión; y éstas, decisiones que si resuelven algún incidente o aspecto sustancial del proceso, se denominarán "autos interlocutorios", para diferenciarlos de los de sustanciación que se ocupan de meros trámites. Sólo por excepción, la Ley denomina "sentencia" a una decisión que en sede de casación invalida el proceso, en los demás casos, la determinación que en tal sentido tomen los jueces en las instancias, es naturalísticamente un "auto interlocutorio", así se haya pronunciado, como ocurrió en este caso, con ocasión de la revisión de una sentencia. Ha dicho la jurisprudencia pacíficamente que no porque se tomen diversas decisiones dentro de un mismo cuerpo de providencia, cambia la naturaleza jurídica que la Ley da a esas determinaciones; es apenas, una práctica que por economía procesal suele usarse en los estrados judiciales" (sentencia de agosto 31 de 1995, M.P. Dr. Dídimo Páez Velandia). Así mismo, que la naturaleza interlocutoria de una decisión, sea que se adopte en forma separada o en el cuerpo de una sentencia de instancia, "impide que en su contra pueda plantearse censura alguna en sede de casación, pues este recurso extraordinario solamente procede contra sentencias, específicamente contra sentencias de segunda instancia" (auto de julio 3 de 1996, M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll). MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 31/05/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Ibagué : CAMACHO PRADA, LUIS EUCLIDES : Homicidio culposo : 16534 : Si

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CASACION-No es una tercera instancia/ INDICIO-Técnica para atacarlo en casación/ VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY-Técnica/ CAUSAL DE JUSTIFICACION-Orden de superior/ HOMICIDIO/ CAUSAL DE JUSTIFICACION-Orden de superior/ EJECUTORIA-Providencia que resuelve la casación 1. Por ningún motivo, es admisible en casación reducir la demanda a sentar el criterio de su autor para contraponerlo al del juzgador, con el propósito de que la Corte escoja uno u otro. Ello, por sí sólo, no entraña la demostración de errores judiciales por cuanto la sentencia de segunda se presume acertada y legal. Es tarea del casacionista, entonces, desvirtuar esa presunción probando la existencia de yerros protuberantes e incidentes en el fallo. Por esta razón, y por muchas otras, la Corte no puede ser concebida como una tercera instancia. 2. En sentido estricto, no se sabe, en últimas, si el actor atacó el hecho indicador, la inferencia o el indicio. De una parte, dijo que la justicia no había tenido en cuenta que (...) se negó a ejecutar a las damas; y, de la otra, que si hubiera sido apreciado tal hecho, la conclusión sería que las demás muertes habrían sido fruto de la coacción desplegada por el superior sobre el inferior. Como confeccionó simultáneamente una amalgama y, además, se abstuvo de demostrar cómo ha debido ser integrada la prueba indiciaria con la restante, se salió de la técnica, que obliga, entre otras cosas, a la exactitud de los planteamientos. Sobre esto, la Corte ha sido explícita en varios pronunciamientos, por ejemplo en la casación del 20 de octubre de 1999, en la que, con ponencia del Magistrado Carlos Eduardo Mejía Escobar, expuso: "El indicio es un medio de prueba que permite el conocimiento indirecto de la realidad. Supone la existencia de un hecho indicador que debe encontrarse demostrado a través de cualquiera de los medios probatorios autorizados por el Código de Procedimiento Penal, del cual es derivable la existencia de otro hecho mediante un proceso de inferencia lógica. Como prueba que es, cuando se alegan en casación defectos en su apreciación como fundamento de la violación de la ley sustancial, la vía de ataque debe ser la indirecta y en tal medida es obligación del recurrente señalar el tipo de error en el cual se incurrió, su modalidad y si el mismo se predica del hecho indicador, de la inferencia lógica o de la manera como los indicios se articulan entre síi, es decir, su convergencia, concordancia y fuerza de convicción por su análisis conjunto". "Si la equivocación se predica del hecho indicador y se toma en consideración que debe estar demostrado con otro medio de prueba, los errores susceptibles de plantearse son tanto de hecho como de derecho". "De hecho, porque la prueba de la circunstancia conocida pudo haberse supuesto; o porque pudo haberse dejado de apreciar otro medio demostrativo que la neutralizaba o disolvía; o porque se tergiversó su contenido material haciéndola decir algo que no decía; o porque el proceso de valoración que condujo a la afirmación de la premisa a partir de la cual se hará luego la inferencia, se apartó de los principios de la sana crítica". "De derecho, porque el juzgador pudo haber admitido y valorado como prueba fundante del hecho indicador alguna irregularmente aportada al proceso y por lo tanto inválida. Como en ningún caso la prueba indiciaria está dentro del proceso penal sometida a tarifa legal, es obvio que frente a ella la modalidad de error de derecho conocida como falso juicio de convicción no es susceptible de ser propuesta a través del recurso extraordinario de casación". "Ahora bien, cuando el error se predica de la inferencia lógica, ello supone - como condición lógica del cargo - aceptar la validez de la prueba del hecho indicador, ya que si ésta es discutida sería un contrasentido plantear al tiempo algún defecto de juicio valorativo en el marco del mismo ataque. Existe la posibilidad, no obstante, de refutar el indicio tanto en la prueba del hecho indicador como en la inferencia lógica, sólo que en cargos distintos y de manera subsidiaria". "La inferencia lógica, entonces, es atacable en casación. Pero en atención a que la misma es el resultado de un proceso intelectual valorativo, la única vía posible para hacerlo es el error de hecho por transgresión ostensible de los principios de la sana crítica. La hipótesis supone, por lo tanto, la aceptación del hecho indicador y la

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demostración de que el juzgador realizó un juicio de valor en contravía de las leyes de la ciencia, los principios de la lógica o de las reglas de la experiencia. Así las cosas, para que el cargo quede correctamente formulado es imprescindible concretar el error y demostrar cómo ha sido transgredida o desconocida una ley científica, un principio de la lógica ( que no niegue ni desconozca la unidad del ser ) o una regla constante de la experiencia común o aceptada y practicada en medios especializados en una determinada materia. Se precisa, además y ello es obvio, la fundamentación correspondiente a la trascendencia del error" (Resalta la Sala, ahora). 3. La violación indirecta de la ley implica la determinación exacta de la prueba o de las pruebas omitidas, supuestas, tergiversadas o falsamente valoradas, y la demostración de la recaída precisa de un yerro sobre una o varias de ellas. No tiene eficacia en casación, entonces, la presentación in genere, de hipotéticas falencias. Es más que claro que los reparos no se pueden hacer a la prueba "global" o "conjunta". ... Y conclúyase diciendo que además de las anteriores observaciones, el censor no comprobó con precisión la existencia de errores ni la infracción, a partir de violaciones medio, de disposiciones sustanciales. Unicamente - se dice por tercera vez - quiso organizar y presentar su criterio personal sobre los hechos, sin basamento ni dirección alguna, aunque, en verdad, mencionó unas disposiciones que estimaba vulneradas. 4. El tercer cargo sufre de lo mismo que los anteriores. Añádase que si fuera cierto que (…) hubiera obrado compelido por un mandato superior, éste no eximiría de responsabilidad penal, como emana de la correcta interpretación de los artículos 91 de la Constitución Política y 29-2 del Código Penal (artículo 2o. de la ley 589 del 2000). Sobre el tema, la Corte Suprema de Justicia siempre ha sido nítida. Así, por ejem-plo: En 1952, en vigencia del Código Penal de 1936, dijo lo si-guiente respecto de la orden entre militares: "...para que la obediencia sea causal de justificación del hecho realizado por el que obedece, se requieren varias condiciones: a) Que el hecho ejecutado lo haya sido en virtud de una orden de carácter militar; b) Que la orden haya sido dada y cumplida por militares en servicio; c) Que esa orden tenga carácter obligatorio por tratarse de actos que se ejecutan por razón del servicio, lo que excluye que en esos casos pueda tener carácter delictuoso; y d) Que no haya habido exceso en su ejecución" ( G. J. T. LXXI -1952-, p. 552). Posteriormente, el 17 de marzo de 1961, en presencia del artículo correspondiente del mismo Estatuto Penal, expresó: "El artículo 25 del código penal establece, en su ordinal 1o., que el hecho se justifica por "orden de autoridad competente". La Corte ha decidido que la obediencia justificativa exige los siguientes requisitos: 1) Una relación oficial de subordinación, pues nadie puede alegar obediencia si no está obligado a cum-plir lo que se le manda; 2) Que la orden emane de autoridad superior, y esté dada dentro de los límites ordinarios de su competencia en relación con su subordinado; 3) Que la orden sea expedida en las formas en que el subordinado esté obligado a recibirla, ya sea por escrito u observando determinados requisitos que el procedimiento establezca; y 4) Que la orden no sea delictiva de un modo manifiesto" ( M. P. Dr. Primitivo Vergara Crespo). Y más recientemente, el 13 de junio de 1995, determinó: "...cuando el contenido de una orden sea manifiestamente contrario a derecho, el funcionario público debe abstenerse de cumplirla, so pena de que al realizar la actuación contenida en el mandato se deriven consecuencias punibles, caso en el cual, responderá al igual que su superior. Por su parte, la orden como justificante, cuya previsión legal se encuentra en el artículo 29 numeral 2o. del Código Penal, contiene en sí misma unos requisitos que obligan examinar si el mandato es legítimo. De lo anterior se desprende que, en uno y otro caso, la orden debe ser legítima; que auncuando se emita con las formalidades legales, si tiene un contenido antijurídico jamás podrá justificar un hecho, pese a que se invoque el principio constitucional de que trata el artículo 91, pues de él no se desprende, un obedecimiento ciego, sino su cumplimiento dentro de los límites racionales y coherentes que demandan un estado

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de derecho y apreciando las concretas circunstancias que rodeen el hecho al momento de su ejecución" (M.P. Dr. Carlos E. Mejía Escobar. G.J.T. CCXXXVI, 1er. semestre, No. 2475, Volumen II, ps. 1151/2). Si como se desprende del expediente y como lo han manifestado las dos instancias, los hechos investigados y juzgados no tenían nada que ver con la investidura militar, ni con el servicio ni con ocasión del mismo, es claro que la orden impartida no forzaba a (...) a cumplirla, sobre todo si, como está establecido, la finalidad era cometer delitos fácilmente perceptibles. Por eso el juzgado de primera instancia, cuando afrontó el tema, dijo que "...no se trataba de actos del servicio sino de actos de pillaje..." (fol. 359, C.8). 5. Por último, la Sala debe precisar lo siguiente: en esta sentencia se ha decidido, de una parte, no casar el fallo impugnado, por las ra-zones suficientemente explicadas; y, de la otra, cesar procedi-miento por razones totalmente objetivas, la muerte del procesado y la prescripción de la acción penal, lo que implica, en este último evento, redosificar la pena, también con criterio eminentemente objetivo, es decir, siguiendo los lineamientos de fijación tomados en cuenta por la primera y la segunda instancias. De aquí se des-prende que como no se sustituye o reemplaza la sentencia impugnada, con las voces del artículo 197 del Código de Procedi-miento Penal, este fallo queda ejecutoriado el mismo día de su ex-pedición. Este ha sido la postura de la Sala, como se percibe, por ejemplo, en decisiones del 2 de noviembre y del 18 de diciembre del año 2000, M.s.Ps. Nilson Pinilla Pinilla y Carlos Eduardo Mejía Escobar, respectivamente. MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON : 31/05/2001 : No casa, cesa procedimiento por muerte, declara prescripción, reajusta penas : Tribunal : Nacional : CASTILLO VELEZ, JHON JAIRO : Hurto calificado y agravado, Homicidio agravado,

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS Daño

en bien ajeno : 15566 : Si

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**************************** NULIDAD-Principios/ INDAGATORIA-Interrogatorio/ SITUACION JURIDICA/ DICTAMEN PERICIAL-Traslado/ PRINCIPIO DE LEALTAD/ DICTAMEN PERICIAL-Incompleto 1. Para responder lo planteado en torno al punto por el Ministerio público y la defensa, ha de comenzar por decir la Corte, conforme lo ha hecho en oportunidades anteriores, que el ordenamiento procesal penal vigente, contrario a la regulación mantenida en precedentes estatutos, se ocupa del tema relacionado con los motivos de invalidación de los actos procesales, reconociendo la operancia de los principios de oportunidad, lealtad, taxatividad, protección convalidación, trascendencia y residualidad. De acuerdo con ellos, si bien con carácter general es posible invocar nulidades originadas en la etapa de instrucción hasta el término de traslado común para preparar la audiencia, ya que de no hacerse sólo podrán ser debatidas en el recurso extraordinario de casación (oportunidad), en virtud del principio de lealtad, es deber para las partes y el juez, postular la configuración del motivo anulatorio, en un caso, o decretar la nulidad, en el otro, apenas se tenga conocimiento del vicio; solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley, (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica, (protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías

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fundamentales, (convalidación); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y/o el juzgamiento, (trascendencia); y, además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad). 2. En el evento bajo examen, respecto de la censura formulada por la Representación del ministerio público, que en síntesis se reduce a sostener que el doctor (…) no fue interrogado en la indagatoria acerca de la totalidad de los hechos que dieron lugar a proferir resolución acusatoria en su contra, y las del defensor en el sentido de que además de dicha irregularidad no se practicaron las pruebas pedidas en la diligencia de ampliación de indagatoria y tampoco se corrió traslado del dictamen pericial, debe advertir la Sala que en los dos primeros casos los supuestos fácticos en que se basa la pretensión no se comprueban en el trámite, y en el último, si bien ello se aviene a la realidad de la actuación, carece de la trascendencia jurídica que la defensa reclama, en términos que seguidamente pasan a precisarse. Como se tiene establecido y la jurisprudencia lo reconoce, es la injurada una garantía procesal para la efectividad del derecho de defensa del imputado, en cuanto corresponde a la oportunidad que el Estado le brinda para que conozca los hechos que determinaron su vinculación al proceso. También ha sido precisado que la normatividad procesal no le atribuye carácter de acto de formulación de cargos, y no exige al instructor precisar la correspondencia de la conducta objeto de investigación con alguna valoración jurídica concreta, sino exhortarlo a que libre de juramento responda de manera clara y precisa las preguntas que le sean hechas en relación con los supuestos fácticos que determinaron su vinculación al proceso con el fin de que pueda explicar su conducta, sin que para la validez de la diligencia o de las decisiones que deban adoptarse con fundamento en ella, deban cumplirse determinadas reglas o fórmulas sacramentales. Tampoco establece la ley de un específico orden en la formulación del interrogatorio, ni que las preguntas se expresen en determinado sentido; simplemente que sean referidas "en relación con los hechos que originaron su vinculación" de modo que pueda brindar las explicaciones que considere pertinentes. "De esta manera el Estado cumple con la obligación que le compete de garantizar el derecho de defensa, y el interrogatorio que deba ser desarrollado por el funcionario judicial dependerá, como es apenas de obviedad entenderlo, de los antecedentes y circunstancias conocidas en el proceso, y de la postura que en relación con ellos asuma el indagado en la diligencia, no de formatos o fórmulas abstractas preconcebidas. "Si el imputado, por ejemplo, acepta los hechos, habrá necesidad de entrar a concretar con su colaboración las circunstancias en las cuales acontecieron, su grado y forma de participación, y la de los demás intervinientes si los hubo, pero si los niega, teniendo cabal conocimiento del acontecer fáctico sobre el cual está siendo interrogado, ningún sentido tiene entrar a indagar sobre dichos aspectos, por resultar inoficioso, y además inconducente, no siendo dable alegar después, por quien ha propiciado una tal situación, violación del derecho del derecho de defensa, o quebrantamiento de las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento, con el argumento de que no fue interrogado en debida forma sobre los hechos" (Cfr. sentencia casación Nov. 24/99. Rad. 14227). Por ello ha sido dicho que "lo importante es que el interrogatorio al imputado sea pertinente en relación con los hechos que originaron su vinculación, y que no haya limitaciones a su intervención o evasivas a sus requerimientos sobre las constancias y verificaciones que advierta necesarias para su defensa, pues las preguntas simplemente deben ser eficientes, en el sentido de abarcar, por lo menos fácticamente, la infracción o las infracciones imputadas al indagado, de tal forma que pueda ejercer la defensa sobre éstas" (Cfr. Sentencia Casación Diciembre 15 de 1999. Rad. 12374). Con todo, si se da en considerar el carácter progresivo que el proceso penal ostenta, necesariamente ha de concluirse que la diligencia de indagatoria no puede ser entendida como acto aislado del trámite, separado de las actuaciones anteriores a ella o de las que deban surtirse con posterioridad a la vinculación formal del imputado, pues si el objeto de la investigación es el mismo que ha dado lugar a adelantar indagación preliminar, y en esta etapa el imputado no solo tuvo la

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oportunidad de acceder al expediente sino de brindar las explicaciones que consideró necesarias en torno a los hechos materia de averiguación, resulta claro que la versión, la indagatoria, las sucesivas ampliaciones y la intervención en la audiencia que llegue a realizarse, integran lo que se conoce como la posición defensiva respecto del acaecer fáctico génesis de intervención estatal. De ahí que la legislación haya establecido que el acto de vinculación mediante indagatoria tiene lugar por razón de los antecedentes y circunstancias que obren en el proceso, no de otros distintos, sin que resulte viable desconocer la actividad probatoria llevada a cabo en la indagación preliminar, ni las explicaciones que sobre el objeto de la investigación hubiere suministrado el imputado en la diligencia de versión. Esto no es cabalmente entendido por las partes que en esta oportunidad demandan la nulidad de lo actuado, aduciendo que el doctor (...) no tuvo conocimiento de la totalidad de los hechos que determinaron su vinculación jurídica, y que por tanto no tuvo oportunidad de defenderse de ellos, lo cual, como se verá más adelante, no consulta la realidad que el proceso evidencia. Si se revisa la actuación llevada a cabo, sin dificultad se observa que, contrariamente a lo plasmado por la Procuradora delegada, desde la diligencia de versión libre el doctor (...) tenía cabal conocimiento de los hechos objeto de averiguación, porque sobre ello fue interrogado.... Resulta por tanto, carente de fundamento el reproche que se formula, ya que ante la claridad del interrogatorio sobre los hechos objeto del proceso que ahora se cuestiona, sobra cualquier explicación por parte de la Corte, pues bien distinto es que el imputado haya evadido o eludido suministrar las explicaciones que de él fueron requeridas, a que ahora se aduzca no haber tenido oportunidad de conocer los hechos por los cuales fue vinculado al proceso. Y, es que, como ya fue advertido, el conocimiento por el procesado de los hechos por los cuales se adelanta en su contra el proceso penal, no resulta sólo del interrogatorio formulado en la diligencia de indagatoria, pues si ello fuera así, la legislación no habría previsto la posibilidad de que en la etapa de indagación preliminar el imputado tuviera la posibilidad de ser escuchado en diligencia de versión y tener acceso al expediente, o habría señalado expresamente que las explicaciones suministradas en aquella oportunidad no pueden ser tenidas en cuenta en las subsiguientes etapas de la actuación, pues de acuerdo al carácter progresivo con que se estructura el proceso, una y otra pieza responden al doble interés, referido, de una parte, a obtener claridad sobre lo ocurrido, y de otra, a que el imputado tenga la posibilidad de conocer los hechos que se le atribuyen, brindar las explicaciones que considere necesarias, y aducir los medios probatorios de defensa. Es así como, aún en la postrera etapa del juicio oral, el sindicado nuevamente puede no sólo ser objeto de interrogatorio por el juez y los sujetos procesales, sino que también puede plantear su argumentación de defensa, que junto con lo expuesto en los albores de la averiguación preliminar, la instrucción formal y el juicio, integran su postura defensiva, sin que la ley de rito tenga previsto que en la definición del proceso únicamente deban considerarse las explicaciones ofrecidas en la audiencia y no las dadas en las diligencias anteriores a ella. 3. Contrariamente, entonces, a lo consignado en los memoriales de la Representante del Ministerio Público y la defensa, la Corte no definió la situación jurídica del doctor (…) solamente por el auxilio de $40.000.000 como impropiamente se pregona, pues si bien señaló el monto de lo apropiado en la suma de $38.671.586, es lo cierto que no relacionó dicha suma con el citado auxilio sino con todos los gestionados por el investigado, y estimó tal cuantía sólo de manera provisional atendiendo la circunstancia de que la investigación debía continuar como en efecto así ocurrió recaudando abundante material de prueba con posterioridad a dicho pronunciamiento, sino en consideración a las consignaciones efectuadas en la cuenta del investigado: "La modalidad de peculado imputable es la de apropiación (art. 133 C.P.) que consistió en sustraer del erario dinero en cuantía que, por ahora, se totaliza en $38.671.586.00, teniendo en cuenta las consignaciones efectuadas en la cuenta del Senador (...) por los miembros de la Fundación MESDOB" (Se destaca).

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Al efecto, conviene recordar un pronunciamiento de esta Corte, con el cual de despejan las dudas sobre el particular, si es que no empece la argumentación expuesta, aún pudieran subsistir: "Este punto ya lo ha dilucidado la Corte al señalar que definida la situación jurídica, con medida de aseguramiento o sin ella, el proceso continúa sin que se encuentre prevista la necesidad de volver a definirla por haberse allegado nuevos medios o ampliado la diligencia de indagatoria, máxime si se toma en cuenta que la etapa instructiva culmina con un más riguroso examen de las pruebas allegadas y de proferirse resolución acusatoria se concreta la denominación jurídica de los hechos por los cuales el procesado ha de responder. Y si el proceso sigue su curso permitiendo la posibilidad de allegar nuevos elementos de juicio, es de esperarse que los argumentos expuestos en el acto definitorio de la situación jurídica puedan verse modificados de cara a la nueva realidad procesal, sea porque se recopilaron nuevas pruebas o porque sin haber ello sucedido, se tiene una mejor comprensión del asunto. Sintetizando lo dicho, el objeto de la calificación del sumario son los hechos materia de investigación y sobre los cuales se indagó al procesado, para lo cual ninguna limitante constituye lo plasmado en el acto mediante el cual se definió la situación jurídica (Cfr. Sentencia Unica Instancia. Julio 31/97. MP. Dr Calvete Rangel)".( Auto Unica Instancia, Junio 5/98 ). No constituye, por tanto, irregularidad alguna, que la situación jurídica del procesado hubiere sido resuelta atendiendo lo acreditado probatoriamente hasta el momento, en tanto que otros aspectos de los hechos objeto de investigación aún no establecidos con suficiencia, como la cuantía de la apropiación o las circunstancias en que fueron llevados a cabo, hubieren sido dejadas para que, en el curso de la investigación, se lograra mayor claridad al respecto. 3. En lo relacionado con el hecho de que se habría omitido el traslado del dictamen pericial rendido por los expertos contables sobre los registros encontrados en la Fundación, ha de decirse, de una parte, que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 270 del Código de procedimiento penal, el traslado a las partes sólo resulta posible si éste es claro, preciso y detallado, condiciones que, como se anotó en el proveído calificatorio y lo reconoce el defensor en el memorial sustentatorio del recurso de reposición, distan de cumplirse debido precisamente a que para la fecha de elaboración no se disponía de todos los elementos probatorios producidos con posterioridad. Por ello, se destacó cómo al evaluar los soportes de los movimientos financieros, los peritos utilizan expresiones ambiguas como "presumiblemente", "probablemente", "supuestamente" que les impiden llegar a conclusiones ciertas y objetivas. Con todo, y aún de suponerse que el dictamen pericial refleja la totalidad de los movimientos financieros realizados por Mesdob con fundamento en los auxilios parlamentarios gestionados por el doctor (…), es lo cierto que el reparo expuesto se mantiene sin fundamento, pues la jurisprudencia de esta Corte de antiguo tiene establecido que la omisión de correr traslado a los sujetos procesales no acarrea nulidad alguna "toda vez que el no surtirse el traslado de un dictamen a las partes, a lo sumo podría aceptarse como una irregularidad en todo caso intrascendente y por ende sin ninguna posibilidad de afectar los derechos del procesado o las reglas de procedimiento, salvo que se lograse demostrar que no se contó con oportunidad alguna para conocerlo y por ende para controvertirlo, pues contándose con la posibilidad de objetarlo de conformidad con lo dispuesto por el artículo 270 del C. de P.P. "hasta antes de que finalice la audiencia pública", guardar silencio en torno al contenido del mismo, es mostrar entera conformidad con el resultado que la comprobación científica ha arrojado" (Cfr. Sentencia de casación, marzo 17/99. M.P. Dr. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE. Rad. 12.682). 4. El artículo 18 del Código de Procedimiento Penal, establece el principio de lealtad de los intervinientes en la actuación judicial, el cual comporta el deber de ceñirse estrictamente a la realidad que el proceso ofrece; presentar todos los argumentos probatorios y jurídicos en aras de la defensa de los intereses de la parte que se representa, y ejercer los instrumentos de dialéctica que el ordenamiento procesal otorga, todo dentro de un marco de oportunidad sin que sea admisible su uso por instalamentos. Ello no se observa cumplido por la Representante del ministerio público quien parte del supuesto errado que el procesado no tuvo oportunidad de conocer y defenderse de la totalidad de los hechos por los que fue convocado a responder en juicio criminal,

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lo cual, como ha sido visto, no consulta la realidad del proceso, y para encubrir su silencio en las etapas previas del proceso, la fase instructiva, durante la ejecutoria de la providencia calificatoria y aún con posterioridad a ella, en muestra de irrespeto por la Corporación a la que se dirige como si fuera un órgano de inferior nivel y denotando particular interés de último momento en este tipo de solicitudes, pretende sin fundamento la invalidación de parte de lo actuado. Contrario a lo apreciado en el memorial con que eleva la petición en comento, la actuación revela que aún desde antes del acto mismo de apertura de la investigación, se señaló con claridad su objeto, y se precisaron los hechos por los que habría de indagarse al procesado y posteriormente fue interrogado, conforme así mismo se consignó en la providencia definitoria de la situación jurídica y más tarde en el auto calificatorio del sumario, descartando así cualquier clase de atentado a la legalidad del proceso u otra garantía fundamental, como párrafos arriba se ha visto . Y es que no obstante conocimiento del objeto de la averiguación previa, reiterado en el acto de apertura de la investigación, y haber sido notificada personalmente de la providencia definitoria de la situación jurídica del imputado (fl. 61 vto. cno. 3), del auto de clausura del ciclo instructivo (fl. 236 vto. cno 5) y de la providencia mediante la que se decidió no reponer dicho pronunciamiento (fl. 355), deja de lado los principios de lealtad y oportunidad a que se ha hecho referencia, en la postulación de la solicitud de que se ocupa este pronunciamiento. Al efecto es de observarse, que no solamente declinó presentar alegatos de conclusión, sino que una vez notificada del sentido de la providencia calificatoria del sumario (fl. 164 vto. cno. 6), dejó vencer en silencio el término previsto en la ley para haberla recurrido, y tampoco hizo uso del traslado concedido a las partes (fl. 182) para exponer su posición sobre el recurso interpuesto o la validez de lo rituado hasta ese momento, lo que por sí mismo deja sin base el argumento expuesto en el sentido que tan sólo con ocasión del proferimiento de la resolución de acusación pudo enterarse que la imputación contra el doctor García Romero era por la totalidad de los auxilios y no por una parte de ellos como dice haberlo entendido. Sin embargo, para tratar de suplir esta falta de participación activa en el proceso, en conducta ostensiblemente distante de la fidelidad que la ley exige de las partes, y más ante lo manifiestamente infundado del pedimento, como recurso de última hora solicita la anulación, en pretensión que se constituye en abuso de los derechos de postulación y controversia. Por ello la Sala no puede dejar de deplorar conductas procesales de la factura de las que vienen de ser destacadas, pues con ellas no se logra otra cosa que introducir distractores al proceso, fundados en la sola circunstancia de haberse optado por dejar transcurrir la actuación sin exponer criterio jurídico alguno sobre los hechos objeto de averiguación o el trámite llevado a cabo. No escapa a la consideración de la Corte, que si bien la sola condición de parte otorga la facultad de demandar pronunciamientos de la jurisdicción en torno a los planteamientos que se formulen en desarrollo del trámite, dicha discrecionalidad encuentra un límite y amerita rechazo cuando pretextando ejercer la controversia fáctica o jurídica, se acude a mecanismos que tienen por finalidad deslegitimar los actos de las autoridades judiciales o agredir la dignidad del juez. Debido a esto, llama la atención que en ésta y otras actuaciones a cargo de la Corporación, sea actitud constante de ciertos litigantes y algunos funcionarios que teniendo el deber de intervenir en representación de los intereses que les han sido encomendados, dejan de lado el ejercicio recto del cargo, para dedicarse a cuestionar de tal modo la validez de lo actuado o la integridad del juzgador con apoyo en consideraciones ostensiblemente carentes de fundamento, por contrariar la realidad del proceso en el que actúan. Se espera por la Corte, no obstante, que en lo sucesivo cumpla las funciones constitucionales que le son propias, interviniendo cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales; intervención que cobra singular trascendencia siempre que su desarrollo se enmarque dentro del recto ejercicio de la facultad de control a la función pública, de defensa del interés común y de respeto por la juridicidad, y no de intereses particulares.

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5. La pretensión de que la Corte ordene el traslado del dictamen emitido por el Investigador Judicial I del Cuerpo Técnico de Investigación, señor Luis Eduardo Camargo (Fl. 202 y ss. cno. 1 Fiscalía y fls. 300 y ss. cno. No. 1 Corte), resulta contradictoria no solo con lo sostenido en el memorial precalificatorio donde se afirma que el dictamen es incompleto por que el perito "no tuvo oportunidad de analizar toda la ingente prueba producida con posterioridad que soporta la contabilidad", sino con la siguiente prueba que en el memorial se identifica con el número XX, en la cual solicita se decrete la prueba pericial "para que por medio de contadores públicos titulados se siga el iter o camino de los dineros de auxilios oficiales". Entonces, como en las aludidas condiciones lo procedente no es ordenar correr traslado de un dictamen pericial que se acusa incompleto, ni disponer la repetición del ya practicado, sino ordenar de oficio que el Investigador Judicial I (…), elabore de manera clara y completa el dictamen teniendo en cuenta la totalidad de la prueba recaudada al expediente.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

Unica Instancia FECHA DECISION otras,

: 07/06/2001 : Deniega nulidad, niega unas pruebas, concede

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: : : : :

Véase también en Internet :

decreta otras de oficio : Corte Suprema de Justicia Bogotá D. C. GARCIA ROMERO, JUAN JOSE Peculado por apropiación 9230 Si

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**************************** COLISION DE COMPETENCIA-Fiscal Seccional y Juez Penal Municipal/ JUEZ PENAL DEL CIRCUITO/ COMPETENCIA Con el fin de establecer cuál es la autoridad judicial llamada a dirimir el presente conflicto obligado se impone precisar que el mismo se presenta entre un Fiscal Seccional que rechaza el conocimiento de las presentes diligencias porque, en su criterio, la conducta a investigar (adulteración de uno de los sistemas de identificación de un automotor) configura una contravención de conocimiento de los Juzgados Penales Municipales, y un despacho de esta especialidad, que también la declina, porque el "quehacer delictivo denominado FALSEDAD", no le ha sido atribuido para su conocimiento ni por las Leyes 23 de 1991 y 228 de 1995 ni por el estatuto procesal penal. Si lo anterior es así, es claro que el llamado a dirimir conflictos como el presente, atendida la naturaleza del hecho y los funcionarios involucrados, es el Juez Penal del Circuito del lugar donde aquél tuvo ocurrencia, en tanto que así lo dispone en forma perentoria el artículo 34 de la Ley 228 de 1995, cuyo tenor literal es el siguiente: "Artículo 34.- Conflicto de competencias.- Todo conflicto de competencias que se suscite entre autoridades de policía y entre fiscales, o entre fiscales y jueces, será resuelto por los jueces del circuito del lugar donde se cometió el hecho"." Esta norma, por su especialidad, excluye la intervención de la Sala Plena de la Corte a la cual en principio correspondería su definición atendida la previsión sobre competencia residual contenida en el artículo 17 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, a cuyo amparo otrora se dirimieron conflictos de similares características al ahora planteado.

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No obstante, como sobre la vigencia del artículo 34 de la Ley 228 de 1995 aún con la expedición de la referida ley estatutaria y, en particular, sobre su ámbito de aplicación, ya la Sala Plena de la Corte mayoritariamente plasmó su criterio interpretativo en providencia de julio 29 de 1999, con ponencia del Magistrado NILSON PINILLA PINILLA, bien está traer a colación lo que entonces se puntualizó como sustento de la decisión de abstención que habrá de adoptar esta Sala de Casación Penal a donde fueron remitidas las diligencias por uno de los funcionarios colisionados. En efecto, sobre el particular allí se dijo: "Esta es una norma especial vigente y, en consecuencia, de imperioso cumplimiento para la totalidad de los casos subsumibles en la previsión, que de manera directa instituye cuál es el funcionario competente para dirimir unos específicos eventos de colisión de competencias. Su sentido es bien claro, lo cual impone que el tenor literal no pueda ser desatendido a pretexto de consultar su espíritu o de encontrarle significación latente, ni limitaciones no deducibles de su literalidad. "Forma parte del régimen aplicable a las contravenciones especiales, establecido por la Ley 228 de 1995, mediante la cual se determina el mencionado régimen "y se dictan otras disposiciones", precaviendo algunas hipótesis de eventual contraposición con lo dispuesto por el artículo 169 de la Constitución, al igual que el 158, en lo pertinente, de acuerdo con lo que a continuación se analiza. "Si bien el propósito del legislador fue consagrar un estatuto especial destinado a regular tales contravenciones, para integrar su normatividad dentro del universo jurídico con el cual necesariamente ha de interrelacionarse resultaba imprescindible incluir en su articulado normas de concordancia, que como ocurre en cualquier otro conjunto de preceptos, obligaban en este caso a ocuparse de aspectos más allá de lo puramente contravencional, pero íntimamente relacionados y atinentes a la aplicabilidad y armonización del régimen específico. "Por tal razón, a manera de ejemplo y en referencia a un aspecto de la integración requerida entre el régimen de los delitos y éste de las contravenciones, el artículo 32 de la ley en cuestión también se ocupó de aquéllos, para señalar que "en caso de conexidad entre un delito y algunas de las contravenciones de que trata la presente ley, no se conservará la unidad procesal". Este precepto fue declarado inexequible recientemente (sentencia C-357/99, M. P. José Gregorio Hernández Galindo, mayo 19/99), por factores tendientes a preservar la unidad procesal y sin ningún reparo al tratamiento en el estatuto de las contravenciones de asuntos interrelacionados entre éstas y los delitos. "Con respetable criterio se había venido observando que, por tratarse de un estatuto contravencional, el precepto que dentro de él establece la competencia para dirimir colisiones solamente se aplica a los conflictos que surjan en el conocimiento de las contravenciones especiales. "Así se plasmó esta parte de la tesis, en la providencia de fecha junio 11 de 1998, M. P. doctor Juan Manuel Torres Fresneda, radicación 0137, que desde entonces y hasta ahora venía siendo acogida por la mayoría de la Sala: "… la Ley 228 de 1995 ni había modificado el Código de Procedimiento Penal en materia de competencias, ni reguló tema distinto al de las contravenciones, lo que hacía surgir una limitación de contenido que a modo de restrictor impedía entender que allí se diesen facultades a los jueces del Circuito para definir temas relacionados con conductas delictuales." "Pero el precepto antes transcrito efectúa referencia expresa a los fiscales y éstos no conocen sobre contravenciones, sino que instruyen y acusan únicamente acerca de delitos. "Puede colegirse, entonces, que si el legislador hubiere querido restringir la cobertura de lo dispuesto en el artículo 34 de la ley 228 de 1995 exclusivamente a las contravenciones, no habría involucrado en su texto a los fiscales. Si lo hizo, no puede existir razón diferente a que también está incluyendo los conflictos de competencia contravención versus delito, pues es éste último hecho punible lo que ellos instruyen.

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"5. TRAMITE LEGISLATIVO: Lo anterior viene a consolidarse al observar la Corte que el proyecto inicial de lo que vino a convertirse en el artículo 34 de la ley 228 de 1995 proponía: "Artículo 57. Conflicto de competencia. Todo conflicto de competencia que se suscite por razón del conocimiento de las contravenciones a que se refiere la presente ley, será resuelto por los jueces del circuito." "En la sesión conjunta de las Comisiones Primeras de Senado y Cámara celebrada el 22 de noviembre de 1995, el Representante Roberto Herrera presentó la proposición número 24, por medio de la cual se modificaba aquel texto, entonces como artículo 35 del proyecto de ley número 168 de 1995 Senado, 129 de 1995 Cámara, aprobándose en forma separada por dichas Comisiones la redacción que finalmente quedó en la ley como artículo 34, donde resulta notable la supresión de la referencia a "contravenciones" y la mención expresa de los funcionarios entre los que se puede suscitar el conflicto que ha de ser dirimido por los jueces penales del circuito, fiscales incluidos. "En las Gacetas del Congreso no figuran las razones de esa modificación, pero se deduce que el fundamento que llevó al legislador a efectuar el cambio de texto, fue precisamente su propósito de cobijar también la atención de las colisiones de competencia entre el funcionario que considera estar ante una contravención especial y aquél que asume el hecho punible como constitutivo de delito. Se determina así claramente su voluntad de no circunscribirse únicamente a las contravenciones, cuya mención excluyó y, por el contrario, involucró a funcionarios que no conocen de ellas. "6. VIGENCIA DEL ARTICULO 34 DE LA LEY 228 DE 1995: Se había interpretado que el artículo 34 de la ley 228 de 1995 fue tácitamente derogado o al menos limitado por los artículos 17, numeral 3° y 18, inciso 1°, de la ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, que le encomendaron a la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia la resolución de los conflictos de competencia en la jurisdicción ordinaria, no asignados a alguna de sus Salas o a otra autoridad judicial. En la misma providencia antes citada se lee: "El anterior entendimiento se ratifica al expedirse con posterioridad a la Ley 228 de 1995 (diciembre 21), la 270 de 1996 (marzo 7) Estatutaria de la Administración de Justicia, en cuanto ésta torna además efímera la vigencia del artículo 34 de la anterior, al contenerse ahora una amplia regulación del tema de las competencias en materia de conflictos, restringiendo con ello aún más aquella normativa, en lo atinente a las posibilidades de los juzgados del Circuito." "De acuerdo con lo que anteriormente se expresaba en los salvamentos de voto, determina ahora la Corte que no es así, precisamente porque las mencionadas disposiciones del estatuto judicial están determinando una competencia residual, que viene a aplicarse únicamente en los eventos donde no exista norma que adjudique la función a otra dependencia, que para el caso sí está expresamente encomendada a los juzgados del circuito por el artículo 34 en cita. "La Ley 270, por ser estatutaria, se ocupa esencialmente de "la estructura general de la administración de justicia y sobre los principios sustanciales y procesales que deben guiar a los jueces en su función de dirimir los diferentes conflictos o asuntos que se someten a su conocimiento... ...esa habilitación no incluye la facultad de consagrar asuntos o materias propias de los códigos de procedimiento", sin que ello signifique, de manera automática, que en algunos eventos no pueda ocuparse "de regular aspectos que, en primera instancia, son de naturaleza procesal" (Corte Constitucional, sentencia C-037, febrero 5/96, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa, consideración introductoria). "Así, la finalidad cardinal de la Ley 270 no está dirigida, en este punto, a modificar per se los procedimientos y competencias indicadas en las disposiciones pertinentes, sino a señalar pautas y superar o llenar, por vía genérica, los vacíos de las regulaciones específicas. Por eso consagró una competencia residual para resolver aquellos conflictos que no corresponda expresamente dirimir a otro despacho judicial, lo cual acarrea como consecuencia que preservó en la ley ordinaria, por lo general, el señalamiento de la autoridad a quien corresponde tal función y, sólo en su defecto, subsanará la carencia de disposición específica. "De esta manera y a falta de otra norma posterior sobre el particular, es incuestionable que el artículo 34 de la Ley 228 de 1995 se encuentra vigente y que es obligatorio aplicarlo en todo su significado y extensión, particularmente en lo

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relacionado a la competencia de los jueces penales del circuito para dirimir las colisiones entre fiscales y jueces municipales en lo penal, cuando estos últimos estén llamados a proceder sobre contravenciones, que es el asunto al cual se contrae la presente motivación. "De otra parte, es significativo y armoniza con el análisis precedente el tratamiento distinto dado por el legislador a lo atinente a conflictos entre jueces o fiscales e inspectores de policía, cuya resolución sí encomendó expresamente en la ley estatutaria, artículo 114-3, a las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura, reformando allí sí, ex profeso, las disposiciones que resulten contrarias a tal señalamiento específico. "7. SOLUCION DEL CONFLICTO POR EL JUEZ PENAL DEL CIRCUITO: También se ha argumentado que un funcionario judicial no puede resolver una colisión de competencia en la que esté trabado otro de su misma categoría y que, por ende, no ha de aceptarse que la ley le haya adjudicado a un juez del circuito la decisión de un conflicto que se presente entre un juez penal o promiscuo municipal y un fiscal seccional, delegado éste precisamente ante el juzgado penal del circuito y de su misma jerarquía. "No se discute la conveniencia y tradición de encomendar esas definiciones a un superior jerárquico común de los servidores públicos en conflicto, pero esto no es un precepto constitucional del cual el legislador no pueda apartarse. Si así fuere, no se admitiría en las corporaciones límite definiciones de competencia efectuadas, por ejemplo, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en asuntos de distintas jurisdicciones que, como ha ocurrido, lleguen a injerirles. "No existe razón válida para deducir que el artículo 34 de la Ley 228 de 1995 se aplica sólo parcialmente, cuando debe regir y cumplirse en su integridad, máxime al referirse categóricamente a "todo conflicto de competencias que se suscite… entre fiscales y jueces". El perentorio texto no deja lugar a excepción alguna, salvo que fuere de inconstitucionalidad, ni remotamente vislumbrada. Siendo que el legislador no distingue una clase de fiscal ni de juez, mal puede hacerlo el intérprete, ante una disposición que, se repite, está dirigida a "todo conflicto", cobijando sin distinción a aquél que involucre a un fiscal local, como en el asunto bajo estudio, de la misma manera que a un seccional cuando fuere del caso. "Además, tal función a nivel equiparable no resulta extraña al ordenamiento jurídico. Como es lógico y acorde con la naturaleza de las atribuciones procesales, es al juez competente a quien el procedimiento penal le ha asignado el control de legalidad y su decisión se impone sobre la del fiscal de su misma categoría, lo que también viene a suceder frente a la calificación del hecho punible, cuando en el juicio aprecia razonablemente que no es la acusada por el instructor. "8. CONCLUSION: No subsiste fundamento para pretermitir la aplicación de un precepto expreso e inequívoco, como lo es el tantas veces citado artículo 34 de la Ley 228 de 1995, vigente, especial e imperativo de acuerdo con la sustentación que se ha expuesto. Por ello, la Corte carece de competencia para dirimir este conflicto y debe, por ende, abstenerse de resolver (Radicación No. 0178)." Desde luego que las anteriores razones sustentan conclusión similar en cuanto a una eventual intervención de esta Sala para dirimir el presente conflicto, la cual queda excluida fundamentalmente por la existencia de norma especial que asigna su definición a los Juzgados Penales del Circuito del lugar donde ocurrió el hecho, razón suficiente para que se abstenga de adoptar decisión de fondo. Así, como se trata de un conflicto que tiene origen en la naturaleza misma del hecho, en torno al cual la fiscalía considera que se trata de una contravención especial de falsedad de competencia de los juzgados penales municipales, y el funcionario a quien se remitió la actuación la declina porque el conocimiento de esta clase de hechos punibles no le ha sido atribuido por norma vigente alguna, imperioso se ofrece dar aplicación al artículo 34 de la Ley 228 de 1995. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION reparto de

: 07/06/2001 : Se abstiene de dirimir, remite a juzgados

de

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esta ciudad : Fiscalía 139 Seccional Bogotá D. C. ALARCON GUTIERREZ, SAMUEL GERARDO Tentativa de hurto calificado y agravado 18416 Si

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: : : : :

Aclaración de voto

DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

Véase también en Internet :

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**************************** COMPETENCIA COMPETENCIA

FUNCIONAL/

SEGUNDA

INSTANCIA/

COLISION

DE

El principio de las dos instancias, postulado de raigambre constitucional y legal -Arts. 29, 31 y 86 de la Carta Política, y 16 del C. de P. Penal- cuyo sustento en tratándose del mecanismo de impugnación lo constituye el recurso ordinario de apelación en los eventos objeto de controversia, y el instituto de la consulta en los casos taxativamente señalados por el legislador, presupone el conocimiento del asunto por parte del superior funcional del juez que emitió la providencia recurrida o de la que deba ser consultada, a fin de que al revisarla corrija los vicios o yerros de valoración fáctico-jurídica o de procedimiento en los que pudo haber incurrido el A-Quo. Dentro del esquema jerarquizado que rige la actividad judicial, resulta claro entonces que el llamado a pronunciarse sobre la apelación o la consulta es el juez de grado superior de quien funcionalmente depende el que profirió la providencia objeto de revisión. De un tal tenor son las preceptivas contenidas en el Código Procesal Penal, Arts. 200 in fine y 208 a 210, normatividad que expresamente le atribuye competencia al superior para resolver el recurso de apelación cuando dicho medio de impugnación se promueve en subsidio del de reposición, o el de hecho cuando se niega aquél; así mismo, tal facultad es reiterada por el artículo 217 ibidem respecto de la alzada, con las limitaciones impuestas por la propia Constitución Política y la Ley. Precisamente en desarrollo de esa competencia funcional es que, conforme con lo normado en el Art. 70-1 ibidem, los Tribunales Superiores de Distrito Judicial conocen en segunda instancia de los recursos de apelación y de hecho instaurados en los procesos de primera instancia de conocimiento de los jueces de circuito, así como la Corte interviene en segunda instancia en los procesos que en primera conocen los Tribunales Superiores (Art. 68-4), o los jueces de circuito respecto de las determinaciones tomadas por los jueces penales y promiscuos municipales (Art. 722). Por modo que, "la competencia funcional se determina directa y automáticamente en función de cuál sea el órgano que conozca del proceso, aún sin competencia objetiva o territorial, en primera instancia", dijo en pasada oportunidad la Sala, auto del 11 de marzo de 1997, con ponencia de quien aquí cumple similar cometido, como lo recuerda el funcionario colisionante. "Tal determinación legislativa -prosigue la Corte- se aviene con la definición doctrinaria de la competencia funcional como la distribución de la jurisdicción penal en atención a las fases de desarrollo de la relación procesal penal o a las específicas actividades por cumplir dentro del proceso, de tal manera que dicho concepto, analíticamente visto, se refleja más en una situación de dependencia entre órganos jurisdiccionales, de correlación y coordinación de funciones, o bien de reparto y supeditación de distintas actividades dentro de la actuación procesal. "Pero claro que la competencia funcional presupone la competencia por razón de la materia y por razón del territorio, de tal manera que si el funcionario de primera instancia se equivoca en este sentido, la solución no se halla en que el órgano de segundo grado, si en verdad es el superior de aquél que erróneamente se arrogó el conocimiento y que dictó la providencia, se declare incompetente y deje intacta la

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decisión que se somete a su revisión; todo lo contrario, debe el ad quem hacer uso de la habilitación funcional para corregir el yerro en la cuestión objetiva o territorial. "(…) Así entonces, interpuesto el recurso de apelación u ordenada la consulta, el funcionario de segunda instancia no sólo cumple su función cuando aprehende de fondo el asunto sometido a su revisión, sino también cuando examina, si se quiere privilegiadamente, la regularidad del procedimiento desarrollado en primera instancia y decreta la nulidad por error en la selección típica y en la determinación de la competencia objetiva y/o territorial, si es del caso, con más veras cuando se trata de un factor que constituye presupuesto procesal. Esta manera de proceder, según lo ha sostenido la Sala en casos similares que examinó en el pasado, respeta no sólo la dinámica de actuación jerarquizada que la ley ha acordado en la administración de justicia para resolver el recurso de apelación o desatar la consulta, sino que también deja a salvo su reiterado criterio doctrinario de que las nulidades sólo pueden ser decretadas por el funcionario que tenga la competencia legal, pues, aunque el revisor tenga reparos de facultad por razón de la materia o el territorio, de todas maneras ostenta la competencia por ser el superior funcional del juez apelado o de aquél que adoptó la decisión cuya consulta se impone legalmente." -Se ha subrayado-. Darle interpretación o contenido diversos a las preceptivas que vienen de reseñarse, conduciría al absurdo de que a expensas de una pretextada incompetencia, la impugnación o el grado jurisdiccional de la consulta resultara desatándolos el funcionario que no está llamado a sopesar la validez o legalidad de la providencia revisada, o lo que es peor aún, el inferior, como lo advirtió la Sala en los pronunciamientos del 24 de abril, 13 de noviembre y 6 de diciembre de 1996, con ponencia de los Magistrados Ricardo Calvete Rangel y Fernando Arboleda Ripoll. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 07/06/2001 : Asigna el conocimiento al Tribunal de Cali : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : PALOMINO MACHADO, HECTOR FABIO : Violación a la Ley 30/86, Homicidio culposo : 18349 : Si

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**************************** TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE-Interés para recurrir/ TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE-Casación-Interés por la cuantía/ CASACION/ PERJUICIOS Para la procedencia de los recursos ordinarios y de la casación es menester, entre otros requisitos, que el impugnante tenga interés, que se concreta en el agravio o perjuicio que la providencia atacada le causa. Además, cuando se trata de la indemnización de perjuicios, para la existencia del mismo, es necesario que aquéllos tengan un determinado valor. Como en el caso que ocupa la atención de la Sala, el cargo tiene por objeto únicamente lo referente a la indemnización de perjuicios decretados en la sentencia condenatoria, ya que lo que pretende el tercero civilmente responsable es que se le excluya del pago de los mismos, deberá tener como fundamento las causales y la cuantía para recurrir establecidas en las normas que regulan la casación civil, al tenor de lo establecido por el artículo 221 del C. de P. Penal. Según lo preceptuado por los artículos 366, inciso 1º , del C. de P. Civil (modificado por el Decreto 2282 de 1989) y 2º y 3º del Decreto 522 de 1988, la cuantía del interés en el bienio comprendido entre el 1º de enero de 1998 y el 31 de diciembre de 1999, era de $53.790.000, la que no se alcanza en este evento.

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En efecto, teniendo en cuenta que el fallo de segunda instancia, proferido el 4 de mayo de 1998, condenó a los terceros civilmente responsables al pago solidario de 800 gramos oro por concepto de perjuicios morales, y que el valor del gramo oro para esa fecha era de $13.459,36, se tendrá que el equivalente en moneda nacional era de $10.767.488.oo, suma muy inferior a la exigida de $53.790.000, de lo que se colige que el actor carece de interés. Como el interés es un requisito de procedibilidad, la Sala se encuentra inhibida para estudiar el cargo propuesto y, por consiguiente, la petición de casación oficiosa hecha por el Procurador Delegado, siendo lo único procedente desestimar la demanda. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD TERCERO CIVILMENTE RESP. PARTE CIVIL PARTE CIVIL PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 07/06/2001 : Desestima la demanda : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Buga : GARCIA SANCHEZ, DIONISIO : RODRIGUEZ ESPINOZA, NESTOR RAUL : SANCHEZ DE GARCIA, EVANGELINA : ORTIZ ROJAS, HUMBERTO : Homicidio culposo : 14873 : Si

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**************************** EXTRADICION POSITIVA-Concepto de la Corte Suprema de Justicia/ EXTRADICION POSITIVA-Validez formal de la documentación/ EXTRADICION POSITIVA-Identidad del solicitado/ EXTRADICION POSITIVA-Equivalencia de la acusación/ EXTRADICION POSITIVA-Concepto del Ministerio de Relaciones Exteriores/ PRUEBAS 1. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia debe fundamentar el concepto de extradición en: A.- Validez formal de la documentación presentada. B.- Demostración Plena de la identidad del solicitado. C.- Principio de la doble incriminación. D.- Equivalencia de la providencia proferida en el extranjero, y E.- El cumplimiento de lo previsto en los tratados públicos, cuando ellos rijan la relación entre los Estados. (artículo 558 del Código de Procedimiento Penal) Adicionalmente a lo anterior, la extradición no podrá concederse cuando el fundamento de ella sea un delito político o de opinión (artículo 546), o cuando en el caso de colombianos por nacimiento se trate de hechos cometidos con anterioridad a la promulgación del acto legislativo No. 1 de 1997. (artículo 35 de la Constitución Política) El juicio de conducencia que sobre la prueba hace esta Sala de Casación Penal, está entonces referido exclusivamente a la aptitud que tengan las pruebas para infirmar o demostrar cualquiera de los hechos en los que la Corporación debe fundar su concepto, por lo que a ello se procede en el análisis siguiente. 2. El tema de la validez formal de la documentación dentro de un trámite de extradición que se rige por el Código de Procedimiento Penal ante la ausencia de Convenio, está limitado al cumplimiento de los requisitos de forma por parte de la documentación que es necesaria para solicitar una extradición (artículo 551 del Código). La revisión que la Corte hace de esa documentación es meramente formal y esto es, precisamente, lo opuesto a lo sustancial. De acuerdo a esos parámetros que son medida y límite de la actuación de la Corporación en este tipo de trámites, la

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inconducencia de las pruebas que solicita el defensor de (...) es evidente, pues pretenden discutir la jurisdicción del Estado requirente para el juzgamiento de los hechos por los que ha solicitado la extradición del mencionado ciudadano colombiano. Tal tema no puede ser objeto de debate sino ante los Jueces del país requirente, es ante ellos que en caso de emitirse concepto favorable y concederse la extradición por parte del gobierno nacional, debe plantearse la presunta ilegitimidad de su propia actuación. 2. Para la fundamentación del concepto que debe rendir la Corte no resulta relevante la crítica que el defensor del requerido en extradición le hace a la Fiscal Delegada Especializada que tiene a su cargo la investigación radicada con el No. 35.854. La supuesta manipulación que esa Funcionaria hizo de esa indagación para negarse a vincular mediante indagatoria a HUGO CARLOS GOMEZ MAYA y de esa manera, según lo afirma el defensor, renunciar a la jurisdicción nacional, no es un tema que ataña a ninguno de los aspectos sobre los cuales debe fundarse el concepto de extradición. Las violaciones al debido proceso o al acceso a la administración de justicia que predica el defensor del requerido en extradición deben ser denunciadas en otros escenarios legales o constitucionales, si fuere el caso, los que en todo caso al estudiarlas y resolverlas no comprometen el trámite que aquí se adelanta. El defensor señala que es importante determinar la unidad de hechos entre los que motivan la petición de extradición y aquellos a que se refiere la investigación 35.854 de la Fiscalía Especializada de Bogotá D.C. y que por ello solicita la incorporación de copia de ese expediente a esa actuación. Al respecto, se ha señalado desde hace bastante tiempo que "(...) no le corresponde a la Corte entrar a establecer si en Colombia se adelantan otros procesos adversos al solicitado, ni, por lo mismo, establecer si entre ellos y el proceso por el cual es requerido en extradición se dan motivos de conexidad. "Si de alguna manera la solicitud pretende acreditar que las autoridades nacionales siguen algún proceso penal en contra del señor (...), es evidente que esa aspiración desborda los fines del trámite que ante la Corte se impulsa, pues si alguna consecuencia puede derivar de esa información la competencia y oportunidad de valorarla conciernen al Ministerio de Justicia en los supuestos que indica el artículo 560 del Código de Procedimiento Penal, lo que devela la improcedencia de su pedimento en esta sede. "Y si lo que se busca es controvertir la eventualidad de que por unos mismos hechos tanto en Colombia como en el exterior se adelanten dos procesos, tampoco ese hecho es tema del trámite de extradición, pues de ninguna manera podría la Corte calificar el acierto o validez del procedimiento cumplido por el Estado requirente, ante el cual tiene el implicado la posibilidad de defenderse, ni, como queda dicho, entrar a interferir en los procesos que las autoridades nacionales tuvieran bajo su competencia."* 3. Ninguna relevancia tiene para el concepto que debe rendir la Corte, determinar si la identidad plena del requerido en extradición fue establecida por el gobierno requirente mediante algún mecanismo de colaboración previo con el gobierno requerido . El abogado defensor no señala cuál es la conducencia de esa prueba que pide, solo pretende demostrar que fue el gobierno nacional el que le suministró al estadounidense el dato de la identidad plena del ciudadano. Colombiano. Pero es la prueba por la prueba, no le da a la Corte ninguna razón para explicar cuál es la utilidad de comprobar ese aserto dentro del trámite de extradición, o de qué manera afecta la emisión del concepto por parte de esta Corporación demostrar esa hipótesis. Como la carga de la demostración de la conducencia de las pruebas que se solicitan le corresponde al solicitante y ella no fue cumplida por el peticionario, se negará su práctica. 4. La inconducencia de las pruebas que solicita el abogado defensor para tratar de infirmar el requisito de la equivalencia entre la providencia dictada en el país requirente y la resolución de acusación nacional, es fácilmente apreciable. Esa valoración la hará la Corte al momento de emitir el concepto que le corresponde dentro de este trámite, para lo cual únicamente basta contrastar una y otra para concluir lo que en derecho corresponda. En tal sentido, el tema de la equivalencia es objeto de debate a partir de la documentación agregada por el gobierno extranjero

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para formalizar la petición de extradición, pero por ser un problema estrictamente jurídico no es objeto de prueba. 5. El Ministerio de Relaciones Exteriores rindió su concepto en la forma y términos del artículo 552 del Código de Procedimiento Penal. Las discusión que sobre el contenido de ese concepto advierte el defensor que planteará es estrictamente jurídica y por tanto el tema no es objeto de prueba. Las hipótesis que propone, expresada en que "entre los Estados Unidos y Colombia sí existe Tratado de Extradición vigente" no requiere de elementos de prueba para su eventual demostración. Ese es un alegato específicamente jurídico que debe sostenerse desde la perspectiva Constitucional y legal que en Colombia regula la existencia, vigencia y ejecución interna de los Tratados, nada de lo cual es objeto de prueba por tratarse de normas de carácter nacional. _________________ * Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 17 de agosto de 1995, Radicación No. 10.624: Estados Unidos de América. Magistardo Ponente: Juan Manuel Torres Fresneda MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR

Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO PROCESO PUBLICADA

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07/06/2001 Niega las pruebas solicitadas Estados Unidos de América GOMEZ MAYA, HUGO CARLOS 16309 Si

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**************************** EXTRADICION POSITIVA-Prueba-Responsabilidad del requerido/ NULIDAD El peticionario no concreta en realidad ninguna violación al derecho de defensa de (…) que haya ocurrido dentro del trámite de extradición que se adelanta en la Corte Suprema de Justicia, sino que presenta objeciones a la sustentación probatoria del Indictment sobre el cual el gobierno de los Estados Unidos de América formaliza la petición de extradición. En ese sentido, la nulidad es improcedente, pues la Corte no puede adentrarse en el estudio sustancial de las pruebas sobre las cuales se sustenta el Indictment o cualquiera sea el documento que haya aportado el gobierno requirente para dar cumplimiento al requisito de la equivalencia de la providencia producida en el exterior frente a la resolución de acusación nacional. El defensor pretende a través de la anexión de un casete y de la transcripción del mismo, demostrarle a la Corte que el contenido de esa conversación no guarda correspondencia con los cargos que se le han formulado en los Estados Unidos de América al señor (...). La Corte dentro del trámite de extradición que adelanta no verifica ningún juicio sobre la responsabildiad del requerido. Ese juicio se realiza o se realizó - según sea el caso concreto - en el país requirente y es allí frente a los Jueces del Estado que ha solicitado la cooperación internacional del colombiano, donde deben plantearse todos los problemas atinentes al contenido sustancial de la resolución de acusación o su equivalente que haya sido proferida en ese Estado. Frente a la Corte Suprema de Justicia de Colombia el debate probatorio en ese punto se limita al contenido formal de ese tipo de providencia, no a su contenido sustancial, ni a su corrección o presunta incorrección. Al respecto, la Corte Constitucional en juicio de constitucionalidad que hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, reiteró la posición de la Corte Suprema en los siguientes términos:en la sentencia C-1106 de 2000, Magistrado Ponente Alfredo Beltrán Sierra.

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"De conformidad con lo expuesto, y por su propio contenido, el acto mismo de la extradición no decide, ni en el concepto previo, ni en su concesión posterior sobre la existencia del delito, ni sobre la autoría, ni sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se cometió el hecho, ni sobre la culpabilidad del imputado, ni sobre las causales de agravación o diminuentes punitivas, ni sobre la dosimetría de la pena, todo lo cual indica que no se está en presencia de un acto de juzgamiento, como quiera que no se ejerce función jurisdicente. "Entrar en una controversia de orden jurídico como si se tratara de un acto jurisdiccional, implicaría el desconocimiento de la soberanía del Estado requirente, como quiera que es en ese país y no en el requerido en donde se deben debatir y controvertir las pruebas que obren en el proceso correspondiente, de conformidad con las disposiciones sobre Derecho Internacional Humanitario y con las normas penales internas del Estado extranjero. "4.3. Por otra parte, para el demandante, el concepto que emite la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, debe ser entendido como una providencia judicial que pone fin al proceso y, por lo tanto, debe incluir un examen material y no limitarse a realizar un examen formal sobre la documentación aportada, por cuanto, ante todo, las actuaciones estatales deben propender por el respeto al debido proceso y la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas. Siendo ello así, el concepto que emite la Corte Suprema de Justicia debe tener los mismos contenidos, exigencias y recursos de toda providencia judicial. "Para esta Corporación, no son de recibo los argumentos esgrimidos por el demandante, porque la Corte Suprema de Justicia en este caso no actúa como juez, en cuanto no realiza un acto jurisdiccional, como quiera que no le corresponde a ella en ejercicio de esta función establecer la cuestión fáctica sobre la ocurrencia o no de los hechos que se le imputan a la persona cuya extradición se solicita, ni las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que pudieron ocurrir, ni tampoco la adecuación típica de esa conducta a la norma jurídico - penal que la define como delito, pues si la labor de la Corte fuera esa, sería ella y no el juez extranjero quien estaría realizando la labor de juzgamiento. "Por esto - y no por otra razón -, es que la intervención de la Corte Suprema de Justicia en estos casos, se circunscribe a emitir un concepto en relación con el cumplimiento del Estado requirente de unos requisitos mínimos que ha de contener la solicitud, los cuales se señalan en el Código de Procedimiento Penal. "Así, resulta claro entonces, que ese concepto de la Corte Suprema de Justicia puede ser acogido o no por el Jefe del Estado, si es favorable, lo que significa que, en últimas, es el Presidente de la República como supremo director de las relaciones internacionales del país, quien resuelve si extradita o se abstiene de hacerlo. "Y, por la misma razón, dada la naturaleza jurídica de la actividad que cumple la Corte Suprema de Justicia al emitir el concepto aludido, cuando este es negativo lo que se manifiesta por ella es que no se cumplieron por el Estado requirente, los requisitos mínimos de esa figura de cooperación internacional señalados en el Código de Procedimiento Penal y, por ello, ese concepto negativo resulta obligatorio para el Presidente de la República, pues tanto él como la Corte Suprema de Justicia se encuentran sometidos a la ley colombiana, sin que, se repite, ese concepto negativo sea un acto jurisdiccional dado que al emitirlo no se dicta una providencia de juzgamiento, como ya se dijo. "Por otra parte, si la manera como se proceda en otros Estados conforme a su derecho interno comparativamente resulta distinta a la señalada por la ley colombiana y, ello se considera que pudiera afectar el principio de la reciprocidad, en ese punto, corresponderá al Jefe del Estado como director supremo de las relaciones internacionales del país, proceder de acuerdo con la Constitución y con la Convención de Viena - Derecho de los Tratados - a actuar en consecuencia, sin que pueda la Corte Constitucional arrebatarle esa competencia".

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR

Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO PROCESO PUBLICADA

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07/06/2001 Niega solicitud de nulidad Estados Unidos de América MEJIA TORO, MAURICIO 16730 Si

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**************************** CASACION-Principio de prioridad/ QUERELLA-Efectos procesales y sustanciales/ ABUSO DE CONFIANZA/ PRINCIPIO DE PRECLUSION/ NON BIS IN IDEM 1. Como bien lo anota el Ministerio Público, olvidó el casacionista el principio de prioridad, que enseña que primero debe alegarse la nulidad, ya que si se parte del postulado de que el proceso es nulo, mal puede invocar con preferencia la violación directa de la ley, que implica reconocer la validez del proceso. 2. El demandante argumenta que debió aplicarse, por favorabilidad, una norma posterior a la de la ocurrencia de los hechos, es decir la prevista en el decreto 2700 de 1991, que exige querella como requisito de procesabilidad para el delito de abuso de confianza, y no el anterior Código de Procedimiento Penal, decreto 050 de 1987, en el cual este delito es de investigación oficiosa. La querella es la solicitud que hace el sujeto pasivo de la conducta punible para que se inicie investigación penal por un ilícito para el cual se previó por el legislador esa condición. La legitimidad de la querella en este caso depende exclusivamente de que haya sido presentada por el titular de los bienes muebles sobre los cuales recayó la conducta de abuso de confianza imputada al procesado. La condición de sujeto pasivo de un delito y por ende la titularidad para ser querellante legítimo está otorgada por la ley y no por la decisión de un juez y menos por la interpretación interesada que a una providencia le dé uno de los sujetos procesales. Conforme a lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2700 de 1991, son legítimos querellantes: a) El sujeto pasivo de la conducta punible, o lo que es igual, el titular del interés jurídicamente protegido por el tipo penal, b) De las sociedades el representante legal, c) Del incapaz, el representante legal, el Defensor de Familia, el Agente del Ministerio Público, o el Defensor del Pueblo, d) En caso de imposibilidad del titular o impedimento de quien puede actuar por representación, la querella puede ser interpuesta por los perjudicados directos, e) Cuando el bien jurídico lesionado o puesto en peligro esté relacionado con el interés público, el Ministerio Público, f) Si el sujeto pasivo es la sociedad el defensor del pueblo, g) En los delitos de inasistencia alimentaria, también es querellante legítimo el Defensor de Familia. El legislador, con acierto, reconoció de manera expresa que algunas disposiciones de naturaleza procesal generan efectos sustanciales (artículo 10 del decreto 2700 de 1991). En esta oportunidad es necesario precisar, si la querella tiene solamente alcances procesales, dado que se le ha examinado en el marco de condición de procesabilidad, naturaleza dada por el artículo 1° de la ley 81 de 1993. Desde ya se hace necesario afirmar que resultan innegables los efectos procesales y sustanciales que se derivan de la querella.

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Efectos procesales. Si se le mira como presupuesto para que el Estado pueda adelantar la acción penal, o como requisito previo a la adopción de una determinación, desde luego que las disposiciones que regulan la institución en comento tienen alcance de mera sustanciación y ritualidad para el juicio. Un ejemplo de los efectos procesales de la querella, viene dado en los motivos que la ley previó para disponer la terminación de la acción penal. La querella legítima habilita la iniciación, adelantamiento y terminación de la investigación penal. Su ausencia está legalmente prevista como motivo de terminación de la actuación cumplida, impidiendo al funcionario resolver de fondo el asunto sometido a su consideración. Así por ejemplo, los artículos 327 y 36 del C.P.P. (artículos 34 y 352 del decreto 050 de 1987) ordenan dictar resolución inhibitoria, preclusión de la acción penal o cesación de procedimiento, cuando se establezca que la acción no podía iniciarse o proseguirse. Más aún, no es posible proferir sentencia, si está ausente el presupuesto de procesabilidad de la querella. Efectos sustanciales. Cuando el efecto de un acto procesal incide en la decisión final que se ha de adoptar en un proceso penal, por ejemplo, impidiendo al funcionario judicial la declaración de responsabilidad de una persona y la consiguiente imposición de la sanción, en relación con un hecho determinado, contribuyendo de paso a mantener incólume el buen nombre (ingrediente de la dignidad humana), dado que no se genera antecedente penal, o porque habilita la ejecución de otros actos procesales que producen tales consecuencias, debe admitirse, que estas superan el ámbito procesal, se trasladan con naturaleza sustancial al asunto objeto del proceso penal. En efecto: Desistimiento. El artículo 34 del Código de Procedimiento Penal determina que el desistimiento aceptado por el querellado extingue la acción penal. Para que el funcionario judicial lo admita debe ser presentado por escrito antes de que se profiera sentencia de primera o única instancia. En los procesos iniciados por ser el delito investigable de oficio, si no ha culminado la actuación y entra a regir una disposición que exige querella, no cabe duda que el desistimiento resulta admisible, por los efectos favorables que ello implica en la relación jurídica penal para el procesado. La conciliación La conciliación le permite al procesado terminar anticipadamente el proceso, obviando la culminación del trámite que le puede significar una sentencia de condena. Entre los delitos para los cuales se previó aquélla, están los "que admitan desistimiento" (art. 6 de la ley 81 de 1993), esos delitos no son otros que los querellables (artículo 34 del C.P.). Si nos ubicamos en el supuesto del proceso iniciado oficiosamente y en cuyo trámite la legislación introdujo la querella, debe reconocerse que habrá lugar a la terminación del proceso sin tenerse que hacer declaración de fondo sobre el asunto, con las implicaciones favorables que de ello se derivan para el incriminado. ... El decreto 050 de 1987 tuvo vigencia hasta el día 30 de junio de 1992. A partir del 1 de julio siguiente entró a regir el decreto 2700 de 1991, legislación que dispuso en su artículo 33 la querella cuando la cuantía del abuso de confianza superara los diez salarios mínimos legales mensuales, que equivalían a $517.200. El delito de abuso de confianza para la época en que se presentó la denuncia por el titular del interés jurídico afectado con la conducta del procesado CAMARGO JIMENEZ era de aquellos que implicaba para todo habitante del territorio colombiano que tuviese conocimiento de su ocurrencia el deber de denunciarlo ante las autoridades nacionales, siendo mayor de dieciocho años, por ser un delito investigable de oficio. Una relación procesal equilibrada y razonable entre las investigaciones adelantadas a partir de las disposiciones que impusieron la querella para los delitos de abuso de confianza, para hacer referencia exclusiva al delito que ocupa la atención de la Sala, y las actuaciones no terminadas e iniciadas oficiosamente, implica, en el estado en que se encuentre el proceso y en lo pertinente a ese momento procesal, admitir la aplicación de los mecanismos que se deriven de la institución de la querella y que sustancialmente resulten favorables al procesado. Así por ejemplo, el desistimiento, la

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conciliación, son mecanismos consecuenciales a la naturaleza querellable de los delitos (art. 34, 38 del C.P.P., estos dos últimos modificados por los artículos 6 y 7 de la ley 81 de 1993). En un tránsito de legislación de las características señaladas, la aplicación de las premisas normativas impone la necesidad de obrarse con prudencia, justicia y equidad. Sólo así, la decisión judicial, la aplicación de los contenidos jurídicos y el juicio realizado resulta razonable, coherente y lógico, y por ende, las soluciones serán adecuadas y justas. Aplicando lo dicho al asunto sub examine, se tiene que, los efectos procesales de la querella, se deben resolver conforme al artículo 40 de al ley 153 de 1887, principio de aplicación inmediata de la norma ritual, en caso de una nueva legislación. Igualmente, a los trámites agotados se les aplica el principio de preclusión, según el cual, el proceso se desarrolla a través de una sucesión ordenada y continua de actos procesales que deben ejecutarse en un plazo predeterminado para ellos. Por consiguiente, al expirar el término o agotarse la actuación, queda clausurada la oportunidad procesal y habilitado el estadio subsiguiente, en pos de la culminación del trámite a que haya lugar. De esta manera se confiere seguridad, precisión al procedimiento y firmeza a las decisiones judiciales, cuyos efectos deben ser respetados en el proceso en que se profieran, en la medida en que se respeten los derechos y las garantías fundamentales de los intervinientes. ... Si existe relación patrimonial que permita deducir sociedad de hecho o conyugal entre dos personas, cualquiera de ellos es titular legítimo para querellar en el delito de abuso de confianza que tenga por objeto material bienes cuyo dominio pertenezca a esa sociedad. Y, en este caso, a la sociedad conyugal formada por el denunciante, señor (...) y quien atendió la diligencia de secuestro, señora (...), pertenece la propiedad de los elementos sobre los cuales recayó la medida cautelar y la conducta típica. ... La determinación del querellante legítimo está expresamente reglada por el artículo 30 del C.P.P. otorgándose al sujeto pasivo de la conducta ilícita, independientemente que ésta coincida o no con quien haya afrontado la diligencia de secuestro. 3. El artículo 29 de la Constitución Política prescribe que "quien sea sindicado tiene derecho (...) a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho". Este postulado es repetido en el artículo 1º del C.P.P. De otra parte, la hipótesis jurídica prevista en el artículo 15 ibídem, resulta concordante con el mandato superior, en cuanto a que la persona a la que se le haya definido por sentencia ejecutoriada o por providencia de igual valor su situación, no será sometida a otro proceso por el mismo hecho. Constituyen una manifestación del debido proceso las garantías procesales relacionadas con la cosa juzgada (res iudicata pro veritate habetur) y la prohibición de la doble valoración (ne bis in idem), desarrolladas como norma rectora en los artículos 9° del Código Penal, 1º y 15 del Código de Procedimiento Penal. Los principios en mención tienen como propósito impedir que se repita la imputación penal parcial o totalmente, en el mismo o en otro proceso. En tal virtud, si se ha resuelto de fondo un asunto, el juez penal queda vinculado con la decisión adoptada y por tanto está obligado a abstenerse de hacer nuevo pronunciamiento de mérito, una vez conozca de la existencia de esa resolución judicial. La cosa juzgada se opone a revivir actuaciones judiciales agotadas, prohibe decidir nuevamente, es un atributo reconocido por la ley a la sentencia en firme, a la decisión de la que se puede predicar que es irrefragable o inmutable como garantía de seguridad jurídica. La esencia del principio de la cosa juzgada es la certeza judicial. El hecho ha sido debatido y aprobado en juicio, de ahí que la decisión no represente una simple verdad formal sino que constituya un verdadero acto de justicia material. En estas condiciones, la providencia que asuma tal naturaleza - de cosa juzgada -, por cumplir los requisitos que se expresan en seguida, permite en otra actuación que tenga por objeto idéntico hecho al ya juzgado aplicar el non bis in idem.

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Son pues requisitos para que una decisión judicial alcance la categoría jurídica de cosa juzgada: a) La existencia de una providencia de fondo, b) Ejecutoria de la decisión y que haga tránsito a cosa juzgada. Por lo tanto, no alcanzan este efecto, la resolución inhibitoria, la sentencia de juez extranjero en los términos de los artículos 14, 15-1, 16 y 17-2 del C.P, la amnistía y el indulto a que se refiere el artículo 78 ídem, la acción de revisión, la rehabilitación del condenado (526 del C.P.P.), los subrogados penales, los asuntos que deban ser revisados por efectos del principio de favorabilidad, entre otras. El non bis in ídem no permite que simultáneamente los funcionarios judiciales persigan a una persona más de una vez por un mismo hecho, independientemente de si ha sido absuelta o condenada. Está garantía fundamental y procesal opera bajo una triple identidad: de persona (eadem personam) o elemento subjetivo, de objeto (eadem re) o aspecto fáctico resuelto y de causa (eadem causa petendi) o fundamento de la pretensión jurídica ante la jurisdicción penal. Razones de seguridad o certeza jurídica, eficacia de la jurisdicción, economía procesal, justicia material, la misma naturaleza de derecho fundamental que ostenta, la necesidad de impedir el proferimiento de decisiones contradictorias, imponen a los jueces el deber de no desconocer decisiones anteriores o revivir asuntos finiquitados, nociones estas comprendidas en la garantía procesal del non bis in idem. Las persecuciones múltiples se pueden solucionar por la vía del non bis in idem o a través de las reglas de competencia, aún mediante los incidentes de colisión de competencias, conforme al Título II, Libro I, del Código de Procedimiento Penal., disposiciones que deben aplicarse en concordancia con el numeral 5 del artículo 308 del C.P.P. Estas dos últimas soluciones no tienen cabida cuando el rito procesal está agotado en su totalidad, al menos en una de las actuaciones. En esta eventualidad la revisión fue la vía que el legislador dejó como posible. Significa lo dicho que ante dos trámites que versan sobre el mismo hecho, la prohibición de la persecución múltiple (non bis in idem) impone la necesidad al funcionario judicial de proceder en cuanto a la acción penal, así: a) Inhibirse de abrir investigación en la fase previa (artículo 327 del C.P.P.), b) En el sumario precluir la investigación (artículo 36 Ib.), c) En la causa cesar el procedimiento (artículo 36 Id.), y d) De no resolverse la situación en las instancias, podrá reclamarse en casación o mediante el ejercicio de la acción de revisión. ... El recurrente acusa la sentencia de segunda instancia por el desconocimiento de la cosa juzgada, apoyando su discurso en la fotocopia simple de una resolución interlocutoria proferida por la Fiscalía 26 Local de Bogotá, mediante la cual precluyó una investigación adelantada contra Alfonso Nereo Camargo Jiménez por el delito de Abuso de Confianza. Es decir, sobre un documento aportado después de la sentencia que acusa, para reprochar a la sentencia de haberlo desconocido. Hay en todo esto varios despropósitos. Se trata de un documento allegado al expediente en una etapa procesal que no admite, por seguridad jurídica, ninguna fase probatoria. El documento contiene una fotocopia simple de una resolución de preclusión, cuyo sello es apenas visible, poco legible y sin que la fecha pueda ser realmente establecida. El contenido del documento no permite apreciar que haya existido un juzgamiento sobre los mismos hechos a los que alude el proceso sobre el cual se estudia la viabilidad de casar su sentencia de segundo grado. El recurrente le ha presentado, sorpresivamente, al proceso, una supuesta prueba sobreviniente para apoyar toda una argumentación sobre cosa juzgada y "non bis in ídem", como principio de no incurrir en doble valoración, es decir, como su nombre lo indica, postula, luego de culminadas las instancias, un hecho nuevo y una prueba nueva como causal de cesación de procedimiento, para que sobre ello se anule y case una sentencia, que no conoció ni el hecho, ni la prueba. La cuestión planteada no encaja dentro de la causales objetivas de improseguibilidad de la acción penal, puesto que el "non bis in ídem" exige justamente de una especial valoración que se apoye no simplemente en el documento tardíamente aportado sino

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en el "otro" juzgamiento que constituye este proceso, según la pretensión del recurrente, en el que "dobla" aquel, a pesar de que ese "otro", al menos por la fecha de la preclusión alegada, es posterior a la sentencia de segunda instancia atacada en casación. Es decir, más pareciera que fue el proceso que supuestamente terminó con preclusión ejecutoriada, el que el "dobló" el proceso que ahora ocupa la atención de la Corte. Es un imposible jurídico para la Sala pronunciarse en sede de casación sobre un hecho ocurrido después de la sentencia de segunda instancia, objeto de este recurso extraordinario y menos aún sobre una prueba tan elemental que no es posible, por la etapa en que se encuentra este proceso, ni valorar, ni contradecir como tampoco y menos todavía respecto del "juzgamiento" en el que fue proferida, lejos del alcance de la Corporación en este momento procesal.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 13/06/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : CAMARGO JIMENEZ, ALFONSO NEREO : Abuso de confianza, Fraude a resolución judicial : 15833 : Si

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**************************** DEFENSOR-Incompatibilidad de intereses: Alcance de la prohibición/ INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA-Técnica/ CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA-No es necesario que la norma que la tipifica aparezca especificada en la acusación/ CASACION-Interés: Pretensión más gravosa al recurrente/ FALSO JUICIO DE CONVICCION 1. En el presente asunto surge claro que se transgredió la prohibición contenida en el artículo 143 del Código de Procedimiento Penal, en el sentido de estar vedado que un solo defensor asuma la representación de implicados con intereses contrapuestos, porque alguno de ellos puede quedar disminuido en la asistencia técnica, como sucedió aquí en forma manifiesta tratándose del susodicho Villarraga, pues insiste la Sala, el entonces abogado común de los dos indagados orientó sus esfuerzos defensivos hacia el poderdante Caraballo, con el aditamento de haber procurado su exoneración avalando la acusación que este último erigió contra aquél desde la indagatoria. Esto es, tomó partido a favor del mandante, comprometiendo la situación del defendido de oficio. Resta añadir en este punto, que el director del sumario no agotó las actuaciones previstas en la disposición atrás citada para restablecer la representación profesional del referido implicado, concretamente, omitió declarar esta palmaria incompatibilidad en la defensa a través de providencia que debía ser notificada personalmente a los sindicados privados de la libertad y comunicada al defensor, susceptible además del recurso de reposición. En estas condiciones es forzoso concluir, como lo hacen la demandante y el Procurador Tercero Delegado, que resulta extremadamente manifiesto que el implicado de marras en realidad careció de asistencia técnica; en consecuencia, les

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asiste razón cuando afirman configurada aquí la violación de dicha garantía y, por ende, que la sentencia impugnada fue proferida en un juicio viciado de nulidad, al tenor de lo dispuesto por el artículo 304-3º del C. de P.P., donde no se respetó el derecho fundamental a una defensa profesional provista convencionalmente o de oficio. 2. Con fundamento en el artículo 220-3º del C. de P.P., el impugnante acusa la inconsonancia de la sentencia de segundo grado con la resolución acusatoria, no sólo por habérsele deducido al sindicado (...) el porte ilegal de armas no imputado en el pliego de cargos, sino también porque respecto del hurto se derivaron circunstancias de agravación y atenuación no consideradas para su asistido en dicha providencia. En la respuesta a esta censura la Sala reitera una vez más que si bien la falta de congruencia entre la resolución de acusación y el fallo constituye un vicio in procedendo, concretamente, un error de estructura conceptual por cuanto rompe la armonía lógica que debe existir en el proceso, respecto del cual la ley ha previsto una causal específica para demandarlo en la impugnación extraordinaria, no es menos cierto que un desatino de este talante puede vulnerar las garantías fundamentales del sindicado y, por ende, en manera alguna resulta desacertado en dicho evento plantear el cargo por la vía de la causal tercera de casación* , que fue la invocada por el recurrente en el caso examinado para acusar la violación del debido proceso y, de contera, del derecho de defensa, ante el sorprendimiento del implicado con cargos y circunstancias no contenidos en la acusación. Se aclara sí que en el supuesto comentado, como el yerro involucra la sentencia impugnada exclusivamente, de acuerdo con las previsiones del artículo 229-1º del C. de P.P., para corregirlo basta con casar el fallo y dictar el que deba reemplazarlo, sin que pueda pretenderse la nulidad de la resolución acusatoria, conforme propugna el demandante perdiendo de vista esta comprensión y a pesar de no elevar reparo alguno a su legalidad, pues radica el desacierto de los juzgadores, se insiste, en la falta de consonancia de la sentencia con los cargos formulados en el enjuiciamiento. 3. Por otra parte, no discute la Corte que la falta de consonancia se estructura también, entre otros eventos, cuando el juzgador al proferir el fallo incluye circunstancias agravantes de omitida deducción en el calificatorio; sin embargo, esta situación en manera alguna se verifica en el caso examinado tratándose de la causal de calificación del hurto por razón de la violencia, que el demandante con apoyo de la Procuraduría Delegada configuró a partir de la simple comparación de las partes resolutivas de tales providencias, para establecer de este modo, como en verdad acontece, que ninguna mención se hizo en dicho acápite del pliego de cargos a ese supuesto finalmente imputado en el fallo de primer grado sin reparo del ad quem. En respuesta al reproche así concebido téngase presente que "tanto las circunstancias objetivas como las subjetivas deben estar sometidas, en menor o mayor grado, a juicios de valor, y que frente a esta realidad, ambas especies deben aparecer imputadas en la resolución de acusación, o su equivalente, para que puedan ser objeto de deducción en la sentencia, no siendo necesario que se las identifique por su nominación jurídica, o que sean citadas las disposiciones que las describen y señalan sus implicaciones punitivas (aunque lo ideal es que esto suceda), sino que el supuesto fáctico aparezca claramente definido en ella, y que no exista la menor duda acerca de su imputación (Cfr. Casaciones de diciembre 18 del 2000 y febrero 21 del 2001, Magistrado Ponente doctor Carlos Augusto Gálvez Argote). "En síntesis, se tiene que la Corte, en la actualidad, es del criterio que todas las circunstancias que impliquen incremento punitivo, específicas o genéricas, valorativas o no valorativas, en cualquiera de sus modalidades, deben hacer parte de la imputación fáctica de la acusación para que puedan ser deducidas en la sentencia, siendo suficiente para que esta exigencia se cumpla que el supuesto de hecho que las estructura aparezca claramente definido en ella, de suerte que su imputación surja inequívoca de su contenido" (sentencia de abril 4 de 2001, M.P. Dr. Arboleda Ripoll, radicado 10.868), como resulta claro en el presente enjuiciamiento en relación con la aludida circunstancia de calificación del hurto. En efecto, del simple examen de la resolución acusatoria se discierne que la Fiscalía omitió toda referencia expresa a la norma descriptiva de dicho supuesto modificador de los extremos de la pena, sin embargo, del contexto de la misma surge inequívoca su imputación Así, en la valoración conjunta de la prueba allegada al proceso el instructor aludió en forma insistente al despliegue de la violencia por parte de los

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sindicados para procurar el apoderamiento del automóvil objeto material del delito contra el patrimonio económico; más aún, en el aparte conclusivo de dicho análisis luego de afirmar la comisión del delito sobre un automotor, en forma contundente se señaló que "para asegurar el producto de tal ilícito fue que se ultimó violentamente al precitado interfecto" (fl. 261 cdno. 2), reproduciendo en tales términos el supuesto previsto en el aparte in fine del artículo 350 del Código Penal. De conformidad con las motivaciones anteriores el cargo de incongruencia formulado prospera sólo en parte, por lo tanto, impera casar parcialmente la sentencia recurrida en relación con el sindicado José Luis Caraballo para armonizarla con la resolución acusatoria, en el sentido de condenarlo únicamente por la coautoría en el homicidio agravado y su complicidad en el hurto calificado e igualmente agravado, circunstancia que conlleva, por ende, el correspondiente ajuste del quantum de la pena. 4. Le asiste razón al Ministerio Público al afirmar la falta de interés jurídico del demandante en esta censura, pues como ha precisado en forma reiterada la Sala, los recursos deben orientarse a la reparación del perjuicio irrogado con la providencia atacada y, en este orden de ideas, resulta evidente la ausencia de legitimidad cuando la postulación que se formula a través de ellos propende de manera expresa o tácita por tornar más gravosa la situación del sujeto procesal impugnante, que es la hipótesis configurada en este reproche. 5. El actor derivó la violación indirecta de la ley sustancial del falso juicio de convicción incurrido en el análisis de la confesión del procesado (...), y al respecto la Corte reitera de antemano que esta modalidad del error de derecho es propia "de los sistemas tarifados y, por ello, su ocurrencia es muy extraña bajo el estatuto procesal penal colombiano, que acogió la sana crítica, en donde la normatividad no le da ni le niega, por regla general, un valor predeterminado a la prueba, sino que permite el libre razonamiento del fallador, que se orienta por los lineamientos que le brindan la ciencia, la lógica y la experiencia" (sentencia de julio 12 de 2000, M.P. Dr. Pinilla Pinilla) _______________________________________ * Sentencia mayo 11 de 1999, M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll; sentencia de agosto 17 de 2000, M.P. Dr. Jorge Córdoba Poveda, radicado 11.982; auto de diciembre 19 de 2000, M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll, radicado 15.986, entre otras. MAGISTRADO PONENTE:

DR. NILSON PINILLA PINILLA

Sentencia Casación FECHA DECISION nulidad,

: 13/06/2001 : Si casa referente

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO RECURRENTE PROCESADO DELITOS defensa

: : : : :

a

un

procesado,

declara

concede libertad, casa ..... : Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá D. C. CARABALLO, JOSE LUIS PROCURADURIA 21 JUDICIAL PENAL, II VILLARGA, DAGOBERTO Hurto calificado y agravado, Porte de armas de

personal, Homicidio agravado : 14891 : Si

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**************************** VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY-Técnica/ RECONOCIMIENTO EN FILA DE PERSONAS/ SANA CRITICA 1. Son ciertamente plurales los defectos que en punto a la técnica del extraordinario recurso de casación se observan en el escrito de demanda presentado por el defensor del procesado ... (a. basuco) contra el fallo impugnado, básicamente a partir de su propio enunciado, si se tiene en cuenta que a través del mismo propugna el actor por

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destacar dentro de la vía indirecta de violación a la ley sustancial escogida, errores de hecho que se afirman concurrentes, derivados de apreciación errónea, falta de apreciación y suposición de diversas pruebas, entremezclando no solamente conceptos correspondientes a estas antagónicas y excluyentes modalidades del yerro fáctico con el de derecho por falso juicio de convicción, sino confundiendo al propio tiempo aquellas nociones que resultan inherentes a cada una dado el disímil defecto que comprenden y la particular circunstancia de no resultar admisible su simultánea invocación. A lo anterior debe agregarse, el hecho de que los diversos preceptos que cita como vulnerados, esto es, los artículos 2, 247, 248 y 254 del Estatuto procesal penal, son todos de naturaleza estrictamente adjetiva, lo cual también influye negativamente sobre la adecuada presentación del ataque, máxime cuando, por el mismo motivo, se pasa por alto el deber de determinar el sentido de la violación, esto es, si encuentra su fuente en la aplicación indebida o la falta de aplicación de la ley sustancial. ... Como es ostensible, el libelista alega en forma coetánea dos incompatibles sentidos del error de hecho, pues además de referirse al falso juicio de existencia, que implicaría acorde con las premisas indicadas una hipotética suposición probatoria, simultáneamente alude al falso juicio de identidad, cuando éste debería estar encaminado a demostrar la tergiversación de los elementos de convicción, que a la postre tampoco concreta. 2. Haber omitido el sentenciador valorar la diligencia de reconocimiento en fila de personas con (...) por parte de (...), configura el segundo error a que alude el actor. En realidad, este reproche es manifiestamente infundado, ya que, como el propio demandante culmina admitiéndolo, sí se ocupó el fallador de la referida diligencia, sólo que, desde luego, no le atribuyó la significación probatoria que el demandante supone debía dársele, pues por el contrario, aun cuando la fugaz observación por parte de (...) de sus atacantes hacía de por si difícil su reconocimiento, que fue positivo respecto de (...) y (...) no ocurrió lo propio en tratándose de (...), pero constancia se dejó en el fallo de las razones que habrían podido influir en este hecho. En efecto, aun cuando se trata de una notable falencia en el desarrollo mismo de su práctica atribuible al funcionario judicial a cuyo cargo estuvo la diligencia de reconocimiento en fila de personas, es claro que a la misma se presentó ERAZO utilizando una crema en la cara que pudo afectar su resultado y si bien ello no fue corregido oportunamente, ni se dejó constancia en el acto mismo, la Fiscalía amplió la indagatoria del procesado con miras a precisar las razones para haber obrado de dicho modo, aspecto éste sobre el cual en forma expresa se ocupó el sentenciador, desvirtuando cualquier duda que se pudiese generar a partir de este particular hecho, todo lo cual niega de plano la afirmada pretermisión probatoria. ... De suerte que si bien han debido adoptarse las medidas necesarias para que el imputado no lograra ocultar su verdadera fisonomía, como lo afirma el actor, este imperativo proceder echado de menos en nada incide sobre el indiscutible hecho de que tal prueba si fue valorada por el fallador, realidad que contradictoriamente a su postulado primero culmina admitiendo el demandante, al mostrarse inconforme pero con el hecho de que a la misma se le haya negado "su intrínseco valor probatorio", tema distante de la omisión acusada, como también lo es sostener que el análisis del reconocimiento por parte del juzgador estuvo en "contravía de la sana crítica", sabido como es que ignorar los principios y postulados que guían este método de apreciación probatoria, exige demostrar el absoluto desapego a la lógica, la experiencia común y la ciencia, siendo lo correcto su alegación pero por falso raciocinio. 3. Respecto de la cuarta censura, también son de destacar los defectos en su composición técnica, en la medida en que acá el error de hecho dice estar referido a una presunta falsa apreciación de la prueba por desconocimiento de los dictados de la sana crítica, mas sin embargo, el demandante en ningún momento explica sobre qué prueba se materializa el vicio y cuáles de los postulados que informan este método de apreciación, tales como los principios lógicos, las leyes de la ciencia y las reglas de la experiencia común, fueron transgredidos. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Sentencia Casación

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FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 14/06/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bucaramanga : NARANJO GARCES, MAURICIO ALIAS EL PAISA : ERAZO, JHON JAIRO ALIAS BAZUCO : Hurto calificado y agravado, Homicidio agravado : 12789 : Si

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**************************** CASACION-Técnica/ CASACION-Causal primera/ TESTIMONIO-Credibilidad/ SUSPENSION DE LA DETENCION PREVENTIVA 1. El casacionista no solo desconoce el contenido teórico de cada uno de los sentidos del error de hecho, sino que, sin mantener una coherencia argumental, lanza al azar todas las posibilidades existentes, sin importarle que se excluyan o no, para que, por ventura, sea la Corte la que supla sus deficiencias, y a partir de una reanudación del debate probatorio escoja entre los planteamientos del actor el que resulte apto para cuestionar la legalidad del fallo, tarea que le es ajena a esta Corte en esta sede, precisamente porque la casación no es ni puede entenderse como una tercera instancia. Al efecto, interesa recordar, entonces, que siendo la casación un medio de impugnación de naturaleza rogada, es la ley la que regula su trámite, no solo en lo que tiene que ver con la procedencia, la oportunidad para interponerlo o los sujetos procesales legitimados, sino que además, indica cuáles son los motivos que ameritan un cuestionamiento extraordinario de una sentencia con la que se han agotado las instancias ordinarias, y es precisamente por esa razón, que son expresas y taxativas las causales de casación, correspondiendo cada una a una metodología, contenido y alcances propios. 2. En este sentido, necesario es, por tanto, igualmente reiterar, como lo ha hecho la Sala en abundante jurisprudencia, que la causal primera del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, hace referencia a errores de juicio del sentenciador, en los cuales bien puede incurrir de manera directa a través del proceso de aplicación de la norma (por exclusión evidente o aplicación indebida) o por deficiencias en su interpretación (por exceso o por defecto); pero cuando la ley aparece quebrantada de manera mediata, esto es, como producto de la apreciación probatoria (violación indirecta), varios son los sentidos en que a través de los errores sobre el contenido objetivo y material de los medios de convicción, el fallador quebranta las disposiciones sustanciales. Al respecto, se tiene que si existiendo materialmente la prueba en el proceso no fue integrada en los análisis del sentenciador para tomar las conclusiones definitorias del proceso, entonces, se trata de un falso juicio de existencia por omisión. Pero, si valora como tal un medio que no existe o no se incorporó a la actuación porque no se practicó o nunca se decretó, entonces el juicio de existencia lo es por suposición. Otra situación es la que se presenta respecto de las pruebas legal y oportunamente aducidas al proceso y efectivamente apreciadas por el Juzgador, ya que si el yerro consiste en que se le hace decir lo que objetivamente no corresponde a su contenido, o dicho de otra manera, se pone a mentir la prueba, el falso juicio es de identidad. Pero si a pesar de no desconocer su contenido real y material, las deducciones del Juez atropellan las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia, se trata de un falso juicio de raciocinio. Siendo ello así, es de enfatizarse que si el actor pretendía acreditar la presencia de la duda probatoria que no fue reconocida por los jueces de instancia, le correspondía su demostración a partir del señalamiento claro y preciso no solo de los errores in iudicando que estimase cometidos por el ad quem, sino de las pruebas objeto del mismo, con su consecuente repercusión en el fallo frente a los medios allí valorados

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para adoptar la decisión que se cuestiona y eso no es lo que se observa en la demanda. 3. No puede dejarse de lado el cuestionamiento que hace el demandante con el argumento de que la posición del Tribunal es contradictoria porque acoge las manifestaciones de (...) en lo que tiene que ver con la incriminación a (...) y las rechaza para negarle la presunta inculpabilidad con la que actuó, pues se trata de una tesis más que baladí, si se tiene en cuenta que lo primero no excluye lo segundo, y precisamente en eso consiste la labor del fallador a la hora de sopesar el grado vinculante de los medios de prueba. Una cosa es que el sujeto ante la evidencia no pueda negar su participación y la de sus compañeros, y otra, que aún así pretenda salir bien librado; más aún cuando este procesado a pesar de conocida la confesión de (...) y (...), mantuvo su versión hasta la audiencia pública, como se expresó en el fallo de primera instancia. 4. Por último, se advierte que como durante el trámite de este recurso, por auto del 11 de mayo de 1.999, a petición de la defensa y por haberse demostrado la ocurrencia de la causal 2º del artículo 407 del Código de Procedimiento Penal, la Sala ordenó la suspensión de la detención preventiva de (...) porque le quedaban menos de dos meses para dar a luz, haciéndose efectiva la misma el 18 siguiente, fecha en que suscribió la diligencia de compromiso, se dispondrá su captura a efectos de que cumpla con la pena impuesta en los fallos de instancia, debiéndose para ello librar las comunicaciones pertinentes con destino al Departamento Administrativo de Seguridad, D.A.S. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS personal,

: 14/06/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Villavicencio : GARCIA MONTAÑA, LUZ JACKELINE : LOZANO VILLAMIL, WILSON HERNANDO : Hurto calificado, Porte de armas de defensa Homicidio agravado : 15164 : Si

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PECULADO CULPOSO-Títulos judiciales-Deber de cuidado/ SECRETARIO/ JUEZ/ TITULO JUDICIAL No es del caso entrar a estudiar si el artículo 211 de la Constitución, pudiese llegar a tener implicaciones en el ejercicio de la función administrativa independientemente del órgano que la desempeñe, pues no trata este asunto de una delegación propiamente tal, sino de la simple formulación de una orden o instrucción por el Juez a alguno de sus colaboradores, que de ninguna manera lo exime del propio deber de cuidado, como responsable del despacho. Sobre este tópico, la Sala señaló frente a asunto similar (junio 12 de 2000, casación N° 11.541, M. P. Jorge E. Córdoba Poveda): "Pero si por razón misma de las circunstancias se ve compelido a entregar ese manejo físico al secretario, sigue obligado a la custodia material, la que hará efectiva con las medidas adecuadas de vigilancia y control.

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Ahora bien, esa custodia material no la puede confiar ni al secretario ni a ningún otro funcionario subalterno, ni aun en el evento de que tenga que encomendarles la tenencia y el manejo físico, pues en tal caso mantendrá y ejercerá tal cuidado, mediante los pertinentes actos de vigilancia y control. Si indebidamente abandona esa custodia material, es decir, se desentiende de la misma, la responsabilidad permanece radicada en el juez, independientemente de la que corresponda a aquél en quien se dejó." ... No es válido argüir que el elevado volumen de expedientes a cargo del Juzgado constituyó obstáculo para la consignación, pues es sabido que para dicho efecto simplemente debía efectuar la debida comunicación y remisión a la institución bancaria. Dejar esa suma en un archivador que, según admite el acusado, no ofrecía la debida seguridad, dista de ser la conducta acuciosa que ha de observar el servidor público en el cumplimiento de sus deberes y en el respeto debido hacia los bienes ajenos sometidos a su cuidado, precisamente por razón del cargo. Como lo analizó el Tribunal, el artículo 40 del decreto 052 de 1987, que determinaba las funciones de los secretarios judiciales, con remisión a las señaladas en el artículo 14 del decreto 1265 de 1970, en lo concerniente a la administración de elementos les atribuyó "6. Custodiar y mantener en orden el archivo de su oficina", ello se refiere a documentos y efectos a su cargo y no relevaba al Juez del deber de custodia y conservación de los elementos y caudales a él confiados, según lo instituido en el artículo 55 de aquel decreto (resalta la Corte): "Son deberes de los funcionarios y empleados: … … … f) Realizar personalmente las tareas que le sean confiadas y responder del uso de la autoridad que le ha sido otorgada, o de la ejecución de las órdenes que puedan impartir, sin que en ningún caso queden exentos de la responsabilidad que les incumbe por la que corresponda a sus subordinados. ... ... ... i) Responder por la conservación de los elementos, útiles, materiales, equipos, muebles y demás bienes confiados a su guarda o administración y rendir cuentas de su utilización." También se desvirtúa esa exoneración de responsabilidad del deber de cuidado y custodia de los dineros, en cabeza del Juez, con lo estatuido por el artículo 1° de la ley 11 de 1987, que modificó el artículo 1° del decreto 1798 de 1963, reglamentario de la ley 2ª del mismo año, en cuanto disponía: "A partir del 1° de enero de 1987, las cantidades de dinero que, de conformidad con disposiciones legales vigentes deban consignarse a órdenes de los despachos de la Rama Jurisdiccional, se depositarán, cualquiera sea su cuantía, en una sucursal o agencia del Banco Popular de la localidad del depositante" (no está resaltado en el texto original). Como se observa, no existe en la preceptiva citada, ni en el estatuto procesal civil, de aplicación en estos eventos por el principio de integración contenido en el artículo 21 del Código de Procedimiento Penal, disposición que autorizara al administrador de justicia, a delegar en sus colaboradores, para eximirse de responsabilidad, en este caso del deber de consignar a órdenes del Juzgado 52 de Instrucción Criminal de Bogotá, el numerario que empezando la noche del 10 de julio de 1991, le entregó la escribiente Nubia Esperanza Rodríguez Rodríguez, ni a abstenerse de velar debidamente por lo que se hallaba a su cuidado. Esa falta ante las obligaciones de administración, guarda y control que legalmente le estaban encomendadas, dio lugar al resultado previsible del faltante o extravío del dinero en cuestión, determinante del peculado culposo (artículos 37 y 137 C. P.), resultando indiferente para su estructuración que no se haya podido establecer cómo ocurrió tal pérdida ni, en el evento de haberse presentado sustracción o apoderamiento, quién lo realizó. MAGISTRADOS PONENTES: PINILLA

DRS.

FERNANDO

ARBOLEDA

RIPOLL,

NILSON

PINILLA Sentencia Segunda Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA

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: 14/06/2001 : Confirma sentencia condenatoria : Tribunal Superior del Distrito Judicial

CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: : : : :

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Bogotá D. C. PAEZ MENDEZ, JORGE ERNESTO Peculado culposo 12443 Si

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**************************** PREVARICATO POR OMISION/ DOLO A pesar de la experiencia como Juez del doctor (...), aún no comprendía la naturaleza tan especial de la acción de tutela, siendo la primera que atendía, ni la imperatividad de la preceptiva consagrada por el decreto 2591 de 1991, para el caso en sus artículos 3°, 15 y 29, además del propio artículo 86 de la Constitución Política, que en su penúltimo inciso estatuye: "En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución." En el asunto analizado el doctor (...), como lo recuerda su defensor y ya se ha mencionado, admitió haber recibido la acción de tutela invocada por (...), el 22 de julio de 1993, que dado el cúmulo de trabajo que aquejaba a la oficina a su cargo, sólo falló el 11 de octubre del mismo año, muchos días después de lo instituido. Según las declaraciones de los empleados de aquel Juzgado, (...) (fs. 390 y Ss. cd. 2), no tenía el Juez (...) relación alguna de amistad o animadversión con los interesados en esa acción, que lo hubiera impulsado a tal retardo, y si hubo algún sentimiento, según manifestación de (...) era de gratitud a la familia de la accionante, por la manera de acogerle a su llegada. Así, la providencia del 11 de octubre de 1993 sólo se ajustó a lo que consideró el funcionario que correspondía a la realidad que reflejaba la actuación, y no obstante que fue revocada por el superior, lo fue sólo acerca del derecho de petición, por haber considerado la Sala de Familia del Tribunal Superior de Santa Marta que las respuestas o constancias suministradas por el Banco Ganadero, no satisfacían los pedimentos de la señora Meneses de Roncallo. Tal como lo analizó esta corporación en sentencia del 15 de octubre de 1999 (rad. 11.516, M. P. Yesid Ramírez Bastidas): "El delito de prevaricato por omisión es la conducta del funcionario que retarda, deniega, omite o rehusa un acto propio de sus funciones, delito esencialmente doloso en que el agente obra con el propósito de no cumplir con su deber, y por eso no es suficiente para su configuración el mero retardo del funcionario en la tramitación de los asuntos a su cargo, sino que resulta indispensable, además, la conciencia y voluntad de omitir deliberadamente el acto que está obligado a realizar por mandato legal." En otras palabras y como también ha expuesto esta Sala, con ponencia de quien ahora cumple igual labor, la inacción ha debido ser maliciosamente gestada, pues la simple demora o falta de actividad "no acompañada de la actitud dolosa y manifiestamente dirigida a retardar o denegar un acto propio de las funciones, no constituye hecho punible alguno" (diciembre 4/95, única instancia rad. 9.471; marzo 3 de 2000, única instancia rad. 11.274). En el caso sub examine, si bien el procesado no le dio al trámite y decisión de la acción de tutela invocada, a través de apoderado, por Ana Mercedes Meneses de Roncallo, la prelación consagrada normativamente, con lo cual demoró la determinación y objetivamente su conducta se subsume en la descripción típica del artículo 150 del Código Penal, además de ser antijurídica porque con ese retardo se afectó el bien jurídico general de la administración pública, más concretamente en su eficiencia, con desmedro de la imagen de la administración de justicia, del análisis conjunto de todos los medios de convicción acopiados se desprende que no concurre

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la demostración del elemento subjetivo, de haberse incurrido en tal retardo de manera dolosa. Aunque el propósito de favorecer o de perjudicar a una de las partes no es elemento para la estructuración de un delito de esta naturaleza, la falta de tal propósito, aunada a otras circunstancias que hayan rodeado el hecho, puede ayudar a que se infiera la ausencia de culpabilidad. No obstante que hoy en día, dada la publicidad que se le ha dado al desarrollo de la tutela y su trascendencia, resultaría difícil admitir que un funcionario desconozca el trámite imperiosamente prioritario de la acción, no se puede pasar por alto que, en este caso, la petición de amparo presentada el 22 de julio de 1993 por (...), fue la primera que llegó al despacho del Juez Promiscuo de Familia de El Banco, y la única, al menos hasta el momento de rendir indagatoria (24 de agosto de 1994, f. 321 cd. 2), siendo patente su inexperiencia en tal trámite, realzada por los términos en que profirió el auto avocando su conocimiento y ordenando pruebas, como antes se anotó. Ha analizado la Corte, por ejemplo en sentencia de diciembre 10 de 1997 (rad. 11.061, M. P. Carlos Eduardo Mejía Escobar): "Por su parte, el Fiscal Delegado ante el Tribunal, hizo referencia a un pronunciamiento de esta corporación, respecto de la formación académica que deben tener los jueces y la oportunidad que tienen de conocer las bases de las disciplinas jurídicas para aplicar la ley. Al respecto, estima la Sala que cada caso en particular merece un especial análisis, porque no es una regla general que la persona que posea amplia preparación académica y conocimiento de las disciplinas jurídicas para aplicar la ley, no pueda equivocarse en sus interpretaciones, al punto que, como aquí ocurrió, considere jurídicamente válida su actuación. ... ... ... ... las causales contenidas en el artículo 40 del Código Penal, impiden el nacimiento del hecho punible por ausencia del elemento culpabilidad, que por su carácter netamente subjetivo, operan únicamente en relación con el sujeto agente, en el sentido de que le impiden tener conciencia de la ilicitud de su acción o descartan la intención de realizar el tipo. En el caso del error, tanto el de tipo como el de prohibición, excluyen el dolo ya que debido a la errada apreciación fáctica o a la equivocada apreciación de una norma, el sujeto actúa creyendo que lo hace conforme a derecho, bien porque considere que en esa conducta no se dan los elementos del tipo, bien porque crea que ella está amparada por una causal de justificación." Si bien el juez acusado conocía el contenido del decreto 2591 de 1991, como lo admitió en la versión y en la indagatoria, de su actitud frente al trámite y decisión de la tutela aludida se infiere que se equivocó de buena fe, al creer que a pesar de los términos consagrados en el artículo 86 de la Constitución Nacional y en el decreto 2591 de 1991, podía asumir dicha acción colocándola con los demás casos, en el orden de entrada al despacho, sometida a las mismas dilaciones justificadas por el exceso de asuntos, como de manera consuetudinaria ocurría con las otras actuaciones a su cargo. Tal como se viene analizando, del conjunto de su actitud frente a la tutela en cuestión, se infiere el convencimiento errado del doctor (...), de estar justificado para decidirla sin respetar los términos ni la prioridad que especialmente imponen la Constitución y la ley.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. NILSON PINILLA PINILLA

Sentencia Segunda Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

: 14/06/2001 : Revoca íntegramente la sentencia condenatoria, absuelve : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Santa Marta : YUNEZ SUAREZ, ALBERTO : Prevaricato por omisión : 13261 : Si

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**************************** NULIDAD-Debido proceso, derecho de defensa/ DEFENSOR-Designación para la indagatoria/ NOTIFICACION PERSONAL/ IMPUGNACION/ NOTIFICACION-Comunicación por medio de telegrama/ CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA-Complicidad/ DEFENSA TECNICA-IndagatoriaEstudiante de derecho/ PRUEBA-Ilegalmente incorporada: Técnica 1. Desconoce el principio de autonomía, pues al interior del mismo cargo aduce varios reproches por nulidad que dado el alcance invalidatorio de cada uno de ellos, referidos a diferentes estadios procesales, ha debido plantear de manera separada y atendiendo a su prioridad. En el enunciado y en el desarrollo de la censura entremezcla el debido proceso y el derecho de defensa, sin percatarse que si bien el segundo se deriva del primero, han sido claramente diferenciados por la ley y la jurisprudencia, por lo cual ameritan postulación y desarrollo autónomos, como quiera que uno es un vicio de estructura y otro de garantía, sin descartar que hay irregularidades que al mismo tiempo afectan los dos derechos, pero sin que el censor se ocupe de mostrar que éste sea uno de esos casos. 2. Es cierto que a dicho procesado se le nombró como apoderado a un profesional del derecho "únicamente" para la diligencia de indagatoria, pero como lo ha reiterado la jurisprudencia, ello no releva al abogado de cumplir su labor, puesto que la duración de su oficio no depende de su querer ni de la voluntad del funcionario instructor, sino de los expresos términos de la ley. Así, por mandato del artículo 139 del Código de Procedimiento Penal, el nombramiento de defensor, hecho desde la indagatoria o en cualquier otro momento posterior, "se entenderá hasta la finalización del proceso."; y como lo ordena el artículo 147 ibídem, tal designación es de forzosa aceptación y desempeño, salvo las taxativas excusas que la misma norma contempla. 3. Que el referido defensor no hubiese recurrido la medida de aseguramiento tampoco de suyo comporta una falta de defensa que indefectiblemente genere nulidad, pues la posibilidad de impugnar una decisión se erige en un derecho y no en una obligación para el abogado, y hacerlo o no dependerá de su valoración concreta del asunto y de su discrecionalidad. 4. Que la resolución que impuso medida de aseguramiento no se haya notificado personalmente al defensor, es reclamo del casacionista que carece de respaldo legal, pues la misma se notificó personalmente a quienes por obligación legal correspondía: a los sindicados detenidos y al agente del Ministerio Público; y para notificar a los demás sujetos procesales se fijó el respectivo estado, de donde es fácil constatar que la Fiscalía cumplió con las previsiones del artículo 188 del Código de Procedimiento Penal. Tratándose de la resolución que definió la situación jurídica provisionalmente no era necesario citar mediante telegrama al defensor, para posteriormente fijar el estado.

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La Sala de Casación Penal, frente a varios casos como el que se examina ha reiterado que la citación mediante telegrama a que se refiere el artículo 190 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 25 de la Ley 81 de 1993, previa a la notificación por estado, es indispensable sólo cuando se trata de providencias que la ley obliga a notificar personalmente. Entre éstas no se encuentra la resolución que define la situación jurídica. Así en sentencia del 15 de octubre de 1998, radicación 10.796, M.P. Dr. Ricardo Calvete Rangel; y sentencia del 11 de agosto de 1999, radicación 10.666, M.P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote. 5. Tampoco tiene razón el censor en cuanto a que en la resolución acusatoria no se precisó el grado de participación (cómplice o coautor) del procesado (...), pues en la proferida por la Fiscalía Seccional se dijo y repitió que él y el coprocesado (...) accionaron las armas de fuego contra el ebrio y su familia, y salieron disparando de las casas contiguas (folios 408 y 409 cdno. ) por lo que no hay duda de que si se les imputó la realización del tipo, se les consideró como autores. Es más, la calificación de coautores fue todavía más explícita en la decisión que resolvió la apelación contra dicha determinación, en la que se dijo: "No merece reparo alguno por parte de esta instancia, la adecuación típica que el Aquo ha dado a los punibles endilgados a los coinculpados, cuando en la misma se les atribuye una coautoría." (folio 445 cdno. 1) Por manera que fáctica y jurídicamente se precisó, sin lugar a dudas, la coautoría como modalidad de intervención de los procesados. Si se imputó la agravante de "obrar con la complicidad de otro" del artículo 67 del Código de Procedimiento Penal, ello no significa que la "complicidad" como forma de participación contemplada en el artículo 24 ibídem, sea realmente la manera como el señor (...) intervino en los hechos, pues el término así utilizado para describir la agravante en mención se remite es a la simple pluralidad de sujetos activos, siendo concepto distinto del que se deriva de la participación, como lo ha sostenido la Sala (cas. Julio 29/98 M.P.Dr. Carlos Mejía Escobar y cas. de octubre 26 de 2000, M.P. Dr. Jorge Córdoba Poveda). Se anota lo anterior sin perjuicio de que si el censor pretendía derrumbar dicha agravante ha debido acudir a la causal primera de casación, artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, por violación directa o indirecta, tema en que a la Sala le está vedado adentrarse por virtud del principio de limitación contemplado en el artículo 228 del la misma normatividad. 6. La aparente irregularidad que dimana del nombramiento de una estudiante derecho para que asistiera al señor (...) en la indagatoria, no tiene los alcances que el casacionista pretende, pues el 25 de septiembre de 1995, fecha de aquella diligencia, se encontraba vigente el inciso primero del artículo 148 del Código de Procedimiento Penal, que ante la carencia de abogado inscrito, autorizaba inclusive a cualquier ciudadano honorable, para que en la indagatoria asistiera en calidad de defensor al imputado. Aquel inciso fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-049 del 8 de febrero de 1996 (M.P. Dr. Fabio Morón Díaz), cuyos efectos se producen hacia el futuro. Ante tal evidencia, la jurisprudencia de la Sala ha sostenido reiteradamente que las situaciones consolidadas con anterioridad al mencionado pronunciamiento Constitucional, no se afectan de nulidad sobreviniente, entendiendo claro está que cumpliesen el supuesto de que en el lugar donde debiera realizarse la indagatoria no hubiere un abogado inscrito disponible. El censor advierte que la nulidad se presenta de todas maneras, aunque el fallo de la Corte Constitucional sea posterior a la indagatoria del señor (...), debido a que el presupuesto que haría viable la asistencia por parte de un ciudadano honorable no se cumple en este caso, porque en la ciudad de Medellín podía encontrarse un abogado inscrito. .... Claramente se observa que la designación de la estudiante de derecho obedeció a que el sindicado no tenía a quien nombrar, y en ningún caso a que en la ciudad de Medellín no se localizara a un abogado inscrito.

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Entonces, el cargo no ha debido estructurarse sobre la base de que el señor (...) fue asistido en su indagatoria por un ciudadano honorable, en los términos del inciso primero del artículo 148 del Código de Procedimiento Penal, sino que la discusión debió plantearse en torno al contenido y alcances del inciso segundo del mismo precepto, que habilita a los estudiantes de derecho para intervenir en las actuaciones procesales, en el sentido de establecer si, de cara al Decreto 196 de 1991 y normas complementarias, los alumnos de quinto año podían actuar como defensores, y si concretamente la designada pertenecía o no al consultorio jurídico. En efecto, el inciso segundo del artículo 148 del Código de Procedimiento Penal, declarado exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-049 del 8 de febrero de 1996, expresa: "Los estudiantes de derecho pertenecientes a consultorios jurídicos y los egresados, podrán intervenir en las actuaciones procesales, en las condiciones previstas en los estatutos de la profesión de abogado y de la defensoría pública." El demandante se empeñó en descalificar de plano a la estudiante de derecho, en lugar de haber comparado su designación y las funciones que efectivamente desempeñó como defensora, con las normas jurídicas que regulan la intervención de los estudiantes y egresados de facultades de derecho en los procesos penales. Este vacío conspira contra la prosperidad del cargo, pues el principio de limitación que gobierna el recurso extraordinario impide a la Corte adentrarse en aquel estudio. 7. En casación las censuras relativas a la presunta ilegalidad en la producción de una prueba, no pueden alegarse por el camino de la nulidad que prevé la causal tercera del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, sino a través de la causal primera, cuerpo primero, es decir violación indirecta de la ley sustancial, por error de derecho por falso juicio de legalidad, con el fin de que si el cargo llegare a prosperar la Corte declare sin validez las pruebas cuestionadas, y que, en consecuencia, en el evento en que se demuestre la trascendencia de los medios de convicción que ya no podrán valorarse, dicte el fallo de sustitución a que hubiere lugar. MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO PROCESADO DELITOS

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA : 19/06/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : AVILA, ALIRIO JOSE ALIAS EL COSTEÑO : MEJIA SOTO, WILSON ORLEY : ATEHORTUA, JORGE ELIECER ALIAS TORNILLO : Porte de armas de defensa personal, Homicidio agravado, Tentativa de homicidio agravado : 13317 : Si

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**************************** COLISION DE COMPETENCIA-Ejecución sentencia de juzgado regional/ EJECUCION DE LA SENTENCIA-Colisión de competencia/ JUZGADO REGIONAL Si bien, el planteamiento de las diversas posiciones entre despachos judiciales, suscitadas por virtud de la ejecución de la sentencia y la inexistencia del Juez legalmente encargado de ello, no corresponde, de acuerdo con el artículo 97 del Código de Procedimiento Penal, en estricto sentido a una colisión de competencias, no menos cierto es que la jurisprudencia de la Sala, admitiendo la realidad y naturaleza del conflicto, ha venido dirimiéndolo cuando quiera que en él se involucren, como en este caso, funcionarios de diferente distrito judicial.

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A pesar de una tal premisa, no se evidencia, de todos modos, que entre los referidos despachos judiciales exista, cierta y debidamente trabado, un conflicto de competencias. En efecto, habiéndose el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar declarado carente de facultad para ejercer su función en relación con el fallo dictado en contra de José Luis Montes Montero y remitido, extraña y contrariamente a sus motivaciones, el expediente a los Juzgados Penales del Circuito de Montería, donde se encuentra recluido el sentenciado, la colisión que aquél propusiera quedó eliminada en el momento mismo en que éste aprehendió el conocimiento del asunto en auto de enero 26 de 2.001, sin que precisamente pudiera entenderse revivido con su proveído del pasado 20 de febrero en el que, señalándose sin atribución, aceptó la colisión planteada. Pero además, de que en tales circunstancias, no se halla debidamente trabado el conflicto, éste carece en realidad de cualquier sustento jurídico pues, es claro que ambos despachos comparten similares planteamientos, sólo que absurdamente llegaron a una errada conclusión. Así, tanto para el despacho de Ejecución de Penas de Valledupar como para el Penal del Circuito de Montería, es incuestionable, y acertado por demás, que en este asunto, hallándose el condenado en cautiverio en establecimiento de la última ciudad, donde aún no funcionan juzgados de aquella especialidad, la ejecución del fallo, por aplicación del artículo 15 transitorio del Código de Procedimiento Penal y del Acuerdo No. 54 de 1.994, atañe exclusivamente al funcionario que profirió el fallo de primera instancia, es decir al Juzgado Regional de Barranquilla. Sin embargo, aunque fueron atinados al sentar dicha premisa la conclusión les resultó un indescifrable acertijo, pues, en lugar de remitir el expediente a quien hubiere reemplazado a esa autoridad, por virtud de la Ley 504 de 1.999 y del acuerdo 567 del mismo año, terminaron, el primero, enviándolo a quien precisamente no consideraba competente y éste aceptando un conflicto de quien igualmente indicaba carente de facultad. No cabe duda alguna, en efecto, de que en las condiciones dadas la ejecución de la sentencia dictada en este proceso correspondería al Juzgado Regional de Barranquilla, si aún siguiere funcionando, pero como ello no es así desde que entró a regir la precitada Ley 504 es ineludible la aplicación del Acuerdo 567, toda vez que éste dispone que "cuando no existan juzgados de ejecución de Penas y Medidas de Seguridad con sede o competencia territorial donde se ejecuta la sentencia y ésta fué proferida por jueces de la extinta justicia regional, las funciones de ejecución de la sentencia serán encargadas a los jueces penales del circuito especializados del lugar donde se dictó la sentencia…", norma que, sin embargo, impone cierta precisión, pues su literalidad conduciría a que la sentencia proferida por el Juzgado Regional de Barranquilla fuere ejecutada por el Penal Especializado de la misma ciudad. Advertida cuál era la comprensión territorial de los entonces juzgados regionales y vista la que ahora, de conformidad con el Acuerdo No. 527 de 1.999, se señaló a los despachos especializados, la distribución efectuada por el Acuerdo 567 debe igualmente fundarse en los demás factores de competencia, por manera que sea el juez especializado que de conformidad con ellos resulte competente, el encargado de ejecutar el fallo. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION Valledupar PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS Secuestro PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

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: 19/06/2001 : Asigna competencia

al

Juzgado

P.C.E.

de

: Juzgado 2 de Ejec. de Penas y M. : Valledupar : MONTES MONTERO, JOSE LUIS : Porte de armas de uso privativo de las F.M., extorsivo : 18194 : Si

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**************************** ACCION DE REVISION-Causal tercera La acción de revisión no fue consagrada para debatir aspectos ya definidos en las instancias, ni para subsanar errores de juicio o procedimiento, sino para reparar la injusticia material cometida por causas que no fueron conocidas en el desarrollo de la actuación procesal. La causal tercera de revisión se invoca "cuando después de la sentencia condenatoria aparezcan hechos nuevos o surjan pruebas no conocidas al tiempo de los debates, que establezcan la inocencia del condenado o su inimputabilidad". Si se trata de un hecho nuevo, ha dicho la Sala, se debe acreditar la existencia de un acontecimiento o suceso fáctico vinculado al hecho punible que fue materia de investigación y que no fue conocido en ninguna de las etapas de la actuación judicial. Si se trata de prueba nueva, se debe demostrar la existencia de un elemento de juicio que no fue aportado al proceso, que surgió con posterioridad a él y que da cuenta de un hecho desconocido o que varía sustancialmente uno conocido, con capacidad para concluir, en un grado de certeza, que se condenó a un inocente o como imputable a quien no lo era. El libelo que se revisa no está orientado a demostrar la existencia de uno de tales aspectos, sino a que se haga una revisión integral de la actuación, so pretexto de que se vulneró el debido proceso. Entiende el censor que con el hecho de presentar un análisis de las pruebas, diverso al de los falladores, es suficiente para acreditar la injusticia material que se pretende remediar, y adecuar el argumento a la precisa causal que se invoca. La remoción de una decisión que ha hecho tránsito a cosa juzgada excepcionalmente puede intentarse y es mediante las causales de revisión y acorde a los requisitos que consagra la ley. No es suficiente, como al parecer lo entiende el libelista, con afirmar que se desconoció una garantía fundamental y que por ello el procesado tiene todo el derecho a que a que se le dé una oportunidad para demostrar su inocencia. Es necesario identificar si se trata de un hecho o de una prueba nueva y aportarlo al libelo, demostrando que tiene tal aptitud que es posible desvirtuar el juicio de responsabilidad elevado contra el sentenciado o su inimputabilidad. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR

Acción de Revisión FECHA DECISION demanda de

: 20/06/2001 : Reconoce

apoderado,

rechaza

in

límine

la

revisión : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Antioquia : JIMENEZ DE ARCO, DARIO ANTONIO : Homicidio : 17983 : Si

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**************************** NARCOTRAFICO-Dictamen: Clase de sustancia/ DICTAMEN PERICIAL/ PERITO/ PRUEBA-Libertad probatoria/ NARCOTRAFICO-Multa-Salarios Mínimos Mensuales/ CONDENA DE EJECUCION CONDICIONAL

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A juicio de la defensa, en efecto, la naturaleza de la sustancia estupefaciente debe demostrarse a través de peritazgo químico porque así lo dispone la ley. Y como al proceso no se allegó uno y sin embargo el Tribunal concluyó que lo incautado al procesado era cocaína, no podía ser condenado por falta de certeza sobre el hecho punible. Le parece a la Corte que el hecho de que el casacionista no haya identificado correctamente el error, no impide una respuesta a su planteamiento, que será negativa como enseguida se verá. La razón es sencilla. No es verdad que el artículo 79 de la ley 30 de 1986 sea una norma de tarifa legal. Es decir -como lo sostiene el recurrente-que en ella esté dispuesto que el dictamen pericial es la única prueba válida para demostrar la clase de la sustancia estupefaciente incautada. Lo que allí se establece es el procedimiento que debe seguir el funcionario instructor en casos de decomiso de drogas productoras de dependencia, una vez las diligencias le son enviadas por la Policía Judicial. Inspeccionar la sustancia, en primer lugar, y luego remitir una muestra de la misma para que el Instituto de Medicina Legal realice una nueva peritación, procediendo a la destrucción del remanente. Ahora bien, siendo evidente que ni la norma anotada ni ninguna otra le atribuye al experticio químico el valor en el que insiste el defensor, resulta claro que frente a la determinación del tipo de droga incautada tiene plena vigencia el principio de libertad probatoria *, según el cual los elementos constitutivos del hecho punible, la responsabilidad del procesado y la cuantía de los perjuicios, pueden demostrarse con cualquier medio de prueba, a menos que la ley exija prueba especial (art. 253 del C. de P.P.). Así las cosas, al tener el juzgador por demostrada la objetividad del delito con la prueba de campo y con indicios, y no exigir la ley para el efecto un medio probatorio específico, lo único que hizo fue cumplir con su deber y consecuencialmente no incurrió en ninguna incorrección. En las circunstancias anotadas la fundamentación del censor, no demostrativa de que el Tribunal haya supuesto u omitido alguna prueba, tergiversado su contenido material, transgredido la sana crítica o apreciado una prueba inválida, no traduce otra cosa que la oposición de su criterio al del juzgador, lo cual es marginal al recurso de casación como repetidamente lo ha sostenido la Sala. No sobra advertir, de otra parte, que el error (de hecho) en la apreciación de la prueba de campo, lo hace depender el recurrente de la premisa equivocada y refleja de una contradicción insalvable, de que la única prueba válida para la demostración del tipo de sustancia incautada es el peritazgo de Medicina Legal (error de derecho). El planteamiento se hace aún más ilógico cuando decide también criticar la prueba indiciaria. Si lo fundamental de su tesis era que ninguna prueba distinta a la pericia química servía al fin de demostrar la materialidad de la infracción, lo coherente era precisar la norma legal que así lo disponía y demostrar que ninguno de los medios de prueba tenidos en cuenta para ese efecto correspondía a tal peritazgo. 2. El inciso 1º del artículo 33 de la ley 30 de 1986, es verdad, establecía antes de la reforma introducida por la ley 365 de 1997, como pena paralela a la de 4 a 12 años de prisión, la de multa entre 10 y 100 "salarios mínimos". Por el simple hecho de que no dijera "mensuales" no puede concluirse, como lo hace el defensor, que la disposición se refería a "salarios mínimos diarios". Basta señalar como lo hizo el Procurador, para demostrar el desacierto del recurrente y concluir que el juzgador no incurrió en ningún error interpretativo de la ley, que el inciso 2º del artículo 33, a través del cual se penalizaban las mismas conductas del inciso 1º pero con menos rigurosidad en atención a la menor cantidad de la droga objeto del tráfico, establecía igualmente como pena principal la de multa de 2 a 100 "salarios mínimos mensuales". No cabe ninguna duda, entonces, que los salarios mínimos previstos en el citado inciso 1º del artículo 33 eran mensuales, como continuaron siéndolo a partir de la reforma introducida a la norma por el artículo 17 de la ley 365 de 1997. 3. La Sala debe llamar la atención sobre el incumplimiento por parte del Tribunal de lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 198 del C. de P.P.

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Cuando no se concede la condena de ejecución condicional dicha norma no supedita la expedición de la orden de captura a la ejecutoria del fallo en aquellos casos en los que durante el trámite procesal se haya proferido en contra del sindicado detención preventiva sin excarcelación. Así las cosas, si se tiene en cuenta que en el evento examinado (...) estuvo dentro del proceso bajo el régimen señalado y que sólo obtuvo la libertad provisional como consecuencia de la absolución dispuesta por la primera instancia, es claro que el Tribunal tenía que haber ordenado su captura en el marco de la sentencia, al no acceder a concederle el subrogado de la condena condicional. En ningún caso subordinar esa actividad a la ejecutoria del pronunciamiento, como impropiamente lo hizo en el numeral 3º de su parte resolutiva. _________________________ * Cfr. Providencia de la Sala del 18 de septiembre de 1996. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 20/06/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Barranquilla : PEREZ PEREZ, WILSON ENRIQUE : Violación a la Ley 30/86 : 14545 : Si

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**************************** LIBERTAD CONDICIONAL-Readaptación social/ LIBERTAD CONDICIONALRequisitos factor subjetivo-Readaptación social-Tratamiento penitenciario/ RESOCIALIZACION/ TRATAMIENTO PENITENCIARIO 1. Según el artículo 72 del Código Penal el juicio de readaptación social supone la consideración de todos los factores allí relacionados, esto es la personalidad, conducta en el establecimiento carcelario y antecedentes de todo orden. Y es indispensable la concurrencia positiva de todos ellos para la concesión de la libertad condicional o de la provisional por conducto el numeral 2º del artículo 415 del Código de Procedimiento Penal, como reiteradamente lo ha sostenido la Corte. En la providencia recurrida se reconoció la buena conducta procesal y carcelaria de la doctora (...), así como la ausencia de antecedentes penales y disciplinarios. Sin embargo, a partir de las conductas por las cuales se le condenó, que son parte del elemento "antecedentes de todo orden" y en esa medida una información procesal de gran valor para la construcción de la idea sobre la personalidad del procesado, la Sala concluyó en un diagnóstico negativo de readaptación social. .... La sentencia goza de las presunciones de acierto y legalidad. Se trata de una verdad irrefutable y en esa medida las declaraciones allí hechas no pueden discutirse en el marco de una petición como la examinada. Proceder de manera contraria como es el querer de la procesada, comportaría adelantar el debate propio de la decisión del recurso de apelación, lo cual es simplemente ilógico. Claro que como lo dijo la Sala en 1981 y lo aduce la doctora (...), la información que contiene el expediente es una fuente a la que obligatoriamente debe acudir el Juez cuando examina la personalidad del procesado en cumplimiento del artículo 72 del Código Penal. Ello no involucra, sin embargo, el examen de los hechos declarados en la sentencia pues -se repite-su discusión sólo es posible en virtud de los recursos dispuestos contra ella. El Juez acude al expediente, entonces, para verificar con las informaciones que allí obran quién es la persona, su historia, si cuenta o no con antecedentes, cómo y con quién ha vivido, dedicada a qué y obviamente para saber cómo ha sido su conducta procesal y carcelaria. En ningún caso -como lo quiere la impugnante-para adelantar la discusión concerniente a la responsabilidad penal.

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El punto de partida del recurso, entonces, es equivocado. Lo que está en discusión en este momento es el juicio adverso de readaptación social hecho por la Sala a partir de los comportamientos que se le atribuyeron a la doctora (...) en la sentencia y que la Sala mantendrá en esta providencia. 2. Que un servidor público que administra justicia contradiga con sus actos lo que por principio está llamado a reivindicar y defender como valor supremo, es decir el respeto a la ley, revela un marginamiento de los valores éticos de tal magnitud que trasciende hacia el campo del derecho, un desapego a las reglas en las cuales se funda la cohesión social y que en esa medida requiere ser readaptado socialmente, lógicamente a través del instrumento diseñado para ello que es el tratamiento penitenciario. A este se refirió la Corte en la providencia del 25 de noviembre de 1999*, en los siguientes términos que es del caso recordar: "El artículo 72 del C.P. al lado del requisito meramente cronológico u objetivo, trae otro, el subjetivo, consistente en que el Juez puede suponer con fundamentos ciertos que el procesado, se encuentra readaptado socialmente, teniendo en cuenta su buena conducta en el establecimiento carcelario y sus antecedentes de todo orden. "Expresado en otras palabras, para hablar de resocialización, sinónimo para estos efectos de readaptación social, es menester hacer un doble juicio: un diagnóstico y un pronóstico. El primero implica establecer qué necesita la persona con miras a la finalidad preventiva - especial de la reclusión, y el segundo determinar, luego de aquello que se ha hecho, si la persona se encuentra readaptada. "De la ley penal, más exactamente de la ley de ejecución, se desprende que la ruta para lograr la readaptación es el tratamiento penitenciario, instrumento que debe ser precisado: "a) En primer lugar, se le define como el conjunto de medios educativos, instructivos, laborales, culturales, recreativos, deportivos y familiares que se usan con base en la dignidad humana y en las necesidades particulares de la personalidad de cada sujeto, para obtener el fin resocializante ( artículo 143, ley 35 de 1993). "b) En segundo lugar , con los mismos objetivos, el estatuto penitenciario y carcelario establece que el trabajo es obligatorio como medio terapéutico adecuado al propósito (art 79); que la educación, al igual que aquel, es la base fundamental de la resocialización, por lo que se oriente a enseñar y afirmar en el termino del conocimiento y el respeto de los valores humanos, de las instituciones públicas y sociales, de las leyes y normas de convivencia ciudadana y el desarrollo del sentido moral (artículo 94), razón por la cual dentro de los programas educativos propios de sistema educativo de debe " abarcar toda las disciplinas orientadas a la resocialización del interno" (artículo 144-2); y que el tratamiento penitenciario es el progresivo, que se realiza por medio de grupos interdisciplinarios integrados por abogados, psiquiatras, psicólogos, pedagogos, trabajadores sociales, médicos, terapistas, antropólogos, sociólogos, criminólogos, penitenciaristas y miembros del cuerpo de custodia y vigilancia (artículos 144/5). "c) En tercer lugar, es bueno tener en cuenta que si bien el tratamiento, en estricto sentido, tiene que ver con los condenados, nada se opone a que sea predicable también a los sindicados, primero porque varios de los instrumentos que en esencia lo conforman se refieren legalmente a estos, por ejemplo, el trabajo, el estudio y la instrucción, y segundo porque una relación armónica del estatuto carcelario con C.P. y con el C.de P.P. -que en varias partes se refieren al tratamiento y a la resocialización- permite esa conclusión. "d) Y en cuarto lugar, como también resulta elemental, el tratamiento se debe realizar, en principio, dentro del centro de reclusión pues no en vano se habla de "tratamiento penitenciario", excepción hecha de aquellas fases del sistema progresivo que implican el inicio de la "prisión abierta" . Pero el punto de partida tiene que ser el estudio -científico de la personalidad dentro de la cárcel. "Resulta claro de la reseña anterior que conforme con nuestro código penitenciario y carcelario, y en virtud de los códigos penal y de procedimiento penal, mirados armónicamente todo ellos, para hablar de resocialización es menester el tratamiento penitenciario que conduzca a ella y que dicho tratamiento siempre tenga como punto de partida y de llegada la personalidad del recluso, pasando, obviamente, por el análisis de ésta dentro del entorno, es decir incorporándole el medio o mundo

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circundante, salvo que, claro está, se trate de personas que, demostrado científicamente, no requieran de terapia (artículo-145-2 del código penitenciario)". Aparte de la idea negativa que sobre la personalidad de la exfuncionaria condenada se desprende de los comportamientos por los cuales fue declarada responsable en la primera instancia, es manifiesto que en el expediente no aparecen evidencias de que los pasos del tratamiento penitenciario mencionados hayan tenido ocurrencia en el presente caso. Aunque es cierto que la procesada ha observado buena conducta carcelaria y que se ha dedicado unos meses al trabajo haciéndose acreedora al descuento respectivo de la pena impuesta, igual lo es que lo mismo no traduce que se haya resocializado, al no haber sido tratada penitenciariamente y no contar en dicha medida con datos del avance de la terapia que permitan fundar el correspondiente pronóstico de readaptación social. ____________________________* M.P. Dr. Alvaro Orlando Pérez Pinzón. Radicación 16.428 MAGISTRADO PONENTE: Auto Segunda Instancia FECHA DECISION libertad PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR : 20/06/2001 : No repone providencia del 17-05-01 que negó : : : : :

: Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá D. C. CORTES QUIJANO, MARIA DEL ROSARIO Prevaricato por acción, Cohecho propio 17979 Si

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DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO ECONOMICO-Cuantía/ HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO/ CONTRAVENCION/ INDEMNIZACION DE PERJUICIOS/ CONEXIDAD/ PORTE ILEGAL DE ARMAS/ INVESTIGACION INTEGRAL-Técnica para alegar su vulneración 1. El reparo se sustenta en dos consideraciones: 1) Que la cuantía de los ilícitos contra el patrimonio económico es de ciento veinte mil pesos ($120.000.oo), monto en el cual la sentencia de primera instancia tasó los perjuicios materiales causados con las infracciones. 2) Que la competencia para conocer de los mismos, por razón de la cuantía, radicaba en los Juzgados Penales Municipales, por tratarse de contravenciones especiales, y no superar el valor de lo apropiado los diez salarios mínimos mensuales vigentes, de acuerdo con lo dispuesto en la ley 228 de 1995. Ambas premisas con equivocadas. La primera, porque el demandante incurre en una confusión de contenido conceptual al equiparar la cuantía del ilícito, como factor determinante de la competencia de carácter funcional en los delitos contra el patrimonio económico (artículo 73.1 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 11 de la 81 de 1993), con el valor de los perjuicios materiales causados con la infracción, en cuanto factor a tener en cuenta para fijar el monto de la condena por daños y perjuicios. La cuantía, en el hurto, se establece por el valor total de los bienes objeto de apoderamiento, indistintamente de que los mismos hayan sido o no recuperados. En el caso sub judice, los procesados fueron condenados como coautores responsables de tres delitos de hurto, todos calificados agravados, en las siguientes cuantías: Primer ilícito: Bienes hurtados a (...): $8"115.000.oo, monto que resulta de sumar los

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valores correspondientes a los bienes recuperados ($7"995.000.oo) y los no recuperados ($120.000.oo). Segundo ilícito: Bienes hurtados a la señora (...): $1"810.000.oo (fls.9/1). Y, tercer ilícito: bienes hurtados a la señora (...): $1"640.000.oo (fls.6/1). Los daños materiales, en cambio, dicen relación con el perjuicio patrimonial derivado directa o indirectamente del delito, y no está erigido en factor de competencia. En el presente caso, fueron fijados, para el primer delito, en $120.000.oo, suma correspondiente al valor de los bienes no recuperados (cien mil pesos en efectivo y veinte mil pesos del reloj de pulso marca Tissot). Respecto de los otros dos delitos no hubo condena por daños materiales, por haber sido todos los bienes recuperados, y no existir exigencias en tal sentido (fls.16 de la sentencia de primera instancia). El salario mínimo mensual vigente para 1995, año en el cual fueron cometidos los ilícitos, ascendía a la suma de $118.933.50. Esto quiere decir que los Juzgados Penales Municipales conocían de delitos contra el patrimonio económico en cuantía hasta de $5"946.675.oo (hasta 50 salarios mínimos mensuales vigentes), acorde con lo establecido en el artículo 73 del Código de Procedimiento Penal (modificado por el 11 de la ley 81 de 1993), y que los Juzgados Penales del Circuito debían hacerlo en cuantías superiores (artículo 72 ejusdem, modificado por el artículo 10 de la mencionada ley). No obstante que solo el delito cometido contra el patrimonio económico de (...) supera la cuantía de los 50 salarios mínimos mensuales vigentes al momento de la comisión del hecho, es claro que la competencia por el factor funcional para conocer de los otros ilícitos radicaba también en los Juzgados Penales del Circuito, por tratarse de delitos conexos, (artículo 87.2 del Código de Procedimiento Penal), y ser el Juez del Circuito el de mayor jerarquía (artículo 98 ejusdem, modificado por el 13 de la ley 81 de 1993). 2. Una razón adicional para afirmar la competencia de los Juzgados penales del Circuito, lo constituye el hecho de que el delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal es de su conocimiento en razón de su naturaleza (artículos 72.1. del Código de Procedimiento), y que dicho ilícito se encuentra ligado por vínculos de conexidad teleológica y nexos de unidad temporo espacial con los delitos contra el patrimonio económico, situación que hace que la competencia para conocer de estos últimos sea atraída por aquél, en razón a su mayor jerarquía (artículos 88 inciso segundo, y 89 citado). Las argumentaciones que adicionalmente presenta el impugnante para demandar la nulidad de lo actuado, consistentes en que los hurtos imputados a los procesados constituyen contravenciones especiales, de competencia de los Juzgados Municipales, tampoco son de recibo, no por las razones expuestas por la Delegada, puesto que para la fecha de la comisión de los hechos (diciembre de 1995) no había sido todavía declarado inexequible el artículo 10 de la ley 228 de 1995 (Sentencia C-364 de agosto 14 de 1996, Magistrado Ponente Dr. Carlos Gaviria Díaz), sino porque la cuantía, en los tres casos, supera los diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, es decir, $1"189.335.oo. Ya se dijo que el salario mínimo legal mensual para entonces ascendía a $118.933.50. 3. Reiteradamente ha sido sostenido por la doctrina de la Corte que cuando plantea en casación violación del principio de investigación integral por omisiones carácter probatorio, el ataque debe cumplir las siguientes condiciones: Individualización de las pruebas dejadas de practicar; 2) Acreditación de pertinencia, conducencia y utilidad; y, 3) Demostración de su trascendencia.

se de 1) su

En el presente caso, el actor, como lo destaca la Delegada en su concepto, relaciona las pruebas omitidas, pero no se detiene en el análisis de la procedencia de su práctica, ni en el estudio de sus implicaciones en la decisión impugnada, de haber sido realizadas. Sus alegaciones se circunscriben a la afirmación de que los funcionarios judiciales omitieron investigar lo favorable al procesado, sin indicar cómo o por qué razón las pruebas echadas de menos tenían la virtualidad de infirmar los fundamentos fácticos de la decisión de condena, o de hacer menos gravosas sus consecuencias jurídicas. De manera general sostiene que los testimonios dejados de practicar permitían acreditar las circunstancias en las cuales se cometieron los ilícitos; la cantidad, calidad y características de los elementos hurtados; la propiedad, preexistencia y

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valor de los mismos; y la veracidad del informe de la policía, planteamiento que lejos de conducir a la demostración del vicio denunciado, pareciera orientarse hacia la invocación de una duda probatoria en torno a la materialidad del ilícito, o la responsabilidad del procesado, que desde luego no se presenta. MAGISTRADO PONENTE:

DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS defensa

: 20/06/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : CASTAÑEDA ORTIZ, JOSE ELIECER : GARCIA CELADA, MARCO ANTONIO : Hurto calificado y agravado, Porte de armas de personal : 13612 : Si

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**************************** SENTENCIA ANTICIPADA-Interés para recurrir/ VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Modalidades-Técnica/ REINTEGRO DE LO APROPIADO/ FALTA DE APLICACION DE LA LEY/ APLICACION INDEBIDA DE LA LEY/ INTERPRETACION ERRONEA DE LA LEY/ CONCURSO DE DELITOS/ DOSIFICACION PUNITIVA 1. Habiendo solicitado el Ministerio Público, por vía de la casación oficiosa, la nulidad del trámite de sentencia anticipada surtido en este asunto, e imponíendose por virtud del principio de prioridad, su previo análisis, considérase improcedente la petición que así se formula para que, por aplicación de la excepción de inconstitucionalidad se declaren unos tales efectos, cuando ciertamente la Corte Constitucional, a través de sentencia de septiembre 12 de 1.996, mediando precisamente demanda del mismo Delegado, encontró ajustado a la Carta dicho procedimiento, declarando, por ello, exequible el artículo 3º de la Ley 81 de 1.993. Sentada así la validez del expedito trámite, reunido, en principio, el supuesto de interés que viabiliza el recurso extraordinario, como que, de conformidad con el numeral 4º del artículo 37B del Código de Procedimiento Penal, la sentencia anticipada "es apelable por el fiscal, el Ministerio Público, el procesado y por su defensor aunque por estos últimos sólo respecto a la dosificación de la pena, el subrogado de la condena de ejecución condicional y la extinción de dominio sobre bienes…", y dirigiendo el casacionista su ataque precisamente a cuestionar la tasación que de la pena se hizo en el fallo impugnado, acudiendo para eso a formular un único cargo por violación directa de la ley sustancial, específicamente de los artículos 26, 67, 222 y 139 del Código Penal, los tres primeros por aplicación indebida y el último por falta de ella, supónese el total asentimiento sobre la manera en que el juzgador valoró los hechos y las pruebas tanto de su existencia como de la presunta responsabilidad del procesado, de modo que la discusión ha de centrarse en el aspecto meramente jurídico, en la actividad de confrontación del sustrato de hecho con la norma. 2. La violación directa de la ley sustancial, en sus tres sentidos, por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea, a distintos yerros de lógica que se concretan, por el primero, en la existencia o validez de la norma que se aplica o se deja de aplicar, bien porque la aplicada carece de existencia jurídica o porque teniéndola, se desconoce, niega o ignora; en otros términos el fallador omite aplicar la disposición que corresponde. En la aplicación indebida, se trata de un yerro de escogencia del precepto aplicado por no ser éste el que regula el asunto debatido, dando a la vez lugar a la inaplicación de la norma que recoge correctamente el supuesto fáctico. Finalmente, la interpretación errónea parte del supuesto de que la norma aplicada es la que corresponde al caso, sólo que, descartándose yerros de

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existencia o de selección, se le imprime un entendimiento equivocado haciéndosele producir unos efectos jurídicos que no emanan de su contexto. 3. Alegándose por el demandante la aplicación indebida del artículo 26 del Código Penal, mal podría aducirse un quebranto de tal naturaleza cuando ciertamente, habiéndose formulado al procesado cargos por un concurso delictual que él aceptó, tal norma y no otra, era la aplicable a efectos de realizar la dosificación punitiva frente a los punibles cuya comisión se le imputó; luego es evidente que no hubo un error de selección del precepto, queriendo, más bien, el casacionista, darle un entendimiento según el cual la rebaja de pena prevista en el artículo 139 del Código Penal, que él denomina de disminución punitiva, afectaría la totalidad de la dosificación operada por el fallador con fundamento en el artículo 26, cuando evidentemente, tal como lo sostiene el Procurador Delegado, ese factor de rebaja de pena, pues debe quedar claro que como lo viene sosteniendo la Sala, entre otras oportunidades en los fallos de casación de 23 de noviembre de 1.998 y 9 de mayo de 2.000, con ponencia del Magistrado Dr. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL, aquí no se trata de un fenómeno de atenuación punitiva sino de rebaja de pena, sólo surte efectos frente al delito de peculado, sin que pueda hacerse extensiva a los demás punibles que con él concurren, luego tampoco puede argüirse una falta de aplicación del citado artículo 139 cuando lo cierto es que, demostrado su supuesto de hecho, el juzgador sí lo tuvo en cuenta de manera correcta al efectuar la tasación, pues tras establecer la pena más grave, como se lo ordenaba el artículo 26, no omitió considerar el reintegro de los dineros apropiados a efectos de señalar el aumento que hasta en otro tanto le facultaba el mismo precepto. MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE : 20/06/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bucaramanga : ESTUPIÑAN CARABALI, PARMENIDES : Peculado por apropiación, Falsedad ideológica en documento público : 10583 : Si

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**************************** DEFENSOR-Etica/ INVESTIGACION INTEGRAL-Técnica para alegar su vulneración/ PRINCIPIO DE CONFIANZA/ HOMICIDIO CULPOSO/ SENTENCIA-De primera y segunda instancia constituyen un todo jurídico/ ERROR DE HECHO-Falso juicio de identidad y falso raciocinio/ FALSO JUICIO DE IDENTIDAD/ FALSO RACIOCINIO 1. Ante todo, importa decir algo sobre la conducta del defensor que ahora acude a la casación: acompañó como apoderado de confianza -así se presenta en sus escritos- al señor (…) durante todo el proceso, inclusive desde la diligencia de indagatoria. En desarrollo del trámite pidió dos veces la ampliación de un testimonio, fuera requerida una historia clínica y algo relacionado con un médico, solicitud ésta hecha en audiencia pública. Todo le fue concedido por la atenta fiscalía que adelantó la instrucción y por el juez de primera instancia. Pero jamás solicitó aquello que ahora reclama para plantear nulidades, como tampoco impetró pruebas a propósito del artículo 446 del Código de Procedimiento Penal. Igualmente, en la audiencia pública y en la sustentación de la apelación interpuesta respecto de la sentencia de 1ª. instancia, se abstuvo de hacer recriminaciones a los funcionarios judiciales sobre la prueba que ahora añora. Y tan tenía conciencia de que no hubo la omisión, que se refirió en el debate a los dos testigos mencionados por el procesado en la indagatoria y nada objetó. El comportamiento ciertamente reprochable del letrado conduce a la Corte a interrogarse sobre el por qué de su silencio en torno a aquello que ahora blande con

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imputaciones hacia la fiscalía. Bien extraño es que respondido siempre que pedía, haya guardado silencio sobre aquello que hoy muestra como infracción al debido proceso y al principio de investigación integral. Durante el proceso pudo y debió pedir las pruebas cuya omisión después critica. No lo hizo y sin embargo luego, en sede de casación, con alarma reprueba lo que fue producto de su callada actitud frente a las pruebas, con olvido de que una de sus funciones es prestar colaboración en la búsqueda de justicia, por ejemplo provocando la fuente de la cual partir para eventualmente proceder a practicar las diligencias. Ese comportamiento deja estupefacta a la Corte, que se limita -quizás con respeto por las tan mencionadas tácticas o estrategias defensivas o en guarda del contenido de los artículos 306 y 307 del Código de Procedimiento Penal- a dejar el punto en la conciencia del togado y a cumplir con estudiar el asunto y contestar sus inquietudes. 2. Lo primero que se advierte en la censura es la falta de demostración de la trascendencia del vicio, pues el actor no comprobó cómo se habría producido un fallo opuesto al adoptado si se hubieran realizado las pruebas sobre las cuales, dice, se guardó silencio. Como lo ha sostenido la Corte*, cuando se trata de la violación del derecho de defensa por desconocimiento del principio de investigación integral no es suficiente indicar cuáles fueron los elementos probatorios dejados de practicar, ni cuál su fuente pues, además, es menester precisar su pertinencia, conducencia, utilidad e importancia, sobre la base de que esta última no emana de la prueba en sí misma considerada, sino de su confrontación lógica con las demás que han sustentado la sentencia, de modo que se patentice si y de qué manera, ante la ausencia de dichas pruebas, el juzgador ha proferido un fallo distante de la verdad, con afectación grave del sujeto procesal que reclama. En otras palabras, le corresponde al censor demostrar que si el juez hubiera contado con los medios probatorios omitidos, otro habría sido el sentido del fallo. En el asunto estudiado el defensor no hizo la demostración que se acaba de explicar. Se limitó a consignar que si se hubieran ordenado y practicado las pruebas que extraña, la sentencia hubiera sido absolutoria pues se habría podido establecer que el accidente se debió a que la occisa se movilizara en la motocicleta sin luces, por una zona oscura y en cuarto grado de embriaguez. Resulta nítido que el defensor en el desarrollo de la censura no logró superar el deleznable terreno de las especulaciones, pues en ningún momento demostró con base en la confrontación objetiva de las pruebas echadas de menos con las que sustentan el fallo, de qué forma el sentenciador se apartó de la realidad procesal y cómo, por consiguiente, sus conclusiones sobre los hechos o la responsabilidad del incriminado habrían sido diferentes y opuestas si aquéllas hubieran sido allegadas. 3. Olvida que dicho principio (de confianza) más que una simple "locución", es una condición sine qua non operante en el tráfico automovilístico, que se funda en la garantía que deben tener los usuarios de las vías públicas de que todos los demás participantes en el tráfico rodado se comportan en forma prudente, como de manera expresa lo contempla el Código Nacional de Tránsito Terrestre, cuando prescribe en su artículo 109 que "Toda persona que tome parte en el tránsito como conductor o como peatón, deberá comportarse en forma que no incomode, perjudique o afecte a las demás y deberá conocer y cumplir las normas de tránsito que le sean aplicables, así como obedecer las indicaciones que le den las autoridades de tránsito. Además observará las señales de tránsito que determine el Instituto Nacional de Transporte y Tránsito". 4. Es cierto que en la decisión del Tribunal no se hace expresa mención a la autopsia ni al resultado del examen de alcoholemia que en el acta se consigna, pero ello en ninguna manera faculta para acusar la sentencia por pretermisión de dicho medio probatorio, pues este yerro no se estructura cuando las pruebas han sido analizadas en la sentencia de primera instancia, así no lo hayan sido en la segunda, o viceversa, pues para los fines del recurso extraordinario estas decisiones forman una unidad jurídica, cuyos contenidos se integran recíprocamente. No es, entonces, técnicamente válido escindir el fallo, para efectos de sustentar la imputación.

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No recordó el defensor que, como lo ha reiterado la Sala Penal de la Corte** , las sentencias de primera y segunda instancia constituyen un todo jurídico estrecho e inseparable en los aspectos en que ambas coinciden de manera explícita o tácita, no solo en lo concerniente a la parte motiva sino también en lo relacionado con la resolutiva, de donde resulta que las consideraciones y el examen de la realidad probatoria agotados por el juez de primer grado se entienden incorporadas a la sentencia de segunda instancia en todo aquello en que no se desvirtúe o modifique, así tales análisis o argumentaciones no se hayan reproducido en el fallo acusado. 5. El actor incurrió en el desacierto de querer hacer derivar el error de hecho por falso juicio de identidad, no de la distorsión del contenido fáctico de la prueba, como lo plantea en la censura, sino de las conclusiones que los falladores extractaron del elemento de persuasión, con lo cual desvió el reproche hacia el error por falso raciocinio. Olvidó que el primero es de carácter objetivo y surge, se repite, cuando el juzgador, al apreciar la prueba, tergiversa su expresión literal, poniéndola a decir lo que su texto no contiene; y que el segundo es de naturaleza valorativa y se presenta cuando al analizar el mérito de una prueba sujeta a la persuasión racional se hace con desprecio ostensible de las reglas de la sana crítica, cuya demostración impone acreditar que han sido desconocidos los principios de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de la experiencia. Esta confusión conceptual resulta palpable en la propia demanda: " La ilegalidad de la sentencia y desacierto es manifiesta, se tergiversó el contenido material de una prueba, es un error de juicio valorativo, un error de hecho que llevó al sentencia-dor a violar la ley sustancial" (resalta la Sala) (Fl.465). Por esta razón el demandante no tuvo tino para demostrar el vicio invocado, ni desde la óptica del error por falso juicio de identidad, ni desde la del yerro por falso raciocinio. En lugar de precisar con nitidez que fue lo que el juzgador le hizo decir al croquis, distorsionando su contenido por adición, cercenamiento o tergiversación, se dedicó a relacionar en detalle varios aspectos que en su opinión se dejaron de consignar en dicho documento, tales como la posición que los vehículos tenían antes y en el momento culminante de la colisión, la distancia del punto de impacto con la línea imaginaria, la postura final de la motocicleta, el carril que ocupaba el procesado antes de ingresar a la avenida 4ª., el ancho de esta vía, la constancia acerca de la utilización de casco protector por parte de la señora (...), etc., aspectos que apuntan más bien a tratar de restarle credibilidad al medio de prueba, que a demostrar un error por falso juicio de identidad. ___________________________ * Sala Penal. Cfr, por ejemplo, Sentencias del 26 de septiembre del año 2000. M.P. Carlos E. Mejía Escobar; 25 de febrero del 2001. M. P. Jorge E. Córdoba Poveda y del 15 de marzo del 2001. M. P. Fernando E. Arboleda Ripoll. ** Por ejemplo, sentencia del 29 de julio de 1999, M. P. Fernando Arboleda Ripoll. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 20/06/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : ALZATE ARISTIZABAL, ANIBAL : Lesiones personales culposas, Homicidio culposo : 17174 : Si

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**************************** ACCION DE REVISION-Hecho nuevo/ ACCION DE REVISION-Prueba nueva/ PERJUICIOS La causal de revisión invocada es la 3ª del artículo 232 del Código de Procedimiento Penal. Es decir, "cuando después de la sentencia condenatoria aparezcan hechos

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nuevos o surjan pruebas, no conocidas al tiempo de los debates, que establezcan la inocencia del condenado, o su inimputabilidad". Por hecho nuevo ha entendido la Corte, y así lo ha plasmado en numerosos pronunciamientos, todo acaecimiento o suceso fáctico vinculado al hecho punible materia del proceso, del cual no se tuvo conocimiento en ninguna de las etapas de la actuación judicial y que por lo tanto no pudo ser controvertido. El concepto de prueba nueva, en cambio, hace relación a un medio probatorio no incorporado al proceso sino cuyo surgimiento tuvo ocurrencia después de él, que da cuenta de un hecho desconocido, o de una variante sustancial de un hecho conocido en las instancias procesales, cuyo aporte conduce a concluir, en un grado de certeza, que se condenó a un inocente o como imputable a quien no lo era. La idea de prueba nueva, entonces, no se limita a la circunstancia de que el medio probatorio no figure aportado al proceso cuya revisión se pretende o sea posterior a la sentencia. Se exige, además, que la evidencia que se presenta como novedosa, de haber sido conocida en su momento por el juzgador lo habría llevado con seguridad a la absolución del procesado. Eso es precisamente lo que le otorga carácter de novedoso. Así las cosas, la prueba nueva a que se refiere la causal de revisión invocada, debe ser de tal forma contundente que haga surgir de inmediato la idea de que se condenó a un inocente o a un inimputable como imputable.* ... El problema del estado mental del señor (...) no es un hecho nuevo. Fue un aspecto de trascendental importancia dentro del proceso penal, copiosa fue la prueba allegada sobre el particular y extenso su análisis en las sentencias de primera y segunda instancia ... La sentencia de interdicción, en consecuencia, no fue el fundamento de la imputación delictiva, resultando abiertamente improcedente solicitar la revisión del proceso penal por el hecho de la rehabilitación dispuesta por el Juzgado de Familia. No sólo ésta se basó en elementos de juicio distintos a los tenidos en cuenta en el proceso penal, sino que en ningún momento hizo referencia a la capacidad mental del interdicto para cuando suscribió las escrituras públicas a través de las cuales hizo propietarios de sus bienes a su hermano (...) e hijos. 2 El escenario para la discusión sobre la improcedencia de condenar al procesado por razón de los perjuicios ocasionados con el delito o acerca de si la tasación de éstos resultó o no exagerada era el propio proceso penal, siendo otra equivocación del demandante pretender la actualización de la misma a través de la acción de revisión. _____________________________ Cfr. Providencia de 27 de marzo de 2000. Revisión 15.822 MAGISTRADO PONENTE: Acción de Revisión FECHA DECISION presentada PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR : 20/06/2001 : Reconoce apoderado e inadmite la demanda : : : : :

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: Tribunal Superior del Distrito Judicial Cali MOLINA MEJIA, CIRO ALONSO Abuso de Circunstancias de Inferioridad 16669 Si

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**************************** ERROR DE HECHO-Falso juicio de identidad/ ERROR DE DERECHO-Falso juicio de convicción/ SANA CRITICA-Pruebas/ TESTIMONIO-Credibilidad/ IN DUBIO PRO REO-Técnica en casación/ TESTIGO SOSPECHOSO/ FALSO JUICIO DE CONVICCION

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1. Como es manifiesto, acá la incompatibilidad argumental y de planteamiento surge evidente, en la medida en que uno debe ser, desde luego, el contenido de la alegación que está referido a errores de hecho por tergiversación probatoria -conocidos como falsos juicios de identidad- y otro muy distinto el de los errores de derecho que el demandante ha concretado como falsos juicios de convicción. Al paso que los primeros, como en ello la doctrina sobre esta materia lo tiene clarificado desde antiguo y la jurisprudencia de la Sala no ceja en reiterarlo, tienen que ver con el respeto que el sentenciador debe a la prueba en su objetivo contenido fáctico, los segundos en su doble alternativa ocurren cuando se aprecia la prueba a pesar de los vicios de su aducción o práctica dentro del proceso o cuando el juzgador, por exceso o por defecto, le otorga a la misma un valor que la ley no le atribuye, aspecto este último sobre el que parecería encaminarse el actor. En un plano eminentemente teórico, la intrínseca contrariedad que emerge de esta simultánea alegación, dentro de la cual el demandante culmina equiparando los dos yerros, el fáctico y el jurídico, que tienen su propia autonomía, surge de tener que considerar que si el medio fue falseado en su contenido objetivo, no puede ser admisible que se haya ignorado el valor del que se supone el derecho lo ha revestido. 2. dado que la Ley procesal penal en forma expresa ha señalado en su artículo 254 que las pruebas deberán apreciarse en su conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, es claro que bajo este sistema no tiene cabida la tarifa legal, resultando por ende extraño al mismo cualquier alegato dirigido a reclamar para una prueba un "sentido de valoración" específico que no se le ha atribuido, ni a descartar consiguientemente un medio al anteponerle exigencias para su estudio extrañas a la propia regulación positiva que enmarca dicho análisis. De ahí que la controversia casacional expuesta por el actor en este acápite, culmina discrepando con el criterio asumido por los sentenciadores y los factores con atención a los cuales se valoró el testimonio de (...), al margen de su contenido objetivo, pero también del valor que adujo merecía según la ley, pues fuera de la ya destacada contradicción que este alegato implica, ni desarrolló la supuesta tergiversación de la prueba, pero tampoco, lo que no le era posible acorde con lo dicho, señaló qué valor debía dársele según la regulación legal del mismo. 3. La doctrina clásica tradicional en materia de crítica testimonial ha llamado la atención sobre el cuidado que debe tenerse en el análisis de la versión de la persona directamente ofendida, en cuanto tiende a considerarse que la existencia de motivos personales pueden inducir a crear dudas acerca de la credibilidad de la que puedan hacerse merecedores esta clase de testigos. Sin embargo, debe entenderse que el testimonio de quien se afirma víctima de una conducta delictiva, resulta sospechoso o inidóneo, en tanto sea manifiesta la búsqueda de un interés particular en el decurso del proceso, esto es, mientras se pretenda a través de la imputación efectos favorables, de contenido patrimonial por existir evidente enemistad entre la ofendida y el implicado, o por las condiciones mismas en que el hecho se produjo que hacen dubitativo un reconocimiento del actor, sobre todo si sólo se cuenta con detalles que hacen falible el señalamiento, esto es, cuando la persona ofendida no conocía con anterioridad al sindicado, siendo distinto, desde luego, el caso de quien sabe perfectamente quien es, pues acá no se presentan dudas o circunstancias que puedan alterar su identificación. De modo tal que no puede afirmarse a priori que es sospechosa la víctima como órgano de prueba, ni deleznable su declaración, siempre y cuando no medien serios motivos para considerar que sus atestaciones e imputaciones son producto de un marcado interés en engañar a la justicia, o de provocar daño al acusado. Fuera de cualquier duda en este caso se presenta, el hecho de que la ofendida haya señalado al procesado como la persona que le infirió diversos golpes sobre su rostro y cabeza hasta hacerla perder el sentido, para luego apoderarse de algunas alhajas que llevaba consigo y acudir hasta el lugar de su dormitorio extrayendo de allí también algunas prendas y una grabadora. No se vislumbró durante toda la actuación la existencia de motivos personales que indujeran a dudar de la credibilidad de las imputaciones hechas por aquélla en contra de (...), por el contrario, ni siquiera la quejosa se constituyó en parte civil dentro del

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proceso, es decir, que salvo el señalamiento de aquél como autor de los hechos investigados, ningún interés de otra índole se hizo presente. Además, se trató de una persona apenas conocida por ésta, respecto de la cual no existía ninguna relación y menos sentimientos de enemistad que pudiesen explicar el hacer en su contra tan gravísimas sindicaciones. 4. En casos como el presente, dadas las características del reproche, fácil es entender que el actor ha dado al mismo un tratamiento jurídico equivocado, pues siendo lo aducido la vulneración directa de la ley sustancial y la duda lo que espera le sea finalmente admitido, dado que su precepto regulador habría dejado de ser aplicado por el Tribunal, era imprescindible que el casacionista demostrara que el sentenciador aceptó en el fallo su concurrencia, pero le negó las consecuencias que a ese fenómeno otorga la ley, prescindiendo de cualquier debate o confrontación probatoria. Así lo ha glosado la jurisprudencia: "Si el demandante se halla identificado con el estado de duda probatoria que dice admitió el Tribunal, y, obviamente no lo discute porque conviene a su postula dialéctica y al interés que defiende, simplemente habrá de abogar en la casación por la enmienda del yerro del sentenciador demostrando la falta de aplicación del precepto que la reconoce -artículo 445 del C. de P.P.- a todos los elementos estructurales del delito, de donde se sigue la indebida aplicación de las normas tipificadoras del hecho punible, pero, sin discusión probatoria de ninguna índole, vale decir, a través de la violación directa de la ley sustancial, que es aducible en evento tal" (Casación 8723, 28 de julio de 1.994, M.P. Dr. Dídimo Páez Velandia). MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS agravado PROCESO PUBLICADA

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE : 20/06/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Ibagué : PUENTES SOLORZANO, ALIRIO : Tentativa de homicidio, Hurto calificado

y

: 11926 : Si

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**************************** TRAFICO acusación

DE

ARMAS/

COLISION

DE

COMPETENCIA-Resolución

de

Es necesario advertir que la resolución de acusación proferida en contra del procesado (…) es confusa, en lo relativo a la imputación jurídica, pues unas veces se le endilga la participación en el punible de fabricación y tráfico de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas, de que trata el artículo 202 del Código Penal, y en otras parece que se le considera como autor del delito de encubrimiento, descrito en el artículo 176, ibidem. Empero, de la lectura de la providencia se colige que la imputación que la funcionaria instructora quiso hacerle al procesado fue la de partícipe en el reato primeramente mencionado, lo que no obsta para que el juez en quien quede radicada la competencia tome las medidas procesales adecuadas para aclarar y precisar la calificación jurídica dada a los hechos. Así, entonces, teniendo en cuenta lo precedentemente expuesto y como quiera que fue el delito de fabricación y tráfico de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas el que se imputó en la multicitada resolución de acusación, conducta punible relacionada en el numeral 5° del artículo 71 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 5° de la Ley 504 de 1999, lógico es colegir que el competente para conocer del presente asunto es el Juzgado Segundo Penal del

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Circuito Especializado de Medellín, por lo que se dispondrá la remisión del expediente a este despacho judicial para lo de su cargo.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS Municiones,

: 20/06/2001 : Declara la competencia en el juzgado 2º P.C.E. de Medellín : Juzgado 19 P. C. : Medellín : GRISALES GUTIERREZ, JEAN ANDRES : Tráfico de municiones, Fabricación de Tráfico de armas : 18064 : Si

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**************************** ERROR DE HECHO-Modalidades/ INDICIO-Técnica para atacarlo en casación/ PRUEBA-Principio de necesidad/ ERROR DE HECHO-Falso juicio de existencia por omisión/ FALSO JUICIO DE EXISTENCIA 1. Los errores de hecho, son de tres clases: 1) De existencia. 2) De identidad. 3) De raciocinio. El de existencia se presenta cuando el juzgador ignora una determinada prueba que obra materialmente en el proceso, o cuando, sin aparecer incorporada, afirma su existencia y le hace producir efectos probatorios. En el primer supuesto, se estará en presencia de un error de existencia por omisión. En el segundo, por suposición. El de identidad surge cuando el juzgador, al apreciar una determinada prueba, altera su texto o contenido material, poniéndola a decir lo que ella literalmente no dice. El de raciocinio, cuando el juzgador desconoce las reglas de la persuasión racional o sana crítica al apreciar el mérito de la pruebas, o en la construcción de las inferencias lógicas derivadas de ellas. Confrontados estos conceptos con la formulación y desarrollo de la propuesta de ataque presentada por la recurrente, se concluye, sin mayor esfuerzo, que lo invocado por ella no es un error de hecho por falso juicio de identidad, sino uno de raciocinio, por desconocimiento de las reglas de sana crítica en la apreciación del mérito probatorio de los indicios de cargo, planteamiento que imponía demostrar que la valoración realizada por el Tribunal contravenía, de manera grosera, los postulados de la lógica, las reglas de la experiencia, o los principios de la ciencia, y que por razón de esta errada apreciación, se llegó a una decisión ilegal. Este ejercicio demostrativo no es realizado por la casacionista. Sus alegaciones, como con acierto lo destaca la Delegada en su concepto, se sustentan en apreciaciones indemostradas, cuando no interesadas, sobre la incorrección de las conclusiones probatorias del Tribunal, que toma como verdades absolutas para contraponerlas a las del ente acusador, olvidándose que la casación es un juicio de derecho a la sentencia, que presupone demostrar la incorrección jurídica de la decisión, no la

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existencia de prueba que pueda respaldar o no una determinada hipótesis investigativa. 2. La jurisprudencia de la Corte ha sido insistente en señalar que cuando se ataca en casación la prueba indiciaria, debe ser precisado con total claridad si la equivocación del juzgador se presentó en la apreciación de los medios de prueba que demuestran el hecho indicador, en la obtención de las inferencias lógicas, o en el proceso de valoración del mérito probatorio del indicio como categoría totalizada, sin que sea dable atacar simultáneamente, las distintas fases de la construcción indiciaria, por resultar contrario a la lógica del recurso, si se toma en cuenta que entre ellas se presenta un encadenamiento secuencial que hace que cada una sea presupuesto necesario de la siguiente, y que su validez lógico jurídica dependa de la validez de la anterior. En este orden de ideas, la inferencia lógica será legítima si el hecho indicador se encuentra demostrado, y las conclusiones sobre la fuerza vinculante del indicio serán válidas, si la inferencia lógica es además correcta (Cfr. Casación de 11 de julio del 2000, Magistrado Ponente Dr. Fernando Arboleda Ripoll, entre otras). 3. La otra afirmación en la cual se soporta la censura, consistente en que el tribunal, al apreciar la prueba indiciaria, desconoció la realidad probatoria y las reglas de la experiencia porque el barrio donde sucedieron los hechos no es, como se da a entender en el fallo, un sector convulsionado, ni allí se mata "por ver caer", escapa también del ámbito del error propuesto, pues si lo planteado es que el ad quem omitió tener en cuenta la prueba que demostraba lo contrario (que se trata de un barrio normal) el ataque debió orientarse por la vía del error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, y demostrarse que la prueba ignorada, tenía la virtualidad de derruir las conclusiones del fallo en este concreto punto, labor que en manera alguna cumple la libelista. Sus alegaciones sobre el particular se sustentan en dos afirmaciones: Que basta observar las fotografías del lugar para concluir que se trata de un sector normal popular, no de un barrio sub normal, y que la Fiscalía pudo constatar directamente este hecho en la inspección judicial al lugar. Dichos argumentos muestran, una vez más, el compromiso personal de la impugnante con una postura probatoria desestimada por el Tribunal, y su empeño por sacarla adelante, apoyada solo en conjeturas y apreciaciones personales, por varias razones: En primer lugar, porque omite tener en cuenta la prueba testimonial que informa sobre la inseguridad del sector, y con fundamento en la cual el Tribunal hizo las afirmaciones objeto de cuestionamiento. En segundo término, porque la seguridad o inseguridad de un barrio no es cuestión que pueda ser captada a través del registro fotográfico de una determinada calle o edificación; y, finalmente, porque en virtud del principio de necesidad de la prueba, las percepciones personales de los sujetos procesales de hechos relacionados con la investigación, que no hayan sido incorporadas al proceso a través de un medio regular de prueba, no pueden ser considerados como fundamento de la decisión, cualquiera que ella sea. 4. Cierto es, como lo sostiene la impugnante, que el Tribunal no hizo referencia expresa en el fallo impugnado al dictamen de balística, y que formalmente, podría estarse en presencia de un error de hecho por falso juicio de existencia. Sin embargo, la casacionista no demuestra la incidencia de esta omisión en el análisis general de la prueba, ni sus implicaciones en el sentido de la decisión impugnada. Simplemente sostiene que las conclusiones de la pericia sobre la posible ubicación del agresor (lado derecho de la víctima y del vehículo), comprometen la responsabilidad de (...), porque, de acuerdo con la versión del conductor, la procesada se encontraba a ese lado, pero esto, como ya se dejó dicho en el acápite anterior, no prueba que hubiese sido la autora de los disparos. Aparte de la intrascendencia del cargo, el planteamiento no deja de ser contradictorio, pues mientras en algunos apartes del libelo se afirma que la prueba pericial fue ignorada, y que se incurrió, por tanto, en un error de hecho por falso juicio de existencia, en otros se asegura que en su análisis fueron desconocidas "las leyes de la ciencia", planteamiento que supone que fue tenida en cuenta, y que descarta, de suyo, la configuración de un error por omisión de prueba. MAGISTRADO PONENTE:

DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

Sentencia Casación FECHA DECISION

: 20/06/2001 : No casa

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PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS

: Tribunal Superior del Distrito Judicial Medellín URREGO ARENAS, NIDIA STELLA RUA VARGAS, JOSE LIBARDO Porte de armas de defensa personal, Homicidio agravado, Encubrimiento : 13469 : Si : : : :

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**************************** ACCION DE REVISION-Prueba nueva Lo que se busca atacar con la acción de revisión, eso se sabe, es la inmutabilidad de la cosa juzgada. Y si ello es así, resulta natural y obvio que las exigencias que se hacen para admitir la demanda respectiva sean especialmente rigurosas. Es insuficiente, en consecuencia, la sola invocación de la causal. Debe el accionante, además, demostrarle a la Corte en el grado de probable que la misma se estructuró, lo cual implica la expresión de los fundamentos de hecho y de derecho orientados a esa finalidad. La causal 3ª del artículo 232 del Código de Procedimiento Penal, es decir la invocada por el demandante, no escapa a esa lógica. La misma se encuentra instituida en defensa del principio de justicia. Sería repudiable que no existiera ninguna posibilidad de incidir sobre una sentencia condenatoria ejecutoriada, ante el surgimiento de nuevos hechos o evidencias desconocidos en el curso de un proceso y a partir de los cuales se establezca que se condenó a un inocente o como imputable a alguien que no lo era. Pero si bien es cierto la oportunidad de corrección de esos yerros existe en el procedimiento penal nacional a través de la acción de revisión, a ésta únicamente se le da curso en la medida de su seriedad. En cuanto lleve a presumir de manera fundada, contundente, que se estructuró una injusticia. No le basta al demandante, en consecuencia, asegurar la inocencia del condenado o su inimputabilidad. Es su deber señalar los hechos o medios de prueba nuevos, indicar la razón para que no se hayan conocido al tiempo de los debates y suministrar los argumentos que le hagan evidente a la Corte que se está ante la posibilidad del error judicial, naturalmente sin marginar en el análisis la estructura lógica sobre la cual se construyó la sentencia y sin perjuicio de que admitida y tramitada la demanda, se ordene o no la revisión del proceso. * La noción de prueba nueva -como se vio-está asociada al surgimiento de una evidencia que no le haya sido posible en su momento conocer al juzgador y que haga pensar de inmediato, sin acudir a la especulación, en la injusticia de la sentencia. __________________________ * Cfr. Providencia de la Sala del 3 de febrero de 1998. Revisión 13.949. MAGISTRADO PONENTE: Acción de Revisión FECHA DECISION presentada PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO DELITOS armas, PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

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DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR : 20/06/2001 : Reconoce apoderado e inadmite la demanda : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : GARCIA CHACON, JAVIER HUMBERTO : Hurto calificado y agravado, Porte ilegal de Homicidio agravado : 17654 : Si

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**************************** NULIDAD-Técnica en casación/ NULIDAD-Debido proceso, derecho de defensa e investigación integral/ INDAGATORIA-Interrogatorio/ DEFENSA TECNICA/ INVESTIGACION INTEGRAL-Técnica/ CONSEJO VERBAL DE GUERRA/ CIERRE DE INVESTIGACION-Notificación/ FALSO JUICIO DE LEGALIDAD 1. Olvida el demandante que la proposición de nulidades en casación, al igual que los demás motivos de ataque extraordinarios tienen su propia metodología y técnica, debiéndose, en todo caso, someter a los principios que regentan esta clase de vicios que afectan la legalidad del proceso, que no son otros que los contenidos en el artículo 308 del Código de Procedimiento Penal. De ahí que, insistentemente ha sostenido la jurisprudencia de la Sala que si bien esta clase de reparos da un margen de amplitud para su proposición y desarrollo, ello no equivale en modo alguno a que se confunda con un espacio abierto que de cabida a la libre exposición de situaciones que no son de acogida para los sujetos procesales, sino que, en todo caso, es imprescindible acreditar el resquebrajamiento de las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento y la lesión de garantías fundamentales de los sujetos intervinientes, según se trate de vicios que incidan en la estructura del proceso o en las garantías propiamente dichas, como que no se trata de que a partir de una serie de críticas indemostradas, se vea la Corte obligada a asumir un estudio oficioso del asunto, pues ello desborda la naturaleza y alcances de este medio de impugnación. 2. Una cosa son los errores in procedendo que tienen que ver directamente con la estructura del proceso, que como actividad propia de la instrucción y del juicio en cuanto fases antecedentes a la culminación de las instancias deben respetar una serie de ritos a partir de los cuales se surte su curso normal, mientras que los errores de garantía tienen que ver con aspectos sustanciales que legitiman la potestad punitiva y que por lo mismo, se tornan en limitantes de dicho poder como ocurre precisamente con el derecho de defensa, que bien puede verse quebrantado así se hayan cumplido con todos los actos procesales necesarios o condicionantes de la sentencia. Sin embargo, existen eventos en que la irregularidad denunciada puede participar de estas dos modalidades (como ocurre con la negativa injustificada a tramitar una petición de sentencia anticipada), no siendo éste caso precisamente una de tales hipótesis. Ahora bien, las situaciones que emparenta la defensa dentro del criterio de debido proceso y derecho de defensa, esto es, el deficiente interrogatorio, que a su juicio, se le hizo a su asistido en la diligencia de indagatoria y la investigación integral, corresponden a conceptos bien distintos, pero que a su turno, implican menoscabo del derecho a la defensa y que por su naturaleza debían proponerse de manera independiente, aunque de todas maneras, en este caso, el pretendido desarrollo no corresponde a ninguno de tales postulados. 3. Lo concerniente al interrogatorio hecho durante la injurada de (…) parte de un supuesto teórico falso, esto es, que allí ha debido procederse, casi con formulas específicas, a hacerle preguntas al vinculado no en relación a los hechos que motivaron su comparecencia en tal calidad al proceso, sino con la adecuación típica que correspondería a las mismas, con lo que no solo se desconoce la naturaleza de esta diligencia, que en cuanto medio de defensa y de prueba tiene como propósito, por ser la primera intervención del imputado al proceso, permitirle explicar el comportamiento que con visos de ilicitud se le atribuye. Esa es la razón por la cual, no solo se hace sin la gravedad del juramento y ahora sin la invitación a que diga la verdad en virtud de la declaratoria de inexequibilidad del aparte pertinente del artículo 357 del Código de Procedimiento Penal (C-621 de 1.998, Corte Constitucional), sino que, además, corresponde interrogarlo "con respecto a los hechos que originaron su vinculación" tal y como lo preceptuaba el artículo 596 del derogado Decreto 2550 de 1.988 bajo el cual se tramitó este asunto, y en similares términos lo prevé el artículo 360 del Estatuto Procesal. Implica lo anterior, que como es apenas obvio en el curso normal de una investigación penal, a la persona que por cuyos antecedentes y circunstancias consignadas en el proceso o por haberse operado su captura en flagranacia (artículo 590 Decreto 2550

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de 1.988) se le deba vincular mediante indagatoria, se le interrogue por los hechos de los que se desprende su eventual participación, pues, como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala en diversas oportunidades, es en el momento de resolver la situación jurídica, en donde al valorar las pruebas recaudadas hasta ese momento que el funcionario judicial cuenta con los elementos de juicio suficientes para encuadrar jurídicamente la conducta imputada a uno o varios de los tipos penales descritos en el estatuto sustantivo, como el militar en este caso. En contraste, la investigación integral tiene que ver con la actividad que se espera del funcionario judicial en la búsqueda de la verdad real, implicando desde luego, averiguar tanto lo favorable como lo desfavorable, y en esa medida se tiene que siendo de la esencia del derecho de defensa la posibilidad de contradecir los cargos y las pruebas en su contra, se torna en un imperativo la observancia de ese principio, solo que cuando se trata de este específico vicio, al libelista le corresponde demostrar la necesariedad, procedencia y pertinencia de los medios de convicción no practicados y confrontarlos con la sentencia a efectos de demostrar su incidencia, lo cual no se predicaría de un incompleto interrogatorio en la indagatoria, pues en este último caso la vulneración se presenta por no haberle permitido al sindicado explicar su conducta frente a una determinada imputación que finalmente fue objeto de condena. 4. La investigación integral tiene que ver con la actividad que se espera del funcionario judicial en la búsqueda de la verdad real, implicando desde luego, averiguar tanto lo favorable como lo desfavorable, y en esa medida se tiene que siendo de la esencia del derecho de defensa la posibilidad de contradecir los cargos y las pruebas en su contra, se torna en un imperativo la observancia de ese principio, solo que cuando se trata de este específico vicio, al libelista le corresponde demostrar la necesariedad, procedencia y pertinencia de los medios de convicción no practicados y confrontarlos con la sentencia a efectos de demostrar su incidencia, lo cual no se predicaría de un incompleto interrogatorio en la indagatoria, pues en este último caso la vulneración se presenta por no haberle permitido al sindicado explicar su conducta frente a una determinada imputación que finalmente fue objeto de condena. 5. El segundo cargo por imprecisión, falta de motivación y motivación anfibológica de la convocatoria a consejo verbal de guerra respecto de los delitos imputados, es de suyo contradictorio como lo anotara el Procurador, en primer lugar porque al hacer participar de las dos últimas carácterísticas mencionadas a la misma decisión está acudiendo a dos situaciones excluyentes entre sí, es decir, que no pueden ser y no ser al mismo tiempo, o se motivó deficientemente o simplemente no se expuso ninguna consideración sobre el mérito de las pruebas. 6. Aduce el demandante que también se incurrió en nulidad porque no se notificó el auto de cierre de la investigación, necesario es precisar que esa circunstancia ameritaba la formulación de un cargo en el que demostrara, conforme se requiere en esta sede, el menoscabo de las bases fundamentales de instrucción o el juzgamiento o las garantías fundamentales de los sujetos procesales, pues presentado como una reflexión aislada y carente de cualquier sustento frente al proceso, deviene en irrelevante a efectos del estudio que le compete a la Sala al desatar la impugnación extraordinaria. 7. En cuanto a lo primero (falso juicio de legalidad), tal y como se advirtió en precedencia, aduce el libelista que la apertura de la investigación, la resolución de situación jurídica, la convocatoria de consejo verbal de guerra y las sentencias de primero y segundo grado tuvieron en cuenta pruebas obtenidas de manera ilegal, esto es, las versiones de (…) y (…) y el informe policial que da cuenta de los hechos, pues las primeras fueron recaudadas sin que aquellos estuvieran asistidos por un abogado titulado o cuando menos por un estudiante de último año de derecho perteneciente a consultorio jurídico, ni se hizo la advertencia de que no estaban obligados a declarar contra sí mismos y el segundo no se hizo bajo juramento, ni contiene la identificación de quien lo suscribe ni la indicación en el sentido de su participación en la captura. Así propuesta y desarrollada la censura, es evidente que las deficiencias técnicas que la acompañan la tornan por sí sola en inepta, pues omite el actor indicar las normas sustanciales quebrantadas y su sentido, ya que las que cita con ese propósito son de naturaleza instrumental, aparte de que, desconociendo que en esencia la casación

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comporta un juicio sobre la legalidad de la sentencia, extiende su reproche a decisiones anteriores llevándola hasta la apertura de la investigación. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS ocultamiento,

: 20/06/2001 : No casa : Tribunal Superior : Militar : RODRIGUEZ CALVACHE, SIGIFREDO : Concusión, Falsedad documental

PROCESO PUBLICADA

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Encubrimiento, Falsedad por destrucción de documento público : 14488 : Si

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**************************** INVESTIGACION INTEGRAL-Objeto/ TESTIMONIO-Credibilidad/ INFORME POLICIVO/ ERROR DE HECHO-Falso juicio de existencia/ INDICIO-Técnica para atacarlo en casación/ FALSO JUICIO DE EXISTENCIA/ FALSO JUICIO DE IDENTIDAD 1. Cuando se acusa la sentencia por haber sido dictada en un juicio viciado de nulidad por la violación del debido proceso que entraña el desconocimiento del principio de investigación integral, resulta forzoso que el censor no sólo indique las pruebas que -afirma- no fueron practicadas y acredite que eran conducentes y pertinentes, sino también que compruebe la trascendencia de ellas y la incidencia que tendrían, valoradas conjuntamente con las demás que se recaudaron, en el sentido de la decisión. Esto es apenas obvio, porque si dentro del objeto de investigación previsto en el artículo 334 del Código de Procedimiento Penal el juez deberá decretar, de oficio o a petición de los sujetos procesales, las pruebas que interesen a la investigación en cuanto permitan "el esclarecimiento de la verdad sobre los hechos" que son materia de ella, la no aducción de alguna no incide directa e indefectiblemente en la validez del proceso sino en la medida en que, de haberse practicado, hubiese tenido la posibilidad de que la decisión adoptada fuese distinta a la que finalmente tomó el juzgador. .... No es suficiente precisar qué se pretende demostrar con un determinado medio de convicción, sino que es necesario también indicar la relación que el tema de prueba tiene con el objeto de la investigación y, naturalmente, con el sentido del fallo. 2. Con relación a (…), como luego se dirá también respecto de las "importantes pesquizas" que debían derivarse según el demandante de la declaración del testigo con reserva de identidad, es claro que si se rechaza una versión por fantasiosa, hasta el punto de que el juzgador de segunda instancia ordena que se compulsen copias para investigar al deponente por el delito de falso testimonio, la prueba que se decretara para corroborarla sería inconducente pues lo increíble no merece confirmación. La situación es similar frente al testimonio de (...) pues el Tribunal rechazó enfáticamente su capacidad auditiva para escuchar desde la lancha en que supuestamente se encontraba una conversación que se desarrollaba en pleno mar, a doscientos metros de distancia, en otra embarcación. Semejante ocurre, ya se anunció, respecto de las averiguaciones que no se adelantaron para confirmar el dicho de quien en la instrucción conservó su identidad reservada pero que en el juicio se supo que se trataba de (...), empleado de (...), quien

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a su vez era desde quince años atrás arrendatario del restaurante Bocono, situado en "Villa Concha" (fl. 210, C.2). Ninguna credibilidad les mereció a los juzgadores su testimonio, al punto que el de segunda instancia ordenó que se le investigara por la mendacidad de su versión (fl. 26, C.6). Que inicialmente el fiscal regional hubiera ordenado algunas diligencias que se desprendían de lo dicho por (...) (fl. 1, C.4), lo que podría significar que para entonces sus afirmaciones no se habían descartado, o por lo menos no totalmente, no implicaba que ello no pudiera ocurrir en el futuro merced a una mejor valoración del instructor o que forzosamente cada una de ellas tuvieran que ser objeto de averiguación, no obstante que la credibilidad del testigo ya había sido cuestionada seriamente por el fiscal delegado ante el Tribunal Nacional en la providencia que confirmó la acusación (fls. 98/9, C. de la F.D.T.N.), oportunidad en la cual también había desechado que (...) fuera el mismo "Capitán Blas" a que se refirió (...) (fl. 98 ibídem). En relación con estos tres testimonios -(...)-, la Sala debe precisar que ninguna postulación probatoria podría predicarse a partir de ellos porque los jueces les habían negado toda posibilidad de credibilidad, por las razones anotadas. Mal puede pretender entonces el actor que haya omisión de práctica de pruebas por la no verificación de sus dichos cuando los funcionarios judiciales los han descartado por faltar a la verdad. Como sin embargo el casacionista quiso hacerlo, y a sí lo planteó, la imputación a la sentencia carece de fundamento por cuanto si bien es factible esbozar yerros en la apreciación de la prueba testimonial, debe serlo pero por otra vía, más no por la elegida, nulidad por violación del principio de investigación integral. El cargo, así, cae de su peso. Recientemente dijo la Corte que "…la investIgación integral no puede ser entendida ni lo ha sido, como la necesidad de allegar y practicar todas las pruebas que puedan surgir en las mentes de los jueces o los sujetos procesales, sino aquellas que son conducentes y pertinentes a los objetivos de la acción penal, siempre y cuando se encuentren al alcance de los medios que están a disposición del instructor" (Sala de Casación Penal, sentencia del 22 de octubre de 1999, M. P. Edgar Lombana Trujillo, radicación No. 11.127). 3. Con relación al informe rendido por el sargento (…) -mediante el cual deja a disposición del jefe de la Sijín-Demag al señor (…) así como la marihuana y el arma hallados en "Villa Concha"- sería suficiente recordar que en otra ocasión, respecto de un "informe de inteligencia", dijo la Sala que este no podía ser identificado con una versión "para proceder acto seguido a examinar en igualdad de condiciones el contenido de él con el de un testimonio rendido ante el funcionario instructor con el lleno de las formalidades legales. El informe es sólo eso" (Sentencia del 25 de mayo de 1999, M. P. Carlos Eduardo Mejía Escobar, radicación NO. 12.885). Así el asunto frente al informe del servidor policial, no hay duda que por contener afirmaciones hechas por quien lo suscribe es susceptible de servir de pauta para orientar el interrogatorio que posteriormente habrá de hacer el investigador cuando aquél declare, pero no constituye en sí mismo un medio de convicción y, por esta razón, tampoco se puede reprochar su falta de valoración en el fallo para hacer surgir de tal circunstancia un falso juicio de exis-tencia por omisión. Pero aun si laxamente se entendiera que por provenir del mismo testigo conforma con la declaración una unidad que como tal debe ser apreciada por el juez, el error que se aduce sólo podría ser alegado en tanto ésta hubiera sido desconocida por completo, lo cual no sucedió en este caso pues, como lo destaca el señor Procurador Delegado, "el referido testimonio visto en su conjunto, fue considerado - valorado en varios apartes de las sentencias de primera como de segunda instancia". 4. Por otro lado, incurre el demandante en inexcusable contradicción cuando acusa a los sentenciadores de no haber valorado o considerado los testimonios de (...), miembros todos de la Policía Nacional -que sí lo fueron, como se advierte en los folios 19 y 27 de la sentencia de 1a. instancia-, pero seguidamente reconoce que no se analizaron "de manera particularizada" sino que "se los menciona únicamente en conjunto y de manera global" e incluso señala los folios en los que el fallador de primera instancia aludió a ellos, desconociendo el libelista que el falso juicio de

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existencia que alega se configura, en una de sus manifestaciones, por la falta de apreciación absoluta de la prueba que materialmente obra en el proceso. Ha de concluirse, por lo tanto, que si la sentencia de primera instancia -que conforma con la que le imparte confirmación una unidad inescindible en todo aquello que no es rectificado, corregido o modificado- tuvo en cuenta la prueba a que se refiere el demandante, como se percibe con la simple revisión de los folios 582, 588 y 590 del cuaderno No. 5, la alegada omisión probatoria no existe y el cargo que se aduce carece de sustento en la realidad. Finalmente, aunque es verdad que el A quo incurrió en falso juicio de existencia por suposición al referirse al testimonio del agente (...), quien jamás declaró en este proceso, no demostró el censor la incidencia del yerro en el sentido del fallo, lo que torna impróspera la acusación. 5. Con el propósito de destruir la prueba indiciaria que sirvió de sustento a la sentencia condenatoria, el demandante expresa que se tergiversaron diversos medios de convicción debido a falsos juicios de identidad en que incurrieron los falladores. Olvidó sin embargo que -como prolijamente lo ha venido di-ciendo la Sala- cuando esa es la orientación del reproche, debe precisar inicialmente si su inconformidad se refiere al hecho indicador, a la inferencia lógica o a la fuerza de convicción que su valoración en conjunto pueda generar, pues en cada caso será necesario abordar el ataque desde perspectivas diferentes. En este sentido, si lo que se cuestiona es el hecho indicador, que naturalmente debe estar demostrado con otro medio de prueba, se debe expresar si el error que cometió el fallador en su apreciación fue de hecho o de derecho. En el primer caso, si obedeció a un falso juicio de existencia porque omitió o supuso la circunstancia conocida, o a un falso juicio de identidad porque tergiversó el contenido material de la prueba haciéndole decir algo que no decía, o a un error de raciocinio porque la valoración de la premisa a partir de la cual se hará luego la inferencia se apartó de los principios de la sana crítica. En el segundo caso, si el error de derecho se produjo porque el juez admitió y apreció como prueba del hecho indicador alguna que se incorporó irregularmente al proceso y que por lo tanto carece de validez. Pero si el reproche se dirige a la inferencia lógica, en tanto resultado de un proceso valorativo el censor sólo podrá atacarla a través del error de hecho por desconocimiento de los principios de la sana crítica, lo cual supone además que acepte la validez de la prueba del hecho indicador. Y si el error se predica tanto del hecho indicador como de la inferencia lógica, el ataque se debe presentar en cargos separados y de manera subsidiaria (Por ejemplo, en decisión del 20 de octubre de 1999, M. P. Carlos Eduardo Mejía Escobar). En todo caso, sea cual fuere el vicio que se alega, es necesario también demostrar la trascendencia del error y la incidencia en el fallo, aspecto este que el demandante tendrá que examinar en su conjunto dado que de la pluralidad indiciaria ha de predicarse su concordancia y convergencia según lo enseña el artículo 303 del Código de Procedimiento Penal. En el presente asunto, el libelista no precisa si la censura se dirige contra la prueba del hecho indicador o contra la inferencia lógica o contra ambos, y aunque parece referirse al primero, la inadecuada identificación de los indicios o el fraccionamiento que hace de los medios de prueba que acreditan la circunstancia, la entremezcla de hechos indicadores, la falta de correspondencia entre la prueba que dice haber sido distorsionada por los juzgadores para acreditar la premisa y los medios de convicción que en realidad tuvieron estos en cuenta, la expresión de particulares apreciaciones de la prueba que formula al referirse a cada uno de los falsos juicios de identidad, tanto como la falta de un eje central en torno al cual gire cada uno de los reproches, tornan equívoca la argumentación. 6. Suficiente será recordar, entonces, en cuanto a los falsos juicios de existencia: 1) Que el informe de captura no constituye prueba y por tanto no se puede cuestionar su falta de valoración. En últimas, si en gracia de discusión se le considerara tal, la apreciación del testimonio de quien lo suscribe obliga a concluir que la prueba no fue omitida. 2) Que este error no se presenta cuando el testimonio se valora en cualquier sentido. La apreciación fragmentaria, tergiversada o distorsionada de la prueba

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constituiría un falso juicio de identidad, pero no de existencia. 3) Que aunque es cierto que se supuso el testimonio del agente (...), no se demostró su influencia en el fallo. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 20/06/2001 : No casa : Tribunal : Nacional : DAVILA ARMENTA, EDUARDO ENRIQUE : Violación a la Ley 30/86 : 13457 : Si

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**************************** ENRIQUECIMIENTO ILICITO DE PARTICULAR-Consumación/ TITULO VALOR/ DERECHO DE CONTRADICCION/ DEMANDA DE CASACIONPrincipio de autonomía/ CASACION-Causal segunda/ APELACIONCompetencia limitada del superior/ VIOLACION INDIRECTA DE LA LEYConcreción del error/ NON BIS IN IDEM/ COPIAS 1. Le asiste la razón al Procurador Delegado cuando señala que el de-lito se realizó en Cali, pues fue allí donde le giraron y consignaron al señor (…) los 208 cheques que acrecentaron su peculio, librados contra las cuentas mencionadas en la reseña que de los hechos se han fijado en esta sentencia y tal como se advierte con total claridad en la relación de los tantos títulos-valores que aparece en la resolución acusatoria y en las fotocopias de los propios cartularios (Fls. 219- 249, C. 36; Fls.1- 156, C. A). El artículo 1º. del Decreto 1895 de 1989, adoptado como legislación permanente por el artículo 10º. del Decreto 2266 de 1991, define el delito de enriquecimiento ilícito de particulares en los siguientes términos: "El que de manera directa o por interpuesta persona obtenga para sí o para otro incremento patrimonial no justificado, derivado, en una u otra forma, de actividades delictivas, incurrirá, por ese solo hecho, en prisión de cinco (5) a diez (10) años y multa equivalente al valor del incremento ilícito logrado". De la lectura de esta norma se concluye que el hecho se consuma - y prosigue su ejecución permanente - en el momento y en el lugar en los que el autor obtiene, para sí o para otro, incremento patrimonial no justificado, pues el verbo obtener es el núcleo orientador y rector de la conducta. El cheque - salvo ciertas excepciones que no concurren en el asunto en estudio - es un instrumento de pago, es decir, equivale al porte de moneda o de valor en efectivo o, como dice la ley mercantil, comporta la orden incondicional de pagar una determinada suma de dinero (artículo 713-1). Es, en pocas palabras, una de las formas como se dispone del numerario que se encuentra en el banco librado. Dada la naturaleza de tales títulos, su emisión, transferencia o consignación en una cuenta de alguien, implica la entrega de dinero al beneficiario de los mismos, de donde surge que en el instante y en el lugar en que una persona pone a disposición de otra uno o varios de estos instrumentos de pago, aumenta el patrimonio de ésta *. Así las cosas, no cabe duda que el aumento patrimonial que se le reprocha al procesado comenzó a consumarse en la ciudad de Cali, donde le fueron girados y consignados los cheques y no después, cuando la moneda o billete en la cuantía por ellos representada ingresó a sus cuentas bancarias en la ciudad de Bogotá y se convirtió en dinero, materialmente hablando.

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Como se sabe, la competencia territorial se individualiza por el lugar de realización del delito, y éste a su vez está íntimamente relacionado con la acción u omisión que configura el hecho punible. 2. No es cierto que al señor (…) se le hubiera vulnerado el derecho de defensa por no haber tenido la oportunidad de controvertir la prueba que sirvió de cimiento a la sentencia proferida en su contra. Según se infiere del estudio del expediente, tanto el procesado como su defensor tuvieron acceso a todos los cheques a que se hace alusión en la resolución acusatoria y en los que se cimentó el fallo del Tribunal. Es cierto que al señor (…) no se le pusieron de presente en la primera diligencia de indagatoria la totalidad de los títulos-valores que ingresaron a sus cuentas bancarias, circunstancia obediente a que en ese momento procesal no habían sido descubiertos aun todos los cheques girados o endosados a su favor. Esto, sin embargo, no fue óbice para que los conociera después, en la medida en que eran hallados y luego incorporados al expediente. Como el mismo defensor lo reconoce en la demanda, en la etapa de la instrucción el procesado se enteró de la existencia de cerca de 150 títulos. De otra parte, posteriormente, cuando se calificó el mérito del sumario, la fiscalía hizo una relación pormenorizada de cada uno de los 208, indicando el número del título, su valor, fecha de expedición, nombre de girador o endosante, número de cuenta y nombre del banco librado (Fls. 219-249, C. 36). Significa lo anterior que el procesado y su defensor sí tuvieron la oportunidad de conocer la totalidad de los títulos valores que sirvieron de soporte a la conducta delictiva que se le imputó a aquél. Unos, a partir del 26 de mayo de 1995, cuando se le recibió la primera diligencia de injurada, y los otros en el mes de abril de 1996, cuando se les notificó personalmente la resolución de acusación (Fl. 287 Vto, C. 36). Pero a pesar de ese conocimiento, en ningún momento ejercieron el derecho de contradicción en relación con los medios de pago, pues no debatieron su contenido, ni desvirtuaron su valor suasorio mediante la confrontación con otros medios de convicción. No lo hicieron antes del 13 de abril de 1995 cuando según el defensor (…) ya conocía cerca de 150 cheques, ni con posterioridad, cuando se les puso de presente la totalidad de los mismos en que se soportó la resolución acusatoria. 3. Nuevamente, siguiendo el derrotero trazado en la censura anterior, el demandante abandonó el deber de respetar la autonomía de los cargos y la obligación de formularlos de manera límpida, precisa y fundamentada, como lo exige la normatividad. Al inicio afirmó que la sentencia no estaba en consonancia con la imputación contenida en la resolución acusatoria y, a renglón seguido, tildó a estas decisiones de indeterminadas y anfibológicas, acusando al Tribunal por desconocimiento del debido proceso, con base en que se había extralimitado al modificar ilegalmente el fallo de primer grado e ignorar el principio non bis in ídem. Olvidó que tales aspectos sólo pueden proponerse a la luz de la causal tercera. 4. Resulta asaz incoherente invocar el segundo motivo de casación previsto en el artículo 220-2 ibídem, y acusar al mismo tiempo a la resolución acusatoria por indeterminación en la imputación del tipo objetivo. Como lo ha reiterado la Sala de Casación Penal de la Corte**, es de la esencia de la causal segunda que quien la postule acepte, sin cuestionamientos, el cargo o los cargos plasmados en la resolución acusatoria, porque la denuncia por incongruencia apunta a que el juzgador respete el marco de la acusación y que retorne la imputación al ámbito dentro del cual fue formulada. Ni la calificación jurídica, ni la prueba, pueden ser objeto de impugnación cuando se acude a ella. Por tanto, para la demostración de la falencia alegada se debe confrontar la resolución de acusación con la sentencia, para verificar, de una parte, que se ha condenado por cargos no previstos en aquélla, o, de la otra, que no se han resuelto las imputaciones expresamente deducidas. Este error in procedendo implica comprobar ante la Corte una condena que no corresponde a la realidad fáctica y jurídica tenida en cuenta en la acusación, de manera que se ponga en evidencia que ha sido desbordada por el fallo. ... Como se demostró en las consideraciones de la censura anterior, no existe ninguna divergencia entre la resolución acusatoria y el fallo del Tribunal. Son idénticos los aspectos fácticos y jurídicos que le sirven de soporte a las imputaciones que en ellas

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se formularon al procesado: que incurrió en el delito de enriquecimiento ilícito de particulares definido el artículo 1º. del Decreto 1895 de 1989, adoptado como legislación permanente por el artículo 10º. del Decreto 2266 de 1991, por haber acrecentado su peculio injustificadamente en virtud de los 208 cheques que los hermanos Rodríguez Orejuela le giraron de sus cuentas bancarias en la ciudad de Cali, por un monto superior a mil trescientos millones de pesos y que ingresaron mediante operaciones de canje a las cuentas que tenía en la ciudad de Bogotá. 5. Es incorrecto acusar al Tribunal de haber incurrido en violación del debido proceso porque modificó el fallo de primer grado en el sentido de hacer claridad en cuanto al señor (...) se le condenaba como autor del delito de enriquecimiento ilícito personal y ordenar que se compulsaran copias para que se le investigara por el hecho punible de enriquecimiento ilícito a favor de terceros. Olvidó el demandante que cuando interpuso el recurso de apelación contra el fallo del Juez Regional de Cali acusó su decisión, entre otros aspectos, por ser ambigua debido a que no había precisado si el enriquecimiento ilícito que se le atribuía a su defendido lo era a título personal o a favor de terceros (Fl 126, C. 45). Mal se recibe, entonces, que ahora le reproche al Ad-quem la claridad que hizo con fundamento en las facultades que le otorgaba expresamente el artículo 217 del C. de. P. P., en consideración -se repite- a la petición expresa que le hiciera en el memorial de sustento a la alzada. .... Siendo así, no existe fundamento alguno para afirmar violación del principio non bis in ídem. Las copias que el Tribunal ordenó compulsar se refieren a un hecho diferente, del cual no se ocupó la actuación que merece ahora la atención de la Sala: su probable intervención en la ilícita financiación de la campaña presidencial del doctor Ernesto Samper Pizano. Es evidente, entonces, que el Ad-quem no infringió tal principio y que obró obedeciendo el mandato previsto en el artículo 25-2 del C. de. P. P. 6. Cuando se acude a esta causal de casación es indispensable que el censor concrete y demuestre la configuración de alguna de las hipótesis de desacierto posibles, por ejemplo equívoco por falso juicio de existencia, de identidad o de raciocinio. Igualmente debe comprobar la definitiva incidencia que haya tenido el error en la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva del fallo, mediante el señalamiento preciso de la manera como la decisión habría sido diversa si no se hubiera incurrido en el error probatorio. La imputación al fallo, además, debe estar dirigida a derruir todas las pruebas que constituyen su soporte, pues si así no se procede y una de ellas goza de suficiencia para mantenerlo erguido, se impone la improsperidad de la censura.*** El letrado no cumplió con estas exigencias de técnica casacional. Invocó violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho, pero no indicó la forma o especie del yerro, ni concretó con nitidez y determinación los medios de persuasión objeto de los vicios, y, menos, mostró la importancia máxima de las falencias en la orientación y determinación de la sentencia materia de impugnación. ___________________________________ * Cfr. por ejemplo, Corte Suprema de Justicia. Auto del 31 de octubre de 2000, Rad. 17.087. Sentencia del 4 de abril de 2001, Rad. 16.356 ** Sentencias del 19 de diciembre de 2000, 14 de agosto de 2000 y 11 de diciembre de 1999, Radicaciones Nos.15. 941, 15.946, 14.655 y 14.796, respectivamente. *** Cfr., por ejemplo, Casaciones del 14 de marzo de 1990, 22 de junio de 1990, 18 de octubre de 2000, 12 de marzo de 2001, Radicaciones 3.759, 4.563, 15.214, 12.098, respectivamente. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 20/06/2001 : No casa : Tribunal Nacional : Bogotá D. C. : GIRALDO LOPEZ, ALBERTO : Enriquecimiento ilícito de particular : 16717 : Si

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CASACION DISCRECIONAL-Procedencia/ Sustentación

CASACION

DISCRECIONAL-

El libelo que se examina no cumple con los requisitos para acudir a la casación por la vía excepcional. En efecto, el inciso 3º del artículo 218 del Código de Procedimiento Penal, subrogado por la Ley 553 del año 2000, establece que a discreción de la Corte, la casación excepcional procede contra las sentencias ejecutoriadas de segunda instancia proferidas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y el Tribunal Penal Militar, cuando la sanción prevista en la respectiva disposición sea diferente a la privación de la libertad o cuando siendo de esta naturaleza su duración sea de ocho (8) años o inferior a éste término - como ocurre en el asunto en examen -. Igualmente procede contra las dictadas por los Juzgado Penales del Circuito, también en segunda instancia, sin que para ello cuente la penalidad descrita en el tipo respectivo. En este caso, la casación incoada por el defensor de (...) cumple con tales presupuestos, y con los de legitimidad y oportunidad. No ocurre lo mismo en cuanto a la fundamentación que corresponde al libelista respecto de los motivos por los que de manera restrictiva procede el mecanismo. Si bien es cierto que el censor invocó uno de ellos, esto es, la garantía de los derechos fundamentales de su representado, omitió precisar con toda nitidez los motivos por los cuales considera necesaria la intervención de la Corte en el asunto y procedió de lleno a la elaboración de la demanda. Es que aún con la entrada en vigencia de la nueva ley, que introdujo importantes modificaciones a la casación, sigue siendo necesario que el libelista además de elaborar los cargos elevados contra el fallo de instancia, exponga y haga explícitas inicialmente las razones que permitan a la Corte deducir si es viable el mecanismo, pues sólo de esa manera es posible establecer si el asunto amerita el trámite especial. Si la censura se contrae a denunciar la violación de una garantía fundamental como el debido proceso, es obligatorio que el recurrente precise los motivos y su incidencia en la estructura del proceso, aspecto que en el presente asunto no se cumplió. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR

Casación Discrecional FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 20/06/2001 : No accede a la casación por vía excepcional : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Tunja : CARDENAS MELO, MARCO TULIO : Falsa denuncia : 17759 : Si

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**************************** COLISION DE COMPETENCIA/ JUEZ DE EJECUCION DE PENAS/ EJECUCION DE LA SENTENCIA/ ACUMULACION JURIDICA DE PENAS Como la colisión negativa de competencias se suscitó entre el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar y el Juzgado Cuarto Penal

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del Circuito de Montería, ambos pertenecientes a distritos judiciales diferentes, de conformidad con el artículo 68.5 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 35 de la ley 504 de 1999, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es la llamada a dirimirla. Se debe resaltar que para resolver asuntos como el que nos ocupa, es preciso tener en cuenta la ubicación física del condenado, criterio que se encuentra consagrado en el artículo 1° del Acuerdo 54 de 1994, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, según el cual: "Los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad, conocen de todas las cuestiones relacionadas con la ejecución punitiva de los condenados que se encuentren en las cárceles del respectivo circuito donde estuvieren radicados, sin consideración al lugar donde se hubiere proferido la respectiva sentencia". Respecto al entendimiento de esta norma, resulta oportuno recordar lo que la Corte, mediante providencia del 22 de noviembre de 1996* , reiterada posteriormente** , señaló: "El precepto anterior es claro en establecer para los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad un factor de competencia distinto a los establecidos para los restantes despachos de la jurisdicción ordinaria. Se trata de un factor de índole personal, de tal manera que la competencia para asumir el conocimiento de la ejecución punitiva, depende de que el respectivo condenado se encuentre recluido en uno de los establecimientos carcelarios del circuito sede del funcionario; y hasta tal punto se mantiene ese factor de competencia que sigue al convicto al lugar donde fuere, pues de ser trasladado de penitenciaría, su expediente debe ser enviado al juez de ejecución de penas que esté radicado en el lugar de ubicación del centro de reclusión, o, en su defecto, al juez que hubiera dictado el fallo de primera o única instancia. "También refulge que el artículo 15 transitorio del estatuto de procedimiento penal es de aplicación residual, esto es, que mantiene la función de ejecutar la pena, en los jueces que hubieren dictado la sentencia de primera o única instancia, sólo para los casos en que el condenado se halle recluido en un centro penitenciario localizado por fuera del circuito sede de un juez de ejecución de penas. "En estas condiciones, carece de trascendencia determinar cuál fue el primer fallo ejecutoriado o cuál el último, ni el número de condenas, ni cuál de ellas se encuentra descontando el sentenciado, porque sólo dos elementos juegan en la determinación del funcionario competente para resolver cuestiones derivadas del cumplimiento de la pena: la ubicación del condenado y si en ese lugar existe o no juez de ejecución de penas y medidas de seguridad". Ahora bien, conforme a lo expuesto y teniendo en cuenta que el condenado (...) se encuentra purgando pena en la Cárcel del Distrito Judicial de Montería, lugar donde no existe juzgado de ejecución de penas y medidas de seguridad, se debe concluir, al tenor de lo establecido en el parágrafo del artículo 1° del Acuerdo 54 de 1994, que el funcionario judicial competente para conocer de la ejecución de dichas sentencias, en las que las penas fueron acumuladas jurídicamente, es el Juzgado Primero Penal Municipal de Valledupar, a quien se remitirá el diligenciamiento. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

: 20/06/2001 : Declara la competencia del Juzgado 1 P. M. de Valledupar : Juzgado de Ejecución de P. : Valledupar : FUENTES MONTERO, EBRIN DE JESUS : Extorsión, Tentativa de extorsión : 18193 : Si

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VIOLACION DE LA LEY SUSTANCIAL-Modalidades-Técnica/ SUSTANCIAL/ VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY-Modalidades

NORMA

1. Cuando se invoca la causal primera de casación al tenor del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, trátese de la violación directa o mediata de la ley, el demandante tiene el deber de señalar las normas transgredidas, que no pueden ser sino de naturaleza sustancial, así como el sentido de la violación reprochada, pues sólo de esta forma se le traza a la Corte el derrotero a seguir en el evento de encontrar prosperidad el ataque formulado. Frente a esta exigencia el impugnante perdió de vista que la ley sustancial, indiferentemente de su ubicación en el estatuto punitivo o procesal, es aquella que describe determinadas conductas como delictivas o la que alude a la punibilidad o la responsabilidad, y denunció como vulnerados algunos preceptos de carácter ritual sin ninguna precisión además en cuanto al concepto de su violación; alegó en concreto, el quebranto de las normas referidas a la necesidad de la prueba para fundamentar las decisiones judiciales, a la prueba que es exigida para el fallo de condena, así como los artículos que enuncian los medios probatorios en el proceso penal y regulan su valoración. En otros términos, en aparte alguno del libelo indicó cuáles fueron las normas sustanciales que resultaron infringidas como consecuencia del alegado quebranto de estos preceptos en materia de pruebas. 2. La Sala tiene establecido que cuando se aduce la violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho o de derecho en la apreciación de la prueba, el actor tiene la carga de concretar y fundamentar la configuración de alguno de los yerros posibles así como de precisar su incidencia, es decir, de señalar cómo el fallo impugnado habría sido en otro sentido sin la existencia de los desatinos denunciados. Ahora bien, como formas posibles del error de hecho, que fue el alegado en la presente demanda, son conocidos el falso juicio de existencia, que se configura por desconocer la prueba legal y oportunamente allegada al proceso o cuando se supone la misma; el falso juicio de identidad, referido al aspecto material de la prueba, que es apreciada pero con tergiversación o cercenamiento de su contenido objetivo haciéndole producir efectos diversos de los que en realidad concita; y el falso raciocinio, cuando en el análisis del medio probatorio se violan las reglas de la sana crítica. MAGISTRADO PONENTE: Auto Casación FECHA DECISION recurso PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA : 20/06/2001 : Inadmite la demanda y declara desierto el : : : : :

Véase también en Internet :

: Tribunal Superior del Distrito Judicial Cali ECHEVERRY GALLEGO, WILLIAM Tentativa de extorsión 17046 Si

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**************************** VIOLACION DE LA LEY SUSTANCIAL-Modalidades-Técnica/ VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY Cuando se invoca la violación directa de la ley sustancial, el casacionista debe señalar si se debió a una falta de aplicación o a una indebida aplicación o a una interpretación errónea del precepto y en su desarrollo abstenerse de hacer consideraciones en torno a los hechos que declaró probados el sentenciador. Si el ataque se concreta en una violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho, es necesario demostrar en qué consistió, si se trata de falsos juicios de existencia por omisión o suposición o de

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identidad, con delimitación precisa de los yerros en que haya podido incurrir el Tribunal, así como su trascendencia en el fallo. Además es necesario precisar las normas que consagran la clase de prueba sobre la cual recae la violación medio, el precepto sustancial finalmente vulnerado y el sentido de su transgresión. En el asunto objeto de examen, la formulación del cargo "violación INDIRECTA a través de la interpretación errónea de la prueba de la norma de derecho sustancial que tipifica el delito de HOMICIDIO (Art. 323 del C.P.)" no aparece muy clara, pues lo que puede ser motivo de interpretación errónea es la norma de derecho sustancial no la prueba - transgresión que tiene lugar cuando a pesar de haberse aplicado correctamente el precepto por regular de manera precisa la materia, el sentenciador la interpreta de un modo que no corresponde, distorsionando su significado. Teniendo en cuenta que el ámbito propio de la forma de violación escogida por el casacionista es la vía indirecta, debe señalarse desde ya que el desarrollo de la censura no corresponde a ninguno de los motivos que invocó de manera separada, ni mucho menos a demostrar que el precepto sustancial finalmente vulnerado es el que consagrada el delito de homicidio, a causa de una interpretación errónea. Además constituiría un contrasentido pretender la absolución del condenado por el delito de homicidio y predicar, al mismo tiempo, que el sentenciador mal interpretó la norma que lo tipifica. De otra parte el libelista hace mención de todos los errores en los cuales puede incurrir el sentenciador en la apreciación de las pruebas, por la vía del error de hecho, sin atender a la metodología de formularlos separadamente y su desarrollo, como se pasa a demostrar, se reduce al simple cuestionamiento de las pruebas aportadas al proceso, desconociendo de lleno los parámetros inicialmente referidos y sin demostrarle a la Corte verdaderamente los quebrantos que le atribuye al fallo. Mucho menos cumplió con la carga de acreditar cómo, de no haberse incurrido en los errores sobre las pruebas objetadas, otro habría sido el sentido de la sentencia. MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS agravado PROCESO PUBLICADA

DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR : 21/06/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : PULGARIN MARIN, GEORGE EDISON : Porte de armas de defensa personal, Homicidio : 13444 : Si

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**************************** COLISION DE COMPETENCIA-Resolución de acusación/ NARCOTRAFICO/ ESTUPEFACIENTES Como en innumerables oportunidades se ha advertido por la jurisprudencia de la Sala, la definición acerca de la competencia para conocer o no de un asunto determinado debe ceñirse a los hechos por los cuales se profirió resolución de acusación, sin que sea posible introducir variaciones con fundamento en valoraciones fácticas o probatorias, como erradamente lo entiende el señor Juez Segundo Penal del Circuito de Pasto. En esas condiciones se tiene que en la providencia calificatoria, el respectivo funcionario instructor resolvió "Proferir Resolución de acusación en contra de (...) de condiciones personales y civiles conocidas en este proceso, como presunto autor responsable de violar el artículo 33 de la Ley 30 de 1986, modificado por el Art. 17 de la Ley 365 de 1997, inciso 3º, en la modalidad de conservar en su poder sin permiso de autoridad competente, droga estupefaciente (cocaína)" (fl 162 ).

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El citado precepto es del siguiente tenor: "Si la cantidad de droga excede los límites máximos previstos en el inciso anterior sin pasar de diez mil (10.000) gramos de marihuana, tres mil (3000) gramos de hachís, dos mil (2.000) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína… la pena será de cuatro (4) a doce (12) años de prisión y multa de diez (10) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales". La competencia de los Jueces Penales del Circuito Especializados, conforme al artículo 71 del Código de Procedimiento Penal, modificado por le Ley 504 de 1999, artículo 5º, respecto de los delitos señalados en el artículo 33 del Estatuto Nacional de Estupefacientes tiene lugar cuando la droga o sustancia exceda de "cinco (5) kilos si se trata de metaculaona, cocaína o sustancias base de ella o cantidades equivalentes si se encontraren en otro estado". En tales circunstancias, no cabe duda que plena razón le asiste a la señora Juez Penal del Circuito Especializada de Pasto para no adelantar la etapa de la causa en este asunto, pues independientemente de cualquier consideración de orden fáctico o probatorio acerca del ilícito materia del juzgamiento, lo cierto es que los hechos fueron adecuados al comportamiento descrito en el artículo 33, inciso 3º, de la Ley 30 de 1986, cuyo conocimiento corresponde al Juez Segundo Penal del Circuito de Pasto. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 21/06/2001 : Asigna competencia al Juzgado 2 P.C. de Pasto : Juzgado P. C. E. : Pasto : SAPUYES LOPEZ, LUIS EDUARDO : Violación a la Ley 30/86 : 18144 : Si

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**************************** SENTENCIA ANTICIPADA-Interés para recurrir/ UNIDAD PROCESALRuptura/ CONDENA DE EJECUCION CONDICIONAL-Técnica en casación/ LIBERTAD PROVISIONAL/ SENTENCIA ANTICIPADA-En el juicio/ NULIDAD/ RESOLUCION DE ACUSACION 1. La actuación seguida contra (…) por el delito de falsedad material de particular en documento público concluyó en fase del juicio a través del instituto de la sentencia anticipada, por tal motivo, la Sala debe precisar de antemano que al tenor del numeral 4º del artículo 37B del Código de Procedimiento Penal el interés jurídico para recurrir en apelación, tratándose del sindicado o su defensor, está restringido a la dosificación de la pena, al subrogado de la condena de ejecución condicional, la extinción del dominio sobre bienes y la indemnización de perjuicios, éste último aspecto, como consecuencia de la declaratoria de inexequibilidad del numeral 5º ibídem, que excluía el pronunciamiento de la responsabilidad civil en los fallos de naturaleza anticipada (sentencia C-277 de junio 3 de 1998, M.P. Dr. Naranjo Mesa). Esta regulación encuentra fundamento en la imposibilidad de retractarse, en virtud de los principios de eventualidad o preclusión y de la seguridad jurídica, de la aceptación de la responsabilidad penal por cuanto constituye un presupuesto indefectible en los institutos de terminación anticipada del proceso. La limitación comentada, prevista de manera expresa para el recurso de apelación, se extiende al recurso extraordinario como tiene discernido de antaño la Sala (autos de julio 3 de 1997 y marzo 4 de 2000, M.P. Dr. Arboleda Ripoll, entre otros), y su aparente taxatividad ha sido matizada en la jurisprudencia de la Corte, para admitirse que otros y muy puntuales aspectos pueden ser impugnados en dichos eventos.

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Así, en la comprensión que el ad quem con apego al artículo 305 del Código de Procedimiento Penal adquiere la facultad para verificar la legalidad del proceso, y de resultar viable la sentencia anticipada de conformidad con el artículo 37 ejusdem, exclusivamente, cuando se han preservado a cabalidad las garantías fundamentales, se abre compuerta entonces a la posibilidad de reclamar la nulidad por la vulneración de las mismas. Sin embargo, el interés jurídico para recurrir en casación en este específico supuesto no se determina por el simple alegato del menoscabo de las garantías fundamentales; por el contrario, de acuerdo con el reiterado y pacífico criterio de la Corte es necesario verificar si el reproche de nulidad esconde la inaceptable retractación de la responsabilidad penal aceptada por el sindicado para acceder a la terminación anticipada del proceso (casaciones del 11 de agosto de 1999, M.P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote, 26 de octubre de 1999, M.P., Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar, junio 6 de 2000, M.P., Dr. Alvaro Orlando Pérez Pinzón, entre otras), que es precisamente la situación evidenciada tratándose del primer cargo examinado. Ciertamente, el demandante invoca la causal tercera de casación, reclama la nulidad a partir del cierre de la investigación, acusa la vulneración del debido proceso y cita como normas infringidas los artículos 88 y 90 del C. de P.P., para dejar entrever con absoluta claridad esa indebida aspiración cuando en el posterior desarrollo argumentativo asintió, en últimas, que ninguna trascendencia tuvo la supuesta irregularidad denunciada, pero que simplemente pretende impedir "que jueces y magistrados de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, muchas veces sin leer los procesos, confirmen las decisiones". Así las cosas, en esta censura resulta nítido que el recurrente desbordó el restringido interés jurídico, pues el ataque no se orienta al restablecimiento de una garantía quebrantada en el curso del trámite fallado contra su asistido, sino a retrotraer la actuación nuevamente a la fase instructiva diluyendo la aceptación que hizo el sindicado en forma libre y consciente de su responsabilidad penal frente al cargo que le había sido imputado en la resolución acusatoria. 2. Aún de aceptarse en gracia de discusión, de una parte, que ese vínculo entre los comportamientos punibles imputados a los procesados (…) y (…) no se subsume en ninguna de las hipótesis de conexidad contempladas en el artículo 87 del C. de P.P., de otra, que por esa causa no era posible por ende su investigación unificada, tampoco en tal evento encuentra plausible asidero la pretensión de nulidad, como destaca la Delegada. En efecto, al tenor del inciso 2º del artículo 88 del C. de P.P., en armonía con los principios que orientan la declaratoria de las nulidades de conformidad con el artículo 308 ibídem, el rompimiento del postulado de la unidad procesal de acuerdo con el cual por "cada hecho punible se adelantará una sola actuación procesal", no genera la nulidad siempre que no se afecte las garantías fundamentales, como precisamente aquí sucede, pues en nada se afectó el debido proceso ni el derecho de defensa, según admite el propio recurrente al excluir de esa situación cualquier "perjuicio" en detrimento de su asistido. Finalmente, contrario a lo atestado por el impugnante, con apego al numeral 3º del artículo 37B del citado estatuto se produjo la ruptura de la unidad procesal por el acogimiento de su representado a la sentencia anticipada, en consecuencia, mal podía pretender la invalidación del trámite por no haberse separado el mismo del que cursaba de manera conjunta respecto a Iván Darío Hernández, cuando por esa vía las actuaciones contra uno y otro de los dos encausados quedaron definitivamente segregadas. 3. El demandante incurrió en la impropiedad de plantear la violación directa de la ley sustancial por errónea interpretación del artículo 68 del Código Penal, pues si el citado precepto no fue aplicado en el fallo impugnado debiendo serlo, conforme atesta y surge de la simple consideración de los fallos de instancia, ha debido denunciar entonces, su falta de aplicación. Frente a este desatino en materia técnica no está por demás reiterar, una vez más, que la violación directa de una disposición de derecho sustancial en la actividad judicial puede presentar tres sentidos: la falta de aplicación, cuando el juzgador prescinde de aplicar la norma que regulaba el caso concreto; la aplicación indebida, cuando el error recae en la selección de la misma; y la interpretación errónea, donde

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se aplica la norma correcta, pero se le asigna un sentido o alcance diverso del que le corresponde. Por otra parte, en los conceptos enunciados se impone como requisito ineludible que el demandante acepte los hechos tal como los entendió el juzgador y su valoración probatoria, pues el ataque en la violación directa se orienta a demostrar un desacierto de mera lógica jurídica; regla de la casación que resultó quebrantada con evidencia en el desarrollo argumentativo del reproche, como destaca la Delegada. En efecto, si la censura se hizo consistir en el análisis equivocado de los juzgadores en torno a la gravedad del hecho punible, que tilda de caprichosa por aparecer cimentada exclusivamente en la ponderación del bien jurídico; de igual modo, en las conclusiones atinentes a la personalidad del sindicado por no atender el ad quem algunos elementos de juicio que en opinión del censor concurrían a perfilarla de manera favorable a la concesión del subrogado, concretamente, su ánimo de superación, las circunstancias del delito y la ausencia de antecedentes, resulta forzoso colegir que una controversia de esta naturaleza se muestra ajena al debate de puro derecho que es inherente a la violación directa alegada, para caer en el ámbito de la transgresión indirecta de la ley sustancial, donde se acusa un yerro de hecho o de derecho determinado por desaciertos en la apreciación de las pruebas incorporadas al proceso. Resta añadir que la valoración efectuada por el funcionario instructor sobre las exigencias del subrogado en comento al conceder la libertad provisional al sentenciado en los albores del sumario, en manera alguna resultaba vinculante para los juzgadores conforme parece entenderlo el impugnante, al reprochar la falta de coincidencia entre tal providencia y los fallos de instancia. En efecto, como ha precisado la Sala la libertad provisional tiene por finalidad "velar por la garantía de los derechos del acusado a favor de quien pende la presunción de inocencia hasta el pronunciamiento de sentencia en la cual se deje desvirtuado tal principio, momento a partir del cual entran en juego las otras instituciones como sustento de la liberación". De ahí, entonces, que no "es por capricho del legislador que se dispone que sea únicamente al momento de dictar sentencia, no antes ni después, que se estudie la posibilidad de suspender condicionalmente la pena, porque es justamente en este estadio procesal que examina, con riguroso criterio científico, los medios de información acopiados al proceso y a tiempo que adquiere conocimiento, en grado de certeza, sobre la existencia real del hecho y la responsabilidad del acusado, también asume, sobre bases ciertas, si la pena a imponer al justiciable merece suspenderse condicionalmente por darse las condiciones del artículo 68 del C.P." (providencia del 7 de julio de 1994, M.P. Dr. Dídimo Páez Velandia). 4. En virtud del principio de celeridad y economía procesal, preferidos por el sindicado, al juez de primera instancia le correspondía proferir sentencia condenatoria congruente con los cargos aceptados que, a su vez, son los mismos de la resolución de acusación, con lo cual se satisfacía el requerimiento expresamente señalado en el último inciso del artículo 37 (Modificado por el11 de la ley 365 de 1997), cuyo texto reza así: "También se podrá dictar sentencia anticipada, cuando proferida la resolución de acusación y antes de que se fije fecha para la celebración de la audiencia pública, el procesado aceptare la responsabilidad penal respecto de todos los cargos allí formulados" Desde luego, si existe una resolución de acusación en firme, ello indica la fortaleza probatoria requerida para que el sindicado prepare durante la causa su defensa, pero si éste, ante la evidencia implícita, opta por anticipar su sentencia, es claro que no está en condiciones de refutar o contradecir airosamente todo aquello que probatoriamente obra en su contra, pues, de poderlo hacer, afrontaría la causa y la audiencia en procura de esa posibilidad. Entendido lo contrario, el procesado, asistido por su defensor y con la comparecencia del Ministerio Público, solicita la sentencia anticipada, aceptando todos los cargos que se le formularon en la resolución de acusación, advertido expresamente de las consecuencias jurídicas que debe aceptar por dicha determinación por el propio juez de la causa, como así consta en la diligencia respectiva.

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Al juez del conocimiento no le corresponde actuación distinta a la de dictar sentencia condenatoria, en la cual involucre todos los cargos formulados en la resolución de acusación y aceptados en la diligencia de sentencia anticipada. Así culmina el debido proceso en estos casos especiales, en los que el principio de oportunidad tiene tales condiciones. Sin embargo, como se aprecia, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Bogotá, al proferir la sentencia condenatoria del 24 de septiembre de 1996, con la cual se puso fin a la primera instancia (f. 609 y s.s.) no incluyó en ella todos los cargos, puesto que no sólo eliminó unilateralmente, sin requerimiento de ningún sujeto procesal, el agravante de la falsedad documental por el uso del documento, sino que además absolvió al procesado del delito de estafa, imputado en la acusación y aceptado por aquel. Ya la Sala se ha referido en pasadas ocasiones a eventos similares, con el resultado de anular las actuaciones inconsecuentes con la estructura misma del proceso establecida en la ley que regula el procedimiento penal. Para el efecto, baste extractar de la sentencia de segunda instancia del 27 de septiembre de 2000 (M.P. Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar, rad. 15.035) la parte pertinente que ilustra y apoya bien las consideraciones arribas consignadas: "En conclusión, la claridad del inciso examinado no admite ningún tipo de discusión y por lo tanto a partir de la resolución acusatoria la sentencia anticipada sólo es procedente si se aceptan "todos los cargos" allí formulados, con lo cual la Sala ratifica la posición adoptada en la sentencia de marzo 4 de 1996, en la cual actuó como Ponente el doctor Fernando Arboleda Ripoll. Se dijo en dicha oportunidad: "Sobre el específico punto del contenido material del acta, la norma no admite discusión. Si la solicitud se presenta en el sumario, el acta deberá registrar los cargos formulados por el fiscal y la manifestación de la voluntad del procesado de acogerse total o parcialmente a ellos. Si se remonta al juicio, no habrá necesidad de registrar los cargos, puesto que éstos serán los formulados en la resolución acusatoria. Bastará que se deje constancia de su aceptación integral por parte del acusado, pues es oportuno precisar que en esta segunda etapa del proceso no tienen cabida las aceptaciones parciales". "Otra cuestión es qué sucede en casos como el examinado, cuando se aceptan parcialmente cargos en la fase del juzgamiento. No cabe duda que ello constituye una irregularidad o defecto procesal que, sin embargo, como se verá en seguida, no alcanza la entidad suficiente para declarar nulo lo actuado a partir de dicho instante del proceso. "El mecanismo de la nulidad, como se sabe, es último remedio. Y para llegar a él se requiere que el acto irregular sea sustancial, que no haya cumplido la finalidad para la cual estaba destinado, que haya afectado garantías fundamentales de las partes o desconocido la estructura básica del proceso, que a su ocurrencia no haya contribuido el sujeto procesal que la reclama, que no la haya convalidado la parte perjudicada y que no exista otra forma para subsanarla. Es lo que se desprende del artículo 308 del Código de Procedimiento Penal que, además, como un factor más de limitación a la declaración de nulidades, estatuyó en su numeral 6º el denominado principio de taxatividad, según el cual únicamente procede la medida extrema por las circunstancias previstas en el artículo 304 de la misma obra" MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Sentencia Casación FECHA DECISION partir de

: 27/06/2001 : Desestima, casa de oficio, declara nulidad a

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

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: : : : :

sentencia de primera instancia : Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá D. C. RINCON JIMENEZ, HENRY Falsedad material de particular en doc. púb. 13398 Si

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**************************** ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Técnica en casación/ CASACION Si bien repetidamente la jurisprudencia de la Corte ha sostenido que es al amparo de la causal tercera de casación que se debe denunciar la errada calificación jurídica de la conducta imputada, cuando ésta en realidad se halla definida en un tipo penal ubicado en capítulo distinto del Código, pues de prosperar el cargo la Corte quedaría abocada a producir la sentencia de remplazo por un delito distinto del imputado en la resolución de acusación dando con ello lugar al motivo de invalidación previsto en la causal segunda, no puede perderse de vista que en rigor lógico el desarrollo y demostración ha de hacerse siguiendo los lineamientos trazados para la causal primera, sea porque el desacierto se hubiere generado por la indebida selección y aplicación normativa de manera directa, o a través de la apreciación probatoria. En la primera hipótesis es de cargo del actor aceptar los hechos tal y como fueron declarados en el fallo, así como el mérito persuasivo asignado a los medios probatorios que sirvieron de fundamento a la decisión, y, a partir de allí, demostrar que el yerro recayó en la selección o interpretación por el juzgador de la norma sustancial finalmente aplicada. Y, si se acude a la segunda eventualidad, el casacionista debe precisar los errores probatorios cometidos y especificar su clase, si de hecho o de derecho, y concretar una de las diversas posibilidades que al interior de cada uno de ellos pueden ocurrir en la estimación de las pruebas, con la respectiva la trascendencia en la calificación del sumario, y, por supuesto, en la parte dispositiva del fallo. Solamente luego de efectuado este raciocinio, si la calificación jurídica de los hechos que se propone conlleva a determinar la equivocación en que incurrió el juzgador con repercusión negativa en el debido proceso, puede plantearse la nulidad por este concepto, siendo necesario, indicar, además, el estado en que quedaría la actuación y el funcionario a que habría de remitirse el diligenciamiento para la reposición de lo actuado (Cfr. auto cas. agosto 2/00. Rad. 15.006). Este derrotero, ampliamente señalado por la jurisprudencia de esta Corte, no es cumplido por el defensor del procesado (...), quien no especifica la manera como el Tribunal llegó a incurrir en la errada calificación de la conducta imputada, pues no se sabe si fue a consecuencia de no haber acertado en la selección, aplicación, o interpretación de determinado precepto sustancial, o a través de la apreciación probatoria, ninguna de cuyas hipótesis concreta, y que la Corte no puede suponer sin transgredir el principio de limitación que gobierna el recurso.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 28/06/2001 : rechaza la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : RESTREPO CIFUENTES, RIGOBERTO : Tentativa de homicidio : 17152 : Si

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**************************** SENTENCIA ANTICIPADA-Interés para recurrir/ IRA E INTENSO DOLOR

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Si bien en este caso el actor denuncia violación directa de la ley sustancial con incidencia en el quantum punitivo, lo cual en principio le otorgaría legitimidad para interponer el recurso y presentar la demanda cuya admisión define ahora la Sala, el desarrollo del reproche hace evidente que su intención es introducir la retractación de los cargos formulados por la Fiscalía, no obstante que estos fueron voluntariamente aceptados por la procesada en diligencia realizada en presencia del defensor. Esta ausencia de interés se deriva de que los planteamientos relativos a la concurrencia de diminuentes o agravantes punitivos, no pueden ser considerados sin desconocer la apreciación probatoria realizada en las providencias que definieron la situación jurídica y el acta de formulación de cargos libremente aceptada, toda vez que las consecuencias jurídicas del fallo en relación con estos conceptos solamente podrían ser cuestionadas en el trámite del juicio de casación por la vía de la violación indirecta de la ley sustancial, pues comportan vicios in iudicando que no admiten reproche en sede extraordinaria durante el proceso abreviado a menos de haberse violado los topes máximos o mínimos establecidos legalmente para la imposición de la sanción, no siendo este el caso presente donde la denuncia apunta a cuestionar la desestimación por los juzgadores de las motivaciones expuestas por la procesada en la diligencia de ampliación de indagatoria para haber determinado el homicidio de su esposo, de la cual el casacionista deduce que actuó bajo los supuestos fácticos contenidos en el artículo 60 del Código penal. Cosa distinta sería que en la parte considerativa de la sentencia los juzgadores hubieren declarado que la procesada actuó en estado de ira o intenso dolor causado por comportamiento grave e injusto y que no obstante tal declaración en la parte resolutiva del fallo dejaron de aplicar las consecuencias jurídicas previstas en la norma de derecho sustancial que el casacionista estima transgredida, en cuyo evento sí tendría cabida el recurso extraordinario para demandar el desquiciamiento del fallo por la vía de la violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 60 del Código Penal, pero ello no es en manera alguna lo que se afirma en la demanda como para suponer el interés requerido para disponer su admisión por la Corte. También distinto sería el caso en el que la sentencia hubiere sido proferida desbordando el marco fáctico y jurídico que soportó la acusación libremente aceptada y en la cual se hubiere reconocido que actuó bajo estado de ira o intenso dolor y que sin embargo tal circunstancia no fue declarada en el fallo, en cuyo evento tendría cabida el recurso extraordinario para demandar la invalidez de la sentencia misma por no guardar consonancia con la acusación, pero un tal desacierto no es el que el casacionista denuncia. Desconociendo, además, que el fallo impugnado no pudo haber sido proferido en un proceso ajustado a las prescripciones legales y al mismo tiempo viciado de nulidad, sin desarrollar un capítulo separado como corresponde hacerse cuando son invocadas varias causales de casación, bajo el mismo supuesto fáctico y jurídico también sugiere el casacionista la transgresión de la garantía fundamental del debido proceso, prevista por el artículo 29 de la Constitución Nacional, por no haberse aplicado las consecuencias del artículo 60 del Código Penal, en postura que genera aún mayor confusión pues de ella no se logra desentrañar si lo perseguido es que la Corte case el fallo impugnado profiriendo el que daba reemplazarlo o decrete la nulidad de lo actuado. Entonces, como lo observado en el cargo que el libelista postula, en últimas es la pretensión por reabrir el debate ya concluido en torno a las circunstancias en que el hecho tuvo realización y la valoración de la diligencia de ampliación de la indagatoria rendida por la procesada, con lo cual no sólo resultan contrariado el contexto del procedimiento abreviado dentro del cual fue proferido el fallo sino las finalidades de este medio extraordinario de impugnación, sin dificultad se advierte la ausencia de interés para recurrir en casación, que impone el rechazo de la demanda y tener que declarar desierto el recurso interpuesto. MAGISTRADO PONENTE:

DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO

: 28/06/2001 : Rechaza la demanda y declara desierto el recurso : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : MARTINEZ DE MONDA, ANA HERMINIA

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DELITOS PROCESO PUBLICADA

: Homicidio agravado : 17060 : Si

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**************************** SENTENCIA ANTICIPADA-Interés para recurrir Como quiera que el recurso es dirigido contra una sentencia de segunda instancia proferida dentro del trámite especial previsto por el artículo 37 del Código de Procedimiento Penal, se impone el análisis previo del interés del recurrente para acudir a esta sede extraordinaria, dado que de encontrarse ausente, cualquier consideración en torno a la idoneidad formal de la demanda resultaría inane de cara a los fines para los cuales fue establecido el instituto. A propósito de obtener una significativa reducción punitiva en relación con la que habría de corresponderle en el fallo de seguirse el trámite ordinario, la jurisprudencia de esta Corte tiene por sentado, que el procedimiento abreviado, establecido bajo la forma de sentencia anticipada, posibilita al reo ejercer la facultad de disponer de parte del rito y renunciar a la controversia fáctica y jurídica por los hechos punibles que le han sido imputados en la providencia que definió su situación jurídica o calificó el mérito del sumario, según la etapa en que la solicitud sea presentada, para allanarse, expresa y libremente a los cargos que la Fiscalía le formule, aceptando de esta manera su responsabilidad penal por el hecho atribuido. Por involucrar este procedimiento la voluntad del procesado de admitir sin condicionamiento alguno la imputación delictiva y su responsabilidad penal, la ley no estableció la posibilidad de interponer recursos contra el acta que contiene la acusación, ni un período probatorio posterior que pudiera dar lugar a confirmar o desvirtuar sus soportes, y señaló que el paso siguiente en el rito legal consistiera solamente en el proferimiento de la correspondiente sentencia de mérito por el juez competente, contra la cual puede ser ejercido el derecho de impugnación por el Fiscal, el Ministerio Público, el procesado o su defensor, "aunque por estos dos últimos sólo respecto de la dosificación de la pena, el subrogado de la condena de ejecución condicional, y la extinción de dominio sobre bienes" (C. P. P. art. 37 B, num. 4o.). En tratándose de las sentencias proferidas dentro del trámite abreviado, la jurisprudencia ha precisado que los aspectos respecto de los cuales puede ser interpuesto el recurso de apelación, condicionan igualmente la interposición del recurso extraordinario de casación, "el cual no puede ser utilizado para desconocer el hecho cierto de la responsabilidad penal voluntariamente aceptada que el procesado tenía posibilidad de haber rechazado y, sin embargo, no lo hizo" (Auto Julio 2/97 M. P. Dr. ARBOLEDA RIPOLL) Al precisar el alcance del artículo 37 B num. 4 del C. de P.P., señaló además, que implícitamente esta norma no "tolera la discusión de otros temas, porque ello comportaría una retractación inoportuna, sin perjuicio obviamente del control de legalidad que siempre concierne al fiscal y al juez. Para guardar la coherencia en la aplicación del derecho en el curso de todo el proceso, la Corte ha sostenido y reitera que tal restricción en los asuntos de debate también impera en el ejercicio del recurso de casación, pues alimentar la controversia de otras materias en esta sede sería propiciar la frustración de la legítima prohibición de retractación de la aceptación voluntaria de responsabilidad, a través de otro medio legal (la burla de la ley por la misma ley) y el desconocimiento de la naturaleza especial de estas formas prematuras de terminación del proceso" (Auto Mayo 6/97, M. P. Dr. GOMEZ GALLEGO). Si bien en este caso la demandante denuncia haber sido proferida la sentencia en un juicio viciado de nulidad por violación de la garantía fundamental del debido proceso, lo cual en principio le otorgaría legitimidad para interponer el recurso cuya admisión define ahora la Sala, la fundamentación que le sirve de soporte hace evidente que su intención es introducir la retractación de los cargos formulados por la Fiscalía, no obstante que estos fueron voluntariamente aceptados por el procesado en diligencia realizada en presencia del defensor quien no formuló objeción alguna a la legalidad

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de su desarrollo, y sin que logre acreditar siquiera que la voluntaria aceptación de responsabilidad penal por el hecho imputado fue inducida por error, fuerza o dolo, como entidades capaces de viciar el consentimiento. Tómese en cuenta que los planteamientos relativos a si en la diligencia de indagatoria y la correspondiente ampliación el sindicado confesó o no su participación en el hecho objeto del proceso, no pueden ser considerados sin desconocer la apreciación probatoria realizada en las providencias que definieron la situación jurídica y el acta de formulación de cargos, toda vez que las consecuencias jurídicas del fallo en relación con estos conceptos solamente podrían ser cuestionadas en el trámite del juicio de casación por la vía de la violación directa o indirecta de la ley sustancial, pues comportan vicios in iudicando que no admiten reproche en sede extraordinaria durante el proceso abreviado a menos de haberse violado los topes máximos o mínimos establecidos legalmente para la imposición de la sanción, que no es el caso presente donde la denuncia se funda en presuntos vicios in procedendo cuya objetivización brilla por su ausencia. Distinto sería que la sentencia hubiere sido proferida por fuera del marco fáctico y jurídico que soportó la acusación libremente aceptada, en cuyo evento tendría cabida el recurso extraordinario para demandar ya no la invalidación de los cargos formulados sino la sentencia misma por no guardar consonancia con la acusación, pero ello no es en manera alguna el motivo invocado en la demanda como para suponer que tuviera algún fundamento la censura formulada. Y en cuanto hace al reparo expuesto sobre el vicio de ilegalidad que el casacionista advierte en la diligencia de indagatoria y la ampliación de la misma, por haber sido exhortado el procesado a que dijera la verdad, ha de anotarse que no demuestra la transgresión a lo dispuesto por el artículo 357 del Código de procedimiento penal vigente para cuando tales diligencias tuvieron realización, ni la incidencia en la validez del trámite llevado a cabo con posterioridad a tales actos, al extremo de guardar silencio sobre la fecha del pronunciamiento o el contenido de "los dictados de la Honorable Corte Constitucional" que según dice, le sirven de apoyo a su pretensión, con lo cual tal aspecto del cargo permanece en el sólo enunciado. Entonces, como lo observado en últimas es la pretensión por reabrir el debate ya concluido en torno a responsabilidad penal del procesado en el hecho imputado por la fiscalía en el acta de formulación de cargos libremente aceptada, contrariando el contexto del procedimiento abreviado dentro del cual fue proferido el fallo y las finalidades de este medio extraordinario de impugnación, resulta patente la ausencia de interés para recurrir en casación, imponiéndose por tanto el rechazo de la demanda y tener que declarar desierto el recurso interpuesto. MAGISTRADO PONENTE: Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS

DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL : 28/06/2001 : Rechaza la demanda y declara desierto el recurso : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : MACIAS LOZANO, MARCO ANTONIO : Porte de armas de defensa personal, Homicidio agravado, Tentativa de hurto : 17100 : Si

PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

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**************************** TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE-Interés para recurrir/ CASACION/ PERJUICIOS Habiéndose interpuesto la casación en vigencia de la Ley 553 de 2000, resulta claro que presupuestos insoslayables para su ejercicio son la presentación oportuna de demanda en forma que reúna los requisitos establecidos por el artículo 8º ejusdem, y acreditar el interés para acudir en sede extraordinaria, pues de no cumplirse alguno

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de ellos, inexorablemente la Corte habrá de inadmitirla y devolver el expediente al despacho de origen, conforme se establece en el artículo 9 del citado estatuto. Dando por descontado que en este evento el tercero civilmente responsable hizo ejercicio oportuno de la casación presentando la correspondiente demanda en el término legalmente previsto, y que no obstante no ser éste el motivo de alegación le asistiría interés en cuanto al factor cuantía del pago de la indemnización de perjuicios, no ocurre lo mismo en relación con el objeto de su pretensión: la nulidad de lo actuado por violación del derecho de defensa del sindicado. Al efecto la jurisprudencia de esta Corte tiene establecido que "cuando se responde por el hecho ajeno, se está respondiendo no por la culpa ajena sino por la propia, concretada en no haber tomado las medidas del caso para evitar que el daño se produjera, esto es, en haber violado el deber de cuidado en la vigilancia (p. e, si se trata de hijos menores) o en la elección o vigilancia (p. e. cuando se trata de subordinados contractualmente), por lo cual las dos culpas, la del autor directo del hecho y la del tercero, aunque relacionadas frente al daño causado, no se pueden confundir. Se responde por el hecho ajeno porque la propia culpa es una de sus causas. "Como lo sostiene la doctrina civil: el daño ha sido causado por la culpa de varias personas, en que la culpa más próxima es la del que se halla bajo el cuidado de otra persona; y la más alejada o remota, pero determinante con relación al daño, es la del vigilante que habiendo podido evitar el daño, no lo evitó. "Esta distinción trae la consecuencia procesal de que se trata de dos sujetos procesales distintos, con sus propias facultades y pretensiones (que, incluso, pueden devenir contrapuestas), y sin que al tercero se le otorgue la condición de co-defensor del procesado, así en el desarrollo de la actuación y en miras de propio interés asuma conductas que eventualmente puedan beneficiar a aquél. "Por lo tanto, el tercero civilmente responsable carece de interés para pedir la nulidad del proceso por los vicios cometidos en lo atinente a la actuación adelantada contra el procesado, o para contradecir, a través de la casación, las pruebas que lo comprometen personalmente. Sólo está legitimado para atacar los aspectos atinentes a su propia culpa, como por ejemplo, que no tuvo oportunidad de defenderse por haber sido vinculado tardíamente al proceso penal, que no existe nexo que lo vincule con el procesado, que existió una causa extraña que le hizo imposible el cumplimiento del deber jurídico concreto de vigilar, por fuerza mayor o caso fortuito, hecho de un tercero o culpa exclusiva de la víctima" (Cfr. Auto casación oct. 3/2000. M.P. Dr. JORGE E. CORDOBA POVEDA. Rad. 16538). Entonces, como el demandante no cuestiona la violación del derecho de defensa frente a la parte que representa, sino que lo hace desde la óptica del procesado, cuando lo cierto es que uno y otro constituyen sujetos procesales distintos, no cabe duda que carece de legitimidad para defender en casación los intereses de (...), máxime si se tiene en cuenta que el procesado mostró conformidad con el fallo de primera instancia al no haber interpuesto recurso de apelación en contra de éste.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

Auto Casación FECHA DECISION

: 28/06/2001 : Inadmite la demanda presentada

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PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO TERCERO CIVILMENTE RESP. DELITOS PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

: Tribunal Superior del Distrito Judicial : Buga : CASTAÑO ARISTIZABAL, GUSTAVO : EXPRESO TREJOS, LTDA. : Homicidio culposo : 17627 : Si

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**************************** DEMANDA DE CASACION-Principio de autonomía/ SENTENCIA/ AUTOS INTERLOCUTORIOS/ COPIAS 1. Es de observarse que no obstante aducir violación de la ley sustancial, deja de precisar el sentido y forma de una tal transgresión, al punto de no saberse si ello ocurrió por vía directa o indirecta, o debido a falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea de algún precepto sustantivo, e inopinadamente incursiona en el ámbito de una causal distinta de la enunciada, con lo cual abandona el desarrollo del enunciado del cargo del que dice partir, en clara transgresión del principio de autonomía y no contradicción que preside el instrumento a que acude. Es así cómo, bajo la misma hipótesis de censura y sin desarrollar un capítulo separado como corresponde hacerse cuando son invocadas varias causales de casación, sugiere que el fallo fue proferido en juicio viciado de nulidad por violación del debido proceso en postura que genera aún mayor confusión, pues de ella no se logra desentrañar si lo perseguido es que la Corte case el fallo impugnado profiriendo el que deba reemplazarlo o decrete la nulidad de lo actuado. 2. La inconformidad del casacionista con la decisión del juzgador de ordenar expedir copias para la investigación del delito en que pudo haber incurrido la señora (…), la cual resulta inatacable en sede extraordinaria atendiendo la naturaleza jurídica de la decisión ameritada. Es de recordar que la jurisprudencia de esta Corte pacíficamente tiene establecido que es práctica usual en los estrados judiciales "que por razones de economía procesal, se incluyan dentro de una misma providencia decisiones de carácter distinto, como ocurre cuando en un proveído interlocutorio se ordenan pruebas, o cuando en una sentencia de instancia se decretan nulidades parciales o se declara la extinción de la acción penal por un delito o respecto de uno de los procesados, sin que ello traduzca modificación de la naturaleza jurídica de la decisión de menor entidad, la cual continúa definiéndose por su contenido, conforme a la clasificación que de las providencias judiciales trae el artículo 179 del Código de Procedimiento Penal" (Cfr. cas. agosto 31/95, M. P. Dr. Dídimo Páez Velandia). En este mismo parámetro de interpretación se inscribe la decisión de poner en conocimiento de la autoridad competente un hecho considerado, en principio, como punible que deba ser investigado de oficio (art. 25 del C. de P.P), la cual, por corresponder al cumplimiento de preceptos de orden público, y, por tanto, de obligatorio acatamiento por los servidores públicos a quienes se dirige, no admite recurso alguno, así la orden judicial esté contenida en una sentencia que no por esto se traduce en modificación de su naturaleza jurídica, puesto que el sentido y carácter del pronunciamiento -en cuanto con él el funcionario se limita a acatar el imperativo de dar noticia del hecho-, indica que será siempre de sustanciación o trámite, por ende, de cumplimiento inmediato, conforme se establece del último inciso del artículo 186 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 14 de la Ley 504 de 1999.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 28/06/2001 : Inadmite la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Buga : ZULUAGA CASTRO, JAVIER ELIECER : Porte de armas de defensa personal, Homicidio : 17663 : Si

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**************************** EXTRADICION POSITIVA-Naturaleza de prevalencia administrativa/ EXTRADICION POSITIVA-La intervención de la Corte no es de carácter judicial: Naturaleza/ EXTRADICION POSITIVA-Ejecutivo: Eventualmente puede subordinar la concesión de ésta/ EXTRADICION POSITIVA-Documentos anexos-Devolución/ REPOSICION/ PRUEBAS 1. El defensor del solicitado en extradición, señor (…), manifiesta que no comparte las consideraciones de la Sala, toda vez que si bien el vicio alegado no ocurrió en el trámite que adelanta la Corte, de todos modos estima que la Corporación tiene la obligación de verificar la legalidad de las actuaciones cumplidas ante otras autoridades, en virtud a lo ordenado en la Constitución Política. Una vez más reitérese que el trámite administrativo a que se hace referencia le compete exclusivamente al Gobierno en cabeza del Ministerio de Relaciones Exteriores, consistente en alistar la documentación e indicar cuál sería la vía y la legislación aplicable. Igualmente, el Ministerio de Justicia y del Derecho cumple una función requirente del trámite judicial y del concepto, aunque no de la decisión final que obviamente le corresponde al Gobierno. Del mismo modo se ha dicho que dentro de esas precisas funciones administrativas de alistamiento del expediente, como un requisito de procedibilidad, la Corte no puede entrar a inmiscuirse en esa competencia careciendo, por ende, de la facultad para señalar la forma como se debe desarrollar dicha etapa, pues, de lo contrario, se estaría atentando contra la autonomía e independencia de las Ramas del Poder Público, que dicho sea de paso, si bien, por mandato constitucional, deben laborar armónicamente, también lo es que cada una de ellas desarrolla concretas funciones propias de su fuero constitucional y legal. Dentro de ese entendido, la misma Constitución establece, de manera taxativa, cuáles son los tribunales a quienes les corresponde ejercer el control constitucional y legal de los actos jurídicos emitidos por el Ejecutivo, siendo claro que no es la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia la llamada a realizar dicha actividad. 2. Insiste en manifestar que esta Corporación ha desconocido el control constitucional que, en su criterio, debe hacerle a las actuaciones de otras autoridades, en especial a las omisiones en que, en su criterio, ha incurrido la Fiscalía, máxime cuando la Corte Constitucional las ha resaltado en las sentencias de tutela a que ha hecho referencia. Frente a tales planteamientos, debe insistirse que dada la naturaleza y características de la extradición, la competencia de la Corte se remite a la verificación y análisis de los presupuestos señalados en el artículo 558 del C. de P. Penal, es decir, a emitir concepto sobre la validez formal de la documentación, la demostración plena de la identidad del solicitado, el principio de la doble incriminación, la equivalencia de providencia proferida en el extranjero y cuando fuere el caso en el cumplimiento de lo previsto en los tratados internacionales, razón por la cual no es de resorte de la Sala entrar a definir o debatir en qué lugar se considera realizado el delito por el cual se solicita a una persona en extradición, siendo el Gobierno Nacional el destinatario de las determinaciones que eventualmente tome al respecto la Fiscalía General de la Nación como autoridad a la que constitucionalmente le corresponde

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llevar a cabo la función investigadora de los punibles, y, por ende, decidir, con posterioridad al concepto de la Corte, si difiere o no la extradición. 3. Si el concepto fuere favorable a la extradición sólo lo sería por hechos cometidos después de la reforma del artículo 35 de la Carta, mediante el Acto Legislativo N° 1 de 1997, y que al Gobierno Nacional le corresponde exigir que el requerido no vaya a ser juzgado por una hecho anterior diverso del que motivo la solicitud de extradición, al tenor del artículo 550 del Código de Procedimiento Penal. 4. Por último, en el capítulo que llamó "Sobre la devolución de documentos", afirma que la orden de devolver los anexos viola el derecho de defensa, agregando que los mismos le servirán en el momento en que el Gobierno Nacional se pronuncie sobre la extradición de su representado. Como quiera que la práctica de los medios de convicción impetrados por la defensa y relacionados con esos documentos, se negó, no existe razón alguna para que formen parte del expediente y sin que ello pueda considerarse como quebrantamiento del derecho de defensa, ni de ningún otro, pues es apenas una consecuencia obvia de la denegación de las pruebas deprecadas. Por otra parte, si la Corte no puede inmiscuirse en las etapas previas y definitiva que cumple la administración, dentro del trámite de la extradición, no puede recibir ni conservar documentos que se pretenda eventualmente hacer valer ante el Gobierno, pues ello implicaría confundir las competencias, y que, además, resultan impertinentes para el objeto de la emisión del concepto, dentro de los límites del artículo 558, citado. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO PROCESO PUBLICADA

: : : : : :

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28/06/2001 No repone auto del 25-04-01 que nego peticiones Estados Unidos de América OCHOA VASQUEZ, FABIO 16715 Si

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**************************** ACCION DE REVISION-Finalidad/ ACCION DE REVISION-Apoderado 1. La Corte reiteradamente ha precisado que la acción de revisión no es recurso que pueda interponerse en el trámite del proceso, sino un derecho que surge de la concurrencia de alguna de las causales previstas en el artículo 232 del Código de procedimiento penal con miras a destronar, del carácter de cosa juzgada, la decisión ejecutoriada que puso fin a la actuación, sea que se trate de sentencia, cesación de procedimiento o preclusión de la instrucción, para cuyo ejercicio se requiere el adelantamiento de un trámite especial y posterior al fallo definitivo. Desde esta perspectiva, se concluye que la revisión es una acción judicial autónoma, dirigida contra un proceso penal concluido. 2. No obstante dejar sentado la jurisprudencia de esta Corte que el sentenciado tiene legitimidad para promover la acción de revisión contra un fallo adverso a sus intereses, pues el hecho de que no aparezca señalado en el artículo 233 del Código de procedimiento penal en modo alguno significa que carezca de titularidad para el ejercicio de tan excepcional instrumento, también ha dejado en claro que la única limitante prevista por el ordenamiento consiste en que la demanda se presente por un abogado titulado que tenga poder especial para hacerlo, así se trate del mismo profesional que intervino en el trámite ordinario, o de un defensor distinto. Por manera que si en el accionante en revisión concurre esta doble calidad (de procesado y profesional del derecho), bien puede actuar en causa propia bajo la condición de que se identifique como tal, legitimidad que no resulta acreditada en el evento contrario, dado que la presentación de la demanda está reservada por la ley

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procesal a un abogado titulado, precisamente por el carácter eminentemente técnico y rogado que el instrumento ostenta.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

Acción de Revisión FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 28/06/2001 : Rechaza la demanda de revisión presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Quibdó : RENTERIA RENTERIA, LUIS AUGUSTO : Acceso carnal violento, Incesto : 18125 : Si

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**************************** PRUEBA-Apreciación/ TESTIMONIO-Credibilidad/ SANA CRITICA/ IRA E INTENSO DOLOR/ DOSIFICACION PUNITIVA/ INDEMNIZACION DE PERJUICIOS 1. Ante las sólidas conclusiones a que arribó el fallador en el presente asunto, el impugnante opuso su peculiar apreciación, con la pretensión de ser preferida por la Corte, lo cual no es admisible en casación por no constituir la simple discrepancia de pareceres un yerro en que haya incurrido el juzgador, ni trascender para que su corrección conlleve a variar el fallo. Además, es sabido que la apreciación de los juzgadores viene acompañada de la doble presunción de acierto y legalidad que, en el caso bajo estudio, no consigue desvirtuar el censor. 2. La credibilidad otorgada por los administradores de justicia a unos testigos no es atacable en casación, al haber consagrado el estatuto procedimental penal colombiano el sistema de la sana crítica, que confiere al fallador la facultad de formar su convencimiento racional, con acatamiento de las leyes de la ciencia, las reglas de la lógica y máximas de la experiencia, y aquí el impugnante no alude que el Tribunal se hubiera apartado de ellas al apreciar el testimonio de (...), prima de la occisa, como para haber incurrido en falso raciocinio. 3. Se reprocha violación directa de la ley sustantiva, por interpretación errónea del artículo 60 del Código Penal, pues aunque el Tribunal habría indicado que la pena a imponer era la mínima del artículo 323 del Código Penal, no obstante reconocer la diminuente de la ira, apenas rebajó una tercera parte, con lo cual, el juzgador habría alterado los límites de la pena. Como bien señaló el Procurador Delegado, el juzgador se encuentra facultado por el artículo 61 del Código Penal para establecer la punibilidad dentro de los extremos determinados por la ley, pero la Sala se aparta de su concepto en cuanto el Tribunal no hubiera incurrido en error, porque en la motivación para fijar la punibilidad, de manera clara adujo que la pena a imponer era la mínima señalada en el tipo básico en razón de la ausencia de causales genéricas o específicas de agravación punitiva. En efecto, al revocar el fallo absolutorio, el Tribunal discurrió de la siguiente manera, para dosificar las sanciones a imponer: "La pena, que ha de ser la mínima prevista en el artículo 323 del Código Penal -veinticinco (25) años de prisión-, dada la ausencia de causales genéricas o específicas de agravación punitiva, deberá disminuirse en una tercera parte, habida consideración de la evidente presencia de la ira en el actuar del joven Carrasquilla -de la cual da cuenta incluso la hermana de la víctima- y de lo justificado de ella en virtud de la injusticia que comportaba para el sindicado que un bien recién adquirido a crédito, con esfuerzo, para mejorar el nivel de la familia, para favorecer las

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inclinaciones de su mujer, terminara perdiéndose en el "empeño", para ayudar a quien por propia voluntad se había colocado al margen de la ley." (fs. 28 y 29, cd. Trib.). De esto se infiere que si dentro de su facultad discrecional, el juzgador estimó que la pena a imponer "ha de ser la mínima prevista", tomando en consideración la ausencia de causales genéricas y específicas de agravación punitiva, es decir, acudió al parámetro inferior, como asumió que el homicidio se atenuaba al concurrir la circunstancia de la ira, necesariamente el marco menor quedaba ubicado en "la tercera parte del mínimo"; no se trataba de rebajar la pena en esa proporción, como erradamente hizo el Tribunal, al quererla reducir a "la mínima prevista". Efectuando el Tribunal la rebaja de una tercera parte de la pena mínima del homicidio simple, después de anunciar que impondría el mínimo, es evidente el yerro, pues interpretó erróneamente el artículo 60 del Código Penal, que quiso reconocer y, en consecuencia, modificaba el marco punitivo a los extremos de entre ocho años y cuatro meses y veinte años de prisión ("no mayor de la mitad del máximo", 40/2=20 "ni menor de la tercera parte del mínimo", 25/3=8,33). Corresponde a la Corte corregir tal error en esta sede, casando parcialmente el fallo en cuanto a la pena impuesta para reajustarla a la anunciada por el juzgador. Habiéndose señalado en la sentencia que habría de ser la mínima prevista en el artículo 323 del Código Penal, al haberse reconocido a (...) que obró en estado de ira, el contorno punitivo varió y la pena principal a imponer debe ser la tercera parte de aquélla, es decir, 8 años y 4 meses de prisión, y por el mismo lapso la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas . 4. Si bien esta Sala ha reconocido la repercusión que tiene esa circunstancia en la indemnización de perjuicios, según dispone el artículo 2357 del Código Civil, en cuanto "la apreciación del daño está sujeta a la reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente" y en el asunto examinado, el Tribunal consideró como injusto que el bien recién comprado a crédito, con esfuerzo, para mejorar el nivel familiar atendiendo las habilidades de Adiela Beatriz, terminara empeñado por ella para ayudar a su hermano, quien se había colocado al margen de la ley, y no se lo consultó a su concubinario, generando así la iracundia, que desafortunadamente pasó a tan grave y desproporcionada consecuencia, al haber acudido el fallador a la fijación prudencial de los perjuicios aplicando los artículos 106 y 107 del Código Penal, no hay lugar a otra disminución. El juzgador, para efectuar esa tasación, consideró en la sentencia impugnada: "El procesado deberá ser condenado, igualmente, a la indemnización de los perjuicios causados con su delito, la cual se fija en mil (1000) gramos oro, por razón de los daños materiales y en atención a la juventud de la joven, y en doscientos (200) gramos oro, por concepto de perjuicios morales, representados en el dolor de la madre y en la ausencia de su maternidad respecto de su menor hijo." En esa tasación no se hizo alusión a que se efectuara alguna valoración pecuniaria con fundamento objetivo por lo cual colige la Sala que la cuantificó el fallador tomando en consideración los factores aludidos en los artículos 107 del Código Penal, que para los daños materiales establece un límite de 4.000 gramos oro, y 106 ibídem, que señala un máximo de 1.000 gramos oro para los morales, habida cuenta de las modalidades de la infracción, las condiciones de la persona ofendida, la naturaleza y consecuencia del agravio infligido. En consecuencia, no resulta demostrado el yerro del fallador, a que hacen alusión el censor y el Procurador Delegado, como para deducir que se hubiera inaplicado el artículo 2357 del Código Civil, pues la fijación se realizó dentro de los parámetros generales en que discrecionalmente puede aproximarse la justa indemnización de los perjuicios no valorables pecuniariamente. MAGISTRADO PONENTE:

DR. NILSON PINILLA PINILLA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO

: 28/06/2001 : Casa parcialmente reduciendo la pena : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Santa Marta : CARRASQUILLA QUINTERO, EDUARDO LUIS

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DELITOS PROCESO PUBLICADA

: Homicidio : 11070 : Si

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CASACION-Técnica/ VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Aceptación de los hechos y su prueba/ FALSO JUICIO DE IDENTIDAD-Demostración/ DEMANDA DE CASACION-Principio de autonomía 1. Nuevamente ha de decir la Corte que la casación no constituye instancia adicional donde tenga cabida particulares consideraciones para oponerlas sin más al criterio del fallador de segundo grado, cuyo pronunciamiento se presume acertado y legal, o ilimitados juicios sobre el trámite cumplido. Su ejercicio debe obedecer a la demostración de la violación de la ley en el fallo, a través de la configuración de uno o varios de los motivos taxativamente señalados en el estatuto procesal, que además establece los presupuestos mínimos de forma y contenido a que debe sujetarse de modo estricto la demanda con la cual se persiga desquiciar el fallo, a efectos de que pueda ser admitida, previo al pronunciamiento de fondo que compete emitir a la Corte. 2. No obstante en el primer cargo el casacionista denuncia violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del precepto que describe y sanciona el delito de falsedad ideológica en documento público, lo que haría suponer que acepta los hechos y su prueba, tal y como fueron declarados unos y apreciadas las otras en el fallo objeto de censura, que llevaría asimismo a esperar que la discrepancia se expresara en el plano del raciocinio estrictamente jurídico, en realidad lo que pretende es cuestionar la demostración de los hechos en el proceso, para lo cual la ley tiene prevista una vía de impugnación distinta; la indirecta. 3. Luego de analizar la apreciación del casacionista en el sentido de invocar conculcado el artículo 247 del Código de procedimiento penal relativo a la prueba para condenar, la que carece de sentido si se la deja de relacionar con el arsenal probatorio con que cuenta el proceso y la apreciación que del mismo hizo el juzgador. No son menos manifiestos los defectos técnicos y de fundamentación que el segundo cargo ofrece. Aun cuando se enuncia como violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho en la apreciación probatoria, que se hace consistir en falso juicio de identidad, para lo cual el casacionista reproduce algunos apartes del contrato suscrito el 9 de diciembre de 1992 y la modificación hecha el día 18 siguiente; los testimonios de (…); y, menciona apenas una supuesta investigación de la contraloría; no acata la carga de demostrar cómo el contenido fáctico de dichos medios fue tergiversado, adicionado o cercenado por el juzgador, ni cómo estos desaciertos tuvieron repercusión definitiva en la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva del fallo que ataca. Es de tal envergadura la precariedad de la censura, que el casacionista omite confrontar la expresión fáctica de los aludidos medios de convicción, con las consideraciones que de ellos se hizo en las instancias, condiciones en las cuales menos podría acreditar la trascendencia del desacierto. El censor tampoco aborda el deber de indicar a la Corte el fundamento y sentido en que habría de proferirse sentencia de reemplazo para el evento de prosperar sus pretensiones, pues decir que de no haberse incurrido en los yerros cuya configuración apenas sugiere, "el resultado de la decisión era diverso", nada indica frente a la petición de dictar un fallo de sustitución.

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Es tal la ausencia de fundamentación que el cargo ostenta, que de la argumentación expuesta no logra saberse si la petición la funda en aparecer acreditado que el hecho investigado no existió, que habiendo existido el sindicado no lo cometió, que habiéndolo realizado su conducta no se halla prevista en la ley como delito, o que obró al amparo de una demostrada causal de justificación, o de inculpabilidad, aspectos todos ellos que no pueden ser invocados simultáneamente, como de manera contradictoria se hace en la demanda al sugerir la transgresión a los principios de legalidad, tipicidad, antijuridicidad y presunción de inocencia, a menos de tenerse una particular concepción de la estructura del delito, distinta por supuesto, de aquella aceptada en nuestro sistema penal. 4. En abierta rebeldía con el principio de autonomía de las causales de casación, según el cual cada una de ellas obedece a naturaleza distinta y su configuración trae consecuencias de diversa índole, ameritando, por tanto, su postulación en capítulos separados bajo expresa mención de la prelación que han de tener en su estudio por la Corte, al amparo del mismo enunciado se propone indebidamente la configuración de un motivo de invalidación del proceso, referido a la transgresión de las garantías contenidas en los artículos 28 y 29 de la Carta Política, lo cual genera mayor incertidumbre sobre el verdadero propósito que se persigue, pues no se sabe si la tesis de la que se parte es la validez de la actuación mostrando inconformidad solo con el sentido del fallo, o si lo decidido no tiene trascendencia por haberse soportado en un juicio viciado de nulidad. MAGISTRADO PONENTE: Auto Casación FECHA DECISION

DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL : 28/06/2001 : Rechaza una demanda y declara desiertos ambos recursos : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Santa Rosa de Viterbo : CASAS VERA, CESAR AUGUSTO : LARROTA GARCIA, OBDULIO : Falsedad ideológica en documento público : 17172 : Si

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

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**************************** SENTENCIA-Omisión de respuesta a los alegatos/ APELACION-Competencia limitada del superior/ IMPUGNACION/ MINISTERIO PUBLICO-Interés/ NO RECURRENTE/ 1. Debe recordarse lo estatuido en el ordenamiento procesal penal colombiano, sobre la redacción de las sentencias y las facultades otorgadas a los sujetos procesales antes y después de ser dictadas, según se tenga o no la calidad de recurrente. De conformidad con lo establecido en los ordinales 3° y 4° del artículo 180 del Código de Procedimiento Penal, el fallo debe contener un resumen de los alegatos de los sujetos procesales y el análisis de los mismos. Antes de la sentencia de primer grado, cada uno de los sujetos procesales puede proponer el estudio de los supuestos fácticos y los preceptos jurídicos relacionados con el caso, con el fin de lograr una decisión favorable a su respectiva causa, sin que imperen limitaciones o formalidades especiales en la alegación. Así, el representante del Ministerio Público, el apoderado de la parte civil, el fiscal, la defensa y el tercero civilmente responsable, cuentan con la oportunidad legal de elaborar sus alegatos, en donde analicen los hechos, las pruebas y la repercusión jurídica, para fundamentar la petición de absolución o condena del procesado. El juzgador, según lo señalado en la norma citada, debe atender las propuestas de los sujetos procesales, ocuparse de los aspectos planteados y acoger o rechazar sus pretensiones, lo cual puede hacer destinando un capítulo especial para quienes alegaron o incorporando lo aducido y la respuesta al texto general de la sentencia.

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2. Como la ley concede a los sujetos procesales la opción de impugnar las decisiones judiciales, ha consagrado diferencias entre los que pretenden la modificación o revocatoria de la providencia (recurrentes) y quienes están conformes con ella y, por eso, no la impugnan, o dejaron vencer la oportunidad para interponer los recursos respectivos (no recurrentes). Como señala el Procurador Tercero Delegado para la Casación Penal, el recurrente puede exponer todas las razones que considere necesarias para apoyar su solicitud de modificación o revocatoria de la providencia apelada, mientras que el no recurrente debe optar por defender la decisión o coadyuvar los planteamientos del no impugnante, sin que le esté permitido proponer puntos nuevos, ni distorsionar la oportunidad que le brinda la norma para adoptar una u otra posición. Así se desprende de lo instituido en el artículo 217 del Código de Procedimiento Penal, al disponer que la apelación le permite al superior "revisar únicamente los aspectos impugnados". Es decir, los puntos presentados por los no recurrentes que no aparezcan también en la sustentación de la impugnación, no están sometidos al análisis del ad quem, por no ser materia del recurso ni objeto de la decisión. En el caso concreto el Procurador Judicial, al desarrollar el cargo formulado en casación, dijo que fue colocado en desventaja, por no haberse "analizado las razones planteadas por este Ministerio Público en el memorial de sustentación del recurso de apelación", mientras que en el escrito que presentó ante el juez de primera instancia anotó que "dentro del término legal de traslado a los no recurrentes en base a la apelación que interpusiera el apoderado de la parte civil" formula su alegación, o sea, en su carácter de no impugnante, que fue el que adquirió, pues había vencido el lapso de ejecutoria, corrido el traslado para los apelantes (Fiscalía y parte civil) y transcurriendo el de los no recurrentes (defensor y Procurador Judicial). 3. El agente especial del Ministerio Público no era apelante y su papel se limitaba a coadyuvar la posición de los recurrentes, así se extralimitara presentando otros argumentos. Al ser estudiadas las propuestas de quienes acudieron a la segunda instancia, aunque no se hiciera mención al Procurador Judicial, se estaba examinando el objeto de la apelación, el cual convergía con lo pedido por el no recurrente y, por esto, en el fondo la respuesta de la judicatura abarcó también su posición frente a la sentencia atacada. De todo lo anterior emerge falta de interés para interponer la casación, pues la decisión del ad quem no podía causar agravio a quien no tenía una pretensión propia, por su carácter de no impugnante, frente a una situación que se mantuvo en lo referente a uno de los puntos materia de apelación y, con mayor razón, en lo concerniente al otro aspecto, esto es, el peculado por aplicación oficial diferente, en el cual el Tribunal se refirió ampliamente a lo expuesto por el Fiscal y, de contera, acogió también lo instado por el agente especial del Ministerio Público, accediendo a revocar la absolución para, en su lugar, dictar sentencia condenatoria por tal hecho punible. Descartó el ad quem el estado de necesidad que invocó el otro Procurador Judicial en la audiencia pública, ya que el caudal probatorio demostraba que el Director del Hospital firmó la documentación que autorizaba ilícitamente los gastos, a pesar de haber sido advertido por un asesor de la falta de recursos presupuestales. No debe olvidarse que la representación del Ministerio Público en el proceso penal, como lo ha indicado la Sala, no implica una sujeción directa a un diligenciamiento en particular ni una responsabilidad hasta su culminación, en la medida que ella depende de la autoridad y el momento en que se produce la intervención, sin que pueda confundirse la parte representada, con el individuo que desarrolla la función, ya que la representación está antes y por encima de la persona que encarna su ejercicio (cfr. rad. 14.540 agosto 25/98, M. P. Carlos Augusto Gálvez Argote). MAGISTRADO PONENTE:

DR. NILSON PINILLA PINILLA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD NO RECURRENTE DELITOS

: 28/06/2001 : Desestima la demanda por ausencia de interés : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Tunja : GUARIN CORTES, SAULO FLAVIO : Peculado por aplicación diferente

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PROCESO PUBLICADA

: 14428 : Si

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Corte Suprema de Justicia Relatoría Sala de Casación Penal Indice Alfabético Segundo Trimestre de 2001 D DERECHO DISCIPLINARIO............................................................................................153

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