2001 Indice 1 T

Primer Ttrimestre de 2001

Relatoría Sala de Casación Penal

Corte Suprema de Justicia Relatoría Sala de Casación Penal Indice Primer Trimestre de 2001 NULIDAD-Técnica en Modalidades-Técnica

casación/

VIOLACION

DIRECTA

DE

LA

LEY-

1. Aquellos eventos en los cuales se invoca la causal tercera del artículo 220 del estatuto procesal penal, como aquí se aprecia, el impugnante está en la obligación de ajustar el texto de la demanda a los requisitos contemplados en el citado artículo 225 ibídem. De acuerdo con los anteriores postulados y al tenor del artículo 307 del Código de Procedimiento Penal, el demandante debe señalar en forma clara la causal de nulidad invocada, que con sujeción al artículo 308-6º del mismo estatuto no puede ser una diversa de las previstas en artículo 304 ibídem, esto es, la falta de competencia del funcionario judicial, la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso o la violación del derecho de defensa; elemental exigencia que desatendió el libelista al esforzarse por demostrar la existencia de una hipótesis de anulación de carácter supralegal. El recurrente debe indicar además en forma clara y precisa las razones en que se funda el pedido de anulación citando las normas infringidas... 2. La causal de casación prevista en el numeral 1º, cuerpo 1º, del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, modificado por la Ley 553 de 2000, contempla tres variantes de la violación directa de la ley sustancial, esto es, la falta de aplicación o exclusión evidente, la aplicación indebida, y finalmente la interpretación errónea. En su alegación el demandante debe evitar incurrir en incompatibilidades, incongruencias o desaciertos, y por tal razón, no resulta atinado desde la técnica que rige la sede extraordinaria, invocar o combinar indistintamente esas diversas modalidades, por el contrario, la exigencia de claridad y precisión necesarias para propiciar de la Corte un pronunciamiento de fondo, impele a que el censor determine en forma exacta el concepto de la transgresión, más aún, que al sustentarlo no acuda a los razonamientos propios de otras de las modalidades. MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Auto Casación FECHA DECISION el

: 11/01/2001 : Rechaza in límine la demanda y declara desierto

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

recurso : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Montería : BARRIOS ARGUMEDO, FRANCISCO JAVIER : Peculado por extensión : 17013 : Si

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**************************** COMPETENCIA TERRITORIAL-Facultad constitucional del Consejo Superior de la Judicatura para fijar la comprensión territorial de los Distritos Judiciales Siendo facultad legal del Consejo Superior de la Judicatura, contenida en el artículo 85 de la Ley 270 de 1.996, la de "fijar la división del territorio para efectos judiciales", procedió a ello mediante Acuerdo 087 de 1.996, precisando, para los efectos que acá 1

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nos atañen, (Artículo 1º, numeral 7º), que el Distrito Judicial de Cali comprendía, entre otros circuitos, el de Palmira. Pero, siendo igualmente atribución de ese ente variar "la comprensión geográfica de los Distritos Judiciales, incorporando a un Distrito municipios que hacían parte de otro", (Artículo 89, numeral 6º, Ley Estatutaria de la Administración de Justicia), se emitió el Acuerdo 619 de noviembre 18 de 1.999, que entrando a regir el 13 de enero del año en curso, sustituyó los numerales 6 y 7 del artículo 1º del Acuerdo 087, incorporando el Circuito Judicial de Palmira, que correspondía al Distrito de Cali, al de Buga. Evidentemente, tal variación comporta un tránsito de procesos como quiera que en esas circunstancias la competencia derivada del factor territorial sufre modificaciones, pues, a pesar de la invocación que hace el Tribunal de Buga con respecto al artículo 5º del Acuerdo 087, tiene definido la Sala, desde providencia del 12 de mayo de 2.000, siendo ponente el Magistrado Dr. Carlos Eduardo Mejía, que "dicha disposición, como parte del acuerdo 87, produjo todos sus efectos frente al mismo y resulta equivocado, como lo propone el Tribunal Superior de Buga, que pueda aplicarse a la situación creada por el acuerdo 619 de 1999. Obviamente que el artículo 5º anotado conserva su vigencia, sólo que la misma se encuentra circunscrita a los términos del acuerdo de que hace parte y -se reitera-es impropio pretender que se siga aplicando sin límite en el tiempo. "Ahora bien, aunque el Consejo Superior podía haber adoptado en el acuerdo 619 una norma similar a la invocada por el Tribunal Superior de Buga para negar la competencia, lo cierto es que no lo hizo así y simplemente definió su vigencia a partir del 13 de enero del presente año, sin condicionamiento de ninguna naturaleza. Resulta claro para la Sala, entonces, que el acto administrativo empezó a regir ese día y que desde tal momento, en consecuencia, en virtud del principio general de que las disposiciones sobre competencia son de cumplimiento inmediato, la segunda instancia de los procesos del circuito de Palmira dejó de corresponder al Tribunal de Cali y quedó atribuida al Tribunal de Buga". En ese orden, modificada la comprensión territorial de los Distritos Judiciales de Cali y de Buga con relación al Circuito de Palmira, al que pertenece el municipio de Candelaria, es imperativo concluir que todo asunto, de primera o de segunda instancia, por hechos cometidos en el mencionado circuito, que hubieren estado, a enero 13 de 2.000, al conocimiento de aquél Tribunal deben pasar al de la Corporación con sede en Buga, a la que, por consiguiente, se le asignará la competencia de este proceso. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 16/01/2001 : Declara la competencia del tribunal de Buga : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : MORA VANEGAS, JAVIER : Homicidio preterintencional : 17427 : Si

Véase también en Internet :

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**************************** COMPETENCIA TERRITORIAL-Facultad constitucional del Consejo Superior de la Judicatura para fijar la comprensión territorial de los Distritos Judiciales/ CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA/ COLISION DE COMPETENCIA El artículo 257-1 de la Constitución Nacional le atribuye al Consejo Superior de la Judicatura fijar la división del territorio para efectos judiciales y ubicar y redistribuir los despachos judiciales. En desarrollo de dicha disposición la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (270/96) estableció en el numeral 6º del artículo 89 la posibilidad de variar, por razones del servicio, la comprensión territorial de los Distritos Judiciales, incorporando a un Distrito municipios que hacían parte de otro, e igualmente de variar la distribución territorial en el Distrito, creando, suprimiendo o fusionando circuitos, o cambiando la distribución de los municipios entre estos. 2

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Dicha facultad constitucional, atribuida a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura (art. 85-6 de la ley 270/96), es ejercida a través de actos administrativos de carácter general, los cuales afectan sin ninguna duda el factor territorial de la competencia. Fue lo que sucedió en el presente caso, donde a través del Acuerdo 619 de 1999 el Circuito Judicial de Palmira fue sustraído del Distrito Judicial de Cali e incorporado al Distrito Judicial de Buga. Si cualquier variación en el territorio asignado a un Distrito o Circuito produce efectos sobre la competencia, el Consejo Superior de la Judicatura en desarrollo de su función administrativa está autorizado para incluir normas de tránsito que impidan los traumatismos asociados a una decisión de esa naturaleza. Dichas normas, sin embargo, deben ser entendidas como condiciones de vigencia del acto administrativo y no como disposiciones asimilables a leyes sobre competencia. Así las cosas, cuando el Consejo de la Judicatura expidió el Acuerdo 87 del 9 de mayo de 1996, mediante el cual se fijó la división del territorio nacional para efectos judiciales, lo que hizo en el artículo 5º fue precisamente introducir un límite a la vigencia del nuevo mapa judicial, al disponer que los asuntos de segunda instancia debían continuar a cargo de los despachos judiciales donde estuvieran, hasta la terminación de la correspondiente actuación procesal que estuviera verificándose. Dicha disposición, como parte del Acuerdo 87, produjo todos sus efectos frente al mismo y resulta equivocado, como lo propone el Tribunal Superior de Buga, que pueda aplicarse a la situación creada por el Acuerdo 619 de 1999. Obviamente que el artículo 5º anotado conserva su vigencia, sólo que la misma se encuentra circunscrita a los términos del acuerdo de que hace parte y - se reitera - es impropio pretender que se siga aplicando sin límite en el tiempo. Ahora bien, aunque el Consejo Superior podía haber adoptado en el Acuerdo 619 una norma similar a la invocada por el Tribunal Superior de Buga para negar la competencia, lo cierto es que no lo hizo así y simplemente definió su vigencia a partir del 13 de enero del presente año, sin condicionamiento de ninguna naturaleza. Resulta claro para la Sala, entonces, que el acto administrativo empezó a regir ese día y que desde tal momento, en consecuencia, en virtud del principio general de que las disposiciones sobre competencia son de cumplimiento inmediato, la segunda instancia de los procesos del circuito de Palmira dejó de corresponder al Tribunal de Cali y quedó atribuida al Tribunal de Buga. En el orden de ideas señalado, se dirimirá la colisión de competencias propuesta atribuyéndole el conocimiento del asunto a la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 16/01/2001 : Asigna competencia a tribunal de Buga : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : HOYOS BARRIOS, OSCAR EDUARDO : BASTIDAS LIZ, EDINSON EFRAIN : Hurto calificado y agravado, Porte ilegal de armas : 17428 : Si

Véase también en Internet :

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**************************** LIBERTAD PROVISIONAL-Causal 5ª: Dilaciones injustificadas Las pruebas que han de solicitarse en una actuación deben ser pertinentes, conducentes, eficaces, y quien no obra así al reclamar su práctica, no solamente está actuando de manera contraria a lo dispuesto por el art. 251 del C.P.P. sino que además desconoce uno de los deberes procesales que influye fundamentalmente en la ejecución oportuna de los actos procesales: la lealtad.

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1. Las peticiones de quienes ahora reclaman la libertad provisional, se repite, revelan una infracción al principio de la lealtad, norma rectora consagrada en el artículo 18 del Código de Procedimiento Penal, lo que impide la concesión del beneficio de la libertad provisional. En situaciones como las que ahora se examina, la excarcelación se hace improcedente, porque las razones por las cuales la audiencia pública no se ha realizado no obedecen a criterios arbitrarios, o a una indebida actuación del operador de la justicia, por el contrario, el Tribunal ha actuado conforme se lo imponen sus deberes legales y constitucionales, y más bien las reclamaciones torticeras que en materia probatoria presentaron quienes aspiran a la libertad han sido determinantes en el retardo del debate oral, como acaba de precisarse en los párrafos anteriores. La Sala, con criterio válido para el sub judice, acerca de los alcances del numeral 5 del art. 415 del C.P.P., con auto del pasado 23 de marzo y ponencia del Magistrado doctor CARLOS E. MEJIA ESCOBAR, sostuvo: "(...). Lo prevalente es que el Estado administrador de justicia no haya dejado el proceso abandonado a su propia suerte ni haya expuesto a irrazonable prolongación de la privación de la libertad al acusado". El acceso oportuno a la administración de justicia y la protección de la libertad frente a las dilaciones injustificadas se desdobla en diversas consideraciones tanto objetivas como subjetivas a las que debe acudir el Juez en cada caso concreto confrontando y aplicando criterios de razonabilidad tales como la extensión temporal del período o períodos de interrupción del trámite procesal, la apreciación axiológica del motivo, que va desde la malicia hasta la falta de diligencia o la imprudencia, el cumplimiento de las cargas probatorias respecto del carácter grave o irresistible de una petición de aplazamiento, o las condiciones que den a un particular evento una connotación especial MAGISTRADO PONENTE: Auto Segunda Instancia FECHA DECISION provisional PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS

PROCESO PUBLICADA Salvamento de Voto Véase también en Internet :

DR. MARIO MANTILLA NOUGUES : 16/01/2001 : Confirma

providencia

que

nego

libertad

: Tribunal superior del Distrito Judicial : Cúcuta : PINZON GERARDINO, RAMON EMILIO : Peculado por apropiación, Prevaricato por acción, Concusión, Falsedad ideológica en documento público, Prevaricato por omisión, Concierto para delinquir : 17894 : Si Dr. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON -

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**************************** ATIPICIDAD-Técnica para alegarla en casación/ INDAGATORIA-Interrogatorio/ RESOLUCION DE ACUSACION-Resolución de situación jurídica: No es limitante/ TESTAFERRATO-Delito de conducta permanente/ DELITO PERMANENTE 1. Al amparo de la causal tercera de casación el demandante censura la sentencia porque desconoció la atipicidad de la conducta, en tanto para la fecha de adquisición de los bienes que se reputan como de propiedad real de no estaba consagrada como delictiva, con lo cual incurre en una evidente falta de técnica que impide examinar el cargo porque, como lo tiene dicho la jurisprudencia de la Sala por lo menos desde la sentencia de 27 de octubre de 1987, dictada en el proceso radicado 1729 con ponencia del magistrado doctor Guillermo Duque Ruiz, y lo indica la lógica, "Cuando el

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actor sostiene la inexistencia o atipicidad del delito imputado al procesado, el reclamo debe formularlo dentro del marco de la causal primera de casación por aplicación indebida y no por la vía de la nulidad". Y es apenas obvio que así sea, porque la ausencia de tipicidad conduce a que el fallo de reemplazo que conforme al numeral 1º del artículo 229 del estatuto procesal debe dictar la Corte no pueda ser sino absolutorio, en tanto que cuando se acepta como demostrada la causal tercera -excepto cuando el vicio afecte exclusivamente la sentencia demandada- debe declararse la nulidad de la actuación y señalarse en qué estado queda el proceso, el cual, subsanada la irregularidad, continuará su trámite normal. 2. Sobre este tema, ha dicho repetidamente la Sala que "nuestra Ley de Procedimiento Penal no exige que al imputado se lo interrogue en términos técnicos de la dogmática jurídica ni siquiera por el nomem juris de la conducta que se le atribuya y respecto de la cual el Estado espera una explicación para el esclarecimiento de los hechos en desarrollo de la garantía del pleno ejercicio de la defensa, sino que como lo dispone en el artículo 360, una vez cumplidos los requisitos exigidos por el artículo 369, "el funcionario judicial interrogará al imputado en relación con los hechos que originaron su vinculación", esto es, sobre lo sucedido, sobre lo fáctico, valga decir, lo que él hizo, para que precisamente con base en ello pueda establecerse la relevancia jurídica de lo acontecido; de ahí precisamente el por qué, como lo ha sostenido desde antiguo la Corte, esta clase de interrogatorios no pueden estar sometidos al empleo de expresiones o frases sacramentales cuya omisión implique fatalmente una irregularidad, pues el proceso de valoración de la conducta en punto de determinar su trascedencia como injusto penal no va dirigida al destinatario de la ley punitiva, entendido como quien está bajo el imperio de su cumplimiento, sino del funcionario que el Estado ha delegado para su aplicación, debiéndose tener como sustento precisamente los hechos, siendo ya de su función el sentido y alcance que les dé a los mismos frente a los supuestos legales, orientando a partir de allí la proyección jurídica que de ellos emane." (Sentencia de 3 de marzo de 1999, radicado 14.092, M.P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote). 3. Nada afecta la validez del proceso la circunstancia de que inicialmente al resolver situación jurídica se hubieren encuadrado los hechos en la figura del enriquecimiento ilícito (fl. 189 ib.) pero luego se dictara resolución de acusación por el delito de testaferrato (fl. 70 C.O. 2) porque, según lo tiene definido la Sala, "lo que se califica a continuación del cierre de la instrucción son los hechos que fueron objeto de la misma, y sobre los cuales se indagó al sindicado, y para hacerlo el criterio que se hubiere expuesto en la definición de la situación jurídica no constituye ninguna limitante, todo lo contrario, si en ese pronunciamiento se hubiere cometido algún error, es la oportunidad para subsanarlo" (Sentencia de única instancia, 31 de julio de 1997, radicado 7830, M.P. Dr. Ricardo Calvete Rangel). 4. Referidos todos a la violación directa de la ley sustancial por la aplicación retroactiva del artículo 6º del Decreto 1856 de 1989 pues los bienes para cuya adquisición el procesado prestó su nombre ocultando al verdadero propietario, (...), se compraron antes del 18 de agosto, fecha en que empezó la vigencia del decreto en mención, la Sala no encuentra razón para rectificar la que ya ha sido una consolidada y unánime posición, expresada desde el auto de noviembre 9 de 1990 con ponencia del magistrado doctor Édgar Saavedra Rojas y reiterada en autos de 12 de noviembre de 1998, radicado 14.852 y 23 de agosto de 2000, radicado 16.301, ambos con ponencia del magistrado doctor Nilson Pinilla Pinilla, según la cual el testaferrato es "un delito de conducta permanente, porque el delito se perfecciona, como ya se dijo, en el momento en que por medio de contrato, escritura o cualquier otro medio legal, un bien pasa a figurar como propiedad de quien realmente no lo es, pues se trata simplemente de una persona que presta su nombre para que figuren en su cabeza bienes que en realidad pertenecen a terceras personas. Y este delito continúa perfeccionándose mientras subsista su condición de testaferro, puesto que el bien jurídico protegido por la norma continúa vulnerándose mientras dure la ilícita simulación". En estas condiciones, la aplicación del artículo 6º del Decreto 1856 de 1989 no es retroactiva pues ella cobija el período en que, a partir de su vigencia, el testaferro persiste en realizar la conducta que la nueva norma criminaliza. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación FECHA

: 18/01/2001

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DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

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: No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : RODRIGUEZ TORRES, JAIME : TORRES, ELCIAS : MARTINEZ ALDANA, LUIS EDUARDO : Testaferrato : 17091 : Si

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**************************** NULIDAD-Debido proceso- Exigencias para su alegación/ PRUEBA-Los vicios propios no se comunican a la actuación procesal/ ERROR DE HECHO-Falso juicio de identidad y falso raciocinio/ PRUEBA-Valoración probatoria/ SANA CRITICA-Pruebas/ TESTIMONIO-Prueba/ NULIDAD-Captura ilegal/ PRUEBAIlegalmente incorporada: Técnica 1. Cabe precisar, inicialmente, que los reparos efectuados con estribo en la causal tercera de casación por violación al debido proceso obligan al libelista a concretar la clase de nulidad que se invoca, la forma como la irregularidad denunciada repercutió en el trámite procesal, su incidencia en la sentencia que es objeto de reproche y el momento procesal a partir del cual debe hacerse su declaración. ... Sin embargo en sede de casación la solicitud de una nulidad por inobservancia de ese principio, implica la existencia de una irregularidad que afecte derechos sustanciales con incidencia en la estructura del proceso o en las garantías fundamentales. No se trata de denunciar inconsistencias que hayan podido sucederse a lo largo de la actuación, ni de emitir juicios acerca de los actos con los cuales el libelista no se encuentre de acuerdo. 2. Si lo pretendido es demostrar que algunas de las pruebas que sirvieron de fundamento al fallo de condena se practicaron con desconocimiento de las formalidades legales consagradas para su incorporación, una irregularidad de tal naturaleza no tiene ninguna incidencia en los actos procesales, toda vez que el vicio que reviste no se comunica con el resto de la actuación. El efecto simplemente es que torna inapreciable el elemento de convicción en si mismo, y a consecuencia de ello, debe omitirse del análisis que en conjunto corresponde efectuar al juzgador. Además, lo inconciliable del asunto es que la nulidad no es la vía que corresponde para denunciar los vicios en la formación de las pruebas, sino la causal primera, por violación indirecta de la ley sustancial, derivada de un error de derecho por falso juicio de legalidad. 3. El error de hecho por falso juicio de identidad, como bien se sabe, versa sobre la realidad material de la prueba, por lo tanto es de naturaleza objetiva. Surge cuando al apreciarlo, se falsea su expresión literal, poniéndola a decir lo que ella en realidad no dice o cuando se toma una parte como si fuera el todo, de donde la omisión de una parte de su contenido desfigura su contexto, lo que conlleva a que se exprese algo que en realidad no dice. El error de hecho por falso raciocinio es apreciativo y surge cuando en la actividad evaluadora de una prueba sujeta a persuasión racional se vulneran los postulados de la sana critica. En cualquiera de las dos hipótesis, el censor debe acreditar cuáles fueron las pruebas que los juzgadores tergiversaron haciéndoles producir efectos probatorios diversos a los que objetivamente revelan, mediante la confrontación entre el contenido del elemento de convicción y la forma como fue asumida por los juzgadores y así determinar las consecuencias que por tales circunstancias se verificaron en el fallo recurrido.

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Finalmente debe señalar el libelista las normas sustanciales que resultaron infringidas y el sentido de tal vulneración. 4. Importa sin embargo destacar que es deber del juzgador, al momento de evaluar el recaudo probatorio, apreciarlo en su totalidad para esclarecer así lo que es objeto de su conocimiento, pero igualmente puede desestimar en su mérito probatorio aquello que no le brinde la certeza de lo que pretende probar. En tales condiciones no se puede elevar a la categoría de error, el hecho de haberle dado credibilidad a solo una porción del testimonio del señor (...) y haber desechado la declaración extraproceso rendida ante Notario, porque dentro de las facultades del juzgador está la de negarle valor probatorio a todo aquello que no le muestre coherencia entre lo que se dice conocer y lo que se pretende demostrar. 5. Pregona el libelista la existencia de un falso juicio de identidad por omitirse las reglas de la lógica y la experiencia. Sobre el punto en concreto cabe advertir, como en otras oportunidades lo ha hecho la Sala, que cuando se trate de demostrar la omisión de tales criterios que rigen la apreciación probatoria, no es posible controvertir la actividad evaluativa plasmada en el fallo para anteponerla al personal del libelista, sino para demostrar que las conclusiones a las que arribó el juzgador no son acordes a los principios orientadores de la sana critica. 6. Si se trata de analizar la prueba testimonial es evidente que el juzgador debe tener en cuenta diversos aspectos como las condiciones personales del deponente, su relación con las partes en el proceso, la forma como se hace el relato de lo acontecido. Lo que no se puede reprochar, como lo hace el libelista, es que fallador no tenga en cuenta la finalidad propuesta por cada deponente, es decir, si su intención era causar o no efectos nocivos en contra del procesado, porque precisamente para ello debe utilizar su buen juicio. De allí que cuente con la potestad de otorgar valor probatorio a aquellos elementos de juicio que lo lleven al convencimiento de la ocurrencia o no del hecho, de acuerdo con su raciocinio, señalando aquellos que le signifiquen alguna importancia o le resulten adecuados para el hecho que propone declarar como cierto, siempre y cuando, se reitera, ese razonamiento no resulte caprichoso ni arbitrario. 7. De allí que la prolongación ilegal de la libertad no pueda elevarse como motivo de una nulidad procesal porque en esos eventos lo indicado es invocar la acción pública de habeas corpus o la libertad inmediata por captura ilegal, en el momento oportuno. Si no se acudió a tales mecanismos en el momento en que se detectó esa situación, no es posible denunciarlo a estas alturas, cuando el acto procesal se encuentra plenamente convalidado con las posteriores actuaciones que a partir de allí se surtieron. 8. Aduce sin embargo el libelista que a tales grabaciones se les dio el valor de indicio para resolver la situación jurídica, para calificar el mérito del sumario y posteriormente para proferir el fallo de primer grado. Tal insinuación hace pensar que de no haber sido por esas grabaciones, otra habría sido la suerte de su representado. Sin embargo tal presupuesto no resulta idóneo para los fines de esta sede extraordinaria, porque no es suficiente con que el censor identifique la prueba ilegalmente incorporada, sino que además debe señalar las formalidades que no se tuvieron en cuenta para su aducción, así como la demostración de la trascendencia del yerro en la decisión adoptada en el fallo censurado. En este aspecto, es necesario que enfrente la totalidad de las pruebas arrimadas al plenario, de tal manera que sea palpable que la exclusión del medio probatorio es determinante para desarticular el juicio de responsabilidad declarado en las instancias. Cumplido ese requerimiento, debe finalmente señalar las normas que se dejaron de aplicar en la aportación de la pruebas y los preceptos sustanciales que por tal situación resultaron desconocidos, así como el sentido de la violación. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO

: 18/01/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Buga : GARZON SALAZAR, MARLENY : BAYER IDARRAGA, JOSE IVAN

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DELITOS agravado PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

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: Porte de armas de defensa personal, Homicidio : 13545 : Si

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**************************** INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA/ RESOLUCION DE ACUSACIONCircunstancias genéricas de agravación Al cotejar la acusación con el fallo se observa armonía, pues se imputó fácticamente el uso de varios documentos públicos falsos y la condena se produjo por el concurso de hechos punibles de esa misma naturaleza, sin que la falta de una expresión, como si tuviera que ser sacramental, o la no indicación de un precepto hayan impedido conocer lo ostensible: que se endilgaba haber falsificado y utilizado un número plural de documentos oficiales espurios, en cambio de los que, genuinamente producidos, requerían las autoridades de tránsito de Turbaco. Al respecto, la Corte en sentencia de fecha noviembre 2 de 1999 (rad. 13.588, M. P. Carlos Eduardo Mejía Escobar), indicó: "La incongruencia no se presenta cuando se condena por concurso homogéneo (aplicando el artículo 26 del C. P.), siempre que los hechos configuradores del concurso hayan sido derivados de la resolución de acusación." Con relación al reproche de no haberse incluido en el pliego de cargos la preparación ponderada de los hechos punibles, debe decirse que la acusación comprende la imputación jurídica y la imputación fáctica y lo ideal es que las circunstancias genéricas de agravación aparezcan determinadas, bajo esa doble perspectiva, en la resolución de acusación. Pero la ausencia de mención de la norma que la consagra no puede llevar al extremo de concluir la no concurrencia de la agravante ni que esta omisión indefectiblemente impida tenerla en cuenta en el fallo. En la resolución de acusación y en la de reposición parcial fue referida la compleja conducta que los falsarios fueron desplegando, en una actitud que no es espontánea ni improvisada, sino que requiere de cuidadosa confección y realización. La Fiscalía hizo notar que el automotor llevaba ilegalmente diez años en el país y que para su irregular legalización fueron esforzadamente falsificados varios documentos; la gestora organizó la forma, la oficina de tránsito y el momento propicio como se actuaría, todo lo cual revela preparación ponderada de los ilícitos (art. 66-4 C. P.). Al aparecer imputada fácticamente esa circunstancia en el pliego de cargos, aun sin señalar el precepto que la prevé, no se rompe la congruencia que debe reinar entre la dos providencias. Exigir lo contrario sería darle prelación al formalismo exagerado e inane, que está colocado bajo la prevalencia del derecho sustancial (arts. 228 Const. y 9° y 219 C. de P. P.). Sobre dicho aspecto la Sala, en sentencia de fecha junio 17 de 1998 (rad. 9756, M. P. Jorge Córdoba Poveda), expresó: "Cuando el cargo se imputa, clara e indubitablemente, en el pliego acusatorio, pero por inadvertencia se omite mencionar el precepto que lo describe, no se rompe la armonía que debe existir entre él y la sentencia, pues ello implicaría sacrificar la sustancia por el simple formalismo y lo esencial por lo adjetivo. De ahí que se estime conveniente pero no necesario, la mención del artículo, parágrafo o inciso contentivo de la agravante específica y de la agravante genérica no objetiva." En síntesis, la ausencia de la denominación sacramental de la agravación punitiva o de su nomenclatura, no significa que no se haya endilgado en la resolución de acusación, cuando sí se refirieron los pasos que se fueron ejecutando para hacer posible la compleja distorsión contra la fe pública; ni incluirla en la condena denota romper la congruencia entre las dos providencias, ni que se impidiera al procesado defenderse de tan manifiesta circunstancia de agravación.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. NILSON E. PINILLA PINILLA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA PUBLICADA

: 18/01/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cartagena : PATERNINA DE PATERNINA, NELLY ROSARIO : HERNANDEZ DIAZ, JUAN ALFREDO : Uso de documento público falso : 15364 : Si : Si

Salvamento Parcial de Voto Véase también en Internet :

Dr. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

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**************************** ERROR DE HECHO-Falso juicio de identidad y falso raciocinio/ TESTIMONIOError de inferencia, error de credibilidad/ PRUEBA-Principio de necesidad/ PRUEBA-Apreciación y desestimación/ INDICIO DE MENTIRA 1. A manera de aclaración previa debe decirse que los errores derivados de la distorsión del contenido material de una determinada prueba, técnicamente llamados de identidad, son sustancialmente distintos de los que provienen del desconocimiento de las reglas de la sana crítica en la valoración de su mérito persuasivo, o en la construcción de las inferencias lógicas de contenido probatorio, que la reciente jurisprudencia de la Corte nomina de raciocinio. El primero (de identidad), ha sido dicho por la Sala, se presenta cuando el juzgador, al apreciar un determinado medio de prueba, distorsiona su contenido o expresión fáctica, porque lo adiciona, cercena o altera, poniéndolo a decir lo que materialmente no dice. Es de carácter esencialmente objetivo, contemplativo, y su demostración implica hacer evidentes dos aspectos: 1) Que los fallos apreciaron la prueba contrariando su texto o literalidad; 2) Que este desacierto condujo a una decisión contraria a la ley. El segundo (falso raciocinio), surge cuando el fallador, en el proceso de evaluación racional del mérito de las pruebas, o en la construcción de las inferencias lógicas obtenidas de ella, se aparta caprichosamente de las reglas de la sana crítica, declarando por virtud de ese yerro una verdad fáctica distinta de la que revela el proceso. Se diferencia del anterior por ser de valoración crítica, porque dentro del proceso lógico de apreciación probatoria surge en un momento posterior al de su contemplación material, porque supone el respeto por su contenido fáctico, y porque su demostración impone acreditar no que los juzgadores distorsionaron su contenido, sino que se apartaron de las reglas de la sana crítica. 2. Aunque ambos errores se sustentan en el desconocimiento de las reglas de la sana crítica, su contenido y consecuencias son distintos, ya que mientras los errores de inferencia suponen que la prueba es válida, y merece crédito, los de credibilidad implican su desestimación como elemento de convicción, debiendo ser el contenido de su demostración, en consecuencia, totalmente distinto. Aparte de esta inconsistencia de carácter técnico, el cargo adolece de absoluta falta de objetividad en su formulación, y alejado de los principios que rigen la apreciación racional de la prueba, fundamentalmente de los que enseñan que la evaluación de un determinado medio debe hacerse no a través de la extracción de frases aisladas de su texto, como lo hace el demandante, sino de su contenido en general, y de su confrontación con los demás medios de prueba, pues solo de esta manera puede obtenerse una aproximación con su verdadero alcance, o su mérito probatorio. 3. Razón le asiste al casacionista cuando sostiene que la experiencia o vivencias personales del juzgador no pueden servir de fundamento para declarar demostrado un

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hecho en el proceso. Una tal postura contraría a el principio de necesidad de la prueba, de acuerdo con el cual toda providencia debe apoyarse en medios legítimamente incorporados a la actuación, e implica un error in iudicando, susceptible de ser atacado, no por la vía del error de hecho por falso juicio de identidad, como lo plantea el casacionista, sino de existencia por suposición. 4. Las otras dos críticas se fundamentan en interpretaciones muy personales que el censor hace de expresiones descontextualizadas de la versión de la testigo, que pretende hacer prevalecer sobre la apreciación objetiva e integral que los juzgadores hicieron de la prueba allegada al proceso, postura que resulta infructuosa en sede extraordinaria, en virtud de la doble presunción de acierto y legalidad que ampara las decisiones de segunda instancia, y la libertad que la ley otorga a los juzgadores en la labor de apreciación de la prueba. (...) El funcionario judicial, en el análisis que hace de la prueba testimonial, puede no solo acogerla o rechazarla integralmente, sino parcialmente, atendiendo a los criterios de apreciación racional, sin que ello implique, per se, el desconocimiento de las reglas de la sana crítica, ni por ende, un error de apreciación probatoria, atacable en casación. 5. Es claro que la mentira puede ser indicativa de responsabilidad cuando no tiene justificación, e involucra aspectos sustanciales de la investigación, o conduce a la destrucción de una coartada.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 18/01/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cúcuta : FLOREZ GARZON, PEDRO ANTONIO : Homicidio, Encubrimiento : 13265 : Si

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**************************** DEFENSOR-Designación para la indagatoria/ DEFENSA TECNICA-Carencia momentánea que no afecta garantías/ RESPUESTA INMEDIATA 1. La Corte ha insistido en que la designación de defensor de oficio únicamente para la indagatoria carece de potencialidad para modificar la ley, que en el artículo 139 del estatuto procesal penal establece que la designación hecha desde la indagatoria o en cualquier momento posterior, debe entenderse efectuada para todo el proceso. Así, atendiendo lo dispuesto por la normatividad vigente y según ha reiterado esta Corporación, la extensión de la defensa se impone por ministerio de la ley y no está sometida a la voluntad del instructor, ni del abogado designado, quien si es oficioso está en la obligación de aceptar. 2. Tiene además establecido esta Sala, reiteradamente y sin disidencias, que en los casos de ausencia temporal de la defensa técnica, el derecho se entiende restablecido cuando el nuevo defensor puede ejercer adecuadamente los actos defensivos que debieron ser realizados en ese interregno, puesto que ningún sentido tendría invalidar la actuación para que la defensa profesional vuelva a tener una oportundiad que ya le fue concedida MAGISTRADO PONENTE:

DR. NILSON E. PINILLA PINILLA

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Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

Relatoría Sala de Casación Penal

: 18/01/2001 : No casa : Tribunal superior del Distrito Judicial : Medellín : JIMENEZ ECHEVERRY, JOHN HARVEY : Porte de armas de defensa personal, Homicidio : 14211 : Si

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**************************** NULIDAD-Técnica en casación/ FALSO JUICIO DE LEGALIDAD-Exigencias técnicas 1. La causal tercera de casación, que alude a la nulidad como supuesto de viable alegato en la impugnación extraordinaria, como ha precisado de antaño la Sala, en manera alguna resulta ajena a las exigencias técnicas que son propias de tal instituto, pues también en dichos eventos constituye un recurso rogado regido por el principio de limitación, de conformidad con el cual la competencia de la Corte está determinada por lo alegado y razonado en la demanda, sin que puedan suplirse entonces las deficiencias argumentativas en los reproches formulados a la sentencia. Así las cosas, en tales eventos al demandante le corresponde identificar el vicio, las normas que por razón de él fueron infringidas, la clase de nulidad que se configura y consignar los fundamentos del ataque, pero también, en forma primordial para que el cargo prospere, debe demostrar la trascendencia del error de actividad denunciado en la sentencia recurrida; más aún y en lo particular, cuando la censura se concreta en la omitida práctica de pruebas que el actor considera fundamentales para la defensa del procesado, supuesto precisamente aquí alegado, le resulta necesario precisar qué medios de convicción se dejaron de allegar o fueron denegados y acreditar su influjo en el fallo impugnado, requerimientos que no fueron satisfechos por el impugnante en el caso examinado, quien al plantear el reproche soslayó además la realidad constatada en el proceso. 2. El demandante con referencia a los reconocimientos en fila de personas de su asistido acusa el fallo impugnado de tener fundamento "en pruebas ilegalmente producidas"; reproche en el cual el censor equivocó de manera ostensible la vía para elevar el ataque conforme destaca el Ministerio Público, porque como tiene establecido de antaño la Sala, "la ilegalidad de uno o de varios actos procesales de los que no depende la validez del resto de la actuación procesal, es decir, que no trasciende la estructura del proceso, no se remedia mediante la nulidad de éste, sino que debe denunciarse por la causal primera, por error de derecho por falso juicio de legalidad, pues no se está en presencia de un vicio in procedendo sino in iudicando" (sentencia de fecha marzo 23 de 2000, H.M. P. Dr. Córdoba Poveda). MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS Hurto, Porte

: 18/01/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : PALACIOS MOSQUERA, ALEXIS : Acceso carnal violento, Lesiones personales,

PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

de armas de defensa personal : 13006 : Si

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CASACION DISCRECIONAL/ RESPUESTA INMEDIATA/ DEFENSA TECNICAAbandono de la gestión/ PRESCRIPCION/ ABANDONO DEL CARGO 1. En atención a que se procede a adoptar decisión de fondo dentro de un recurso de casación discrecional, impera precisar que en tanto el cuestionamiento único presentado por esta excepcional vía, versa sobre vulneración del derecho del procesado a una defensa técnica y sobre esta específica temática jurídica la Sala ha mentenido un criterio reiterado y unánime, como adelante se precisará con la cita de los respectivos antecedentes, ninguna dificultad de orden legal o procesal se advierte para que la solución de mérito se adopte a través de la alternativa legal prevista en el artículo 226A del estatuto procesal penal, introducido a la legislación adjetiva por el artículo 10 de la Ley 553 de 2000, si como consecuencia de la revisión del proceso se puedan dar por plenamente cumplidos sus condicionamientos. Superadas las etapas previas a la intervención de la Sala para la definición del asunto, porque en su oportunidad se concedió el recurso excepcional al considerarse como posible el desconocimiento del referido derecho y se admitió la demanda por estar ajustada a las prescripciones legales, el análisis del cargo se cumple en condiciones idénticas a la casación común, razón por la cual el anunciado mecanismo no resulta excluído, como tampoco lo fue por disposición legal, pues de la preceptiva de la especial normatividad, no puede concluirse que a esta alternativa pueda acudirse exclusivamente en esos últimos eventos. 2. Ha sido criterio unánime y reiterado de la Sala, que la validez de la actuación se resiente sustancialmente cuando el procesado ha carecido totalmente de defensa técnica o la misma ha sido abandonada por el profesional a quien se encargó su representación, siempre que esta última actitud no constituya estrategia defensiva. Así se ha precisado, entre otras, en las sentencias de casación de fechas octubre 3 de 1996 (M. P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla, Rad. 9994), septiembre 18 de 1996 (M. P. quien ahora cumple igual cometido, Rad. 11502), junio 3 de 1998 (M. P.Dr. Dídimo Páez Velandia, Rad. 10003) y febrero 4 de 1999 (M. P. Dr. Ricardo Calvete Rangel, Rad. 11005). También ha constituído criterio interpretativo adoptado en la misma forma, que la falta de defensa técnica por abandono de los deberes deontológicos, no puede identificarse con "la ausencia de actos tales como la interposición de recursos, la presentación de alegatos, la solicitud de pruebas, etc. ..., pues si bien éstas suelen coincidir con aquellas manifestaciones de la actividad defensiva, no constituyen en estricto sentido más que eso, es decir que, como sucede en la mayoría de los casos, son apenas aparentes expresiones del ejercicio de la defensa, que no siempre es dable confundir con el derecho mismo, ya que éste puede frente a eventos particulares presentarse de distinta manera y específicamente como estrategia defensiva, en modo alguno comparable con aquella inactividad nugatoria de las posibilidades defensivas, en el entendido de que en esta última hipótesis si podría estarse frente a una evidente desatención irresponsable de los compromisos inherentes al defensor" (Casación de marzo 30 de 2000. M. P.Dr. Carlos A.Galvez Argote, Rad. 13591). MAGISTRADO PONENTE:

DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL

Sentencia Casación Discrecional FECHA DECISION ordena

: 18/01/2001 : Si casa, declara nulidad, declara prescripción,

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA Aclaración de voto Véase también en Internet :

: : : : :

cesación del procedimiento : Tribunal Superior del Distrito Judicial Montería ESPAÑA VERGARA, JESUS MARIA Abandono del puesto 14268 Si DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

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**************************** JUEZ NATURAL/ JUSTICIA REGIONAL-Competencia y procedimiento: Ley 30 de 1986/ FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Comision de fiscales/ NON BIS IN IDEM-Concierto para delinquir/ ERROR DE HECHO-Falso juicio de existencia:Reconocimiento fotográfico/ ERROR DE HECHO-Falso juicio de identidad y falso raciocinio/ SANA CRITICA-Pruebas/ DELITO PROVOCADO/ NARCOTRAFICO-Agravante: Circunstancias y modalidades del hecho punible/ DOSIFICACION PUNITIVA-Circunstancia genérica de atenuación/ CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA/ CONCIERTO PARA DELINQUIR 1. El decreto legislativo 2790 de 1990 (modificado por el artículo 1° del decreto 099 de 1991 -14 de enero-), vigente desde el 20 de noviembre del mismo año, estableció en su artículo 9° que correspondía a los Jueces de Orden Público el conocimiento en primera instancia: "11. De los procesos por los delitos contemplados en los artículos 32 y 33 de la Ley 30 de 1986, cuando la cuantía de las plantas exceda de dos mil (2000) unidades, la de semillas sobrepase los diez mil (10.000) gramos y cuando la droga o sustancia exceda de diez mil (10.000) gramos si se trata de marihuana, sobrepase los tres mil (3000) gramos si es hachís, sea superior a dos mil (2000) gramos si se trata de cocaína o sustancia a base de ella y cuando exceda los cuatro mil (4000) gramos si es metacualona" (se ha subrayado). Por su parte, el parágrafo del mismo artículo señala: "PARAGRAFO. La competencia de los jueces de orden público comprenderá además el conocimiento de las actuaciones y procesos en curso por los hechos punibles atribuidos a ellos en este artículo, cualquiera que sea la época en que hayan sido cometidos, y a sus delitos conexos, conservándose la unidad procesal en el evento de que se extienda a otras jurisdicciones, con excepción de la de menores, así como de los casos de fuero constitucional. En todo caso, la ley sustancial favorable, o la procesal de efectos sustanciales de la misma índole, tendrá prelación sobre la desfavorable" (Subrayado fuera de texto). Significa lo anterior que los jueces de orden público, creados por medio del decreto 1631 de 1987, en virtud de las normas antes transcritas asumían competencia para conocer de hechos delictivos ocurridos en cualquier tiempo (según el artículo 9°), siempre que el respectivo proceso aún estuviera pendiente, sin perjuicio obviamente de la aplicación favorable de la norma sustancial y de las procesales de efectos sustanciales. Aunque ninguno de los numerales del artículo 9° examinado incluyen la competencia para conocer del delito previsto en el artículo 44 de la ley 30 de 1986, el parágrafo sí se refiere a los delitos conexos. El mencionado precepto, con su modificación, fue adoptado como legislación permanente por el artículo 4° del decreto 2271 de 1991. Sobre la competencia y el procedimiento instaurado, conforme con las disposiciones invocadas, y su acatamiento de la Carta Política, la Corte Constitucional, en la sentencia C-093 de 1993, expresó: "... En materia de la cabal fijación de competencias y procedimientos ordenada por el legislador, la Constitución no establece límite alguno en cuanto hace al tema de la vigencia de la ley procesal penal en el tiempo, pudiendo ésta ser retrospectiva dados sus efectos generales y su característica de orden público. "No obstante que esta disposición establezca que dicha competencia se ejerce sobre hechos punibles cualquiera sea la época en que hayan sido cometidos, ella es expresión de las mencionadas facultades del legislador; cosa bien distinta es la de la eventual infracción al principio de la preexistencia normativa en materia penal, la que tiene su ámbito de aplicación en materias como la definición legal y precisa de la conducta punible y de la correspondiente pena. Esta última característica de la normatividad penal es uno de los fundamentos del Estado de Derecho que no puede ser objeto de desconocimiento o violación, ni por los jueces ni por el legislador y tal

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evento no aparece en la hipótesis prevista por la norma acusada. En este sentido, también se declarará la constitucionalidad del artículo 9°. "..…" (M. P., Fabio Morón Díaz y Alejandro Martínez Caballero. Las subrayas por fuera). En relación con las restricciones procedimentales establecidas en el artículo 13 del decreto 2790 de 1990, la Corte Constitucional declaró su exequibilidad en la sentencia C-040 de 1997, con ponencia del magistrado Antonio Barrera Carbonell, fallo en el cual dijo: "......; por tanto, existiendo razones como las que actualmente existen, bien puede el legislador suprimir esta etapa física que es de debate y de confrontación dialéctica sobre el material probatorio y sobre la interpretación de la ley, sin dejar de asegurar, claro está, el derecho constitucional fundamental a la defensa y a la contradicción y sin olvidar ni desconocer los presupuestos constitucionales del debido proceso penal como son la presunción de inocencia y el derecho de ser oído y vencido en juicio". Y agrega: ".... Lo importante es que el estatuto procesal penal prevea, como es el caso de nuestro Código de Procedimiento Penal, una normatividad suficientemente garantista del debido proceso que asegure la intervención de los sindicados o imputados a la actuación procesal en sus fases de investigación y juzgamiento, con el fin de que ejerciten su derecho de defensa, y obviamente, cuando aquellos no se hacen presentes en dicha actuación no obstante haber sido citados en legal forma, tal circunstancia no impide su juzgamiento. "Tampoco la referida expresión implica la exigencia de que el juzgamiento deba hacerse necesariamente en audiencia pública, pues éste puede llevarse a cabo mediante la realización de actuaciones procesales escritas, según lo disponga el legislador, a través del señalamiento de trámites especiales para el juzgamiento de ciertos delitos, como ocurre con los previstos en el artículo 457 del C. P. P. "En razón de lo anterior, por no violar las normas que se invocan ni ningún otro precepto de la Constitución se declarará la exequibilidad del numeral 5 del artículo 71 del referido código" (Énfasis añadido). De modo que el ordenamiento jurídico, como sistema de control social, está expuesto a cambios que puede realizar soberanamente el legislador -ordinario o extraordinario- en uso de la facultad constitucional de configuración, sin más restricciones que las previsiones superiores de la Carta Fundamental (art. 150), limitaciones que ésta no contempla para el caso de crear nuevos jueces o tribunales que se encarguen aún de los procesos pendientes, pues se trata simplemente de ampliar la jurisdicción ordinaria y de especializar algunos jueces dentro de la misma, aunque en relación con grupos de individuos y conductas de especial connotación social, siempre indeterminados en su número, lo cual preserva los rasgos de generalidad y abstracción que evitan la transgresión al principio de igualdad, amén de que tal forma de regular los hechos no comportaría el establecimiento de un juez especial ex post facto y con sentido discriminatorio (Const. Pol., art. 29, C. P., art. 11 y C. P. P. Ahora bien, la mera objeción de preexistencia del juez y de los procedimientos y la incidencia del principio de la favorabilidad, como presupuestos constitucionales, ha sido entendida por la Corte en los siguientes términos: "La competencia y los procedimientos, en principio, obedecen a reglas legales preexistentes, pero ello no obsta la aplicación general inmediata de los cambios legislativos en dicha materia, pues se trata de un asunto con marcado interés público en el cual el Estado no puede quedar maniatado ineluctablemente a una predeterminación, mas en cada caso, como suele ocurrir en todo tránsito de legislación estimulado bien por la derogación ora por la inexequibilidad, el funcionario judicial que en últimas ostente la competencia deberá examinar la procedencia o improcedencia de un eventual juicio de favorabilidad de la ley anterior o de la posterior, de acuerdo con inciso 3° del artículo 29 de la Constitución. En suma, el examen de la garantía de la favorabilidad en un evento concreto, bien en materia penal ora procesal penal de efectos sustanciales, supone que se ha definido previamente el funcionario competente y el procedimiento, elementos cuya determinación, conforme con lo visto, corresponde siempre a la última ley adoptada (art. 10 C. P. P.)".

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Si bien puede pensarse que una ley procesal que contemple la audiencia pública entraña mayor apertura en el debate, los efectos sustanciales en el caso deben medirse en relación con las garantías fundamentales comprometidas en el acto y, como el demandante no ha podido demostrar lo contrario, la defensa y la contradicción quedaron satisfechas con el procedimiento sustitutivo previsto en el artículo 46 del decreto 2790 de 1990 (modificado por el artículo 1° del decreto 099 de 1991), que es el mismo del artículo 457 del Código de Procedimiento Penal (decreto 2700 de 1991). Finalmente, sin solución de continuidad, el vigente Código de Procedimiento Penal incorporó a la jurisdicción ordinaria (ya no con carácter excepcional sino ordinario -aunque temporal-) a los jueces de instrucción y de conocimiento de orden público y les conservó la misma competencia, conforme con lo dispuesto en los artículos 1° y 5° transitorio y 71 del estatuto mencionado. 2. La insinuación de una supuesta ilegalidad de la competencia de la comisión de fiscales que instruyó este caso, no tiene fundamento porque esa actuación plural para investigar corresponde a la naturaleza de un organismo colectivo como es la Fiscalía General de la Nación, concebido por el cambio de paradigma de una investigación aislada acorde con apreciación de la misma índole de una delincuencia local, para pasar a una investigación más en equipo y corporativa, como debe corresponder a los desafíos de una criminalidad cada vez más empresarial y extendida. Es que la conformación de comisiones de fiscales para investigar fue autorizada por el artículo 1°, numeral 12 de la Resolución 064 de 1992, como atribución propia de los fiscales jefes de unidad, dictada por el Fiscal General de la Nación, con base en el artículo 22 del Decreto 2699 de 1991 (Estatuto Orgánico de la Fiscalía), normas cuya vigencia no fue interferida por declaración de inconstitucionalidad o nulidad alguna. 3. Si la supuesta persecución múltiple por los mismos hechos de concierto para delinquir partía de otras equivocaciones técnicamente relevantes, así debió precisarlo el demandante, verbigracia al indicar que la violación al ne bis in idem derivó de la ignorancia de la copia de la sentencia condenatoria anterior por el mismo hecho punible que obraba en el proceso (error de hecho por falso juicio de existencia), o de una interpretación amañada de lo que demostraba dicha prueba (error de hecho por falso juicio de identidad), o por la errónea consideración múltiple (sin discusión probatoria) de hechos jurídicamente unitarios (violación directa por aplicación indebida o interpretación errónea). ... Basta la concertación de voluntades de dos o más personas para cometer delitos, pues, "por ese solo hecho", incurren en el delito de concierto para delinquir, sin que sea necesario avanzar hasta las bases, la jerarquización, los métodos y códigos preestablecidos y el poderío criminal de una organización delictiva como los denominados carteles de la droga, aunque la existencia de esta reconocida clase de sociedades delictivas con mayor razón dan lugar al hecho punible en cuestión. Resulta suficiente que haya un acuerdo de voluntades para cometer delitos de manera indeterminada, porque no existe la figura autónoma cuando el plan se refiere a un delito concreto o a un número determinado de delitos que tienen anticipadamente definidos los lugares, el tiempo, las modalidades y las víctimas, pues en tal caso se hablaría de concurso de personas y de hechos punibles. Es la indeterminación lo que hace sentir amenazada, en incertidumbre o intranquila toda la comunidad o un grupo significativo de ella, como el ingrediente que pone a trascender la conducta a la seguridad pública, otro bien jurídica e independientemente protegido por la ley. Mas, esa zozobra e intranquilidad no se sienten sólo cuando actúan grupos delictivos de reconocida catadura, por sus obras espectaculares o su trayectoria, sino que el peligro se cierne desde la misma fecha y hora de la aproximación colectiva de voluntades para cometer delitos, pues este ingrediente subjetivo es el que da la idea de cierta estabilidad y no de un mero pacto transitorio para cometer uno o varios delitos. De modo que, a la luz de la estructura típica del concierto para delinquir y del bien jurídico protegido, no es necesario detectar los componentes y la dinámica propia de una verdadera organización criminal, sino que es suficiente el consentimiento recíproco respecto de la comisión indeterminada de delitos. Por ello, fáctica y jurídicamente es posible la comisión del delito de concierto para delinquir cada vez que, a pesar de que los sujetos se hallan inmersos dentro de la actividad global del narcotráfico, planean realizar un número indeterminado de exportaciones de droga (que lo es de delitos de tráfico de estupefacientes) por una 15

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nueva ruta o con la incorporación de nuevos socios en el negocio ilícito, porque subjetiva y objetivamente se satisface la estructura típica del artículo 186 del Código Penal, en la medida en que varias personas se han concertado y lo han hecho en torno a un número plural e indeterminado de conductas delictivas. No se trata simplemente de acordar un nuevo y concreto acto de narcotráfico, sino de proyectar un número indefinido de ellos en nuevas y diferentes condiciones. De igual manera, así esté descartada de antemano la presencia del nuevo socio en otras rutas dominadas por la organización, lo cierto es que ha prestado su voluntad para explotar indefinidamente el negocio ilícito en uno de sus frentes y no meramente para una o varias operaciones determinadas. ... Sin embargo, como la pretensión es que se remueva la doble acusación por el delito de concierto para delinquir, bajo el supuesto de que el hecho de esa índole que se juzga en este proceso ya lo fue en otro que culminó con sentencia anticipada, lo cierto es que la aspiración exige dos condiciones: primero, que el supuesto fáctico del concierto para delinquir en la ruta Colombia-Costa rica-Estados Unidos, mediante el envío de un mil kilos de cocaína, haya sido debatido o admitido en el otro proceso; y, en segundo lugar, que en la sentencia correspondiente dicho hecho haya sido realmente considerado como una parte de un delito único de concierto para delinquir. 4. Desde el punto de vista probatorio, es posible distinguir tres situaciones: el reconocimiento a través de fotografías como acto de investigación autónomo; el mismo reconocimiento como parte de la declaración del testigo; y el reconocimiento como hecho pasado acreditado por medio de prueba testimonial (C. P. P., arts. 368 y 369). En parte alguna de la sentencia cuestionada se afirma la existencia de un reconocimiento fotográfico hecho a la manera de diligencia autónoma o como un momento de la declaración del testigo (...), sino del testimonio de éste que da fe de varios hechos pasados percibidos por él, incluida la identificación, entre varias fotografías exhibidas por los agentes norteamericanos, que el declarante hizo del procesado (...), quien se le había presentado como "Manuel" durante la entrevista personal que ellos sostuvieron en la ciudad de Cali. 5. Ahora bien, violar el sentido objetivo de la prueba, tras poner en su contenido una expresión que no le corresponde, constituye un error de hecho (no de derecho), denominado falso juicio de identidad, porque incide en la materialidad misma del medio de convicción. Otro es el error de hecho por falso raciocinio (impropiamente denominado por el censor como error de derecho), que ocurre durante el proceso de valoración de la prueba, como consecuencia del desconocimiento abierto de las reglas de la sana crítica, pero que supone la integridad material del medio probatorio. El contrasentido es obvio: ¿las falsas inferencias del fallador sobre el reconocimiento fotográfico provienen de una distorsión del contenido objetivo de la prueba testimonial, o son una consecuencia del inadecuado manejo de las reglas de la sana crítica?. Los yerros son distintos no sólo en su apreciación jurídica y ontológica sino también en su proceso demostrativo, porque en el primero (falso juicio de identidad) basta una descripción comparativa entre lo dicho en el texto original de la prueba y la evocación narrativa que de ella hace el fallador; mientras que en el segundo (falso raciocinio) ha menester avanzar en inferencias lógicas o de experiencia común o científica, sin tocar la materialidad de la prueba. 6. El desenvolvimiento de este cargo tiene como nota distintiva la exaltación de los juicios de valor que, en criterio del demandante, debieron prevalecer para configurar la sana crítica de la prueba, mas se echa de menos el objeto de ataque que son las motivaciones del fallo cuestionado. Es decir, si la censura consiste en que la sentencia no hizo una evaluación racional y conjunta de la prueba, lo primero que debe atacarse es la justificación que sobre el particular hizo el fallador, con el fin de demostrar que ella es ilógica e insuficiente, antes de proponer la valoración que en sentir del impugnante debió imperar, pues sólo así se cierra la demostración de los errores de hecho que legitiman la casación, dado que ésta constituye un juicio sobre el juicio y no una nueva instancia judicial. De otra manera, aunque el censor anuncie que trata de evitarlo, lo único que resulta claro es una confrontación de criterios en la cual se impone la racional soberanía judicial para evaluar las pruebas. 7. Delito provocado o agente provocador. A través de la causal primera de casación, como violación directa de la ley sustancial, el demandante expone que el fallo ha desconocido la figura del "delito provocado" o "agente provocador", la cual genera jurídicamente una situación de inidoneidad de la conducta del procesado respecto de 16

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la efectiva realización típica de los ilícitos por los cuales se condena (ausencia de injusto típico por falta de antijuridicidad material o lesión siquiera potencial a los bienes jurídicos tutelados por los tipos penales aplicados, así como por falta de dolo consumativo por parte del provocado, ya que la causalidad fue enteramente desencadenada por terceros -"los agentes provocadores"- y no por la conducta del acusado). ... El impugnante distingue entre una provocación concreta y otra de carácter genérico, pero bajo el supuesto equivocado de que la provocación aquí examinada es una forma de inducción o determinación, cuando claro es que los agentes no tenían comunidad de designio criminal con los integrantes de la organización criminal infiltrada, sino que pretendían ponerla al descubierto y preconstituir de esa manera prueba en su contra. ... La actuación de los investigadores de los Estados Unidos de América no se orientaba a hacer nacer una organización criminal ya existente, sino a aprovechar algunos de sus consabidos planes y operaciones para preconstituir prueba en contra de sus miembros. Además, es claro que los "provocadores" no sabían de dónde saldría o cómo se produciría la droga que se transportaría de Colombia a Costa Rica; tampoco la dispusieron y embalaron para ser trasladada; no sabían de la embarcación que la llevó a Costa Rica; no proporcionaron el medio de transporte ni conocían los tripulantes; no tuvieron ningún control del estupefaciente durante dicha travesía oceánica ni conocían el punto exacto al cual llegaría el cargamento, pues (...) fue avisado y conducido por un miembro del "cartel de Cali", cuando ya la droga se hallaba en el sitio "Playa Herradura". Toda esta infraestructura física y personal, suficiente para consumar el hecho delictivo de sacar droga del país, la poseía y estuvo enteramente dominada por los miembros de la organización criminal infiltrada (sin interferencias de los "provocadores"), quienes pusieron la droga en Costa Rica, pero jamás revelaron la ruta desde Colombia a dicho país. 8. El hecho de que el sentenciador sólo haya declarado la concurrencia de una circunstancia genérica de atenuación punitiva, no obliga ipso jure la imposición del mínimo de la pena, pues expresamente el artículo 67 del Código Penal pone a salvo "lo dispuesto en el artículo 61" del mismo ordenamiento, y este último texto considera como criterios para medir judicialmente la pena no sólo las circunstancias de atenuación o agravación previstas en los artículos 64 y 66, sino también la gravedad y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad y la personalidad del agente. Ello se debe a que existencialmente es posible hallar otras circunstancias de mayor gravedad del delito, no tipificadas expresamente en el artículo 66, de las que también debe ocuparse el juez por mandato del artículo 61, máxime si en veces pueden tener mayor trascendencia nociva como en el caso examinado. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 18/01/2001 : No casa : Tribunal Nacional : Bogotá D. C. : RODRIGUEZ OREJUELA, MIGUEL ANGEL : Violación a la Ley 30/86, Concierto para delinquir : 14190 : Si

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**************************** CAMBIO DE RADICACION-Procedencia/ CAMBIO DE RADICACION-Orden público 1. Como reiteradamente lo ha señalado la Sala, el instituto seleccionado por los peticionarios encuentra su razón de ser en la necesidad de garantizar la independencia de la administración de justicia, ajena a cualquier factor que pueda incidir en el debido proceso, en la vida del justiciable o en el orden público. Por constituir una medida de carácter excepcional y residual por virtud de la cual con la 17

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finalidad señalada se alteran las reglas generales de competencia desde la óptica del factor territorial, su procedencia queda ligada a la demostración de que en el lugar donde se adelanta el proceso existan factores "que puedan afectar el orden público, la imparcialidad o la independencia de la administración de justicia, las garantías procesales, la publicidad del juzgamiento, la seguridad del sindicado o su integridad personal", eventos estos taxativamente señalados en el artículo 83 del citado estatuto adjetivo. 2. Como repetidamente lo ha dicho la Sala, "en las condiciones actuales del país resultan comunes en mayor o menor intensidad a casi todos los departamentos que lo componen", per se, no sustentaría la eventual procedencia del extrañamiento del proceso de su sede natural, en tanto que su aceptación implicaría en la práctica una parálisis generalizada de la administración de justicia. Sin embargo, las particularidades mismas de los hechos objeto de investigación y especialmente la calidad de los sujetos activos y pasivos de los injustos imponen un análisis conjunto, dado el innegable vínculo que existe entre la referida situación de orden público y los motivos que se aducen para lograr el desplazamiento del proceso hacia un distrito diferente, con incidencia negativa en el normal trámite de la causa. En efecto, como lo han señalado los defensores en afirmación respecto de la cual no existe motivo de descalificación, el cabal ejercicio de la defensa se ha visto limitado porque su acceso al expediente no puede cumplirse en condiciones normales, pues para ello deben previamente obtener protección de la institución militar a la cual pertenecen los acusados e incluso cumplir los desplazamientos en los vehículos de guerra que allí les suministran, todo para proteger sus vidas. A la afectación del derecho de defensa también han hecho referencia algunos de los soldados acusados para indicar que la perniciosa influencia de los grupos subversivos de que aquí se ha dado cuenta, ha impedido en la práctica lograr que profesionales del derecho por designación propia asuman su representación, la que parcialmente se cumple a través de la "Asociación de Abogados del Ejército", con la limitación en cuanto a la libertad de acceso al expediente ya referida. Dentro de este mismo contexto y ya en cuanto tiene que ver con la etapa de juzgamiento que aún resta por cumplir, resulta de recibo el planteamiento de los soldados profesionales referido a las pruebas a practicar, en tanto que por temor a las represalias de los sediciosos de cuyas filas formaban parte los occisos, como probable se ofrece su deserción o su intimidada comparecencia, todo lo cual atenta contra los fines de la investigación y el derecho de defensa de los procesados. Desde luego que la grave situación de orden público en este particular asunto tampoco ofrece garantías para un normal desarrollo de la audiencia pública de juzgamiento, porque la presencia allí de los soldados, indispensable por su condición de detenidos, crea una situación especial de riesgo no razonable para éstos y para los encargados de realizar la defensa. Así, como en este caso sin dificultad se concluye que el territorio donde actualmente se tramita el juicio es en extremo hostil para su normal desarrollo en la medida en que las condiciones de orden público allí imperantes afectan negativamente las garantías procesales de los acusados tanto como la seguridad e integridad personal de los mismos, lo aconsejable es acceder al cambio de radicación impetrado, tal como lo tiene previsto el artículo 83 del Código de Procedimiento Penal.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

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Cambio de Radicación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

Relatoría Sala de Casación Penal

: 18/01/2001 : Accede al cambio al distrito judicial de Bogotá : Juzgado Penal del Circuito : Saravena - Arauca : ORTEGA PADILLA, OSCAR FERNANDO : Secuestro simple, Homicidio : 17933 : Si

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**************************** SENTENCIA ANTICIPADA-Interés para recurrir/ COLABORACION EFICAZAcuerdo previo con la Fiscalía: No genera derechos 1. Como lo tiene dicho la jurisprudencia de la Sala, la limitación que en el tema de impugnación introduce el numeral 4º. del artículo 37 B del Código de Procedimiento Penal es plenamente aplicable a la casación, de manera que en esta sede, cuando el procesado se ha acogido a la sentencia anticipada prevista en el artículo 37 del mismo estatuto, éste o su defensor sólo podrán discutir "la dosificación de la pena, el subrogado de la condena de ejecución condicional y la extinción de dominio sobre bienes" y también, claro está, la violación de garantías fundamentales. Como la demanda presentada por el defensor de (...) pretende que se case la sentencia precisamente porque, en su entender, se dictó en un juicio viciado de nulidad pues a su protegido no se le informó oportunamente de los beneficios consagrados en el artículo 369 A del Código de Procedimiento Penal, no hay duda que el aludido interés para recurrir existe y por ello, tanto como por cumplir con los demás requisitos simplemente formales consagrados en el artículo 225 C.P.P., se declaró ajustada por auto del 30 de enero de 1997. 2. Se trata de una negociación en la que el Fiscal General de la Nación o el fiscal que éste designe "podrá acordar" el reconocimiento de uno o varios de los beneficios que la citada norma enuncia, a cambio de que el incriminado asuma alguna de las conductas enumeradas en la disposición que, para el sub judice, se concreta en la "presentación voluntaria ante las autoridades judiciales", causal que si bien se encuentra derogada por el artículo 26 de la Ley 365 de 1997, de regir este caso podría aplicarse ultraactivamente como que fue durante su vigencia que se tramitó este proceso. El solo concepto de "negociación", que no se halla vinculado por ejemplo a la figura de la sentencia anticipada a la que pretende el demandante equiparar la de los beneficios por colaboración, es extraño a la idea de "derecho" en los términos planteados por el libelista, como que ni siquiera el pacto que celebren fiscal y procesado implica para éste la consolidación del beneficio, que requiere, adicionalmente, la aprobación del juez competente. Tampoco resulta admisible que una facultad transaccional que la ley le confiere al Fiscal General de la Nación, en desarrollo de una política criminal del Estado que pretende disminuir la impunidad, pueda implicar para el sindicado o procesado un derecho, como no sea exclusivamente el de obtener respuesta a la solicitud de negociación que le formule al fiscal. Entonces, desvirtuado el carácter que quiere darle el demandante, la ausencia de información a la persona que rinde indagatoria no entraña desconocimiento de las garantías procesales, como no lo genera, tampoco, el que no se le expresen las ventajas punitivas que podría obtener si decidiera acogerse a la sentencia anticipada. Ni una ni otra advertencias, por lo demás, se encuentran previstas entre las que el artículo 358 del estatuto procesal manda hacer al indagado previamente al interrogatorio.

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Relatoría Sala de Casación Penal

MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 22/01/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Antioquia : ABELLO MORALES, JOHN URIEL : Porte de armas de defensa personal, Homicidio : 12732 : Si

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**************************** EJECUCION DE LA SENTENCIA-Condenado CONDICIONAL-Requisitos

con

fuero/

LIBERTAD

1. Es competente el Tribunal Superior de Cali para actuar como juez de ejecución de penas, en primera instancia, en el presente asunto, y en consecuencia, esta Sala, en segunda instancia, por haber adelantado el juzgamiento del procesado (...) en razón de un fuero, sustentado en el respeto por la dignidad de la investidura de Fiscal Seccional que ostentaba, cuyos efectos no desaparecen con la ejecutoria de la sentencia emitida en contra del aforado. 2. El artículo 72 del Código Penal dispone que el Juez puede conceder el subrogado de la libertad condicional al condenado, entre otras frente a la pena de prisión que exceda de dos años, "siempre que su personalidad, su buena conducta en el establecimiento carcelario y sus antecedentes de todo orden, permitan suponer fundadamente su readaptación social". Para acceder a tal beneficio, el artículo 515 del estatuto procesal penal, señala que quien se hallare en tales circunstancias, puede solicitarlo, "acompañando la resolución favorable del consejo de disciplina, o en su defecto del director del respectivo establecimiento carcelario, copia de la cartilla biográfica y los demás documentos que prueben los requisitos exigidos en el Código Penal…". Lo anterior tiene su razón de ser, en las políticas del Estado sobre el tratamiento penitenciario, en aplicación del sistema progresivo, según lo contempla el título XIII del Código Penitenciario y Carcelario, puesto que en caso de incumplir el penado con las obligaciones previstas en el programa de institución abierta, en beneficios administrativos tales como libertad o franquicia preparatorias, del cual estuviere disfrutando, se le revoca no sólo el correspondiente beneficio, sino que pierde el derecho a la libertad condicional, según lo estatuye el artículo 150 de la ley 65 de 1993. No obstante dichos requerimientos, el a quo resolvió la petición de libertad, sin que el solicitante hubiera allegado tal documentación, con lo cual se pretermitió el debido proceso, ya que ante la ausencia de tales requisitos formales, que tampoco oficiosamente ordenó allegar el Tribunal, se dejó de lado la posibilidad de analizar el concepto del grupo interdisciplinario, que hubiera sido conveniente consultar desde tiempo atrás, al quedar en firme la sentencia condenatoria, para la aplicación del tratamiento respectivo, según lo estatuido por el artículo 504 del Código de Procedimiento Penal, para contar con un concepto escrito bien fundamentado, así como con la cartilla biográfica del peticionario, que den adicional idea sustentada de la evolución a lo largo del tratamiento penitenciario. Con tal omisión, considera la Sala que se incurrió en la causal de nulidad señalada por el artículo 304-2 del estatuto procesal penal, por lo cual se dispone invalidar lo actuado a partir, inclusive, de la providencia recurrida, fechada el 31 de octubre de 2000, ordenando la devolución de las diligencias al a quo para que previo el cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 515 ibídem, entre a resolver la petición de libertad condicional. 20

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Relatoría Sala de Casación Penal

MAGISTRADO PONENTE:

DR. NILSON E. PINILLA PINILLA

Auto Segunda Instancia FECHA DECISION negativa

: 23/01/2001 : Declara la nulidad de lo actuado a partir de la

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

de libertad : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : AGUDELO LOPEZ, ROBIL ANTONIO : Cohecho propio : 18022 : Si

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**************************** EXTRADICION POSITIVA-Acuerdo Bolivariano/ EXTRADICION POSITIVAConcepto de la Corte Suprema de Justicia/ EXTRADICION POSITIVA-PruebaMarco jurídico que ha de regular el trámite/ EXTRADICION POSITIVA-Trámite interno impartido al proceso en el país requirente 1. El Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia conceptúa que los instrumentos internacionales aplicables al caso son el Acuerdo Bolivariano sobre Extradición, suscrito en Caracas el 18 de julio de 1911 y la Convención de las Naciones Unidas sobre el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, suscrita en Viena el 20 de diciembre de 1988, los cuales se encuentran aprobados y ratificados por las Repúblicas de Colombia y del Perú. Los instrumentos internacionales mencionados prevén que el trámite de extradición, en los respectivos países signatarios, se rige por la legislación interna de cada uno de ellos. Al respecto la Ley 26 de 1913 (aprobatoria del Acuerdo Bolivariano sobre Extradición, suscrito en Caracas el 18 de julio de 1911), señala en el inciso tercero del artículo VIII que "La extradición de los prófugos, en virtud de las estipulaciones del presente Tratado, se verificará de conformidad con las leyes de extradición del Estado al cual se haga la demanda". Del mismo modo, la Ley 67 de 1993 (mediante la cual se aprueba la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, suscrita en Viena el 20 de diciembre de 1988), establece en el párrafo 5º del artículo 6º que "La extradición estará sujeta a las condiciones previstas por la legislación de la Parte requerida o por los tratados de extradición aplicables, incluidos los motivos por los que la Parte requerida puede denegar la extradición". 2. La Corte, en ejercicio de su competencia a estos efectos atribuida por los referidos instrumentos internacionales, y conforme a las previsiones del artículo 558 del Código de Procedimiento Penal, las cuales resultan aplicables por disponerlo así los Tratados Públicos que rigen el caso, como se deja visto, debe emitir su concepto con fundamento en la validez formal de la documentación presentada, la demostración plena de la identidad del solicitado, el principio de la doble incriminación, la equivalencia de la resolución proferida en el país requirente y, cuando fuere el caso, en el cumplimiento de lo dispuesto por los tratados públicos. 3. Las pruebas cuya incorporación o práctica se demande durante el trámite, de acuerdo con la oportunidad para la solicitud prevista al efecto por el artículo 556 del Código de Procedimiento Penal, deben estar orientadas a la demostración o desvirtuación de tales presupuestos; es decir, tratarse de pruebas eficaces, 21

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pertinentes, útiles, necesarias y conducentes, referidas a los aspectos sobre los cuales la Corte ha de fundamentar su Concepto, a riesgo, en caso contrario, de tener que disponer su rechazo, conforme la autorización que con criterio general, establece el artículo 250 ejusdem. 4. Conforme ha sido repetidamente establecido por la jurisprudencia, el trámite de extradición no corresponde a la noción de proceso judicial en el que se juzgue la conducta de aquél a quien se reclama en el exterior, y por lo mismo en él no tienen cabida cuestionamientos relativos al lugar de ocurrencia del hecho, la forma de participación o el grado de responsabilidad del solicitado, la normatividad que prohibe y sanciona el hecho delictivo, la calificación jurídica correspondiente, la competencia del órgano jurisdicente, la validez del trámite en el cual se le investiga o juzga, o la pena que le correspondería purgar para el caso de ser declarado judicialmente responsable, pues tales aspectos, corresponden a la órbita exclusiva y excluyente de las autoridades del país que eleva la solicitud, y su controversia debe hacerse al interior del respectivo proceso con recurso a los instrumentos que prevea la legislación del Estado que formula el pedido. MAGISTRADO PONENTE: Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL : 23/01/2001 : Niega pruebas solicitadas por la defensa, de oficio dispone otras : Perú : CARDENAS GUZMAN, CARLOS ENRIQUE : 17794 : Si

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**************************** CAMBIO DE RADICACION-Procedencia/ CAMBIO DE RADICACION-Factores externos del medio 1.Una vez más debe reiterar la Sala que el cambio de radicación de un proceso penal, como excepción a las reglas de competencia por el factor territorial, procede cuando se acredita, en debida forma, que en el lugar en donde se ventilan las diligencias existen circunstancias que puedan afectar el orden público, la imparcialidad o la independencia de la administración de justicia, las garantías procesales, la publicidad del juzgamiento, la seguridad del sindicado o su integridad personal, tal como lo contempla el artículo 83 del Código de Procedimiento Penal. Igualmente se ha dicho que la labor del peticionario habrá de consistir en demostrar, de manera clara y evidente, cualesquiera de las circunstancias anteriormente citadas para que la Corte, en cumplimiento de lo normado en el numeral 8º del artículo 68 de la misma obra, se pronuncie sobre la viabilidad o no del cambio de radicación solicitado. 2. Como se ha reiterado, las circunstancias establecidas para ordenar el cambio de radicación deben obedecer a factores externos o exógenos en el lugar en donde se desarrolla el juicio y no a situaciones particulares que se prediquen de un determinado juez, pues, en tratándose de este último aspecto, la misma ley establece para los sujetos procesales mecanismos para apartar al funcionario del conocimiento del proceso, de acuerdo a lo reglado en los artículos 103 y siguientes del Código de Procedimiento Penal. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Cambio de Radicación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS

: 23/01/2001 : No accede al cambio solicitado : Juzgado Penal del C. E. : Sicelejo - Sucre : TAPIERO, DIEGO : Homicidio con fines terroristas

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PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

Relatoría Sala de Casación Penal

: 18027 : Si

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FUNCIONARIO JUDICIAL-Exacción para vender el sentido de las decisiones/ COHECHO IMPROPIO/ COHECHO PROPIO/ COHECHO-"aparente", "no retributivo", o, implícito": Bien jurídico protegido/ FUNCIONARIO JUDICIAL-En razón del cargo:Prohibición dádivas / COHECHO-Aparente: Realización objetiva/ COHECHO APARENTE-Elementos: No admite modalidad culposa/ SENTENCIA CONDENATORIA-Requisitos 1. Las reglas de la experiencia enseñan que cuando se presentan situaciones particulares en los procesos judiciales como la exacción por parte de un funcionario para vender el sentido de las decisiones que le corresponde adoptar, los primeros en enterarse de ello son los profesionales del derecho que actúan en los respectivos procesos, sea directamente por información obtenida de la parte que representan, o de manera indirecta por familiares de ésta, pues no tendría sentido que mientras los mandatarios judiciales diseñan una determinada estrategia procesal, la parte civil, el tercero, el procesado, o familiares de cada uno de ellos, guardaran silencio sobre aspectos que podrían "facilitar" la gestión profesional, y evitar así un desgaste que en últimas vendría a ser innecesario dado el compromiso ya adquirido de manera extraprocesal o ilícita. 2. Al no haber existido, entonces, constreñimiento, inducción, o solicitud de dinero u otra utilidad indebida; recibo de dinero o aceptación de promesa remuneratoria "para retardar u omitir un acto propio del cargo, o para ejecutar uno contrario a los deberes oficiales"; aceptación de dinero u otra utilidad o promesa remuneratoria "por acto que deba ejecutar en el desempeño de sus funciones", se descarta la realización por la doctora (...) de las hipótesis delictivas de concusión, cohecho propio y cohecho impropio como acertadamente lo concluyó el a quo, en consideraciones que no obstante no ser materia de impugnación, merecen referencia por la Corte dado que, de una parte, la acusación de primera instancia fue por el delito de concusión, siendo modificada por la de segunda instancia al descartar la configuración típica de esta conducta y del cohecho impropio, para acusarla finalmente por cohecho propio; y de otra, que el Tribunal, a efectos de la calificación jurídica del comportamiento atribuido, observando acertadamente que con la variación no transgredía el principio de congruencia que debe operar entre la acusación y el fallo, se orientó por la definición típica del delito denominado por la doctrina cohecho "aparente", "no retributivo", o, "implícito", de que trata el inciso último del artículo 142 del Código Penal (Decreto 100 de 1980), cuya realización y responsabilidad penal encontró acreditadas, en grado de certeza, para proferir, por esta conducta, sentencia de condena contra la doctora (...). Sobra advertir, que la configuración de este tipo penal no admite la modalidad culposa, pues para que el comportamiento descrito sea punible, se exige que el servidor oficial tenga pleno conocimiento de estar prohibida la conducta de recibir dinero o cualquier otra utilidad de persona que tenga alguna clase de interés en los resultados de un asunto sometido a su conocimiento, el cual deba resolver por razón de su cargo o sus funciones, y sin embargo, voluntariamente reciba para su beneficio, la dádiva u ofrenda dada por el particular. No requiere la conducta, que el servidor reciba el dinero, la utilidad, o acepte la promesa remuneratoria, para omitir o retardar un acto propio de su cargo, para ejecutar uno contrario a sus deberes oficiales, o uno que deba ejecutar en el desempeño de sus funciones, comportamientos que se tipifican y sancionan en otras disposiciones penales, las cuales definen los delitos de cohecho propio o impropio, de acuerdo con lo prometido por el funcionario; lo que la norma busca proteger es la inmaculación del bien jurídico administración pública a través de la insospechabilidad de la conducta de los servidores vinculados a ella, de manera que las actividades o

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negocios particulares de los funcionarios no pongan en duda la integridad y moralidad que debe gobernar el ejercicio de la función. 3. Por el cumplimiento de cualquier labor, sea esta pública o privada, como principios fundamentales, la Constitución Política ha establecido la igualdad de oportunidades para los trabajadores, remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad del trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social; la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; y la protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad, los cuales, en el caso de los servidores oficiales, representan el beneficio patrimonial a cargo de la administración por los servicios a ella prestados, sin que haya lugar al recibo de más recompensa que el salario, la seguridad social y demás prestaciones sociales, o en algunos casos las costas, o tarifas cuyo cobro se autoriza por ciertos funcionarios como los notarios o registradores por los actos que realizan. De ahí que el halago, la dádiva, la ofrenda, la oferta o entrega de dinero, o la utilidad, otorgados por el particular no en consideración a la persona del funcionario sino de su cargo, estén prohibidos penalmente, tanto para el particular que ofrece (art. 143 C.P.), como para el funcionario que recibe, pues es de entenderse, que así expresamente no se anuncie la intención que anima ofrecer de una parte y recibir de otra, de todas maneras, el interés oculto de una solución favorable a los intereses particulares, y la percepción pública del favoritismo, se mantienen, poniendo en tela de juicio la imparcialidad y transparencia con que debe actuar la administración en la definición de los asuntos a su cargo. 4. Sin embargo ello no descartaría la realización objetiva de la conducta por la cual el Tribunal profiere sentencia de condena, pues precisamente la utilidad a que se refiere la norma establecida en la prohibición, puede consistir en la concesión de préstamos en dinero o especie que el servidor acepta para sí o un tercero, o en la adquisición de bienes o servicios a crédito, los cuales de suyo implican un beneficio patrimonial para el funcionario, al menos en el momento de la transacción, pues no obstante la existencia de un contrato válido no imposible por la sola calidad de servidor público, si en su celebración las partes llevan un interés implícito que pueda comprometer la transparencia o imparcialidad inherentes a la función oficial, el convenio se transforma en ilicitud. De ahí que la onerosidad, pregonada por el defensor y el Agente del Ministerio Público para la primera instancia, no pueda ser considerada como causa suficiente para desvirtuar la tipicidad objetiva del comportamiento, acertando el a quo en este planteamiento. Con lo expuesto, queda claro, entonces, como atinadamente fue declarado por el Tribunal en la sentencia ameritada, que la doctora (...), realizó la parte objetiva del tipo penal de cohecho aparente, definido por el inciso segundo del artículo 142 del Código Penal, por haber recibido utilidad de persona que tenía interés en el asunto sometido a su consideración como Fiscal Seccional de El Carmen de Viboral. La utilidad de que se viene hablando, no es otra que el haber comprado a crédito a la señora (...) (precisamente la esposa de (..) y persona sindicada en un proceso de su conocimiento), joyas por la representativa suma de quinientos noventa y cinco mil pesos. 5. El tipo de cohecho imputado a la funcionaria, previsto en el inciso segundo del artículo 142 del Código Penal, requiere para su configuración que el agente conozca el carácter ilícito de su comportamiento y decida, sin embargo, llevarlo a cabo, lo cual excluye la posibilidad de realización culposa, de suerte que conforme a las previsiones del artículo 40 del Código Penal, la presencia de alguna causal de inculpabilidad tendría incidencia en la exclusión de responsabilidad del sujeto implicado. Dado que la noción dogmática que del hecho punible recoge el Código Penal en su artículo 2º puede responder a diversos fundamentos teóricos del delito o injusto, ofreciendo así varias posibilidades metódológicas para resolver un asunto concreto, debe advertirse que de acudir a la concepción objetiva de la tipicidad, según la cual la definición típica comprende únicamente la manifestación externa de la conducta con prescindencia de todo elemento subjetivo, la coincidencia entre lo llevado a cabo y las definiciones de comportamiento previstas como prohibidas por el ordenamiento penal (art. 3 del C.P.), conllevaría necesariamente tener por probada la tipicidad del comportamiento de la doctora ZAPATA DUQUE, siendo necesario el estudio de los 24

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restantes componentes del delito (art. 2 ejusdem), tal como parece este fue el esquema adoptado por el Tribunal en la providencia ameritada. Pero si se comparte la concepción de tipo total de injusto a partir de los desarrollos finalistas que defienden las teorías normativas de la culpabilidad y los elementos subjetivos del injusto, según las cuales, tanto el dolo como la culpa no constituyen elementos integradores de la categoría de la culpabilidad sino de la acción o el tipo, habría que reconocer que, en los eventos de existir causales de inculpabilidad, la comprobación de la tipicidad resulta negativa, aunque obviamente referida a su faceta subjetiva, siendo, por tanto, en tales casos procedente, dictar sentencia de carácter absolutorio, independientemente de las consecuencias en otros ámbitos. 6. A términos del artículo 247 del Código de Procedimiento Penal, para proferir el juez sentencia condenatoria, se requiere que en el proceso obre prueba válidamente recaudada de la cual se establezca con certeza la ocurrencia del hecho punible y la responsabilidad del procesado. Ello significa que dentro de los diversos grados probatorios establecidos por el ordenamiento procesal, de la posibilidad en que se funda la imposición de medidas de aseguramiento, la probabilidad de responsabilidad del justiciable fundamento de la resolución acusatoria, al momento de culminar el proceso ha de pasarse al más alto grado de conocimiento que supone la seguridad de que los hechos han ocurrido y que fueron realizados en determinadas circunstancias, que es lo que en esencia constituye la certeza. MAGISTRADO PONENTE:

DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL

Sentencia Segunda Instancia FECHA DECISION devolución,

: 24/01/2001 : Revoca la

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

sentencia,

absuelve,

dispone

comunica : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Antioquia : ZAPATA DUQUE, GLADYS ELENA : Cohecho impropio : 13155 : Si

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**************************** ERROR DE HECHO-Modalidades/ SANA CRITICA-Pruebas/ IN DUBIO PRO REO-Técnica en casación/ PRUEBAS 1. El error de hecho, camino seguido por el casacionista, puede estar determinado por: falso juicio de existencia, falso juicio de identidad y falso raciocinio. Incurre en error de hecho por falso juicio de existencia el juez que omite apreciar una prueba legalmente aportada al proceso, o cuando, a contrario sensu, infiere consecuencias valorativas a partir de un medio de convicción que no forma parte del proceso por no haber sido legal y oportunamente incorporado. El error de hecho por falso juicio de identidad supone, en cambiio, que el juzgador sí tiene en cuenta el medio probatorio legal y oportunamente practicado; no obstante, al sopesarlo lo distorciona, tergiversa, recorta o adiciona en su contenido literal, de suerte que arriba a conclusiones que real y objetivamente no se desprende de él. Si la prueba existe legalmente y es valorada en su integridad, pero se le asigna una fuerza de convicción que vulnera los postulados de la sana crítica, es decir, las reglas elementales de la lógica, las máximas de la experiencia y los aportes de las ciencias aceptados como vigentes, se incurre entonces en error de hecho por falso raciocinio. No es compatible dentro del mismo cargo y frente a la misma prueba mezclar indistintamente argumentos para defender la tesis del falso juicio de identidad y la del falso raciocinio, si se tiene en cuenta que en aquél el yerro recae sobre el contenido

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material de la prueba y de ahí surge la distorsión en su sentido cabal e íntegro; y que en éste el error se produce en el proceso intelectivo por el que se asigna peso o fuerza de convicción a la prueba analizada, sin que sea necesario verificar alguna especie de mengua en su integridad o contenido objetivo. 2. El problema subyacente radica en la credibilidad, la fuerza de convicción o el poder de persuasión que el Tribunal otorgó al acopio probatorio, pero este tema es extraño a la casación toda vez que no existe tarifa legal o asignación ex ante del mérito a las pruebas, sino que con la adopción del método de interpretación denominado sana crítica, artículos 254 y 294 del Código de Procedimiento Penal, el juez tiene cierto grado de libertad o discrecionalidad frente al conjunto de pruebas para arribar a un estado de conocimiento acerca de los sucesos y de la responsabilidad penal, estado que puede ser de certeza o de duda según las circunstancias específicas de cada evento concreto. Ese margen para la movilidad intelectual en la asignación del mérito a las pruebas encuentra límite en los postulados de las ciencias, las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia o sentido común. ... Ahora bien, si la pretensión tiende a demostrar que el juez quebrantó definitivamente los postulados de la sana crítica y produjo una decisión a todas luces desfasada y por ello arbitraria, el camino a seguir en búsqueda de la casación es el del error por falso raciocinio, que tiene su propia técnica, especialmente en cuanto exige al demandante demostrar cuál postulado científico, o cuál principio de la lógica, o cual máxima de la experiencia fue desconocido por el juez. A continuación deberá indicar la trascendencia de ese error de modo que sin él el fallo hubiera sido diferente, y concomitantemente indicar cuál era el aporte científico correcto, o cuál el raciocinio lógico, o cuál la deducción por experiencia que debió aplicarse para esclarecer el asunto debatido. 3. Si la pretensión consistía en demostrar que era necesario absolver por falta de certeza este cargo debió estructurarse de manera autónoma por vía directa o indirecta según el caso. Tal postura de la Sala en reiterada jurisprudencia: "Pero el reclamo por la no aplicación del artículo 445 del C. de P. Penal no es menos informal para los fines de la casación, puesto que si lo que se quiere plantear es que el sentenciador profirió la condena no empece haber reconocido que la prueba sólo generaba dudas, la discusión pertinente debió llevarse por el sendero del acervo probatorio y con cita del acápite del fallo donde se hubiera hecho tal declaración, reclamando en consecuencia la aplicación del artículo 445 del C. de P. Penal, norma del estatuto procesal pero de claro contenido sustancial." "Ahora bien, si el reparo está orientado es a destacar cómo a pesar de que la prueba sólo daba para sembrar incertidumbre, el tribunal no lo consideró así y fulminó la condena aduciendo la certeza donde sólo podía haber perplejidad, la violación indirecta se erige en el camino adecuado para formular la censura, demostrando, eso sí, los errores de hecho o de derecho en la apreciación de las pruebas que determinaron falsos juicios del juzgador en la fundamentación de la condena." (Auto del 3 de abril de 2000. M.P. Dr. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO). MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 24/01/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : LOMBANA MERLANO, RAFAEL DE JESUS : Homicidio culposo : 16873 : Si

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**************************** INVESTIGACION INTEGRAL-Técnica para alegar su vulneración/ EMPLAZAMIENTO/ DEFENSA TECNICA-Silencio como estrategia defensiva 26

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1. Dicho principio es desconocido cuando se incumple con la obligación de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable a los intereses del sindicado y de las demás partes, según lo dispuesto por los artículos 250, inciso final, de la Constitución Política, y 249 y 333 del Código de Procedimiento Penal, lo cual constituye vulneración al debido proceso, conculcación que tiene lugar cuando se deja sin verificar las citas lógicas y racionales de las que pueden resultar pruebas no superfluas, pertinentes y conducentes, que eventualmente demostrarían, para el caso del procesado, ausencia o atenuación de responsabilidad. Pero no puede existir el deber de comprobar aquellas referencias etéreas, imprecisas, fantasiosas, o indeterminadas. Tampoco basta con manifestar en abstracto que dejó de investigarse determinado aspecto, como motivos determinantes, circunstancias antecedentes, concomitantes o subsiguientes que rodearon la ejecución del hecho, sino que es indispensable especificar las pruebas concretas que lo demostrarían y su trascendencia, o sea, que llevarían a variar el sentido del fallo. 2. Los dos allanamientos en mención, las pesquisas que se habrán realizado en procura de la aprehensión y los casi ocho meses que transcurrieron sin lograr la comparecencia del imputado, eran base suficiente para concluir que se había colocado en contumacia y que debía darse cumplimiento a lo dispuesto en el inciso final del artículo 356 del Código de Procedimiento Penal, que establece que si "vencidos diez días contados a partir de la fecha en que la orden haya sido recibida por las autoridades que deban ejecutar la aprehensión y no se obtenga respuesta", se procederá al emplazamiento. 3. La no realización de actos de contradicción probatoria, impugnación, postulación o alegación, no necesariamente revelan la ausencia de asistencia técnica, pues el abogado puede optar por ejercer alguno de esos derechos o asumir una actitud expectante, derivada de la recepción efectiva de comunicaciones enviadas por el despacho, la notificación de providencias y la petición de copias. Supervisión que le permite estar enterado del desarrollo procesal y preferir guardar silencio, ante el acierto o benevolencia de las decisiones, la contundencia probatoria o, por el contrario, su deficiencia, que podría explotar posteriormente, por ejemplo en la audiencia pública. Sobre estos aspectos de no procedencia de la alegación de supuesta falta o abandono de la defensa, ha sido categórica y reiterativa la Sala, por ejemplo en providencia de fecha agosto 11 de 1998 (M. P. Ricardo Calvete Rangel, radicación 13.029): "Para el tema concreto planteado, esto es, la presunta violación del derecho a la defensa, no es suficiente extrañar que el defensor no hubiera pedido pruebas, o que no hubiera interpuesto recursos, o que no se hubiera notificado personalmente de las decisiones. Es necesario que se demuestre que con esa actitud se dejaron de allegar elementos de juicio fundamentales para la decisión, o que no obstante ser evidente que los intereses del procesado se lesionaron no hubo una oportuna impugnación. ... es precisamente la ley procesal la que autoriza las notificaciones por estado. Igual aspaviento hace con la ausencia de recursos, desde luego sin intentar siquiera una explicación sobre por qué estima que si se hubiera recurrido... la situación del procesado hubiera sido mejor. Acaso ante la claridad de lo sucedido era viable demostrar la no responsabilidad? O se podía esperar una pena más benigna...? Cuáles fueron las pruebas de descargo que se dejaron de practicar, y a qué aspecto tan importante conducían, de modo que el hecho de no haberlas pedido lesionó el derecho de defensa? ... hubiera sido interesante conocer qué fue lo que no hizo el defensor que afectó de manera tan grave, como para llevar a la nulidad, la garantía de la defensa técnica. La respuesta a los anteriores interrogantes ha debido formar parte de la sustentación del recurso, pues lo que se anotó en la demanda no es otra cosa que posibilidades procesales cuya trascendencia se ignora porque el actor no la mencionó, mucho menos intentó demostrarla... La actitud pasiva del defensor no es en sí misma indicativa de ninguna irregularidad, pues como lo ha reiterado la jurisprudencia, hay casos, y éste podía ser uno de ellos, en donde la mejor defensa es dejar que el Estado asuma toda la carga de la prueba ante la evidencia de que las que se pidan perjudican al acusado; o en donde no conviene recurrir dado el acierto indiscutible o la generosidad del fallador. Esos pueden

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ser también méritos de una buena defensa, y demostración de un comportamiento ético y serio de un abogado..." MAGISTRADO PONENTE:

DR. NILSON E. PINILLA PINILLA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 24/01/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : TORRES, GUILLERMO : Homicidio : 13975 : Si

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**************************** INDICIO-Técnica para atacarlo en casación/ PRINCIPIOS ETOLOGICOS/ ERROR DE HECHO-Falso juicio de identidad 1. La Sala ha reiterado que cuando la censura va dirigida a la manera como fueron apreciados unos indicios, el impugnante debe diferenciar si lo que cuestiona es la prueba del hecho indicador, el proceso de inferencia lógica o la estimación de la fuerza demostrativa, ya que los errores en que se puede incurrir en cada etapa son de distinta índole. En la valoración de la prueba del hecho indicador, el yerro puede ser de hecho o de derecho en cualquiera de sus modalidades, mientras que en la fase intelectiva de inferencia y apreciación de la fuerza demostrativa del indicio, se puede incurrir en errores de hecho, siendo actividades que deben realizarse con seguimiento de los derroteros de la sana crítica. Si se trata de falencias en la valoración de la prueba del hecho indicador, hay que identificar el medio de convicción que le sirve de soporte y señalar el yerro cometido (falso raciocinio o falso juicio de identidad, de existencia, de legalidad, o de convicción). Si se censura la inferencia lógica o el valor probatorio dado al indicio, ha de demostrarse el desconocimiento de la sana crítica, o sea, hacer ver que la deducción declarada en el fallo es diferente a la que debió derivarse según la lógica, la ciencia o la experiencia. 2. La aplicación en general de "principios etológicos", ambiguamente referidos, nada aporta al análisis de algunas declaraciones. No se duda que la etología sea ciencia aplicable al ser humano, cuando una de sus acepciones la ubica precisamente como estudio científico del carácter y modos de comportamiento del hombre; pero a pesar que también se obre instintivamente, la conducta humana está primordialmente influenciada por el entorno, las costumbres, la cultura, la educación, etc. 3. Nuevamente el impugnante analiza la prueba desde su particular óptica, con el fin de imponerla sobre la del juzgador, cuando tratándose de falso juicio de identidad le correspondía realizar una comparación objetiva entre el contenido de esas pruebas y lo que de ellas se indica en el fallo, con el fin de señalar si fueron tergiversadas, al modificarlas, agregarles o suprimirles algo, para hacerles producir una significación que no tienen. MAGISTRADO PONENTE:

DR. NILSON E. PINILLA PINILLA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 24/01/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Buga : RODRIGUEZ POSADA, GERSAIN : Concusión : 13402 : Si

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Relatoría Sala de Casación Penal

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**************************** NULIDAD-Principio de trascendencia/ RESPONSABILIDAD OBJETIVAviolación indirecta/ RESPONSABILIDAD OBJETIVA-Concepto/ ERROR DE HECHO-Falso juicio de identidad: Técnica/ ERROR DE HECHO-Modalidades 1. Los supuestos vicios en que el censor fundamentó los motivos de nulidad invocados no pasaron de su simple enunciado. Olvidó que de conformidad con el principio de trascendencia previsto en el artículo 308 del C. de P. P., no basta la simple denuncia de que el proceso se halla afectado de irregularidades para que automáticamente sea atendible un reclamo anulatorio, sino que es necesario que "quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial, afecta garantías de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento"". Como es claro -y ello no ha ocurrido aquí- sólo en la medida en que se demuestre un yerro sustancial con capacidad para afectar las garantías procesales con claro perjuicio para los sujetos intervinientes en el trámite, o que implique un desconocimiento de las bases fundamentales que estructuran el debido proceso, puede prosperar el pedimento de nulidad. 2. Le asiste la razón al Procurador Delegado en lo Penal cuando señala que la solicitud de nulidad no es la vía correcta para la formulación del reproche que fundamentalmente hizo el demandante, relacionado con la responsabilidad objetiva. En efecto, acusó al fallo del Tribunal, así como la sentencia de primer grado, la resolución de acusación y la decisión que resolvió la situación jurídica, por ser violatorias del artículo 5º. del Código Penal, que proscribe la responsabilidad objetiva, y fundamentó su censura en la forma en que los funcionarios judiciales valoraron los elementos de convicción que soportan dichos proveídos. El reproche así propuesto implicaría una censura por violación indirecta de la ley sustancial porque se habría excluido el artículo 5º. mencionado, consecuencia de errores en la apreciación del material probatorio. Y como es obvio, la falta de aplicación de la norma referida no constituiría, per se, una irregularidad sustancial que afectara la estructura del proceso o vulnerara las garantías de los sujetos procesales, como equivocada e infundadamente lo sostiene el actor. 3. La deducción de responsabilidad es meramente objetiva cuando a una persona imputable se le atribuye una conducta típica y antijurídica con base en la simple relación de causalidad material que produce un resultado, sin tener en cuenta el aspecto subjetivo de su actuación. 4. El error por falso juicio de identidad se presenta cuando el sentenciador en la contemplación material del medio, al trasladarlo al fallo, lo hace decir algo que objetivamente no surge de su contexto, porque lo adiciona, cercena o tergiversa. Para demostrarlo, es indispensable precisar, mediante las indi-caciones correspondientes, qué dice la prueba, qué dijo de ella el juzgador, en qué consistió el error y cuál fue su repercusión de-finitiva en la sentencia impugnada. 5. Respecto del mismo medio probatorio el demandante predicó todas las formas de error de hecho: falso juicio de identidad, falso juicio de existencia y falso raciocinio. Olvidó que el primero es de carácter objetivo y surge, se repite, cuando el juzgador al apreciar la prueba, tergiversa su expresión literal, poniéndola a decir lo que su texto no contiene; que el segundo ocurre cuando el fallador imagina la prueba o la deja de lado no obstante su presencia objetiva en el expediente; y que el tercero es de naturaleza valorativa y se presenta cuando al analizar el mérito de una prueba sujeta a la persuasión racional se hace con desprecio ostensible de las reglas de la sana crítica, cuya demostración impone acreditar que han sido desconocidos los principios de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de la experiencia. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

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Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS agravado PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

Relatoría Sala de Casación Penal

: 24/01/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : SOLARTE LOPEZ, ARBEY : Porte de armas de defensa personal, Homicidio : 13374 : Si

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**************************** EXTRADICION POSITIVA-Prueba-Legalidad del trámite del proceso en el país requirente/ EXTRADICION POSITIVA-Lugar de comisión del delito/ EXTRADICION POSITIVA-Equivalencia de la acusación 1. Aducir, como en este caso se hace, que la ausencia de prueba sobre registro de voz y de imagen no permitieron demostrar que el reclamado en extradición era un ciudadano agricultor que ejercía una actividad lícita y no ha estado involucrado en las actividades por las que se le juzga en los E.E.U.U., es desconocer que este proceso de comparación es únicamente formal, y por la misma razón no es dable en este trámite verificar la inocencia o responsabilidad del procesado en el Estado requirente, la validez o mérito de la prueba recaudada por las autoridades extranjeras sobre la ocurrencia del hecho, el lugar de su realización, la forma de participación o el grado de responsabilidad del encausado, la normatividad que prohibe y sanciona el hecho delictivo, la calificación jurídica correspondiente, la competencia del órgano juriscidente, la validez del trámite en el cual se le acusa, o la pena que le correspondería purgar para el caso de ser declarado penalmente responsable, ya que la Corte no actúa como instancia de las autoridades extranjeras, tales materias le corresponde definirlas a los funcioanrios judiciales del país requirente en el proceso que dio origen a la reclamación. 2. Alega el defensor que el artículo 35 de la Constitución Nacional permite la extradición de colombianos por nacimiento para los delitos cometidos por ellos en el exterior. En este caso, el Agente de la DEA refiere actos cumplidos, con las conversaciones interceptadas, en el territorio colombiano, motivo suficiente para que se emita un concepto negativo de la Sala. En respuesta al tema de la territorialidad para el ejercicio de la jurisdicción penal, por el lugar de la comisión del hecho, han de recordarse las precisiones que al respecto la Sala hizo en providencia del 12 de septiembre de 2000, con ponencia del Magistrado JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO: "aparte de que el lugar de comisión del delito y la competencia son elementos que tiene que ver con el objeto del proceso (cuya definición incumbe a la autoridad que juzga) y no con la eficacia de los fines del mismo (tema de extradición), también olvida el reclamante toda la dinámica que comporta una conducta de "importar" o "sacar del país" un producto ilícito, en la que se fijan destinos, se eligen recorridos y se prevé concomitancias como el decomiso en lugares diferentes". La Sala ha señalado que la supuesta falta de jurisdicción del país requirente para juzgar al solicitado, trasciende la tarea que ha de cumplir la Corte en orden a lo previsto en el artículo 558 del C.P.P., además que un tal proceder desconocería la soberanía del Estado reclamante y la competencia de las autoridades judiciales. La Corte Constitucional sostuvo en la sentencia de tutela 1736/2000 que el criterio expuesto en el párrafo anterior de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia encontraba respaldo en la jurisprudencia constitucional, invocando en esa oportunidad como apoyo de dicha conclusión, lo aseverado en la sentencia C1106/2000, en donde se expresó: "De conformidad con lo espuesto, y su propio contenido, el acto mismo de la extradición no decide, ni en el concepto previo, ni en su concesión posterior sobre la existencia del delito, ni sobre la autoría, ni sobre las circunstancias de tiempo, modo y 30

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lugar en que se cometió el hecho, ni sobre la culpabilidad del imputado, ni sobre las causales de agravación o diminuentes punitivas, ni sobre la dosimetría de la pena, todo lo cual indica que no se está en presencia de un acto de juzgamiento, como quiera que no se ejerce función jurisdicente. " Entrar en una controversia de orden jurídico como si se tratara de un acto jurisdiccional, implicaría el desconocimiento de la soberanía del Estado requirente, como quiera que es en ese país y no en el requerido en donde se deben debatir y controvertir las pruebas que obren en el proceso correspondiente, de conformidad con las disposiciones sobre Derecho Internacional Humanitario y con las normas penales internas del Estado extranjero". 3. El indictment vigente en la causa 99-6253 CR-RYSKAMP (s) (s) (s) (s) corresponde a la cuarta acusación sustitutiva del 18 de noviembre de 1999, proferida por la Corte de los Estados Unidos para el Distrito Sur de la Florida, División de Fort Lauderdate. En este caso, tal providencia constituye presupuesto necesario para el inicio de la etapa del juicio, a su pronunciamiento lo precedió el recaudo probatorio mínimo sobre las conductas ílicitas imputadas y el análisis de aquéllas y de los hechos por parte del Gran Jurado, en el que además se precisó la adecuación de la conducta realizada con conocimiento y voluntariedad del acusado, y la normatividad infringida. En tales condiciones esta decisión desde el punto de vista material es equivalente en su valor a la resolución de acusación, a que hace referencia el artículo 549-2 del C. de P.P. Sobre este aspecto la Sala con ponencia del Magistrado NILSON PINILLA PINILLA, dijo: "La equivalencia de la providencia proferida en el extranjero se verifica con la sola comparación de su texto con los preceptos de la ley colombiana, en el entendido que se trata de una equiparación de condiciones y no de identidad de formas, atendiendo la naturaleza de los procesos en uno y otro país" (Rad. 16729, auto del 08 de agosto de 2000).

MAGISTRADO PONENTE:

DR. MARIO MANTILLA NOUGUES

Concepto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO DELITOS delinquir,

: : : : :

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24/01/2001 Conceptúa favorablemente Estados Unidos de América GOMEZ MORENO, HERNAN ABELARDO Violación a la Ley 30 DE 1986, Concierto para

Lavado de activos : 16716 : Si

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**************************** VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Aceptación de los hechos y su prueba/ ANTECEDENTES-Penales y contravencionales/ PERSONALIDAD DEL PROCESADO-Dimensión de sus comportamientos

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Relatoría Sala de Casación Penal

1. En vista de que el demandante acude a la causal primera de casación, como violación directa de la ley sustancial, es importante observar que dicha modalidad específica, claramente elegida por el interesado, no tolera disputas sobre datos o hechos probatorios, los cuales se entienden admitidos por el censor, 2. La interpretación y el ámbito de aplicación de los artículos 248 de la Constitución Política y 12 del Código de Procedimiento Penal, ha sido definido por la Corte, entre otras, en la sentencia de casación del 22 de septiembre de 1999 (M. P. Carlos Augusto Gálvez Argote), en los siguientes términos: "Pues, de otra parte, aun cuando referencia ninguna hace a esta circunstancia el demandante, no podría entenderse que al disponer el artículo 248 de la Constitución Política que "únicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales en forma definitiva tienen la calidad de antecedentes penales y contravencionales en todos los órdenes legales", se haya creado por esta norma superior una especial categoría de tarifación de la prueba, en la medida en que tal precepto tiene un claro poder de definición respecto de cuáles informaciones en manos del Estado por concepto de investigaciones penales y contravencionales que se siguen en contra de una persona, constituyen antecedente, pero no traduce al propio tiempo que si no se está frente a "sentencias judiciales" definitivas, las informaciones relacionados con investigaciones penales adelantadas por otras autoridades no puedan servir a los administradores de justicia en un caso determinado, para fundar por ejemplo con mayor precisión la personalidad del procesado". Por otra parte, así no existieran sentencias condenatorias ejecutoriadas antes del 9 de agosto de 1991, fecha de los hechos averiguados en este proceso, lo cierto es que aparecía la imputación concreta de múltiples conductas de la misma naturaleza de la juzgada, cometidas con anterioridad por el mismo acusado, lo cual si bien no constituye "antecedente penal" en sentido estrictamente jurídico del término, de todas maneras revelaba la progresión de comportamientos delictivos más o menos fijos y estereotipados, como respuesta del individuo ante los estímulos externos e internos, determinación que es exactamente lo que corresponde a la personalidad delincuencial del procesado. 3. No obstante que el censor pretende capitalizar una presunta confusión del fallador entre "personalidad" y "antecedentes", porque jurídicamente son dos conceptos distintos (como lo hace ver el texto del artículo 72 del C. P), lo cierto es que el Tribunal realmente declaró que la serie de conductas delictivas precedentes, de similar modo de comisión, revelaba una personalidad tendente al delito. En verdad, aunque la personalidad comprende el temperamento y el carácter del individuo, además de otros rasgos que pertenecen a su ser, lo que mejor la caracteriza es el hacer del sujeto, la dimensión de sus comportamientos, sobre todo cuando ellos se convierten en actitudes o hábitos distintivos. Asimismo, el concepto de personalidad inferido a partir de la magnitud de la conducta juzgada, o de la reiteración de comportamientos del mismo jaez, es el que más se aviene con una apreciación jurídico-penal del mismo, pues por más defectos de carácter o tensiones súbitas o persistentes que padezca o se debatan en el alma de un individuo, ellas no podrían organizarse como rasgos de personalidad hasta tanto no se traduzcan en pautas de conducta. En conclusión, no aparece errónea la interpretación del numeral 2° del artículo 68 del Código Penal, porque el Tribunal motivadamente dijo cuáles eran los caracteres de la personalidad del procesado, además del alcance de la naturaleza y modalidades del hecho punible, como factores que aconsejaban el tratamiento penitenciario. Igualmente, no obedece a una confusión conceptual sino que es de la esencia de la personalidad de un sujeto su caracterización a través de un solo comportamiento de bastante trascendencia nociva (de acuerdo con los actores), o de una sucesión de conductas de la misma textura que evidencia la habitualidad. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: 24/01/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Manizales : SALAZAR HERRERA, JOSE ROOSEVELT : Falsedad en documento privado, Fraude procesal : 13498

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: Si

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**************************** DERECHO DE CONTRADICCION-Prueba antes de la vinculación del procesado/ SANA CRITICA-Falso raciocinio/ CASACION-No es una tercera instancia/ MINISTERIO PUBLICO-Limites del concepto en casación 1. Tampoco le asiste razón al impugnante cuando sostiene que el derecho de contradicción se reduce a la intervención en la práctica de las pruebas, ya que como lo ha sostenido la Sala* , también se ejerce cuando se piden pruebas, cuando éstas se critican en sí mismas y con relación al resto del material probatorio, cuando se impugnan las decisiones, cuando se alega, etc. Finalmente, si la defensa tuvo la oportunidad de conocer y controvertir las pruebas allegadas en la investigación previa, para lo cual contó con el sumario y el juicio, no se entiende que ahora venga a alegar que no pudo ejercer la defensa con relación a ellas. 2. Ignora el casacionista que otorgarle mérito a unos medios de convicción y negárselo a otros no configura yerro demandable en casación, sino que constituye el ejercicio de una facultad conferida al legislador por la propia ley, dentro del método de la persuasión racional que para apreciar la prueba nos rige, sólo limitada por los postulados de la sana crítica, cuyo quebrantamiento deberá acusarse y desarrollarse por la vía del error de hecho por falso raciocinio, sin que esta labor hubiera sido emprendida por el censor. En lugar de indicar cómo fue falseado el contenido material de estos testimonios y su trascendencia, reduce la disertación o oponerse a la credibilidad que les fue otorgada por las instancias, sin acatar que la simple discrepancia entre el fallador y el censor sobre el mérito de las pruebas no configura desatino demandable en casación, prevaleciendo el criterio de aquél, por venir la sentencia amparada por la doble presunción de acierto y legalidad, a menos que se demuestre que se violaron los postulados de la sana crítica, evento en el cual deberá denunciarse y demostrarse que se incurrió en error de hecho por falso raciocinio, como ya se expresó. 3. Dedica buena parte de la disertación a formular interrogantes y a plantear hipótesis, al estilo de un alegato de instancia, olvidando que la casación no es la sede adecuada para ello, sino para denunciar los errores cometidos por el sentenciador, al tenor de las causales expresa y taxativamente señaladas en la ley, demostrarlos y evidenciar su incidencia en la parte conclusiva del fallo. 4. Como lo ha sostenido la Sala en múltiples ocasiones, la tarea del Ministerio Público dentro del trámite de la casación, si bien no se encuentra limitada a emitir concepto sobre las pretensiones que se formulen en la demanda, sino que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 228 del Código de Procedimiento Penal, podrá sugerir a la Corte la invalidación de lo actuado cuando advierta la existencia de violaciones ostensibles de las garantías fundamentales de los sujetos procesales, pudiendo, por lo tanto, plantear posiciones jurídicas en ese sentido, no le es permitido, so pretexto de su quebrantamiento, complementar o enmendar el libelo objeto del concepto, ni formular sus propios cargos, pues se estaría atribuyendo la calidad de impugnante de la que carece y desnaturalizando la razón de ser del traslado** Así mismo, no basta aseverar en abstracto que se quebrantó un principio fundamental, sino que se debe concretar frente al caso, para evidenciar su vulneración. Lo anterior fue ignorado por el Procurador Delegado quien alegando que se violó la garantía del debido proceso al haberse desconocido, en su criterio, el principio de derecho penal de acto, lo que realmente está planteando es una infracción indirecta de la ley sustancial por error de hecho, por falso juicio de existencia, pretendiendo que la prueba de la determinación fue supuesta por el sentenciador, razón por la cual no solicita la invalidación de lo actuado, al tenor de su inicial aseveración, sino la absolución de la procesada. 33

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Relatoría Sala de Casación Penal

Ante lo desatinado de la solicitud de casación oficiosa del representante del Ministerio Público, quien se está atribuyendo la calidad de impugnante de la cual carece, la Sala se abstendrá de considerarla. _______________________________________________ * Ver, entre otras, casación 11.616 del 15 de diciembre de 1999 ** Entre otras, Casaciones Nos. 10510 y 11220 del 22 de septiembre y el 15 de octubre de 1999, M.P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote y 11253 del 2 de febreo del mismo año, M.P. Dr. Jorge Córdoba Poveda. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 24/01/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : ORTEGA TOBON, ALBA RUTH : Homicidio agravado : 12821 : Si

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**************************** AUTOR-Delitos cometidos por un número plural de personas: Designio común No es jurídico que en los delitos cometidos por un número plural de personas, que han actuado bajo un designio común, la acción se divida para responsabilizar a cada interviniente sólo por la fracción de hecho que haya ejecutado materialmente. El acto colectivo debe apreciarse en su conjunto y por lustros ha sostenido la Corte que "en los casos en que varias personas proceden en una empresa criminal, con consciente y voluntaria división del trabajo para la producción del resultado típico, todos los partícipes tienen la calidad de autores, así su conducta vista en forma aislada no permita una directa subsunción en el tipo, porque todos están unidos en el criminal designio y actúan con conocimiento y voluntad para la producción del resultado comúnmente querido o, por lo menos, aceptado como probable" (febrero 28 de 1985, M. P. Luis Enrique Aldana Rozo). Sobre dicho aspecto, además de lo establecido en los apartes citados por el ad quem, entre ellos el de la providencia del 24 de marzo de 1993 (M. P. Jorge Carreño Luengas, rad. 6.932, "...es indiferente determinar cuál de los comprometidos en el episodio delictivo fue el autor material de la infracción, pues lo que acá interesa es demostrar el acuerdo previo entre los varios concurrentes al delito y la unidad de designio criminal"), la jurisprudencia también ha precisado lo siguiente: "Una cosa es que de un grupo de personas no se tenga certeza respecto a quienes participaron en el hecho, y otra muy diferente, que exista seguridad de que un hecho fue producido por la acción conjunta de un grupo de individuos, pues en este último evento la imprecisión de los detalles no altera la responsabilidad que como autores les es imputable a todos." (Julio 6/93, M. P. Ricardo Calvete Rangel, rad. 7.446). Háyase o no "omitido el examen de balística", mención del demandante que no presenta como cargo separado, haber quedado sin establecer dónde hicieron impacto los disparos efectuados por uno y otro sindicado, no desvirtúa su obrar mancomunado, dirigido a quitarle la vida a (...). Por ende, no incurrió la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín en error alguno al concluir, como igualmente estimó el a quo, que (...) también accionó contra (...) el arma que portaba, en desarrollo de conducta previamente convenida. MAGISTRADO PONENTE:

DR. NILSON E. PINILLA PINILLA

Sentencia Casación FECHA

: 24/01/2001

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DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS agravado PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

Relatoría Sala de Casación Penal

: No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : RONDON OROZCO, DANILSON : Porte de armas de defensa personal, Homicidio : 12993 : Si

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**************************** CASACION DISCRECIONAL/ DEBIDO PROCESO-Debido proceso probatorio/ FALSO JUICIO DE LEGALIDAD-Medio probatorio allegado sin requisitos/ PRUEBA-Oportunidad/ TIPICIDAD DELITO DE DESERCION-Soldado: Incorporación/ FUERO MILITAR-Delitos:Nociones, fuero militar, delitos militares, especiales y comunes con fuero 1. Es cierto que conforme con el artículo 29, inciso final de la constitución Política, la prueba está sometida a un debido proceso, pero éste lo define la ley por medio de los pasos graduales de la solicitud, admisión o decreto, práctica, contradicción y finalmente la valoración del medio probatorio. Sin embargo, el mismo precepto constitucional sí determina el debido proceso propiamente dicho que, en materia penal, incluye una actuación procesal con dos etapas básicas de investigación y juzgamiento, la presunción de inocencia, la legalidad preexistente, el juez o tribunal competente, la favorabilidad, la publicidad, la contradicción, la defensa, la impugnación, el ne bis in idem, entre otros. He ahí la diferencia entre debido proceso propiamente dicho y debido proceso probatorio. La mencionada distinción trasciende hasta el punto que la misma Carta advierte que la violación del debido proceso probatorio genera "nulidad de pleno derecho" de la respectiva prueba, y no del proceso. La nulidad de pleno derecho, de acuerdo con arraigada doctrina, significa inexistencia jurídica del medio probatorio que da lugar a su desestimación en cualquier decisión judicial, de tal manera que si, verbigracia, se afronta el momento de la sentencia y no existe otra prueba de cargo regularmente aportada, la solución que se impone es la exclusión de la prueba ilegal y la consecuente absolución, mas no la nulidad de parte alguna del proceso. 2. Si se han cometido errores de derecho en el proceso de formación de la prueba, tal como su aportación o percepción por fuera del término legal y específicamente dispuesto para ello, la causal relevante sería la primera, cuya consecuencia resulta ser la casación del fallo impugnado y dictar el que deba reemplazarlo (no anular). De verdad que el sendero indicado en estos casos siempre será el de la causal primera, merced a un falso juicio de legalidad, porque no basta que el funcionario judicial haya decretado o admitido irregularmente una prueba, sino que el desafuero se consuma cuando la valora como fundamento del fallo, a pesar de sus falencias formativas. De este modo, el yerro, más allá de sus características in procedendo, concretado al proceso de formación de la respectiva prueba, en últimas termina en una cuestión in iudicando, porque no afecta tanto la regularidad de las fases del proceso como la apreciación de los hechos y el derecho en el fallo. 3. Es necesario aclarar que una orden directa de allegamiento de pruebas en el trámite de segunda instancia, sin duda quebrantaría el principio de oportunidad, pues en el procedimiento especial dispuesto para delitos como el de deserción y otros, las pruebas sólo pueden disponerse y practicarse durante la investigación y la primera instancia. No está prevista tal potestad en el curso de la apelación y la consulta (Decreto 2550 de 1988, arts. 694 y 696). 4. Pues bien, de acuerdo con el artículo 115 del Código Penal Militar, vigente para la época de los hechos (ahora rige la ley 522 de 1999), "Incurrirá en arresto de seis (6) meses a dos (2) años, quien estando incorporado al servicio militar realice alguno de los siguientes hechos:

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Relatoría Sala de Casación Penal

"1. Se ausente sin permiso por más de cinco (5) días consecutivos del lugar donde preste su servicio…" (se ha resaltado). Como lo hace ver la Procuradora, la incorporación al servicio militar, de acuerdo con la ley 48 de 1993 (por la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento y movilización), es un acto precedido por las fases de inscripción, exámenes de aptitud psicofísica y sorteo (arts. 14, 15, 16, 17, 19 y 20). Se regula un primer examen médico que ordinariamente determina la idoneidad para el servicio militar, pero existe la posibilidad de un segundo examen médico opcional, por decisión de las autoridades de reclutamiento o a petición del inscrito, que en última instancia establecerá la anhelada capacidad psicofísica. Con el primero o segundo examen médico, los inscritos son declarados como conscriptos aptos y viene la etapa del sorteo entre los mismos, operación que se cumple de acuerdo con el potencial humano disponible y las necesidades de reemplazos en las Fuerzas Militares. Los conscriptos aptos elegidos, "cumplidos los requisitos de ley", junto con los voluntarios resultantes en dicha etapa, son citados a un lugar, fecha y hora acordados por las autoridades de reclutamiento, "con fines de selección e ingreso, lo que constituye su incorporación a filas para la prestación del servicio militar" (art. 20). El tercer examen médico de aptitud psicofísica no es presupuesto para la condición de incorporado, porque se practica "entre los 45 y 90 días posteriores a la incorporación de un contingente" (art. 18). De modo que realmente en las filas del ejército no pueden existir soldados sin haber sido incorporados previo el trámite de ley. Así pues, la incorporación o calidad militar del soldado (...) quedó suficientemente demostrada con la certificación expedida por el Jefe de Personal del Batallón de Infantería N° 46, Voltígeros, documento en el cual se da cuenta del número de su tarjeta de identidad militar (...), correspondiente al de su cédula de ciudadanía, la unidad a la que pertenecía, su situación al momento de la evasión del servicio, de la fecha de ingreso al ejército, la de entrega de armas y la de juramento de bandera (fs. 31). La fe documental de la incorporación o calidad militar supone el cumplimiento de los requisitos de ley (conforme lo dispone el artículo 20 de la ley 48 de 1993), y como se trata de un documento público, se presume no sólo auténtico sino también veraz en sus declaraciones (C. P. C., arts. 252 y 264). En razón de lo dicho, le correspondía al censor demostrar que no hubo incorporación regular en el caso del soldado (...), de pronto por falta de alguno de los requisitos de ley (entre los que cuenta el examen médico), pues no basta la mera especulación de que las autoridades militares han hecho incorporaciones anómalas en otros casos. En resumen, el certificado de la Sección de Personal era y es suficiente prueba para demostrar la calidad de incorporado o de militar del procesado, porque en su contenido quedan concretados y supuestos todos los pasos que la ley dispone para llegar a tal condición, entre los que se incluye la práctica de un examen médico legal. Ahora bien, la demostración posterior de alguna irregularidad en el proceso de incorporación, aunque debe producir la responsabilidad administrativa, disciplinaria o penal para el respectivo funcionario de reclutamiento, no genera per se atipicidad de la conducta delictiva de deserción, porque el hecho se comete bajo la presunción de una regular incorporación y en el ejercicio real de esa condición, sin perjuicio obviamente de examinar la incidencia de ese estado precedente y las circunstancias que rodearon al sujeto al momento de decidir su comportamiento presuntamente delictivo, con el fin de determinar si concurre alguna causal de ausencia de antijuridicidad material o de inculpabilidad. 5. las conductas delictivas consagradas en la legislación penal militar no siempre constituyen delitos especiales o de sujeto activo calificado, sino que la ley especial distingue cuatro (4) nociones diferentes: el fuero militar, los delitos militares, los delitos especiales o propios y los delitos comunes con fuero. El fuero militar atañe a los delitos cometidos por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio (Decreto 2550 de 1988, art. 14 y Ley 522 de 1999, arts. 1 a 4). 36

Primer Ttrimestre de 2001

Relatoría Sala de Casación Penal

Los delitos estrictamente militares son las conductas ilícitas que sólo pueden ser realizadas por militares, en razón de la estructura y dinámica de la actividad militar, tales como el de deserción o el de centinela (D. 2550/88, arts. 115 y 118 y Ley 522, arts. 128 y 131). Los delitos especiales o propios son cometidos por militares en servicio activo y en relación con él, pero además por razón o con ocasión de alguna función específica dentro de su actividad, como ocurre con el peculado sobre bienes de dotación (idem, arts. 190 y 180). Los delitos comunes con fuero son los previstos en el Código Penal ordinario y sus leyes complementarias, cuando son cometidos por militares en servicio activo y en relación con el mismo, verbigracia, el daño en bien ajeno (ibidem, arts. 283 y 194). MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Casación Discrecional FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 24/01/2001 : No casa : Tribunal Superior Militar : Bogotá D. C. : ASPRILLA FLOREZ, LUIS FERNANDO : Deserción : 17080 : Si

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**************************** EJECUCION DE LA SENTENCIA-Condenado con fuero/ SUSPENSION DE LA DETENCION PREVENTIVA-Requiere estar privado de la libertad/ SUSPENSION DE LA EJECUCION DE LA PENA-Edad/ SUSPENSION DE LA EJECUCION DE LA PENA-Grave enfermedad 1. Si bien no es tema expreso del recurso que ahora desata la Sala, conviene afirmar la competencia del Tribunal para llevar adelante la fase de ejecución de la pena, pues, en tratándose de un procesado amparado con fuero, los efectos de éste, ha dicho la Corte (Auto de octubre 5 de 2.000, Magistrado Ponente Dr Nilson Pinilla Pinilla) "trascienden el fallo mismo y comprenden una prórroga de la competencia del juzgador natural, que le permite conocer también de la fase ejecutiva de la sentencia, pues la razón de ser del fuero no desaparece con la terminación del proceso o con la ejecución de la sentencia proferida en contra del aforado". 2. Si se trata de suspensión de la ejecución de la pena, la acepción del término implica solución de continuidad en el cumplimiento de la misma, en tanto se de alguna de las causas legales previstas en el artículo 407 del Código de Procedimiento Penal, por ello la Sala, con Ponencia del Magistrado Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar, auto de abril 2 de 1.998, ha sido del criterio que "la suspensión de la detención preventiva o de la ejecución de la pena implican como hecho condición que el procesado o condenado se encuentre privado efectivamente de su libertad", de modo que "cuando el procesado o el condenado … no se encuentra privado de la libertad resulta impropio y absurdo plantear la aplicación del artículo 407 del Código de Procedimiento Penal. Sencillamente porque frente a quien permanece en libertad física es irrealizable el sentido de la norma, que, como se dijo, es la sustracción al rigor de la cárcel del enfermo grave, de la mujer que va a dar a luz o que lo ha hecho recientemente o del anciano respecto del cual la medida se haga aconsejable luego de evaluar su personalidad y la naturaleza y modalidad del hecho punible". Sin embargo, es también claro para la Sala, que el artículo 507 ídem, a diferencia de lo previsto en el precepto 407, plantea dos supuestos diferentes en la medida en que además de la suspensión, señala igualmente el aplazamiento, pues en aquél se dispone que "el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad podrá ordenar a la Dirección General de Prisiones el aplazamiento o la suspensión de la ejecución de la pena". 37

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En ese orden, si la suspensión implica solución de continuidad en el cumplimiento de la sanción y por lo mismo exige la privación efectiva de libertad del condenado, el aplazamiento no supone similares requerimientos, pues éste implica simplemente el acto de diferir, dilatar, retardar la ejecución de la pena, luego es posible afirmar su procedencia aún en el evento en que la sanción no ha empezado a ejecutarse. 3. En relación con la circunstancia referida a la edad, es obvio que la simple acreditación de ella en cantidad superior a 65 años no resulta por sí suficiente para reconocer los efectos de la norma, pues ésta exige además que la personalidad del condenado y la naturaleza o modalidad del punible hagan aconsejable la medida. 4. En cuanto a enfermedad sufrida por el condenado, el numeral 3º del citado artículo 407, condiciona el aplazamiento de ejecución de la pena a que aquella sea dictaminada, por médico oficial o particular, pero en este caso mediando ratificación bajo juramento, como grave, calificativo este que precisamente no se ha acreditado en modo alguno, pues ninguna de las pruebas adjuntadas por el defensor dan razón de la naturaleza de la enfermedad, a no ser que se trata de una anomalía importante que, incluso, llevaron al recurrente a afirmar, de modo manifiestamente contradictorio con su pretensión, que "Las pruebas documentales aportadas con mi escrito demuestran hasta la saciedad el estado de salud de mi representado, que si bien es cierto no es de gravedad, … si es de aquellos que se pueden agravar en cualquier momento por sus antecedentes y deterioro…". Es decir, aunque con base en la prueba aportada por el recurrente bien puede afirmarse que el sentenciado padece una enfermedad, nada demuestra que ésta pueda catalogarse como grave, de ahí que bien hubiere procedido el a quo al no acceder a decretar la medida solicitada para en su lugar acudir a los médicos oficiales en procura de determinar la naturaleza de aquél padecimiento. MAGISTRADO PONENTE: Auto Segunda Instancia FECHA DECISION condena PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE : 24/01/2001 : Confirma auto que nego la suspensión de la : : : : :

: Tribunal Superior del Distrito Judicial Villavicencio MARQUEZ QUEVEDO, FABIO ELBERTO Prevaricato 18017 Si

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**************************** NULIDAD-Oportunidad para solicitarla/ VICEPROCURADOR-Competencia del Fiscal General para vestigarlo/ PRUEBA-Conducencia y pertinencia 1. Ante todo, conviene precisar que de acuerdo a las previsiones contenidas en los artículos 306, 307 y 446 del Código de Procedimiento Penal, los sujetos procesales están habilitados para demandar la declaratoria de nulidades originadas en la etapa instructiva, tan solo hasta el traslado común dispuesto por la Ley para preparar la audiencia pública, de lo contrario su debate podrá propiciarse solo en la casación. Así mismo, el sujeto procesal que proponga una nulidad, está obligado a particularizar la causal invocada, los motivos en que se funda, y abstenerse de formular nuevas peticiones, excepto por causas diferentes o por hechos posteriores, salvo en la casación. Preceptivas que regulan el traslado para preparar la audiencia pública, en donde las partes están autorizadas únicamente para demandar nulidades generadas en la fase sumarial, siempre que no hayan sido resueltas. Atendiendo esta regulación, y sin perder de vista la naturaleza jurídica del proceso penal Colombiano, con tendencia acusatoria, es claro que en este momento procesal, la Corte se halla restringida en su proceder, habida cuenta que le está proscrito hacer 38

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pronunciamientos sobre los juicios de valor hechos por la Fiscalía General de la Nación en la instrucción, en relación con los elementos del hecho punible, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad, y acerca de la responsabilidad de los procesados; ya que de hacerlo desconocería las funciones básicas que el artículo 250 de la Constitución Política entrega de manera exclusiva y excluyente al Ente Acusador; materias que deberá definir en el momento del fallo y no antes. 2. Esta causal de nulidad había sido propuesta por el mismo sujeto procesal, y resuelta por el Despacho del Vicefiscal General de la Nación, como lo pregona el peticionario en el memorial, teniendo como apoyo en lo fundamental los mismos argumentos de hecho y de derecho a los aquí esbozados, e igual recaudo procesal, toda vez que fue elevada en el recurso de reposición que interpuso contra la resolución de acusación, y resuelta por la Fiscalía el 18 de agosto de 2.000. En efecto, en aquella ocasión solicitó se revocara la resolución acusatoria, por considerar que el proceso estaba viciado de nulidad, al desconocer el juez natural y el debido proceso, al haberse abrogado el Fiscal General la competencia para investigar al Dr. MONTOYA MEDINA, por delitos que no son de responsabilidad, cuando ya se había desligado de la Procuraduría General de la Nación, y por delitos de responsabilidad que no podían serle endilgados. Acerca de los delitos comunes de fraude procesal y soborno, expresó de idéntica forma, que la misma irregularidad se dio, dado que al momento de abrirse la investigación, el procesado se había desvinculado de la Procuraduría General de la Nación, por lo tanto la competencia para investigarlo era de los Fiscales Delegados ante los Jueces Penales del Circuito. Argumentos que fueron respondidos por la Fiscalía en la resolución aludida de la siguiente manera: "Un hecho determina el recurrente como principal en su alegación concerniente a la falta de competencia por parte del Fiscal General Ad-Hoc doctor PEREZ PINZON para abrir el proceso por delitos comunes contra MONTOYA MEDINA y por consiguiente también la falta de competencia de este despacho para adelantar la instrucción y la emisión de la acusación, fundada en la misma causa lo que, en su criterio, implica la nulidad de toda la actuación. Esa argumentación de la defensa implica el siguiente análisis: "1º. El doctor ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON intervino en el proceso como Fiscal General de la Nación ante la aceptación que la Corte Suprema de Justicia hizo del impedimento manifestado por VALDIVIESO SARMIENTO, en esa misma posición intervino en el proceso SARMIENTO MANTILLA como Fiscal General de la Nación encargado. " 2. Quienes hemos firmado decisiones en este proceso hemos intervenido en calidad de Fiscal General de la Nación, tal como deviene del artículo 1º de la ley 417 de 1.997 en la que se expresa que corresponde al Vicefiscal General de la Nación. ."Reemplazar al Fiscal General de la Nación en sus ausencias temporales o en casos de impedimento procesal". "3. El artículo 121 del Código de Procedimiento Penal expresa que corresponde al Fiscal General de la Nación, numeral quinto: " Investigar, calificar y acusar, si a ello hubiere lugar, al Viceprocurador General de la Nación, al Vicefiscal General de la Nación y a los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia.". " De esta disposición surge nítido que la competencia legal del Fiscal para investigar al Viceprocurador por delitos cometidos durante el desempeño del cargo, tengan o no relación con el servicio es absoluta pues la norma en comento no hace distinción alguna y donde la ley no distingue no le es dable hacerlo al interprete. "4. No es dable aplicar, al caso concreto, el parágrafo del artículo 235 de la Constitución Política, pues el mismo está referido a los funcionarios mencionados en los numerales 2,3 y 4 de la disposición. Por el contrario, la competencia para juzgar al Viceprocurador deviene del numeral séptimo del mencionado artículo en concordancia con el numeral sexto del artículo 68 del Código de Procedimiento Penal. " 5. Ahora bien, en gracia de discusión si se sostiene que algunos delitos son comunes y no hubo un abuso de función y el cargo (- situación que para el despacho es clara en 39

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que los delitos fueron realizados en relación con la función y el cargo, valiéndose de ello, incumpliendo los precisos deberes de acatamiento a la ley y la Constitución), la actuación de la Fiscalía General de la Nación es plenamente válida por cuanto el Fiscal General puede asumir cualquier competencia legal conforme al numeral segundo del artículo 121 del Código de Procedimiento Penal, pero solo puede acusar ante el funcionario competente. Los servidores judiciales hemos intervenido como Fiscal General de la Nación en este proceso. Sobre estos aspectos la situación es clara, por las precisas facultades que la ley reconoce al Fiscal General de la Nación, al respecto la Corte Suprema de Justicia, dijo en la única instancia…. "…sin que ello sea interferido por lo dispuesto en la providencia enjuiciatoria al señalar el Fiscal General de la Nación que lo acusa ante esta Corte, ya que la competencia es la establecida por la Constitución Política y la ley y no la que por error pueda indicarse en una providencia, decisión que por lo demás mantiene plena vigencia al haber sido producida por el funcionario que posee la competencia general originaria para investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores, pudiendo desplazar a cualquier fiscal delegado /artículos 121-2 C. de P.P., modificado por el 17 de la ley 81 de 1.993.)". 3. Con arreglo a las previsiones hechas por el artículo 250 del Código de Procedimiento Penal, la Corte debe inadmitir los medios de convicción que no conduzcan a la demostración de la verdad material de los hechos objeto del proceso, o los obtenidos de manera ilegal, y rechazar los prohibidos por la ley o ineficaces, los notoriamente impertinentes y los superfluos. Del marco normativo diseñado por las previsiones de los artículos 250 y 446 del Código de Procedimiento Penal, fijando este último como fin del traslado común a los sujetos procesales para preparar la audiencia, pedir las pruebas que sean conducentes, se evidencia, tal como la Sala lo viene predicando, que el postulante está obligado a individualizar las pruebas cuya realización reclama, a denotar con claridad y coherencia la relación que tienen con el objeto de la acusación, e indicar los hechos que pretende con ellas acreditar. Exigencia que es racional, pues de otra manera el funcionario no puede realizar el juicio axiológico de conducencia y pertinencia impuesto por las normas. Bajo esa perspectiva, es palmario que el procesado no cumplió con esta carga procesal, comoquiera que tan solo se circunscribió a relacionar las pruebas que desea sean practicadas y los documentos que pide sean tenidos como medios de convicción, sin que expresara siquiera sintéticamente la conexión que puedan tener con el objeto de la acusación, y mucho menos qué pretende demostrar con ellas. MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Unica Instancia FECHA DECISION otras

: 25/01/2001 : Niega nulidad, niega pruebas, dispone práctica de

PROCEDENCIA CIUDAD DELITOS función pública, Soborno PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

solicitadas por fiscalía : Corte Suprema de Justicia : Bogotá D. C. : Fraude procesal, Peculado por uso, Abuso de : 17703 : Si

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**************************** INDAGATORIA-Interrogatorio/ CASACION-Interés-Identidad sustancial en el objeto de la impugnación/ PRESCRIPCION 1. En lo concerniente a la primera irregularidad acusada, según la cual, a la procesada en la diligencia de indagatoria no se le preguntó ni se le formularon cargos sobre los homicidios de (...) y (...), olvida el libelista que, como lo dice la ley y lo ha reiterado la jurisprudencia, no basta con afirmar que se incurrió en una irregularidad sino que es

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necesario demostrar que con ella se socavó la estructura del proceso o se afectaron las garantías de los sujetos procesales, carga que no cumplió, pues no evidencia cómo la acusada deficiencia en el interrogatorio afectó el derecho de defensa de la procesada, como lo alega. 2. El aspecto del vínculo matrimonial no fue objeto del recurso de apelación, por lo que el casacionista carece de interés, ya que el hecho de atacar la sentencia de primera instancia, por si solo, no lo otorga para acudir en casación, siendo necesario que exista identidad en cuanto al objeto de impugnación, esto es, en lo atacado tanto en la apelación como en la casación, como lo ha dicho la Sala* , pues no existe en Colombia la casación per saltum. _______________________________________________ * Ver entre otras, casación 13470, diciembre 19/00, M.P. Dr. Carlos A. Gálvez Argote y 11633, diciembre 19/000, M.P. Dr. Edgar Lombana Trujillo. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Sentencia Casación FECHA DECISION reduce

: 25/01/2001 : Declara extinción,

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO PROCESADO DELITOS agravado PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

prescripción,

desestima,

penas, no condena en perjuicios : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Ibagué : MARTINEZ AMORTEGUI, MARIA DAISY : HERRERA PARRA, HAROLD RODOLFO : HERRERA SAAVEDRA, CARLOS ALBERTO : Falsedad en documento privado, Homicidio : 12506 : Si

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**************************** NULIDAD-Técnica en casación/ ACTA DE DILIGENCIA-Firmas/ NULIDADCaptura ilegal/ DICTAMEN PERICIAL-Traslado 1. Cuando se acude a esta causal de casación, es imprescindible para el demandante señalar con claridad y precisión el momento desde el cual estima viciado el procedimiento. .... Si el demandante plantea pluralidad de motivos de anulación, le corresponde establecer prioridades con el fin de determinar desde qué momento, exactamente, anhela la recuperación de las vías normales. 2. La ausencia de firma del secretario en un auto o en una resolución no afecta de nulidad una instrucción. Para confirmar el aserto es suficiente recordar que las resoluciones las "profiere" el fiscal, de acuerdo con el artículo 179-4 del C. de. P. P.; que el artículo 303-4 del C. de. P. C., al que se puede llegar por la integración prevista en el artículo 21 del C. de. P. P., expresamente establece que "Ninguna providencia requiere la firma del secretario"; que del artículo 127 del estatuto procesal penal se desprende que la potestad que tienen los fiscales delegados ante los jueces de circuito, municipales y promiscuos para investigar, calificar y acusar -y, desde luego, lo que implique tales funciones-, es de ellos y no del secretario; y que tal es el criterio reiterado de la Sala, como se observa, por ejemplo en decisión del 7 de marzo del año 2000 (M. P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla, Radicación No. 11544). 3. La hipótesis de captura ilegal no genera nulidad de la actuación procesal porque frente a ella las soluciones previstas en la ley son otras, vgr., el hábeas corpus y la petición de libertad por aprehensión irregular. Este ha sido el criterio reiterado de la Sala, que se detecta, por ejemplo, en casación del 15 de agosto del año 2000 (M.P. Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar, radicación número 14.368):

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Relatoría Sala de Casación Penal

"Debe señalarse, además, que la supuesta ilegalidad de una captura no es planteable como fundamento de una solicitud de nulidad procesal. La acción de habeas corpus y la petición de libertad por captura arbitraria que puede dirigirse al funcionario judicial inmediatamente le es puesto a su disposición el aprehendido, son los instrumentos previstos para la protección del derecho de libertad. Y si no se utilizan en el momento pertinente, la irregularidad en la retención en manera alguna puede corregirse mediante la nulidad de todo el proceso. La protección del derecho, en conclusión, tiene lugar en la oportunidad procesal oportuna y a través de las vías que en concreto consagra la ley". Pocos meses después, el 15 de diciembre del mismo año, repitió la Corte: "…el proceder por parte de las autoridades de policía, en cuanto se refiere a la aprehensión ilegal, no tiene la capacidad para enervar toda la actuación judicial posterior; en tal sentido de manera reiterada y pacífica lo ha venido sosteniendo la jurisprudencia de la Sala de la Corte en relación con el tema de la captura ilegal, dado que, ésta no genera nulidad del proceso, porque la ilegalidad o legalidad de la captura no tiene incidencia en la estructura del proceso, irritualidad que puede repararse de manera inmediata con el ejercicio de la acción de Habeas Corpus consagrada en el artículo 30 de la Constitución Política, cuyo desarrollo se encuentra a partir del artículo 430 del Código de Procedimiento Penal o a través del mecanismo de control previsto en el artículo 383 ibídem, y no como lo pretende el censor quien postula, en sede de casación, la vía de la nulidad para restablecer el derecho de la libertad de locomoción de sus representados" (M.P. Dr. Mario Mantilla Nougués, radicación número 14.435). Especificando aun más, y continuando su ya largo pensamiento sobre el punto, en casación del 25 de noviembre de 1999 insistió la Corte: "La aprehensión ilegal no genera nulidad del proceso, porque puede comenzar, adelantarse y culminar, sin que haya alguien capturado. La retención no es un presupuesto de la apertura o continuación de la actuación, ni un elemento sustancial de la estructura básica del diligenciamiento. Su eventual ilegalidad conculca el derecho a la libertad la cual puede ser recobrada no con la invalidación de la instrucción o el juicio sino con el ejercicio oportuno de la garantía del hábeas corpus, consagrada en el artículo 30 de la Constitución y desarrollada en los preceptos legales correspondientes o a través de mecanismos de expedito control, dentro del mismo proceso, pero sin que lo afecte, según prevé el artículo 383 del Código de Procedi-miento Penal" (M. P. Dr. Yesid Ramírez Bastidas, radicación 12.946). 3. Es verdad que el artículo 270 del C. de. P. P. ordena correr traslado del dictamen pericial a los sujetos procesales, pero la omisión de ello en casos como el que ocupa la atención de la Sala no sería más que una irregularidad que no agredería el debido proceso ni el derecho de defensa, pues que la razón de ser del traslado, el ejercicio del contradictorio, puede ser materializada con posterioridad al lapso de cinco días referido por la misma norma. Sobre este aspecto también abunda la jurisprudencia de la Sala. Así, por ejemplo: En casación del 17 de marzo de 1999, dijo: "…el no surtirse el traslado de un dictamen a las partes, a lo sumo podría aceptarse como una irregularidad en todo caso intras-cendente y por ende sin ninguna posibilidad de afectar los derechos del procesado o las reglas del procedimiento, salvo que se lograse demostrar que no se contó con oportunidad alguna para conocerlo y por ende para controvertirlo, pues contándose con la posibilidad de objetarlo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 270 del C. de. P. P. "hasta antes de que finalice la audiencia pública", guardar silencio en torno al contenido del mismo, es mostrar entera confor-midad con el resultado que la comprobación científica ha arrojado, todo lo cual hace nugatorio el reparo sobre el particular expuesto" (M.P. Dr. Carlos A. Gálvez Argote, radicación número 12.682). Después, el 15 de diciembre de 1999, expresó la Sala: "…la aludida omisión no pasa de ser una informalidad de la cual está ausente cualquier carácter sustancial en la medida en que "el hecho de no surtir el traslado del dictamen a las partes, es una irre-gularidad intrascendente, que no afecta el debido proceso ni lesiona el derecho de defensa, en casos como el presente donde los sujetos procesales tuvieron la oportunidad de conocerlo y por tanto pudieron objetarlo, pedir su aclaración o ampliación (cas. 21 de abril de 1994, M.P.Dr. Jorge Carreño Luengas)" " (M.P. Dr. Carlos A. Gálvez Argote, radicación número 11.504). 42

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD RECURRENTE DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 25/01/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Ibagué : GONGORA MENDEZ, FABIO : Hurto calificado y agravado, Homicidio agravado : 11233 : Si

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**************************** CASACION-Principio de prioridad/ CASACION-Interés para recurrir-Apelación/ NULIDAD-Técnica en casación/ INVESTIGACION INTEGRAL-Nulidad/ ERROR DE HECHO-Falso juicio de identidad y falso raciocinio 1. En efecto, reiteradamente ha dicho la jurisprudencia de esta Sala que el análisis de los cargos en casación se rige por el principio de prioridad, según el cual sin consideración al orden en que éstos fuesen presentados, su análisis debe regirse por la secuencia que impone la lógica de la impugnación, vinculada a la incidencia procesal que la prosperidad de alguno de ellos pueda acarrear. Esto por el efecto corrector o invalidante de la casación que eventualmente devuelve la actuación a diferentes estadios del proceso. Es por ello que como norma general, tanto en la formulación de los cargos por el censor como en la respuesta a los mismos por la Corte, en primer término se impone la consideración de los cuestionamientos sobre la validez del trámite y dentro de ellos con prevalencia los que comprendan una mayor porción de la actuación eventualmente afectada por el vicio. Empero, como excepción a este enunciado de orden técnico está la determinación del interés para recurrir o impugnar que es absolutamente prioritario no sólo en cuanto a la demanda en general sino también en relación con cada uno de los cargos, cuando quiera que se formulan varios, pues si no se cumple esta condición de procedibilidad, respecto de la actuación atacada sin legitimación prevalecen los principios de preclusión de los actos procesales y de seguridad de las resoluciones judiciales, imponiéndose como inexorables el rechazo de la demanda o su desestimación, esta última si por haberse festinado el ajuste del libelo el trámite de casación ha avanzado hasta el punto de un fallo de fondo. 2. La supuesta ausencia de impugnación vertical sobre una específica prueba no la margina de la controversia casacional si se entiende en su real dimensión la jurisprudencia que la Sala ha acuñado en esta materia, sobre todo en los fallos de abril 20 y septiembre 22 de 1999 (Rdos. 11.449 y 10.510, M.P., donde son ponentes, en su orden, los Magistrados Dídimo Páez Velandia y Carlos Augusto Gálvez Argote), cuando interpretando el alcance del artículo 217 del C.P.P. dejó sentado que la falta de impugnación en la segunda instancia del asunto atacado en casación hace surgir la falta de interés para acudir a esta sede extraordinaria, porque "no es posible que por vía de casación se acusen errores del Tribunal en que no podía estar incurso al ejercer 43

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una competencia alinderada por el específico objeto revelado en la sustentación del apelante" (Rdo. 10.510); o porque "al no haber sido tema de controversia apelacional, no pueden dar ocasión a errores del fallador de segunda instancia susceptibles de enmienda en sede casacional" (Rdo. 11.449). En efecto, el genuino sentido de la restricción para acceder a la impugnación extraordinaria no puede estar basado en el equivocado entendimiento de que los términos "errores del tribunal" o "específico objeto" hacen relación a una yuxtaposición automática y no a una identidad temática entre los yerros denunciados en la apelación y acusados luego en la casación, pues esto llevaría al falso postulado de que la controversia en esta última sede se reduce a los errores sobre los medios aislada y específicamente impugnados en la sustentación del recurso ante el ad quem, olvidando que el cometido de esta dialéctica no es el insular e inerte ataque a una prueba por la prueba misma, sino el ejercicio epistemológico de la argumentación sobre lo que es objeto del conocimiento para procurar un fin sustantivo de favor, como sería por ejemplo la absolución del acusado, siendo esto último lo que para los efectos de la identidad temática entre el recurso y la casación constituye el alcance o señala en definitiva el verdadero sentido de las expresiones "errores del tribunal" o "específico objeto" a que ha aludido la Corte. Sobre el punto, en el ámbito de la causal primera por la vía de la violación directa, con ponencia del Magistrado Carlos Augusto Gálvez Argote (sentencia del 14 de diciembre de 1999 Rdo. N° 12.343), ya la Sala había precisado que la correspondencia en el objeto entre una y otra impugnación no es mecánica o producto de una constatación puramente formal, en términos de comparación de la nomenclatura jurídica dada al fenómeno en la alegación de segunda instancia y en la demanda de casación, sino que debe ser una identidad sustancial, sin que importe que al supuesto fáctico o jurídico se le hagan derivar consecuencias diversas o se le den enfoques distintos. En esta ocasión la tesis no sólo se reitera sino que se hace extensiva al segundo apartado de la causal primera, o sea a la violación indirecta de la ley sustancial, en los términos que se vienen de exponer, pues para el caso que ahora ocupa la atención de la Corte el objeto de impugnación tanto en la apelación como en la casación es la autoría, que en ambos momentos se cuestionó, sin que la identidad de este fenómeno sustancial pueda desvirtuarse por el hecho de que la censura a su demostración se circunscribió a esta o a aquella unidad de investigación, tanto menos cuando si en la sentencia "la pruebas deberán ser apreciadas en conjunto" (artículo 254 C.P.P.), la demanda que pretenda derruirla deberá atacarlas también en forma conglobante porque de no hacerlo así se corre la contingencia de que la decisión impugnada pueda sostenerse en los demás medios de convicción no glosados. En este orden de ideas, establecido que sí hay interés para impugnar en casación respecto del segundo cargo que apunta a un error en la prueba técnica no contemplado en la apelación, se procederá a dar respuesta integral a la demanda. 3. Como reiteradamente lo ha sostenido la Sala, cuando se acude a la causal tercera de casación corresponde al impugnante indicar con precisión la naturaleza de la irregularidad que invoca destacando con claridad si ésta socava la estructura del proceso o desconoce las garantías del procesado, individualizando en el primer caso la irregularidad de tal manera sustancial que afecta las bases de la instrucción o del juzgamiento, y en el segundo la actuación u omisión que conculca el derecho de defensa con proyección realmente desfavorable en el fallo atacado. 4. Siendo ello así, habría que considerar que la violación al principio de investigación integral previsto en el artículo 333 del C.P.P. "genera nulidad, siempre y cuando la prueba o pruebas dejadas de practicar por la negativa o negligencia del funcionario judicial, tengan incidencia favorable en la situación del procesado, bien sea en cuanto al grado de responsabilidad que le fue deducido o frente a la sanción punitiva que le fue impuesta o simplemente porque el conjunto probatorio que se echa de menos podría desvirtuar razonablemente la existencia del hecho punible o acreditar circunstancias de beneficio frente a la imputación que soporta" (Casación N° 14127 de diciembre 4 de 2000, M.P. Carlos E. Mejía Escobar). Y la demostración de la incidencia trascendente del vicio en la declaración de justicia contenida en el fallo atacado, así como el señalamiento del estadio procesal a partir del cual es necesario decretar la invalidación del trámite para restaurar la garantía conculcada, es carga que no puede eludir el censor y menos puede librar al sortilegio de las hipótesis sin comprobación posible en el libelo.

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El cargo, fundado en un planteamiento puramente especulativo, no trasciende su defectuosa formulación y concita el inmediato rechazo, pues como también lo ha definido la Sala, "lo que hace viable la censura en estos casos es la trascendencia del contenido material de la prueba invocada, habida consideración de lo que se espera de ella, es decir de aquello que quien la depreca o requiere dentro del proceso, afirma que pretende acreditar con su práctica. Sólo a través de un contraste de esta naturaleza puede el juez de casación sopesar el perjuicio a la garantía y la favorabilidad de lo que se extraña frente a las finalidades defensivas" (Casación N° 14127 de diciembre 4 de 2000, M.P. Carlos E. Mejía Escobar). 5. Repetidamente ha dicho la jurisprudencia de la Sala que en tratándose de un error de hecho como el enunciado en este cargo, obligado resulta distinguir si el yerro se originó en el trastocamiento del contenido material de la prueba (falso juicio de identidad), o si la equivocación se produjo al estimar el sentenciador el mérito del elemento de convicción con abierto desconocimiento de los postulados de la sana crítica (falso raciocinio), porque distorsionar el contenido fáctico de un testimonio para hacerle decir lo que materialmente no dice es bien distinto a apreciar erróneamente la capacidad suasoria del medio debido a que su examen se hace en contravía de las pautas de la sana crítica que son de forzosa consideración para el sentenciador en la ponderación probatoria. Precisamente, porque estas dos modalidades del error de hecho afectan de manera diferente la estimación probatoria no pueden postularse o desarollarse en el ámbito de un mismo cargo, en tanto es de elemental rigor lógico que para apreciar equivocadamente un medio de prueba con un examen desligado de las reglas de la sana crítica, es preciso partir de la contemplación de la unidad de investigación en su integridad material. Es que cuando se aduce como vicio en el examen de la prueba el trastocamiento en la sentencia de lo que materialmente dice la prueba, el impugnante no puede omitir demostrarle a la Corte que el contenido fáctico del medio de convicción es distinto al que de él predica el sentenciador, ejercicio de comparación que patéticamente debe evidenciar la distorsión de tal modo trascendente en el sentido del fallo, que lo deje sin fundamentación plausible. MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS agravado PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO : 29/01/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : TABORDA LOPEZ, JHON FREDY : Porte de armas de defensa personal, Homicidio : 12723 : Si

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**************************** LIBERTAD PROVISIONAL-Causal 5ª: Suspensión razonable y justificada de la audiencia Establece el numeral 5º del artículo 415 del Código de procedimiento Penal, que el sindicado tendrá derecho a la libertad provisional : " Cuando hayan transcurrido más de seis meses contados a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación, sin que se hubiere celebrado la correspondiente audiencia pública o se hubiere vencido el término para presentar alegatos de conclusión en el juicio, según el caso, salvo que se hubieren decretado pruebas en el exterior o se esté a la espera de su traslado, caso en el cual, el término se extiende ampliado hasta en seis meses.

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No habrá lugar a libertad provisional cuando la audiencia se hubiere iniciado, así ésta se encuentre suspendida por cualquier causa, o cuando habiéndose fijado fecha para la celebración de la misma, no se hubiere podido realizar por causa atribuible al sindicado o a su defensor ." La Corte Constitucional en sentencia C- 846 de 27 de octubre de 1999, declaró la exequibilidad condicionada del inciso segundo de la disposición en cita, entendiéndose que el fundamento por el cual se suspende la audiencia pública sea razonable y esté plenamente justificado, alcance que la Jurisprudencia de la Sala ha reiterado al afirmar la procedencia de la libertad provisional como un derecho fundamental al que pueden acceder todos los procesados que sufran una prolongación indeterminada de la privación de la libertad por la falta de diligencia y eficacia de los administradores de justicia, o cuando habiendo transcurrido seis meses desde la ejecutoria de la resolución acusatoria, no ha culminado la audiencia pública, siempre y cuando se apliquen criterios de razonabilidad para la suspensión de ésta . La protección de la libertad no prosperará, cuando las dilaciones en el juzgamiento, obedecen al abandono del proceso por parte del operador de justicia o a causa de maniobras dilatorias del procesado o su defensor, conforme lo ha reiterado la Sala: " El acceso oportuno a la administración de justicia y la protección de la libertad frente a las dilaciones injustificadas se desdobla en diversas consideraciones tanto objetivas como subjetivas a las que debe acudir el juez en cada caso concreto confrontando y aplicando criterios de razonabilidad tales como extensión temporal del período o períodos de interrupción del trámite procesal, la apreciación axiológica del motivo, que desde la malicia hasta la falta de diligencia o la imprudencia, el cumplimiento de las cargas probatorias respecto del carácter grave e irresistible de una petición de aplazamiento, o las condiciones que den a un particular evento una connotación especial. También habrá de considerarse cómo un aplazamiento injustificado repercute toda la planificación preordenada por los Juzgados, introduce distractivos en la gestión y origina una distorsión en cadena que a veces se convierte en una causa futura de sucesivos retardos. Y que en otras oportunidades no desvincula a la judicatura del cumplimiento de sus deberes de dirección y ordenación del proceso. Por eso el análisis sobre la trascendencia de la causa atribuible al procesado o al defensor no es válido llevarlo a cabo como si cada aplazamiento fuere un episodio descontextualizado suficientemente explicativo en sí mismo de cualquier retardo, menos aún como si una conducta negligente del defensor o del procesado autoricen a paralizar la actuación." Un análisis del trámite adelantado en el juzgamiento, permite sostener que la argumentación del Tribunal merece la confirmación de la Sala, en cuanto que las causas de suspensión de la audiencia pública están basadas en criterios de razonabilidad, adicionando lo que la Sala ha sostenido en reciente pronunciamiento (Auto 5-12-00) con ponencia de quien hoy cumple el mismo cometido: " …Si bien la ley permite al procesado o su defensor durante las oportunidades legalmente previstas demandar el recaudo de aquellas pruebas que reúnan los presupuestos de conducencia y pertinencia , y establece que cuando esto suceda el juzgador está en la obligación de proveer su práctica, de todos modos la escogencia de la oportunidad para hacer uso del derecho, conlleva necesariamente la carga de soportar la incidencia que ello tenga en la duración del proceso o los intereses que defiende, de manera que sea que la prueba pedida se decrete o se rechace por el órgano jurisdicente, en una y otra eventualidad la parte que a través del pedido estimula el pronunciamiento judicial, asume las consecuencias derivadas de su actuación, las que dependen no solamente del sentido en que se expida la decisión que provoca, sino de la oportunidad y términos en que se eleve la solicitud." En el presente asunto no podrá imputarse dilación injustificada del trámite por parte del órgano jurisdicente, como quiera que la estrategia de la defensa obligaba al Tribunal a suspender el debate oral para la práctica de las pruebas solicitadas por éste, en el término de la preparación de audiencia, garantizando de esta manera, el derecho de defensa y el principio de la investigación integral. MAGISTRADO PONENTE:

DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL

Auto Segunda Instancia

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FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS de la PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

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: 30/01/2001 : Confirma auto que nego libertad : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá : AVENDAÑO REBOLLEDO, DEYANIRA : Abuso de Autoridad, Prevaricato, Privación ilegal libertad : 18052 : Si

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**************************** EXTRADICION POSITIVA-Renuncia a términos/ EXTRADICION POSITIVARenuncia al trámite formal La petición formulada por el ciudadano italiano (...) no está llamada a prosperar, por cuanto el término para presentar alegatos, a que se refiere el inciso segundo del artículo 556 del Código de Procedimiento Penal, es común para todos los intervinientes en el trámite de extradición, entre ellos el representante del Ministerio Público, quien, de acuerdo con lo establecido en el artículo 87 literal d) de la ley 201 de 1995 y el artículo 29 del decreto 262 de 2000, tiene como función "Intervenir en el trámite de extradición ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia", incluyendo la posibilidad de pedir pruebas y presentar alegato de conclusión. De otra parte, aceptar la renuncia al término para presentar alegatos, como lo tiene definido la Sala, no sólo "privaría al solicitado en extradición, desde el punto de vista del interés particular, de manifestar lo que considere pertinente a su defensa, sino que además, implicaría privarle del trámite establecido por el legislador en detrimento del debido proceso, el cual, a la luz de la normativa constitucional vigente, es indisponible e irrenunciable por los sujetos intervinientes en el trámite" (oct. 24/96, rad. 12.116, M. P. Fernando E. Arboleda Ripoll). MAGISTRADO PONENTE:

DR. NILSON E. PINILLA PINILLA

Extradición FECHA DECISION REQUERIDO PROCESO PUBLICADA

: : : : :

Véase también en Internet :

31/01/2001 No acepta la renuncia terminos presentada BERGAMO, ANTONIO 17793 Si

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**************************** FISCAL GENERAL DE LA NACION/ FISCAL DELEGADO ANTE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA-Delegación/ UNICA INSTANCIA/ DOBLE INSTANCIA-Excepciones/ PECULADO POR APLICACION OFICIAL DIFERENTE-Bien Jurídico Tutelado/ PECULADO POR APLICACION OFICIAL DIFERENTE-Modalidad: "Comprometer sumas superiores a la del presupuesto"/ DOSIFICACION PUNITIVA-Circunstancias de agravación y conceptos del artículo 61 del C.P 1. A este respecto vale precisar, aún regresando a estadios previos a la audiencia, que cuando la instrucción pasó por competencia, de esta Sala de Casación a la recién creada Fiscalía, ya el imputado había rendido indagatoria, (junio 16 de 1992), restando por resolver sobre su situación provisional. Tal decisión la adoptaría al año siguiente el Fiscal Delegado ante la Corte, a quien le fue asignado el asunto, pero ni en ello ni en la actuación que subsiguió bajo la dirección de ese funcionario se puede hallar acto que

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vicie el trámite cumplido, pues sólo el 23 de noviembre de 1993, vino el Consejo de Estado a decretar la nulidad de los artículos 1o y 6o, de la Resolución 099 del señor Fiscal General que venía autorizando esa delegación, fecha para la cual se había expedido la Ley 81 de 1993, cuyo artículo 17 introdujo al Código de Procedimiento Penal un precepto expreso que autorizaba de nuevo para que el Fiscal General adelantara esta clase de procesos mediante comisión a sus Fiscales Delegados ante la Corte Suprema de Justicia. Es cierto también que esta nueva norma decayó tras declarar la Corte Constitucional su inexequibilidad parcial mediante fallo C-472 de 1994, pero también que al hacerlo, esa colegiatura dejó a salvo la posibilidad de que el Fiscal General comisionara a sus Fiscales Delegados ante la Corte Suprema de Justicia para la práctica de actuaciones judiciales distintas a la calificación y a las subsiguientes de formular acusación o abstenerse de hacerlo. Así resolvió aquella Corporación: "SEGUNDO.- Declarar INEXEQUIBLE la expresión "o por conducto de sus delegados de la unidad de fiscalía ante la Corte Suprema de Justicia" contenida en el numeral primero del artículo 17 de la Ley 81 de 1993. No obstante, se advierte que el fiscal general de la Nación podrá comisionar a los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia para la práctica de todas las actuaciones procesales distintas a la calificación y a las subsecuentes de formular acusación o abstenerse de hacerlo." El acto procesal consistente en calificar el mérito del sumario, (con resolución de acusación), fue cumplido directamente por el señor Fiscal General, de modo que la intervención de este alto funcionario dentro de la audiencia pública no constituye en sí el ejercicio de un acto que por garantizar el ejercicio foral resulte indelegable, pues para ese momento procesal es ya la Corte la titular de la acción penal, (art. 24 del Código de Procedimiento Penal), y por lo mismo aquella ante la cual se garantiza el aforamiento, sobre la base del verdadero acto indelegable y cumplido: la resolución acusatoria. De otra parte, la intervención del Fiscal adscrito a la Unidad de Fiscalías Delegadas ante la Corte Suprema de Justicia, en los diferentes actos concatenados que constituyen la investigación o instrucción propiamente tal, es una situación completamente consolidada, que en modo alguno se afecta por la declaratoria parcial de inexequibilidad del artículo 17 de la Ley 81 de 1983, puesto que ésta produce efectos únicamente hacia el futuro, como bien lo indicó la propia Corte Constitucional en Sentencia SU-563/99: "Ahora bien, descendiendo al caso concreto, se tiene que en relación con la Sentencia C-472 del 20 de octubre de 1994, la Corte Constitucional no fijó expresamente los efectos que ella producía, por lo que debe entenderse que éstos sólo se proyectan hacia el futuro." Por lo demás, la intervención de la Delegada del Fiscal en la diligencia de audiencia en modo alguno desborda la comisión, atenida su intervención a los términos en que la redactó el titular, quien confirió el encargo luego de precluido el recaudo probatorio, de donde no asoma razón de peso ni suficiencia que haga pensar en un desconocimiento o transgresión del fuero. 2. La propia Carta Constitucional al consagrar como garantía la de impugnar las sentencias judiciales, (artículo 31 superior), hace allí mismo excepciones a esa regla, tras añadir que la ley puede establecer excepciones, hecho al cual se suma el entendimiento que de la competencia de esta Corporación como tribunal de única instancia ha hecho la Corte Constitucional al destacar ese principio como de arraigo superior precisando que del artículo 234 de la Carta emana: "...en primer lugar, que cada sala de casación -penal, civil o laboral- actúa, dentro del ámbito de su competencia, como máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria; en segundo lugar, que cada una de ellas es autónoma para la toma de decisiones y, por lo mismo, no puede inferirse en momento alguno que la Constitución definió una jerarquización entre las Salas; en tercer lugar, que el hecho de que la Carta Política hubiese facultado al señalar los asuntos que debe conocer la Corte en pleno, no significa que las salas de casación pierdan su competencia o que la Sala Plena sea superior jerárquico de alguna de ellas. En otras palabras, la redacción del artículo 234 constitucional lleva a la conclusión evidente de que bajo ningún aspecto puede señalarse que exista jerarquía superior, ni dentro ni fuera, de lo que la misma Carta ha calificado como máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria."

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Y si es la misma Carta constitucional la que señala la competencia de la Corte para conocer en única instancia sobre las causas adelantadas en contra de los altos funcionarios del Estado ante ella aforados, ninguna duda cabe en cuanto la constitucionalidad de la actuación adelantada por la Corte Suprema que en el caso presente se ha limitado a obedecer esa competencia, sobre la cual también se pronunció la Corte Constitucional cuando en el mismo fallo evocado, (sentencia C-037 de 1996), al declarar la inexequibilidad del numeral 6 del artículo 17 de la entonces revisada Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, que pretendía conceder esa instancia que la defensa aquí extraña, añadió precisamente, en coincidencia con el criterio de esta Colegiatura, que la razón para acoger como de única instancia los procesos por juzgamiento con fuero constitucional radicaba en que: "...si se acude al fundamento de la doble instancia como sistema concebido para disminuir los riesgos que consigo lleva la infalibilidad humana se aprecia que esta es ineluctable, pero que precisamente se procura que la segunda instancia esté a cargo de un órgano más versado, docto y especializado en la ciencia específica, lo cual resulta francamente inconsecuente cuando la decisión de quienes han sido escogidos como expertos en la materia, pasa a ser revisada por funcionarios cuya versación y entrenamiento no son lo mismo". 3. El artículo 136 del Código Penal, cuyo texto original debe aplicarse en este caso por favorabilidad, contiene tres conductas nucleares diferentes por las cuales podría estructurarse el tipo de peculado por aplicación oficial diferente, a saber: -. Dar a los bienes del Estado aplicación oficial diferente de aquella a que están destinados. -. Comprometer sumas superiores a las fijadas en el presupuesto. -. Invertir o utilizar sumas en forma no prevista en el presupuesto. La categoría de bien jurídico digno de protección penal reconocida al adecuado y ordenado manejo del presupuesto de una entidad oficial, en el sentido de no dar a los dineros públicos destinación diferente a la convenida por las autoridades competentes, tiene fundamento constitucional, enraizado en la estructura básica del Estado, que se cimienta en la separación de poderes, de donde resulta que el ejecutivo no puede usurpar facultades del legislativo como si se tratase de una autoridad con atribuciones sin límite en la administración pública que le ha sido confiada. En relación con la tutela jurídica que establece el artículo 136 del Código Penal la Corte ha señalado su criterio en distintos pronunciamientos, a saber: "Aunque a veces se lesiona con el hecho punible el interés fiscal del Estado, el daño desde el punto de vista del tipo consiste en la infidelidad del empleado con la función que se le encomendó y con los deberes que tiene hacia la administración y para con la comunidad social. No importa pues, que el servidor público no obtenga provecho personal alguno" "La norma incriminadora tutela fundamentalmente el interés de la administración pública en sus manifestaciones de lealtad, fidelidad, eficacia, prestigio, probidad y corrección de los funcionarios públicos, que se reflejan en el manejo ajustado a derecho de los bienes del Estado, el normal, ordenado y legal desempeño de los órganos y personas investidas del derecho y el deber de administrar." "La culpabilidad se manifiesta en el peculado como dolo genérico. Basta con el conocimiento de la antijuridicidad o de que el comportamiento está en contraste con las normas penales, para que pueda predicarse la existencia del elemento subjetivo del hecho punible." "El agente quiere y realiza un comportamiento que sabe prohibido o contrario a derecho, sin que sea necesario requisito adicional alguno para que exista culpabilidad." "Los fines ulteriores a la ejecución de la conducta típica que el agente persiga son irrelevantes para el derecho penal y no hacen parte, por consiguiente de la estructura legal de la infracción." (Auto del 30 de septiembre de 1975. M.P. Dr. FEDERICO ESTRADA VÉLEZ.) En otra ocasión la Sala señaló: "Conocido con el nombre de peculado por aplicación oficial diferente, este tipo especial tutela esencialmente el interés jurídico de la administración en el concreto aspecto de 49

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la planificada ejecución del gasto público, que tiene fundamento constitucional en el artículo 207 de la Carta, y de la previa destinación de bienes oficiales al cumplimiento de finalidades específicas; considera el legislador penal, con razón, que tales modificaciones de la cosa pública alteran el lógico y ordenado desarrollo de la administración. No sobra destacar que aún en algunos casos tales decisiones del funcionario con poder de administrar ocasionan detrimento patrimonial al Estado, el hecho no deja de ser punible porque ello no ocurra, pues como ya se advirtió, lo que genera reproche jurídico a esta clase de comportamientos es la lesión que se causa a la planificada administración de los bienes del Estado. Es claro que si aquella diferente destinación se hace en virtud de decisión oficial legítima, el delito no se configura" (Auto del 7 de junio de 1983. M.P. Dr. ALFONSO REYES ECHANDÍA) Tal comprensión no varía ni por el cambio constitucional que se produjo con la nueva Carta de 1991, ni por la expedición de la Ley 190 de 1995, pues ni aquella modificó sustancialmente ese esquema superior de la administración y manejo de los bienes, rentas y gasto del Estado a nivel del Gobierno central y de los territorios, ni las modificaciones introducidas a la figura del peculado por destinación oficial diferente llegaron a dejar atípica ni a variar sustancialmente la conducta que para este caso se persigue. 4. El peculado por aplicación oficial diferente en la modalidad de comprometer sumas superiores a las presupuestadas es un delito de comisión instantánea, puesto que el injusto típico se verifica o consuma cuando el servidor público con poder para disponer expide el documento, resolución, decreto, orden, etc., que obliga al gasto futuro que debe cubrirse con dineros no destinados previamente a esos precisos fines. Ahora bien, para el concreto caso de la modalidad de erogar sumas mayores de las presupuestadas, el término comprometer debe entenderse en el sentido de que no podrá ninguna autoridad contraer obligaciones que comprometan la responsabilidad de la administración pública sobre apropiaciones inexistentes o excediendo los saldos disponibles, o sin la autorización del CONFIS o su delegado para el caso de compromiso sobre vigencias futuras, pues todo acto que afecte las apropiaciones presupuestales debe contar con certificados de disponibilidad previos, que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender los gastos. El verbo "comprometer", núcleo del tipo, a diferencia de lo que entiende por él el Delegado del Ministerio Público, en cuanto se refiere a la afectación de sumas superiores a las presupuestadas por parte del servidor público con funciones de administración o custodia, no significa otra cosa distinta a la de emitir una orden documentada, excediendo las sumas del presupuesto, de modo que con ello se perfecciona el delito, sin perjuicio de que se realice o no la erogación. Dicha modalidad se consuma, entonces, como lo advierte la doctrina, coetánea y automáticamente con la firma del contrato, la orden de trabajo, la resolución de vinculación o cualquier otro acto administrativo que contenga un compromiso que afecte el presupuesto, ya que en ese instante surge realmente al mundo del derecho el compromiso de una suma superior a la señalada en el presupuesto. 5. Como ha precisado la Sala el punto de partida en la concreción de la pena "lo suministra la consecuencia prevista en cada una de las normas violadas (tipos básicos, especiales, agravados y atenuados), pero la operación ha de realizarse dentro de los márgenes establecidos en dichos referentes normativos, y conforme con los criterios básicos ilustrados en el artículo 61 y demás dispositivos del capítulo segundo, título IV del Código Penal que, por las trazas del caso singular, puedan llegar a involucrarse. "En efecto, en el pertinente inciso primero, el artículo 61 citado dispone: "Criterios para fijar la pena. Dentro de los límites señalados por la ley, el juez aplicará la pena según la gravedad y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad, las circunstancias de atenuación o agravación y la personalidad del agente…". "Las circunstancias de agravación, bien las específicas ora las genéricas, lógicamente forman parte del concepto de "gravedad y modalidades del hecho punible"; pero, desde luego, existencialmente pueden presentarse otras manifestaciones comportamentales que aumenten la intensidad del injusto, sin que el legislador las haya contemplado expresamente como agravantes, y en tal medida se justifica la distinción que hace el precepto examinado. Es que gravedad y personalidad se refieren globalmente al injusto y al sujeto responsable del mismo, pero sólo incidirá en la

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dosificación en lo relacionado con aquellos comportamientos que no quedan específicamente comprendidos por una atenuante o agravante. "Sin embargo, es preciso analizar primero, por respeto al principio de legalidad, si concurren circunstancias específicas y/o genéricas de agravación dispuestas como tales en la ley, y sólo después otras supuestas manifestaciones existenciales de conducta que puedan encuadrarse en la fórmula más abierta de "la gravedad y modalidades del hecho punible" o "personalidad del agente", pues bien puede ocurrir que las últimas quepan perfectamente en la base fáctica de las primeras. En este orden, el juzgador puede precaver la doble valoración de circunstancias o comportamientos, con consecuencias punitivas apreciables, como expresión sustancial de la garantía que consagra el principio universal del non bis in idem…" (sentencia de segunda instancia No. 15.458, H.M.P. Dr. Gómez Gallego). MAGISTRADO PONENTE:

DR. MARIO MANTILLA NOUGUES

Sentencia Unica Instancia FECHA DECISION condena,

: 31/01/2001 : Declara inexistentes las nulidades solicitadas,

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA Salvamento de Voto Salvamento de Voto Salvamento de Voto Véase también en Internet :

no condena en perj., concede subrogado : Corte Suprema de Justicia : Bogotá D. C. : CHAVES MARTINEZ, LUIS ERNESTO : Peculado por aplicación diferente : 6593 : Si Dr. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Dr. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

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**************************** CASACION DISCRECIONAL-Ley 553 de 2000-Reforma al trámite/ CASACION DISCRECIONAL-Extemporánea/ CASACION DISCRECIONAL-Traslado a los no recurrentes 1. Habiendo sido proferida la sentencia de segunda instancia el 25 de abril del año 2000, contra la cual se formuló demanda de casación discrecional por el procesado a nombre propio en razón a su condición de abogado litigante en ejercicio, es claro que el control sobre su trámite y requisitos formales debe realizarse con referencia exclusiva a las previsiones de la Ley 553 de 2000, porque en eventos tales tiene plena operancia el artículo 18 transitorio, cuyo tenor literal es el siguiente: "Esta Ley sólo se aplicará a los procesos en que se interponga la casación a partir de su vigencia, salvo lo relativo a la respuesta inmediata y al desistimiento, que se aplicarán también para los procesos que actualmente se encuentran en curso en la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia". En punto a la reformada impugnación, se tiene que por virtud de la disposición contenida en el artículo 1° de la ley 553 de 2000, la casación excepcional procede contra sentencias de segunda instancia que hayan adquirido ejecutoria material, proferidas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, el extinguido Tribunal Nacional y el Tribunal Penal Militar en procesos adelantados por delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo sea igual o inferior a ocho (8) años, y contra fallos de igual jerarquía proferidos por los Jueces Penales del Circuito sin referencia al factor cuantitativo de la pena señalada por la ley para el delito objeto de la sentencia. Adicional a lo anterior bien está recordar que frente a la misma ley, la interposición y sustentación de la demanda en los eventos de la casación discrecional o excepcional quedaron concentrados en un solo acto que se formaliza con la presentación de la demanda en los términos ya analizados, todo lo cual impone la necesidad de que el 51

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libelo respectivo tenga un capítulo preliminar, o introito, donde el opugnador consigne los motivos suficientes (necesidad de desarrollo jurisprudencial o de garantía de los derechos fundamentales) que lleven a la Corte a franquear el acceso a dicha impugnación que de manera general le niega la propia ley. 2. Atendiendo la regulación contenida en el artículo 197 del estatuto procesal penal, se tiene que la ejecutoria del fallo del ad quem se produjo el 9 de mayo del año 2000, esto es tres días después de la última notificación que en este caso fue la supletoria del edicto cuya desfijación ocurrió el 4 del mismo mes. A partir de entonces y no de un momento procesal posterior comenzaba a correr el perentorio término de treinta (30) días para la presentación de la demanda de casación discrecional previsto en el artículo 6° de la Ley 553 de 2000, que en esta materia modificó el artículo 223 del mencionado estatuto adjetivo. No otro puede ser el entendimiento de la genérica preceptiva que sobre el punto dispone: "La demanda de casación deberá presentarse por escrito dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia". Así, pues, si la demanda del procesado (...), quien acudió a presentarla a nombre propio por cumplirse en su caso el supuesto de hecho previsto en el último aparte del artículo 5° de la Ley 553 de 2000, se allegó al proceso el 12 de julio de ese año, su extemporaneidad es evidente, en tanto dicho término por ser legal y preclusivo no puede ser desconocido por los sujetos procesales so pretexto de impertinentes constancias procesales o del proferimiento de innecesarios autos, que en este contexto carecen de efecto jurídico vinculante máxime cuando la jurisprudencia ha señalado que "el control de los términos legales corresponde a los sujetos procesales". 3. En los eventos de casación discrecional, a la presentación oportuna de la demanda debe seguir inexorablemente el traslado a los no demandantes como lo dispone el artículo 7° de la citada ley, acotación que se hace en este caso dentro del marco de la función pedagógica que también corresponde a la Sala y con el fin de precaver futuras omisiones con incidencia en la agilidad del trámite de la casación, tal como quedó concebido en el nuevo ordenamiento. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Casación Discrecional FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 31/01/2001 : Inadmite la demanda por extemporánea : Juzgado 4º Penal del Circuito : Cúcuta : ZAMBRANO PERALTA, RODOLFO : Estafa : 17586 : Si

Véase también en Internet :

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**************************** ACCION DE REVISION-Finalidad/ ACCION DE REVISION-Causal tercera 1. Teleológicamente la acción de revisión fue concebida por el legislador como un mecanismo a través del cual se busca la invalidación de una decisión que ha adquirido firmeza, respecto de la cual se establece que entraña un contenido de injusticia material porque la verdad procesal declarada resulta ser bien diversa a la verdad histórica del acontecer objeto de juzgamiento, demostración que sólo es posible jurídicamente dentro del marco precisado por las causales taxativamente señaladas en la ley. 2 Con referencia a la causal seleccionada por el demandante, para que el libelo pueda ser admitido, debe contener un planteamiento jurídico completo orientado a demostrar, con apoyo en los anexos pertinentes, que con posterioridad a la sentencia condenatoria aparecieron hechos o pruebas nuevas con entidad suficiente para tornar la condena en absolución por inocencia del procesado o dar lugar a mutar una pena

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aflictiva de la libertad en la medida pertinente porque condenado como imputable quien no lo era.

se demuestre que

fue

Una tal demostración, por la naturaleza y el objeto de la acción, entraña la obligación de expresar la causal que sustente la postulación, indicar con toda claridad y precisión los fundamentos de hecho y de derecho en que se fundamenta la solicitud y aportar la prueba del motivo o motivos indicados, de las cuales surja con un grado significativo de persuasión la viabilidad de dar inicio al trámite porque, según la causal aducida, se perfila la verdad de la injusticia del fallo demandado. MAGISTRADO PONENTE: Acción de Revisión FECHA DECISION demanda PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS simple PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO : 31/01/2001 : Reconoce

apoderado,

rechaza

in

límine

la

: Tribunal Superior del Distrito Judicial : Ibagué : SANCHEZ AVILA, GILBERTO : Porte de armas de defensa personal, Secuestro : 15761 : Si

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**************************** TRANSITO DE LEGISLACION-Principio de aplicación inmediata ley procesal/ VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY-Error de apreciación: Técnica 1. En el caso específico del Decreto 2700 de 1991, al delimitarse su ámbito de aplicación, sus efectos fueron circunscritos a los procesos en los cuales, para la fecha de su entrada en vigencia, no hubiese sido iniciada la audiencia pública de juzgamiento. Los demás (en los cuales la audiencia hubiese sido ya iniciada), debían continuar tramitándose conforme a las disposiciones del estatuto anterior, según lo dispuesto en su artículo 13 transitorio. El nuevo código entró en vigor el 1º de julio de 1992, fecha para la cual el proceso que es objeto de estudio se hallaba en período de instrucción, tras haber sido calificado su mérito con reapertura de la investigación (fls.160/1)). Esto significa que la nueva normatividad le era aplicable desde su puesta en vigencia, por encontrarse en una fase anterior a la prevista en al citado artículo 13 transitorio, y que la calificación correspondía hacerla a la Fiscalía, de acuerdo con lo establecido en los artículos 9 transitorio y 439 ejusdem. Cierto es que el principio general de aplicación inmediata de la ley procesal no es absoluto, y que en determinados casos se establecen excepciones al mismo, según se trate de disposiciones de contenido puramente ritual (artículo 40 de la ley 153 de 1887), o de normas procesales de efectos sustanciales (artículos 29 de la Constitución Nacional y 10 del Código de Procedimiento Penal), pero el actor no demuestra la concurrencia de ninguna de ellas, ni del estudio del proceso surge evidente su configuración. 2. Cuando se plantea violación indirecta de la ley sustancial, por errónea apreciación de la prueba, se impone para el accionante la obligación de precisar la clase de error cometido, si de hecho por falsos juicios de existencia, falsos juicios de identidad, o falso raciocinio, o de derecho por falsos juicios de legalidad, o falsos juicios de convicción, y demostrar su incidencia en la decisión impugnada. MAGISTRADO PONENTE:

DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD

: 01/02/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C.

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PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

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: : : :

FLORIAN BERNAL, SAUL Lesiones personales, Homicidio 13448 Si

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**************************** ERROR IN IUDICANDO-Técnica/ DEFENSA TECNICA-Inactividad contenciosa como estrategia defensiva/ DEFENSA TECNICA-Oposición de criterios estratégicos 1. Con relación a las dudas probatorias y a las contradicciones que plantea en lo atinente al acta del levantamiento del cadáver, al dictamen médico-legal y al balístico y al testimonio de (...), aparece que se refieren a la apreciación de los medios de convicción, esto es, a vicios in iudicando, que antitécnicamente presenta como un error in procedendo, por violación al derecho de defensa. Al tratarse de yerros de la primera modalidad ha debido aducirlos y demostrarlos por la causal primera, de manera separada, en acatamiento al principio de autonomía, y como cargo subsidiario al de nulidad. 2. No evidencia, frente a una sentencia que viene amparada por la doble presunción de acierto y legalidad, que la alegada inactividad del defensor constituyó un verdadero abandono de la defensa, y no una estrategia defensiva, apareciendo lo segundo. En efecto, como lo ha señalado la Sala* , aunque no es fácil mensurar la actividad defensiva y resulta difícil determinar si los silencios y expectativas del abogado obedecen a una estrategia defensiva ó a un abandono de la causa encomendada, en el caso presente, las circunstancias objetivas revelan que la aparente pasividad del letrado, obedecía a una verdadera estrategia defensiva, pues se notificó personalmente de las resoluciones que se produjeron en la instrucción, incluso de las que no requerían esa forma de enteramiento, como ocurrió con el proveído fechado el 21 de julio de 1995, en el que se modificó la medida de aseguramiento proferida en contra del acusado, lo que indica que estuvo pendiente de la marcha del proceso y ejerció sobre la actuación el debido control, pues, como también lo ha reiterado la jurisprudencia de la Sala "no siempre la mejor defensa es aquella que atiborra el proceso de peticiones y recursos, sin cuidarse de la pertinencia, que insinúan más un propósito dilatorio que defensivo"** 3. Lo qué se observa es qué el demandante plantea una estrategia defensiva distinta, pues al abogado, en su táctica defensiva, le pudo parecer más conveniente para los intereses del procesado, asumir una actitud expectante y, como lo conceptúa el Procurador Delegado, reservar las críticas sobre las dudas y contradicciones que, a su juicio, presentaban los dictámenes, para alegarlas, en el momento oportuno y buscar la absolución, resultando más favorable que la rebaja por sentencia anticipada. Ha dicho al respecto la Sala: "La defensa técnica ha sido consagrada en las legislaciones respetuosas del Estado de Derecho como el medio idóneo para que un profesional, de quien se da por sentado su conocimiento en el saber jurídico, admitido como tal por el propio Estado, obtenga el pleno respeto de los derechos y garantías reconocidos al procesado, frente al cual, mientras no franquee los baremos constitucionales, legales y éticos en referencia, está en plena libertad de ejercitar, para el logro de ese fin, todos y cada uno de los medios que en su recto entender crea pertinentes, no pudiendo fatalmente coincidir con los que otro profesional de la misma ciencia y en ejercicio de la misma función pueda considerar eran los idóneos, pues precisamente la misma amplitud que le brinda los postulados valorativos que imponen el análisis de los hechos y la interpretación de las normas positivas, posibilitan en sí mismos diversas alternativas para llegar a un mismo objetivo". (casación 11612, octubre 8 de 1999. M. P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote). ____________________ * y ** Casación 11040, octubre 22 de 1999. M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO DELITOS armas de

: 01/02/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bucaramanga : BLANCO LOZANO, LUIS EMILIO ,o, : BLANCO, OLFER ,o, : TRILLOS, ALEJANDRO ,o, : TRILLOS, LUIS ALEJANDRO, o, : TRILLOS, MIGUEL ANGEL ,o, : Lesiones personales, Hurto agravado, Porte de

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defensa personal, Homicidio agravado : 13847 : Si

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**************************** DOBLE INSTANCIA-Fiscalía/ ANTIJURIDICIDAD-Formal y material/ PECULADO POR EXTENSION/ PECULADO POR APROPIACION-Intereses bancarios 1. Las consecuencias que arroja el desplazamiento de un Fiscal por otro, no pueden mirarse como lo pretende el censor, sino efectuando un análisis sistemático de la normatividad que regula íntegramente la materia, como lo ha indicado la Sala en providencias del 25 de noviembre de 1999 (rad. 10.365, M. P. Fernando Arboleda Ripoll) y 11 de julio de 2000 (rad. 12.758, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego), en donde se precisó que en eventos como los planteados por el impugnante no hay nulidad. En efecto, los fiscales ante la Corte o ante los tribunales son superiores funcionales, porque la ley les ha asignado la labor de decidir en segunda instancia los recursos de apelación y de hecho, según los artículos 123-2 y 125-2 del Código de Procedimiento Penal y, además, debe tenerse en cuenta la competencia objetiva, ya que no basta mirar aisladamente el artículo 27 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, sino que deben tenerse en cuenta todos lo extremos que permiten fijarla, como en los casos en donde se haya presentado desplazamiento del instructor. Por eso, para establecer la competencia de la Fiscalía hay que acudir a las normas que regulan la asignación de los asuntos a los juzgados y tribunales (arts. 70, 72 y 73 C. de P. P.) y así se determina que si un proceso corresponde a un Juez del Circuito, aunque la decisión haya sido tomada por un Fiscal Delegado ante Tribunal, por desplazamiento, la segunda instancia la realiza otro ante la misma corporación, debido a que la competencia por el factor objetivo no se desplaza. La resolución del funcionario que ordena la sustitución no tiene la facultad de modificar la ley, o las normas sobre competencia por la naturaleza del hecho, sino la de asumir la función, sin variar el conocimiento por el Juez del Circuito, como en el asunto examinado, pues la acusación debe hacerse ante él y la segunda instancia en la fase instructiva corresponde al superior funcional del Fiscal Seccional que entra a remplazar. 2. La antijuridicidad formal es una simple contrariedad de la conducta con lo dispuesto normativamente y el artículo 4° del Código Penal hace referencia a la antijuridicidad material, consistente en la afectación del bien jurídico protegido, al lesionarlo o ponerlo en peligro, por medio de un comportamiento consagrado como punible. 3. El impugnante señala que no hubo daño porque los auxilios fueron entregados por la procesada a los destinatarios, cuando la Gobernación de Boyacá lo autorizó, pero olvida que en el fallo atacado no se le condenó por la acción desarrollada en lo concerniente al monto de los auxilios, pero sí por la apropiación de los rendimientos, $ 915.194,12, modalidad de peculado que también tiene lugar en el peculado por extensión. El bien jurídico tutelado no es sólo la lealtad, la probidad, la fidelidad del 55

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funcionario hacia la administración pública, sino también la protección del patrimonio estatal. ... Además, si a la lesión al patrimonio público se une el quebrantamiento de la probidad, la lealtad y la fidelidad que la acusada debía profesar en la custodia de los dineros suministrados por la Secretaria de Hacienda de Boyacá, se concluye diáfanamente que con su actuar, al disponer de esos rendimientos como si fueran suyos, ejerciendo actos de dominio incompatibles con la tenencia que se le había otorgado, vulneró el bien jurídico protegido en el artículo 133 del Código Penal, modificado por el 19 de la Ley 190 de 1995, aplicado retroactivamente por favorabilidad. MAGISTRADO PONENTE:

DR. NILSON E. PINILLA PINILLA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 01/02/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Tunja : RODRIGUEZ JIMENEZ, LUZ MARINA : Peculado por extensión : 16362 : Si

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**************************** EXTRADICION POSITIVA-Lugar de comisión del delito/ EXTRADICION POSITIVA-Suspensión del trámite: No se creó un nuevo requisito de procedibildiad/ NULIDAD Fundamenta (...) la petición de nulidad en una conclusión personal, que en modo alguno se advierte en el fallo de tutela proferido por la Corte Constitucional que invoca como sustento de sus afirmaciones, pues en la sentencia T1736/2.000 no afirma dicha Corporación que sea un requisito de procedibilidad el concepto previo de la Fiscalía General de la Nación sobre el lugar donde ocurrieron los hechos que motivan la solicitud de extradición, como lo menciona el petente. Así las cosas, se impone entonces concluir que si lo concerniente a la determinación del lugar donde ocurrieron los hechos en que se fundamenta el pedido de extradición no es competencia de la Corte en estos casos, precisamente por no actuar con vocación de juez que decide en el fondo el asunto, y que además ese tema no corresponde a ninguno de los previstos en el artículo 558 del Código de Procedimiento Penal, es decir, no constituye fundamento del concepto, entonces, mal podría entenderse como un presupuesto de procedibilidad y mucho menos que sirva de motivo de invalidación de lo actuado. Lo anterior, adquiere mayor relevancia si se tiene en cuenta que al ser el Gobierno Nacional la autoridad a la que le compete, en ejercicio de la función constitucional del manejo de las relaciones internacionales, decidir frente al Gobierno extranjero si concede o no la extradición -en caso de que el concepto de la Corte sea favorable a ella, pues cuando es negativo es de carácter obligatorio- entonces, es él el destinatario por antonomasia de las determinaciones que sobre el asunto tome la Fiscalía General de la Nación.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE

: 02/02/2001 : Niega la nulidad del trámite : Estados Unidos de América

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REQUERIDO PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

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: ARBELAEZ DIAZ, JUAN GUILLERMO : 16728 : Si

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**************************** EXTRADICION POSITIVA-Principio de territorialidad/ EXTRADICION POSITIVA-Suspensión del trámite/ FAVORABILIDAD/ SUSPENCION/ TUTELA 1. Parte el solicitado del equívoco supuesto de que en este asunto se presenta un problema de favorabilidad entre la Constitución de 1.991 y lo dispuesto en el artículo 13 del Código Penal en cuanto al principio de territorialidad de la ley penal, las cuales en modo alguno ofrecen espacio para una discusión de esta naturaleza, sino que por el contrario, se manifiestan acordes al nuevo ordenamiento constitucional si se tiene en cuenta, no solo que la disposición de la Carta prevalece por encima del resto del ordenamiento interno, sino que la misma es posterior al propio Estatuto Procesal. En este sentido, importa, entonces, recordar que ya la Corte Constitucional tuvo oportunidad de pronunciarse sobre la conformidad existente entre la referida preceptiva legal con el texto superior, pues: "Tanto el principio de territorialidad como sus excepciones -los principios de extraterritorialidad- encuentran reflejo en el ordenamiento jurídico colombiano a nivel constitucional y legal. La Carta Política, en sus artículos 4 y 95, inciso 2, ordena a quienes se encuentren en territorio colombiano, sean nacionales o extranjeros, cumplir con las leyes de la República; es decir, toda persona que se encuentre dentro de los límites territoriales a los cuales se refiere el artículo 101 superior, está sometida a las normas prescritas por el legislador nacional. En este sentido, el principio de territorialidad es la regla general a aplicar. Ahora bien, la misma Carta Política,, en su artículo 9, recoge los principios generales del derecho internacional, entre los cuales se encuentran los que delimitan el ejercicio de la jurisdicción, arriba enumerados. Por lo mismo, también encuentran sustento constitucional los principios de extraterritorialidad, siempre y cuando se apliquen de conformidad con los mandatos de reciprocidad, equidad y respeto por la soberanía foránea. Por su parte, la ley criminal colombiana recoge dichos principios en los artículos 13 y 15 del Código Penal, que deben leerse de manera conjunta por cuanto conforman un sistema. En efecto, el artículo 13 consagra el principio de territorialidad como norma general, pero admite, que a la luz de las normas internacionales, existan ciertas excepciones, en virtud de las cuales se justifica tanto la extensión de la ley colombiana a actos, situaciones o personas que se encuentran en el extranjero, como la aplicación de la ley extranjera, en ciertos casos, en el territorio colombiano. En forma consecuente, el artículo 15 enumera las hipótesis aceptables de "extraterritorialdiad", incluyendo tanto los principios internacionales reseñados, como algunas ampliaciones domésticas de los mismos: allí se enumeran el principio "real" o "de protección (numeral 1), las inmunidades diplomáticas y estatales (numeral 2), el principio de nacionalidad activa (numeral 4) y el de nacionalidad pasiva (numeral 5), entre otros". (Sentencia C-1189 del 13 de septiembre de 2.000). Además, olvida el petente, que, como lo viene sosteniendo de manera constante y reiterada la Sala, en materia de extradición, su competencia se remite a la verificación y análisis de los presupuestos señalados en el artículo 558 del Código de Procedimiento Penal, esto es a emitir concepto sobre la validez formal de la documentación, la demostración plena de la identidad del solicitado, el principio de la doble incriminación, en la equivalencia de providencia proferida en el extranjero y cuando fuere el caso en el cumplimiento de lo previsto en los tratados públicos, por manera que en estos asuntos no le corresponde escoger el presupuesto jurídico a partir del cual se define dónde se considera realizado el delito, pues ello, de un lado es asunto a debatir al interior del proceso que se adelanta en el extranjero, y de otro, la incidencia de ello frente a la petición del Gobierno Norteamericano, la decide finalmente el Gobierno Nacional, pues él es el destinatario de las determinaciones que

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eventualmente tome al respecto la Fiscalía General de la Nación como autoridad a la que constitucionalmente le corresponde llevar a cabo la función de investigación de los delitos. ... 2. Lo anterior, no significa, como parece entenderlo el memorialista, que la actuación que le corresponde adelantar a la Corte en esta clase de asuntos quede supeditada a que previamente se determine si los hechos que dan origen a la solicitud de extradición ocurrieron o no en territorio colombiano, pues, como se señaló en precedencia, ese no es tema del que le corresponda ocuparse a efectos de emitir el concepto que según el artículo 558 del Código de Procedimiento Penal se exige de esta Corporación; más aún cuando la intervención de esta Corte no es de carácter judicial y mucho menos decisoria, toda vez que es el Ejecutivo el que definitivamente resuelve si accede o no al requerimiento del país extranjero -en caso de que el concepto sea favorable- y por ende, es allí donde adquieren plena validez e injerencia los resultados y determinaciones que al respecto emita el ente investigador. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO PROCESO PUBLICADA

: : : : : :

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02/02/2001 No accede a peticiones del requerido Estados Unidos de América REBELLON ARCILA, LUIS FERNANDO 16724 Si

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**************************** TESTIMONIO-Credibilidad 1. De otro lado, el hecho de que (…) y (…) sean padres de la denunciante, no es un factor que inexorablemente lleve a negarles mérito, pues como lo ha sostenido la Sala: "...la valoración de la prueba y, concretamente, de la testimonial, está expresamente regulada por el artículo 294 del C. de P. P., en concordancia con el 254 que consagra la sana crítica como criterio de apreciación, el cual permite darle credibilidad a personas vinculadas con la víctima o el victimario de un delito, dentro de las reglas de la psicología, la lógica y el sentido común. No existe norma de procedimiento penal que ordene al funcionario judicial desechar las declaraciones de los amigos o parientes de las partes involucradas en la realización del hecho punible. "Tampoco esas circunstancias convierten per se a tales testigos en inverídicos. Es más, la ley procesal civil tampoco descalifica, a priori, al testigo sospechoso, sino que, al tenor del artículo 218, el juez deberá apreciarlo "de acuerdo con las circunstancias de cada caso", lo que significa que, simplemente, debe examinarlo con mayor cuidado, pero puede merecerle plena credibilidad".* _________________ * Casación 9741 del 23 de enero de 1998, M.P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Unica Instancia FECHA DECISION profirio

: 06/02/2001 : No repone providencia del 15-11-00 en que se

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

Resolución de Acusación : Corte Suprema de Justicia : Bogotá D. C. : GARCIA CABRERA, JESUS ANTONIO : Concusión : 10656 : Si

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**************************** EMPLAZAMIENTO-Edicto-Error en el nombre/ SANA CRITICA-Pruebas 1. El planteamiento de nulidad hecho a través del mismo está exclusivamente sustentado en que se emplazó y declaró persona ausente a BERNARDO, siendo el verdadero nombre del procesado MEDARDO. A partir de allí el defensor consideró vulnerados los derechos de debido proceso y de defensa, sin que haya señalado la trascendencia del error para demostrar su carácter de sustancial, circunstancia que naturalmente hace incompleto el planteamiento y conduce al fracaso la censura. Es que si en realidad el abogado hubiera cumplido con la obligación a que se refiere el artículo 225-3 del Código de Procedimiento Penal, habría concluido que el error en el nombre del imputado en los actos procesales anotados, en forma alguna fue constitutivo de una irregularidad sustancial sino de un simple error sin consecuencias. Efectivamente -como lo sostuvo el Procurador- la plena correspondencia de apellidos y la coincidencia del resto de la información que se registró en el edicto emplazatorio (cédula de ciudadanía, edad, lugar de nacimiento, nombre de los padres y barrio de residencia) con la que suministró el acusado en la indagatoria que rindió en el trámite del juicio, es un hecho que impide afirmar que a través del edicto se citó a otra persona a comparecer al proceso o dudar acerca de quién en realidad fue emplazado. Es insustancial, entonces, el error invocado por el casacionista. Este se cometió, es cierto, pero a pesar de él no presenta ninguna dificultad concluir que examinado integralmente el edicto no queda la más mínima duda de que a quien se convocó al proceso a través de él fue a la misma persona declarada responsable en las instancias. 2. La apreciación probatoria sólo es discutible en casación frente a eventualidades de transgresión de la sana crítica, lo cual le implica a quien lo postula determinar la ley de ciencia, el principio de lógica o la regla de experiencia conculcada y la demostración de su trascendencia. MAGISTRADO PONENTE: No casa FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS agravado PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR : 06/02/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : MOYA ORTIZ, MEDARDO : Porte de armas de defensa personal, Homicidio : 13766 : Si

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**************************** ERROR DE HECHO-Falso raciocinio/ DERECHO AUTOINCRIMINACION-No presupone el derecho a mentir

A

LA

NO

1. Reiteradamente ha sido sostenido por la Corte que cuando se plantea en casación error de hecho por desconocimiento de las reglas de la sana crítica en la valoración del mérito persuasivo de las pruebas, o en la construcción de las inferencias lógicas de carácter probatorio (técnicamente nominado de raciocinio), se impone para el actor la obligación de demostrar que los juzgadores se apartaron caprichosamente de los postulados de la lógica, los principios de la ciencia, o las reglas de la experiencia, y que este error condujo a la declaración de una verdad fáctica distinta de la que revela el proceso. Adicionalmente a la demostración de la existencia material del yerro, debe ser acreditada su trascendencia, labor que implica revalorar en su conjunto y de manera objetiva la prueba allegada al proceso, con el propósito de hacer evidente que un estudio acorde con las reglas de la sana crítica habría llevado a los juzgadores de instancia a tomar una decisión distinta de la impugnada. No se trata, por tanto, de enfrentar el criterio de valoración probatoria del impugnante al del juzgador, en el equivocado propósito de hacerlo prevalente. Esta pretensión no resulta de recibo en casación, por dos razones elementales: 1) porque el error de hecho por falso raciocinio surge no del apartamiento del juzgador de los criterios de valoración probatoria de los sujetos procesales, sino del desconocimiento de las reglas de la sana crítica; y, 2) porque los análisis y conclusiones probatorias de los fallos de segunda instancia prevalecen sobre los realizados por las partes, por encontrarse amparados de la doble presunción de acierto y legalidad. .... Acorde con los términos de la propuesta de ataque, y los reglas técnicas que presiden la demostración de esta clase de error en casación, tres pasos debía cumplir el casacionista: 1) Acreditar que los juzgadores desconocieron los postulados de la lógica, las reglas de la experiencia, o los principios de la ciencia al otorgarle credibilidad al testimonio de (...); 2) Probar que los testimonios de (...), que fueron objeto de desestimación en los fallos, ameritaban atendibilidad frente a las reglas de la sana crítica; y, 3) demostrar que la prueba testimonial que fue objeto de desestimación en los fallos, y la inspección judicial, probaban la inocencia de los procesados. 2. Tampoco le asiste razón al casacionista cuando sostiene que el hecho de haber faltado el imputado a la verdad no puede ser tenido en cuenta como indicio en su contra, porque ello vulnera el derecho a la defensa, y la garantía de toda persona de no ser obligada a declarar contra si misma. El derecho a la no autoincriminación, no presupone, como lo sostiene el demandante, el derecho a mentir. Solo implica que el procesado no puede ser constreñido, de ninguna manera, a decir la verdad, y por esta razón se le exime de juramento, pero esto no quiere decir que si falta a ella, su actitud no pueda ser tenida como indicio de responsabilidad en el hecho investigado cuando se cumplen las exigencias de orden fáctico y jurídico en su deducción. MAGISTRADO PONENTE:

DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 06/02/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : ROZO MEDINA, MARIA DEL CARMEN : MONROY BONILLA, JUAN EVANGELISTA : Falsedad en documento privado : 14263 : Si

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CAMBIO DE RADICACION-Factor territorial/ CAMBIO DE RADICACION-Falta de competencia 1. Por tratarse de una medida de naturaleza residual y extrema su procedencia depende de la certera demostración por parte del peticionario de los supuestos de hecho que a la luz de la preceptiva del artículo 83 del estatuto procesal penal la tornan viable, esto es, porque se acrediten "circunstancias que puedan afectar el orden público, la imparcialidad o la independencia de la administración de justicia, las garantías procesales, la publicidad del juzgamiento, la seguridad del sindicado o su integridad personal". La taxatividad de las causales a las que la ley otorga potencialidad para excepcionar las reglas de competencia por el factor territorial impide que el espectro de protección de la figura se amplíe a través de una interpretación extensiva para dar cabida a criterios como los expuestos por el peticionario imbuidos de simple conveniencia o comodidad, porque ello conduciría al absurdo de afirmar por fuera de toda previsión legal que la competencia por el factor queda supeditada al domicilio de procesado o defensor o al lugar que más conviniera a las condiciones de salud del primero. El simple hecho de que procesados o defensores vivan en lugar diverso a aquél donde se tramita un proceso, como lo tiene dicho la Sala, no constituye factor que pueda quebrantar o perturbar el curso de la investigación y tampoco a las hipotéticas dificultades personales derivadas de las condiciones de salud del sujeto procesal por antonomasia, puede asignársele idoneidad para alterar el ambiente adecuado para el juzgamiento que es lo que se busca precaver con el cambio de radicación. 2. Como las circunstancias con idoneidad para propiciar el extrañamiento del proceso a través de la figura jurídica seleccionada por el peticionario deben referirse a factores externos o exógenos, fuerza es concluir que si se alega falta de competencia configurativa de causal objetiva predicable del funcionario a cuyo cargo se encuentra el proceso, como aquí ocurre, la petición deviene ajena al instituto de cambio de radicación, máxime cuando para discutir la competencia el artículo 97 del C. de P. Penal ha previsto un trámite específico al que pueden acudir los sujetos procesales al tenor de la preceptiva del artículo 100 ibídem. Como en este caso algunos de los defensores dentro del marco de esta normatividad han elevado peticiones orientadas a que se suscite la colisión de competencias por considerar que los hechos que originaron esta investigación tuvieron ocurrencia en la ciudad de Santa Marta, será por esta vía que se ponga fin a dicha controversia que ha originado planteamientos tan diversos como la nulidad del auto por medio del cual se avocó el conocimiento por parte de la Juez 26 Penal del Circuito, su revocatoria, el cambio de radicación y la iniciación de un conflicto de competencia que reclama de parte de la funcionaria a cargo de su trámite una pronta solución, para no dar cabida a más incidentes dilatorios. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Cambio de Radicación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 06/02/2001 : Niega el canbio solicitado : Juzgado 26 P. C. : Bogotá D.C. : FUENTES LUGO, JOSE MARIA : Fraude procesal, Estafa agravada : 18014 : Si

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EXTRADICION POSITIVA-Estados Unidos-Trámite a la solicitud de nacionales/ EXTRADICION POSITIVA-Lugar de comisión del delito 1. Sobre dicho tema, se insiste, han sido múltiples los pronunciamientos de la Sala en los que se sentó el criterio en el sentido de que resulta equivocada una interpretación constitucional y legal como la que plantea el defensor de (...) , en primer lugar, porque no es cierto que el Capítulo y Títulos del Código de Procedimiento Penal atinentes al tema de la extradición tengan como destinatarios únicos a los ciudadanos extranjeros, ya que ello equivaldría a desconocer no solo la primacía de la Carta Política sobre el resto del ordenamiento interno, sino los pronunciamientos de la Corte constitucional sobre la exequibilidad de tales normas en fallos que han hecho tránsito a cosa juzgada constitucional. Así, entonces, y siendo que la presente solicitud de extradición se elevó en vigencia del Acto Legislativo 01 de 1.997, ninguna duda surge en el sentido de que, tal y como quedó el texto definitivo del artículo 35 de la Carta Política, la extradición de nacionales colombianos por nacimiento se regula conforme a lo previsto en los tratados públicos y en su defecto por la ley, por manera que no existiendo Convención o Tratado entre Colombia y los Estados Unidos en esta materia, tal y como lo conceptuó el Ministerio de Relaciones Exteriores, es la normatividad prevista sobre la materia en el Código de Procedimiento Penal, la que se impone aplicar, sin que en este sentido resulten válidas las glosas de la defensa en cuanto a la cita que hace de la sentencia C-543 del primero de octubre de 1.998 sobre la inexequibilidad de la expresión "la ley reglamentará la materia", contenida en el artículo 35 de la Constitución Política (reformado por el Acto Legislativo 01 de 1.997) al igual que respecto de la aplicación en estos eventos del Tratado de 1.979 y de la Convención de Viena. Lo primero, porque el entendimiento que le da el apoderado del requerido a la sentencia C-543 del primero de octubre de 1.998 parte de una lectura descontextualizada de dicho fallo, si se tiene en cuenta que la razón expuesta para la inexequibilidad de dicha expresión obedeció a vicios de forma en su tramitación en el Congreso y además, "la Corte considera que tal declaración es inane, como pasa a verse. En el proyecto de Acto Legislativo que se aprobó en cada uno de los debates realizados tanto en el Senado de la República como en la Cámara de Representantes, en primera y segunda vuelta, aparece claramente consignada la voluntad del legislador de dejar a la ley la regulación de ciertos aspectos fundamentales de la extradición, al incluir en el inciso primero: "La extradición se podrá solicitar, conceder u ofrecer de acuerdo con los tratados públicos y, en su defecto, con la ley". Proposición que como ya se expresó, fue considerada y aprobada en ocho debates". Significa lo anterior, como lo sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia C-740 del 22 de junio de 2.000 sobre la disconformidad del artículo 17 del Código Penal con la Carta Política, que: "...la decisión sobre las fuentes de las cuales pueden extraerse las normas aplicables a la extradición, ha sido directamente adoptada por el Constituyente, No es este un asunto que dependa de la voluntad del legislador. El artículo 35 de la C.P., define el asunto de manera vinculante y definitiva: "La extradición se podrá solicitar, conceder u ofrecer de acuerdo con los tratados y, en su defecto, con la ley". Esto quiere decir que solamente dos normas - tratado publico ley- pueden servir de fuentes formales y materiales de disposiciones para solicitar, conceder u ofrecer la extradición. ... En lo que respecta al cargo que se endilga al segundo inciso del artículo 17 del Código Penal - cuyo alcance se contrae a los colombianos por adopción-, debe la Corte precisar si tiene algún asidero en el artículo 35 de la C.P.. Según el actor, la disposición demandada excluye la aplicación de la ley como fuente de normas a regir la figura de la extradición. En efecto, la extradición de colombianos por adopción se "sujetará a lo dispuesto en los tratados públicos". El aserto normativo legal se ajustaba plenamente a la normativa constitucional derogada, que no había incorporado regla constitucional alguna sobre fuentes atinentes a la extradición y su orden de aplicación. Entonces la ley podía regular lo relacionado con las fuentes y su orden, por lo menos con lo concerniente a la extradición de colombianos por adopción y extranjeros. Sin embargo, la situación varió sustancialmente con la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 1.997. que reservó esta definición a la propia Constitución Política. Para todas las personas 62

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-extranjeros y nacionales por nacimiento o adopción-, rige la norma constitucional según la cual " la extradición se podrá solicitar, conceder u ofrecer de acuerdo con los tratados públicos y, en su defecto con la ley". Y posteriormente, en sentencia C-1106 del 24 de agosto de 2.000, se pronunció la Corte Constitucional en el sentido de que habiéndose establecido por el constituyente el orden de prelación de las fuentes formales de la extradición, la reglamentación hecha por el legislador, a la que se refiere el Acto Legislativo 01 de 1.997, no es otra que la contenida en el Código de Procedimiento Penal, ya que, "... Los artículos 114 y 150 de la Constitución Política, atribuyen al órgano legislativo la potestad de expedir leyes y códigos en todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones. Así las cosas, el Congreso de la República en ejercicio de su potestad constitucional, consagró en el título V, capítulo III del Código de Procedimiento Penal, los requisitos y trámites que han de realizar tanto la Rama Ejecutiva del Poder Publico, como la Rama Judicial para hacer efectivo el procedimiento de extradición". En dicha sentencia, no sobra recordarlo, fueron declarados inexequibles los incisos primero y tercero del artículo 546 ibídem por ser contrarios al mandato superior contenido en el Acto Legislativo 01 de 1.997, pues mientras en la Carta Política se autoriza la extradición de colombianos por nacimiento, en la preceptiva legal se prohibía. 2. Sobre esta cuestión, también se ha pronunciado ya en varias oportunidades la Sala, pues se trata de asuntos que no involucran los extremos sobre los que compete ocuparse en el concepto, más aún, si se tiene en cuenta que, en cuanto a lo primero, no le corresponde a esta Corporación determinar si los hechos tuvieron ocurrencia o no en territorio Colombiano, pues, es la Fiscalía General de la Nación la autoridad constitucionalmente competente para investigar los delitos y en esa medida es el Gobierno Nacional el destinatario de las decisiones que en torno a esos aspectos tome el ente investigativo. Sobre este planteamiento recientemente se pronunció la Corte, en el sentido de que: "En respuesta al tema de la territorialidad para el ejercicio de la jurisdicción penal, por el lugar de la comisión del hecho, han de recordarse las precisiones que al respecto la Sala hizo en providencia del 12 de septiembre de 2.000, con ponencia del Magistrado JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO: "aparte de que el lugar de comisión del delito y la competencia son elementos que tienen que ver con el objeto del proceso (cuya definición incumbe a la autoridad que juzga) y no con la eficacia de los fines del mismo (tema de la extradición), también olvida el reclamante toda la dinámica que comporta la conducta de "importar" o "sacar del país" un producto ilícito, en la que se fijan destinos se eligen recorridos y se prevé concomitancias como el decomiso en lugares diferentes". La Sala ha señalado que la supuesta falta de jurisdicción del país requirente para juzgar al solicitado, trasciende la tarea que ha de cumplir la Corte en orden a lo previsto en el artículo 558 del C.P.P., además que un tal proceder desconocería la soberanía del Estado reclamante y la competencia las autoridades judiciales. La Corte Constitucional sostuvo en la sentencia de tutela 1736/2.000 que el criterio expuesto en el párrafo anterior de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia encontraba respaldo en la jurisprudencia constitucional, invocando en esa oportunidad como apoyo de dicha conclusión lo aseverado en sentencia C-1106, en donde expreso: "De conformidad con lo expuesto, y por su propio contenido, el acto mismo de extradición no decide, ni en el concepto previo, ni en su concesión posterior sobre la existencia del delito, ni sobre la autoría ni sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se cometió el hecho, ni sobre la culpabilidad del imputado, ni sobre las causales de agravación o diminuentes punitivas, ni sobre la dosimetría de la pena, todo lo cual indica que no se está en presencia de un acto de juzgamiento, como quiere que no se ejerce función jurisdicente. "Entrar en una controversia de orden jurídico como si se tratara de un acto jurisdiccional, implicaría el desconocimiento de la soberanía del Estado requirente, como quiere que es en ese país y no en el requerido en donde deben debatir y controvertir las pruebas que obren en el proceso correspondiente, de conformidad con las disposiciones sobre Derecho Internacional Humanitario y en las normas penales internas del Estado extranjero"".(Auto del 24 de enero de 2.001, M.P., Mario Mantilla Nougués).

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En el mismo sentido, el hecho de que en Colombia se esté adelantando investigación por los mismos hechos, no es labor que le competa esclarecer a la Corte en el concepto, habida cuenta que siendo el Gobierno Nacional el supremo director de las relaciones internacional, tiene a su cargo la decisión final sobre el pedido en extradición -en caso de que el concepto sea positivo-, y es él, entonces, el que debe definir, si presentes esas condiciones, accede o no ante el requerimiento del Estado extranjero.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Concepto Extradición FECHA DECISION luego

: 06/02/2001 : Conceptúa favorablemente por hechos ocurridos

PAIS REQUIRENTE REQUERIDO DELITOS Ley PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

del Acto Legislativo 01/97 : Estados Unidos de América : GOMEZ MAYA, GUSTAVO ADOLFO : Violación a la Ley 30/86, Concierto para delinquir 30/86 : 16308 : Si

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**************************** EXTRADICION POSITIVA-Concepto de la Corte Suprema de Justicia/ EXTRADICION POSITIVA-Validez formal de la documentación/ EXTRADICION POSITIVA-Declaración de reciprocidad/ EXTRADICION POSITIVA-PruebaLegalidad del trámite del proceso en el país requirente/ EXTRADICION POSITIVA-Concepto del Ministerio de Relaciones Exteriores/ EXTRADICION POSITIVA-Prueba-Concepto sobre la vigencia EXTRADICION POSITIVA-Identidad del solicitado

e

interpretación

de

la

ley/

1. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia debe fundamentar el concepto de extradición en: A.- Validez formal de la documentación presentada. B.- Demostración Plena de la identidad del solicitado. C.- Principio de la doble incriminación. D.- Equivalencia de la providencia proferida en el extranjero, y E.- El cumplimiento de lo previsto en los tratados públicos, cuando ellos rijan la relación entre los Estados. (artículo 558 del Código de Procedimiento Penal) Adicionalmente a lo anterior, la extradición no podrá concederse cuando el fundamento de ella sea un delito político o de opinión (artículo 546), o cuando en el caso de colombianos por nacimiento se trate de hechos cometidos con anterioridad a la promulgación del acto legislativo No. 1 de 1997. (artículo 35 de la Constitución Política) 2. El juicio de conducencia que sobre la prueba hace esta Sala de Casación Penal, está entonces referido exclusivamente a la aptitud que tengan las pruebas para infirmar o demostrar cualquiera de los hechos en los que la Corporación debe fundar su concepto, por lo que a ello se procede en el análisis siguiente.

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Las pruebas relacionadas en el numeral 1, supuestamente referidas a cuestionar la validez formal de la documentación, se rechazarán. El propósito demostrativo de las mismas no tiene que ver con ello y consecuencialmente son irrelevantes para los efectos del concepto que habrá de rendir la Corte, que como se anota al inicio de este acápite se funda en esos precisos aspectos. Como ya tuvo oportunidad de definirlo la Sala "(...) dentro del trámite que finaliza con la emisión del concepto por parte de la Corte, lo que se analiza de la documentación remitida por el Gobierno requirente, es su validez formal, es decir que conforme a las cláusulas de los Convenios bilaterales o multilaterales sobre la materia, o en su defecto a las del artículo 551 del Código de Procedimiento Penal, hayan sido agregados por la vía diplomática y contengan el mínimo de información necesaria - conforme al Tratado o a la Ley - para el estudio del asunto y decisión del concepto respectivo. "Deviene de lo anterior la inhibición de la Corte para adentrarse en el contenido material de la documentación o, peor aun, para discutir el contenido de justicia material de las decisiones del Estado extranjero, pues la conceptualización de "validez formal" hace referencia precisamente a ello, a la "forma", es decir a lo contrapuesto a lo esencial. "Y es que no podría ser de otra manera, pues si se tiene en cuenta que la extradición es un instrumento de cooperación internacional mediante el que los Estados combaten la impunidad derivada de la mera fuga de su territorio de los infractores de sus leyes, tal dispositivo de asistencia y solidaridad internacional parte del supuesto de la soberanía tanto del Estado requirente como del requerido, una de cuyas manifestaciones más clásicas es la administración de justicia, a través de la cual los Estados a través de sus Jueces y Magistrados ejercen la soberanía al interior de su territorio imponiendo las sanciones a que haya lugar o, en todo caso, resolviendo los conflictos conforme a su juridicidad. "Es en ese orden de ideas que las decisiones jurídicas de un Estado que sean necesarias para demandar de otro Estado la extradición de una persona, son materialmente intocables y solo pueden ser objeto de revisión formal, es decir con prescindencia de su esencialidad, que conforme al principio de la buena fe, que es principio de las relaciones internacionales, se presume legal y acertada" . * Frente al requisito de la validez formal de la documentación como fundamento del concepto que debe rendir la Corte, no aparece demostrada por el defensor del requerido en extradición la razón por la que "la defensa desea demostrar que en ausencia de tratado bilateral aplicable entre los Estados Unidos de América y la República de Colombia, es indispensable que el Estado requirente presente un compromiso de reciprocidad". Probar que el país requirente, en ausencia de tratado bilateral aplicable, no puede ofrecer en el futuro reciprocidad, o que por la misma razón se ha negado a conceder extradiciones solicitadas por la República de Colombia, no guarda ninguna relación con el tema de la validez formal de la documentación. Ello pone de presente la inconducencia de la petición de pruebas relacionada con ese propósito y genera el rechazo de las pruebas solicitadas con tal motivación. En auto de la Sala del 19 de noviembre de 1999 proferido dentro del trámite de extradición con radicación 15.862, reiterado el 16 de diciembre de 1999 al resolverse el recurso de reposición interpuesto contra él, se demostró que la reciprocidad como principio del derecho internacional no está contemplado en la ley que como fuente formal rige este especifico asunto en el que la Corte debe emitir concepto de extradición. Es claro, conforme a la ley colombiana** , que cuando el Legislador ha querido que el tema sea incluido en los mecanismos de cooperación judicial internacional lo ha hecho expresamente, de donde surge que cualquier integración mediante referencias a otros ordenamientos no le corresponde hacerla a la autoridad judicial. Mientras la reciprocidad no sea un principio expreso dentro del Tratado o la Ley que rija el trámite de extradición sobre el que conceptúa la Corte, su análisis le corresponde en Colombia al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa en cuanto se inscribe dentro de sus facultades constitucionales de dirección de las relaciones internacionales (artículo 1892). En desarrollo de tal función responde administrativa, judicial y políticamente por infracción a la ley o a la Constitución, que en materia de extradición le impone la 65

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obligación de no extraditar si el concepto de la Corte es negativo o de obrar según las conveniencias nacionales si fuere favorable. Esa es una razón adicional para rechazar todas las pruebas solicitadas por el defensor en lo atinente a la validez formal de la documentación. Tales pronunciamientos de la Corte han sido reiterados y pacíficos e igualmente han sido acogidos por la Corte Constitucional, a través de su Sala Plena o de sus Salas de Revisión de Tutelas en las múltiples decisiones de constitucionalidad o de tutela que han proferido en relación con el tema jurídico de la extradición. *** 3. Tampoco el señalado propósito de demostrar un tácito ofrecimiento de la extradición de un nacional con infracción del numeral 3 del artículo 17 del Código Penal, por la práctica de pruebas en que se funda el pedido de extradición es un tema atinente a los fundamentos del concepto que debe rendir la Corte. La Corporación no puede adentrarse en el estudio material de los instrumentos internacionales de cooperación judicial para determinar si ellos contienen, en sí mismos considerados, cláusulas de las que pueda derivarse infracción a las normas constitucionales y legales que cita el defensor, al punto de afectar la legalidad del material probatorio recaudado para fundamentar la solicitud de extradición. La legalidad de las pruebas es un tema propio del debate procesal que debe adelantarse ante el Juez de juzgamiento, que para el caso concreto de un trámite de extradición es el del país requirente. La función de la Corte Suprema de Justicia de Colombia se limita al cumplimiento estricto del Tratado que rija el trámite o en su defecto al de la ley. En este preciso caso la ley no establece ninguna regla que autorice a la Corte a entrar en evaluaciones sobre el contenido material de las pruebas que sustentan la acusación que en el Estado extranjero ha dado origen a la petición de extradición ante el Gobierno colombiano. Al efecto, al decidirse por la Corte Constitucional la exequibilidad - entre otros - del artículo 567 del Código de Procedimiento y definirse la precisión y alcance del debate probatorio y el ejercicio del derecho de defensa dentro de las actuaciones de extradición, esa Corporación señaló: "De conformidad con lo expuesto, y por su propio contenido, el acto mismo de la extradición no decide, ni en el concepto previo, ni en su concesión posterior sobre la existencia del delito, ni sobre la autoría, ni sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se cometió el hecho, ni sobre la culpabilidad del imputado, ni sobre las causales de agravación o diminuentes punitivas, ni sobre la dosimetría de la pena, todo lo cual indica que no se está en presencia de un acto de juzgamiento, como quiera que no se ejerce función jurisdicente. "Entrar en una controversia de orden jurídico como si se tratara de un acto jurisdiccional, implicaría el desconocimiento de la soberanía del Estado requirente, como quiera que es en ese país y no en el requerido en donde se deben debatir y controvertir las pruebas que obren en el proceso correspondiente, de conformidad con las disposiciones sobre Derecho Internacional Humanitario y con las normas penales internas del Estado extranjero. "4.3. Por otra parte, para el demandante, el concepto que emite la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, debe ser entendido como una providencia judicial que pone fin al proceso y, por lo tanto, debe incluir un examen material y no limitarse a realizar un examen formal sobre la documentación aportada, por cuanto, ante todo, las actuaciones estatales deben propender por el respeto al debido proceso y la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas. Siendo ello así, el concepto que emite la Corte Suprema de Justicia debe tener los mismos contenidos, exigencias y recursos de toda providencia judicial. "Para esta Corporación, no son de recibo los argumentos esgrimidos por el demandante, porque la Corte Suprema de Justicia en este caso no actúa como juez, en cuanto no realiza un acto jurisdiccional, como quiera que no le corresponde a ella en ejercicio de esta función establecer la cuestión fáctica sobre la ocurrencia o no de los hechos que se le imputan a la persona cuya extradición se solicita, ni las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que pudieron ocurrir, ni tampoco la adecuación típica de esa conducta a la norma jurídico - penal que la define como delito, pues si la labor de la Corte fuera esa, sería ella y no el juez extranjero quien estaría realizando la labor de juzgamiento. "Por esto - y no por otra razón -, es que la intervención de la Corte Suprema de Justicia en estos casos, se circunscribe a emitir un concepto en relación con el cumplimiento

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del Estado requirente de unos requisitos mínimos que ha de contener la solicitud, los cuales se señalan en el Código de Procedimiento Penal. "Así, resulta claro entonces, que ese concepto de la Corte Suprema de Justicia puede ser acogido o no por el Jefe del Estado, si es favorable, lo que significa que, en últimas, es el Presidente de la República como supremo director de las relaciones internacionales del país, quien resuelve si extradita o se abstiene de hacerlo. "Y, por la misma razón, dada la naturaleza jurídica de la actividad que cumple la Corte Suprema de Justicia al emitir el concepto aludido, cuando este es negativo lo que se manifiesta por ella es que no se cumplieron por el Estado requirente, los requisitos mínimos de esa figura de cooperación internacional señalados en el Código de Procedimiento Penal y, por ello, ese concepto negativo resulta obligatorio para el Presidente de la República, pues tanto él como la Corte Suprema de Justicia se encuentran sometidos a la ley colombiana, sin que, se repite, ese concepto negativo sea un acto jurisdiccional dado que al emitirlo no se dicta una providencia de juzgamiento, como ya se dijo. "Por otra parte, si la manera como se proceda en otros Estados conforme a su derecho interno comparativamente resulta distinta a la señalada por la ley colombiana y, ello se considera que pudiera afectar el principio de la reciprocidad, en ese punto, corresponderá al Jefe del Estado como director supremo de las relaciones internacionales del país, proceder de acuerdo con la Constitución y con la Convención de Viena - Derecho de los Tratados - a actuar en consecuencia, sin que pueda la Corte Constitucional arrebatarle esa competencia . 4. Frente a estos mismo temas, planteados para solicitar la devolución del expediente al Ministerio de Relaciones Exteriores, la Corte respondió en auto del pasado 23 de octubre dentro de esta misma actuación en los términos que ahora se reiteran: " (...)La ley bajo la cual se rige este trámite de extradición no señala el requisito de sustentación del concepto que el defensor exige. El artículo 552 del Código de Procedimiento Penal únicamente exige que el concepto de la Cancillería exprese si es del caso proceder con sujeción a convenciones o usos internacionales o si se debe obrar con las normas del Código. "Eso precisamente es lo que ha hecho el Ministerio de Relaciones Exteriores. Ha expresado su concepto manifestando cuál es a juicio del gobierno requerido, la fuente formal bajo la cual se rige este trámite de extradición. El requisito de la sustentación del concepto no está contenido en la norma que lo define y por tanto la Corte no puede hacer exigencia de él. La función pública como función reglada que es no puede hacerse sino dentro del marco de la Constitución y la Ley, sin omitirla y sin excederla. En este caso la ley señala una forma específica de cumplimiento de un requisito y a ella se limita la Corte, sin que pueda adicionar el texto legal con el pretexto de interpretarlo. "Al desarrollar el tema en un reciente pronunciamiento, La Corte señaló que "(...) es una decisión de política exterior y por tanto del ejercicio de la soberanía estatal frente a otros Estados, la contenida en el Concepto de la Cancillería colombiana en cuanto de consuno con el requerimiento de extradición - expresó que la fuente formal aplicable a este trámite específico es la Convención de Extradición de Reos entre Colombia y el Reino de España del 23 de julio de 1892. " "Esa naturaleza del Concepto de la Cancillería colombiana le impide a la Corte, aún ante la evidencia de la existencia de un Tratado multilateral que pudo haber sido integrado al bilateral, fundamentar el trámite de la extradición y el concepto sobre su procedencia en una Convención que no fue invocada por ninguno de los gobiernos involucrados en la solicitud de extradición del ciudadano español (...). " "La consideración del Concepto de la Cancillería como ejercicio de la política exterior del país en cuanto manifiesta la regla interna a la cual debe ajustarse la cooperación internacional que demanda un Estado extranjero, le impide a la Corte completar ese concepto, adicionarlo o desconocerlo, a menos que de su contenido aparezca - de bulto - una manifiesta contradicción con la Constitución Política. " "Cualesquiera que hubieren sido las razones de Estado que aconsejaron tanto al gobierno Español como al colombiano omitir la invocación de la Convención sobre Represión de Falsificación de Moneda y sus dos Protocolos, suscritos en Ginebra

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(Suiza) el 20 de abril de 1929, es lo cierto que la Corte carece de competencia para discutir esas razones, menos aún la tiene para averiguarlas" " . 5. Las pruebas señaladas en los numerales 2.4 y 2.5 encaminadas a la demostración de la existencia de una ley nacional se rechazan por superfluas, pues no es necesario probar la existencia y vigencia de una ley del orden nacional. Tampoco es necesario que el Presidente de la República declare bajo juramento sobre los motivos de objeción de un proyecto de ley. El principio democrático de sujeción exclusiva a la ley de los Jueces en sus providencias, supone que ese mismo Juez es autónomo e independiente en la realización de los juicios de pertinencia y validez de la ley aplicable al caso concreto y, así mismo, en la interpretación de la precisión y alcance del precepto que identifique como fuente formal para fundamentar la solución del problema jurídico que pretenda resolver. Adicionalmente a ello, la publicidad del trámite legislativo hace innecesario que se pruebe mediante testimonio - así sea el del Presidente de la República - las razones de objeción de una ley. 6. Las pruebas señaladas en los numerales 2.4 y 2.5 encaminadas a la demostración de la existencia de una ley nacional se rechazan por superfluas, pues no es necesario probar la existencia y vigencia de una ley del orden nacional. Tampoco es necesario que el Presidente de la República declare bajo juramento sobre los motivos de objeción de un proyecto de ley. El principio democrático de sujeción exclusiva a la ley de los Jueces en sus providencias, supone que ese mismo Juez es autónomo e independiente en la realización de los juicios de pertinencia y validez de la ley aplicable al caso concreto y, así mismo, en la interpretación de la precisión y alcance del precepto que identifique como fuente formal para fundamentar la solución del problema jurídico que pretenda resolver. Adicionalmente a ello, la publicidad del trámite legislativo hace innecesario que se pruebe mediante testimonio - así sea el del Presidente de la República - las razones de objeción de una ley. 7. Tampoco se decretaran las pruebas señaladas con los numerales 3.4 y 3.5. por cuanto no apuntan a la demostración plena de la identidad del solicitado, sino a determinar su responsabilidad en los hechos que motivaron su pedido de extradición por un Gobierno extranjero. Ese tema, en cuanto hace a la materialidad del presunto comprometimiento de (...) en las actividades delictivas por los que ha sido acusado en los Estados Unidos de América, es del exclusivo resorte del Juez extranjero. Al efecto, la Corte señaló en antecedente que data de 1995, lo siguiente. "(...)el aspecto de la "demostración plena de la identidad del solicitado" que es objeto de estudio en el concepto que le corresponde emitir a la Sala, en manera alguna se extiende a los problemas de identidad que puedan presentar los procesos judiciales que culminan con los fallos que sirven de base para solicitar la extradición de un ciudadano. "El punto que es materia de análisis, con miras a conceptuar sobre la viabilidad del otorgamiento de una extradición, alude a la identidad entre la persona que es sujeto pasivo de la acción penal adelantada en el país extranjero y la persona que estando en suelo colombiano ha sido capturada con esos fines; lo que no se puede confundir con un eventual problema judicial por un error en la individualización del procesado, cometido fuera de nuestras fronteras. Para los efectos aquí perseguidos, basta que el procesado o sentenciado en el país requeriente sea el mismo individuo que se encuentra sometido al trámite de extradición." ****** _____________________________

* Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Concepto de extradición del 10 de marzo de 1999, Radicación 14.324. Requerido Richard Franz Jeschek. ** Verbigracia el nuemral 5 del artículo 534 del Código de Procedimiento Penal *** Confrontar: Sentencias de constitucionalidad 1106 y 1186 de 2000 y de tutela 1736 de 2000 **** Corte Constitucional, Sentencia 1106 de 2000, agosto 24 de 2000, Magistrado Ponente: Alfredo Beltrán ***** Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Concepto de Extradición del 15 de agosto de 2000, Radicación No.15.325. País Requirente España, Magistrado Ponente: Carlos Eduardo Mejía Escobar, citado dentro del auto del 10 de octubre de 2000 que negó un recurso de reposición, radicado No. 16.710, país requierente Estados Unidos de América. ****** Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 18 de septiembre de 1995, extradición, radicación No.10.564. Magistrado Ponente: Edgar Saavedra Rojas MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR

Extradición FECHA DECISION

: 06/02/2001 : Niega las pruebas solicitadas

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PAIS REQUIRENTE REQUERIDO PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

Relatoría Sala de Casación Penal

: : : :

Estados Unidos de América BERNAL MADRIGAL, ALEJANDRO 16714 Si

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**************************** EXTRADICION POSITIVA-Concepto de la Corte Suprema de Justicia/ EXTRADICION POSITIVA-Concepto del Ministerio de Relaciones Exteriores 1. En lo que tiene que ver con su primer argumento, el de no aceptar el criterio reiterado de la Sala en el sentido de que la labor que cumple al emitir el concepto que el Gobierno Nacional requiere de esta Corporación en el trámite de extradición, simplemente se limita a manifestar que no está de acuerdo con él, aduciendo un sui generis criterio filosófico que no logra dinaminzar en su alegato, pues inusitadamente termina concluyendo que le corresponde hacer un análisis integral sobre el respeto al debido proceso tanto en Colombia como en el país extranjero, desconociendo de paso no solo que la posición de la Corte no es antojada y mucho menos caprichosa, sino que tiene como fundamento la naturaleza jurídica del sistema aplicado por la legislación interna sobre dicha materia. Por ello, en este sentido, necesario se hace recordar, lo sostenido por la Sala en otra oportunidad, en los siguientes términos: "...Colombia y la mayoría de los países Iberoamericanos se adscriben a lo que se llama el sistema continental de extradición, dentro del cual no hay lugar al análisis de la certeza o probabilidad de las decisiones judiciales en las que el país requirente funda la petición. Existen también sistemas intermedios como los que disponen la inclusión de pruebas que obren en el país requerido; o los que permiten la comprobación intermedia de una coartada o los que en materia de libertad del pedido en extradición regulan de modo distinto al Colombiano ese derecho y otros más que reglamentan el tema de una u otra manera dependiendo de si se trata de una extradición Convencional en ausencia de Tratado. Cualesquiera sean los sistemas, sus diferencias se explican en la diversidad de las naciones, sin que su mera existencia impida acceder a la colaboración de otros países, pues todos mantienen como propósito único el de cooperación internacional para evitar que personas al margen de la ley pueden eludir su responsabilidad penal con el fácil recurso de no permanecer en el lugar donde han supuestamente delinquido". ( Auto del 2 de agosto de 2.000, M.P. Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar, Rad. 15.862). Y, sobre el mismo tema, la Corte Constitucional ya se pronunció en términos que avalan la posición de la Sala, así: "Por otra parte, para el demandante, el concepto que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, debe ser entendido como una providencia judicial que pone fin al proceso y, por lo tanto debe incluir un examen material y no limitarse a realizar un examen formal sobre la documentación aportada, por cuanto, ante todo, las actuaciones judiciales deben propender por el respeto de al debido proceso y a la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas. Siendo ello así, el concepto que emite la Corte Suprema de Justicia debe tener los mismos contenidos, exigencias y recursos de toda providencia judicial. Para esta corporación no son de recibo los argumentos los argumentos esgrimidos por el demandante, porque la Corte Suprema de Justicia en este caso no actúa como juez, en cuanto no realiza un acto jurisdiccional, como quiera que no le corresponde a ella en ejercicio de esta función establecer la cuestión fáctica sobre la ocurrencia o no de los hechos que se le imputan a la persona cuya extradición se solicita, ni las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que pudieron ocurrir, ni tampoco la adecuación típica de esa conducta a la norma jurídico-penal que la define como delito, pues su la labor de la Corte fuera esa, sería ella y no el juez extranjero quien estaría realizando el labor de juzgamiento.

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Por esto -y no por otra razón- es que la intervención de la Corte Suprema de Justicia en estos casos, se circunscribe a emitir un concepto en relación con el cumplimiento del Estado requirente de unos requisitos mínimos que ha de contener la solicitud, los cuales se señalan en el Código de Procedimiento Penal". ( Sentencia C-1106 del 24 de agosto de 2.000). 2. En cuanto al comentario del recurrente sobre la posición de la Corte de respetar el concepto emitido por el Ministerio de Relaciones Exteriores en lo que tiene que ver con la normatividad por la que, en cada caso, se ha de regir el trámite de extradición, frente al cual únicamente afirma el petente que ello no significa que esté obligada a acatarlo, igualmente se mantendrá la decisión protestada, habida cuenta que, y en ello es también abundante la jurisprudencia de la Sala, en el sentido de que se trata de una función que legalmente está depositada en dicha Entidad Ministerial, lo que, no podía ser de otra manera si se tiene en cuenta que esa Cartera es la encargada en el ámbito internacional de llevar a cabo los trámites pertinentes con el perfeccionamiento de los Tratados y es, por ende, su depositaria. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Extradición FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD REQUERIDO REQUERIDO PROCESO PUBLICADA

: 06/02/2001 : No repone auto del 01-11-00 que nego pruebas : Gobierno de : Perú : ACOSTA ARAMSIBIA, EDGARDO ,O, : ACOSTA ARANCIBIA, EDGARDO : 16916 : Si

Véase también en Internet :

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**************************** COLISION DE COMPETENCIA-Juzgado ordinario y especializado: El segundo no hace parte de una jurisdicción especial/ COLISION DE COMPETENCIA-Ley 504 de 1999-Acumulación de causas/ JURISDICCION/ ACUMULACION JURIDICA DE PROCESOS 1. De los artículos 234 y s.s. de la Constitución Política, se establece que solo existe la Jurisdicción ordinaria y las Jurisdicciones especiales, recogidas en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia ( L. 270 /96). Así, el artículo 11 señala, que la Rama Judicial del poder Público está constituida por los órganos que integran las distintas Jurisdicciones a saber: la Jurisdicción Ordinaria, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, la Jurisdicción Constitucional, La Jurisdicción de Paz, la Jurisdicción de las Comunidades Indígenas y además por la Fiscalía General de la Nación y el Consejo Superior de la Judicatura. A su turno, la jurisdicción ordinaria está conformada por la Corte Suprema de Justicia, los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y los Juzgados civiles, laborales, penales, agrarios, de familia y los demás especializados y promiscuos que se creen conforme a la ley. Es claro entonces que los Jueces Penales del Circuito Especializados no hacen parte de una jurisdicción especial. Se trata de funcionarios judiciales que integran la Justicia ordinaria a quienes se les asigna competencia para el juzgamiento de cierta categoría de delitos, de donde surge equivocada la motivación del Juez Especializado para abstenerse de conocer el proceso contra el señor (...), aduciendo la aplicación del numeral 2º del artículo 92 del Código de Procedimiento Penal. 2. El segundo punto a dilucidar es si el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Manizales puede sustraerse al conocimiento del proceso que inicialmente acumuló y respecto del cual posteriormente rompió la unidad procesal, con la tesis de que el delito imputado a (...) no es de aquellos asignados por ministerio de la ley a él. Si se hace un estudio sistemático de todas las normas que regulan el incidente de acumulación dentro del Código de Procedimiento Penal, incluso, las disposiciones de la 70

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ley 504 de 1999 que la modificaron, se llega a la conclusión que la razón para el conocimiento del presente asunto está del lado del juez penal del circuito de Puerto Berrio. De la lectura del artículo 9º de la ley 504 de 1999 modificatorio del inciso 2º del artículo 96 del C de P.P. se desprende que, en tratándose de procesos cuyo conocimiento está adscrito a los jueces penales del circuito especializados, éste será el competente para acumular causas de otros jueces, sin que la disposición en comento señale limitación de ninguna índole. La Ley no previó excepción en torno a que categoría de delitos podía acumular el juez especializado; por el contrario, precisó que en el evento de procesos donde la resolución acusatoria sea posterior a la del proceso que conoce, el competente para decretar la acumulación será éste, debiendo en todo caso, consultar las demás normas concordantes sobre la materia. En este orden, si el juez especializado estableció que en contra de (...), juzgado por infracción al decreto 1194 de 1989, gravitaba otra resolución acusatoria por los delitos de homicidio y porte ilegal de armas, cargos imputados en coautoría a (..), y verificó que la causal prevista en el ordinal 1º. del artículo 91 ibídem era la que determinaba la acumulación, no podía posteriormente desconocer su propia decisión, y de paso la norma aplicada, cuando ésta, de modo inequívoco señala que la acumulación procede " cuando contra una misma persona se estuvieren siguiendo dos o más procesos aunque en éstos figuren otros procesados."(subrayas fuera del texto), de donde se deduce la intrascendencia de que el delito por el que es juzgado el señor (..) sea o no de aquellos cuya competencia está atribuida a los jueces especializados. MAGISTRADO PONENTE:

DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION Manizales PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS Homicidio PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

: 06/02/2001 : Asigna la competencia al Juzgado P. C. E. de : : : :

: Juzgado Penal del Circuito Puerto Berrio - Antioquia CERON AFRICANO, LUIS ERNESTO HERRERA NEMERALYEMA, GELACIO Tentativa de homicidio, Porte ilegal de armas,

: 17998 : Si

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**************************** TRASLADO-Recurso de reposición Conducencia y pertinencia

formulado

por

escrito/

PRUEBA-

1. El traslado común y posterior al auto que niega la reposición, contemplado en el precitado artículo 200 del C. de P.P. y subrogado por la Ley 81 de 1993, se resiste a una interpretación exegética que restrinja la intervención de los sujetos procesales en dicho estadio a la adición de los argumentos presentados al momento de la impugnación, o en otros términos, a complementar la sustentación con mejores y mayores argumentos en réplica a las apreciaciones esbozadas por el a quo al denegar la reposición. Adversamente, la dinámica misma del proceso donde la decisión del a quo puede contener consideraciones que persuadan al recurrente sobre la legalidad y acierto de la providencia impugnada, aunada a los deberes que le asisten a las partes al tenor del artículo 71 del C. de P.C., concretamente, de proceder con lealtad y buena fe en todos su actos, así como de obrar sin temeridad en sus pretensiones o defensas, permiten concluir que dentro de dicho traslado bien puede el impugnante expresar, como aquí aconteció, una conformidad con lo decidido en la reposición, en todo o en parte, y en éste último evento, circunscribir el ámbito funcional del ad quem y la controversia

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definible por vía de alzada a aquellos aspectos respecto de los cuales se insiste o persiste en el disentimiento. 2. Entendida la conducencia como la aptitud legal o jurídica del medio probatorio para forjar la certeza del juzgador presupone, entonces, que la prueba esté autorizada en el respectivo procedimiento, pero además, que el suceso objeto de la misma sea susceptible de demostración a través de ese elemento de juicio; condiciones que resultan indudables en el testimonio deprecado en estas diligencias de conformidad con los artículos 248 y 253 del estatuto penal adjetivo, en cuanto asignan a la declaración de terceros la naturaleza de medio de prueba en la actuación penal y consagran el principio de la libertad probatoria en la comprobación de los elementos constitutivos del hecho punible y la responsabilidad del imputado, respectivamente. Tampoco produce objeciones el requisito de la pertinencia, insiste la Corte, esto es, el nexo de la prueba pedida con los hechos materia de esclarecimiento en el proceso.., MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Auto segunda Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 06/02/2001 : Revoca auto que negó recepción de testimonio : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Sincelejo : REMOLINA FONTALVO, IVAN RAMON : Concusión : 17955 : Si

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**************************** ERROR DE HECHO-Falso juicio de identidad/ CAPTACION MASIVA Y HABITUAL DE DINERO/ ESTAFA AGRAVADA/ PRESCRIPCION/ FALSO JUICIO DE IDENTIDAD El error de hecho por falso juicio de identidad consiste en la tergiversación del contenido material del medio de prueba, es decir en hacerlo decir lo que no dijo. Probar la equivocación supone entonces un ejercicio de comparación entre la objetividad de la prueba con la objetividad de la misma que se traslada al fallo, antes de ser sometida al proceso intelectual de valoración que realiza el juzgador.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD RECURRENTE RECURRENTE PROCESO PUBLICADA

: 08/02/2001 : Declara prescripción de unos delitos, no casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : ESPITIA, EDGAR GABRIEL : GUIO MESA, JAIRO : 10990 : Si

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CASACION-Técnica/ NULIDAD-Técnica en casación/ FALSEDAD MATERIAL DE PARTICULAR EN DOCUMENTO PUBLICO-Ausencia del documento espurio/ PRUEBA-Libertad probatoria 1. Una de las características que diferencian la casación de los recursos ordinarios como instrumentos habilitados por la ley para ejercer el contradictorio frente a las decisiones de los funcionarios judiciales en las instancias, radica precisamente en su especialidad, que se manifiesta entre otros aspectos, en el hecho de estar regida por algunos principios orientados al cumplimiento de su teleológica institucionalización, esto es, a partir de su esencia rogada o de iniciativa de parte, dirigida a corregir los errores en que en la aplicación del derecho hayan podido incurrir los juzgadores al momento de proferir la sentencia, tanto desde el punto de vista procesal o instrumental o en el orden material o sustancial. Por ello, es imprescindible que quien acude por la vía de la casación a controvertir la legalidad de un fallo de segunda instancia, sólo pueda hacerlo, en primer lugar, con fundamento en las causales expresamente contempladas en la ley, cuya taxatividad enuncia una cualidad determinativa, sin que sea admisible, por tanto, argumentar reparos a la sentencia estableciendo equivalencias o analogías que no estén directa e inequívocamente identificadas con el contenido y alcance de los motivos legalmente previstos para ello. Tampoco es admisible la fusión o indiscriminada entremezcla de causales, dado que cada una de ellas no sólo obedece en su teórica postulación a supuestos propios, sino que metodológica y jurídicamente exigen desarrollo independiente, es decir, que con base en el principio de autonomía resulta desacertado desde el punto de vista de la técnica casacional, establecer mixturas entre los diversos motivos para atacar a través de esta vía una sentencia. Igualmente se ha destacado con fundamento en el también principio de limitación a la oficiosidad, así mismo regulador de la casación, que resulta de la exclusiva iniciativa del demandante la formulación de cada cargo y su consecuente desarrollo, sin que le sea dable a la Corte entrar a corregir los términos del libelo, en relación con la causal seleccionada o de los argumentos expuestos para demostrar los reproches, encontrándose por tanto condicionada cualquier iniciativa para complementarlos o corregirlos. 2. Cuando se acude a la causal tercera del art. 220 del C. de P.P., acusando la sentencia de haberse proferido en un juicio viciado de nulidad, lógico complemento de este enunciado es indicar la concurrencia de alguno de los motivos expresamente erigidos con esa aptitud enervante del trámite procesal por el artículo 304 ibídem, sin que un ambiguo, abstracto y genérico alegato pueda servir para sustentarla, en la medida en que solamente irregularidades sustanciales derivadas de la falta de competencia, del conculcamiento del debido proceso o del derecho de defensa, pueden conducir a la decisión extrema de invalidar lo actuado. Bien ha destacado la jurisprudencia de la Sala, que la de nulidad es una causal independiente para atacar en casación la legalidad de las sentencias de segunda instancia, por lo mismo sujeta, como las demás, a exigencias en el orden de la técnica que repudian cualquier intento por confundirla con un mecanismo de libre formulación, toda vez que está revestida de particulares condiciones dada su naturaleza, debiendo por tanto enmarcarse dentro de alguno de los referidos supuestos. 3. Radicada la inconformidad del censor en el hecho de no haberse aportado a la investigación la libreta militar cuyo afirmado carácter espurio determinó la condena de (...) por el punible tipificado en el art. 220 del C.P., esto es, el de falsedad material de particular en documento público, bajo el entendido de que sin el mismo no podía con certeza determinarse su carácter falso, al respecto vale la pena simplemente acotar que al no haberse adoptado en la ley procesal nuestra un sistema tarifado que haga exigible la demostración de los elementos constitutivos del hecho punible, de la responsabilidad del imputado o de la naturaleza y cuantía de los perjuicios, a través de pruebas específicas, toda vez que como lo dispone el art. 253 del C de P.P., en todas estas materias rige la libertad probatoria, esto está significando que contrariamente a lo que se deriva del alegato propuesto que da por imprescindible en la demostración del delito de falsedad la material aportación del documento al proceso, su existencia se determinó como lo autoriza la ley, con otros elementos de persuasión, como también el aspecto concerniente a su apócrifo orígen, pues en relación con el mismo, 73

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no solamente obra el testimonio del joven que gestionó con el imputado su irregular consecución, sino la comunicación remitida por el Comandante del Distrito Militar No.47 de la época, (...), en la que da cuenta del hecho de habérsele decomisado a (..) la libreta militar con la cual se identificó al momento de comparecer ante esa unidad, por tratarse de un documento falso como que en los registros de la institución no aparecía resuelta su situación militar y consecuentes con esta situación, el referido joven fue incorporado para prestar el servicio militar obligatorio. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 08/02/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : SEGURA LABRADOR, CARLOS ALBERTO : Falsedad material de particular en doc. púb. : 12978 : Si

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**************************** VINCULACION AL PROCESO PENAL/ NOTIFICACION PERSONAL 1. El impugnante acusa la sentencia de haber sido proferida en un juicio viciado de nulidad, por cuanto el sindicado fue vinculado al proceso sin el cumplimiento de "los mínimos requisitos consagrados en la ley", con lo cual está de acuerdo el representante del Ministerio Público, confundiendo ambos dos situaciones diversas, estipuladas en los artículos 375 y 376 del Código de Procedimiento Penal: A efectos de realizar la indagatoria, se faculta al instructor para librar orden de captura en ciertos eventos, mientras en otros casos, bajo ciertos mínimos de punibilidad o de probable justificación o inculpabilidad, lo procedente es citar al imputado. En el asunto que se estudia, no era imperioso citar para indagatoria y la Fiscalía consideró necesario librar orden de captura; no se trataba de lo previsto en el citado artículo 376, sino en el 375, procediéndose por un concurso de delitos que incluye homicidio, punible con pena muy superior a dos años de prisión. Por eso emitió la orden al DAS el 6 de octubre de 1995, con inclusión de los datos correspondientes (f. 209 cd. 1) y "como no ha sido posible", el 15 de noviembre siguiente ordenó emplazarlo, se fijó debidamente el edicto, declaró luego a (...) persona ausente, teniéndose como defensor a quien venía actuando con el respectivo poder, y fue decretada la detención preventiva, todo en su respectiva oportunidad (fs. 222 y Ss. ib.). El instructor, de conformidad con lo dispuesto por el último inciso del artículo 356 del Código de Procedimiento Penal, vencido el término legal, no tenía necesidad de esperar respuesta de la autoridad encargada de realizar la aprehensión, correspondiéndole proceder al emplazamiento. 2. El casacionista aduce falta de notificación de la medida de aseguramiento, como omisión que supuestamente vicia el proceso de nulidad, pero no acata que la Fiscalía libró telegrama al entonces defensor de confianza (f. 233 cd. 1), a la dirección y oficina que aparece en su papelería membreteada (fs. 421 y Ss.), para que compareciera a notificarse de "auto decretó detención" y, de todas maneras, es evidente que se efectuó la oportuna notificación por estado (f. 230 v. ib.). Tampoco era obligatoria la notificación personal al procesado de la providencia que resolvió su situación jurídica, al no estar físicamente privado de la libertad, ni era indispensable librarle comunicación alguna, según fue precisado por esta Sala el 2 de diciembre de 1998, en sentencia dentro del proceso de radicación N° 13.342, con ponencia de quien ahora cumple igual función:

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"Hay que entender que el artículo 25 de la citada Ley 81 (1993) da alcance a las providencias que por mandato legal expreso deben ser notificadas personalmente y no aquéllas que admiten diferente forma de notificación. Así se desprende con claridad de la primera parte de su texto, "cuando no fuere posible la notificación personal", que presupone que la ley lo ha ordenado pero, no obstante, no se ha posibilitado ese enteramiento personal. En estos casos, y sólo en ellos, es cuando se impone la obligación de realizar "la diligencia de citación mediante telegrama dirigido a la dirección que aparezca registrada en el expediente". Mas cuando se trata de providencias que por ley no es necesaria la notificación personal, no existe obligación alguna de citar previamente y el proveído quedará bien notificado por medio del estado". MAGISTRADO PONENTE:

DR. NILSON E. PINILLA PINILLA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 08/02/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : RODRIGUEZ FAJARDO, OSCAR JAVIER : Porte de armas de defensa personal, Homicidio : 13492 : Si

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**************************** ESTAFA-En juegos o apuestas (chance)/ ESTAFA-Diferencias: incisos 1º y 2º art. 356 C.P. El artículo 356 describe en su inciso primero el delito de estafa, pero en el inciso 2° contempla una modalidad adjetivada o determinada del mismo. Dice el precepto: "El que induciendo o manteniendo a otro en error, por medio de artificios o engaños, obtenga provecho ilícito para sí o para un tercero con perjuicio ajeno, incurrirá en prisión de uno (1) a diez (10) años y multa de un mil a quinientos mil pesos. "En la misma pena incurrirá el que en lotería, rifa o juego, obtenga provecho para sí o para otros, valiéndose de cualquier medio fraudulento para asegurar un determinado resultado". Así, son elementos típicos del delito de estafa, en su correlación temporal y lógica, de acuerdo con el inciso 1° citado: el despliegue de artificios o engaños; la inducción o manutención en error de la víctima; el desplazamiento patrimonial por parte de la misma; la obtención de un provecho ilícito para el sujeto o para un tercero; y el perjuicio correlativo. Como quiera que en el hecho punible de estafa se trata de proteger el poder de disposición de las personas sobre sus bienes, cosas o derechos, sobre todo en relación con maniobras fraudulentas que se orientan a obtener un desplazamiento patrimonial, el tipo penal señalado exige una rigurosa relación de antecedente-consecuente entre cada uno de los componentes típicos y en el orden antes indicado. Por ello, el delito se consuma con la obtención de un provecho ilícito para sí o para otro, como consecuencia de una situación de error provocada en la víctima por el ardid que dispone el sujeto activo. El perjuicio correlativo al provecho ilícito determina al sujeto pasivo, como titular del patrimonio que sufrió la mengua; pero el perjudicado puede ser persona distinta del destinatario de la maquinación fraudulenta, que constituye la víctima. La modalidad de estafa prevista en el inciso 2° de la norma en cuestión no comporta el mismo rigor, porque no exige, como lo hace expresamente el inciso 1°, la acción de inducir a otro en error (que es la víctima), dado que los medios fraudulentos para asegurar un determinado resultado (que sí se requieren en su tipicidad) pueden ser tan sutiles o se despliegan tan ocultamente que pasan completamente inadvertidos para los apostadores y aún para los operadores del juego, rifa o lotería. Es lo que ocurre en 75

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las loterías o rifas, cuando a distancia se controlan las ruedas por medio de un dispositivo que nadie advirtió ex ante; o en el juego cuando se manipulan los dados por medio de un imán puesto en su interior o debajo de la mesa. En la inducción en error, en cambio, como se trata de llevar, impulsar o provocar un estado de convicción, como acciones materialmente desplegadas sobre una persona, sería necesario contar con el otro que se constituye en víctima, así sea engañado. Por otra parte, la segunda forma de conducta delictiva, si bien se consuma con la obtención de un provecho ilícito para sí o para otros, no exige en su tipicidad exactamente el correlativo perjuicio para el operador o concesionario de la lotería, rifa o juego, porque si el fin es entregar premios al azar dentro del público, no siempre sería fácil establecerlo, máxime que la mayor protección en dicho dispositivo especial se orienta a mantener el azar, a proteger la igualdad de oportunidades de los eventuales jugadores frente a la suerte y el premio que el sujeto activo se lleva fraudulentamente. Sin embargo, la antijuridicidad de la conducta sí reclamaría un daño para el bien jurídico tutelado (patrimonio y no propiedad) que se sitúa porque, una vez pagado el premio, se sabe que se hizo sin una causa lícita. De igual manera, en la analizada modalidad, el medio fraudulento debe encaminarse a "asegurar un determinado resultado", elemento adicional que no se requiere en el tipo básico, lo cual significa que el responsable acaba con el azar, como elemento connatural de las rifas, juegos y loterías, y engañosamente predetermina un resultado. Sin embargo, el vocablo "resultado" no puede entenderse por fuera del contexto convencional de las loterías, rifas o juegos (como lo determina el mismo precepto). Aunque la expresión "para asegurar un determinado resultado", aisladamente podría entenderse como un elemento subjetivo especial, en el sentido de que bastaría que el sujeto empleara cualquier medio fraudulento con el fin ("para") de lograr un determinado resultado, lo cierto es que la estructura del tipo y su consumación requieren la concreción de ese "determinado resultado", pues tal sería el conducto expedito para obtener el provecho ilícito para sí o para otros. Según se trate de lotería, rifa o juego, el resultado podrá ser el marcador, el número ganador (o simplemente el ganador), las combinaciones o aproximaciones preestablecidas, la concreción de una condición requerida para ganar, la ocurrencia o no de un hecho incierto, entre otros fenómenos. De esta manera, no es cierto que el inciso 2° del artículo 356 contenga un tipo subordinado al del inciso 1°, sino que consagra otra modalidad de estafa, cuya redacción es autosuficiente y sin remisión a otros tipos. En realidad, dicho tipo especial surgió en la Comisión de 1974, uno de los antecedentes en la redacción del Código Penal vigente, y sobre el particular el comisionado Darío Velásquez Gaviria expresó: "… El tipo especial de fraude en juego obedece a la necesidad de poder sancionar comportamientos delictivos de frecuente ocurrencia y que no se adecuan al tipo básico. Basta recordar el fraude cometido en el juego del "5 y 6", al cual se refiere la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 25 de octubre de 1971, caso que quedó impune por la imposibilidad de enmarcar esa conducta dentro de los límites del artículo 408 del Código Penal" (anterior regulación del delito de estafa, se aclara). La sentencia de la Corte que cita el comisionado se refiere al famoso acuerdo dañado y engañoso en las apuestas de la hípica, entre preparadores y jinetes para predeterminar el orden de llegada de los ejemplares a la meta (resultado), con el fin de favorecer a uno de los apostadores y así éste pudiera obtener un provecho ilícito. Es decir, los defraudadores predeterminaron el resultado de la carrera y suprimieron el azar. No fue posible entonces la sanción a título de estafa (ahora sí merced al nuevo tipo penal), porque se invertía la relación de causalidad estricta que exigía y exige aún el tipo básico, dado que el supuesto perjuicio de los apostadores aparecía anterior a la maniobra fraudulenta y, además, porque al sellar los formularios no habrían actuado inducidos al juego por error. Se reflexionó en el mencionado fallo: "Quienes apostaron en las carreras celebradas en el hipódromo de Techo el 26 de abril de 1964, sellando formularios o de otra manera, lo hicieron -según los hechos que el Tribunal sentenciador tuvo por comprobados- sin que al tiempo de hacer las apuestas mediara ningún artificio o engaño, sin que hubieran sido inducidos al juego por error, y tuvieran opción a los premios parciales en las cinco primeras carreras válidas para el 76

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"5 y 6", realizadas sin fraude conocido, y en las cuales muchos de los apostadores obtuvieron ciertamente utilidades. "Si la maniobra engañosa se cumplió sólo en la última carrera, por acuerdo entre los procesados efectuado minutos antes de la competición, no puede ella retrotraerse al momento de las apuestas, que habían sido hechas con anterioridad, para sostener, como se hace en la sentencia acusada, que todos los jugadores fueron defraudados porque pagaron en busca de un premio que no podían ganar ya que dolosamente se había señalado de antemano su beneficiario". Tales elucubraciones de la Corte, entonces adversas a la adecuación jurídica de los hechos en el delito de estafa, a partir de la vigencia del Código Penal de 1980 adquirieron relevancia típica, en virtud de lo previsto en el inciso 2° del artículo 356, pues, de acuerdo con la estructura y finalidad de la norma, sólo se exige una cadena causal inexcusable entre el despliegue del medio fraudulento y el aseguramiento de un resultado fingido de la lotería, rifa o juego (no del error o falso juicio de una víctima); así como entre dicho resultado engañoso y la obtención de un provecho ilícito para sí o para otros. Es que el despliegue de un artificio antes del sorteo de la lotería, juego o apuesta, o concomitantemente con él, de todas maneras se traduce en un fraude a los jugadores, porque anticipadamente se suprime el azar o la suerte que es de la esencia de aquellas actividades y, no obstante las dificultades para la concreción del perjuicio ocasionado a los mismos, el precepto es claro al atar la consumación del delito a la obtención de un provecho ilícito para el sujeto activo de la maniobra o para otros, lo cual significa que el daño patrimonial se infiere a las entidades administradoras o a los operadores del juego o apuesta, que ven mermados sus bienes por el pago de premios obtenidos con fraude o sin una causa lícita. En razón de ello, la cuantía del ilícito será el valor del provecho ilícito obtenido por el agente. ... El no pago de los premios de loterías o apuestas con pretextos injustificados, o mediante artificios y engaños para persuadir al ofendido de que no tenía derecho a reclamarlos, no es el "resultado" para acceder al tipo especial de estafa previsto en el inciso 2° del artículo 356 del Código Penal; de pronto, podría examinarse como conducta medio para lograr el resultado típico del delito de estafa previsto en el inciso 1° de la misma disposición, cual es el de la obtención de un provecho ilícito, siempre que concurra también el perjuicio. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 08/02/2001 : Si casa, absuelve a los procesados, comunica : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : VELASCO GUTIERREZ, DIVA YELILI : Estafa : 13839 : Si

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**************************** EXTRADICION POSITIVA-Suspensión del trámite La petición de suspensión del trámite de extradición que se adelanta en la Corte Suprema de Justicia para conceptuar sobre la petición relacionada con el ciudadano colombiano por nacimiento ALEJANDRO BERNAL MADRIGAL, se fundamenta en dos aspectos claramente diferenciados, pero igualmente rechazables. 1.- En la presentación de una acción de tutela en contra de varias autoridades, entre ellas esta Sala de Casación Penal.

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Tal solicitud es abiertamente inconducente, por cuanto la mera presentación de una acción de tutela no tiene la virtud jurídica de suspender los actos concretos (administrativos, jurisdiccionales o de cualquier otra índole) contra los que aquella se invoca. Tampoco tiene fuerza vinculante con aptitud jurídica para suspender un trámite, la información que el abogado suministra a través de su escrito sobre la selección de esa tutela por parte de la Corte Constitucional para que sea objeto de revisión. El decreto 2591 de 1991 señala de manera clara y específica en el artículo 7, la única circunstancia en la que el trámite de la tutela puede suspender la aplicación del acto concreto que amenace o vulnere el derecho fundamental por cuya protección se reclama. Tal evento no ha ocurrido en este caso y por ello la petición se rechazará. 2.- En el proferimiento de una sentencia de tutela por parte de la Corte Constitucional, a través de la cual esa Corporación Judicial habría creado un requisito de procedibilidad para los tramites de extradición que se adelantan en la Corte Suprema de Justicia. Al respecto y ante similar petición, la Sala sostuvo: "1. Parte el defensor del equívoco supuesto de que en el mencionado fallo de tutela se impartió una orden de carácter vinculante no solo para la Fiscalía General de la Nación, sino para la Sala, puesto que su pretensión final la concreta en la necesidad de cumplir el referido fallo, olvidando que si bien en dicha oportunidad la demanda de tutela estaba dirigida, entre otra autoridades, contra la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal, la conclusión a la que llegó el Juez constitucional fue de que entre los demandados, solamente la Fiscalía General de la Nación incurrió en vías de hecho al abstenerse de iniciar la investigación correspondiente por los hechos a los que hacían alusión los tutelantes, pues es su deber constitucional el de investigar los delitos. "2. Lo anterior, no significa, como parece entenderlo el memorialista, que la actuación que le corresponde adelantar a la Corte en esta clase de asuntos quede supeditada a que previamente se determine si los hechos que dan origen a la solicitud de extradición ocurrieron o no en territorio colombiano, pues, como se señaló en precedencia, ese no es tema del que le corresponda ocuparse a efectos de emitir el concepto que según el artículo 558 del Código de Procedimiento Penal se exige de esta Corporación; más aún cuando la intervención de esta Corte no es de carácter judicial y mucho menos decisoria, toda vez que es el Ejecutivo el que definitivamente resuelve si accede o no al requerimiento del país extranjero -en caso de que el concepto sea favorable- y por ende, es allí donde adquieren plena validez e injerencia los resultados y determinaciones que al respecto emita el ente investigador. "3. Efectivamente, considerando lo manifestado por la Corte Constitucional en la mencionada decisión de tutela, la Sala sostuvo en reciente concepto de extradición que: " "...En respuesta al tema de la territorialidad para el ejercicio de la jurisdicción penal, por el lugar de la comisión del hecho, han de recordarse las posiciones que al respecto la Sala hizo en providencia del 12 de septiembre de 2.000, con ponencia del Magistrado JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO: "aparte de que el lugar de la comisión del delito y la competencia son elementos que tienen que ver con el objeto del proceso (cuya definición incumbe a la autoridad que juzga) y no con la eficacia de los fines del mismo (tema de la extradición), también olvida el reclamante toda la dinámica que comporta una conducta de "importar" o "sacar del país" un producto ilícito, en la que se fijan destinos, se eligen recorridos y se prevé concomitancias como el decomiso en lugares diferentes. "La Sala ha señalado que la supuesta falta de jurisdicción del país requirente para juzgar al solicitado, trasciende la tarea que ha de cumplir la Corte en orden a lo previsto en el artículo 538 del C.P.P., además que un tal proceder desconocería la soberanía del Estado reclamante y la competencia de las autoridades judiciales. "La Corte Constitucional sostuvo en la sentencia de tutela 1736/2.000 que el criterio expuesto en el párrafo anterior de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia encontraba respaldo en la jurisprudencia constitucional, invocando en esa oportunidad como apoyo de dicha conclusión, lo aseverado en la sentencia C1106/2.000, en donde expresó: " "De conformidad con lo expuesto, y por su propio contenido, el acto mismo de la extradición no decide, ni en el concepto previo, ni en su concesión posterior sobre la existencia del delito, ni sobre la autoría, ni sobre las circunstancias de tiempo, modo y 78

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lugar en que se cometió el hecho, ni sobre la culpabilidad del imputado, ni sobre las causales de agravación o diminuentes punitivas, ni sobre la dosimetría de la pena, todo lo cual indica que no se está en presencia de un acto de juzgamiento, como quiera que no se ejerce función juirisdicente. "Entrar en una controversia de orden jurídico como si se tratara de un acto jurisdiccional, implicaría el desconocimiento de la soberanía del Estado requirente, como quiera que es en ese país y no en el requerido en donde se deben debatir y controvertir las pruebas que obren en el proceso correspondiente, de conformidad con las disposiciones sobre Derecho Internacional Humanitario y con las normas penales internas del Estado extranjero" ". (Concepto del 24 de enero de 2.001, Rad. 16.716)*. ___________________ * Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 2 de febrero de 2001, extradición, radicación No. 16.724, País requirente, Estados Unidos de América. Magistardo Ponente: Carlos Augusto Gálvez Argote. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR

Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO PROCESO PUBLICADA

: : : : : :

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08/02/2001 No accede a petición de suspensión del trámite Estados Unidos de América BERNAL MADRIGAL, ALEJANDRO 16714 Si

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**************************** ERROR DE HECHO-Falso juicio de identidad/ ERROR DE HECHO-Falso juicio de existencia por omisión 1. La primera afirmación no es cierta. Del estudio de la sentencia impugnada se establece que el Tribunal no ignoró los apartes de los testimonios de los Agentes de la Policía donde informan acerca de las manifestaciones que sobre la existencia de amenazas les hizo Felipe Andrés en el Comando, y que dedicó, por el contrario, buena parte del análisis probatorio al estudio de este aspecto. Lo que pasa es que no consideró dignas de crédito las afirmaciones que en dicho sentido formuló el procesado, y por esta razón desestimó su dicho, en el entendido de que respondían a una estrategia defensiva suya, orientada a eludir cualquier compromiso penal. Más claro aún. El Tribunal, en el análisis que hace de estos testimonios, acepta que el procesado hizo dichas afirmaciones en el Comando, y por tanto, que lo narrado por los agentes de la policía sobre el particular es cierto. Pero, en contraposición a lo pretendido por la defensa, les resta toda importancia, por considerar que las amenazas denunciadas nunca existieron, y que el procesado mintió en el Comando de Policía del Municipio de Guadalupe al pretender justificar su silencio pretextando coacción de su compañero. Siendo ello así, sin mayor esfuerzo se concluye que el error de hecho por falso juicio de identidad denunciado no existió, y que las alegaciones del casacionista se orientan a controvertir aspectos fácticos totalmente extraños al mismo. Basta recordar que esta especie de error se presenta cuando el juzgador tergiversa el contenido material de la prueba, por adición, cercenamiento o alteración del mismo, para advertir que ninguna de estas situaciones se presentó en la apreciación de los testimonios de los agentes que intervinieron en la aprehensión de los procesados. Ni siquiera es dable pensar en la configuración de un error de hecho por falso raciocinio en la valoración del mérito probatorio de los citados medios de prueba, hacia cuyo ámbito pareciera finalmente desplazarse la censura, puesto que, como ya se dijo, y podrá claramente verse en las transcripciones que más adelante se harán de las partes pertinentes del fallo, el Tribunal no le resta credibilidad a las afirmaciones de los policiales, sino a las del procesado, por considerarlas mentirosas.

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2. Es de reconocerse que el Tribunal, en el análisis que hizo de los elementos de prueba allegados al proceso, omitió analizar el contenido de estos testimonios, y que esta inadvertencia, en estricto rigor técnico, vendría a ser constitutiva de un error de hecho por falso juicio de existencia, como lo postula el actor. Pero este yerro, resulta absolutamente insubstancial, porque el supuesto fáctico que el casacionista pretende demostrar a través de ellos (que uno de los procesados era conocido de la víctima) fue aceptado por el Tribunal en el fallo impugnado.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS defensa

: 08/02/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Ibagué : CABRERA ROJAS, FELIPE ANDRES : Hurto calificado y agravado, Porte de armas de

PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

personal, Homicidio agravado : 14033 : Si

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**************************** NARCOTRAFICO-Dosificación punitiva/ PUNIBILIDAD-Grado de culpabilidad/ DERECHO PENAL DE ACTO-Determinación de la pena/ NON BIS IN IDEMGravedad del delito/ ERROR DE DERECHO-Falso juicio de convicción/ REFORMATIO IN PEJUS-Dosificación punitiva y multa/ DERECHO PENAL DE ACTO 1. Es indudable, como lo señala el Procurador Delegado, que no puede revestir la misma gravedad el tráfico de 150 kilos de cocaína que el embarque de 6, primero porque el injusto es graduable según la mayor o menor intensidad del daño, y segundo por cuanto el grado de la afectación o puesta en peligro del bien jurídico tutelado es directamente proporcional a la cantidad de droga incautada. Esta consideración es obvia, y si el Tribunal tuvo en cuenta el quantum del alcaloide como uno de los criterios para fijar la pena -con independencia de que el legislador, con base en la misma razón, haya creado tipos especiales y subordinados agravados-, no incurrió en ninguna conducta indebida pues que los criterios de dosificación previstos en el artículo 61 del C. P. no desaparecen por los incrementos legislativos que quien hace la ley tiene en cuenta frente a determinados tipos penales. Tal ha sido el criterio de la Sala, por ejemplo en sentencias de casación del 7 de octubre de 1999 (M. P. Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar, radicación número 11565) y del 18 de enero del 2001 (M. P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego, radicación número 14.190). El Ad-quem, entonces, al partir de los límites establecidos por el legislador en el Estatuto Nacional de Estupefacientes y al hacer la operación ordenada por el legislador en el artículo 61 del C. P., no hizo mas que actuar como aplicador de la ley, ahí si guiado por la liberalidad que la misma ley le otorga. Tratándose de dos temas diversos, uno nacido del legislador en cuanto fija los mínimos y máximos entre otros motivos por la gravedad del hecho, y otro correspondiente al juzgador en cuanto al fijar la sanción debe observar, entre otras cosas, la gravedad del hecho, no se ve cómo los jueces hayan valorado doblemente la misma circunstancia y, por ende, infringido directamente la ley sustancial. 2. En materia de punibilidad el principio de culpabilidad fue instaurado como factor dosimétrico en buena parte para tener en cuenta las motivaciones del acto desplegado por el autor hacia la realización del hecho punible, bajo las formas de dolo y culpa. Así se hizo se dejó plasmado en el seno de la Comisión de 1979 que final-mente produjo el C. P., como se percibe en el Acta número 8, correspondiente a la sesión del miércoles

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Relatoría Sala de Casación Penal

28 de marzo de 1979: "Se deja constancia con relación a la locución "Grado de culpabilidad" en el sentido de que se refiere a las motivaciones del acto". El "grado de culpabilidad", de otra parte, se refiere básicamente a la mayor o menor intensidad del dolo o de la culpa y a la forma de aquél o de ésta, que se calcula, entre otros factores, según las condiciones de ocurrencia del hecho, las modalidades utilizadas, la mucha o poca participación de una persona y, también, de acuerdo con la cantidad y calidad del objeto de la acción, con la realización de un delito simple o agravado y con la comisión de uno o varios delitos en concurrencia -que supone dos o más dolos o culpas-. Todas estas circunstancias pueden incrementar la gravedad del hecho ilícito. 3. Es evidente que cuando el Tribunal se refirió a los aspectos mencionados no partió de un concepto amplio y complejo de personalidad que abarcara la totalidad de las calidades personales del individuo como lo pretende el actor, sino que hizo alusión a aquellas que en forma directa se reflejaron en la gestación y desenvolvimiento de los hechos punibles y que se hallan inmediata y estrechamente vinculadas con el señor (...) Por eso mencionó las condiciones de los hechos que se investigaron, la cantidad de droga y la actuación, circunstancias que no son otras que las indicadas en el acta de formulación de cargos (Fl. 357, 7), a las que, por lo demás, se hizo mención en la parte motiva del fallo impugnado. Esta posición del Tribunal, de otra parte, corresponde al derecho penal de acto, en la medida en que para efectos de la determinación judicial de la pena solo deben importar aquellas características de la personalidad directamente relacionadas con el comportamiento sancionable, pues la pena debe corresponder a lo realizado por el agente y no a lo que él es o a lo que pueda ser. 4. La habilidad del casacionista -para quien, repítese, el Tribunal se basó solamente en la cantidad de droga para aumentar la pena por la personalidad, lo cual conduciría a violación del non bis in ídem debido al incremento legal de la pena por la misma razónpierde su pretendido alcance cuando se observa el texto y el contexto de las decisiones judiciales. Es cierto que el Tribunal, en párrafos independientes y punto por punto, no dijo qué circunstancias, en concreto, correspondían a cada uno de los factores punitivos. Pero también lo es que sustentó el fallo con reflexiones que fácilmente permiten inferir cuál el motivo de incremento en materia de gravedad del hecho, de personalidad y de grado de culpabilidad, y que en ningún momento cruzó sus apreciaciones para doblar consecuencias. Al contrario de lo afirmado por el proponente, tuvo muy claro que la cantidad, de una parte, suponía aumentar la pena prevista para el tipo básico y, de la otra, que a mayor cantidad de estupefaciente, mayor necesidad de aumento punitivo. 5. Es evidente el desacierto del censor. Olvidó que, como lo ha reiterado la Corte -por ejemplo en decisiones del 18 de agosto de 1993 (M.P. Dr. Guillermo Duque Ruiz) y del 23 de no-viembre de 1995 (M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll)-, el error de derecho por falso juicio de convicción originado en errores de apreciación probatoria no tiene cabida en nuestro sistema penal porque en la ley procesal actual no permanece el sistema probatorio de la tarifa legal, mientras sí existe el de la sana crítica o apreciación racional de los medios, salvo que el error se origine en la creencia de que la prueba tiene valor tasado por la ley sin que, en verdad, lo tenga. 6. Parcialmente con razón, el Tribunal hizo ver al A-quo que, en general, se había equivocado al desarrollar las varias fases de la dosificación punitiva y evidentemente morigeró la pena que al final se impuso al procesado, pues resultó reducida en 16 meses. Basta recordar que mientras la pena inicial, la del A-quo, fue de 144 meses (12 años), el superior la determinó en 128 meses. Sin embar-go, frente a la concurrencia de hechos punibles, mientras el Juez Regional incrementó la sanción en 3 años, el Tribunal lo hizo en 5, con lo cual modificó en peor uno de los factores atendidos para la fijación de la cantidad punitiva, reflexión que contraría la garantía constitucional y principio fundamental conocida como prohibición de la reformatio in pejus, criterio este ya expuesto por la Sala en forma reiterada, por ejemplo en casación del 20 de noviembre de 1996 ( M. P. Dr. Ricardo Calvete Rangel, radicación número 9298). Por este motivo, la Sala hará la disminución correspondiente a dos años. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación FECHA

: 08/02/2001

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DECISION reajustando la

Relatoría Sala de Casación Penal

:

Desestima,

casa

parcial

y

oficiosamente

pena PROCEDENCIA CIUDAD RECURRENTE DELITOS PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

: : : : :

: Tribunal Nacional RENTERIA CALERO, HUMBERTO Violación a la Ley 30/86 11836 Si

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ANTIJURIDICIDAD-Técnica en casación/ PECULADO-Objeto de protección/ PECULADO POR EXTENSION-Auxilios o bienes recibidos a cualquier título del Estado/ PECULADO POR EXTENSION-Administración o custodia 1. Dentro de la sistemática escalonada de definición del hecho punible que asume el ordenamiento jurídico-penal colombiano, el salto para atacar la antijuridicidad del comportamiento, supone la aceptación de la tipicidad del mismo. En efecto, conforme con el artículo 4° del Código Penal, la antijuricidad se pregona de "una conducta típica", no de cualquier conducta; de igual manera, y para completar la ilustración, el artículo 5° proclama la culpabilidad de una conducta que se supone típica y antijurídica. De manera que si los dos cargos se ofrecían excluyentes, el demandante no sólo debió presentarlos por separado (como en realidad lo hizo), sino que adicionalmente estaba obligado a indicar cuál de ellos sería subsidiario del otro, como lo ordena el artículo 225 del Código de Procedimiento Penal. 2. Antijuridicidad en el delito de peculado. Según el artículo 4° del Código Penal, "para que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga en peligro, sin justa causa, el interés jurídico tutelado por la ley". En realidad, la definición legal envuelve dos matices de la antijuridicidad, el formal circunscrito a la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico total, en cuanto éste consagra no sólo prohibiciones sino también permisos; y el material, concretado en la ofensa al bien jurídico protegido (lesión o puesta en peligro). De acuerdo con el Libro Segundo, Título III del Código Penal, el bien jurídico protegido en el delito examinado es el correcto funcionamiento de la administración pública. La distribución de los tipos legales en capítulos, con sus respectivas denominaciones, significa que en cada caso se tutela una dimensión distinta de la administración pública, pues sería diverso el amparo según se trate del peculado, o la concusión, el cohecho, la celebración indebida de contratos, el tráfico de influencias, el enriquecimiento ilícito, el prevaricato, el abuso de autoridad y otras infracciones, la usurpación y abuso de funciones públicas, o los delitos contra servidores públicos. Y es distinto el ámbito de protección, siempre dentro de la administración pública, no sólo por la variedad existencial de las conductas y los modos de comisión, sino también por los sujetos que en cada caso se ven involucrados. Ahora bien, la misma definición de los tipos legales, como conductas prohibidas, delimita el ámbito de protección penal del bien jurídico de la administración pública, que de otra manera quedaría expuesto a interpretaciones amplias y extrajurídicas nocivas a los principios de seguridad jurídica y legalidad. Como se analizó en la sentencia de casación del 11 de julio de 2000 (radicado 12.758), en el caso del delito de peculado, correspondiente al capítulo primero del Título III, el recorrido por las descripciones típicas hechas en los artículos 133 a 138 del Código Penal, indica que la administración pública estará protegida en su dimensión concreta del interés patrimonial del Estado. Se dice interés patrimonial, en lugar de la expresión más restringida de patrimonio estatal, porque las mismas disposiciones citadas involucran como objetos materiales no sólo los bienes del Estado o de las 82

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Relatoría Sala de Casación Penal

empresas o instituciones en que éste tenga parte, sino también los bienes que se reconocen como propiedad de particulares o de entidades privadas, pero que se hallan afectados por un acto de autoridad oficial (los que son materia del delito y se recuperan), o cuando dichos bienes tienen una finalidad eminentemente pública, o cuando por su origen estatal, no obstante haber ingresado por aportación al patrimonio de una persona natural o jurídica de orden privado, conservan el mismo objetivo social (fondos de juntas de acción comunal, auxilios o aportes oficiales). 3. En el delito de peculado por extensión, circunscrito a los auxilios o bienes recibidos a cualquier título del Estado por un particular o ente privado, como quiera que tales recursos una vez entregados ya ingresan al patrimonio de la respectiva persona, la única razón para que se prevea como punible la apropiación o cualquiera otra conducta distractora de los mismos, radica en la preservación de su finalidad de inversión en beneficio público o comunitario, y no en provecho particular o de marcado interés individual del sujeto que los administra. La finalidad prevista en las normas penales y reglamentarias no es la de entregar los auxilios arbitrariamente o de cualquier manera, de pronto a comodidad del gestor, sino la de distribuirlos racionalmente y de acuerdo con una real medición de necesidades de los beneficiarios seleccionados. Se recuerda, adicionalmente, que la ofensa al bien jurídico tutelado se produce no sólo mediante su lesión efectiva sino también por la puesta en peligro. 4. Mientras que en el fallo atacado se declaró con suficientes razonamientos probatorios que la gestora y el ICETEX Regional realizaban una administración compartida de los auxilios, en tanto la primera hacía las veces de ordenadora del gasto y el segundo cumplía el papel de pagador, el demandante se dedicó a desconocer el rol fundamental de su defendida, sin demostrar que las inferencias del fallador estén asentadas en errores de hecho o de derecho en la apreciación de las pruebas. ... Siendo claro que el ICETEX no podía pagar las ayudas educativas que no fueran aprobadas por el gestor, tampoco a personas distintas de las seleccionadas por éste, resulta evidente también el poder de disponibilidad jurídica del segundo como ordenador del gasto, elemento fundante del concepto de administración en el moderno sentido complejo de la misma, que abarca además del ordenador, según decantada jurisprudencia de la Corte, las conductas del "pagador, el contador, el revisor, el auditor, el almacenista, pues a todos ellos les compete, dentro de los límites propios de sus atribuciones, la genérica función de administrar…" (casación del 6 de diciembre de 1982). Si el gestor no fuera administrador o custodio de los recursos, en sentido jurídico y no material, qué sentido tendría que el departamento girase los mismos al ICETEX Regional Boyacá, pero con destino al Fondo Educativo Especial "Cándida Benavidez Pérez". Y que precisamente por tal vinculación, el ICETEX no podía girar auxilios a su antojo sino previa determinación del gestor. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 08/02/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Tunja : FAJARDO GARAVITO, ANA ISABEL : Peculado por apropiación : 14824 : Si

Véase también en Internet :

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**************************** CASACION-Interés para recurrir-Apelación/ CONSULTA-Competencia ilimitada del superior/ VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY-Técnica/ ERROR DE HECHO-Falso juicio de identidad/ HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO-

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Relatoría Sala de Casación Penal

Dosificación punitiva/ HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO/ DOSIFICACION PUNITIVA 1. La Sala ha establecido que el sujeto procesal, así no haya recurrido contra la sentencia de primera instancia, tiene interés para acudir en casación cuando en la apelación interpuesta por otra de las partes, por efectos vinculantes de la decisión de segunda instancia, el nuevo pronunciamiento afecte desfavorablemente su situación jurídica; o cuando proceda el grado jurisdiccional de consulta, independientemente del contenido de la segunda decisión; o si la casación trata de nulidades (11 de febrero de 1999, rad. 9.998; 23 de febrero de 2000, rad. 13.116, ambas providencias con ponencia del Magistrado Fernando E. Arboleda Ripoll). 2. La Constitución Política colombiana vigente contempla, en el artículo 31, la consulta de sentencias y, a pesar de ser una institución propia de anteriores sistemas procesales, el decreto 2700 de 1991 la preservó para asuntos sometidos a la entonces "justicia regional", manteniendo esa posibilidad no instada de revisión y corrección, frente a las eventualidades de error, lenidad o prevaricación judicial, en el procesamiento por algunos de los delitos de más grave perturbación social, no dejando la rectificación o enmienda sólo a la iniciativa de los sujetos procesales. Con ello, se conservó la viabilidad de decidir en segunda instancia "sin limitación" (art. 217 C. de P. P.), ante lo cual, como la judicatura conserva la posibilidad de hacer más gravosa la situación del sindicado no apelante, entendido que en tales circunstancias la decisión no es definitiva, puede optarse por no recurrir contra la decisión del a quo en espera del segundo pronunciamiento, sin perder de tal manera el interés para acudir en casación, cualquiera sea la determinación que se adopte. 3. Es sabido que en el ataque a la sentencia impugnada por la vía indirecta, hay que señalar el sentido y el motivo de la censura, las normas sustanciales violadas y el yerro de hecho o de derecho que originó la vulneración. Además, debe demostrarse la trascendencia del error, o sea, su incidencia en el fallo, en el sentido de llevar a variarlo al excluir total o parcialmente lo aducido por el juzgador, para dar paso a la absolución, o a disminución de la responsabilidad acarreando efectos favorables al acusado en la punibilidad, si se ha impugnado en su defensa. 4. El demandante acude al falso juicio de identidad, que es un error de hecho en el cual se tergiversa el sentido de la prueba, para hacerle decir algo que no aparece en su contenido fáctico. .... Al comparar lo expresado por (...) con lo plasmado en los fallos de instancia, claramente se observa que la tergiversación denunciada tuvo ocurrencia, pues declaró que las personas que esa noche lo acompañaron a cometer el hurto de que fue víctima (...), no hacían parte del grupo delictivo que había dado muerte a varios servidores públicos; sin embargo, los juzgadores aseguran que dicho partícipe afirmó que (...) y (...) integraban tal organización de sicarios. El yerro fue definitorio y de incuestionable trascendencia, pues de la falla en la apreciación de esa prueba surgió la errónea imputación del mencionado concierto para delinquir y, consecuentemente, el aspecto de la condena que se impugna. 5. En la resolución de acusación se imputó el delito de hurto calificado (art. 350 C. P.) y agravado (art. 351 ib.), en cuantía superior a la derivada del artículo 372-1 del Código Penal, lo que hace determinar así la pena mínima: 24 meses + 4 (1/6) = 28 + 9 meses y 10 días (1/3) = 37 meses y 10 días de prisión; y la máxima así: 96 (8 años) + 48 (1/2) = 144 + 72 (1/2) = 216 meses. Observando a continuación los factores previstos en el artículo 61 del Código Penal, se aprecia que la violencia fue dirigida contra las personas, lo que la hace más reprochable. Además, no consistió únicamente en intimidar con un revólver a la víctima y arrebatarle parte de su aprovisionamiento de viajera, pues prosiguió el uso agresivo del arma, disparada hacia los miembros no uniformados de la Policía Nacional y esgrimida para penetrar arbitrariamente a uno de los inmuebles del sector, a cuya moradora amedrentaron para que les permitiera esconderse y eludir la persecución policial. La intensidad del obrar violento e intimidatorio, contra pluralidad de personas, pone en evidencia que la conducta reprochada fue especialmente grave, magnitud que se acrecienta aún más al apreciar que la acusación incluye varias causales específicas de 84

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agravación, pues fueron tres las personas que cometieron el hurto, lo cual configura el agravante del ordinal 10° del artículo 351 ibídem. Aunque quien profiera la resolución de acusación debe efectuar la debida especificación de todos los cargos que incluya en el enjuiciamiento, no es irredimible que haya dejado de señalar literalmente y citado las normas que instituyen a cabalidad lo imputado y su entidad jurídica, en la medida en que aparezca comprendido y su ostensible configuración no deje lugar a dudas. MAGISTRADO PONENTE:

DR. NILSON E. PINILLA PINILLA

Sentencia Casación FECHA DECISION ajusta

: 13/02/2001 : Casa parcialmente, absuelve de unos delitos,

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS uso

pena, confirma lo demás : Tribunal Nacional : Bogotá D. C. : SEGUNDO SOSA, APOLINAR : Hurto calificado y agravado, Porte de armas de

PROCESO PUBLICADA PUBLICADA

privativo de las F.M. : 14370 : Si : Si

Salvamento de Voto

Dr. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON -

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**************************** ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Técnica en casación/ ERROR DE HECHO-Falso juicio de identidad/ RESOLUCION DE ACUSACION-Anfibológica/ NULIDAD/ FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO-Categorías/ VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Modalidades-Técnica 1. La Corte ha precisado de antaño y en forma reiterada, que la errónea calificación de los hechos cuando implica el cambio del género o el desplazamiento de la conducta a otra especie delictiva, a pesar de tratarse de un error de mérito o in iudicando debe demandarse por la vía de la nulidad, porque en estos eventos, sólo invalidando la resolución acusatoria para reemplazarla por aquella que en su adecuación típica recoja con exactitud el comportamiento investigado y demostrado en autos puede preservarse la consonancia del fallo con el pliego de cargos, que es requisito ineludible para satisfacer la garantía del debido proceso. Por otra parte, como en la equivocada calificación jurídica de la conducta ilícita puede incurrirse, bien por errores de lógica jurídica en la aplicación del derecho al caso concreto o derivada de los desaciertos en el análisis probatorio, la demostración y la sustentación del reproche debe desenvolverse conforme a la técnica que gobierna la causal primera de casación; de ahí, entonces, que frente a una censura de esta naturaleza el demandante deba especificar la forma cómo se produjo la transgresión de la ley sustancial, esto es, si lo fue por su violación directa o indirecta, que en el primer supuesto se estructura por la aplicación indebida de una disposición y la falta de aplicación de la que debía actualizarse en el caso juzgado, sin que resulte viable, lógico o jurídico aducir ambas modalidades de quebranto en forma simultánea por resultar contradictorias; debiéndose demostrar, además, la incidencia en la estructura del proceso de ese error in iudicando. 2. Cuando se alega el error de hecho por falso juicio de identidad, que se configura cuando el juzgador tergiversa la significación objetiva de la prueba confiriéndole un sentido que no le corresponde, situación precisamente denunciada en este asunto por la defensa como quedó en oportunidad reseñado, el censor debe acreditar qué elementos de persuasión fueron distorsionados en su expresión material haciéndoles producir además un efecto probatorio diverso al que objetivamente tienen, que no puede ser cumplido sino mediante la confrontación de la prueba como fue asumida en el fallo impugnado con el acta que la recoge para demostrar por este medio la alteración trascendente de su contenido o la omisión de una parte sustancial de la misma igualmente relevante. 85

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3. No desconoce la Sala que la resolución acusatoria constituye una pieza fundamental, pues concreta los cargos que serán objeto de debate en la fase del juicio y le permite al sindicado conocer las imputaciones que afronta posibilitándole así el ejercicio del derecho a la defensa; por tal razón, se erige en presupuesto esencial del fallo, que en manera alguna puede desbordar el marco impuesto por el pliego de cargos, máxime en el entendido que la acusación es ley del proceso cuando es proferida con las formalidades establecidas en el estatuto penal adjetivo y recoge los hechos demostrados en la investigación, así como la certera adecuación de los mismos a las correspondientes disposiciones legales. Ahora bien, para el cumplimiento de este trascendental cometido en dicha providencia deben deslindarse el cargo o los cargos en forma nítida y precisa, tanto en el plano fáctico como jurídico, así como especificarse todas aquellas circunstancias que tienen trascendencia para la imputación, al punto que su anfibología, la falta de claridad o su indeterminación constituyen irregularidades que propician la nulidad, por cuanto en tales eventos resulta imposible comprenderla con exactitud. 4. La modalidad del ilícito dentro de las categorías que en la doctrina se consideran viables tratándose de la falsedad en documento privado, esto es, si fue ideológica o material, en primer término, porque tales categorías constituyen simples formas comisivas del delito que el legislador unificó bajo la conducta reprimida en el tipo: "falsifique", sin asignarles en él un carácter alternativo y compuesto que obligara al instructor a la especificación pretendida por el actor, menos aún, como requisito para la validez del acto procesal de enjuiciamiento 5. Una vez más reitera la Corte que la violación directa de la ley sustancial puede presentar tres sentidos: la falta de aplicación, la aplicación indebida y su interpretación errónea; de igual modo, que a pesar de obedecer tales conceptos a diversas expresiones del error ocurrido en la aplicación del derecho en el caso concreto, en todos ellos se impone como requisito ineludible que el casacionista acepte las conclusiones del fallo impugnado sobre los hechos y la valoración probatoria, pues en estos eventos se trata de plantear y sustentar un desacierto de mera lógica jurídica..

MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS extensión PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO : 13/02/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : San Gil : CARREÑO MUÑOZ, JUAN BAUTISTA : DUARTE FAJARDO, MIGUEL : Falsedad en documento privado, Peculado por : 13630 : Si

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**************************** REPOSICION-Sustentación/ CASACION DISCRECIONAL Conforme lo ha determinado la jurisprudencia de la Sala, el correcto entendimiento del trámite del recurso de reposición impone al recurrente el deber legal de sustentarlo al momento de la interposición del mismo o, por lo menos, dentro del término de ejecutoria de la decisión a la que se opone (3 días). La sustentación del recurso, es, en su acepción más simple, la manifestación de los fundamentos jurídicos por medio de los cuales se demuestra o intenta demostrar la existencia de un yerro en la providencia objeto de la impugnación. Tal entendimiento del alcance del deber legal de sustentación es el necesario para que el Funcionario se

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Relatoría Sala de Casación Penal

entere de cuál es la razón o las razones por las que debería revocar, reformar, aclarar o adicionar su propia decisión. El abogado procesado (...) no pone de presente ningún error de la Sala en la adopción de la providencia del 19 de diciembre. Tampoco discute ninguno de los fundamentos jurídicos expuestos en esa decisión, se limita a indicar que era lo que perseguía con el acceso a la casación discrecional y a mencionar su presunta necesidad para unificar la jurisprudencia nacional en torno a las garantías debidas a las personas intervinientes en el juicio penal. La generalidad de esas afirmaciones del recurrente son insuficientes para determinar el fundamento de la impugnación, poniendo de presente la falta de sustentación del recurso, lo que impone su rechazo y la declaratoria de desierto del mismo. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR

casación Discrecional FECHA DECISION el auto

: 14/02/2001 : Declara desierto el recursos de reposición contra

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

que nego la casación : Juzgado 17 Penal del Circuito : Medellín : TRUJILLO JARAMILLO, JUAN MANUEL : Emisión y transferencia ilegal de cheques : 14980 : Si

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INDICIO-Concepto/ INDICIO-Técnica para atacarlo en casación/ ERROR DE DERECHO-Falso juicio de legalidad/ INDICIO-Inferencia lógica/ FALSO JUICIO DE LEGALIDAD 1. Esta censura está referida a la prueba indiciaria y se apoya en la ocurrencia de un supuesto error de derecho por falso juicio de legalidad. "El indicio -dijo la Sala en otra oportunidad-* es un medio de prueba que permite el conocimiento indirecto de la realidad. Supone la existencia de un hecho indicador que debe encontrarse demostrado a través de cualquiera de los medios probatorios autorizados por el Código de Procedimiento Penal, del cual es derivable la existencia de otro hecho mediante un proceso de inferencia lógica. "Como prueba que es, cuando se alegan en casación defectos en su apreciación como fundamento de la violación de la ley sustancial, la vía de ataque debe ser la indirecta y en tal medida es obligación del recurrente señalar el tipo de error en el cual se incurrió, su modalidad y si el mismo se predica del hecho indicador, de la inferencia lógica o de la manera como los indicios se articulan entre si, es decir su convergencia, concordancia y fuerza de convicción por su análisis conjunto. "Si la equivocación se predica del hecho indicador y se toma en consideración que debe estar demostrado con otro medio de prueba, los errores susceptibles de plantearse son tanto de hecho como de derecho. "De hecho, porque la prueba de la circunstancia conocida pudo haberse supuesto; o porque pudo haberse dejado de apreciar otro medio demostrativo que la neutralizaba o disolvía; o porque se tergiversó su contenido material haciéndola decir algo que no decía; o porque el proceso de valoración que condujo a la afirmación de la premisa a

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partir de la cual se hará luego la inferencia, se apartó de los principios de la sana crítica. "De derecho, porque el juzgador pudo haber admitido y valorado como prueba fundante del hecho indicador alguna irregularmente aportada al proceso y por lo tanto inválida. Como en ningún caso la prueba indiciaria está dentro del proceso penal sometida a tarifa legal, es obvio que frente a ella la modalidad de error de derecho conocida como falso juicio de convicción no es susceptible de ser propuesta a través del recurso extraordinario de casación. "Ahora bien, cuando el error se predica de la inferencia lógica, ello supone -como condición lógica del cargo-aceptar la validez de la prueba del hecho indicador, ya que si ésta es discutida sería un contrasentido plantear al tiempo algún defecto del juicio valorativo en el marco del mismo ataque. Existe la posibilidad, no obstante, de refutar el indicio tanto en la prueba del hecho indicador como en la inferencia lógica, sólo que en cargos distintos y de manera subsidiaria. "La inferencia lógica, entonces, es atacable en casación. Pero en atención a que la misma es el resultado de un proceso intelectual valorativo, la única vía posible para hacerlo es el error de hecho por transgresión ostensible de los principios de la sana crítica. La hipótesis supone, por lo tanto, la aceptación del hecho indicador y la demostración de que el juzgador realizó un juicio de valor en contravía de las leyes de la ciencia, los principios de la lógica o de las reglas de la experiencia. Así las cosas, para que el cargo quede correctamente formulado es imprescindible concretar el error y demostrar cómo ha sido transgredida o desconocida una ley científica, un principio de la lógica (que no niegue ni desconozca la unidad del ser) o una regla constante de la experiencia común o aceptada y practicada en medios especializados en una determinada materia. Se precisa, además y ello es obvio, la fundamentación correspondiente a la trascendencia del error. "La Sala ha sido reiterativa en lo precedente y también ha señalado que cuando de atacar dicho medio probatorio en casación se trata, no puede desconocerse que por su naturaleza misma su valoración es de conjunto, siendo el vínculo que surge entre los diferentes indicios (su concordancia y convergencia) el que hace que la conclusión crezca desde la probabilidad hasta constituir certeza. En consecuencia, aunque el ataque a los hechos indicadores debe ser independiente, ello no significa en manera alguna que el conjunto indiciario, cuya fuerza de convicción depende de que se le estime globalmente, pueda dejar de ser enfrentado por el demandante". 2. Si lo que se proponía la defensa, como lo anunció al comienzo del ataque, era la demostración de un falso juicio de legalidad, tenía como obligación identificar la prueba del hecho indicador (los testimonios, informes y documentos referidos a los actos de violencia a los cuales se refirió la sentencia), aduciendo la razón de su invalidez. Y si lo que se proponía era cuestionar la inferencia lógica, su obligación era probar el carácter absurdo del proceso intelectual llevado a cabo por el Juez. En los dos casos, además, se le imponía la demostración de la incidencia de la equivocación en el sentido del fallo. ____________________ * Sentencia de casación de octubre 20 de 1999. Radicación 11.113. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR

Sentencia Casacion FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 14/02/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Neiva : CHICANGANA PIAMBA, ALIRIO SEGUNDO : Porte de armas de defensa personal, Homicidio : 12760 : Si

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ERROR EN LA DENOMINACION JURIDICA DE LA INFRACCION/ SECUESTRO EXTORSIVO-Competencia Juez Regional:Art. 6 Decreto 2790 de 1990/ COMPETENCIA/ PRESCRIPCION 1.Con apoyo en la causal tercera de casación acusa al fallador de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, por carencia de competencia de la justicia regional para conocer del proceso, la que deriva de haberse incurrido en error en la denominación jurídica del punible imputado. Estima que en tratándose del delito de secuestro extorsivo agravado por el cual se condenó a sus defendidos, los tipos penales aplicables eran los descritos en los artículos 268 y 269 del Código Penal, y no el artículo 6° del Decreto 2790 de 1990, en razón a que los procesados no actuaron con finalidad terrorista, como lo exigía la última preceptiva, siendo, por lo mismo, competente para investigarlo y juzgarlo la jurisdicción ordinaria. Sea lo primero manifestar que la censura está antitécnicamente planteada, ya que si como consecuencia de la errónea calificación cambia la competencia, se debe acusar nulidad por aquélla y no por la falta de competencia, pues, en caso contrario, se estaría incurriendo en el sofisma llamado petición de principio, que consiste en dar por demostrado lo que se debe demostrar. Probada la errónea calificación, como consecuencia, si fuere el caso, devendrá la nulidad. Tal como lo ha sostenido la Sala* 2. Como lo ha reiterado la Sala**, es verdad que con anterioridad a la vigencia del Decreto 2790 de 1990, existió una legislación paralela, con relación a varios punibles como el homicidio, las lesiones personales, el concierto para delinquir, la tortura, la extorsión y el secuestro, entre otros: la ordinaria y la excepcional, siendo aplicable ésta en aquellos eventos en que se actuaba con fines terroristas, o de perturbar el orden público o, en general, desestabilizadores de las instituciones democráticas; y la segunda, cuando no estaban presentes tales propósitos. En lo concerniente al delito de secuestro, los artículos 22 y 23 del Decreto 180 de 1988 establecían lo siguiente: "ART: 22. SECUESTRO. El que arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una persona, incurrirá en prisión de quince (15) a veinte (20) años y multa de cien (100) a doscientos (200) salarios mínimos mensuales. "ART: 23. CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN PUNITIVA. Las penas señaladas en el artículo anterior, se aumentarán en una tercera (1/3) parte si concurriere alguna de las siguientes circunstancias: a. Si el delito se cometiere en persona de inválido, enfermo, menor de dieciséis (16) años, mayor se sesenta (60) años o mujer embarazada. b. Si se somete a la víctima a tortura durante el tiempo que permanezca secuestrada. c. Si la privación de la libertad del secuestrado se prolongare por más de diez (10) días. d. Si se comete en ascendiente, descendiente, adoptante o adoptivo, hermano o hermana, cónyuge o afín en línea directa en primer grado. e. Si se comete en persona que sea o hubiere sido empleado oficial y por razón de sus funciones. f. Cuando se exija por la libertad del secuestrado un provecho o cualquier utilidad. g. Cuando se presione la obtención de lo exigido con amenazas de muerte o lesión del secuestrado, o con ejecución de acto que implique peligro común, grave perjuicio de la comunidad o de la salud pública. h. Cuando se cometa para hacer u omitir algo o con fines publicitarios de carácter político.". Y los artículos 268 y 270 (antes de entrar a regir el Decreto 2790):

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"Art. 268. Secuestro extorsivo. El que arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una persona con el propósito de exigir por su libertad un provecho o cualquier utilidad, o para que se haga u omita algo o con fines publicitarios de carácter político, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años. "Art. 270. Circunstancias de agravación punitiva. La pena señalada en los artículos anteriores se aumentará hasta en la mitad, si concurriere alguna de las siguientes circunstancias: 1ª Si el delito se comete en persona de inválido, enfermo, menor de dieciséis años, mayor de sesenta o en mujer embarazada 2ª Si se somete a la víctima a tortura física o moral durante el tiempo que permanezca secuestrada. 3ª Si la privación de libertad del secuestrado se prolongare por más de treinta días. 4ª Si se comete en ascendiente, descendiente, adoptante o adoptivo, hermano o hermana, cónyuge o a fin en línea directa en primer grado. 5ª Si se comete en persona que sea o hubiere sido empleado oficial o por razón de sus funciones. 6ª Cuando se presione la obtención de lo exigido con amenazas de muerte o lesión del secuestrado o con ejecutar acto que implique peligro común, grave perjuicio de la comunidad o la salud pública.". No obstante, ese paralelismo fue superado por el citado Decreto 2790/90, que entró a regir el 16 de enero de 1991, en cuyo artículo 6° se estatuyó: "ARTÍCULO 6°.Siempre que el delito de secuestro se dirija contra persona que ocupe alguno de los cargos mencionados en el numeral 1° del artículo 2° del Decreto 474 de 1988 o en funcionario de la Rama Jurisdiccional, Registrador Nacional del Estado Civil, Miembro del Consejo Electoral, Delegado del Consejo Nacional Electoral o el Registrador, Registrador Departamental, o Municipal del Estado Civil, Agente del Ministerio Público, Agente Diplomático o Consultar al servicio de la Nación o acreditado ante ella, Comandante General o miembro de las Fuerzas Armadas, de la Policía Nacional o de los Cuerpos de Seguridad, Subdirector Nacional de Orden Público, Director Seccional de Orden Público, Miembro de la Asamblea nacional Constitucional, Miembro principal o suplente de las Asambleas Departamentales, funcionario elegido por Corporación de elección popular, Cardenal, Primado, Arzobispo, Nuncio y Obispo; o se ejecute con fines terroristas; u obedezca a los propósitos descritos en el artículo 1° del Decreto 1631 de 1987 o persiga los objetivos enunciados en el artículo 268 del Código Penal, se sancionará con prisión de veinte (20) a veinticinco (25) años y multa de un mil a dos mil salarios mínimos legales mensuales…"(Subrayas extrañas al texto). En consecuencia, como acertadamente lo conceptuó el Ministerio Público, no hubo equivocación alguna en la selección normativa, por lo que la resolución de acusación no contiene yerro alguno en lo que atañe a la imputación jurídica y, por lo mismo, la justicia de orden público y luego la regional eran las competentes para adelantar el proceso. En efecto, si se tiene en cuenta que el Decreto 2790 entró a regir el 16 de enero de 1991 y que el secuestro se cometió entre el 21 y el 30 de octubre del mismo año y que el fin perseguido por los plagiarios era el de obtener provecho económico, se tendrá que concluir que la preceptiva aplicable era el artículo 6° del mismo y no los artículos 268 y 270 del Código Penal, antes de ser modificados, sino estos preceptos, pero con la modificación introducida por el señalado artículo 6° y en el que de manera clara se estatuyó : " siempre que el delito de secuestro …. persiga los objetivos enunciados en el artículo 268 del Código Penal, se sancionará con prisión de 20 a 25 años y multa de un mil a dos mil salarios mínimos legales mensuales". Por lo tanto, las normas que subsumían la conducta desarrollada por los procesados Luis Miguel y Guillermo Hernando Morales Vaca eran los artículos 268 y 270 del Código Penal, pero con la modificación introducida por el artículo 6° del Decreto 2790 de 1990, sin que, por ende, le asista razón al recurrente cuando asevera que esta última preceptiva sólo era aplicable cuando la finalidad era terrorista, o cuando la acción se dirigía contra determinados sujetos pasivos calificados, o cuando se afectaba la estabilidad social y el orden jurídico, pues según el transcrito artículo 6°, se aplicaba no sólo cuando el secuestro se cometía con esos fines o contra determinadas 90

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personas, sino con el simple y exclusivo propósito de obtener un provecho o cualquier utilidad. En consecuencia, si no se incurrió en desatino en cuanto a la adecuación típica del comportamiento de los procesados, la competencia no le correspondía a los jueces ordinarios, como lo pretende el actor. ______________________________ * Ver, entre otras, casación 9391, septiembre 11 de 1996, M.P. Dr. Juan Manuel Torres Fresneda. ** Ver, entre otras, casación 12.638, marzo 25 de 1999, M.P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Sentencia Casación FECHA DECISION delitos,

: 15/02/2001 : Desestima,

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO PROCESADO DELITOS defensa PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

declara

la

prescripción

de

unos

reduce la pena, se abstiene : Tribunal : Nacional : MORALES VACA, LUIS MIGUEL : MORALES VACA, GUILLERMO HERNANDO : BERNAL, CARLOS ALIRIO : Hurto calificado y agravado, Porte de armas de personal, Secuestro extorsivo : 13874 : Si

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**************************** REPOSICION-Finalidad/ NULIDAD-Postulación en el traslado para preparar la audiencia/ PRUEBA TRASLADADA-No es necesario acudir al C. de P.C./ TRASLADO PARA PREPARACION DE LA AUDIENCIA-Actuación de los sujetos procesales y de la Sala Penal de la Corte/ NULIDAD-Interpuesta en el tramite sumarial: Facultad del juzgador/ FUERO-Legal: Viceprocurador 1. Es conveniente reiterar que el recurso de reposición alberga como propósito, que el Funcionario Judicial vuelva al análisis de la providencia combatida, esta vez frente a los argumentos expuestos por el impugnante, a fin de corregir los errores en que haya podido incurrir, a través de la revocación, modificación, o adición. Naturaleza jurídica que implica la obligación del inconforme, de exponer de manera clara las razones por las cuales estima que la decisión contiene equivocaciones que deben ser enmendadas. 2. Es evidente que el legislador al prever en los artículos 306, 307 y 446 del Código de Procedimiento Penal, que en el traslado para preparar la audiencia, solo se pueden postular las nulidades originadas en la instrucción pedidas pero no resueltas, determinando la causal invocada y las razones en que se funda, junto con la veda de pedir aquellas nulidades no fundadas en causales diferentes o en hechos posteriores; le puso talanquera al uso abusivo que en el pasado algunos sujetos procesales dieron al instituto de las nulidades, con el claro propósito de dilatar los procesos. 3. Para el traslado de pruebas practicadas válidamente en actuaciones judiciales o administrativas, no es menester acudir a la Legislación Procesal Civil, habida cuenta que el artículo 255 del Código de Procedimiento Penal, regula específicamente su trámite, requiriendo tan solo que ellas sean allegadas en copia autenticada, como se está pidiendo en esta actuación, las cuales pueden ser controvertidas por los sujetos procesales en el trámite de la causa, y que serán valoradas por la Sala al instante de proferir el fallo que en derecho corresponda, con los demás medios que conforman el proceso y con base en las reglas de la experiencia, y atendiendo la controversia que de ellas hagan las partes.

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4. Debe reiterar una vez mas la Corte, que la actuación de los sujetos procesales y de la Corte en el traslado previsto para preparar la audiencia, es limitada por estar estrictamente reglada por el Código de Procedimiento Penal y por la naturaleza mixta del proceso penal colombiano; de suerte que los sujetos procesales solo podrán pedir nulidades que tenga su origen en la etapa instructiva y no hayan sido allí resueltas, sin perjuicio de proponer aquellas fundadas en causal diferente o por hechos posteriores, determinando en todo caso la causal y proporcionando los argumentos en que se apoyan, y pedir pruebas conducentes; entre tanto la Sala deberá decidir dichas solicitudes, sin que en esa tarea pueda realizar juicios axiológicos sobre los elementos del hecho punible y la responsabilidad del procesado, temas que serán objeto de definición en la sentencia respectiva; conservando la potestad de decretar de oficio las nulidades que observe en el trámite en el momento que las detecte. De dicha regulación surge claro que es una carga que la ley impone al peticionario de una nulidad, abstenerse de repetir solicitudes invocadas y decididas en el sumario, y concretar la causal en que se apoya con sus fundamentos. Dentro de esta fase procesal y en relación con las demandas de nulidad a petición de parte, la Sala inicialmente debe constatar si ellas cumplen los requisitos de forma previstos por la ley, para ello verificará que la causal tenga su origen en el sumario y que no haya sido propuesta y resuelta por el funcionario instructor. Labor que cumple cotejando las causales y los argumentos ofrecidos en las peticiones hechas en el sumario y la causa, con la resolución de las primeras hecha por la Fiscalía, cuyo resultado alumbrará la decisión que adoptará, debiendo pronunciarse de fondo sobre las solicitudes nuevas, o declarar improcedente las que sean reiterativas. O sea, que serán los términos de la solicitud los que determinen si se está o no frente a la misma postulación de nulidad. Es evidente que con esta reglamentación el legislador le puso cortapisa al abuso del que estaba siendo objeto el instituto de las nulidades, por parte de los sujetos procesales, presentando un sinnúmero de peticiones basadas en los mismos argumentos, dilatando de manera desleal el trámite de la actuación. 5. Con el sistema mixto de nuestro procedimiento, en la que el legislador entrega al juzgador, quien no ha intervenido en el trámite sumarial, la oportunidad de pronunciarse sobre las nulidades que no hayan sido resueltas en esta etapa, para purgar el trámite de cualquier irregular con virtud de socavar la estructura sustancial del proceso, o las garantías fundamentales de los sujetos procesales, y acometer el juzgamiento sin vicios. Y serán las nulidades no resueltas en esa etapa procesal las que debe resolver, debido a la independencia y autonomía de las decisiones judiciales de la Fiscalía, las cuales pueden ser recurridas en reposición en procesos de única instancia como éste. 6. Al momento de avocar el conocimiento de esta causa y resolver las peticiones de los sujetos procesales, ejerció el control de legalidad sobre la actuación que le es propio, sin que hallara causales de nulidad por declarar de oficio, en cuyo desarrollo reflexionó sobre la competencia concluyendo que el fuero legal del Viceprocurador previsto en los artículos 121-5 y 68-9 es integral, de suerte que una vez separado del cargo el mismo se mantiene sin importar qué tipo de delito se le atribuya, descartando la aplicación del parágrafo del artículo 235 Superior, por considerar que opera exclusivamente para el fuero constitucional que regula el mismo precepto. Interpretación que es armónica con la reglamentación que de los fueros legales hace el Código de Procedimiento Penal en los artículos 69-2 y 70-2, 72-b, de otros funcionarios públicos por delitos funcionales, distinción que no hizo en relación con el atinente al del Viceprocurador; y que reiteró el Legislador en el artículo 74 del Código Procesal Penal que entrará a regir a mediados del corriente año, al atribuir a la Corte Suprema de Justicia el juzgamiento de los altos dignatarios con fuero constitución, adicionando expresamente el texto del parágrafo del artículo 235 de la Constitución Política, y mantener el fuero legal del Viceprocurador en los mismos términos que ahora, sin cobijarlo con las previsiones del parágrafo aludido. Motivos que en conjunto denotan que el legislador le dio el carácter absoluto a este fuero, por consiguiente regulado por la ley de esta forma, es un imperativo para los funcionarios judiciales su aplicación. MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Unica Instancia

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FECHA DECISION fija

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: 15/02/2001 : No repone negación de nulidad, pruebas y otras,

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

fecha para audiencia públic : Corte Suprema de Justicia : Bogotá D. C. : VASQUEZ VELASQUEZ, ORLANDO : MONTOYA MEDINA, LUIS EDUARDO : Fraude procesal, Peculado por uso, Soborno : 17703 : Si

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**************************** CONCURSO-Los medios fraudulentos son comunes 1. Ante todo es preciso manifestar que al estar los dos delitos en concurso, los medios fraudulentos son comunes, pues a través de ellos se indujo en error al funcionario para obtener un pronunciamiento contrario a derecho, con la finalidad última de obtener un provecho ilícito en perjuicio ajeno. Al ser los medios comunes, los argumentos expuestos por el libelista, sobre su ineptitud en su potencialidad inductora de error, hay que entenderlos, como lo aseveró, no sólo con relación al fraude procesal sino a la estafa. MAGISTRADO PONENTE:

Dr. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Sentencia Casación FECHA DECISION ajusta

: 15/02/2001 : Declara prescripción de un delito, desestima,

PROCEDENCIA CIUDAD RECURRENTE RECURRENTE PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

condena, fija pena acces. : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : VALENZUELA PINZON, ALIRIO : BARRANCO GARCIA, MIGUEL : 10311 : Si

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**************************** VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Modalidades/ TIPICIDAD-Ausencia: Técnica/ FALSEDAD EN DOCUMENTO-Bien jurídico tutelado/ ERROR IN IUDICANDOTécnica/ CARGOS EXCLUYENTES-Técnica 1. La casación descansa sobre un juicio técnico jurídico contra el fallo impugnado para poner a prueba su legalidad. Cuando aquélla se sustenta en la violación directa de la ley sustancial, se hace abstracción de lo fáctico y probatorio, centrándose el reproche en un examen estrictamente jurídico de la situación, a fin de establecer el quebrantamienmto de la norma sustancial a través de tres posibles sentidos de error (la falta de aplicación, la aplicación indebida y la interpretación errónea del precepto), cada uno con naturaleza y desarrollo diferente, de ahí la necesidad de determinar con precisión y claridad aquél, para que la corporación pueda conocer el error atribuido a la decisión del ad quem. ... Si ello fue así, y el reproche se anunció por la violación directa de la ley sustancial, no podía el censor hacer reparos a las pruebas y los hechos demostrados, los que a juicio del sentenciador le permitieron orientar la decisión adoptada en la sentencia, porque

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como lo ha reiterado la jurisprudencia, en este caso solamente tiene cabida la pura alegación de derecho 2. La ausencia de tipicidad por inidoneidad de la conducta o por no tener relevancia jurídica penal el objeto material de la acción, no puede a la par reprocharse en casación con la falta de antijuridicidad de la conducta por no poner ésta en peligro o lesionar sin justa causa el bien jurídico tutelado, porque ello sugiere no solo equiparación entre estos institutos jurídicos, sino también la admisibilidad de supuestos excluyentes, lo que implicaba para el actor la necesidad de formular los reproches como principales y subsidiarios, a tenor de lo dispuesto en el estatuto procesal penal, regla que no aplicó el demandante, por lo que la demostración del cargo se tornó incoherente. El raciocinio contradictorio no sólo radicó en formular reproche bajo el mismo cargo y valiéndose de los mismos argumentos para demostrar simultáneamente ausencia de tipicidad y de antijuridicidad en cuanto a la conducta imputada a (...), sino también en acudir a desarrollos que niegan la lógica, como aceptar la ofensa al bien jurídico de la fe pública y luego abandonar sin razón el argumento para entrar a sostener el acontecer opuesto. En este mismo orden de ideas, el Procurador Delegado puso de presente el desacierto técnico que muestra la demanda, crítica que la Sala comparte, al referir que no sí se admite "que la conducta es típica" en cuanto a la "normativa del art. 219 del C.P.", como lo hizo el recurrente, ello "elimina toda discusión de violación directa en cualquiera de sus sentidos por los que esta tiene lugar", agregando que "se torna un contrasentido alegar de una parte violación directa referida a la norma citada, y de otra aceptar que la conducta es típica conforme a dicho articulado". 3. Un ejemplo de corte libre en las alegaciones del censor se tiene en el hecho de pretender demostrar la ilegalidad del fallo impugnado aduciendo que además del "daño a la fe pública, para que se tipifique la falsedad, se requiere la lesión o puesta en peligro de otros bienes jurídicos diferentes". Esta apreciación sólo demuestra una postura interesada conforme a los intereses del casacionista en los resultados del proceso, por cuanto que resulta claro en los tipos penales monoofensivos que en ellos se describen conductas que afectan un sólo bien jurídico y los pluriofensivos hacen referencia a comportamientos que simultáneamente pueden lesionar varios bienes jurídicos, pero en éste último caso, no significa, como lo entiende el censor, que se necesite para efectos de la tipicidad de la conducta o el juicio de reproche jurídico establecer una pluralidad de afectaciones, lo que interesa frente a los tipos pluri ofensivos es que se lesione o ponga en peligro el interés que el legislador quiso proteger al tipificar la acción, como lo es, y así ocurrió en este caso de falsedad, la fe pública* . 4. Las maneras como se llega a la transgresión de la norma sustancial en los errores in iudicando, corresponden a la falta de aplicación, aplicación indebida e interpretación errónea. Si una norma es ignorada o excluida hay inaplicación; se dice que existe aplicación indebida si la disposición no contempla los hechos reconocidos por la sentencia y por lo tanto resulta ajena a la situación sub judice; y se malinterpreta el supuesto de la disposición jurídica al dársele un sentido o alcance que no tiene. En las dos primeras el juzgador se equivoca en la selección del precepto que regula el caso, mientras que en la última, yerra al precisar su contenido. El impugnante sostiene que la "conducta del procesado es atípica", planteamiento que implícitamente comporta la aceptación que el artículo 219 del C.P. fue aplicado indebidamente, por no ser el llamado a regular el asunto, no obstante en el desarrollo de la proposición jurídica lo denunció como erróneamente interpretado. A parte de que los conceptos de violación referidos resultan excluyentes, debe recordarse que la interpretación errónea sólo es predicable con relación a la violación de la ley sustancial por la vía directa, pues por la indirecta, como lo hizo el actor (errónea interpretación), resulta imposible arribar al desconocimiento de una norma sustantiva, por cuanto la falla del sentenciador recae sobre el texto de la ley en su comprensión conceptual, al margen de cualquier problema probatorio. 5. Los errores de hecho tienen lugar cuando el juzgador ignora una prueba que obra materialmente en el proceso, o supone una que no existe (falso juicio de existencia); igualmente cuando se distorsiona el contenido fáctico de la prueba haciéndole decir lo que objetivamente no dice (falso juicio de identidad); o, porque se desconocen las reglas de la persuasión racional al apreciar el mérito de la prueba (error de raciocinio). Si bien el estatuto procesal penal permite al impugnante en casación la formulación de cargos excluyentes en el cuerpo de una misma demanda, exige que lo haga 94

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separadamente y de manera subsidiaria, omisión que resulta insuperable para la Sala en virtud del principio de limitación que gobierna la casación, pues a la Corte no le es dable corregir tales deficiencias, ni escoger entre los motivos contradictorios propuestos el que ha de examinar. En este caso, el censor, omitiendo el cumplimiento de la técnica que imponía el cargo formulado, procedió a desarrollar la censura con argumentos excluyentes, sin consideración a la autonomía y alcance que implicaba cada uno de los motivos de violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho (falso juicio de existencia y de identidad). ________________________________

* Cfr. C.S.J. Sent. de Cas. 03-06-98, Rdo.10422, Mg. Pon. Dr. RICARDO CALVETE. Dijo la corporación en esta oportunidad: "Dentro de la clasificación de los tipos penales en relacion con el bien jurídico se acostumbra incluir los denominados "simples o monoofensivos", y los "complejos o pluriofensivos", para distinguir los que describen conductas que afectan un solo bien jurídico, de los que regulan comportamientos que simultáneamente pueden lesionar varios bienes jurídicos, pero ello en modo alguno significa que frente a cada caso concreto se necesite establecer esa pluralidad de afectaciones para constatar esa adecuación típica, o para que se pueda predicar la antijuricidad, pues en este último evento lo importante es que se lesione o ponga en peligro el interés que el legislador quiso proteger al tipificar la acción, como lo es la fé pública tratándose de la falsedad". MAGISTRADO PONENTE:

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 15/02/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : VANEGAS ORJUELA, JOSE MARIA : Falsedad ideológica en documento público : 11175 : Si

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**************************** EXTRADICION POSITIVA-Prueba/ EXTRADICION POSITIVA-Lugar de comisión del delito/ EXTRADICION POSITIVA-Declaración de reciprocidad/ PRUEBA 1. Teniendo en cuenta que en este asunto el Ministerio de Relaciones Exteriores conceptuó que por no existir Convenio aplicable al caso es procedente obrar conforme a las disposiciones del Código de Procedimiento Penal, la solicitud, decreto y práctica de pruebas se sujetará a lo dispuesto en el artículo 250 de la citada normatividad, de tal manera que aquellas que resulten superfluas, innecesarias, impertinentes, inconducentes e inútiles frente a los aspectos sobre los que le corresponde pronunciarse a la Sala al momento de emitir concepto, serán desechadas. 2. Por la misma razón expuesta en precedencia, no se accederá a la pretensión de la defensa de (…) de solicitarle a las Autoridades Nortemericanas copia de las evidencias que allí se poseen en contra de aquél, ya que bajo el pretexto de acatar la jurisprudencia de la Corte Constitucional en la sentencia T 1736/2.000, desconoce, a su turno, que conforme a lo expuesto por esa misma corporación en fallos que han hecho tránsito a cosa juzgada constitucional, no es la Corte Suprema de Justicia la competente para establecer si los hechos que motivan el pedido en extradición de un ciudadano colombiano, tuvieron ocurrencia o no en el país solicitante, dado que en esta clase de trámites no cumple funciones de juez de conocimiento del asunto. Además, del referido fallo de tutela no puede entenderse que en todos los eventos en que la solicitud de extradición tenga como sujeto a un ciudadano colombiano por nacimiento, la Fiscalía General de la Nación esté en la obligación de iniciar investigación penal por los hechos que motivan dicha demanda, sino que ese proceder se hace necesario cuando se trata de "posibles hechos delictivos cometidos en el país y no cubiertos por la excepciones al principio de territorialidad", conforme a lo

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expuesto sobre el tema en la sentencia C-1189 de 2.000 transcrita en dicho fallo como fundamento de la aludida conclusión, pues allí se sostuvo que: "... ...el artículo de la Convención que el actor transcribe lejos de referirse a una territorialidad obligatoria, consagra el principio de jurisdicción universal que, como ya se vio, coexiste con las competencias jurisdiccionales ordinarias de los Estados en materia criminal, tal y como lo dispone el artículo 4, numeral 3, en cuestión. Esto quiere decir, junto con las competencias jurisdiccionales que les asiste por virtud de los principios de territorialidad, los Estados partes pueden aplicar sus leyes penales, únicamente sobre la base de que los delincuentes en cuestión se encuentren en su territorio; pero ello no obsta para que el Estado nacional de tales personas, o el Estado en cuyo territorio se cometió el delito, ejerzan su propia jurisdicción, si en cada caso concreto las circunstancias tornan tal ejercicio razonable y prevalente. Por lo mismo, la interpretación que el demandante hace carece de fundamento, e incluso sobrepasa la literalidad de los términos empleados por la Convención, ya que donde ésta dice que el Estado "podrá" ejercer jurisdicción sobre sus nacionales, el demandante lee que "deberá" efectuar dicho ejercicio, lo cual no es aceptable...". 3. Por impertinente habrá de negarse la petición de que se oficie a la Secretaría General de la O.E.A. y de la O.N.U. para que certifiquen sobre el tema de la reciprocidad, ya que, como lo ha sostenido insistentemente la Sala, ese es asunto de competencia exclusiva del Presidente de la República como supremo director de las relaciones internacionales. Este criterio, no sobra recordarlo, fue reiterado por la Corte Constitucional en la sentencia de tutela a la que ha hecho alusión el petente en su memorial, pues allí se destacó que también la jurisprudencia de esa Corporación ha venido sosteniendo que: "Ni en los tratados celebrados por Colombia y los Estados Unidos de Norteamérica, ni en los usos internacionales, ni en la regulación legal colombiana sobre la extradición se consagra la exigencia de tal certificación y, por tanto, tramitar la solicitud de extradición de los accionantes sin ella, mal puede constituir una vía de hecho imputable al Ministerio de Relaciones Exteriores. Sobre la reciprocidad, fue clara la Corte Constitucional al señalar, en la sentencia C-1106/00 antes citada, que es el jefe de Estado a quien le compete proceder de acuerdo con la Constitución y la Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados, cuando encuentre que se vulnera la reciprocidad; consideró esta Corporación en esa providencia: "...si la manera como se proceda en otros Estados conforme a su derecho interno comparativamente resulta distinta a la señalada por la ley colombiana y, ello se considera que pudiera afectar el principio de la reciprocidad, en ese punto, corresponderá al Jefe del Estado como director supremo de las relaciones internacionales del país, proceder de acuerdo con la Constitución y la Convención de Viena -Derecho de los Tratados- a actuar en consecuencia, sin que pueda la Corte Constitucional arrebatarle esa competencia"". MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO PROCESO PUBLICADA

: : : : : :

Véase también en Internet :

15/02/2001 Niega las pruebas solicitadas Estados Unidos de América TOVAR LEIVA, DIDIER ANTONIO 17881 Si

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**************************** VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Técnica/ VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY-Técnica 1. Olvidó el casacionista que, como reiteradamente se ha repetido por la doctrina de la Sala, cuando se opta por la vía directa es necesario aceptar los hechos tal como 96

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fueron plasmados y las pruebas tal como fueron apreciadas por el sentenciador, siendo el cuestionamiento estrictamente jurídico y atinente al yerro de selección de la norma sustancial, al dejarla de aplicar a supuestos fácticos regulados por ella o al aplicarla a los que no se adecuan a ella, o cuando el precepto es bien seleccionado pero se desacierta en su hermenéutica, al darle un sentido que no tiene. 2. Si se acepta que eligió la vía indirecta, se encuentra que no indicó cuál fue la clase de desatino cometido por el Tribunal en la apreciación probatoria, si de hecho o de derecho, ni el falso juicio que lo determinó, si de existencia, identidad, legalidad o convicción (en los casos en que éste es posible), o si consistió en un falso raciocinio por haber vulnerado los postulados de la sana crítica al estimar los elementos de convicción. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 15/02/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : DUQUE MORALES, RAMIRO OMAR : Falsedad ideológica en documento público : 10819 : Si

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**************************** CAMBIO DE RADICACION-Procedencia/ CAMBIO DE RADICACION-Finalidad/ CAMBIO DE RADICACION-Obligación de sustentar las razones que motivan la petición/ CAMBIO DE RADICACION-Garantías procesales 1. De conformidad con el numeral 8° del artículo 68 del Código de Procedimiento Penal, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para decidir sobre la solicitud formulada, toda vez que pretende el cambio de radicación de un distrito judicial a otro y el asunto ya está en la etapa del juzgamiento. El cambio de radicación es un mecanismo jurídico perentoriamente regulado, a través del cual puede exceptuarse la regla general de competencia deducida por el factor territorial y, de paso, el principio del juez natural, cuando esté probado de manera fehaciente que en el territorio donde se está adelantando la actuación procesal existan circunstancias que puedan afectar el orden público, la imparcialidad o la independencia de la administración de justicia, las garantías procesales, la publicidad del juzgamiento, y la seguridad del sindicado o su integridad personal, como lo estipula el artículo 83 ibídem. 2. Es, entonces, fin primordial del cambio de radicación asegurar que el fallo sea proferido por un funcionario distinto que esté en el medio adecuado para que pueda dispensar una recta, cumplida y eficiente administración de justicia, cuando por converger alguna de las circunstancias anteriores, la serenidad ideal en el juez competente por el factor territorial se hubiere quebrantado. 3. La circunstancia concreta en que se ubique la solicitud de cambio de radicación que haga alguno de los sujetos procesales o el funcionario judicial que esté conociendo de la actuación, deberá estar probada o poder comprobarse objetivamente en las actuaciones, siendo obligatorio para quien la propone señalar específicamente y de manera sustentada las razones que motivan la petición. No obstante, la exposición de tales motivos no podrá consistir en raciocinios subjetivos, ni en suposiciones, ni en valoraciones aisladas acerca de la conveniencia de variar la sede del juzgamiento, sino en el aporte o señalamiento de los medios de convicción idóneos que permitan adoptar la decisión con respaldo en la realidad. Se deduce que el cambio de radicación es una medida extrema que se adoptará cuando definitivamente ya no existan mecanismos jurídicos alternativos destinados a 97

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neutralizar las causas que lo generan, o cuando habiéndose acudido a otras formas de prevenir o remediar el conflicto latente y extraño al proceso penal, no se hubieren obtenido los resultados esperados. 4. Es evidente que las amenazas sistemáticas contra los defensores, la fiscal delegada, el investigador del Departamento Administrativo de Seguridad DAS y contra el Juez competente lograron generar un ambiente completamente adverso al que deber reinar en condiciones de normalidad y desdibujaron el panorama de tranquilidad deseado para que la administración de justicia pueda cumplir a cabalidad su misión constitucional. No se trata aquí de la súplica personal o aislada de un funcionario judicial atemorizado, pues él asumió los riesgos de su investidura, y a pesar de las circunstancias ha persistido en la celebración de la audiencia pública, retardada por la fuerza en más de seis meses, sino del manejo mismo, de la conducción y la dirección del juzgamiento, que se ha tornado prácticamente imposible por el miedo, la sensación generalizada de inseguridad y zozobra propagada en torno a la acumulación de causas y porque la acometida criminal de quienes están detrás de todo esto ha logrado que en la práctica el señor (...) no haya podido conservar un defensor técnico en condiciones favorables al ejercicio de su labor. Desde luego, una situación como la que se plantea es incompatible con las causas previstas en el numeral 5° del artículo 415 del Código de Procedimiento Penal para que los sindicados puedan recuperar su libertad por no haber culminado la audiencia pública. Sería tanto como ceder a las aspiraciones ilegítimas de los que están entorpeciendo el juzgamiento y admitir eficacia procesal a sus maniobras protervas. El cambio de radicación es procedente teniendo en cuenta que varios factores que lo hacen viable convergen en el presente asunto. A pesar del sentido de responsabilidad del Juez competente su independencia podría verse menguada debido al temor inherente a su condición de ser humano; no puede adelantarse un juicio si no es factible garantizar materialmente los derechos básicos de los sujetos procesales; y la publicidad del juicio no pasa de ser una ilusión cuando se identifica, persigue y amenaza a los intervinientes, que pudieren significar un obstáculo a las pretensiones de los titulares de los intereses oscuros generadores de esta situación. Aunque el artículo 83 del Código de Procedimiento Penal establece que el cambio de radicación es viable cuando existan circunstancias que puedan afectar la "seguridad del sindicado y su integridad personal", la interpretación teleológica de este precepto, en armonía con los principios de igualdad constitucional y procesal, conducen a concluir que si a los otros sujetos procesales no se les puede garantizar su seguridad e integridad, como aquí ocurre, por razón del juicio en que deben intervenir, entonces cabe la posibilidad de ordenar un cambio de radicación, como única opción para hacer efectivas "las garantías procesales" de que habla la misma norma. MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Cambio de Radicación FECHA DECISION jueces

: 15/02/2001 : Declara fundada la solicitud, asigna proceso a

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO PROCESADO DELITOS terroristas PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

: : : : :

P.C.E. de cun/marca : Juzgado Penal C.E. Quibdó RIVAS PALACIOS, MARIA YANETH RIVAS RENTERIA, ALGEL RUBITH PALACIOS MOSQUERA, JESUS MARIA Falsedad, Peculado, Homicidio

con

: 17924 : Si

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fines

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COMPETENCIA FUNCIONAL-Fiscalía/ DOBLE VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Modalidades-Técnica

INSTANCIA-Fiscalía/

1. El desplazamiento del Fiscal delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Tunja, despacho que por los factores objetivo y territorial estaba llamado en principio a adelantar la investigación y a formular la acusación, desde ninguna perspectiva fue arbitrario o carente de sustento normativo; por el contrario, encontró asidero en las claras previsiones contenidas en el artículo 125-3º del estatuto procesal penal, como lo admiten los demandantes. Pero el desplazamiento así operado en manera alguna genera el cambio en la competencia funcional, por cuanto obedece, de una parte, a la estructura jerárquica y dependiente que en el plano administrativo se consagra para la Fiscalía General de la Nación; de la otra, a la necesidad de optimizar el desempeño de las unidades de fiscalía de acuerdo con las necesidades del servicio, el volumen de trabajo y la especialidad técnica (art. 119 del C. de P.P.), entre otros factores, con miras a garantizar la permanencia de la instrucción, bien mediante la reasignación de los procesos entre funcionarios de igual categoría (artículo 119 citado), ora a través del desplazamiento del que lo adelanta por uno de mayor jerarquía (artículos 123-3º y 125-3º ib.), sin que en éste último evento tal mecanismo tenga la virtualidad de modificar los factores que determinan una competencia reglada en el estatuto penal adjetivo, insiste la Corte, pues el funcionario que desplaza a otro simplemente asume en forma temporal y para el respectivo caso la función del desplazado o, si se quiere mejor, hace las veces de éste. La temática planteada por los recurrentes y el agente del Ministerio Público no ha sido ajena a la ponderación de la Sala, como reconoce éste último, por el contrario, sobre el particular se pronunció de antaño en fallo de fecha mayo 5 de 1998 y ponencia del M. Dr. Arboleda Ripoll en los siguientes términos: "Cuando el ente acusador hace uso de esta opción, no se presenta, como equivocadamente lo plantea el censor, alteración de la competencia funcional; el desplazamiento en estos casos es del funcionario, no de sus funciones, y por ello, quien asume el conocimiento de la investigación debe hacerlo con respeto del marco de competencia propio del Fiscal desplazado. "Es por esto que la función acusatoria, de llegar a materializarse, debe cumplirse ante el Juez del Fiscal que ha sido objeto de remoción, siendo este funcionario, y no el Juez ante el cual cumple ordinariamente funciones el Fiscal que hace el desplazamiento, el llamado a conocer de la etapa del juicio. "De no ser así, habría que aceptar que a través de una resolución administrativa del Fiscal General, o de sus Fiscales Delegados ante los Tribunales, se puede modificar el sistema de competencia legalmente establecido, lo cual resulta jurídicamente insostenible, en cuanto implicaría el desconocimiento de la normatividad legal reguladora de la materia y, por contera, de la garantía constitucional del juez natural, sin contar, además, la usurpación que de la función legislativa por parte del Fiscal ello comportaría. "En este orden de ideas, se tiene que la segunda instancia no puede resultar afectada por el simple acto de reasignación del caso a un Fiscal Delegado de mayor nivel o jerarquía que el habitualmente de conocimiento, siendo, por tanto, ante el funcionario que debería conocer de la impugnación si el desplazamiento no se hubiera presentado, ante quien debe surtirse el recurso. Propuesta en sentido distinto no es posible en el régimen vigente y ha de tenerse como de lege ferenda". 2. Disipando las objeciones de los demandantes frente a la garantía del debido proceso, la Corte concluyó en la providencia en cita: "La circunstancia de pertenecer nominalmente los Fiscales de primera y segunda instancia a un mismo nivel jerárquico, no traduce desconocimiento del principio de la doble instancia, ni sustitución del sistema de impugnación vertical por uno horizontal, dado que lo real en estos casos es que cumplen funciones correspondientes a niveles de decisión distintos, como aconteció en el que es objeto de estudio". No sobra agregar que este criterio fue reiterado en las providencias de fechas 25 de noviembre de 1999, radicado 13.116, con ponencia de quien cumple aquí idéntico cometido; abril 2 de 2000, M.P. Dr. Córdoba Poveda, radicado 12.012; y, 11 de julio de

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2000, M.P. Dr. Jorge Anibal Gómez Gallego, radicado 12.758, oportunidad última en la que se precisó: "Por otra parte, los fiscales ante la Corte o ante el Tribunal son superiores funcionales en la medida en que la ley les ha asignado expresamente el papel de funcionarios de segunda instancia, a través del cometido de resolver los recursos de apelación y de hecho. Y la función de grado se establece no sólo en virtud del funcionario que haya actuado en primera instancia, sino también de la naturaleza de la decisión adoptada por éste, que debe corresponder a las reglas de competencia objetiva establecidas por referencia a los tribunales y juzgados que hacen el juicio y no directamente a los fiscales delegados que despliegan la instrucción. "…Así entonces, en materia de competencia de la Fiscalía es necesario remontarse a la competencia de los juzgados y tribunales de distrito (arts. 70, 72 y 73), para determinar que si el asunto instruido y calificado corresponde en su juzgamiento a un juez de circuito, aunque la decisión la haya tomado un fiscal delegado ante el Tribunal por desplazamiento, la segunda instancia le corresponde a otro fiscal del mismo nivel, porque la competencia objetiva no se desplaza…". En este orden de ideas, ninguna irregularidad aconteció en el presente asunto cuando la apelación impetrada contra la medida de aseguramiento fue dirimida por una fiscalía del mismo nivel de aquella que la había proferido en la Unidad delegada ante el Tribunal Superior de Tunja; adversamente, como al haberse producido el comentado desplazamiento, el funcionario instructor hizo las veces del Fiscal delegado ante los Jueces Penales del Circuito a quien le competía la investigación del delito por el aspecto objetivo, resultaba obvio que el recurso incoado de conformidad con lo esbozado y estricto apego al factor funcional, debía ser resuelto por el superior funcional del fiscal desplazado en la unidad de fiscalía ante la mencionada Corporación. 3. Violación directa de una disposición de derecho sustancial puede presentar tres sentidos: la falta de aplicación, la aplicación indebida y su interpretación errónea; de igual modo, que a pesar de obedecer tales conceptos a errores diversos, en todos se impone como requisito imprescindible que el demandante acepte las conclusiones del fallo impugnado sobre los hechos y la valoración probatoria, pues en estos eventos se trata de demostrar un desacierto de simple lógica jurídica. MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 15/02/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Tunja : ROJAS GOMEZ, PEDRO ALEJANDRO : ROJAS GOMEZ, MIGUEL ENRIQUE : Peculado por apropiación : 13275 : Si

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**************************** IMPEDIMENTO-Ponente en acción de tutela/ ACCION DE TUTELA La Sala considera que se debe abstener de hacer pronunciamiento en el incidente de impedimento que a esta Corporación remitió una Sala de Decisión del Tribunal Superior de Valledupar, por las siguientes razones: La sentencia de tutela del 10 de septiembre de 1999, con base en la cual el Juez Tercero Penal del Circuito de Valledupar anuló parte del proceso adelantado contra (...), fue revisada por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en virtud de la impugnación que contra aquélla interpuso la autoridad demandada. La Sala, con ponencia del Honorable Magistrado doctor EDGAR LOMBANA TRUJILLO, el 28 de octubre de 1999, revocó el fallo de tutela, por lo que las cosas vuelven al estado en

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que se encontraban antes de la decisión del a quo en el trámite de la acción pública (art. 7 del decreto 2591 de 1991). Corolario de lo expuesto en el numeral anterior es que la actuación procesal surtida en el proceso penal que por homicidio se adelantó en contra de (...) y que dio lugar al incidente de impedimento que ahora ocupa la atención de la Sala, no existe jurídicamente, en razón a que éste es el efecto que genera la decisión de tutela adoptada por la Corte el 28 de octubre del año pasado. Así las cosas, desaparecido el supuesto de hecho y el presupuesto procesal con base en el cual se declaró impedido el doctor ADALBERTO MARQUEZ, que a su vez constituía el objeto del pronunciamiento de la Corte, debe consecuencialmente la Corporación abstenerse de resolver y regresar la actuación al lugar de origen, pues de otra manera, se prolongarían los efectos de la decisión de tutela del Tribunal, la cual fue revocada por la Corporación el 28 de octubre pasado, como viene de explicarse. Dicho de otra manera la decisión que se demanda de la Corte en este momento carece en absoluto de relevancia jurídico procesal.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

Impedimento FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 15/02/2001 : Se abstiene de decidir el impedimento : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Valledupar : RAMIREZ OSPINO, LAZARO MARIANO : Homicidio : 16623 : Si

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**************************** VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Técnica/ FLAGRANCIA-Si es sorprendido: No puede beneficiarse con rebaja de pena 1. Si bien es cierto, como lo ha sostenido reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala, frente al texto legal del numeral primero del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, no es indispensable que de manera explícita se consigne el sentido de la violación, pues es suficiente que del contenido del libelo pueda la Corte comprender si se reclama falta de aplicación de una norma, su aplicación indebida o una interpretación errónea de la que se aplicó, también lo es que no pueden entremezclarse indistintamente, dentro del mismo cargo, razonamientos propios de los cuerpos primero y segundo de aquella causal de casación, puesto que de hacerlo, como en el presente asunto, se pierde el horizonte que debe guiar la base de las pretensiones, y esta manera de sustentar atenta contra su prosperidad. 2. Reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Penal* ha sostenido que si el autor material del ilícito es sorprendido en flagrancia, así no sea capturado en tal situación, aunque posteriormente confesare su participación en el delito, no puede beneficiarse con la rebaja de pena consabida, puesto que en esta hipótesis no es la autoincriminación del sujeto activo la pieza clave de la sentencia condenatoria, sino que, como ocurre generalmente, a raíz del sorprendimiento en el fragor de los hechos, surge un abanico de medios probatorios que, por su incorporación al proceso, contribuyen a formar el criterio del juzgador, de tal manera que aún prescindiendo de la admisión de responsabilidad, ésta puede deducirse a partir de los restantes elementos de convicción. ____________________ 101

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* Por ejemplo: sentencia del primero (1) de diciembre de 1987, (M.P., Doctor RODOLFO MANTILLA JACOME), y sentencia del 19 de agosto de 1997, (M.P. Dr. JORGE E. CORDOBA POVEDA). MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 20/02/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Barranquilla : OROZCO SERRANO, WILFRIDO : Hurto calificado y agravado, Homicidio agravado : 13324 : Si

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PRUEBA INDICIARIA-Formación/ ALLANAMIENTO-Orden emitida simultáneamente a la captura/ ERROR DE HECHO-Falso juicio de existencia, falso raciocinio/ INDICIO-Técnica/ ERROR DE HECHO-Falso juicio de existencia: suposición de la prueba/ INDICIO-Inferencia lógica 1. No sobra recordar que en los momentos graduales de la formación de la prueba indiciaria, el hecho indicador es el objeto de la prueba del cual parte la inferencia lógica; en cambio ésta, conocida también como razonamiento inferencial, constituye una operación intelectual que muestra el nexo de aquél con el hecho que definitivamente ha de probarse o factum probandum. Por ello, aunque uno y otra forman un todo, la metodología de ataque es asaz distinta y así debe discernirse por el demandante. Ahora bien, resulta probable que la presencia en una o dos reuniones sea un factor determinante de la menor o mayor solidez de la inferencia lógica, pero de todas maneras necesariamente debe atacarse primero la determinación del hecho material precedente, pues de éste depende lógicamente la dimensión de la segunda. 2. Lo primero que debe aclararse es que la orden de allanamiento de la residencia situada en la carrera 77 N° 13A-45, emitida simultáneamente o inmediatamente después de la captura de los imputados, no desdibuja el hecho de que la diligencia estaba "prevista" ab initio por los investigadores, dado que dicho inmueble, según las informaciones preliminares manejadas por la policía judicial, era señalado como uno de los centros de acopio de la droga. .... Ahora bien, ningún obstáculo se advertiría si el allanamiento se ordena (o se prevé) antes de las respectivas capturas, o al momento de las mismas, porque de todas maneras los resultados son elocuentes: el lugar, destinado a la vivienda de la procesada y su marido (así sea sólo durante un mes), también estaba aplicado al tratamiento de alucinógenos, según lo claman la parafernalia incautada y los vestigios de drogas detectados. 3. Sin embargo, si el empeño radica en que lo atinente al hallazgo de los objetos sospechosos ya fue excluido del proceso por obra de la preclusión o ellos no se relacionan con el decomiso de la residencia del barrio Nueva Marsella a lo que se contrae el cargo, lo correcto sería invocar un ataque al hecho indicador (no a la inferencia lógica), por falso juicio de existencia, dada la suposición de prueba de unos hechos jurídicamente inexistentes por haber sido expulsados de la actuación procesal; mas, si lo pretendido era la debilidad del juicio de conocimiento de los bienes delatores por parte de la acusada, merced al poco tiempo que llevaba en el edificio, el impugnante debió acudir no tanto a la consistencia de la inferencia lógica como a su 102

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estimación, mediante la demostración del falso raciocinio en que haya podido incurrir el sentenciador. 4. Evidencia el actor un propósito de atacar el indicio a cualquier precio, apostándole sin cuidado a disímiles observaciones en su recorrido lógico, porque si lo obvio era la falta de prueba sobre el hecho indicador (haber pasado por el frente de su residencia), entonces la censura debió orientarse a dicha parte precisa de la prueba indiciaria y consecuentemente demostrar el perfilado error de hecho por falso juicio de existencia en la modalidad de suposición de prueba. A partir de tal demostración, cualquier reparo sobre la inferencia lógica resultaría inane, porque nada satisfactorio podría derivarse de un antecedente fáctico que, según el propósito del censor, ni siquiera existe procesalmente. 5. La supuesta equivocidad en los resultados de la inferencia lógica no obedece a una distorsión de su contenido sino a la apreciación del indicio, como momento posterior del iter indiciario. De modo que el demandante debió acudir a supuestos falsos raciocinios en la estimación del medio de prueba ya constituido, no a la tergiversación de la inferencia lógica que aún aparece como un eslabón en la construcción del indicio, máxime que el desvío en realidad corresponde a la demanda y no a la sentencia, porque aquélla pondera aisladamente el nuevo hecho, sin mirar, como lo hizo el fallo, su ligazón lógica con el cumplimiento de la acusada en dos reuniones preparatorias del acto de venta de estupefacientes y el hallazgo en su hogar de un material que evidenciaba su dedicación al acto ilícito del tráfico de estupefacientes.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 20/02/2001 : No casa : Tribunal Nacional : Bogotá D.C. : GUEVARA GOMEZ, LUZ MERY : Violación a la Ley 30/86 : 12686 : Si

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**************************** FUERO/ JUSTICIA PENAL MILITAR-Competencia: Delito relacionado con el servicio El artículo 221 de la Constitución Política, que en la materia restringida a la definición del fuero no experimentó ningún cambio sustancial en el Acto Legislativo N° 02 de 1995, dispuso: "De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la fuerza pública en servicio activo o en retiro" (se ha subrayado). En relación con una norma de idéntico contenido en la Constitución Política anterior (art. 170), la Corte había dicho en el auto del 23 de agosto de 1989 (M. P. Gustavo Gómez Velásquez):

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"Los delitos de carácter común son los que usualmente, por su naturaleza, dan lugar a perplejidades en cuanto a deducir el fuero de carácter militar. Es corriente, en un principio, considerar los mismos como ajenos a la función castrense. Pero este general y apriorístico criterio, no resulta de fatal aplicación. Cuando esta clase de infracción aparezca como realizada dentro del ejercicio de un servicio de carácter militar, a no dudarlo, debe discernirse el fuero. Pero la función castrense debe aparecer nítida, esto es, que no se dude que se estaba en su desempeño legítimo y que, como consecuencia de su aplicación, que inicialmente no envolvía la comisión de hecho delictuoso alguno, ocurrió eventualmente el hecho criminoso. "Estos aspectos son de sumo interés y establecen nota distintiva fundamental para apreciar la cobertura y alcance del fuero militar. Si se llega a la función, con el propósito de ejercerlas con fines delictivos y en desarrollo de éstos se cumple aquélla, es indubitable que se está frente a una actividad criminosa que no puede cobijar el fuero para que sea la justicia castrense la que conozca de tal comportamiento. Pero sí por el contrario se está dentro de una sana y recta aplicación de la función militar y en cumplimiento de la misma se origina y desarrolla la conducta punible, por lo mismo que ésta tiene con aquélla un vínculo sustancial, debe inferirse la vigencia y reconocimiento del cuestionado fuero". La Corte Constitucional tuvo la oportunidad de hacer una interpretación del nuevo canon constitucional, a propósito de una demanda de inconstitucionalidad de algunas expresiones utilizadas en los artículos 190, 259, 261, 262, 263, 264, 266, 278 y 291 del anterior Código Penal Militar (Decreto 2550 de 1988), y sobre el particular expresó en la sentencia C-358 de 1997 (agosto 5), lo siguiente: "Conforme a la interpretación restrictiva que se impone en este campo, un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor -es decir del servicio- que ha sido asignada por la Constitución y la ley a la fuerza pública…". Y agrega: "… La expresión "relación con el mismo servicio", a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan "relación con el mismo servicio". El término "servicio" alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional- y de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica-. Tal definición, según el fallo de constitucionalidad examinado, exige tres precisiones: a) Que el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad conectada con una función propia del cuerpo armado; b) Que en el caso de conductas punibles de inusitada gravedad, por ser abiertamente contrarias a la función constitucional de la fuerza pública, de una vez se rompe el nexo funcional del agente con el servicio; y c) Que la relación del hecho punible con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran en el proceso. A propósito de la primera precisión, la Corte Constitucional hace un desarrollo teórico que resulta pertinente para el caso, en razón del designio criminoso que asistía al agente policial desde el comienzo de la conducta. Dice la Corporación: "… El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico. La sola circunstancia de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la fuerza pública, haciendo o no uso de prendas distintivas de la misma o utilizando instrumentos de dotación oficial o, en fin, aprovechándose de su investidura, no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal militar. En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función 104

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constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. El uniforme del militar, por sí sólo, no es indicativo de que lo que hace la persona que lo lleva sea en sí mismo delito militar; por lo tanto, deberá examinarse si su acción o abstención guarda relación con una específica misión militar. De otro lado, el miembro de la fuerza pública, así se encuentre en servicio activo, ha podido cometer el crimen al margen de la misión castrense encomendada: en este caso, el solo hecho de estar en servicio activo no lo exime de ser sometido al derecho penal común. Las prerrogativas y la investidura que ostentan los miembros de la fuerza pública pierden toda relación con el servicio cuando deliberadamente son utilizadas para cometer delitos comunes, los cuales no dejan de serlo porque el agente se haya aprovechado de las mencionadas prerrogativas e investidura, ya que ellas no equivalen a servicio ni, de otro lado, tienen la virtud de mutar el delito común en un acto relacionado con el mismo. "… que para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero aún más, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto. Esto significa que el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. Por el contrario, si desde el inicio el agente tiene propósitos criminales, y utiliza entonces su investidura para realizar el hecho punible, el caso corresponde a la justicia ordinaria, incluso en aquellos eventos en que pudiera existir una cierta relación abstracta entre los fines de la Fuerza Pública y el hecho punible del actor. En efecto, en tales eventos no existe concretamente ninguna relación entre el delito y el servicio, ya que en ningún momento el agente estaba desarrollando actividades propias del servicio, puesto que sus comportamientos fueron ab initio criminales". Así entonces, el artículo 259 -referente al delito de homicidio- del anterior Estatuto Penal Militar (Decreto 2550 de 1988), en cuya vigencia se cometieron los hechos investigados, fue declarado inexequible en el mencionado fallo de la Corte Constitucional, tanto por la contrariedad del artículo 221 de la Constitución en las expresiones "con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo", pues no era cualquier relación circunstancial lo determinante del fuero sino el vínculo exacto con el servicio, como por la violación manifiesta del principio de igualdad que generaba la pena prevista en el mismo. Aunque la inexequibilidad fue posterior a los hechos averiguados, lo cierto es que esta Corporación ya había sostenido la interpretación restrictiva que pregona la Corte Constitucional, entre otros, en el referido auto del 23 de agosto de 1989 y, ya en vigencia de la nueva preceptiva constitucional, en la sentencia de casación del 26 de marzo de 1996. En esta última decisión, con ponencia del magistrado Jorge Córdoba Poveda, se dijo: "Recuérdese que la competencia castrense de origen constitucional sólo se estructura cuando el hecho que motiva el proceso haya sido realizado por un miembro de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional en ejercicio activo de sus funciones y que la conducta tenga relación con el servicio militar o policial, es decir, que no basta que se trate de un militar o de un policía en servicio activo, sino que es necesario que la conducta ilícita haya sido realizada en relación con el servicio oficial a desempeñar. "Conforme con el artículo 218 de la Carta Fundamental la Policía Nacional tiene como fin primordial "el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz". "Lo anterior significa que las únicas actividades que pueden considerarse como propias del servicio son las encaminadas al mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y para asegurar que los habitantes vivan en paz y, por lo mismo y a contrario sensu, no pueden serlo aquellas que tiendan a vulnerar tales derechos". MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD

: 21/02/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bucaramanga

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PROCESADO DELITOS Porte

PROCESO PUBLICADA

: ARIAS ROJAS, ALIRIO : Lesiones personales, Hurto calificado y agravado, de armas de defensa personal, agravado, Tentativa de homicidio agravado : 12308 : Si

Véase también en Internet :

Homicidio

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**************************** NULIDAD-Técnica en casación/ DERECHO DE DEFENSA-Se vulnera/ DERECHO DE DEFENSA-Inactividad del abogado/ CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA-Objetivas y subjetivas 1. Atendiendo a los principios generales y de la prevalencia de lo sustancial sobre lo formal, la Corte ha sostenido constantemente que la proposición de nulidades no puede en manera alguna orientarse a la sacralización del formalismo, pues de ser así, se invertiría el contenido y alcance de los principios citados, corriendo el riesgo de que el ritualismo excesivo impida la materialización de los derechos. De ahí que, reiteradamente se afirme, que la invocación de nulidades en casación no puede obedecer a formulaciones abiertas y escuetas afirmaciones, pues es necesario que el demandante precise de manera concreta cuál es la causal de nulidad en que se apoya, debiendo al mismo tiempo demostrar de qué manera la irregularidad denunciada incidió en el fallo objeto de impugnación. 2. Frente al derecho a la defensa, ha sostenido la Sala que su vulneración deviene como inobjetable, cuando el procesado ha permanecido desprovisto de ella durante toda la actuación procesal, esto es, ante la absoluta falta de defensa técnica, que bien puede presentarse porque no habiendo designado defensor de confianza el incriminado, el Estado permaneció indiferente ante dicha situación absteniéndose de proporcionarle uno que asuma la representación de los intereses de quien debe enfrentar el poder punitivo. O, también, cuando a pesar de existir formalmente la presencia del abogado dentro del proceso, éste ha desatendido por completo los deberes que el cargo le impone, abandonando a su propia suerte a quien debe apoderar, al punto que aparezca ostensible que el fallo de condena hubiese podido evitarse o atenuarse de haber contado el imputado con el oportuno y adecuado consejo de un profesional del derecho. 3. En varias oportunidades ha afirmado la jurisprudencia de esta corporación, que no siempre la inactividad del defensor puede conducir inevitablemente a la vulneración del derecho a la defensa que asiste a todo sindicado dentro del proceso penal, pues es en cada caso concreto donde se impone determinar la situación real de la defensa, a fin de establecer de acuerdo a las circunstancias particulares si hubo actuaciones que a pesar de advertirse como indispensables para demostrar la inocencia o atenuar la responsabilidad del acusado, dejaron de llevarse a cabo, y si dicha ausencia puede atribuirse a la negligencia o descuido del abogado; pues no se trata de proponer nulidades sobre el escueto supuesto de que hubo inactividad del defensor, como que no se trata que por medio de este recurso, y en ello también ha insistido la Corte, puedan los profesionales del derecho entrar a postular mejores estrategias defensivas que las asumidas por quien tuvo a cargo durante el trámite judicial la representación de los intereses del procesado, habida cuenta que el ejercicio de profesiones liberales como lo es la del derecho, parte de la base del respeto del conocimiento que cada persona tenga de las materias de las que se ocupa, sin que sea posible determinar en forma acertada o por lo menos irrebatible frente a cada asunto cuál hubiera sido la más afortunada estrategia defensiva, pues cada individuo especializado en estos temas, tiene de acuerdo a su formación académica, experiencia y personalidad misma, su propia forma de enfrentar sus deberes como tal. 4. En reciente pronunciamiento, con ponencia de quien aquí cumple igual cometido, por mayoría, la Sala al estudiar esta temática, consideró que, "…respecto de las -circunstancias- genéricas y concretamente, de las denominadas subjetivas, que son las que aquí se cuestionan -como ocurre igualmente en el caso de estudio-, realmente y como lo afirma el censor, los calificativos deslindantes que ha sostenido la doctrina y 106

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la jurisprudencia, en el sentido de distinguir respecto de las circunstancias genéricas de agravación punitiva entre las subjetivas y las objetivas, a la postre carece de la trascendente importancia que se la ha querido imprimir por el demandante, pues, en últimas, unas y otras están sometidas a valoración, sin que interese el calificativo que doctrinariamente se les dé. Lo fundamental en punto del respeto a los derechos y garantías constitucionales frente al procesado, es que, igualmente, se le hayan atribuido, ya que estando las dos sometidas a juicios de valor, el hecho de que respecto de las subjetivas su exigencia implique un plus mayor frente a las objetivas, en cuanto a la consideración de todos aquellos elementos de juicio que aún también manifestándose objetivamente al momento de exteriorizarse imponen su demostración, no significa que las dos no deban exigir esa clase de raciocinio...". "…No se trata, entonces, se agregó, de establecer juicios apriorísticos para que so pretexto de cuestionar la nominación de esta clase de circunstancias, es decir, las genéricas, se infiera su no imputación en el pliego de cargos, cuando en su propio contenido legal se ha imputado, así no se haya utilizado esta expresión de atribuibilidad de la conducta, sino que al igual a lo que sucede con las específicas, si bien estas no integran el tipo, lo exigible es que en la acusación no quede duda sobre la imputación del supuesto fáctico que con relievancia jurídica establece el legislador en su descripción, lo cual en ninguna forma excluye la valoración que se impone en el juzgador para su deducción, quedando todo remitido a un problema de nominación, de una parte, y de otra, a la exigencia de un extremo formalismo que desconociendo los contenidos reales de las disposiciones positivas llega a convertir en rigorismo, quizá en interesados análisis sicológicos y filosóficos, desde luego, entendibles en pro del ejercicio del derecho de defensa, pero en el fondo desconocedores del contenido de las normas que las regulan, que deben ser el real objeto de la imputación, exigencia ésta, que incuestionablemente, debe resultar comprensible en la acusación" (Casación de diciembre 18 de 2.000, Rad. 11.258). En el caso concreto a (..) se le acusó por un delito de homicidio simple, es decir, sin que tal imputación conllevara circunstancias específicas agravación de cualquier índole, como expresamente se manifiesta en la acusación (fl. 103) y mucho menos se hizo referencia las genéricas imputadas por el fallador de primera instancia, quien no desconoció la forma en que fue atribuido el cargo, y aún así, al momento de dosificar la pena decidió motu proprio, atribuirle al procesado las circunstancias genéricas de que tratan los numerales 1 y 3 del artículo 66 del C.P., es decir, "haber obrado por motivos innobles o fútiles"… y "El tiempo, el lugar, los instrumentos o el modo de ejecución del hecho, cuando hayan dificultado la defensa del ofendido o perjudicado en su integridad personal o bienes, o muestren una mayor insensibilidad moral del delincuente", cuando ni fáctica ni muchos menos jurídicamente aparecen de manera clara en el texto integral de la resolución de acusación, lo que significa, que en este asunto específico, el procesado vino a conocer de ellas en la sentencia y no antes. 5. Forzoso resulta desechar el cargo por falta de interés frente al tema propuesto, habida cuenta que, como lo viene reiterando constantemente la Sala, al ser en esencia la casación un juicio de legalidad contra el fallo de segunda instancia, los temas que no fueron debatidos al momento de apelar la sentencia de primer grado en esta sede no pueden presentarse como yerros del ad quem, ya que, se estaría frente a un supuesto del que, por sustracción de materia al Tribunal ocuparse no le fue posible ocuparse y sobre el que, en tales condiciones, tampoco podría recaer un reproche de esta naturaleza. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Sentencia Casación FECHA DECISION redosifica

: 21/02/2001 : Casa parcialmente

suprimiendo

agravantes,

pena PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

: : : : :

: Tribunal Superior del Distrito Judicial Cali VELASCO SALDAÑA, NELSON Homicidio 10424 Si

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Relatoría Sala de Casación Penal

DEFENSA TECNICA-Facultad de ejercer distintas alternativas/ DEFENSOR DE OFICIO-Su designación no obedece a una escala de habilidades/ NULIDADTécnica cuando se practican pruebas antes de la vinculación al proceso 1. Al defensor le corresponde materializar la función encomendada, en desarrollo de una táctica deontológica, tendiente a eliminar o atenuar los efectos desfavorables de la acción legal sobre su representado. La imperiosidad de la gestión defensiva no significa que toda inactividad implique, per se, vulneración de la garantía fundamental, pues no basta su constatación, sino que además se haya socavado realmente el derecho de defensa, con manifiesta repercusión gravosa en la sentencia. La defensa técnica suele realizarse a través de actos de contradicción, solicitud probatoria, notificación, impugnación, postulación y alegación, que pueden ser ejercidos todos o algunos de ellos, o preferirse un control expectante de la actuación procesal, según los conocimientos, las circunstancias, el caudal probatorio recopilado, el estilo y la táctica que asuma el abogado, sin que optar por la actitud aparentemente pasiva constituya falta de ejercicio de las facultades de la defensa. 2. El impugnante alega que fue designado un defensor de oficio y se posesionó otro, de lo cual deriva un vicio que, según él, invalida el proceso. Lo que objetivamente se aprecia, es que el 18 de julio de 1995 la Fiscalía declaró persona ausente a (...) y le designó como defensor de oficio a "Rafael Vanegas Polo" y a ese nombre se comunicó el mismo día, oficina en el segundo piso del edificio Ganem, sector La Matuna (fs. 92 y 93 cd. 1). Un día después se posesiona el doctor Armando Antonio Venegas Polo, quien indica que su oficina es la 203 del mismo edificio en mención (f. 95 ib.). Ciertamente hay una diferencia en el nombre, que podría deberse a un error en la nominación inicial; en todo caso, el censor no demuestra que se esté frente a un yerro trascendente (art. 308-2 C. de P. P.) y pretende que se decrete la nulidad apoyándose en apreciaciones subjetivas y carentes de demostración, como las calidades profesionales que adjudica a los referidos togados. No puede aceptarse la especulativa afirmación de que la defensa que desarrollaría el primer letrado, por su presunta mayor idoneidad, hubiese sido más efectiva, ni se halla determinado que la designación de los defensores de oficio obedezca a una escala de habilidades. Para la designación como defensor, la legislación únicamente exige el título profesional de abogado, con la salvedad de los integrantes de consultorios jurídicos; no establece parámetro alguno para efectuar la selección, ni exige que previamente se establezca mayor o menor grado de eficiencia o se tomen en cuenta especiales cualidades, asumiéndose que uno u otro letrado será igualmente apto y dejando a posterior supervisión de la judicatura que la defensa técnica sea apropiada y no únicamente nominal. De tal manera, el error demandado no constituye irregularidad sustancial y, en todo caso, de conformidad con lo previsto en el ordinal 1° del artículo 308 del Código de Procedimiento Penal, no hay lugar a invalidar el acto que cumple la finalidad a la cual estaba destinado. Se buscaba que el sindicado contara con un abogado defensor y en efecto lo tuvo, así su nombre no coincidiese con exactitud. 3. El casacionista alega que se incurrió en nulidad porque el imputado fue vinculado tardíamente a la instrucción, cuando ya se había acopiado un gran número de pruebas de cargo, lo cual incidió en la no aportación de elementos de convicción a favor del procesado. El impugnante no precisa la norma exactamente infringida, que haya sido desacatada en el actuar judicial. Los preceptos que invoca son genéricos, como el numeral 3° del artículo 304 del Código de Procedimiento Penal, que simplemente hace relación a la causal de nulidad y el artículo 29 de la Constitución Política. ...

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Ante la imposibilidad de lograr su comparecencia, el 10 de julio del mismo año la Fiscalía dispuso emplazarlo. El 11 siguiente se fijó el edicto y el 18 del mismo mes (...) fue declarado persona ausente, posesionándose el defensor un día después. No puede afirmarse que antes de esa posesión se allegaran exclusivamente pruebas incriminatorias, pues entre otras informaciones, fue recibida declaración a la compañera permanente del sindicado y a otras personas, que afirmaron que la víctima había insultado al implicado y, ante eso, éste hizo uso del revólver, versión propicia a atenuar su responsabilidad. Además, el demandante no señala cuáles fueron los medios de convicción que supuestamente quedaron sin solicitar ni acopiar, ni qué se buscaba demostrar que fuera conveniente para los intereses del procesado, sino que en abstracto reclama "la oportunidad de pedir y aportar pruebas y controvertir las que lleguen al proceso en contra de su defendido". No basta señalar lo que el censor estime irregular, pues debe además demostrarse su sustantividad y trascendencia, por vulnerar una garantía fundamental e incidir en el fallo, en cuanto haya privado al acusado de una decisión favorable, que excluyese o disminuyera su responsabilidad. El defensor se posesionó el 19 de julio de 1995 y la investigación fue cerrada el 2 de enero de 1996, es decir, tuvo tiempo suficiente para solicitar pruebas y ampliaciones, contrainterrogar y, en general, ejercer el derecho de contradicción. Medió así amplio lapso para hacer efectivo el derecho de defensa y, contrario a lo aseverado, en materialización de su actitud parcialmente expectante, recibió notificación en persona y alegó previamente a la calificación sumarial. En síntesis, no hubo vulneración de tal garantía y no se presenta nulidad. MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS agravado PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

DR. NILSON E. PINILLA PINILLA : 21/02/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cartagena : MORALES SILVA, DENIS : Lesiones personales culposas, Homicidio : 14140 : Si

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**************************** REBELION-Competencia territorial/ REBELION-Condición de COLISION DE COMPETENCIA/ COMPETENCIA A PREVENCION

rebelde/

1. La "rebelión tiene por ámbito territorial todo el suelo patrio, pues es su Gobierno el que pretende ser derrocado o su régimen constitucional o legal suprimido o modificado" (auto mayo 30/2000, rad. 17.034, M. P. Carlos Augusto Gálvez Argote), de manera que como lo tiene definido esta corporación, el Estado, a través de la judicatura, está legítimamente facultado para abrir el proceso penal respectivo, en cualquier lugar de la geografía patria. Si la rebelión se identifica con la pretensión de derrocar, mediante el empleo de las armas, al Gobierno legalmente constituido, o suprimir o modificar el régimen constitucional vigente, resulta adecuado inferir que el territorio donde se comete regularmente no coincide con el espacio donde se hubiere conformado un grupo armado, ni donde hubiere desarrollado algunas de sus acciones, o se cumplan actos de combate, aspectos que resulta útil establecer cuando se pretenda investigar episodios que no se comprendan dentro de aquel tipo penal. 2. La condición de rebelde no sólo se predica de los combatientes, sino también de quienes fungiendo en calidad de ideólogos pertenecen a la organización. Sobre este tema, la Sala expresó, en fallo del 12 de agosto de 1993, rad. 7504, M. P. Edgar

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Saavedra Rojas, lo cual refrendó con ponencia de quien aquí cumple igual función, en sentencia de 9 de marzo de 2000, rad. 13.435: "No quiere decir que todos los miembros de un grupo guerrillero tengan que ser combatientes para que se les pueda considerar rebeldes; basta con que se pertenezca al grupo subversivo y por dicha razón le sean encomendadas labores de cualquier naturaleza, tales como financiamiento, ideológicas, planeación, reclutamiento, publicidad, relaciones internacionales, instrucción, adoctrinamiento, comunicaciones, inteligencia, infiltración o cualquier otra actividad que nada tenga que ver con el uso de las armas, pero que sea un instrumento idóneo para el mantenimiento, fortalecimiento o funcionamiento del grupo subversivo para que se entienda que se puede dar el calificativo de rebelde a quien tales actividades realiza..." Si como quedó visto, "la rebelión tiene por ámbito territorial todo el suelo patrio", se impone aplicar los derroteros propios de la competencia a prevención (art. 80 C. de P. P.). MAGISTRADO PONENTE:

DR. NILSON E. PINILLA PINILLA

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION de

: 21/02/2001 : Dirime asignando competencia al Juzgado 15 P.C.

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

: : : : : :

Bogotá : Juzgado Penal del Circuito Girardota - Antioquia MONTOYA RESTREPO, MIRIAM CRISTINA VARGAS ASTUDILLO, DAMARIO JOSE Rebelión 18065 Si

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**************************** INVESTIGACION INTEGRAL-Objeto/ INVESTIGACION INTEGRAL-Nulidad/ ERROR DE HECHO-Falso raciocinio/ FALSO RACIOCINIO 1. El objeto de la investigación criminal es el esclarecimiento de la verdad. El logro de este propósito implica que los funcionarios que cumplan con las actividades de instrucción y juzgamiento sean completamente imparciales. Si la esencia de su labor es la reconstrucción de lo sucedido, el ambiente de sus conciencias debe encontrarse desposeído de prejuicios. El investigador en esta medida se plantea hipótesis de lo que pudo haber ocurrido y procede a su constatación. Su mente debe estar abierta a distintas posibilidades, entre las que naturalmente se cuentan aquellas que surgen de las versiones que suministran los protagonistas del hecho. Estos por regla general poseen intereses opuestos, se atribuyen recíprocamente circunstancias, siendo un deber constitucional del funcionario investigar "lo favorable como lo desfavorable" a esos intereses (arts. 250 de la C.N., inciso final, y 333 del C. de P.P.). Dicha obligación de investigación integral en el caso del procesado, se traduce en el deber jurisdiccional de comprobar la información que suministre en la indagatoria y de practicar las pruebas idóneas que proponga para demostrar el aserto de sus explicaciones (art. 362 C. de P.P.). En uno y otro caso, naturalmente a condición de que las citas a verificar no sean absurdas. 2. Parte del derecho de defensa del sindicado es la garantía de investigación integral y se vulnera ésta, de acuerdo con lo dicho, cuando dejan de practicarse pruebas tendientes a demostrar la veracidad de sus descargos o cuando no se accede a la realización de las que le resultan favorables. Una propuesta de nulidad en casación sustentada en dicha omisión, entonces, supone lógicamente como carga para el demandante la determinación de las pruebas que se dejaron de practicar. Pero no sólo eso. Si se tiene en cuenta que la impugnación está dirigida a desquiciar la sentencia y que en ésta se expresan sus fundamentos

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probatorios, resulta obvio como segundo deber del sujeto procesal demostrarle a la Corte la capacidad de los medios de prueba que extraña para variar el sentido del pronunciamiento. No es difícil relacionar detalles o circunstancias que no quedaron claros dentro de un proceso penal o que simplemente no se verificaron. De hecho sucede. Es inimaginable un trámite en el que absolutamente todas las afirmaciones de testigos y procesados, o en general el contenido total de los diversos medios de prueba, deban ser objeto de comprobación. Si así es, las pruebas que se planteen omitidas en desarrollo de una propuesta de nulidad por violación de la garantía de investigación integral deben encontrarse referidas a aspectos esenciales y poseer la virtualidad de resquebrajar los términos del fallo. 3. El planteamiento del demandante es que se vulneraron las reglas de la experiencia en la apreciación del testimonio de la señora (...). Dicho enunciado corresponde al recientemente denominado por la Sala error de raciocinio, que es la única vía posible para discutir en casación la estimación probatoria efectuada por el juzgador, dado que si la misma se hizo dentro de límites de razonabilidad, sin desbordar la sana crítica, es incuestionable. La propuesta de ese error de hecho, como lo la expresado la Corte de manera reiterada, le impone al censor, en primer lugar, determinar cuál fue la ley científica, el principio de lógica o la regla de la experiencia objeto de la transgresión. Y en segundo, probar la trascendencia de la equivocación, lo cual supone el ejercicio de confrontar y desvirtuar los términos lógicos de la sentencia. MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS agravado PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR : 21/02/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : LOPERA RODRIGUEZ, MIGUEL ANGEL : Porte de armas de defensa personal, Homicidio : 12941 : Si

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**************************** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA-Propósito de las decisiones y sujeción a la ley/ CASACION DISCRECIONAL-Sustentación/ CASACION DISCRECIONALDesarrollo de la jurisprudencia/ TIPO PENAL EN BLANCO 1. Dos precisiones previas ha de hacer la Sala en esta oportunidad para resolver lo que en derecho corresponda en relación con el recurso interpuesto por la parte civil contra el auto que autorizó la casación discrecional. El primero hace referencia al propósito de las decisiones de la Corporación en los asuntos que por competencia debe resolver y el segundo el marco legal aplicable en este asunto. La misión del juez, noble y sublime, en cuanto dirime conflictos para el goce pleno, real, de los derechos y garantías que realizan al ser como tal, ha de cumplirse siempre con sujeción al orden jurídico. La Corte, como máxima autoridad superior en la jurisdicción ordinaria, ha sido celosa porque sus actuaciones se cumplan dentro del marco de legalidad vigente, respuesta que no sólo ha servido de ejemplo sino que también es severamente exigida a quienes como ella hacen parte de la estructura judicial del país. En este orden de ideas, debe subrayarse que la decisión que se adopta en este caso lo es por corresponder a la normatividad que impera, la que se ha consultado previo examen histórico, racional y teleológica, eso sí, sin perder de vista el análisis integrado del texto de las disposiciones. De tal manera que, sin importar el asunto y la autoridad judicial que le corresponda decidir, se ha de resolver como lo permite únicamente la ley el aspecto examinado, pues consideraciones distintas, tales

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como que la acción penal puede llegar a prescribir, no son de recibo para cambiar la orientación de una providencia. 2. Es indispensable, conforme a reglas de técnica pacíficamente aceptadas por la jurisprudencia, que el impugnante haga una sustentación, señalando los aspectos relacionados con el caso concreto y el propósito buscado, así por ejemplo habrá de hacerse alusión a la incidencia favorable y los beneficios que presta a la judicatura. En cuanto al precepto, habrá de señalarse si lo que se pretende es fijar el alcance (novedoso o inédito), o criterios acerca de la unidad de materia (posiciones disímiles), o lograr una actualización jurisprudencial por modificaciones fácticas o jurídicas de aquéllos. En esta materia, la Sala ha hecho importantes precisiones en providencias de fechas 18 de marzo de 1994, 5 de febrero y 24 de abril de 1996, 25 de agosto de 1999 y 31 de julio de 2000, con ponencia de los doctores JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA, DIDIMO PAEZ VELANDIA, CARLOS E MEJIA ESCOBAR, CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE y NILSON E PINILLA PINILLA. Por abarcar la mayor parte de los aspectos requeridos para los fines de la presente decisión, considerados en las providencias citadas, se invoca textualmente el auto de 28 de agosto de 1997, en el que con ponencia del doctor MEJIA ESCOBAR, dijo la Sala: "La necesidad de que la Corte conozca del caso para el desarrollo de la jurisprudencia nacional la sustenta el peticionario, básicamente, en que la Sala no se ha pronunciado antes sobre el tipo penal contenido en el artículo 146 del Código Penal y que entonces es importante que defina su ámbito de aplicación, en especial cuando se trata de una norma penal en blanco. "El argumento anterior es insuficiente para conceder el recurso solicitado. Aunque la Corporación ha señalado que en ninguna de las hipótesis a que se refiere el tercer inciso del artículo 218 del Código de Procedimiento Penal le es exigible al sujeto procesal que avance de manera exhaustiva los términos de la demanda de casación, también ha dejado claro que los fundamentos que esgrima en ese primer momento, así sean breves y concretos, deben señalarle a la Corte lo que se propondrá con la formulación de la demanda en caso de que el recurso extraordinario le sea concedido. "No basta, entonces, cuando se plantea la necesidad de conocer el caso para el desarrollo de la jurisprudencia, aducir como se hace en el evento examinado, de manera general y abstracta, que sobre determinado tema la Corte no se ha pronunciado. Especialmente cuando no se menciona sobre qué en particular. El planteamiento, así lo señala la lógica, debe estar ligado con los términos de la sentencia que se pretende demandar en casación y cuando el sujeto procesal la margina en ese ejercicio inicial, en la solicitud del recurso, simplemente hace una postulación en el vacío". "Pero aún en el evento extremo de que ciertamente la Sala nunca se hubiera referido al mencionado delito, fundamentar la solicitud del recurso de casación en esa simple circunstancia, sin precisar a dónde se quiere llevar la discusión en la demanda una vez concedido el recurso, hace inadmisible la solicitud. Pensar en sentido contrario significaría aceptar que el recurso de casación excepcional fue concebido para lograr que la Corte, a manera de órgano consultivo, se pronuncie sobre temas que las partes estimen poco estudiados o que no haya tenido oportunidad de examinar. "En conclusión, la fundamentación de la primera hipótesis que hace viable la concesión del recurso extraordinario de casación debe estar ligada a los términos de la sentencia, con explicación del punto sobre el cual se espera el pronunciamiento de la Corte y el aporte de las razones por las cuales se estima necesario que se produzca, para el desarrollo de la jurisprudencia, bien para darle una nueva orientación o para su unificación". .... Lo más notorio en las reflexiones de los peticionarios es la falta de concreción del objeto de la labor que se reclama de la Corte en la interpretación de la norma. Ambito que no se satisface con expresiones genéricas, sino que es necesario denunciarlo específicamente, de tal manera que la pretensión así definida permita enmarcar el contenido de la demanda, en caso de autorizarse el recurso. En este evento se echa de menos tal proceder, cuáles son los vacíos del artículo 236 del C.P., las contradicciones, qué aspectos requieren de claridad: los sujetos (activo o pasivo), el verbo rector, las circunstancias modales, la decena de ingredientes normativos citados en la disposición, el bien jurídico o el objeto material, o los aspectos relativos a la 112

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culpabilidad o antijuridicidad de la conducta en relación con el tipo penal. Nada de ello fue puntualizado por los reclamantes. La genérica propuesta elevada por los impugnantes como fundamento del recurso resulta incompatible con los fines del mismo, la discrecionalidad que le otorga a la Corte el art. 218 ídem no puede salvar dicho escollo, pues ello conllevaría a desnaturalizar el instituto, lo cual hace improcedente la petición de casación con base en el motivo analizado, según lo ha subrayado la Corte, en providencia de la cual fue ponente el doctor FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL* , de la que en lo pertinente se evoca: "De todas maneras, si el recurrente opta por alguna de esas alternativas, o por ambas, debe precisar, clara y nítidamente, las razones por las cuales la Corte debe intervenir. Si lo perseguido es un pronunciamiento con criterio de autoridad, sobre determinado punto que por lo oscuro merezca ser clarificado, es indispensable que ello se diga en el escrito de sustentación, indicándose igualmente, si lo que se pide es la unificación de posiciones contrarias, la actualización de la doctrina hasta el momento imperante o el pronunciamiento sobre un punto aún no desarrollado y, además, señalar de qué manera la decisión demandada presta un doble servicio de solucionar el caso y servir de norte a la actividad judicial". 3. Si el objetivo de la censura era lograr un pronunciamiento jurisprudencial de la Corte relativo al proceso de subsunción de la conducta al tipo penal, o a los tipos penales en blanco, tampoco ese propósito permite la autorización del recurso excepcional a que se ha hecho referencia, analizado desde la óptica en que fue propuesto. Los principios que gobiernan el juicio de tipicidad o de adecuación típica singular de la conducta no han sino temas ajenos en los pronunciamientos de la Corte. Varias han sido las decisiones en las que se ha ocupado la corporación del alcance y aplicación de los principios de alternatividad, especialidad, subsidiaridad y consunción. La doctrina en esta materia es abundante. El art. 236 del C.P. es una disposición de las que doctrina y jurisprudencia denominan en blanco, determinándose la conducta prohibida mediante el contenido de los ingredientes normativos, definidos en el Código de Comercio, por ejemplo con el artículo 583. Siendo ello así, a ningún efecto practicó conduce la propuesta de los censores, pues el presupuesto fáctico del Art. 76 del C de Co. sobre la competencia desleal no es una disposición jurídica a la cual el operador de la justicia penal tenga que acudir para integrar la conducta punible a que se refiere el ilícito por el que fueron condenados (...), por lo que el enunciado deviene en un pretexto para discrepar con el criterio valorativo de los falladores de instancia, razón de más para reponer la providencia recurrida. La falta de concreción que viene exigiendo la jurisprudencia en estos casos, se hace más notoria en el escrito de los peticionarios, si se tiene en cuenta que el artículo 76 del Código de Comercio que citan, fue derogado por la ley 256 de 1996, sin que a ella se hubieren referido. En consecuencia, la Sala se quedó sin conocer específicamente el motivo de inconformidad justificativo de la pretensión de aquéllos, dado que la ley 256 ibídem reguló el tema de la competencia desleal en sus primeros 22 artículos, y en razón a la naturaleza rogada de la casación, es deber de quien aspira a obtener un pronunciamiento de la Corte, precisar el punto de hecho o de derecho sobre el cual se requiere una solución que ha de servir a la vez de guía para la administración de justicia. El análisis que se ha efectuado permite en esta oportunidad darle la razón al recurrente en reposición, en la media en que no se acreditó por parte de los defensores de (...), la necesidad del desarrollo jurisprudencial, resultando indispensable corregir las afirmaciones hechas en la providencia recurrida, por lo que la Corte negará el acceso excepcional del recurso, reponiendo la providencia impugnada. ________________________________ * C.S.J., Auto de mayo 6 de 1997, Acta 46, Rad.. 12890. MAGISTRADO PONENTE: Casacion Discrecional FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA : 21/02/2001 : Repone la providencia del 22-11-00 negando la concesión del recurso discrecional : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín

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Relatoría Sala de Casación Penal

PROCESADO PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: : : : : :

Véase también en Internet :

RAMIREZ GOMEZ, RAMON ANTONIO GOMEZ, JOSE ELICIARIO DE JESUS GOMEZ DUQUE, PASCUAL JACINTO Usurpación de marcas y patentes 16347 Si

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**************************** DEMANDA DE CRITICA-Pruebas

CASACION-Técnica/

TESTIMONIO-Credibilidad/

SANA

1. Cualquiera que sea la causal invocada, la demanda de casación no es un escrito de libre elaboración, porque debe cumplir con los requisitos establecidos por el artículo 225 del Código de Procedimiento Penal, como citar las normas que se considere infringidas, determinar la clase de quebrantamiento, indicar los fundamentos completos con claridad, precisión y lógica, en armonía con la naturaleza del vicio reprochado, además de demostrar la trascendencia del yerro en la decisión. Aparte de incumplir el sencillo requisito de la identificación de los sujetos procesales (art. 225-1 C. de P. P.), la demandante, en cuanto al primer reproche, se limitó a mencionar la causal de casación en que supuestamente estaba enmarcado lo que consideró una irregularidad, pero no desarrolló el cargo a cabalidad, dejando sin discernir si la eventual violación lo fue contra el derecho de defensa o contra el debido proceso; expresa que debe decretarse la nulidad de lo actuado, pero omite indicar desde que momento del diligenciamiento habría que anular. 2. En general, los presuntos errores que alega en todos los reproches pretende construirlos contra la credibilidad que el fallador le otorgó a unos testimonios; busca que sea restada, cuando ello no es atacable en casación, porque la ley da al juez discrecionalidad en la valoración probatoria y para formar libremente su convencimiento, con respeto de la sana crítica, esto es, acatando las leyes de la ciencia, las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia. La impugnante confundió de tal manera el libelo sustentador con un alegato de instancia, al limitarse a formular su particular punto de vista sobre las pruebas y tratar de imponer las conclusiones que favorecen su causa sobre las del juzgador, que vienen amparadas con la doble presunción de acierto y legalidad. Olvida que la casación no fue instituida para dirimir criterios divergentes, sino para corregir verdaderos yerros trascendentes en la apreciación probatoria o en el significado de la norma, que lleven a cambiar el sentido del fallo. MAGISTRADO PONENTE:

DR. NILSON E. PINILLA PINILLA

Auto Casación FECHA DECISION el

: 26/02/2001 : Rechaza in límine la demanda y declara desierto

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS

: : :

PROCESO PUBLICADA

: :

Véase también en Internet :

recurso : Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá D. C. LONDOÑO ORTIZ, GUSTAVO Acceso carnal abusivo con menor de 14 años, Acto sexual con menor de 14 años 16486 Si

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**************************** CASACION-Protección derechos fundamentales: Cuando su conculcamiento incida en la validez del proceso/ DEFENSOR DE OFICIO-Si no tiene defensor, 114

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lo procedente es nombrarle uno/ NULIDAD-Principio de trascendencia/ DEBIDO PROCESO-Derecho de defensa/ INVESTIGACION INTEGRAL-Técnica para alegar su vulneración/ VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Aplicación indebida, interpretación errónea/ TERRORISMO-Se configura/ NULIDADPrincipio de instrumentalidad/ ACTOS DE FEROCIDAD Y BARBARIE/ COMBATE/ DELITOS CONEXOS/ SECUESTRO EXTORSIVO/ REBELION/ DERECHO DE DEFENSA/ PRINCIPIO DE INSTRUMENTALIDAD 1. En nuestro actual modelo de Estado y en el sistema de casación que nos rige, ésta no es una tercera instancia, donde de manera libre se puedan hacer toda clase de cuestionamientos a una sentencia que por ser la culminación de todo un proceso, viene amparada por la doble presunción de acierto y legalidad, ni es la sede adecuada para hacer reclamos por el trato que fuera del proceso y sin incidencia en el mismo se le haya podido prodigar al acusado, lo que no significa que sus derechos fundamentales, siempre y en cualquier circunstancia, en un Estado Social de derecho, fundado en el respeto de la dignidad humana y que reconoce su primacía, no deban ser protegidos, por encima de cualquier consideración formal, pero que solo pueden serlo a través de la casación, cuando se demuestra o la Sala encuentra que su conculcamiento trasciende a la actuación. Así también, que el éxito de la censura no depende de lo extenso o sugestivo del discurso sino que se demuestre que la sentencia es ilegal, por haberse incurrido en vicios de juicio o de procedimiento. 2. Ninguna irregularidad encuentra la Sala en la actuación de la Fiscalía, pues si al capturado, al momento de la diligencia se le hizo saber el derecho que tenía de designar un defensor, para que lo asistiera y manifestó que no tenía a quien nombrar, lo procedente era nombrarle uno de oficio, como ocurrió (Fl. 91 cdno. 1). Es obvio, y así lo ha sostenido la Sala* , que se debe preferir al abogado contractual frente al de oficio, para una mejor garantía de ese derecho fundamental, pero si el procesado no tiene a quien nombrar o si el designado no comparece, es legítimo designar uno de oficio, pues el proceso no puede someterse a dilaciones injustificadas, máxime cuando el funcionario se encuentra ante términos perentorios para indagar y definir situación jurídica, cuyo incumplimiento, como lo destaca el Procurador Delegado, no sólo comporta consecuencias procesales sino disciplinarias y penales para quien los incumple. 3. Uno de los principios que rigen la declaratoria de las nulidades es el de trascendencia, conforme al cual, no basta con afirmar que se cometió una irregularidad sustancial, sino que es preciso evidenciar que con ella se afectaron las garantías de los sujetos procesales o se desconocieron las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento. 4. Confunde el error de estructura y el error de garantía, al tratar, indistintamente, el debido proceso y el derecho de defensa, claramente diferenciados por la ley y la jurisprudencia. Si se entiende que quiso referirse al primero, se encuentra que dejó el reproche en el enunciado, pues no muestra que la demora que denuncia de la fase investigativa, hubiera sido injustificada, ni que hubiera socavado la estructura del procesado, máxime cuando, como la ha dicho la Sala** , las consecuencias de la tardanza se encuentran generalmente reguladas: libertad del procesado, prescripción, sanción al funcionario por la demora, pero sin que se sigan otra clase de consecuencias, como la invalidez de la actuación. Si se acepta que el demandante optó por acusar la violación del derecho de defensa, aparece que no demuestra, ni se entiende cómo la dilación de la etapa instructiva impidió evacuar importantes pruebas de descargo (sin que diga cuáles), cuando el simple sentido común indica lo contrario. 5. Como lo ha dicho la Sala*** , cuando se denuncia violación del derecho de defensa, por desconocimiento del principio de investigación integral, no basta mencionar las pruebas omitidas, sino que se debe mostrar su conducencia, pertinencia y utilidad y su incidencia, que no emana de la prueba en si misma considerada, sino de su confrontación lógica con los elementos de convicción que sustentaron el fallo, de modo que se evidencie que de haberse practicado, la orientación de éste hubiera sido distinta, por lo que la única manera de remediar el vicio es invalidar la actuación para

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que se aduzcan, requisitos que no fueron cumplidos por el censor y que encuentran su razón de ser en que el funcionario no está obligado a decretar todas las pruebas que le soliciten los sujetos procesales sino sólo aquellas que sean realmente imprescindibles para los fines del proceso y formación de su convencimiento, pues como director del mismo le corresponde protegerlo de dilaciones injustificadas, de diligencias inconducentes o superfluas, de tentativas de distracción o de desviaciones con respecto al objeto principal de la investigación, según doctrina de la Sala****. 6. Confunde los sentidos de vulneración de la ley sustancial y, concretamente, la aplicación indebida y la interpretación errónea, siendo del caso recordar que cuando se alega la segunda, como aquí ocurre, se acepta que el juzgador acertó en la selección del precepto, esto es, que el que se aplicó era el que regulaba el caso concreto, pero que se le dio un sentido que no tiene. En cambio, si como consecuencia de la errónea interpretación de la ley, ésta se deja de aplicar o se aplica indebidamente, se debe postular falta de aplicación o aplicación indebida y no interpretación errónea, ya que la causa del desacierto no importa, y bien pudo ocurrir porque se erró sobre su existencia material o sobre su validez o sobre su sentido o alcance, sino que lo que cuenta en últimas es la decisión que con relación a ella adopta el sentenciador, esto es, inaplicarla o aplicarla indebidamente. Por lo tanto, si lo que pretende el demandante es que se absuelva al procesado del punible de terrorismo ha debido denunciar aplicación indebida del artículo 187 del C. Penal y no interpretación errónea, lo que no obsta para que se entienda que se quiso referir a un error de selección. 7. Para la configuración del punible de terrorismo, como lo ha dicho la Sala*****, "no basta la sola obtención de un resultado consistente en provocar o mantener en estado de zozobra o terror a la población o una parte de ella, sino que es necesario que ello se logre a través de conductas "que pongan en peligro la vida, la integridad física o la libertad de las personas o las edificaciones o medios de comunicación, transporte, procesamiento o conducción de fluidos o fuerzas motrices", y valiéndose de medios aptos para ocasionar estragos o de la idoneidad que comportan los del inciso 2° del artículo 187". Pretende el casacionista que la zozobra o terror de la población sólo se provoca o mantiene cuando los actos ponen en peligro la vida o la integridad física de las personas, cuando lo que dice el precepto es que también se pude provocar o mantener esa intranquilidad general y, por ende, atentar contra la seguridad pública, mediante actos que pongan en peligro, entre otros, los medios de transporte o conducción de fluidos, siempre que se utilicen instrumentos capaces de causar estragos, a menos que se trate de la figura prevista en el inciso 2° del artículo citado. En consecuencia, los actos terroristas pueden tener lugar en poblado o en despoblado, no requieren que se ponga en peligro la vida o la integridad de las personas y ni siquiera exigen que el agente actúe con la finalidad de crear o mantener en estado de zozobra a la población o a un sector de ella, bastando que se obtenga ese resultado. 8. El impugnante desconoce el principio de instrumentalidad, al tenor del cual no se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad a que estaba destinado, al aseverar que la circunstancia de que pudo se debatida en este proceso no salva la irregularidad. En efecto, si la finalidad buscada con las formalidades presuntamente omitidas era la de que el medio de prueba pudiera ser conocido y controvertido por los sujetos procesales y este objetivo se cumplió, la irregularidad deviene inane y no afecta la validez del medio probatorio. 9. No es cierto que todos los punibles conexos con la rebelión, como el terrorismo y los delitos de lesa humanidad, como el secuestro, sean actos de combate, sino que, como lo ha dicho la Sala, esta "... expresión no puede ser entendida en términos abstractos de confrontación política, ni de condición inherente o estado obvio y siempre presente de la actividad subversiva. Si se aceptara esta interpretación, habría de concluirse que todos los actos delictivos cometidos en desarrollo de la acción rebelde serían sin excepción, actos ejecutados en combate, hipótesis de la cual no parte el legislador".****** "El combate comporta un enfrentamiento armado de carácter militar, regular o irregular, colectivo, determinado en tiempo y espacio, con el propósito de someter al

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contrario y con el fin último de imponer un nuevo régimen constitucional o derrocar al Gobierno Nacional por parte de los rebeldes. "Confrontación que implica una lucha de contrarios, una reacción ante el ataque que depende no solo de la capacidad de respuesta, sino que exige además la posibilidad de que se pueda repeler".******* En el presente evento aparece evidente que ni el secuestro extorsivo ni el terrorismo fueron cometidos en combate, esto es, en un enfrentamiento armado de carácter militar, ya que el primero tuvo como víctima una señora, persona civil ajena al conflicto, y el segundo ha recaído sobre el oleoducto Caño Limón - Coveñas, ninguno de los cuales, pero especialmente la secuestrada, pueden ser considerados como objetivos militares, en ninguna contienda, por irregular que ella sea. Al respecto la Sala ha manifestado que "Las acciones delictivas de los subversivos contra personas civiles ajenas al conflicto, no constituyen actos de combate, en cuanto la población civil, …. no tiene la calidad de combatiente, ni puede ser considerada como objetivo militar por quienes pretenden el cambio del establecimiento " . Además el secuestro es un delito atroz y, por lo mismo, feroz y bárbaro, y el segundo está expresamente excluido por el artículo 127, citado, por lo que a ninguno le es aplicable la eximente de pena consagrada en esta norma. ____________ * Ver entre otras, casación 11264, octubre 1º de 1996, 9654, agosto 8 de 1996 ** Ver entre otras, casación 9079, octubre de 1996. M.P. Dr. Juan Manuel Torres Fresneda *** Ver entre otras, casación 9723, mayo de 1998, M.P. Dr. Nilson E. Pinilla Pinilla; 13864, agosto 4 de 1998. M.P. Dr. Carlos E. Mejía Escobar. **** Casación 13338, diciembre de 1997. M.P. Dr. Ricardo Calvete Rabgel ***** Colisión de competencias No.15.539, abril 23 de 19999. M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego ****** Casación 11.837, febrero 4/99, M.P. Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll ******* Casación 12.661, mayo 27/99, M. P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Sentencia Casación FECHA DECISION pena

: 26/02/2001 : Declara prescripción, desestima demanda, reduce

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS Rebelión, PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

impuesta : Tribunal Nacional : Bogotá D.C. : GALAN, FRANCISCO, O, : BERMUDEZ SANCHEZ, GERARDO ANTONIO, O, : Falsedad material de particular en doc. púb., Secuestro extorsivo, Terrorismo : 12108 : Si

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**************************** COLISION DE COMPETENCIA-Resolucion EXTORSIVO-Consumación

de

acusación/

SECUESTRO

1. Sea lo primero destacar que la calificación jurídica de la conducta imputada a los procesados, es el punto sobre el cual los jueces discuten la competencia para conocer de las presentes diligencias. La adecuación jurídica de la conducta hecha por el instructor, en principio, resulta invariable para dar inicio a la etapa de juicio, desde luego, ha dicho esta Sala, cuando se trata de incidentes como el presente, en tanto no exista un error en el nomen iuris que implique un cambio de competencia. De no darse esta hipótesis, es decir, error en la calificación jurídica del sumario, al juez no le queda camino distinto que adelantar el juzgamiento con base en los punibles deducidos en la acusación, para luego de

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concluido el debate proferir sentencia en la cual declare probada o no la acusación, dentro de los límites del respectivo título y capítulo del Código Penal. En este caso, la resolución acusatoria calificó una de las conductas imputadas, la que dio lugar al presente incidente, como un secuestro extorsivo agravado, precisando que el delito contra la libertad individual consistió en privar de la libertad de acción y movimiento a (...), con el propósito de obtener provecho o utilidad. Como se vio, el Juez Penal del Circuito Especializado , pese a que acepta que hubo retención de la víctima e incluso presión "moral y física", no cree que la conducta imputada a los procesados concuerde con la descrita en el artículo 268 del C.P. con la denominación de "secuestro extorsivo", porque a su juicio la inexistencia de fondos en la cuenta del ofendido, hacia imposible la materialización de la ventaja económica perseguida por aquellos. Es evidente el yerro de quien propuso la colisión, porque de ningún modo la norma citada exige, como elemento del tipo, que se produzca efectivamente el provecho patrimonial. Y sería de veras absurdo si así fuese, porque se llegaría extremos intolerables para la lógica, como el de considerar que no puede ser procesado por el delito que se estudia, quien priva a otro de su libertad en procura de un beneficio o utilidad, por el solo hecho de que el secuestrado no es dueño de la suma exigida por el secuestrador. Sin mayor esfuerzo dialéctico puede constatarse que lo que el precepto demanda es que la privación de la libertad este precedida de un propósito de "exigir por su libertad un provecho o cualquier utilidad", que en este caso aparece de modo ostensible, no solo porque el entorno de los hechos resalta una intención de beneficio patrimonial indebido, sino porque la sustracción de las tarjetas de crédito y débito y su utilización, evidencias las reales intenciones de los acusados. 2. En lo atinente a la responsabilidad, no es determinante establecer si se produjo o no el resultado apetecido por los plagiarios, pues ese tema escapa al marco de la consumación para desplazarse al del agotamiento de la conducta. En este sentido se pronunció la Corte al señalar que: "Observése que la norma - C.P., art. 268 - sólo exige como resultado el arrebatamiento, la sustracción, retención u ocultación de una persona, bastando para la consumación del delito que esta conducta se realice con el "propósito de exigir por su libertad un provecho o cualquier utilidad", de donde se desprende con absoluta claridad que no es necesaria la efectiva obtención del provecho o utilidad buscado por el secuestrador, ya que el texto legal no la exige, lo cual es apenas razonable, tratándose, como ya se anotó, de un delito que fundamentalmente atenta contra la libertad individual. "Basta, pues, aparte de la privación de la libertad, la existencia de alguno de los propósitos señalados en la norma, que vienen a conformar lo que la doctrina identifica como elementos subjetivos del tipo, y cuya no materialización deriva en el no agotamiento de la conducta, dejando intacta la consumación de la misma. "En ese orden de ideas resulta de suma claridad que no hubo falta de aplicación del artículo 22 del Código Penal, ya que el delito de secuestro extorsivo se consumo cuando M…. R. … y su hijo fueron privados de la libertad, con la exigencia de dinero realizada por los procesados, cuestión indiscutida y que descarta la tentativa propuesta por el casacionista" (C.S.J. Sent. Cas. Penal, Sent. Enero 17 de 1989). Ahora bien, es claro que en vigencia de la Ley 504 de 1999, por cuyo medio se crearon los jueces penales del circuito especializados, que sustituyeron en funciones a los jueces regionales, en su artículo 5° de manera expresa determina su competencia para conocer, entre otros, de los delitos de secuestro extorsivo o agravado, por lo que resulta claro que de la presente causa, por estar referida a uno de los punibles cuyo conocimiento le fue adscrito expresamente a aquellos funcionarios, debe ser fallado por el juzgado colisionante, a quien se le debe remitir el expediente para que continúe el trámite del proceso. MAGISTRADO PONENTE:

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION de

: 26/02/2001 : Dirime asignando competencia al juzgado P. C. E.

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PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

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Popayán : Juzgado Penal del Circuito : Popayán : LOZADA BAQUERO, CLAUDIA ANDREA : HURTADO RINCON, DIEGO FERNANDO : PAZ GEMBUEL, CRISTIAN ANDREY : Hurto calificado y agravado, Secuestro extorsivo agravado : 16965 : Si

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**************************** DERECHO A LA IGUALDAD/ PRINCIPIO DE DEMANDA DE CASACION-Valoración probatoria

NO

CONTRADICCION/

1. El impugnante sostiene que a su representada se le vulneró el derecho a la igualdad, pero no hace relación a que se le hubiere sometido a un tratamiento inequitativo frente al recibido por otros sujetos procesales dentro de esta actuación, según se desprende de lo dispuesto por el artículo 20 del Código de Procedimiento Penal, ni refiere que dentro de este proceso se le haya discriminado negativamente, ni que se le hubieren recortado en forma diferencial las oportunidades para ejercer sus derechos en el asunto bajo estudio, sino que antitécnicamente alude a otro diligenciamiento. 2. El censor aduce violación indirecta de la ley sustancial, por falso juicio de identidad en la valoración de una prueba, que denomina confesión de su representada. Sin embargo, no expresa el sentido de la vulneración y los preceptos que menciona no los refiere a esta forma de quebranto, sino al debido proceso, con lo cual dejó trunca la presentación y el desarrollo del reproche. Aunque hace referencia al mencionado error de hecho, no especifica qué fue lo tergiversado o recortado de la llamada confesión de la sindicada, para hacerle decir algo que no aparece en su contenido fáctico. De otra parte, no acata el postulado de la no contradicción, al invocar dentro del mismo cargo dos causales diferentes, incompatibles y autónomas, pues reprocha vulneración indirecta de la ley y nulidad, que debía plantear por separado y de manera subsidiaria, en observancia de lo dispuesto por el articulo 225 del Código de Procedimiento Penal, tal como trató de hacerlo para el cargo anterior. 3. El impugnante, al igual que en reproches anteriores, tampoco señala el sentido de la violación, dejando las censuras formuladas en forma incompleta y sin parámetros a seguir para un eventual examen de fondo, omisión que impide abordar tal análisis. En general, dice que se incurrió en errores en la apreciación probatoria, sin aludir al falso raciocinio, o al falso juicio de identidad (tergiversación de una prueba para hacerle decir algo que no aparece en su contenido fáctico), o al falso juicio de existencia (omisión o suposición de la probanza); ni al falso juicio de legalidad (inobservancia de los requisitos establecidos en la ley para la aducción de una prueba), ni al falso juicio de convicción (remotamente, concederle a un medio probatorio un valor señalado en la ley o quitarle el que ésta le fija). En realidad, el censor se circunscribe a exponer su opinión sobre una parte de los hechos, que considera atípicos, pero no indica error alguno que lleve a quebrar la doble presunción de acierto y legalidad de que viene revestida la sentencia. Confundió la impugnación extraordinaria con un alegato de instancia, en donde pretende que se acoja su peculiar forma de analizar la prueba para hacerla prevalecer sobre la apreciación del juzgador, cuando la casación no fue establecida con el objetivo de dirimir criterios encontrados, sino para corregir verdaderos yerros trascendentes, que lleven a variar el sentido de fallo. MAGISTRADO PONENTE:

DR. NILSON E. PINILLA PINILLA

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Auto Casación FECHA DECISION el PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS

PROCESO PUBLICADA

: 26/02/2001 : Rechaza in límine la demanda y declara desierto recurso : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Santa Rosa de Viterbo : BARRIOS HERNANDEZ, LUIS EDUARDO : VERDUGO MANRIQUE, NELLY AMPARO : Peculado por apropiación, Falsedad en documento público, Celebración indebida de contratos, Peculado por aplicación diferente : 16017 : Si

Véase también en Internet :

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**************************** VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY-Técnica/ ERROR DE HECHO-Falso juicio de identidad/ CASACION-Principio de limitación/ RESOLUCION DE ACUSACION-Marco jurídico-fáctico de la actuación del fallador/ CONSONANCIA/ CONGRUENCIA DE LA SENTENCIA/ SENTENCIA-Falta de motivación/ RESOLUCION DE ACUSACION 1. Si se acude a la vía indirecta para impugnar la sentencia del Tribunal, imperativo resulta para el demandante concretar la naturaleza del yerro que la contiene, esto es, si de hecho o de derecho, pero más pormenorizadamente destacar cuáles son los falsos juicios de existencia que le dan origen, si por suposición, omisión o tergiversación probatoria en el primer caso o, los denominados falsos jucios de legalidad o convicción, en el segundo. 2. El falso juicio de identidad, como también es necesario recordar, impone al censor la necesidad de determinar cuál o cuáles fueron las pruebas cuyo contenido fáctico ha tergiversado el fallador, indicando con absoluta precisión en qué aspectos de su material expresión han sido tergiversados por exceso o por defecto, esto es, por recortar su exacta y objetiva significación, o por ampliarla desbordando desmedidamente su esencial compendio. 3. Desenfocada por completo resulta, de otra parte, la propuesta que le hace a la Sala el demandante, para que sea ella quien en reemplazo suyo -pues reconoce no ocuparse en resaltar los aspectos tergiversados del testimonio por parte del sentenciador-, "descubra la magnitud de la falta de verdad en las palabras del testigo de cargos", es decir, que con absoluto desconocimiento de no ser la casación una tercera instancia, invita a la Corte para que dilucide oficiosamente si el testigo merecía o no credibilidad, dando muestras así también de no saber que el principio de limitación que rige en esta sede impone el estudio de la demanda de casación exclusivamente en los términos en que el actor postula y desarrolla los reproches, sin poder ampliar dicho espectro hacia argumentos no expuestos, ni entrar en complementaciones o correcciones oficiosas que chocan con la naturaleza y características de este extraordinario instrumento de ataque a los fallos. 4. Mediante el proferimiento de la resolución acusatoria, el Estado precisa y delimita los cargos que le atribuye a una persona investigada penalmente, con miras a que a través de dicha concreción jurídica se permita al imputado conocer el ámbito y alcance exactos de la acusación y en tal medida planear el ejercicio del derecho de defensa, es decir, que en esta importante decisión deben quedar sentadas las premisas fundamentales y los términos con sujeción a los cuales se va a desarrollar el juicio y se debe producir la declaración de responsabilidad en la sentencia. Esa determinación jurídica del hecho punible, impone señalar además de la clase de delito por el que se acusa, con sus elementos que lo estructuran, aquellas circunstancias específicas que le dan mayor gravedad y que dadas sus características

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integran en dicha medida el tipo penal, creando así una verdadera prenda de garantía frente al fallo, el que debe por tanto guardar plena correspondencia con el pliego de cargos, esto es, que entre una y otra decisión se impone que exista la debida consonancia, en cuanto se refiere a la calificación jurídica del delito materia de la imputación y aquellos concretos motivos de intensificación punitiva que confluyen. Por eso se ha dicho que entre la sentencia y la calificación jurídica dada a los hechos en la resolución acusatoria debe existir identidad, esto es, que entre estas dos decisiones tiene que haber perfecta uniformidad desde el punto de vista del contenido de la imputación, en tanto que lo que el pliego de cargos afirma como objeto, no puede ser excedido por el fallo, sentido en el cual se ha acotado la indiscutible relación que comportan de causa a efecto. Así, cuando esta congruencia se desconoce, y se decide atacarla por la vía casacional, lo cual debe, hacerse por la vía de la causal segunda, imperativo es demostrar que la relación jurídica entre el auto acusatorio y la sentencia se ha quebrantado con detrimento de la estructura básica del proceso, por incluir el juzgador en el fallo nuevas conductas delictivas o adicionar a circunstancias específicas de agravación punitiva o genéricas en ninguna forma imputadas, o por desconocimiento de las de atenuación deducidas, o cargos no contemplados en la resolución acusatoria y que no se probaron en la causa" (Casación 8518, 12 de julio 1.994. M.P. Dr. Jorge Carreño Luengas). 5. Existe falta de motivación, motivación deficiente, precaria o incompleta y motivación ambivalente o contradictoria de la sentencia, cuando el juzgador omite determinar las pruebas en que funda la responsabilidad o las circunstancias del hecho en las cuales se sustenta una agravante punitiva, en el primer caso, o cuando se incurre en la formulación de los cargos en imprecisiones de tal índole que hacen imposible tomar entendimiento del verdadero sentido jurídico de la imputación delictiva, impidiendo consecuencialmente el ejercicio de la defensa, caso en el cual una irregularidad de estas características debe demandarse por vía de nulidad.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 27/02/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Antioquia : ECHEVERRY LAVERDE, OMAR EDUARDO : Hurto calificado y agravado, Homicidio agravado : 12098 : Si

Véase también en Internet :

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**************************** INVESTIGACION INTEGRAL-Técnica para alegar su vulneración/ NULIDADResolución de acusación o de la sentencia, por falta de motivación/ ERROR DE DERECHO-Falso juicio de legalidad, falso juicio de convicción/ FISCALComunicación con el sindicado: Presencia del defensor/ DEBIDO PROCESODerecho de defensa/ FALSO JUICIO DE LEGALIDAD/ FALSO JUICIO DE CONVICCION/ DERECHO DE DEFENSA

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1. La Corte ha sido insistente en señalar que cuando se plantea en casación violación del principio de investigación integral por omisión en la práctica de pruebas, es necesario que el ataque reúna tres condiciones básicas: 1) Que concrete los medios de prueba que fueron dejados de practicar por el funcionario instructor; 2) Que demuestre la procedencia de su práctica; y, 3) Que acredite su trascendencia. La primera exigencia no reviste dificultades. Implica que el demandante debe señalar, en concreto, las pruebas que los funcionarios judiciales soslayaron en su recaudo, y no limitarse a consignar afirmaciones generales sobre la existencia de una supuesta inactividad probatoria, sin descender al campo de las concreciones. La segunda, dice relación con los conceptos de conducencia, pertinencia, racionalidad y utilidad de la prueba o pruebas no practicadas, e implica acreditar que son legalmente permitidas; que guardan relación con los hechos, objeto y fines de la investigación; que son razonablemente realizables; y, que no son superfluas. La tercera, impone confrontar, dentro de un plano racional de abstracción, el contenido objetivo de las pruebas echadas de menos, con las que sustentan el fallo, en orden a demostrar que sus conclusiones sobre los hechos o la responsabilidad del procesado habrían sido distintas y opuestas de haber sido aquéllas practicadas. 2. Cuando se plantea en sede de casación nulidad de la resolución de acusación o de las sentencias, por falta de motivación, no basta alegar que la decisión, en su conjunto o en relación con un determinado aspecto, adolece de este vicio. Es preciso demostrar que se está en presencia de una cualquiera de las situaciones que dan origen a su configuración, a saber: 1) Que la decisión carece totalmente de motivación; 1) Que la fundamentación que contiene es incompleta; y, c) Que es dilógica o ambivalente. La primera hipótesis surge cuando el funcionario judicial omite precisar las razones de orden fáctico y jurídico que sustentan su decisión. La segunda, cuando el análisis que contiene de estos aspectos es deficiente, al extremo de no permitir su determinación. La tercera, cuando se sustenta en argumentaciones contradictorias o excluyentes que impiden conocer su verdadero sentido. 3. El ordenamiento jurídico contiene normas que regulan la incorporación de la prueba al proceso desde el punto de vista puramente formal (producción formal de la prueba), y normas que preestablecen su mérito probatorio o su eficacia jurídica. Cuando el juzgador, al apreciar una determinada prueba, desconoce las primeras, incurre en error de derecho por falso juicio de legalidad; cuando desconoce las últimas, en uno de derecho por falso juicio de convicción. En el primer caso, el error gira alrededor de la validez jurídica de la prueba, o lo que es igual, de su existencia jurídica (concepto que no debe ser equiparado con el de existencia material), y suele manifestarse de dos maneras: a) cuando el juzgador, al apreciar una determina prueba, le otorga validez jurídica porque considera que cumple las exigencias formales de producción, sin llenarlas (aspecto positivo); y, b) cuando se la niega, porque considera que no las reúne, cumpliéndolas (aspecto negativo). Nada tiene que ver esta clase de error (de legalidad) con las falencias que puedan llegar a presentarse en el análisis de la eficacia jurídica de la prueba. Este última modalidad corresponde a la categoría de los errores de derecho por falso juicio de convicción, que comprende dos situaciones: a) Cuando el juzgador desconoce las normas que tasan el mérito de una determinada prueba; y, b) Cuando desatiende las normas que limitan su eficacia probatoria, o se la niegan, como podría ocurrir, por ejemplo, si desatiende el contenido del artículo 50 de la ley 504 de 1999 (inciso quinto del artículo 313 del C. de P. P.). En las hipótesis de error de hecho por falso juicio de convicción, el juzgador, a diferencia de lo que ocurre con la categoría de los errores de derecho por falso juicio de legalidad, parte del supuesto de que la prueba fue debidamente incorporada al proceso, y por ende, que es jurídicamente válida, pero se equivoca al valorarla frente a la tasación que de su mérito persuasivo hace la ley, o en la determinación de su eficacia jurídica, regulada también por la ley. 4. El artículo 145 del estatuto procesal penal, que es citado como norma medio violada, prohibe al Fiscal, de manera terminante, establecer comunicación con el sindicado sin la presencia del defensor, cualquiera que sea la forma que utilice para hacerlo. Esta norma fue quebrantada por el funcionario instructor en el presente caso, al proceder a interrogar a varios de los imputados, entre ellos a (...) (fls.61/1 y 185/1), obteniendo, por esta vía, su confesión, que luego plasmó en la certificación dejada en la indagatoria, y después, en declaración bajo juramento (fls.184/1 y 678/1).

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También le asiste razón al casacionista cuando sostiene que estas pruebas fueron apreciadas por los juzgadores de instancia, no debiendo haberlo sido, pero no cuando alude a la incidencia de este error en las conclusiones del fallo, aspecto que, por lo demás no demuestra, haciendo que el cargo se torne incompleto. Sostener simple y llanamente, como lo hace, que la decisión impugnada habría sido distinta de no haberse presentado el error denunciado, nada acredita. Para que la propuesta de ataque pueda tener vocación de éxito, es necesario que el actor analice los elementos de juicio que sirvieron de sustento a la decisión impugnada, con exclusión de los que fueron indebidamente apreciados, y por esta vía probar que los que quedan, resultan insuficientes para mantenerla. 5. Imperioso es precisar que no por la circunstancia de haber el casacionista invocado a un mismo tiempo, como fundamento del ataque, violación del debido proceso y del derecho de defensa, el cargo se torna inestudiable, como lo sugiere la Procuradora Delegada en su concepto. Cierto es que ontológica y jurídicamente son conceptos distintos, y que en determinados casos su planteamiento simultáneo pueda resultar incompatible, pero esto no significa que no puedan llegar a ser concurrentes. La falta de motivación es un vicio que puede llegar a afectar el debido proceso, pero también el derecho de defensa, pues la obligación que se impone a los juzgadores de exponer los argumentos de orden fáctico y jurídico que sirven de sustento a la decisión, y de hacerlo en forma explícita, clara y completa, deriva no solo de la necesidad de acreditar su corrección o razonabilidad, sino también, de permitir que los sujetos procesales puedan ejercer control sobre ella, mediante actos de contradicción e impugnación, situación esta última que guarda relación estrecha con la garantía de defensa. De allí que la Corte no advierta inconsistencia alguna en el planteamiento del cargo, al ser sostenido que la falta de motivación determinó la violación del debido proceso y del derecho de defensa. MAGISTRADO PONENTE:

DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS defensa

: 27/02/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : CASTILLO NIEVES, ARLEY : VALENCIA LANDAZURY, JACOBO : Hurto calificado y agravado, Porte de armas de

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personal, Homicidio agravado, Violencia contra empleado oficial : 15402 : Si

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**************************** DEFENSA TECNICA-La inactividad ostentible del defensor genera nulidad/ DEFENSA TECNICA-Silencio como estrategia defensiva/ COAUTORIA-Actuan todos con dolo consumativo/ HOMICIDIO-Agravante numeral 7 del art.324 del C.P./ CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION 1. Constitucionalmente la defensa, material y técnica, está prevista como una garantía imperturbable durante todo el proceso, resulta necesario evaluar lo ocurrido en dicha materia diferenciadamente en cada una de las fases de investigación y juzgamiento, pues la misma Carta Política prevé la distinción formal de las mismas, la delimitación por un acto intermedio de calificación y la obligación judicial de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable al imputado (arts. 29, 250 y 252). Así, la Corte ha determinado que no basta una defensa técnica nominal o figurativa, en el sentido de que aparezca un profesional del derecho reconocido como defensor (aunque este requisito es insustituible), sino que lo corriente es que éste haga oposición a la pretensión punitiva del Estado mediante la presentación de pruebas, la contradicción de las que existen en contra del sindicado y la impugnación de las decisiones adversas, todo dentro de una concepción jurídica que aparezca como

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razonable propuesta frente al ejercicio de la acusación por la Fiscalía. De modo que la inactividad ostensible del defensor, así esté reconocido y tenga vigencia su nombramiento, puede traducirse en una falta de defensa técnica repudiable por la vía de la nulidad. 2. El silencio del defensor no siempre puede interpretarse abiertamente como abandono de sus deberes, porque, en el contexto de una concreta investigación, a veces no hacer nada puede ser la mejor manera de defender, habida cuenta que en el proceso penal los vacíos probatorios o jurídicos sólo pueden aprovechar al imputado, quien se halla asistido de la presunción de inocencia y dotado del in dubio pro reo. ... Frente a este contexto probatorio en la instrucción, nutrido favorablemente por la coartada que prepararon los sindicados y el cumplimiento por el funcionario fiscal del principio de investigación integral, el silencio del defensor puede interpretarse más como una estrategia defensiva que como el abandono ostensible de la labor técnica encomendada. Aducir en abstracto que el defensor pudo solicitar una inspección judicial al lugar de los hechos o una prueba de absorción atómica, sin demostrar una finalidad orientada en su interés o el favor concreto y cierto que le sobrevendría a su condición ya enrarecida por el hallazgo de las armas en el vehículo y las conclusiones del dictamen de balística (fs. 158), sería pretender absurdamente que la mejor defensa es la que solicita pruebas sin prever sus resultados. Ahora bien, respecto de la falta de impugnación de decisiones como la situación jurídica y la acusación, indudablemente adversas a los procesados, no es fácil declarar un abandono de la misión defensiva por parte del profesional, porque se recordará que el procesado (...) mantuvo la coartada durante toda la investigación (sólo cambió la versión en la fase del juicio) y, de cara a las imputaciones que surgían del informe policial, la ratificación por los agentes intervinientes y las declaraciones de los familiares de la víctima que algo observaron de los hechos, no sería absurdo que el defensor ex ante (en ese momento) haya proyectado una defensa que le permitiera pasar rápidamente a la siguiente fase del juzgamiento y allí poder explotar la presunción de inocencia y el in dubio pro reo. Se dice lo anterior para el ámbito propio de la especificidad de la estructura del proceso penal colombiano, que contempla una etapa instructiva que puede ser preparatoria del juzgamiento o que agota el proceso prematuramente si no hay lugar a la acusación, porque de todas maneras, si se avanza a la segunda fase indicada, el silencio del defensor no puede pervivir como estrategia defensiva, pues el debate manifiesto entre acusación y defensa, el despliegue de tesis y antítesis, el equilibrio de las partes y la oralidad están expresamente contemplados como ingredientes de construcción de la audiencia pública. Claro que la idoneidad de la defensa técnica no puede medirse por los resultados, o por hechos posteriores, sino por la razonabilidad del medio desplegado (activo u omisivo) al momento de su realización, pues, de otra manera, siempre habría algo que objetar a una defensa que, verbigracia, se empecinara en una preclusión o absolución del sindicado dentro de un proceso que finalmente termina con sentencia condenatoria. Por ello, la renuncia ulterior del defensor, después de su prolongado silencio durante la investigación, no indica que eso era lo previsto por él y no el propósito de enfrentar el juicio en otras condiciones, máxime que quedó constancia de que al cierre de investigación se le llamó telefónicamente para la notificación y entonces no expresó su deseo de renunciar al poder (fs. 185v.). 3. El juzgado concluyó en una coautoría impropia de los procesados (...) y (...), debido a que con los dos autores materiales realizaron conjuntamente el homicidio, actuando todos con dolo consumativo, mediante la repartición del trabajo criminal. En efecto, conscientes de la necesidad de contar con un medio de transporte para poder cometer el homicidio en una población retirada y después huir con posibilidades de éxito, los dos acusados contrataron el taxi conducido por (...); recogieron y llevaron a los autores materiales hasta el escenario del crimen; primero se bajaron ellos del vehículo e hicieron un contacto en la heladería "Taboga", regresaron y le ordenaron a los autores materiales que se apearan para realizar el hecho punible propuesto; estuvieron pendientes de los resultados a corta distancia, esperaron a los ejecutores físicos y los recibieron en el mismo automotor para facilitar la huida; intercambiaron las camisetas en el interior del vehículo con los realizadores materiales, con el fin de disuadir a eventuales testigos; fueron capturados en flagrancia con los autores materiales y dentro de un carro en el que se llevaban las armas recientemente disparadas; en la cárcel pagaron a los ejecutores físicos el precio de su trabajo criminal; y, finalmente, 124

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ilustraron al conductor del taxi sobre la forma como debía declarar para sostener una coartada favorable a sus intereses. De modo que los dos acusados exteriorizaron con creces el dominio del hecho, porque tenían el control y la dirección sobre el curso de los acontecimientos, además hicieron un aporte funcional y objetivo sin cuya presencia no se habría podido consumar el delito. En efecto, si se hace abstracción del contrato del taxi, la movilización de los autores materiales al escenario del crimen, el presupuesto de la huida en el mismo vehículo y el incentivo de la paga a aquéllos, conductas atribuibles enteramente a los procesados (...) y (...), sin imaginar otras alternativas que no corresponden a la realidad del hecho concreto, no hay duda que el delito de homicidio no habría podido cometerse por ausencia de conductas imprescindibles para el plan. He ahí la relevancia del aporte de los acusados y el dominio del desarrollo causal de los hechos, que da lugar a la coautoría y no una mera complicidad. 4. Ahora bien, esta posibilidad de contraofensiva del atacado, que por lo imaginaria la poseería cualquier agredido aún no caracterizado como violento, no tiene el mérito de excluir la agravante, porque de ninguna manera (objetiva ni subjetivamente) se está actuando con justificación total o parcial, pues, el temor a la reacción no desdibuja la conciencia de la condición inferior del atacado sino que, contrario sensu, la potencializa en la búsqueda de logros en la empresa criminal. Mientras la agresión pueda calificarse de antijurídica, la común previsibilidad de una reacción de la víctima, por más que ésta pueda calificarse de peligrosa, no significa ausencia sino presencia de conocimiento de la situación de indefensión o inferioridad de la víctima que se propicie o se aproveche, pues, de otra manera, el derecho no se aplicaría por las condiciones objetivas y subjetivas que se hayan probado, sino que anticipadamente, con base en situaciones ideales, decretaría que los sujetos peligrosos sólo pueden ser víctimas de homicidio simple y nunca cualificado por la indefensión. MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO PROCESADO DELITOS agravado PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO : 27/02/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : JIMENEZ RUA, CARLOS ALBERTO : VASQUEZ TEJADA, EDISON ALEXANDER : LLANO RUA, JAIME ALBERTO : Porte de armas de defensa personal, Homicidio : 13736 : Si

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CAMBIO DE RADICACION-Naturaleza residual y extrema/ CAMBIO DE RADICACION-Finalidad/ CAMBIO DE RADICACION-Seguridad e integridad personal del sindicado 1. El cambio de radicación constituye una excepción a las reglas que rigen la determinación de la competencia por el factor territorial. Dado su carácter exceptivo, es menester acreditar que por causas de naturaleza objetiva se pueden ver afectados "el orden público, la imparcialidad o la independencia de la administración de justicia, las garantías procesales, la publicidad del juzgamiento, la seguridad del sindicado o su integridad personal" (artículo 83 del Estatuto mencionado). Por lo tanto, tal variación es una medida de naturaleza residual y extrema, cuya viabilidad depende de la ausencia de mecanismos diversos capaces de neutralizar las 125

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causas que lo generan, o cuando dichos mecanismos han sido ejercitados pero no han sido obtenidos los resultados pretendidos; luego es imprescindible el fracaso previo de todos los mecanismos viables, entre ellos los administrativos, para ahí sí, pretender la variación de la competencia por el factor territorial. 2. Recuérdese que el ámbito protector del instituto no se halla constituido por criterios de simple conveniencia o comodidad para determinada localidad o ciertas autoridades, sino por la necesidad de asegurar el ejercicio pleno de la función pública de administrar justicia, en cuanto atañe a librar de perturbaciones el curso del debido proceso, la ausencia de injerencia del orden público en el trámite judicial y la protección del vinculado al proceso. 3. El perjuicio para la seguridad del procesado a que se refiere la norma debe derivarse del lugar donde se efectúa el juzgamiento (ciudad o región), en cuanto existan actos identificados que permitan suponer fundadamente la existencia de un animus nocendi en contra de su vida o integridad personal; por consiguiente, si lo que se plantea es el riesgo que corre la persona en determinado establecimiento carcelario, es este un asunto de competencia de las autoridades carcelarias encargadas de procurar su custodia y seguridad, sin que sea viable pedir con base en ello el cambio de radicación, pues no es esta la solución al problema. Cuando la norma procesal dispone variar la radicación porque en "el territorio donde se esté adelantando la actuación procesal, existan circunstancias que puedan afectar la seguridad del sindicado o su integridad personal" no alude de manera alguna a desligar o relevar a las autoridades carcelarias del cumplimiento de sus obligaciones regladas, especialmente porque ellas cuentan con los medios idóneos y pertinentes para conjurar la especial situación que aquí ha sido destacada. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Cambio de Radicación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS Homicidio

: 01/03/2001 : Niega el cambio de radicación solicitado : Juzgado 1 Penal del Circuito Especializa : Barranquilla : PARRA GRIMALDO, IVAN ANDRES : Porte de armas de uso privativo de las F.M.,

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agravado, Tentativa de homicidio agravado : 17985 : Si

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**************************** COLISION DE COMPETENCIA-Juzgado Civil del Circuito y Juzgado Penal del Circuito de otro Distrito: Competencia Sala Penal/ IMPEDIMENTOInterpretación: Artículo 105 del C. P.P. / ESPECALIDAD PENAL: Supuesto lógico 1. Se halla debidamente promovido el conflicto de competencias, en cuanto a que tanto el Juzgado Primero Penal del Circuito de Girardot como el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Melgar, presentan las respectivas razones por las cuales estiman que el hecho punible de concusión fue cometido en territorio diverso al de su correspondiente jurisdicción. En este sentido, como se trata de una discusión en la cual intervienen dos jueces de distintos distritos judiciales, hipotéticamente la Corte sería competente para decidir la controversia, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5° del artículo 68 del Código de Procedimiento Penal. Ahora bien, a pesar de que extrañamente en la discordancia participa un juez de circuito en lo civil, tampoco se remite a dudas la competencia de la Sala de Casación Penal de la Corte para decidir eventualmente el conflicto, en vista de que aquél interviene como ad hoc en materia penal, dada la competencia que se arrogó para resolver un impedimento dentro de un proceso que no corresponde a su especialidad.

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No obstante que la Corte sólo está habilitada para resolver lo atinente a la colisión planteada, vale la pena aclarar que, en este caso concreto, la intervención discordante de la Juez Segunda Civil de Circuito de Melgar tuvo como antecedente su heterodoxa decisión sobre el impedimento ofrecido por la Juez Penal de Circuito de la misma localidad y, en tal sentido, la competencia de la Corporación se extiende a todos los antecedentes del conflicto, sustancialmente vinculados a su formación, con el fin de declarar si fueron regulares o arbitrarios. 2. El artículo 105 invocado dispone: "Procedimiento en caso de impedimento. En el mismo auto en que el funcionario judicial manifieste el impedimento pasará la actuación a otro funcionario judicial que le siga en turno o a otro del lugar más cercano, si en el sitio no hubiere más de uno de la categoría del impedido, o todos estuvieren impedidos. "En caso de presentarse discusión sobre el funcionario a quien corresponda continuar el trámite de la actuación, decidirá de plano el superior de quien se declaró impedido. Para tal efecto, el funcionario que tenga el expediente enviará el cuaderno de copias a la autoridad que deba resolver lo pertinente". Si se busca interpretar y aplicar directamente una norma del Código de Procedimiento Penal, el argumento lógico sede a materia indica que sus mandatos y prescripciones están dirigidos inmediatamente a los funcionarios judiciales de la especialidad penal, jamás a los del área civil, laboral o contencioso-administrativo, quienes están gobernados por los respectivos estatutos procesales, salvo los casos excepcionales de integración o remisión que también se hacen explícitos en cada ordenamiento o en la respectiva disposición. De modo que las referencias que el artículo hace al "funcionario judicial que le siga en turno", o el "del lugar más cercano" o "de la categoría del impedido", no pueden entenderse sino denotadas por la especialidad penal. Por otra parte, la disposición gramatical y lógica de las anteriores expresiones se hace gradual y subsidiariamente, de tal manera que a las dos últimas sólo puede acudirse cuando se haya explorado si hay otro funcionario judicial "que le siga en turno" al impedido, y los turnos sólo se establecen entre funcionarios de igual categoría y especialidad, por razón del reparto de trabajo. Además, si el texto sólo alude a la "categoría" de funcionarios judiciales y no a la "especialidad", no es porque haya abierto una peligrosa compuerta para que algunos asuntos penales puedan ser conocidos por jueces de especialidad distinta (civil o laboral), sino porque lo del ramo o especialidad penal es un supuesto lógico de la norma, dado que se trata de una regulación estrictamente procesal penal. Igualmente, la mención del vocablo "categoría" en el precepto, sólo tiene como fin el de que un proceso que pasa a un lugar distinto al de comisión del hecho, por razón del impedimento y la no existencia de otros funcionarios del mismo rango en el sitio, no vaya a ser conocido por jueces de inferior o superior categoría al que por la naturaleza del delito le corresponde. Así, por ejemplo, aunque el municipio de Carmen de Apicalá, departamento del Tolima, fuera el lugar más cercano al de Melgar, por razón de un impedimento el proceso de competencia de los jueces penales de circuito no podría enviarse al juez penal o promiscuo municipal de la primera población, sino que sería necesario ubicar el circuito más próximo al de Melgar, pues el impedimento o la recusación no dan lugar a degradar la categoría del asunto.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION devuelve

: 01/03/2001 : Decreta nulidad a partir de auto del 20-11-00,

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PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

: : : : : :

expediente : Juzgado Civil del Circuito Melgar - Tolima MORA PATIÑO, GABINO NOVOA BOSSA, JOSE OCTAVIO Concusión 17996 Si

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**************************** COLISION DE COMPETENCIA-Resolucion de acusación/ ACTA DE ACEPTACION DE CARGOS-Equivalencia con la resolución de acusación/ RESOLUCION DE ACUSACION/ TERMINACION ANTICIPADA DEL PROCESO En punto a desatar la colisión, reitera la Sala el criterio expuesto en auto del 4 de abril de 1995, radicado 10.148, con ponencia del Magistrado Dr. Carlos E. Mejía Escobar, según el cual: "Si bien la competencia para conocer de un determinado delito, ya sea en su fase instructiva o de juzgamiento, está determinada por la Constitución o por la ley para cada categoría jurisdiccional, ésta no se puede cambiar sobre la base de valoraciones probatorias, sino a partir de la concreción, en el pliego de cargos, de los hechos debidamente adecuados al tipo penal respectivo con fundamento en los elementos de juicio allegados hasta esa etapa procesal". El numeral 2º del artículo 37B del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 12 de la Ley 365 de 1997, equipara de manera expresa la resolución de acusación al acta de cargos. Dice esta disposición: "2. Equivalencia a la resolución de acusación. El acta que contiene los cargos aceptados por el procesado en el caso del artículo 37 o el acta que contiene el acuerdo a que se refiere el artículo 37ª, son equivalentes a la resolución de acusación". La acusación que la Fiscalía General de la Nación le formuló al procesado (...), aceptada por éste, consistió en haber violado "el inc. 1 del art. 33 de la Ley 30 de 1986, modificado por el art. 17 de la Ley 365 de 1997, por ELABORAR droga que produce dependencia, el cual establece una pena de prisión de seis (6) a veinte (20) años y multa de 100 a 50.000, siendo los CARGOS por los cuales debe responder" (fl. 568). De esta conducta, referida a la cantidad de 169 gramos que corresponde al peso de la sustancia hallada en el laboratorio (fl. 21), conoce el juez penal de circuito (art. 72-1-C, modificado por el art. 10 de la Ley 81 de 1993), sin que para efectos de la determinación de competencia interese el comportamiento reprimido por el artículo 34 de la Ley 30 de 1986, por cuanto no fue objeto de reproche.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Auto Colisión de Competencia FECHA

: 01/03/2001

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DECISION Santander PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

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: Declara la competencia del Juzgado 2 P.C. de de Quilichao : Juzgado P:c.E. : Popayán : GONZALEZ PLAZA, JAVIER : Violación a la Ley 30/86 : 17873 : Si

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**************************** COLISION DE COMPETENCIA-Porte ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas armadas/ CONTROL DE LEGALIDAD-Objeto y finalidad/ MEDIDA DE ASEGURAMIENTO 1. Establece el artículo 414 A del Código de Procedimiento Penal (adicionado por el artículo 54 de La ley 81 de 1993) que "Las medidas de aseguramiento proferidas por la Fiscalía General de la Nación o por sus agentes, una vez que se encuentren ejecutoriadas, podrán ser revisadas en su legalidad por el correspondiente juez de conocimiento…". De acuerdo con la calificación jurídica provisional impartida por la fiscalía instructora en su proveído del 22 de diciembre de 1999 y que adquirió ejecutoria formal en enero del 2000 (C. 1,fol.102), el porte de las armas incautadas a los procesados se enmarca en la descripción comportamental contenida en el artículo 202 del Código Penal (modificado por el artículo 2º. del decreto 3664 de 1986), en concordancia con el artículo 8, literales a, y, j, del decreto 2535 de 1993, que trata del delito de "fabricación y tráfico de armas de fuego y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas", en razón de que a una de las pistolas halladas en poder de los imputados se le había adaptado un silenciador. Conforme lo dispone el artículo 71-5 del Código de Procedimiento Penal, el conocimiento del ilícito referido le corresponde, en primera instancia, a los jueces penales del circuito especializado. 2. Como lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la de esta Sala, este mecanismo de control no constituye una tercera instancia ni un recurso adicional en el que se pueda controvertir la valoración probatoria efectuada por el funcionario instructor al deducir los requisitos sustanciales exigidos en el art. 388 del C. de P.P. para proferir medida de aseguramiento, como equivocadamente lo entendió la Juez Penal del Circuito Especializado al cuestionar la forma como el fiscal instructor apreció los dictámenes periciales. El objeto de este instrumento de control es específico y lo constituye la medida de aseguramiento, cuya legalidad se deduce genéricamente de la garantía universal del debido proceso, consagrada en el art. 29 de la Constitución Nacional. El juzgador deberá constatar si tal decisión ha sido adoptada por un hecho que revista carácter delictivo, si la profirió el "juez natural" o funcionario competente, si la decisión respeta las formas propias del juicio, el derecho de defensa, y la legalidad de la prueba. Su finalidad apunta a: a) la nulidad de la medida, cuando ésta haya sido adoptada con violación del debido proceso o del derecho de defensa, o haya sido proferida por el funcionario incompetente; b) la sustitución de la medida, cuando la selección de la misma no corresponda al tipo penal por el que se procede, a la forma de participación del agente, o en el caso concreto de la detención preventiva, a las hipótesis legalmente previstas para su aplicación en los numerales 4, 5, 6 y 7 del art. 397 del Código de Procedimiento Penal; c) la libertad del procesado, si como consecuencia de las variantes anteriores deviene aplicable la previsión normativa de su excarcelación (Cfr., por ejemplo, Corte constitucional, C-395, del 8 de septiembre de 1994, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz; C.S.J., Sentencia del 28 de agosto de 1996, M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll).

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION P.C.E. de

: 01/03/2001 : Dirime otorgando competencia al Juzgado 2º

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS Cohecho por PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

Villavicencio : Juzgado 2 Penal del Circuito : Villavicencio : GIRALDO LOPEZ, JOSE ALBERTO : Porte de armas de uso privativo de las F.M., dar u ofrecer : 17962 : Si

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**************************** CAMBIO DE RADICACION-Juez: Tribunal debe estudiar la solicitud antes de remitirla a la Corte/ CAMBIO DE RADICACION-Seguridad del funcionario 1. Entra la Sala a decir lo que corresponda, pese a que según los criterios adoptados para resolver casos como este, (Auto del 4 de mayo de 1999, M.P. Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar) debió el Tribunal al que iba dirigida la solicitud, estudiarla primeramente para determinar si se daban o no las causas de la excepcional medida y en caso cierto verificar si se podía conjurar el problema dentro del mismo distrito. Y así se procede porque son de veras especiales las circunstancias que rodean este asunto. En efecto, quien formula la solicitud que ahora se resuelve, desempeña el cargo de Juez Penal del Circuito Especializado y acontece que todos los juzgados homólogos están situados en la misma ciudad e incluso en la misma edificación. Entonces, resultaba verdaderamente inútil que el Tribunal hubiese entrado a considerar la posibilidad esbozada precedentemente, llanamente porque el cambio de radicación entraña un sentido territorial y entonces la pretendida solución reultaba de imposible logro dentro de los límites del Tribunal Superior de Bogotá. Es decir que nada se hubiera ganado si, a partir de la comprobación de alguna o varias de las causas de cambio de radicación, se hubiera resuelto que se le quite el conocimiento a la juez mencioanda, para asignarlo a cualqueire de sus pares o vecinos. 2. Es ciertamente lamentable que las condiciones de seguridad, especialmetne la de ciertos servidores públicos, se hayan deteriorado tanto y es un elemental derecho de estos que reclaman del Estado a cuyo servicio están, las mínimas garantías para poder ejercer cabalmente su misión. Pero esto no quiere decir que la existencia de tales riesgos, implique inexorablemente la medida extrema y residual que se está buscando. Si así fuese, no habría forma de administrar justicia, habida cuenta de que es evidente que la judicatura, casi en su totalidad, afronta algún nivel de peligro, que quien a ella pertenece acepta desde el momento de la asunción de sus funciones. En consecuencia, para que pueda prosperar la pretensión de la solicitante , se requiere no solo demostrar la existencia de una perturbación, sino también que ella sea de tal magnitud que afecte el orden público, la imparcialidad o independencia de la administración de justicia, las garantías procesales, la publicidad del juzgamiento, la seguridad del sindicado o su integridad personal. Y ello de modo alguno ha ocurrido en el presente caso.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

Cambio de Radicación FECHA DECISION solicitar

: 05/03/2001 : Niega el cambio solicitado, oficia al C.S.J. para

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO JUEZ DELITOS PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

protección : Juzgado 2 P.C.E. : Bogotá D.C. : MARTINEZ, ISRAEL Y OTROS : GONZALEZ ROMERO, LETER M. : Secuestro extorsivo : 17918 : Si

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**************************** ACCION DE REVISION-Causal segunda/ PRESCRIPCION-Delitos: instantáneos, permanentes y las tentativas/ FRAUDE PROCESAL-No requiere de querella/ ACCION DE REVISION-Causal primera/ ACCION DE REVISIONCausal tercera/ ACCION DE REVISION-Causal cuarta/ COSA JUZGADA 1. El numeral 1º del artículo 240 del estatuto procesal establece que cuando la Corte encuentre fundada la causal segunda de revisión, porque la acción penal no podía iniciarse o proseguirse por prescripción de la acción penal, o por cualquier otra causal de extinción de la acción penal, debe declarar sin valor la sentencia atacada, y dictar la providencia correspondiente, es decir declarar la cesación de todo procedimiento, en los términos del artículo 36 ejusdem. No se contempla la posibilidad de que el accionante pueda renunciar a la prescripción reconocida por la vía de la acción de revisión, ni mucho menos que la Corte pueda prescindir de declarar la cesación de procedimiento que ella comporta de llegar a encontrar demostrada la causal, para ordenar, en su lugar, un juicio rescisorio que le brinde al procesado la posibilidad de demostrar su inocencia en los hechos, que es lo que se busca cuando se renuncia a la declaración del fenómeno prescriptivo. Una tal pretensión, además de ilegal, resulta racionalmente inaceptable, por inconsecuente, en cuanto implicaría en la práctica tener que repetir una actuación procesal que el accionante considera ilegal por haberse producido encontrándose la acción prescrita, y ofrecerle al sentenciado una oportunidad que ya le fue concedida en las instancias: demostrar su inocencia en un fallo de mérito. 2. El artículo 83 del Código Penal, al precisar el momento a partir del cual debe empezar a contarse el término de prescripción, dispone que en los delitos instantáneos debe hacerse desde el día de su consumación, y en los de carácter permanente y las tentativas, desde la perpetración del último acto. En relación con el delito de fraude procesal, la Corte ha sido reiterativa en sostener que cuando la actividad fraudulenta se proyecta en el tiempo, hasta que se produzca la decisión contraria a la ley, o se ejecute, el delito se mantiene en su fase de ejecución, ya que durante todo ese iter se está realizando el tipo penal, y afectando el bien jurídico tutelado, siendo, por consiguiente, a partir del momento en el cual se logra el objetivo ilícito propuesto, o cesa la inducción en error, que debe empezar a contarse el término prescriptivo (Cfr. Casación de 17 de agosto de 1995, Magistrado Ponente Dr. Fernando Arboleda Ripoll, entre otras). 3. Las argumentaciones del accionante, en el sentido de que hasta antes de la entrada en vigencia de la ley 55 de 1984 era necesario querella de parte para el ejercicio de la acción penal por el delito de fraude procesal, son equivocadas. Dicho ilícito, como lo

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afirmaron los juzgadores de instancia en las sentencias objeto de la acción de revisión, ha sido, y sigue siendo perseguible de oficio. Cierto es que el artículo 183 del Código Penal, en su inciso segundo (Derogado por el artículo 1º, inciso 2º, numeral 1º de la ley 23 de 1991), exigía expresamente querella de parte para la iniciación de la acción penal, pero esta disposición estaba referida a la conducta descrita en dicho precepto, es decir, al de ejercicio arbitrario de las propias razones, no al delito de fraude procesal, tipificado en el artículo 182 ejusdem. En esta norma, ni en los estatutos que han regulado la materia desde entonces (artículos 321 del Decreto 409 de 1971, 4º de la ley 55 de 1984, 25 del Decreto 050/87, 33 del Decreto 2700/91, 2º de la ley 81 de 1993), se exige, o ha sido exigida querella de parte para la iniciación de la acción penal por el delito de fraude procesal. 4. Este motivo de revisión se presenta cuando el juzgador ha condenado o impuesto medida de seguridad a un número mayor de personas de las que materialmente pudieron haber tomado parte en la ejecución del hecho punible, tenidas en cuenta la naturaleza de éste, sus características, y la verdad fáctica acreditada en el proceso. De allí que la propuesta de ataque deba estar encaminada a demostrar que entre los hechos acreditados en el proceso (verdad formal), y los declarados probados por los juzgadores en las sentencias (verdad declarada) se presenta una discrepancia en torno al número de personas que tomaron parte en la realización de la conducta típica, y que esta disconformidad de carácter cuantitativo condujo a la condenación de por lo menos un inocente. Esta causal, ha sido dicho por la Corte, no se refiere a los casos en los cuales el actor, a partir de una particular valoración de las normas y de los hechos, considera, en contraposición a lo resuelto en el fallo objeto de acción, que el sentenciado no es coautor o partícipe de una determinada conducta ilícita, puesto que esta controversia resulta ser propia de las instancias, o la casación, no de la revisión, en cuya sede no adviene viable retomar controversias probatorias o jurídicas ya definidas. 5. Presupuesto necesario para que esta causal de revisión pueda llegar a estructurarse, es que el hecho nuevo o la prueba nueva no conocida en el tiempo de los debates, que se plantea o aduce para intentar la rescisión de la sentencia, tenga la virtualidad de establecer la inimputabilidad o inocencia del condenado. Esto impone al accionante el deber de demostrar que la prueba ex novo derruye las conclusiones probatorias de la sentencia, y que de haber sido conocida oportunamente, habría conducido a una decisión de carácter absolutorio, o la declaración de inimputabilidad del procesado. 6. En criterio del actor, el fallo habría sido determinado por un hecho delictivo del funcionario instructor, situación que, como es sabido, constituye una causal autónoma de revisión que presupone para su demostración la existencia de una decisión judicial donde haya sido declarado, con carácter definitivo, la configuración del hecho delictuoso. Dicho de otra manera, el actor busca que la Corte, al margen de los motivos de revisión alegados, abra paso, motu proprio, a la posibilidad de demostración de otra causal, pretensión que resulta inadmisible, por contrariar el principio de intangibilidad la cosa juzgada. MAGISTRADO PONENTE: Acción de Revisión FECHA DECISION invocadas PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL : 06/03/2001 : Declara infundadas : : : : : :

las

causales

de

revisión

: Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá D. C. ARCILA GUTIERREZ, VICTOR JULIO AREVALO FERRUCHO, JOSE MELITON Estafa, Fraude procesal 10685 Si

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CASACION-Principio de prioridad/ NOTIFICACION-Cierre de investigación/ RESOLUCION DE ACUSACION-Notificación/ CIERRE DE INVESTIGACION/ DEFENSA TECNICA/ TRANSITO DE LEGISLACION/ NOTIFICACION PERSONAL 1. Rigiéndose el análisis de los cargos que se formulan a través de la casación por el principio de prioridad, según el cual, sin consideración al orden en que éstos fuesen presentados, su examen debe someterse a una secuencia acorde con la lógica de la impugnación, vinculada a los efectos procesales que el éxito de alguno de ellos pueda generar, en tanto la consecuencia correctora o invalidante del extraordinario medio eventualmente retrotrae la actuación a diversas etapas, impónese, por aplicación del mismo, abordar, en primer término, el estudio de la censura que la demandante funda en la causal tercera del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal. 2. Tal como lo relieva el Ministerio Público, la censura se fundamenta en la conveniente interpretación de la legislación que para la fecha de la demanda casacional regía y aún se halla vigente, sin consideración alguna por el tránsito legislativo que entonces se dio y sin el menor análisis de la normatividad existente para el momento en que se produjeron los actos cuestionados. En efecto, cerrada la investigación en agosto 6 de 1.993 y calificado su mérito en el siguiente primero de septiembre, es incuestionable que para entonces, sin que aún entrase a regir la Ley 81 de dicha anualidad, lo que sólo vino a suceder en noviembre 2, resultaba obligatorio, como ahora, que la notificación de las decisiones al sindicado privado de libertad y al Ministerio Público se hicieren de forma personal. A los demás sujetos procesales y al procesado en libertad la notificación de las providencias se surtía a través de estado, de conformidad con el ordenamiento procesal civil, "cuando no se hubiere podido hacer notificación personal, habiéndose intentado". Ninguna excepción a tal regla general comportaba la notificación del auto de clausura o la de la resolución acusatoria, pues respecto a aquella el artículo 438 del Decreto 2.700 de 1.991 nada estableció, mientras que en relación con ésta el artículo 440 del mismo dispuso la notificación personal, pero sólo "cuando sea posible". Por tanto, si el procesado no se hallaba privado de su libertad, no existía obligación legal de enterarlo personalmente del cierre instructivo, bastaba simplemente, en términos del artículo 190 del mencionado decreto, haberla intentado; del mismo modo tampoco la había frente a la acusación, pues ello se hacía sólo cuando fuere posible. Luego, si la notificación personal se había intentado, sin lograrse, o no era posible efectuarse la del pliego de cargos, lo viable, lo legal y procedente era la notificación por medio de estado. Tal situación varió sustancial e indudablemente con el advenimiento de la Ley 81 de 1.993 pues ciertamente, mientras su artículo 25 estableció que "cuando no fuere posible la notificación personal a los sujetos procesales diferentes a los mencionados en el artículo 188 de este código, se hará la notificación por estado que se fijará tres días después, contados a partir de la fecha en que se haya realizado la diligencia de citación mediante telegrama dirigido a la dirección que aparezca registrada en el expediente", el 56 dispuso que el cierre de investigación se efectuaría "mediante providencia de sustanciación que se notificará personalmente" y el 59, regulando la notificación de la resolución de acusación, que "si el procesado estuviere en libertad, se citará por el medio más eficaz a su última dirección conocida en el proceso. Transcurridos ocho (8) días desde la fecha de la comunicación sin que compareciere, la notificación se hará personalmente al defensor y con éste continuará el proceso". 3. Como en este asunto los actos cuestionados a través de la casación se produjeron en época en que aún no había entrado a regir la Ley 81 de 1.993, mal puede pretenderse la extensión retroactiva de sus efectos a una situación que incuestionablemente se sujeto y consolidó bajo la regulación que entonces se hallaba en vigencia, de modo que la notificación por estado que se surtió tanto del proveído que clausuró la instrucción como de aquél que acusó al sindicado, siendo legal, a la vez que permitió la ejecutoria de éste y por ende que el funcionario, en términos del artículo 444 del Código de Procedimiento Penal adquiriera competencia para juzgar, implicó el debido respeto por las garantías del debido proceso y de la defensa. Así, vinculado el sindicado como persona ausente, aunque se logró su identificación, no se aportó al proceso ningún dato que permitiera determinar su ubicación, vacío que igualmente se extendió al defensor que el mismo designara, de modo que no obraba 133

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en el expediente el supuesto necesario que permitiera intentar o hacer, en lo posible, la notificación personal tanto del cierre de instrucción como del calificatorio, luego lo procedente, como así en efecto y legalmente sucedió, era acudir a la notificación a través de estado.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD RECURRENTE DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 08/03/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cúcuta : AMAYA ALVAREZ, FABIO : Homicidio : 10982 : Si

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**************************** DEFENSA TECNICA-Inactividad contenciosa como estrategia defensiva/ INVESTIGACION PREVIA-Validez de las pruebas practicadas/ CASACION OFICIOSA-Presupone una demanda en forma/ MINISTERIO PUBLICO-Limites del concepto en casación/ CASACION/ NULIDAD 1. Como se percibe con facilidad, (…) sí contó con defensa, tanto desde el punto de vista formal como desde el material. Otra cosa es que ahora el nuevo apoderado reproche que no hubiera hecho otras cosas, por ejemplo solicitar la práctica de pruebas, reprobación que no conduce a la declaración de inasistencia o de abandono de la defensa técnica pues la Corte no puede llegar al extremo de, a posteriori, decir cómo debería haber actuado un defensor. Lo indiscutible es, sin duda, que el procesado contó con una asistencia atenta al decurso procesal. Sobre lo anterior es oportuno recordar que de acuerdo con abundante jurisprudencia* de la Sala, la simple pasividad del defensor no es suficiente para concluir que se ha quebrantado el derecho de defensa, pues ese "no hacer", acompañado del seguimiento cuidadoso de la actuación, puede obedecer a la estrategia escogida por el defensor quien, tras aparentemente tolerar el recaudo de las pruebas, consentir algunas providencias y permitir el transcurso del tiempo, persigue beneficios procesales para el sindicado. Agréguese, de otra parte, que para demostrar la ausencia o abandono de la defensa técnica, no es válida la mera confrontación personal de criterios jurídicos sin la comprobación de la absoluta desidia del encargo profesional; y que, para pregonar tal desconocimiento del derecho, es imprescindible mostrar con evidencias la causación de perjuicios al procesado, tarea incumplida por el casacionista. 2. De acuerdo con nuestro sistema procesal penal, las pruebas practicadas en esa fase tienen validez siempre que en su desarrollo se haya cumplido con las exigencias legales, requisito que da soporte a otra característica y es la de que no es menester ratificarlas y ampliarlas bien en la instrucción, bien durante el juicio. A partir de allí, esas pruebas quedan sometidas a la sana crítica del funcionario judicial y, desde luego, a los análisis que de ellas puedan hacer los sujetos procesales.

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Consecuencia de lo anterior es que tanto en fase instructiva como en etapa de juzgamiento, la defensa pueda mostrar su interés en repetir, ampliar y, naturalmente, en controvertir las pruebas realizadas en las preliminares, facultad que para ser materializada requiere de provocación por la "parte", es decir, que quien tenga interés lo solicite al funcionario judicial. 3. A la solicitud del Ministerio Público no puede acceder la Corte pues que la declaración oficiosa de nulidad y la casación por quebrantamiento ostensible de las garantías fundamentales tienen como presupuesto indiscutible la formulación y el examen de una demanda, como emana del contenido del artículo 228 del C. de. P. P., toda vez que el "pero" que sigue al principio de limitación establecido en la norma restringe al contenido del libelo pues significa "sin embargo", "con todo", "no obstante", voces que tienen como punto de partida una demanda, demanda que no existe pues la Corte ya ha-bía dicho, desde el 9 de mayo de 1997 que el recurso se circunscribía a (...). Y es raro que se conceptúe sobre una demanda jurídi-camente inexistente. 4. En torno a la participación del Ministerio Público en el trámite de casación, la Sala ha dicho: "En lo que tiene que ver con la solicitud oficiosa que curiosa e inusitadamente eleva el delegado, a partir de una serie de postulados teóricos que no logra dinamizar frente al proceso, y previa la aclaración que como el demandante no desarrolló correctamente la censura, hará lo propio para, por la vía de la oficiosidad, deprecar de la Corte la nulidad de lo actuado, desbordando en forma, por demás, reprochable la función que le compete llevar a cabo al Ministerio Público al rendir el concepto a que se refiere el artículo 226 del Código de Procedimiento Penal, huelga precisar, como ya lo ha sostenido en reiteradas oportunidades la Sala, que debe contraerse en primer lugar al estudio de la demanda y solo en relación a los cargos y en los términos en ella propuesta, pues este sujeto procesal, igual está obligado a respetar el principio de limitación que rige el recurso de casación, y por lo mismo, no puede pretextar el deberfacultad a que se contrae el artículo 228 ibídem, para subsanar las deficiencias técnicas y argumentativas del casacionista, y que se evidencia la existencia de alguna nulidad, ello puede hacerlo una vez respondida la demanda, pero nunca valiéndose de los argumentos del casacionista que propuestos por otra vía lo lleve a encuadrarlos de tal manera que corrigiéndolos posibiliten la petición de invalidez..." (Casación del 15 de octubre de 1999, M. P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote, Radicación No. 11220) (cursivas de la Sala, ahora). La Sala también ha dicho que la demanda de casación es un presupuesto insuperable para la procedencia de la actuación oficiosa de la Corte en casación. Por ejemplo, en auto del 25 de octubre de 1999 plasmó el punto con estas palabras: "El artículo 228 del ordenamiento procesal penal sí dispone que, en tratándose de la causal de nulidad, la Corte deberá declararla de oficio; pero no puede perderse de vista que tal precepto supone que el recurso ha sido admitido por la existencia de una demanda en forma. Es decir, como la demanda formalmente estructurada abre el debate propio de la impugnación extraordinaria, es posible que la Corte en la decisión declare una nulidad procesal no pedida por el recurrente, así haya sido otro el motivo de casación elaborado por éste" (M. P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego, Radica-ción No. 14375) (resalta la Sala). En decisión del 25 de febrero del mismo año, la Corte expresó que el Ministerio Público podía solicitar la declaración oficiosa de nulidad con base en el artículo 228 del C. de. P. P., pero explicó que no le era "...permitido complementar o enmendar el libelo objeto del concepto, ni formular sus propios cargos, pues se estaría atribuyendo la calidad de impugnante de la que carece y desnaturalizando la razón del ser del traslado" (M. P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda, Radicación No. 11253). Como se desprende de la reseña jurisprudencial anterior, al Ministerio Público le asiste la posibilidad de pedir nulidades para que sean decretadas de oficio, siempre sobre la base de la existencia de una demanda. Mientras tanto, si dentro de este proceso no existe demanda legalmente hablando y el Procurador Delegado se sustentó en las palabras de un casacionista que sin derecho a ello incorporó a su escrito referencias casacionales a un procesado que no había recurrido en casación, surge nítido que, con mayor razón, le era imposible al Colaborador ocuparse de la situación jurídica de (...). _____________________

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* Por ejemplo, sentencia de octubre 19 de 1999, Magistrado ponente doctor Edgar Lombana Trujillo. Sentencia de agosto 29 de 1999. Magistrado ponente doctor Fernando Arboleda Ripoll. Sentencia de marzo 23 de 1999. Magistrado ponente, doctor Fernando Arboleda Ripoll, entre otras. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS defensa

: 08/03/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : MUÑOZ MOLINA, EDUVIN, o, : MUÑOZ MOLINA, EDWIN ANDRES : Tentativa de homicidio, Porte de armas

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de

personal, Homicidio : 13121 : Si

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**************************** ERROR DE HECHO-Falso juicio de identidad/ ERROR DE DERECHO-Falso juicio de convicción/ COAUTORIA-Jefe de inteligencia: No es necesario que particpe en la ejecución de la conducta/ FALSO JUICIO DE IDENTIDAD/ FALSO JUICIO DE CONVICCION 1. Efectivamente, como lo recuerda el demandante, un ataque casacional por la vía del error de hecho por falso juicio de identidad exige la objetiva distorsión del contenido material de la prueba en el fallo objeto de la censura, es decir, en términos pedagógicos, que éste concurre en aquellos eventos en los cuales el juzgador "hace decir a la prueba lo que esta no dice", siempre y cuando, desde luego, que tal trastrueque probatorio incida de manera tan sustantiva en la decisión sentenciadora que aún teniendo en cuenta el resto de prueba que junto con ella ha servido de sustento a la decisión atacada, el fallo debe declinar. Sin embargo, como igualmente lo precisa el Procurador Delegado, la distorsión probatoria exigida por esta modalidad de violación de la ley sustancial no puede confundirse con el falso juicio de convicción propio del error de derecho, ya que aquí no se trata de un problema de valoración probatoria, del grado de credibilidad que se le pueda dar a un determinado medio de convicción, sino del desconocimiento del objeto de apreciación, pues al cambiar su contenido material, necesariamente la que se procede a valorar es otra, su supuesto fáctico no es el que vierte de la prueba legalmente aducida al proceso, sino el que arbitrariamente ha creado el propio sentenciador. Así, y si bien es cierto, que en punto a dinamizar la didáctica casacional, la doctrina y la academia usualmente recurren a ejemplificar esta clase de error de hecho con base en afirmaciones o negaciones, generalmente testimoniales, que resultarían distorsionadas al convertir aquéllas en una negativa o éstas en una afirmación, es igualmente lo cierto, que la distorsión de un determinado medio de prueba no puede quedar limitada a una respuesta descontextualizada de la integridad de lo declarado ni la universidad fáctica objeto de la exposición ni de la integridad de la prueba demostrativa de los hechos objeto de la investigación. Es que la problemática no está, ni puede así entenderse, como la confrontación literal por la confrontación literal de la prueba, ya que si bien pueden presentarse casos en que la distorsión fáctica quede así limitada, pueden existir otros en que el ésta emerja de la integridad del medio probatorio. Pero, sea una u otra hipótesis la que pueda concurrir en un determinado caso, imperativo es igualmente tener presente, que una cosa es la distorsión del contenido material de la prueba y otra, muy distinta, la relievancia o implicación que tenga esa prueba, en su exacto supuesto fáctico, frente a los institutos jurídicos fundamentales que con base normativa se infiera en el proceso hermeneútico a que está sometido, esto es, que no puede confundirse el análisis de la prueba en toda su amplitud, con la repercusión que la misma pueda tener frente a la conceptualización dogmática que en

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punto de establecer el sentido de la ley sustancial penal hayan elaborado sus intérpretes. 2.Es cierto que el testigo en mención, en el cual está sustentado el fallo condenatorio, al referirse al ahora recurrente, afirmó que "se desempeñaba como jefe de inteligencia, alias cinco, participó en lo de Pueblo Bello, ayudó en el secuestro, no en la ejecución, al menos no me consta, yo lo conocí como Hernán Villamil Ogaza" y que -como se dijo- era a quien le correspondió individualizar a las personas simpatizantes o relacionadas con los grupos guerrilleros, pero igualmente corresponde a lo afirmado por este declarante, que los delictivos hechos objeto de su delación, entre los que se cuenta la toma de Puerto Bello, no fueron ejecutados por individuos que actuaran en forma separada, sino, por el contrario, que actuaron como miembros de un grupo paramilitar debidamente jerarquizado, con un jefe, con específicas finalidades y con planes previa y debidamente preestablecidos, en el que para su ejecución las actividades a desarrollar se encontraban debidamente asignadas a cada uno de ellos, sin que esta división de trabajo signifique que jurídicamente pueda discendirse frente al resultado obtenido con las acciones individualmente cumplidas, pues trátase de una real unidad delictiva en la que cada uno de los integrantes de la organización intervino en lo necesario para lograr el fin común propuesto, admitiendo como suyas no exclusivamente las acciones previamente planeadas sino, igualmente, las que dentro de la complejidad del objetivo propuesto debían ejecutarse, ya porque así estuviese previsto o porque en su desarrollo a ello había que recurrir para asegurar el objetivo propuesto. .... En efecto, como ya es sabido, el referido testigo Escobar Mejía refiriendo a OGAZZA PANTOJA, en punto de la toma de Pueblo Bello, afirmó que éste había actuado como jefe de inteligencia estableciendo los nombres de las personas que tenían algún vínculo o simpatía con la guerrilla, pero desconocía este individuo había participado en su ejecución. A esta manifestación testifical el Tribunal le dio credibilidad, compendiándola en todo su contexto, esto es, no valorando frases sueltas de la exposición, distantes del ámbito y circunstancias en que sucedieron los hechos, su ámbito de acción, teniendo en cuenta, como en efecto fue corroborado, que no era fruto de la fantasía sino que lo narrado correspondía a las propias vivencias del testigo, como miembro que había sido del grupo paramilitar comandado por Castaño Gil, lo cual precisamente le permitió explicar la estructura jerárquica de la organización, los nombres de varios de sus mandos, los hechos delictivos realizados, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se habían desenvuelto estas acciones, hasta llegar a precisar el sitio donde habían enterrado a algunas de las víctimas secuestras en la toma de Pueblo Bello, conforme lo corroboraron las autoridades respectivas. Entonces, es bajo este contexto que el ad quem procedió a valorar las afirmaciones de Escobar Mejía en relación con la sindicación que le hizo a (...), apreciando en su plena extensión su contenido, sin desconocerlo sino ubicándolo y dimensionándolo dentro del complejo fáctico reseñado por el mismo testigo, esto es, bajo el entendimiento de que se trataba de un organización criminal, la cual entre sus diversas actividades planeó debidamente la toma a Pueblo Bello con un fin determinado, como fue la de darle muerte a todas aquellas personas que creyeran estaban vinculadas con la guerrilla, y es dentro de ese específico objetivo que el delator señaló a (...) como "el jefe de inteligencia", a quien le correspondió establecer quiénes eran esos pobladores, procediéndose, seguidamente, a aprehender a esas personas, secuestrarlas, amordazarlas, llevarlas hasta las orillas del río Sinú a uno de las propiedades de su jefe Castaño, torturarlas, darles muerte y posteriormente sepultarlas en ocultos sitios para que no fueran descubiertos sus cuerpos y por ende, dejar todo en la impunidad. Así, el hecho de que hubiese sido "patecumbia" quien materializó el hecho de aprehender a las personas previamente señaladas por (...), en nada elimina su participación en el plan delictivo, en el que la "labor de inteligencia" fue, sin lugar a dudas, la tarea inicial básica, clave, para su ejecución, como que sin ella su materialización no se hubiese podido adelantar, ya que de no saberse cuáles eran las personas a que iban a matar, es apenas obvio, que el plan delictivo carecía de objeto, o si se quiere, la conducta ideada no podía ni siquiera llegar a la etapa de la preparación, menos a la ejecución y desde luego, a su consumación, en últimas, perdía la posibilidad de ser exteriorizada. De esta magnitud fue la intervención de (...) en la realización de los hechos de Pueblo Bello, así la entendió el Tribunal, lejos de una simple ayuda en términos de un cómplice, sino como un coautor en el que por la clara división de trabajo incuestionable frente a la función que le fue asignada; de ahí que extraño resulte cuestionar la 137

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apreciación probatoria que hizo el ad quem de este testimonio de cargo atribuyéndole un presunta distorsión en contenido material, pues nada tiene que ver con el hecho de que (...) no haya estado presente en la toma ni que Mejía Escobar lo excluya como "ejecutor" para que no le sea imputable ese grado de participación criminal. Muy por el contrario, con pleno respeto a ella, es que el ad quem la valoró, sin que pueda confundirse su contenido fáctico con la relievancia jurídica que en punto de la interpretación de las normas sustantivas del ordenamiento penal le corresponda. Que era el jefe de inteligencia del grupo paramilitar, en ningún momento se ha desconocido, como tampoco que en cumplimiento de esa función fue quien determinó cuáles de los habitantes de Pueblo Bello eran los que debían aprehender en el operativo; cosa distinta es que para el demandante esta actividad delictiva carezca de trascendencia frente a la autoría, en la medida en que el concepto que predica como único en el derecho penal, es el de la autoría material aún para aquellos eventos, como el presente, en que los sujetos activos intervinientes en el proceso delictual sean múltiples y bajo un plan previamente fijado se distribuyan las tareas para cumplir con el fin propuesto. Ha confundido, entonces el demandante, la problemática de la valoración de la prueba no únicamente en cuanto a los límites en que puede ser atacada frente a las diversas posibilidades fácticas para hacerlo en casación, sino hasta su independencia con los motivos que amparan la violación directa de la ley en cuanto a los reproches que recaigan sobre la aplicación de las normas sustanciales reguladoras de la autoría y la complicidad, aparentando una presunta distorsión probatoria, cuando en verdad todo tiende, contradictoriamente, es a avanzar hacia el falso juicio de convicción vedado en casación respecto de los medios de prueba no tarifados, como es el caso de la prueba testimonial, cuando en el fondo de lo que en verdad se trata es de discrepar sobre con el contenido y alcance dado por el Tribunal al instituto de la coautoría a la hora de interpretar el artículo 23 del Código Penal.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO DELITOS D.1194/89,

: 08/03/2001 : No casa : Tribunal : Nacional : CASTAÑO GIL, FIDEL ANTONIO : ESCOBAR MEJIA, ROGELIO DE JESUS : ALVAREZ PORRAS, MARIO ALBERTO : ALVAREZ PORRAS, FRANCISCO JAVIER : HENAO CANO, ELKIN : NARVAEZ ALARCON, HECTOR DE JESUS : GIL ZAPATA, LUIS ANGEL : TARQUINO MORALES, RAFAEL : TOBON ZEA, ELKIN DE JESUS : OSPINA CIFUENTES, MANUEL SALVADOR : HENAO GIL, JHON DARIO : OGAZA PANTOJA, PEDRO HERNAN : Homicidio, Secuestro, Incendio, Infracción

PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

Utilización ilegal de uniformes de uso priv. : 14851 : Si

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**************************** DEMANDA DE CASACION-Técnica

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al

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Relatoría Sala de Casación Penal

Uno de los requisitos que debe cumplir toda demanda de casación, al tenor del numeral 3º del artículo 225 del Código de Procedimiento Penal, es el de contener "la enunciación de la causal y la formulación del cargo indicando en forma clara y precisa sus fundamentos y las normas que el demandante estime infringidas", plural exigencia que le impone al impugnante la obligación no sólo de seleccionar adecuadamente la perspectiva desde la cual enfocará la censura de la sentencia sino también el error o errores trascendentes cometidos por el fallador y la demostración de la incidencia de éstos en el sentido de la decisión, así como la indicación de las disposiciones que se reputan quebrantadas. Escoger la causal implica especificar, de las varias posibilidades que eventualmente encuentren acomodo en la genérica fórmula legal, cuál es la alternativa que se adecua con mayor exactitud al reproche que se le ha de formular al fallo. No basta, en consecuencia, afirmar que éste es violatorio de una norma de derecho sustancial (num. 1º del art. 220 C.P.P.), sino que es indispensable concretar si el desconocimiento se produce de manera directa o indirecta. Cuando se alega lo primero, el demandante debe abstenerse de cuestionar la valoración probatoria hecha por el Ad quem y centrar su censura en la afirmación y demostración del error por falta de aplica-ción, por aplicación indebida o por interpretación errónea en que se in-currió en la sentencia. Y si se trata de lo segundo, debe indicar y probar que "la violación de la norma sustancial proviene de un error de hecho o de derecho en la apreciación de determinada prueba", derivado en el primer caso de un falso juicio de existencia, de un falso juicio de identidad o de un error de raciocinio y, en el otro, de un falso juicio de legalidad o de convicción. De todas formas, como en la casación el objeto de reproche lo constituye la sentencia pues respecto de ella se debe desvirtuar la doble presunción de legalidad y acierto con que arriba a esta sede, requisito ineludible para la prosperidad de la demanda, es apenas obvio que el libelista señale de manera concreta cada error que le censura al fallo y lo ubique con claridad, dejando de lado afirmaciones genéricas o vagas que, por la misma razón, resultan inadmisibles e inconducentes.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Auto Casación FECHA DECISION el

: 12/03/2001 : Rechaza in límine la demanda y declara desierto

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

recurso : Tribunal Nacional : Bogotá D. C. : SALAZAR LOPEZ, JOSE WILSON : Tentativa de extorsión : 16173 : Si

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**************************** CASACION-No es una tercera instancia/ ERROR DE HECHO-Modalidades 1. La Corte reitera una vez más que la casación no constituye una tercera instancia en la que pueda pretenderse la continuidad de los debates probatorios planteados en el curso del proceso; adversamente, como se trata de un juicio técnico - jurídico encaminado a obtener la invalidación de la sentencia proferida en segunda instancia, amparada por la doble presunción de acierto y legalidad, la demanda respectiva debe

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satisfacer las exigencias de forma y contenido contempladas en el artículo 225 del estatuto procesal penal para que resulte viable admitirla. 2. El error de hecho puede presentar las siguientes modalidades: el falso juicio de existencia que se estructura cuando se ignora un medio de prueba legal y oportunamente allegado al proceso o cuando se supone uno inexistente; el falso juicio de identidad, surgido de la tergiversación, adición o cercenamiento del contenido objetivo de un medio de prueba; y el falso raciocinio, cuando el juzgador al apreciar el medio probatorio viola las reglas de la sana crítica; expresiones del error de hecho que en su alegación son incompatibles, es decir, no pueden confundirse so pena de caer en contradicciones insalvables con desconocimiento de la limitación establecida en el parágrafo final del precitado artículo 225 del estatuto penal adjetivo, que únicamente permite formular cargos excluyentes si se plantean de manera separada y subsidiaria. MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 12/03/2001 : Rechaza la demanda y declara desierto el recurso : Trbunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : GONZALEZ RONDON, JOSE LEONARDO : Acceso carnal violento : 16990 : Si

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**************************** CASACION/ PERMISO PARA SALIR DEL PAIS-Artículo 19 Ley 553 de 2000 Prevé el artículo 19 transitorio de la ley 553 de 2000, que " En los asuntos pendientes de resolución de la casación, que deban someterse al procedimiento derogado, lo referente a la libertad será de conocimiento del juez de primera instancia" - disposición declarada exequible por la Corte Constitucional Sentencia C-252 de febrero 28 de 2001 - , debiendo por ello dársele aplicación. En el presente asunto, el recurso extraordinario de casación fue interpuesto antes de entrar en vigencia la nueva ley, por lo que de conformidad con la disposición transitoria inicialmente citada, en tratándose de " lo referente a la libertad", el juez competente será el de primera instancia. Así lo dijo la Sala en otra oportunidad: " Así, y siendo que la ley no ha limitado esta competencia a la exclusiva decisión sobre las peticiones de libertad, strictu sensu entendidas, esto, es como aquellas que por el estado procesal en que se presentarían tendrían el carácter de liberación provisional, sino que atendiendo a la complejidad de su regulación, ya en lo sustantivo, ahora en lo procesal o en lo penitenciario, a través de la cual son diversos los institutos que, en una u otra forma, inciden, bien en forma inmediata o mediata en el reconocimiento de este derecho, ha optado por incluir en el ámbito de esta competencia a todos aquellos eventos "referentes a la libertad", con lo cual es claro que sin establecer una competencia indeterminada, que bien es sabido reprocha el Derecho Procesal, como que una tal clase de disposiciones resultarían desconocedoras de la seguridad jurídica que se impone exigir por el destinatario de la ley para efectos de saber previamente su juez natural para todos los ritos y decisiones judiciales, y por ende, reñirían con la propia Constitución Política, sino que ante las dificultades de técnica legislativa que implica el casuísmo, deja al juez para que en su función hermeneútica y ante un caso concreto lo establezca, no a su arbitrio, claro está, sino teniendo como fuente la propia ley en cuanto a la normatización del fenómeno de que se trate y que "tenga relación" con la libertad como derecho, vinculación ésta, que si bien le corresponde al juzgador declararla, ejerciendo su función interpretativa, como lo es para la aplicación de cualquier disposición positiva, igualmente debe tener base legal en cuanto a que esa relación la ordena la ley, como en efecto sucede al disponer el citado artículo 19 de la

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Ley 553 que no se trate de cualquier clase de decisiones las que corresponde conocer al juez de primera instancia, sino única y exclusivamente las "referentes a la libertad". En estas condiciones, y siendo claro que esta nueva competencia no queda supeditada únicamente a los casos de "excarcelación provisional", sino a todos aquellos eventos que tienen relación, mediata o inmediata con la libertad del incriminado, es igualmente cierto, que ella debe ser directa, pues ni la expresión "referente" puede entenderse como sinónimo de "incidente" para incluir en ella cualquier trámite procesal ni corresponde a un mecanismo de simple redistribución de trabajo al que a última hora haya acudido el legislador como mecanismo de descongestión, sino de una fundamentación más profunda en punto de buscar el máximo respeto a las garantías procesales, como que con el régimen anterior y dada la naturaleza de órgano límite de la Corte en la jurisdicción ordinaria, las decisiones referentes a la libertad carecían de segunda instancia, la que ahora viene a reconocerse, sin que ello tampoco implique, a contrario sensu, que su conocimiento -los incidentales-, haya quedado convalidado a esta Corporación, ya que, su competencia permanecer, así mismo, restringida a la casación. Sin embargo, ni la modificación de competencia que ahora rige respecto a aquellos casos "referentes a la libertad" ni la limitada competencia de la Corte para conocer de la casación, pueden llevar a extremos que desnaturalicen el real contenido y alcance a la nueva normatividad, ni la estructura propia del proceso, como tampoco el ejercicio de la jurisdicción en sus manifestaciones inherentes a aquellos fenómenos sustantivos o procesales que aún incidiendo en la libertad de procesado no pueden retrotraerse a una competencia ya agotada, precisamente, o porque corresponden estrictamente a la terminación de la relación procesal o porque su decisión queda por el efecto de la casación, suspendida para las demás instancias, siendo únicamente éste Juez Corporativo el que puede tomarlas, como sucedería, por ejemplo, con la reducción punitiva para aquellos eventos en que proceda declarar la prescripción de la acción penal respecto de algún delito cuando el encausamiento sea por varios, o la concesión de la libertad como consecuencia de este fenómeno." (Casación 16004. Enero 28 de 2000.M.P. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE). En estas condiciones, como el mandato consagrado en el artículo 19 de la ley 553 de 2000, no limita la competencia a las peticiones de libertad, sino que apareja una mayor comprensión, incluyendo todos aquellos casos que incidan en ella, para la Sala es claro, que la solicitud de permiso para salir del país, corresponde a ese ámbito, razón por la cual es al Juzgado de instancia a quien compete decidirla.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL

Auto Casación FECHA DECISION salir

: 12/03/2001 : Se abstiene de resolver solicitud de permiso para

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

del país : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : GUTIERREZ RAMIREZ, GLORIA YANNETH : GARCIA ARENAS, SANDRA ELENA : Falsedad en documento público : 11917 : Si

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Primer Ttrimestre de 2001

Relatoría Sala de Casación Penal

CASACION-Principio de prioridad/ DEBIDO PROCESO-Derecho de defensa/ VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Aceptación de los hechos y su prueba/ VIOLACION INDIRECTA 1. La demanda de casación presentada por el defensor del sentenciado, no reúne los requisitos de claridad y precisión que estatuye el numeral 3° del artículo 225 del Código de Procedimiento penal para su admisión. Entre los desatinos del libelo, se destacan los siguientes: Viola el principio de prioridad de las causales, toda vez que debió formular como cargo principal el de nulidad, ya que de prosperar haría inane el estudio de cualquier otro reproche fundado en causal diferente a la tercera. 2. En lo que respecta al cargo por nulidad, y sin desconocer que hay irregularidades que afectan tanto el debido proceso como el derecho de defensa, como lo ha sostenido la Sala, sin embargo, esto no implica que puedan entremezclarse y tratarse indistintamente, como lo hace el censor, pues tanto la ley como la jurisprudencia han distinguido claramente entre el vicio de estructura y el vicio de garantía. Así mismo, en lo atinente al quebrantamiento del derecho de defensa, por pretendida falta de actividad del defensor, deja el reproche en el enunciado, pues muestra en qué consistieron sus deficiencias, esto es, qué fue lo que omitió que, haber observado, habría significado la posibilidad de una absolución del acusado o una condena más benigna.

la no de de

3. En lo que concierne al cargo formulado por la causal primera, aun cuando acusa violación directa de la ley sustancial lo que implica que se deben aceptar los hechos tal como fueron presentados y las pruebas tal como fueron apreciadas por el juzgador, siendo el cuestionamiento estrictamente jurídico, se desvía de la senda señalada al atacar la apreciación de los elementos de convicción. Más aún, si se acepta que optó por la vía indirecta se encuentra que no indicó cuál fue el yerro cometido por el Tribunal, si de hecho o de derecho, ni el falso juicio que lo determinó, limitando la disertación a oponerse a la credibilidad otorgada a los testimonios que sustentaron la condena, sin acatar que la simple disparidad apreciativa sobre la prueba, per se, no configura error, ya que cuando se trata de medios no sometidos en cuanto a su valoración al método de la tarifa legal, sino de la sana crítica, el juzgador goza de libertad para apreciarlos, sólo limitada por las leyes de la ciencia, los principios de la lógica o las reglas de la experiencia, cuya vulneración deberá enunciarse y desarrollarse por la vía del error de hecho por falso raciocinio, tarea que no emprendió.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Auto Casación FECHA DECISION el

: 12/03/2001 : Rechaza in límine la demanda y declara desierto

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS agravado PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

recurso : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : VELEZ, JHON WILSON : Porte de armas de defensa personal, Homicidio : 16763 : Si

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Relatoría Sala de Casación Penal

**************************** NULIDAD-Técnica en casación/ INVESTIGACION DUBIO PRO REO-Técnica en casación

INTEGRAL-Nulidad/ IN

1. Aunque la censura por nulidad permite alguna amplitud en su proposición y desarrollo, el escrito en el que se invoca no es de libre formulación por cuanto la demanda, como acontece con las demás causales, debe cumplir con insoslayables requisitos de claridad y precisión dado que si se trata de un medio para preservar la estructura del proceso y las garantías de los sujetos que en él intervienen, quien la aduzca no sólo debe acatar los principios que rigen la casación, sino que también ha de correr con la carga de una adecuada sustentación, dejando claramente establecido, entre otros aspectos, el motivo de la nulidad, la irregularidad sustancial que alega, la manera como ésta socava la estructura del proceso o afecta las garantías de las partes, la incidencia transcendente en el fallo, con la demostración de que de no haberse incurrido en ella otra hubiera sido la decisión, así como también el señalamiento del momento procesal en que queda el proceso luego de invalidar la actuación viciada. 2. Si la nulidad está referida a la violación del principio de investigación integral, no basta enumerar las pruebas supuestamente omitidas, sino que es preciso señalar su fuente, conducencia, pertinencia y utilidad, amén de su incidencia favorable a los intereses del procesado frente a las conclusiones del fallo, puesto que, como también lo ha señalado la Sala, la no práctica de determinada diligencia no constituye, per se, quebrantamiento de la garantía fundamental que se reputa violada, comoquiera que el funcionario judicial, dentro la órbita del Art. 334 del C. de P. Penal y conjugando los criterios de economía, celeridad y racionalidad, está facultado para decretar, bien de oficio ora a petición de los sujetos procesales, solamente la práctica de las pruebas que sean de interés para la investigación, procurando siempre el mejor conocimiento de la verdad real. Por consiguiente, la omisión de diligencias inconducentes, dilatorias, inútiles o superfluas, no constituyen menoscabo de los derechos a la defensa o al debido proceso. 3. Si el demandante reclama un fallo sustitutivo de carácter absolutorio con fundamento en la aplicación del in dubio pro reo, la demanda se resiente de la falta de demostración en cuanto a la manera de cómo el fallador violó la norma que consagra dicho principio de claro contenido sustancial, bien sea porque el Tribunal después de haber reconocido el estado de perplejidad que sobre la responsabilidad le dejaba la prueba se abstuvo de aplicar el precepto del artículo 445 C.P.P., evento en el cual el cargo debía plantearse por la vía de la causal primera por violación directa; o bien porque a consecuencia de los supuestos yerros en los que incurrió el sentenciador en la apreciación de la prueba, el fallo se queda sin los elementos de convicción suficientes para forjar certeza resultando imperativa la aplicación del in dubio pro reo, caso en el cual sí resultaría pertinente el ataque por la vía de la violación indirecta, pues ella estaría mediatizada por los errores probatorios en que se fundamenta la certeza del fallador.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 12/03/2001 : Inadmite la demanda y declara desierto el recurso : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Ibagué : GONZALEZ BELTRAN, CARLOS ANDRES : RAMIREZ REYES, JUAN CARLOS : Homicidio agravado : 16463 : Si

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Véase también en Internet :

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**************************** VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Aplicación indebida/ ERROR DE HECHOFalso juicio de identidad/ NULIDAD-Debido proceso/ NULIDAD-Principio de transcendencia/ FALSO JUICIO DE IDENTIDAD 1. En lo que atañe al segundo cargo, el cual formula bajo los postulados del cuerpo primero de la causal primera de casación, acusando aplicación indebida de los artículos 2° y 4° del Decreto 1194 de 1989 y 22 y 323 del Código Penal, también yerra la censora, pues olvida que cuando se trata de este sentido de vulneración de la ley sustancial, el debate es estrictamente jurídico y se circunscribe a la selección del precepto aplicable al caso o a su interpretación, sin que se puedan cuestionar ni los hechos ni la valoración probatoria efectuada por el fallador. 2. Pero aun aceptando que el ataque lo quiso dirigir por la vía indirecta y que lo que acusa es un error de hecho por falso juicio de identidad, referido a la prueba testimonial, se encuentra que no demostró de qué manera fue falseado su contenido material, poniéndola a decir lo que su texto no contiene, reduciendo la argumentación a oponer sus conclusiones probatorias a las del sentenciador, al estilo de un alegato de instancia. Además, tampoco muestra la trascendencia del presunto vicio, pues no dice cuáles fueron los elementos de convicción que fundamentaron la sentencia y cómo de no haberse incurrido en el dislate que denuncia sus conclusiones hubieran sido distintas. 3. En cuanto se refiere al primer cargo de nulidad, por violación del debido proceso por cuanto, en su criterio, las conductas denunciadas no debieron investigarse y juzgarse conjuntamente, lo que llevó a la transgresión del artículo 87 del C. de P. Penal, en razón a que se presumió una conexidad de hechos punibles "donde no la había", la censora no muestra ni la irregularidad que denuncia ni su trascendencia. En efecto, era su deber establecer inicialmente que la investigación y juzgamiento de los múltiples hechos punibles denunciados debió haberse realizado de manera separada y que al no haberse actuado así se desconocieron las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento, o se afectó el derecho de defensa, labor que no emprendió. Igual observación debe hacerse en lo atinente a la segunda censura, pues se limita a reiterar los argumentos de la primera, agregando que la reunión de los procesos debió ordenarse por providencia notificable, pero sin que tampoco evidencia cómo al no haberse procedido así se afectó la estructura del proceso o el derecho de defensa. 4. En el único reproche formulado con fundamento en la causal tercera, argumenta que el fallo impugnado se profirió en un juicio viciado de nulidad, ya que no se practicaron las pruebas relacionadas con la responsabilidad de los verdaderos autores de los homicidios y, consecuencialmente, de la inocencia de su defendido. Aunque el casacionista dice cuáles fueron las pruebas, a su juicio, omitidas y su fuente, no muestra su trascendencia, esto es, no evidencia que de haberse practicado y confrontadas con los elementos de convicción que sustentaron el fallo, la orientación de éste hubiera sido distinta y favorable al procesado y que la única manera de remediar el vicio sería invalidar la actuación para que se aduzcan. Por otra parte, se observa que todo el esfuerzo argumentativo del impugnante se reduce a oponerse al mérito que las instancias le otorgaron a los medios de prueba que sustentaron la condena y, particularmente, a la declaración de (...), lo que no configura yerro demandable en casación, a menos que se demostrara que en su apreciación se desconocieron los postulados de la sana crítica, tarea que no emprendió el censor. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

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Auto Casación FECHA DECISION el PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO DELITOS libertad, PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

Relatoría Sala de Casación Penal

: 12/03/2001 : Rechaza in límine la demanda y declara desierto recurso : Tribunal Nacional : Bogotá D. C. : CORREA PINO, DUVAN DARIO : SANCHEZ OLAYA, JULIO DAVID : RIVERA PINO, JORGE IVAN : RESTREPO OSPINA, FREDY HUMBERTO : RIOS CANO, WILFER DE JESUS : Tentativa de homicidio, Privación ilegal de la Homicidio agravado, Infracción al D.1194/89 : 14728 : Si

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**************************** ERROR DE HECHO-Falso juicio de existencia: suposición de la prueba/ ERROR DE HECHO-Falso juicio de existencia por omisión/ ERROR DE DERECHO-Falso juicio de legalidad/ FALSO JUICIO DE EXISTENCIA/ FALSO JUICIO DE LEGALIDAD 1. En cuanto al primer reproche que aduce por error de hecho por falso juicio de existencia, por suposición, no distingue entre preceptos sustanciales y procesales y si bien en la enumeración que trae menciona la norma sustancial quebrantada, no indica su sentido, esto es, si lo fue por falta de aplicación o por aplicación indebida . Así mismo, se contradice, pues al mismo tiempo que asevera que se supuso la prueba sobre la salida de la droga del país, reconoce que existe un indicio grave y la declaración del agente (...) sobre tal aspecto. Por otra parte, con relación a éste último medio de convicción, confunde el error de hecho por falso juicio de existencia con el de identidad, al sostener que el citado testigo no dijo que la droga fue sacada del país, como lo consideró el Tribunal, de manera que si se acepta, "esta afirmación como una verdad procesal sin que exista realmente, incurre el sentenciador en error de hecho por falso juicio de existencia", con lo que no distingue entre suponer la prueba y falsear su contenido fáctico. 2. Frente al cargo cuarto, el que, según su enunciado, encajaría también en el error de hecho, por falso juicio de existencia, "por omisión", se observa que desconoce su sentido y alcance, toda vez que en vez de indicar cuáles fueron los medios de convicción ignorados por el fallador y cuál su contenido y cómo de no haberse incurrido en ese dislate, el fallo hubiera sido favorable al acusado, limita la disertación a hacer comentarios generales y a afirmar que no reconocer el principio del "in dubio pro reo" constituye una omisión por parte del sentenciador. Así mismo, confunde el error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, con el de derecho por falso juicio de convicción, cuando sostiene que aquél consiste en "no asignarle a la prueba el valor que realmente le corresponde", sin acatar que el primero se refiere al proceso de contemplación material de la prueba, a la verificación empírica y consiste en ignorar su existencia, esto es, en omitir la consideración de la que se ha recaudado. En tanto que el segundo concierne a la confrontación legal de la prueba. Aquí si se considera, si se aprecia, si es objeto del conocimiento, pero al valorarla se desconocen las normas que regulan su fuerza persuasiva, cuando se trata de medios de convicción sometidos al método de la tarifa legal. 3. Respecto al invocado error de derecho por falso juicio de legalidad, aparece ininteligible, pues lo confunde con el de hecho por falso juicio de existencia por suposición de la prueba, sin que logre desentrañarse su afirmación en el sentido de que el expediente que se adelantó a los acusados en el Distrito Sur de Florida jamás fue allegado al proceso, pero que el Tribunal debió desestimar dichas pruebas por ser

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ilegales, como "el célebre testimonio del agente de la Aduana de los Estados Unidos Howards Shreve. Constituye una grave contradicción censurar la ilegalidad de unos convicción de los que al mismo tiempo se sostiene que no obran en desconociendo que el error de derecho por falso juicio de legalidad predicarse de la prueba que obra materialmente en el proceso, ya que el refiere es a su existencia jurídica.

medios de el proceso, solo puede reproche se

MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Auto Casación FECHA DECISION el

: 12/03/2001 : Rechaza in límine la demanda y declara desierto

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

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recurso : Tribunal Nacional HOWARD ARIAS, EDMUNDO Violación a la Ley 30/86 16650 Si

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**************************** DEMANDA DE CASACION-Claridad y precisión/ ERROR DE HECHO-Falso raciocinio-Error de derecho:Falso juicio de convicción 1. La demanda presentada por el defensor del sentenciado no reúne los requisitos de claridad y precisión que estatuye el numeral 3° del artículo 225 del Código de Procedimiento Penal para su admisión. En efecto: A simple vista se observa que el censor no distingue entre una demanda de casación y un alegato de instancia, permitiéndose la Sala recordar que aquélla no es un escrito de libre formulación en el que de manera arbitraria se puedan hacer toda clase de cuestionamientos a una sentencia que por ser la culminación de todo un proceso llega a esta sede amparada por la doble presunción de acierto y legalidad, sino que debe ser un escrito lógico y sistemático en el que se denuncian los vicios cometidos en el fallo, al tenor de las causales expresa y taxativamente señaladas en la ley, se evidencian dialécticamente y se muestra su trascendencia. Si no se cumplen los requisitos señalados por la ley y desarrollados por la jurisprudencia, es imposible abordar el estudio de fondo del libelo, pues tratándose de un medio de impugnación rogado, la Sala no puede subsanar sus deficiencias. Entre los múltiples desatinos del escrito, se destacan los siguientes: -Formula un cargo principal de nulidad, por quebrantamiento del principio de "imparcialidad e investigación integral", pero no presenta, en capítulo o capítulos separados, el cargo o cargos subsidiarios, olvidando que cada uno es independiente y debe tener la virtualidad, por sí solo, de derrumbar total o parcialmente el fallo. -Cuando se alega vulneración del principio de investigación integral se debe decir, de manera explícita, cuáles fueron las pruebas dejadas de practicar, cuál su fuente, cuál su probable contenido y su pertinencia y utilidad y cuáles las que sustentaron el fallo, de manera que aparezca que de haberse llevado a cabo otras hubieran sido sus conclusiones. Lo anterior no fue cumplido por el casacionista quien se limita a hacer afirmaciones genéricas sobre la parcialidad de los funcionarios judiciales en la búsqueda de la verdad, sobre su incursión en la llamada vía de hecho, sobre que omitieron averiguar si el acusado actuó en ejercicio de una causal de justificación o de inculpabilidad, pero, particularmente, se desvía a la causal primera, al atacar la prueba que sustentó la condena.

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2. En cuanto al dislate del demandante al denunciar con relación a los mismos medios de prueba error de hecho por falso raciocinio y error de derecho por falso juicio de convicción se le observa que no se pueden confundir, pues en el primero se censura al sentenciador por haber desconocido de manera ostensible, al apreciar los elementos de convicción, las leyes de la ciencia, los principios de la lógica o las reglas de la experiencia, en tanto que en el segundo (que no tiene cabida cuando se trata de medios no sometidos al método de la persuasión racional sino de la tarifa legal), lo que se critica es que al valorar la prueba el sentenciador ignoró las normas jurídicas que regulan su fuerza persuasiva. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Auto Casación FECHA DECISION el

: 12/03/2001 : Rechaza in límine la demanda y declara desierto

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS Simulación PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

recurso : Tribunal Nacional : Bogotá D.C. : VARGAS PEÑA, ELPIDIO LEON : Falsedad material de particular en doc. púb., de investidura : 16732 : Si

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**************************** PROPOSICION JURIDICA COMPLETA/ ERROR DE HECHO-Falso juicio de identidad/ SANA CRITICA-Pruebas 1. El actor omite integrar la proposición jurídica del cargo, pues por parte alguna de su discurso señala la norma sustancial del Código Penal u otra disposición punitiva contenida en estatutos especiales, que resultó aplicada indebidamente en la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva del fallo, o la que estando llamada a regir el caso, fue dejada de aplicar. 2. El error de hecho en la modalidad de falso juicio de identidad, cuya configuración plantea el impugnante, se presenta cuando el juzgador distorsiona, cercena o adiciona el contenido fáctico de la prueba, poniéndola a decir lo que no se establece de su contexto objetivo. Por tanto, si lo pretendido es demostrar la existencia de un error de esta índole, para el actor es imprescindible tener que confrontar el contenido material del medio con las concreciones que de su texto hicieron los juzgadores de instancia, a fin de mostrar que no son coincidentes, y demostrar cómo de no haberse cometido, la acertada ponderación conjunta con las demás pruebas sobre las cuales no concurre yerro alguno, habría conducido a adoptar una solución distinta y opuesta a la contenida en la parte resolutiva del fallo. 3. La Corte ha dicho, en jurisprudencia suficientemente decantada y difundida, por tanto conocida, que el error originado en al apreciación judicial del mérito de las pruebas, no surge de la sola disparidad de criterios entre el valor persuasivo asignado por los juzgadores, y el pretendido por los sujetos procesales, sino de la manifiesta y demostrada contradicción entre aquél y las reglas que orientan la valoración racional de la prueba, pues si un contraste de tales características no se presenta, porque los juzgadores, en ejercicio de esta función, han respetado los límites que prescriben las reglas de la sana crítica, será su criterio, no el de las partes, el llamado a prevalecer, por virtud de la doble presunción de acierto y legalidad con que está amparada la sentencia de segunda instancia. Por ello, en sede de casación resulta inane pretender desquiciar el andamiaje fácticojurídico del fallo impugnado con fundamento en simples apreciaciones subjetivas sobre la forma como el juez de la causa debió enfrentar el proceso de concreción del mérito

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demostrativo de los elementos de prueba, o el valor que debió haberle asignado a determinado medio. La doctrina de esta Corte ha sostenido del mismo modo, que simples enunciados generales en torno a la precariedad persuasiva de las pruebas que sirvieron de soporte al fallo recurrido, y la supuesta solvencia demostrativa de los que no lo fueron, en manera alguna pueden considerarse argumentos válidos para sustentar el instrumento extraordinario a que se acude, al igual que no pueden serlo los cuestionamientos por atentados a una lógica construida con criterio personal (Cfr. Auto cas. marzo 24/98. M.P. Dr. ARBOLEDA RIPOLL). MAGISTRADO PONENTE:

DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS extorsivo

: 12/03/2001 : Rechaza la demanda y declara desierto el recurso : Tribunal : Nacional : GAITAN GOMEZ, SERGIO : Porte de armas de defensa personal, Secuestro

PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

agravado : 16842 : Si

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**************************** DEMANDA DE CASACION-Debe ser un escrito lógico VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY-Concreción del error

y

sistemático/

1. Olvidó el censor que la demanda de casación no es un alegato de instancia, en el que de manera libre y caprichosa se pueda hacer cualquier clase de cuestionamientos a una sentencia que por ser la culminación de todo un proceso, viene amparada por la doble presunción de acierto y legalidad, sino que debe ser un escrito lógico y sistemático que busca restaurar la legalidad del fallo, por lo cual debe denunciar los errores en él cometidos, al tenor de las causales expresa y taxativamente señaladas en la ley, demostrarlos y evidenciar su trascendencia. 2. No obstante construir la censura bajo los lineamientos del cuerpo segundo de la causal primera de casación, no indica la clase de error cometido, si de hecho o de derecho, ni el falso juicio que lo determinó, si de existencia, identidad, legalidad o convicción o si se incurrió en un falso raciocinio, al haberse vulnerado, al apreciar la prueba, los postulados de la sana crítica. A cambio, dedica el discurso a oponerse a la credibilidad otorgada por el sentenciador a unos medios de convicción y negada a otros, sin acatar que ello no constituye ningún vicio, sino que es el ejercicio de una facultad discrecional otorgada al juez por la propia ley y sólo limitada por la sana crítica, o a confrontar las conclusiones probatorias, al estilo de un alegato de instancia, desconociendo que el criterio del fallador prevalece, por venir la sentencia amparada por la doble presunción de acierto y legalidad, como se expresó. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Auto Casación FECHA DECISION el

: 12/03/2001 : Rechaza in límine la demanda y declara desierto

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

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recurso : Tribunal Superior del Distrito Judicial Neiva CHARRY RUBIANO, LUIS ALBERTO Homicidio culposo 16685 Si

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**************************** VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY-Técnica/ ERROR DE HECHO-Falso juicio de existencia, falso juicio de identidad/ SANA CRITICA-Pruebas 1. La jurisprudencia tiene establecido que cuando en sede de casación se aduce la violación indirecta de la ley sustancial, por haber incurrido el juzgador en errores de hecho en la apreciación probatoria, resulta indispensable que el actor concrete y demuestre en su demanda la configuración de alguna de las hipótesis de desacierto posibles de ser realizadas, como de igual modo es de su exclusivo resorte acreditar la definitiva incidencia que tuvo el error en la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva del fallo, mediante el señalamiento preciso de la manera cómo la decisión habría sido de sentido diverso de no haberse incurrido en el error probatorio que es denunciado. 2. Si la finalidad es denunciar que el sentenciador incurrió en falso juicio de existencia sobre determinada prueba, resulta indispensable que se precise el medio de convicción que obrando válidamente en el proceso fue ignorado en el fallo, indicando qué se acredita con él y cómo de haber sido apreciado conforme a las reglas de la sana crítica y de modo conjunto con los demás cuyo mérito no se cuestiona, habría conducido a variar las conclusiones del pronunciamiento de mérito. Con idéntico rigor ha de procederse si la finalidad del recurso es patentizar que en su decisión, el juzgador supuso existente, sin estarlo, un medio de prueba cuya apreciación determinó el proferimiento de la sentencia en el sentido que se combate. Si de acuerdo con la realidad del proceso se opta por denunciar falsos juicios de identidad, cuya realización consiste en la tergiversación, adición, o cercenamiento de un medio de prueba por el juzgador al ponerlo a decir aquello que objetivamente no se colige de su contexto, en la demanda se debe confrontar el contenido material de la prueba con la especificación que de ella fue hecha en el fallo, a fin de destacar las incoincidencias que se presentan entre la sentencia y el medio, y, de igual modo, es indispensable demostrar la repercusión definitiva del yerro. Sobre este último tema, ha sido dicho por la Corte que "La demostración de esta trascendencia, asimismo, trae aparejado algún grado de complejidad, pues el rigor técnico con que debe ser abordada, excluye la posibilidad de hacerlo con subjetividades relacionadas con un criterio personal del actor sobre lo que habría podido ser y no fue, toda vez que el fin de acreditar la transgresión de la ley por el fallo, ha de mantenerse" (Auto. Cas. Sept. 14/99). 3. Si la postulación del recurso se finca en la transgresión de las reglas de la sana crítica como método de apreciación probatoria, compete al actor acreditar de qué manera en la labor de asignación del mérito persuasivo a los medios de convicción recaudados en el proceso, el juzgador se apartó de los principios que rigen la lógica, la ciencia, o la experiencia. MAGISTRADO PONENTE:

DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 12/03/2001 : Rechaza la demanda y declara desierto el recurso : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Pareira : BEDOYA LONDOÑO, RICARDO ANTONIO : Acto sexual violento : 16877 : Si

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ACCION DE REVISION-Finalidad/ ACCION DE REVISION-Causal segunda/ ACCION DE REVISION-Causal tercera/ ACCION DE REVISION-Causal Quinta 1. Como lo ha sostenido la Sala en múltiples ocasiones, al ser probable que la sentencia condenatoria o absolutoria, o las providencias de preclusión o cesación de procedimiento que se encuentran ejecutoriadas no contengan la verdad histórica, originándose así una injusticia, el legislador penal instituyó la acción de revisión como mecanismo idóneo para remover la cosa juzgada y declarar sin valor el fallo objeto de la acción, dictando la providencia que corresponda o disponiendo tramitar nuevamente el proceso desde el momento en que se indique, según la causal que la Corte encuentre fundada. ... Por tal circunstancia, la demanda deberá ser confeccionada con sujeción a los parámetros legales y con respeto a la causal en que se apoya, pues, en caso contrario, el escrito se torna en un alegato de instancia, lo que constituye un desafuero, al desnaturalizar los fines de la revisión. 2. Como la Sala le ha reiterado al demandante en múltiples ocasiones, cuando se trata de la causal segunda, es preciso que aparezca de modo evidente, que el Estado había perdido la facultad para adelantar el proceso en el que se produjo la condena y es objeto de la acción instaurada, por prescripción u otro fenómeno extintivo de la acción penal. Frente a dicha causal, dígase nuevamente que el libelista desconoce su sentido, ya que cuando se alega la prescripción de la acción penal, ésta debe ser la del proceso cuya revisión se solicita, es decir, del seguido contra el actor y no de aquél en donde se profirió el dictamen prevaricador, esto es, el que se adelantó contra el señor (...), siendo éste el precluído por prescripción de la acción penal. 3. En cuanto a la causal tercera, reitérese una vez más que no basta que se acredite la existencia de una nueva situación fáctica o probatoria, sino que desde el primer momento debe tener la aptitud necesaria para derrumbar una sentencia amparada por la cosa juzgada, por lo cual debe ser de tal naturaleza que ab initio aparezca que de haberse conocido en el curso del proceso habría determinado la absolución del sentenciado o la declaración de inimputable. 4. En lo que atañe a la causal quinta, es menester que se demuestre no sólo que el fallo se sustentó en prueba falsa, sino que debe aportar la decisión judicial debidamente ejecutoriada que así la declare, deberes que no cumplió. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Acción de Revisión FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 12/03/2001 : Inadmite la demanda pde revisión presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Pereira : DURANGO GOMEZ, OVIDIO : Prevaricato por acción : 15922 : Si

Véase también en Internet :

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**************************** NULIDAD-Técnica en casación/ CASACION-Principio de autonomía de los cargos/ INVESTIGACION INTEGRAL-Nulidad/ PRUEBA-Apreciación / ERROR DE HECHO-Falso raciocinio/ FALSO RACIOCINIO 1. Como lo ha sostenido la Sala, aunque las nulidades permiten alguna amplitud para su proposición y desarrollo, no puede la demanda en que se invoquen equipararse a un escrito de libre formulación, sino que están sujetas, como las demás causales, a unos insoslayables requisitos, pues si se trata de un medio para preservar la estructura del 150

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proceso y las garantías de los sujetos procesales, quien las aduzca no sólo debe acatar los principios generales que rigen este medio de impugnación extraordinaria, sino que debe sustentarlas en debida forma, indicando el motivo de la nulidad, la irregularidad sustancial que alega, la manera como ésta socava la estructura del proceso (error de estructura) o afecta las garantías de los sujetos procesales (error de garantía), su incidencia en el fallo, y la actuación que en virtud del yerro queda viciada. Si no se cumplen esos requisitos, la censura no puede tener éxito, toda vez que a la Corte, por virtud del principio de limitación, le está vedado corregir los defectos del libelo. Acusa al sentenciador de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, pues estima que en el proceso existen irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso y el derecho de defensa, al haberse desconocido el principio de investigación integral. Los anteriores reproches serán contestados conjuntamente, tal como han debido ser planteados y desarrollados por el censor, pues si las pruebas deben ser apreciadas mancomunadamente por el fallador, resulta ilógico atacarlas insularmente en cargos separados, para reclamar por la omisión en su práctica, pues cada reproche, aisladamente tomado, carecería de trascendencia para quebrar la legalidad de la decisión, lo que eventualmente se podría lograr si el vicio se asume como uno sólo. 2. Violando el principio de autonomía, al tenor del cual, al interior de un mismo cargo no se pueden entremezclar ataques correspondientes a causales diferentes, pues cada una tiene configuración y reglas técnicas de demostración distintas y tiene adscritas particulares consecuencias jurídicas, se desvía a la causal primera, cuando cuestiona la credibilidad que los juzgadores le negaron a la indagatoria del procesado y le concedieron al testimonio del Mayor (...), censura que ha debido postular de manera separada y por la causal primera, por error de hecho por falso raciocinio, si es que consideraba que al apreciarlos se quebrantaron los postulados de la sana crítica. Si simplemente, y al estilo de un alegato de instancia, pretendía oponer su criterio al del Tribunal sobre el mérito de las pruebas, olvidó que esa disparidad no constituye ningún desatino demandable en casación, dentro del método de la persuasión racional que nos rige para apreciar la prueba, prevaleciendo el criterio del fallador, por venir la sentencia amparada por la doble presunción de acierto y legalidad. 3. Por otra parte y en lo atinente a este último -desconocimiento del principio de violación integral-, es necesario reiterar que cuando se alega, no basta señalar cuáles fueron los elementos de convicción no practicados, sino que se debe indicar sus pertinencia, utilidad y trascendencia, carga que no cumplió el censor. Este desatino técnico se evidencia al considerar lo siguiente: En lo relacionado con el dictamen pericial que echa de menos y que, según lo asevera, hubiera demostrado el incremento patrimonial, aparecía superfluo frente a la consignación bancaria realizada en Davivienda por $20.000.000, aceptada tanto por el que la hizo como por el procesado, y de la que se concluyó, a través del análisis mancomunado de la prueba, que correspondía a un aumento patrimonial injustificado. En cuanto al otro dictamen reclamado, tendiente, según el demandante, a demostrar que sí puede haber un estudio de seguridad sobre planos, también aparecía impertinente y superfluo , pues a través de varios medios de convicción se concluyó que el contrato de seguridad no tuvo existencia. En lo que respecta a la ampliación del testimonio de Ospina Rodríguez y de la realización del examen sicotécnico al mismo, a la recepción de la declaración del Coronel (…) y al allegamiento del oficio número 211, no muestra ni aparece que de haberse llevado a cabo, el sentido del fallo hubiera sido distinto y favorable al acusado. Y es que, como lo ha dicho la Sala, la trascendencia, en el caso del desconocimiento del principio de investigación integral, no emana de la prueba en sí misma considerada sino de su confrontación lógica con los elementos que sustentaron la sentencia, de modo que se evidencie que de haberse practicado ésta hubiera sido diferente, por lo que la única manera de remediar el desatino, es anular lo actuado para que se aduzca. 4. Acusa al sentenciador de haber violado indirectamente la ley sustancial, por error de hecho por falso juicio de identidad, al haber tergiversado el contenido material de varios medios de prueba. 151

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Estos reproches, al igual que los anteriores, han debido formularse en un solo cargo, pues si las pruebas deben ser apreciadas en su conjunto por el juzgador, también deben ser atacadas mancomunadamente y no elaborar un cargo autónomo por cada una de ellas, pues tomados aisladamente, no tendrían la trascendencia para derrumbar el fallo, lo que sí se podría lograr al postularse un único reproche, desde luego que respetando el principio de no contradicción. 5. Como quiera que en varios de sus cuestionamientos el impugnante se opone a las conclusiones probatorias del Tribunal, sin evidenciar desatino alguno, es preciso advertirle que si lo pretendido era mostrar que al valorar el mérito de las pruebas o al construir las inferencias lógicas aquél se apartó de las leyes de la ciencia, los principios de la lógica o las reglas de la experiencia, ha debido acusar y demostrar que incurrió en error de hecho por falso raciocinio y que éste desatino condujo a la declaración de una verdad fáctica distinta de la que revela el proceso, como lo ha dicho la Sala* __________________________ * Ver casación 14263, enero de 2001 M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll.. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 13/03/2001 : No casa : Tribunal Nacional : Bogotá D.C. : GIL ROJAS, GONZALO : Enriquecimiento ilícito de particular : 14224 : Si

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**************************** COLISION DE COMPETENCIA/ SENTENCIA parciales/ UNIDAD PROCESAL-Ruptura

ANTICIPADA-Aceptaciones

Debe resaltarse que la Unidad Seccional de Fiscalías de Soacha remitió a los Juzgados Penales del Circuito de dicha ciudad las copias del proceso No. 14.615- 37 adelantado en contra de (...) y (...) y otros, por los delitos de secuestro simple agravado, homicidio agravado, hurto calificado y agravado, receptación y favorecimiento, en razón a que los citados procesados se acogieron a la sentencia anticipada, y en las respectivas audiencias de formulación de cargos aceptaron su responsabilidad, el primero, por el delito de hurto, y el segundo, por los delitos de receptación y favorecimiento (Cuaderno 3, fol., fol. 240 y 258). Por ello, la Fiscalía ordenó la ruptura de la unidad procesal y la remisión de las copias pertinentes a los jueces pena-les del circuito. (Cuaderno 3, fol. 242). No obstante que en el evento en estudio subsiste el vínculo de conexidad sustancial entre los delitos mencionados, el rompimiento de la unidad procesal resultaba imperioso, de conformidad con lo previsto en el numeral 3º. del artículo 37 B (adicionado por la ley 81 de 1993) del Código de Procedimiento Penal, que establece de manera expresa la fractura de la unidad procesal cuando en una investigación que trata de varios incriminados o pluralidad de delitos, se realizan aceptaciones o acuerdos parciales. No se advierte, entonces, la "imposibilidad de ruptura de unidad procesal" a que hace alusión el Juez 3º. Penal del Circuito de Bo-gotá. Por el contrario, en las circunstancias antes señaladas, tal fenómeno devenía necesario. Así las cosas, el juzgamiento de los procesados que se acogieron a la sentencia anticipada debe tramitarse ante el juez competente, que en el caso que ocupa la atención de la Sala es el del lugar donde se cometieron los delitos de hurto, receptación y favorecimiento. Tal como coinciden en señalarlo los señores jueces que se encuentran en conflicto por la competencia, dichos comportamientos delictivos se realizaron en esta ciudad. Por consiguiente, es al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bogotá al que le corresponde seguir conociendo de la causa seguida en contra de (...) y (...) por tales delitos. 152

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION Bogotá PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

: 14/03/2001 : Declara la competencia del Juzgado 3 P.C. de : Juzgado 2 P.C. Soacha -Cundinamarca SANCHEZ GOMEZ, FREDY OSWALDO CUELLAR PEÑA, JUAN FRANCISCO Hurto calificado y agravado, Receptación, Favorecimiento : 17518 : Si : : : :

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**************************** EJECUCION DE LA SENTENCIA-Condenado con fuero/ CONDICIONAL/ FUERO/ JUEZ DE EJECUCION DE PENAS

LIBERTAD

1. En desarrollo de la jurisprudencia constante de la corporación, en cuanto en procesos en los cuales se juzgue a persona con fuero, como es el presente asunto, los efectos trascienden a la fase ejecutiva de la sentencia y la competencia permanece inalterable, es decir, que la Corte actúa en estos casos específicos como juez de ejecución de penas una vez quede en firme la sentencia. 2. El artículo 72 del Código Penal prevé la concesión de la libertad condicional al condenado a pena de arresto mayor de tres años o prisión que exceda de dos, cuando haya cumplido las 2/3 partes de la condena, "siempre que su personalidad, su buena conducta en el establecimiento carcelario y sus antecedentes de todo orden, permitan suponer fundadamente su readaptación social". ..... En cuanto al subjetivo, tal como se analizó en la sentencia condenatoria, no se allegó constancia alguna que desdijera de su comportamiento previo al que dio lugar a su condena, y precisamente por ese buen proceder anterior, se partió casi de la pena mínima, ante la vulneración del bien jurídico de la administración pública, incrementada levemente en razón de su posición distinguida en la sociedad; además, existe constancia de que a lo largo de su detención se ha preocupado por trabajar y ha observado buena conducta, como lo han certificado los directivos de la Cárcel Nacional Modelo y el Comandante de la II Estación de Policía. MAGISTRADO PONENTE: Unica Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO

DR. NILSON E. PINILLA PINILLA : 14/03/2001 : Reconoce redención de pena, concede libertad condicional, fija caución monetaria : Corte Suprema de Justicia : Bogotá D. C. : ARBOLEDA GOMEZ, SAULO

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PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

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: : : :

VILLAMIZAR, RODRIGO Interés ilícito en celebración de contratos 15273 Si

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CIERRE DE INVESTIGACION-Notificación/ RESOLUCION DE ACUSACIONNotificación/ NOTIFICACION-Comunicación por medio de telegrama/ FALSO JUICIO DE CONVICCION-Concepto/ NOTIFICACION PERSONAL/ FALSO JUICIO DE CONVICCION 1. La Sala resalta en primer término que no resulta posible pretender la aplicación de disposiciones expedidas con posterioridad a los trámites ya superados, que han debido sujetarse a la norma adjetiva vigente a la fecha de su realización; menos aún, cuando se acude a este mecanismo para derivar por esa vía el presunto menoscabo de las garantías concedidas a los sujetos procesales, que es la situación precisamente configurada tratándose de este primer ataque del demandante a la legalidad del fallo. Con miras a sustentar tal aserto resulta importante destacar que el cierre de la investigación, de fecha julio 16 de 1993, así como su notificación, se surtieron en este asunto con precedencia a la expedición de la Ley 81 de 1993, motivo por el cual los preceptos que regían para entonces y que debieron aplicarse en el presente trámite no eran otros que los contenidos en el texto original de los artículos 438 y 190 del Decreto 2700 de 1991. La primera de estas normas al referirse a la clausura del sumario en manera alguna imponía su notificación personal, en tanto que la segunda regulaba la notificación por estado. Adicionalmente, si bien es cierto que respecto de esta última se establecía una remisión a los ritos del estatuto procesal civil, que supeditaba su procedencia "cuando no se hubiese podido hacer notificación personal, habiéndose intentado", no lo es menos que dicho mandato, en sana lógica y en una interpretación sistemática, debía entenderse referido exclusivamente a aquellas providencias que de conformidad con el estatuto penal adjetivo obligaban a su notificación personal y en relación con el sujeto procesal para el cual estaba prevista la misma. En otros términos, excusada la redundancia, el procurar la notificación personal de la decisión, en requisito previo a la fijación del estado como mecanismo supletorio de aquella, en materia penal, sólo resultaba exigible frente a la parte a la cual por disposición de la ley debía enterársele en forma personal de la determinación proferida, que no era el caso, en cuanto interesa para los actuales fines, del cierre de la investigación. Más aún, ese cabal y recto entendimiento fue fijado por esta Sala frente a la disposición actualmente imperante del ordenamiento procesal penal, a través de criterio que, en sustancia y esencia, resulta igualmente invocable en el asunto examinado. Se precisó en tal oportunidad, entonces: "No obstante que de la lectura del original artículo 190 del Código de Procedimiento Penal podría inferirse que, en principio, todas las notificaciones tienen que hacerse de manera personal, la verdad es que esta interpretación no es exacta, pues de hacerlo sobrarían las disposiciones del mismo estatuto que en relación concreta con algunas providencias (el auto de cierre de la investigaciión -L.81/93 art.56-, la resolución de acusación -art.59 ibídem-, el auto admisorio de las demandas de casación o revisión -art.245-, la admisión de la acusación por el Senado -art.479-, por ejemplo) y también con referencia a algunos sujetos procesales (CPP, art.188), ordena que la notificación tenga que ser forzosamente personal. Si la regla general fuera esta última, repítese, el legislador no hubiera estado reiterándola en algunos casos particulares como ha quedado visto (sentencia de tutela, noviembre 29 de 1994,M.P.,Dr. Duque Ruiz). 154

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2. En lo atinente a la notificación de la resolución acusatoria también es evidente que se llevó a cabo de conformidad con la normatividad que regía para esa época, como lo advierte el Ministerio Público en su concepto, pues persistiendo para ese momento la contumacia del acusado, no existía disposición alguna que obligara a volverlo a emplazar para efectos de enterarlo por dicho medio de esa trascendental determinación, conforme propugna el demandante para estructurar y sustentar el reproche formulado a la legalidad del trámite, trasladando a la notificación del pliego de cargos las exigencias contempladas en el estatuto de procedimiento penal para la vinculación al sumario del imputado en rebeldía. Por el contrario, el texto original del artículo 440 del estatuto penal instrumental, bajo cuya vigencia se emitió y notificó la decisión calificatoria, condicionaba tan sólo la fijación del estado como mecanismo supletorio de la notificación personal, a que ésta se hubiera intentado en forma previa, requisito que fue observado sin duda en el presente evento, como quiera que la actividad posterior a la resolución acusatoria desplegada por el funcionario a cargo del instructivo, se encaminó a obtener la comparecencia forzosa del acriminado mediante la reiteración de la orden de captura librada en su contra (fl. 183), esfuerzo que no puede ser descalificado, menos aún, para asegurar la nulidad, arguyéndose como aquí se hace que ha debido extender el requerimiento para la aprehensión a otros organismos policiales. Más aún, esta particular temática no ha sido ajena a la ponderación de la Sala, adversamente, en asunto que guarda similitud con el debatido ahora se hicieron precisiones que bien pueden ser reiteradas en el presente caso, así: "La notificación personal era el acto más idóneo para comunicar a las partes las incidencias medulares del proceso. En armonía con este criterio, el artículo 440 del Decreto 2700 de 1991, que aún no había sufrido las modificaciones de la Ley 81 de 1993, señalaba que la calificación se notificará personalmente"...cuando sea posible...". Esta medida garantizaba sobremanera el derecho de cada cual a controvertir o apoyar la medida judicial materia de la notificación y así se le coloca en un lugar principalísimo. En este sentido, las demás notificaciones son supletorias y por ello, el artículo 190 de aquella obra, advierte que la notificación por estado se hará "...cuando no se hubiere podido hacer notificación personal, habiéndose intentado.". "No estará demás anotar que en la sistemática procesal vigente, tal medida se reservó al procesado privado de la libertad y al Ministerio Público (art.188 del C.de P.P.),aunque no excluye que también cualquier sujeto procesal que acuda a la secretaría del despacho judicial respectivo pueda hacerlo, leyéndose integramente la providencia, tal como lo prescribe el artículo 189. Pero además el artículo 190, ibídem,-modificado por el artículo 25 de la Ley 81 de 1993-enseña que cuando no fuere posible la notificación personal a los sujetos procesales diferentes a los mencionados en el artículo 188 de este código se hará la notificación por estado que se fijará tres días después, contados a partir de la fecha en que se haya realizado la diligencia de citación mediante telegrama dirigido a la dirección que aparezca registrada en el expediente (sentencia del 11 de agosto de 1994, M.P. Dr. Valencia Martínez). No escapa a la atención de la Sala, que con precedencia a la notificación por estado el defensor oficioso del encausado fue citado por medio de telegrama para que compareciera a imponerse en forma personal del pliego de cargos, lo que impide afirmar que con esta decisión hubiese sido sorprendido o cercenado la posibilidad para impugnar dicho proveído (fl. 184). 3. No sobra agregar en este punto, finalmente, que la citación efectuada al defensor no tenía el carácter imperativo que le asigna el recurrente, pues a diferencia de lo que acontece con las realizadas para la práctica de alguna diligencia en la actuación penal, que en el evento de ser incumplidas propician la sanción estatuida en el artículo 258 del C. de P.P. en armonía con el 162 ibídem, la llevada a cabo tenía por objeto enterarlo del proferimiento de la decisión acusatoria para permitirle, si ese era su deseo, imponerse de ella en forma personal dentro del lapso señalado en la propia ley antes de acudirse a la notificación supletoria. 4. El falso juicio de convicción "corresponde exactamente a los sistemas tarifados de valoración probatoria, según los cuales las pruebas tienen un valor predeterminado en la ley y a él debe atenerse el juez por oposición a los sistemas de libre apreciación o de valoración racional que confían la ponderación de los medios de convicción al conocimiento y la razonabilidad del funcionario".

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"De tal manera, el falso juicio de convicción se produce cuando el juzgador le concede a un medio probatorio un valor que la ley no le asigna o le niega el mérito que expresamente se ha dispuesto en ella" (providencia del 24 de febrero de 2000, M.P. Dr. Gómez Gallego, radicado 10817), que es una situación bien diferente de la simple controversia sobre el grado de credibilidad otorgado en el fallo a los medios de convicción recaudados, que se observa planteada en el libelo al sustentar los yerros denunciados y que no admite la existencia de un error demandable en casación, pues nuestro ordenamiento procesal penal consagra el sistema de la libre apreciación o de la persuasión racional, en el que no se predetermina el valor que debe otorgársele a los medios de prueba.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 14/03/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : MORENO LOPEZ, NELSON : Tentativa de homicidio, Homicidio agravado : 10222 : Si

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**************************** FUERO MILITAR-No basta que el actor sea miembro activo de la fuerza pública: Policía Nacional/ SENTENCIA ANTICIPADA-Interés para recurrirIrretractabilidad/ CONFESION-Fundamento de la sentencia/ POLICIA NACIONAL/ TRANSTORNO MENTAL 1. El impugnante dice que se incurrió en nulidad, porque la actuación fue adelantada por funcionarios incompetentes, en razón del fuero militar que cobijaba al sindicado al momento de los hechos. El artículo 221 de la Constitución Política dispone que "los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio" (resalta la Corte), sean sometidos al procesamiento determinado por el Código Penal Militar, con sus previsiones, competencias y formas propias, diferentes a las instituidas en los estatutos ordinarios. Así, para que se le apliquen esas especiales disposiciones de la jurisdicción militar, no basta que el actor sea miembro activo de la fuerza pública, que ciertamente incluye a la Policía Nacional (art. 216 Const.), ni que efectivamente se halle en ese momento en servicio, pues es indispensable que, además, la conducta esté sustancialmente ligada con la labor militar o policial y se suscite en interrelación o por razón de las funciones desempeñadas. Al no existir tal nexo, el conocimiento corresponde a la justicia ordinaria y no a la militar. Actos relacionados con el servicio, en este caso, son los inherentes a la actividad policial, primordialmente los que tienen que ver con el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y las libertades públicas, y asegurar que los habitantes del país convivan en paz, según el artículo 218 de la Carta. 156

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Esto es, todo lo contrario a atentar contra bienes jurídicos, llamados a recibir la más cuidadosa protección del Estado y no la horrenda conculcación perpetrada por uno de sus agentes, a quien se había investido de autoridad para defender y no para transgredir. El censor únicamente tiene en cuenta parte de los requisitos en mención, o sea que el sindicado era agente de Policía y estaba prestando servicio cuando realizó el comportamiento punible, al interior de la Estación III de Policía de Bogotá. Elude sin embargo indicar que su defendido se apartó diametralmente de sus funciones y obró por su propia cuenta, en contraposición con el servicio. 2. El defensor no aduce un vicio en el consentimiento del procesado, por insanidad mental, que le hubiera inhabilitado para aceptar los cargos formulados por la Fiscalía en la diligencia prevista en el artículo 37 del Código de Procedimiento Penal, por él solicitada, de donde sí podría redundar interés para la aducción de esta censura, en el supuesto de que tuviera fundamento e hipotéticamente hubiere aducido nulidad desde esa aceptación, acudiendo a la causal tercera. A diferencia, se expresa inconforme con la conclusión a la que llegó el juzgador sobre la imputabilidad, que descartaría el pretendido desvarío metal al momento de la consumación criminal; así está atacando un presupuesto de la culpabilidad, sobre lo cual carece de interés jurídico, al no poder discutir la responsabilidad ni sus fundamentos, con miras a una retractación inadmisible. La pretensión del defensor no tiene aptitud para impedir las consecuencias jurídicas de aquella manifestación consciente y libre, efectuada con todos los requisitos formales y sustanciales que exigía el acto. Ante el enfoque equivocado del demandante y no encontrándose vía ni razón para constatar si el fallador tergiversó o se equivocó al acoger el dictamen psiquiátrico, en cuanto precisa que (...) "no presenta ni presentó al momento de los hechos incapacidad de comprender la ilicitud de sus actos ni incapacidad de determinarse por trastorno mental o inmadurez psicológica" (f. 283 cd. 1), este reproche tampoco tiene prosperidad. 3. El casacionista sostiene que se presentó violación directa de la ley sustancial, por falta de aplicación del artículo 299 del Código de Procedimiento Penal, al no disminuirse la pena impuesta a su representado, por considerar el fallador que la confesión no fue un acto libre y espontáneo. El ad quem se remitió al artículo 296 del mismo estatuto y analizó que la confesión debe ser consciente y libre, exigencia que estimó incumplida en este caso, porque fue necesario allegar un cúmulo indiciario y pericial, que puso en evidencia la autoría del crimen, ante lo cual el indagado no pudo menos que reconocer su responsabilidad, ya al final de la injurada. Frente a los comentarios del censor, es de aclarar que el hecho de que la prueba recaudada llevare al sindicado a confesar, no significa que no fuera consciente de lo que hacía, ni que no hubiera tomado libremente la decisión, que puede ser concebida lenta o rápidamente, en el transcurso de la primera versión, consultada o no con el defensor. Las circunstancias a las que hace referencia el Tribunal son reveladoras de no mediar error, fuerza o dolo sobre el proceso mental que, sin vicios del consentimiento, posibilitó la admisión, en forma exenta de fraude, presión o inducción indebida. La ley prevé estímulos para quien confiese y así facilite el acopio probatorio, reduzca la tramitación, haga más certero y expedito el camino hacia la verdad real, evite demoras procesales, disminuya la congestión y atenúe el desgaste judicial, que no fue lo que aconteció con la actitud asumida por (...), quien calló durante apreciable tiempo la realidad y luego admitió sólo parte, que habría perpetrado bajo los efectos de un trastorno mental, lo cual originó la realización de pruebas adicionales, que corroboraran o infirmaran lo aducido. De otra parte, esta Sala ha sostenido que, para que proceda la rebaja, la confesión debe ser soporte del fallo: "Sigue siendo indispensable que la confesión sea fundamento de la condena, así el nuevo texto legal (art. 299) no lo mencione expresamente, porque sólo de esta manera es entendible y justa la rebaja de pena que en él se consagra. Interpretarlo de otra forma, sería otorgar un beneficio gratuito, sólo porque se confesó cuando ello no era 157

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necesario, pues obraban otras pruebas, distintas de la confesión, que permitían afirmar, sin dudas, la responsabilidad del procesado. Por esta misma razón, inutilidad de confesión, el legislador pone como exigencia para el otorgamiento de la rebaja de pena, que no se trate de "casos de flagrancia", porque precisamente en estos eventos, ante el conocimiento que del hecho y de su autor tienen las personas que lo han presenciado, la confesión es de casi ninguna utilidad para la investigación, porque de antemano el instructor ya conoce lo que a través de ésta se le ha comunicado" (sentencia de septiembre 29 de 1993, M. P. Guillermo Duque Ruiz, rad. 8.012). El Tribunal expresa que mediante elementos de convicción indiciarios y periciales se evidenció la responsabilidad de (...) en los delitos imputados, y en la sentencia de primera instancia, que constituye unidad inescindible con la de segunda que la confirmó, se señala que "la prueba documental científica y testificales... es pilar fundamental de la condena". La administración de justicia tuvo como base pruebas distintas a la confesión, como el testimonio del policial (...), que poco antes de la atrocidad vio a la menor en uno de los pasillos de la mano del sindicado y, cardinalmente, el dictamen solicitado al laboratorio del FBI, en cuanto las muestras de DNA en Q3 (semen en el pantalón de la víctima) y Q4 (materia tomada de su vagina), coinciden en K12 (sangre de ...). Se decidió entonces correctamente, de acuerdo con el fundamento probatorio, procesal y normativo, al no otorgar la disminución punitiva por la confesión, que no fue determinante, y tampoco se puede pretender extender sus efectos a la violación, como también observó el a quo en quien admitió ser autor del homicidio mas no que hubiere consumado el acceso carnal. Tampoco se le facilitó al Estado su carga probatoria, desviado como estuvo inicialmente sobre el verdadero responsable. Tuvo así mismo que disponer varios análisis periciales, algunos complejos, necesarios para esclarecer los hechos, la autoría (acudiendo a laboratorio extranjero) y la imputabilidad, todo lo cual retardó el trámite procesal.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. NILSON E. PINILLA PINILLA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 14/03/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : VALENCIA BLANDON, DIEGO FERNANDO : Acceso carnal violento, Homicidio agravado : 12634 : Si

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**************************** CASACION-Causal segunda/ DOSIFICACION PUNITIVA-Técnica para atacarla 1. En lo que tiene que ver con el primer cargo planteado, de inconsonancia de la sentencia con los cargos formulados en la resolución de acusación, la demandante inicia equivocadamente la construcción lógica de su escrito. Tal equivocación surge clara cuando intentando cumplir con el requisito de la presentación de una "síntesis de los hechos materia de juzgamiento (...)" (artículo 225 del Código de Procedimiento Penal, ordinal 2°), la defensora del procesado hace su propia reconstrucción fáctica, en la que destaca los elementos que a juicio de ella favorecen la situación procesal de su procurado. Así, hace notar que(...) fue contactado por los miembros de la banda para realizar una obra civil "normal" y que fue "presionado" por la banda para continuar la obra, una vez advirtió que el objetivo era el hurto de la Brinks.

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En tratándose de la causal segunda de casación, en la que se reclama la disonancia de los cargos contenidos en la resolución de acusación (o en documento equivalente como aquí la formulación de cargos para sentencia anticipada) con los deducidos en la sentencia, la lógica de la demanda impone el respeto a la reconstrucción de los hechos realizados en la resolución de acusación, pues la censura parte de la corrección de esa pieza procesal y de que el error consiste en que la sentencia irrespetó los términos de la acusación. Propone una especie de inconsonancia entre las sentencias de primera y segunda instancia, pues le reprocha a esta que haya criticado los argumentos de puniblidad del a quo y no haya disminuido la pena. Tal situación no corresponde a la definición de la incroguencia, pues esta se predica de la sentencia frente a la acusación, no entre las dos sentencias. También denuncia - todo esto dentro de la misma fundamentación - la deducción en la sentencia de segunda instancia de agravantes "presuntos", criticando que en un fallo de tal grado no se maneje un criterio de certeza y se hayan incluido agravantes sin respaldo probatorio y sin sustento en la realidad objetiva. Tales problemas jurídicos no son ubicables dentro de la causal segunda de casación. En cuanto hace, por ejemplo, a la falta de respaldo probatorio de las agravantes, ello puede corresponder a un falso juicio de identidad o de existencia, cargos que pertenecen a otro tipo de causal; lo que tiene que ver con los errores de argumentación de la sentencia, puede ser un problema de falta de motivación o de anfibología de la sentencia así motivada, también demandables por vía diversa de la causal segunda de casación. 2. La dosificación de las penas de acuerdo a las reglas del actual Código Penal, es una facultad discrecional relativa, en cuanto el Juez puede moverse entre un mínimo y un máximo de pena y debe motivar su imposición dentro de uno y otro extremo. En tal consideración, los errores en los que incurre un Juez en ejercicio de su poder discrecional reglado, son por lo general demandables por la vía indirecta, pues hacen mención a problemas probatorios en la deducción de agravantes genéricas o específicas. Excepcionalmente lo son por la vía directa; y, normalmente ello ocurre en los remotos casos en los que se viola el principio de legalidad, por que se impone una pena por debajo del mínimo legal o que supera el máximo. En este caso concreto, la demandante simplemente propone como tema de casación el de la interpretación errónea, concretándola a que fue muy severa la tasación de la pena del hurto calificado. La severidad de la pena impuesta a (...) como fruto de la interpretación errónea del artículo 350 del Código Penal, no la concreta en términos jurídicos como correspondería a lo que aparenta ser una demanda por violación directa, sino que la sostiene en sus propias tesis personales sobre cuál es la forma correcta - para la casacionista - de dosificar una pena. La demanda así propuesta no supera el nivel de alegato de instancia que la hace inaceptable en sede de casación. Dentro del mismo cargo denuncia que el "sentenciador excedió los límites impuestos por la ley para tasar la pena", calificando de arbitrario que el Juez haya partido de 84 meses de prisión, con lo que violó el artículo 67 del Código Penal por cuanto el máximo de la pena solo puede aplicarse cuando concurran únicamente circunstancias de agravación. En este sentido frente a una pena máxima de 8 años de prisión, no se podía partir de cerca de ese tope. Esa violación directa que denuncia, tampoco la sostiene en argumentaciones jurídicas, sino en su simple criterio personal. Así a la pena impuesta por el Juez, la califica de que "carece de suficiente motivación legal" y señala que como la pena básica del hurto calificado es de 2 años, "a nuestro juicio podía incrementarse hasta 4. Sin embargo, y teniendo en cuenta las circunstancias genéricas que regula la ley sustantiva parece arbitrario haberla elevado hasta 7 años, sin que ello tenga justificación". Tal forma de argumentación es inaceptable en sede de casación. La naturaleza técnica del recurso impone que éste verse exclusivamente sobre errores que deben ser fundamentados de forma clara y precisa. No se trata de hacer ejercicios especulativos para tratar de imponer tesis cuyo único respaldo sea - como aquí - la firma de quien suscribe la demanda, sino de señalarle a la Corte que el Juez que dictó la sentencia materia de la casación incurrió en un error, que tal yerro es lo único que sostiene ese fallo y demostrarlo concretamente en un discurso coherentemente lógico. 159

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR

Auto Casación FECHA DECISION el

: 14/03/2001 : Rechaza in límine la demanda y declara desierto

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recurso : Tribunal Superior del Distrito Judicial Bucaramanga MUÑOZ QUIÑONEZ, EDGAR Hurto calificado y agravado 16804 Si

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**************************** ERROR DE HECHO-Falso juicio de identidad y falso raciocinio/ PRUEBA PERICIAL-Apreciación probatoria/ FALSO JUICIO DE IDENTIDAD-Supone la existencia material y jurídica del medio de prueba/ CASACION-Técnica/ / FALSO RACIOCINIO 1. Señala que el Tribunal Nacional distorsionó las pericias contables porque se apartó de las reglas de la sana crítica. Hace coexistir, en consecuencia, en el marco del mismo cargo, los errores de hecho por falso juicio de identidad y falso raciocinio, lo cual constituye un contrasentido. Los dos, es cierto, están referidos a los medios de prueba. El primero, sin embargo, implica que el juzgador falsee el contenido objetivo de la prueba, es decir que la haga decir lo que no dice. En el segundo tipo de error, por el contrario, el contenido material de la prueba no es objeto de mutación. El Juez lo atiende, parte de él, y en lo que radica la transgresión es en el proceso de su apreciación, al tener ocurrencia con desconocimiento de las reglas de la sana crítica. Pero con independencia de ser contradictorio el enunciado del cargo, observa la Sala que el censor no logró en ningún momento una propuesta susceptible de examen en casación. Nunca superó el escenario de la simple discusión sobre la credibilidad otorgada a los medios de prueba, revistiendo el ataque en tales condiciones las características propias de un alegato de instancia y resultando sus términos ajenos al medio de impugnación. 2. Debe señalar la Sala que no existe una norma que le imponga al funcionario judicial otorgarle algún valor específico a la prueba pericial. Como los demás medios demostrativos autorizados por la ley está sujeta a la apreciación que de ella haga el juzgador, quien en la tarea sólo se encuentra limitado por la observancia de las reglas de la sana crítica, de conformidad con el sistema de persuasión racional que rige en el procedimiento penal colombiano. Es claro, entonces, que el Juez no está atado a los términos y conclusiones del peritazgo. Se trata de un medio de prueba que somete a crítica como cualquier otro y le otorga los alcances que estime pertinentes, naturalmente sin perder de vista los demás elementos probatorios. Es lo que hace en ejercicio de su soberanía en la apreciación de las pruebas que, se reitera, tiene como único límite la sana crítica. Y como solamente su desbordamiento es atacable en casación, esto le impone a la parte que acude al medio de impugnación precisar cuál fue la regla transgredida y determinarla en cuanto a si fue de ciencia, lógica o experiencia, lo mismo que demostrar que otro hubiera sido el sentido del fallo de no haberse incurrido en la irregularidad, lo que necesariamente implica la confrontación de los términos de la sentencia. .... Veladamente lo que hace el defensor es cuestionar al juzgador por el ejercicio legítimo de su función. La figura del perito existe en el proceso porque el funcionario judicial, que no es especialista en todas las materias, requiere eventualmente de apoyo técnico y científico. Pero esa necesidad de colaboración no significa que el Juez se quede sin la

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facultad de criticar el medio de prueba y de otorgarle el mérito que estime pertinente, que es en suma lo que el defensor le cuestiona haber hecho al Tribunal. 3. El censor le atribuye al Tribunal haber incurrido en error de hecho al tergiversar el contenido "del escrito anónimo denominado proyecto de saneamiento fiscal y constitución de sociedad. En dicho documento, encontrado en una de las fincas allanadas por la Policía, se le formulan unas propuestas a (...) tendientes a la justificación del crecimiento de su patrimonio, tales como las de inventar deudas y constituir una sociedad familiar. Esto para sanear su situación frente al fisco y evitarse problemas penales. La distorsión la hace consistir el defensor en que el Tribunal señaló que el escrito se refiere al año 1991, cuando lo cierto es que de su contexto se desprende que hace alusión a los años 1989 y 1990. En ningún momento, sin embargo, le demostró a la Corte la trascendencia del supuesto error, es decir cómo de no haber tenido ocurrencia otra habría sido la orientación de la sentencia. Se trata de una exigencia legal, ésta le imponía desvirtuar los fundamentos probatorios del fallo a partir del yerro judicial y en lugar de ello el censor, como sucedió en el primer cargo, lo que hizo fue ofrecer su propia lectura del medio de prueba. Otro desacierto técnico insalvable en la formulación del ataque, que enfatiza la imposibilidad de examinarlo, tiene que ver con la transgresión del principio de no contradicción en el cual incurre el casacionista. El falso juicio de identidad supone la existencia material y jurídica del medio de prueba en el que se hace recaer. Si el error que se reivindica tiene que ver con la circunstancia de que el juzgador distorsionó su objetividad, es ilógico poner al mismo tiempo en duda su existencia, que es lo que hace el demandante al negarle la calidad de documento al "proyecto de saneamiento fiscal" por carecer de la firma de su autor. 4. No puede pasar por alto la Corte hacer una breve referencia a la lógica con que el defensor construyó la demanda. Cada cargo, eso es lo que se infiere, está dirigido a un fundamento probatorio de la sentencia, por lo que su anulación estaría supeditaba a la procedencia de todos, lo que resulta ilógico. Y esto es lo que sucede por no comprender que el hecho de que puedan proponerse varios cargos en el mismo libelo, inclusive contradictorios, no significa que los mismos puedan plantearse complementariamente. Cada censura debe ser suficiente al propósito de quebrantar los términos del fallo o retrotraer la actuación en virtud de irregularidades sustanciales, siendo esta la razón de la carga del sujeto procesal relativa a la demostración de la trascendencia del error de juicio o de actividad que invoque como fundamento de la respectiva censura. Lo que hizo el abogado en el presente caso fue un alegato de instancia en diferentes capítulos, cada uno dedicado a contraponer su criterio a cierto aparte del fallo, lo cual explica que en ninguno de los cargos haya enfrentado la lógica total de la sentencia.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 14/03/2001 : Inadmite la demanda presentada : Tribunal : Nacional : PABON CORTES, JOSE OCTAVIO : Enriquecimiento ilícito de particular : 15493 : Si

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PRUEBA-Negación y omisión: Cuándo configuran motivo de nulidad/ MINISTERIO PUBLICO-Conceptos: Carecen de fuerza vinculante/ IMPEDIMENTO-Haber dado opinión sobre el caso/ ERROR DE HECHO-Falso juicio de existencia por omisión/ RECUSACION/ MINISTERIO PUBLICO FALSO JUICIO DE EXISTENCIA 1. Como lo expresó el señor Procurador Delegado, la simple omisión o la expresa negación de recaudar un determinado medio de prueba no es fundamento suficiente, por sí solo, para configurar un motivo de nulidad por violación del derecho de defensa o por quebrantamiento del debido proceso, menos si, como sucedió en este asunto, el fallador indicó las razones por las cuales consideraba superflua e impertinente la práctica de la diligencia de inspección judicial con intervención de peritos, motivos en su momento compartidos por el recurrente y los demás sujetos procesales pues se abstuvieron de reclamar dentro de la oportunidad procesal con los instrumentos jurídicos que el legislador tiene establecidos para ello. ... Tampoco demostró el censor de manera fundamentada la trascen-dencia real y concreta de la prueba; no precisó en qué forma ésta podía desvirtuar cada uno de los motivos expuestos en la sentencia impugnada para no aceptar las explicaciones de los procesados acerca del crecimiento desmesurado de su capital e imputarles el delito de enriquecimiento ilícito. La Corte ha reiterado* que para que prospere este cargo no es suficiente comprobar la inexistencia del medio probatorio al interior del proceso adelantado sino que, además, es menester que se demuestre cómo, ante su ausencia, el juzgador ha proferido una sentencia distante de la verdad afectando gravemente al sujeto procesal, exigencia que se alcanza si las pruebas que se niegan u omiten son sustanciales porque apuntan a la exclusión de la res-ponsabilidad del procesado o a la atenuación de las sanciones. Re-sulta imprescindible, así, comprobar que las evidencias no practi-cadas, si lo hubieran sido, habrían sido capaces de modificar la si-tuación jurídica del procesado, en su favor. Y esa demostración no fue hecha por el casacionista. 2. Tampoco le asiste la razón al libelista en lo que tiene que ver con el segundo motivo de nulidad planteado en su demanda. La intervención del doctor (...) (y no de la doctora ... como erróneamente lo indicó el censor) en calidad de representante del Ministerio Público en la segunda instancia en la etapa del juicio, no tiene la entidad suficiente para invalidar la presente actuación. Si fuera cierto lo planteado por el actor en cuanto el mismo Agente del Ministerio Público actuó durante todo el proceso, suficiente serían las palabras de la Corte, quien ha dicho en forma abundante** que no toda opinión sobre el objeto del proceso constituye causal de impedimento; que sólo aquella que se produce extraprocesalmente puede conducir a tal consecuencia; y que ese resultado no se obtiene cuando el criterio se expresa dentro del marco propio de las funciones judiciales. De otra parte, en estricto sentido, la opinión capaz de tener aptitud para soportar la declaratoria de impedimento debe ser sustancial, de fondo, que constituya una barrera que cerque el juicio del juzgador y le impida actuar con libertad, lo que no ocurre con los conceptos del Ministerio Público pues, como lo resaltó el Procurador Delegado, no tienen esa jerarquía. Su posición como sujeto procesal especial no le confiere dominio sobre la acción penal y sus apreciaciones, por lo tanto, carecen de fuerza vinculante. Al margen de lo anterior, la presunta irregularidad en que el defensor fundamentó este motivo de nulidad no pasó de su simple enunciado. Olvidó que de conformidad con el principio de trascendencia previsto en el artículo 308 del C. de P. P., no basta la mera denuncia de que el proceso se halla afectado de irregularidades para que automáticamente sea atendible un reclamo anulatorio. Es necesario que se demuestre un yerro sustancial con capacidad para afectar las garantías procesales con claro perjuicio para los sujetos procesales en el trámite, o que implique un desconocimiento de las bases fundamentales que estructuran el debido proceso. Nada de ello hizo el censor. Y no podía hacerlo porque el Procurador 20 Delegado en lo Penal, doctor (...) -no la doctora (...), Procuradora 11- en la audiencia pública solicitó la absolución de los procesados, posteriormente apeló la sentencia condenatoria, intervino oralmente en la sesión de sustentación de la alzada para reiterar su requerimiento e, incluso, durante

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el traslado a los no recurrentes dentro del trámite de la casación, pidió a la Corte casar la sentencia para en su lugar declarar la nulidad o absolver a los imputados. Es claro, así, que si el Agente del Ministerio Público durante el juicio obró con ahínco en pro de los doctores (...) y (...), mal puede ahora un defensor pedir se anule la actuación por irregular participación de la Procuraduría cuando uno de los requisitos de la petición de nulidad es que con la restauración se repare un daño y se obtenga un beneficio, daño que no produjo el Delegado 20 y beneficio que siempre, en el juicio, buscó el mismo funcionario. Finalmente, y esto sería suficiente, recuérdese que la medida legalmente prevista ante la no declaración de impedimento no es la solicitud a-posteriori de nulidad sino la recusación inmediata del funcionario que omite su manifestación, todo ello sujeto al trámite y a las consecuencias establecidas en los artículos 108 y siguientes del C. de. P. P., mecanismo que no fue utilizado dentro del proceso regular por las "partes", salvo y parcialmente después de proferida la sentencia de segunda instancia. 3. Un error de hecho por falso juicio de existencia por omisión que, como se sabe, se presenta cuando los juzgadores ignoran la prueba que obra materialmente en el proceso, o lo que es igual, cuando pasan inadvertidos frente a su presencia, y no cuando, habiéndola apreciado, la desestiman por considerar que no goza de credibilidad frente a las reglas de la sana crítica. Esto último fue lo sucedi-do en el sub judice, como surge de las transcripciones que se aca-ban de hacer. Olvidó igualmente el defensor que cuando se plantea este tipo de error, su fundamentación no puede limitarse a la sim-ple enumeración de los medios de prueba supuestamente omitidos, pues que le es imperioso y obligante hacer una revaluación proba-toria, confrontar los elementos echados de menos con los que tuvo en cuenta el juzgador para proferir el fallo controvertido y, luego de ese ejercicio y con base en el mismo, demostrar que las conclu-siones de la sentencia habrían sido distintas si no se hubiera incu-rrido en el equívoco. ____________________________

* Sentencia del 29 de noviembre de 1984. M.P. Dr. Fabio Calderón Botero; sentencia de junio 22 de 2000. M.P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote ** Auto de marzo 17 de 1999. M.P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote; Auto de noviembre 11 de 1994. M.P. Dr. Juan Manuel Torres Fresneda. MAGISTRADO PONENTE:

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Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 15/03/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : BELTRAN DELGADO, JOSE MARIA : ZAMBRANO CARDENAS, MARIELA : Enriquecimiento ilícito : 14917 : Si

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**************************** NULIDAD-Debido proceso, derecho de defensa e investigación integral/ VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY-Concreción del error/ ERROR DE HECHO-Falso juicio de existencia: suposición de la prueba/ REBELIONAplicación de la circunstancia de agravación/ DEBIDO PROCESO/ DERECHO DE DEFENSA/ INVESTIGACION INTEGRAL/ FALSO JUICIO DE EXISTENCIA/ CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA 1. Denunció bajo un mismo cargo y con base en el mismo discurso argumentativo tres motivos de nulidad -desconocimiento del debido proceso, del derecho de defensa y del principio de investigación integral-, sin acatar que el primero es un vicio de estructura y los segundos de garantía, claramente diferenciables por la jurisprudencia con base

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en la ley, que deben ser postulados, desarrollados y demostrados autónomamente en sede de casación, indicando y comprobando nítidamente las irregularidades que son propuestas como principal y secundarias, pues las consecuencias que dimanan de la eventual existencia de una de ellas pueden afectar de manera diferente y desde distinta oportunidad el trámite del proceso. Así lo ha dicho la Sala en muchas decisiones, por ejemplo en las senten-cias de casación del 10 de marzo de 1994 -M. P. Dr. Ricardo Cal-vete Rangel- y del 14 de septiembre de 1.999 -M. P. Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar-. Postuló violación del debido proceso, pero no identificó con plena nitidez ni demostró cuál fue la irregularidad que sustancialmente lo alteró de manera rotunda. Tampoco determinó con claridad la actuación específica que supuestamente conllevó a la vulneración del derecho de defensa alegado ni su concreta incidencia en el fallo recurrido. Hizo consistir el desconocimiento del principio de investigación integral en la omisión de la "plena comprobación" de varias circunstancias: que (...) había llevado al "monte" a (...) en su motocicleta para que se reuniera con la guerrilla; que éste no hizo manejos con destinación ilegal desde su cuenta bancaria; la posesión o tenencia de un arma autorizada por la ley, por parte de (...); y la falta de identificación de "los testigos secretos", porque no fueron solicitadas las actas correspondientes. Frente a lo anterior, basta recordar que no es suficiente relacionar las diligencias que se estiman ignoradas, sino que es preciso evidenciar su conducencia, pertinencia y utilidad, así como su trascendencia, que no deriva exclusivamente de la observación de la prueba omitida en sí misma considerada, sino de la confrontación lógica con los elementos de convicción que sustentan el fallo, de modo que se muestre que si se hubiera practicado, la orientación de éste hubiese sido distinta, y que la invalidación de la sentencia es la única manera de remediar el vicio. Nada de ello hizo el señor defensor. ... El actor no probó cómo lo ordenado en la providencia del 14 de abril de 1994 -que negó la reposición interpuesta contra el auto que declaró el cierre parcial de la investigación y dispuso simultáneamente el traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión- afectó de manera real y concreta las garantías procesales de su representado, con lo cual dejó de lado el contenido del artículo 308-2 del C. de. P. P., que exige al proponente de la nulidad "...demostrar que la irregularidad sustancial, afecta garantías de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento". Quiere decir lo anterior que la nulidad como remedio procesal no opera por el simple señalamiento de una supuesta irregularidad y, por lo tanto, que no basta la formal y aparente reprobación de un acto que se califica de injurídico. Es menester, como es apenas obvio, precisar puntual y fundadamente la lesión o menoscabo producido con la actuación al proceso o a las garantías de los diversos sujetos que en él intervienen. 2. Sostiene el libelista que "... la sentencia es violatoria de normas sustanciales protectoras. La violación proviene de error en la apreciación de las pruebas; se trata de una violación indirecta por error de hecho que tiene origen en la estimación probatoria" (C.10, fol.21). La censura propuesta no recibió la demostración y desarrollo que corresponde a la causal invocada. No precisó cuáles fueron las normas sustanciales objeto de violación, así como el sentido de la misma, si falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea. Tampoco indicó con exactitud y claridad a qué tipo de error o errores de hecho hacía alusión, si a falsos juicios de existencia, de identidad o raciocinio, ni cómo y por qué se produjeron, ni, en fin, cuál su injerencia y trascendencia en el fallo. ... En síntesis, el demandante no se ocupó de identificar y acreditar la existencia de los errores de hecho o de derecho anunciados, sino que se dedicó a dar fuerza a sus propios argumentos con el propósito de restarle credibilidad a la prueba testimonial en que se fundamentó el fallo, pretendiendo infructuosamente revivir el debate probatorio, tarea que no es admisible en este momento procesal. Si esto no fuera así, el recurso extraordinario perdería su vocación de guarda de la legalidad y la Corte se convertiría simplemente en una instancia más, con claro desconocimiento de su tarea como tribunal de casación. 164

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Debe recordarse, como en forma abundante lo ha expuesto esta Sala* , que al actor le corresponde señalar de manera precisa la clase de error que propone y, lo más importante, demostrar su existencia y trascendencia, al punto de acreditar que si no hubiera existido el yerro, la decisión habría sido otra, ejercicio que no desplegó con exactitud el defensor. 3. Al igual que los anteriores reproches, este tercer cargo que formuló el defensor a la luz de la causal primera, cuerpo segundo, se quedó en su simple enunciado, pues no recibió el desarrollo y la demostración correspondientes. Afirmó que la sentencia impugnada se tomó con fundamento en la prueba imaginada por el juzgador, pero en ningún momento indicó con precisión cuáles fueron los elementos de convicción que no obran materialmente en el expediente y que fueran inventados por el juez colegiado. No tuvo en cuenta que, como lo ha reiterado la Corporación** , cuando se plantean errores de hecho por falso juicio de existencia por suposición de prueba, para la fundamentación de la censura es necesario enumerar claramente los medios hipotéticamente imaginados, y efectuar una revaluación probatoria con exclusión de los elementos de persuasión inexistentes en el proceso, para, con fundamento en ella, entrar a demostrar que las conclusiones del fallo habrían sido distintas si no se hubiera incurrido en el error denunciado. 4. Auncuando anuncia que no toma el puesto del defensor, el Procurador Delegado insta a la Corte para que, en resguardo de la garantía del in dubio pro reo, case de oficio la sentencia por la ruta de la infracción indirecta de la ley sustancial pues la circunstancia agravante prevista en el artículo 129 del Código Penal no es predicable, con lo cual pretende reducción de pena para el procesado. ... Sobre este aspecto no existió ninguna duda en el curso del proceso. En los testimonios recibidos a los también rebeldes (...) se enfatizó en la calidad de dirigente de (...), quien fungía como máximo jefe del Frente Yariquíes, y es por eso que lo mencionan con los apelativos de "comandante", "jefe máximo", "mando superior" y "comandante en jefe". Por tal razón, tanto en la diligencia de indagatoria como en el auto que le definió la situación jurídica y en la resolución de acusación (C.1, fol. 148, 272; C. 5, fol. 15) se le incriminó no solo por pertenecer a la guerrilla, sino por ser un connotado jefe político de la organización. Precisamente esa calidad de comandante o jefe guerrillero era la que le permitía ordenar los "atentados, secuestros y otros actos terroristas" a que se hace referencia en el fallo y sobre los cuales declararon los testigos, especialmente (...). Es cierto que al expediente no se allegaron las pruebas sobre la real ocurrencia de los actos terroristas referidos por los testigos, pero ello obedeció a que los mismos no fueron el objeto de la presente investigación, como expresamente se indicó en la parte motiva de la resolución de acusación proferida en contra del procesado, cuando nítidamente señaló "…que el delito porque se procede es el de rebelión...ya que existen constancias sobre la puesta en marcha de otras investigaciones por punibles que se dice fueron cometidos por integrantes del frente…" (C.5, fol. 5). Contrario a lo afirmado por el Representante del Ministerio Público, se reitera que la calidad que tenía el procesado de "máximo dirigente o jefe" del autodenominado "Movimiento Resistencia Yariquíes", perteneciente al E.L.N., sí genera la aplicación de la circunstancia de agravación punitiva prevista en el artículo 129 del Código Penal, pues es evidente que la misión principal de los máximos jefes de esos grupos no es otra que la de promover, organizar y dirigir acciones tendientes a modificar el régimen constitucional vigente, y no es desconocido para nadie que una de las principales formas que ha adoptado la guerrilla para lograr tal cometido es a través de los actos vandálicos y terroristas como los que se dice ordenaba y organizaba (...). _____________________________ *Por ejemplo: Sentecia de septiembre 8 de 1999. Magistrado ponente doctor Fernando Arboleda Ripoll; sentencia de agosto 4 de 1999. Magistrado ponente doctor Carlos Eduardo Mejía Escobar **Sentencia de julio 3 de 1996, M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll; sentencia del 8 de agosto de 1996, M.P. Dr. Ricardo Calvete Rangel

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DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 15/03/2001 : No casa : Tribunal : Nacional : CHAPARRO SANCHEZ, PEDRO JOSE : Rebelión : 13438 : Si

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**************************** PRUEBA-Contradicción probatoria: Publicidad/ CONTRADICCION/ DERECHO DE DEFENSA

DERECHO

DE

Como presupuesto de la contradicción de la prueba está la publicidad, que permite su conocimiento por los sujetos procesales y la consiguiente oportunidad de controvertirla y rebatirla, derecho que puede ser ejercido debatiendo su propio contenido, o mediante la confrontación con otros medios de convicción, o no dándole trascendencia, de conformidad con la táctica defensiva adoptada. Debe además observarse que aunque la contradicción probatoria pueda ejercerse separadamente, la sistemática establecida en el inciso primero del artículo 254 del Código de Procedimiento Penal conduce a la confrontación conjunta; y efectuarla singularmente puede inducir a dejar por fuera aspectos pertinentes, aún aquéllos que resultarían medulares para la acusación o para el establecimiento de la inocencia del procesado. Lo expuesto en el párrafo precedente explica las razones por las cuales la no confutación de una prueba, no implica per se violación del derecho de contradicción ni del derecho de defensa, sino que es indispensable mostrar su trascendencia, en el sentido de que la superación del yerro lleve a variar favorablemente la situación del procesado, cuando se haya impugnado en su interés. En el caso concreto, el mismo día del inicio de la indagación preliminar, 30 de marzo de 1994, fue recibida la declaración del abogado (...) (f. 23 cd. 1), a quien el sindicado le exigió la suma de $ 400.000 para propiciar la libertad de una persona asistida por dicho letrado. La defensa de (...), en sus varias intervenciones durante la instrucción, se abstuvo de solicitar la ampliación de ese testimonio. El Juzgado al dar inicio a la etapa del juicio, le notificó al procesado que se estaba corriendo el traslado previsto en el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal, durante el cual su apoderado judicial solicitó la mencionada ampliación, petición a la cual accedió el despacho y repetidas veces citó mediante telegrama al deponente, quien se excusó en una oportunidad de asistir y en definitiva no compareció a la audiencia pública, en donde se adelantaría tal diligencia. Claramente se aprecia que el sindicado y su defensor tuvieron conocimiento de la prueba en cuestión, que pudieron haber tratado de contradecir oportunamente. Si no lo hicieron y esperaron al juicio para intentarlo, no es retardo imputable a la administración de justicia, que sí lo escuchó desde el principio y luego efectuó lo que estaba a su alcance para lograr la comparecencia, a la postre frustrada. Quien anteriormente asistía al procesado solicitó dicha ampliación, para que el testigo declarara "sobre detalles de tiempo, modo y lugar que interesan al proceso" y el casacionista da a entender que de esa forma se acabarían las inconsistencias que dice que presenta, pero no especificó debidamente en que consistían tales detalles, ni cómo resultaría demeritada en lugar de complementada y, eventualmente, fortalecida. Así mismo, confunde el demandante controvertir una prueba con confrontarla en el acto mismo de su recepción o ampliación, para el caso con la presencia personal del testigo, que ciertamente no es imprescindible, pues bien se puede discutir su verosimilitud, como en efecto hizo la defensa en diferentes actuaciones.

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Relatoría Sala de Casación Penal

La contradicción global de la prueba se materializó con la petición de diligencias de acopio demostrativo, solicitadas tanto por el defensor como por el sindicado, algunas de ellas ordenadas por el Juzgado y tres practicadas en la audiencia pública. Ningún elemento de juicio aporta el censor que lleve, al menos, a vislumbrar que la situación de su representado variaría favorablemente con la ampliación del testimonio del doctor (...), con lo cual incumplió con la obligación de demostrar la trascendencia del supuesto vicio aducido. MAGISTRADO PONENTE:

DR. NILSON E. PINILLA PINILLA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD RECURRENTE DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 15/03/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D .C. : QUESADA ORTIZ, RAMON HELY : Concusión : 11269 : Si

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**************************** DEFENSA TECNICA-Indagatoria-Ciudadano honorable/ DEFENSA TECNICACarencia momentánea que no afecta garantías/ ERROR DE DERECHO-Falso juicio de legalidad, falso juicio de convicción 1. En lo relativo a que el procesado fue asistido en la diligencia de indagatoria, la que se llevó a cabo el 20 de noviembre de 1994, por un ciudadano que no tenía la calidad de abogado, no constituye irregularidad que conlleve la invalidez de la actuación, cuando en el trámite procesal subsiguiente se garantizó el derecho de defensa técnica, conforme lo ha sostenido la Sala*, ya que en ese momento se encontraba vigente el inciso 1° del artículo 148 del C. de P. Penal que lo autorizaba, el que sólo fue declarado inconstitucional el 8 de febrero de 1996 (Sentencia C-049), que solo produce efectos hacia el futuro, y, además, a partir del 19 de diciembre del año citado contó con la asistencia de un abogado. Por otra parte, no le asiste razón al Ministerio Público cuando asevera que no se dan las condiciones que exigía el artículo citado, para que el indagado pudiera ser asistido por quien no era profesional del derecho, ya que es un hecho notorio que en Bogotá éstos abundan, pues, como también lo ha dicho la Sala**, lo que se debe considerar no es el número de abogados que ejerzan o tengan su domicilio en un determinado lugar, sino su disponibilidad en las concretas circunstancias de tiempo y lugar, lo que tiene particular relevancia en el caso que nos ocupa, ya que la indagatoria se recibió un domingo a las 9 de la noche, habiéndose dejado constancia de que no había abogado litigante en las dependencias de la Fiscalía en Paloquemano a esa hora. 2. En lo concerniente a la aseveración del casacionista, en el sentido de que como el procesado careció de defensor, entre el 20 de noviembre de 1994 y el 19 de diciembre del mismo año, se le cercenó el derecho de pedir pruebas y de controvertir las aducidas en ese lapso y, por lo tanto, el derecho de defensa, siendo, por lo mismo, nulas las allegadas, se observa que el reproche no es claro, pues no se sabe con certeza si lo que pretende es que las pruebas practicadas en ese periodo son jurídicamente inexistentes, pero que el proceso es válido, evento en el cual ha debido acudir a la causal primera e invocar error de derecho por falso juicio de legalidad cuya consecuencia, en el caso de prosperar, sería la eliminación en el juicio del sentenciador de los medios ilegales y el reexamen del haz probatorio restante, lo que podría llevar a la absolución, o si quiso plantear que todo lo actuado en ese período es nulo, incluidos los elementos de convicción aducidos, por absoluta carencia de defensor, hipótesis última que es ubicable en la causal tercera. De lo expuesto se infiere que quiso referirse al segundo evento, pero, de todos modos, no le asiste razón, pues la doctrina de la Sala, de manera pacífica ha reiterado que aunque la defensa debe ser real, permanente y continua, durante la investigación y el juzgamiento, su falta ocasional no implica su desconocimiento, pues si la irregularidad 167

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Relatoría Sala de Casación Penal

es oportunamente corregida, de suerte que el profesional designado puede ejercer adecuadamente los actos defensivos que pudo haber realizado durante el tiempo en que el procesado careció de defensa técnica, debe entenderse que el derecho no ha sido conculcado, puesto que ningún sentido tendría invalidar el proceso para que la defensa vuelva a tener una oportunidad que ya tuvo***. En el presente evento, el procesado contó con defensor letrado a partir del 19 de diciembre de 1994, de manera que éste tuvo el tiempo y la oportunidad para conocer y controvertir las pruebas allegadas y para ejercitar los demás actos defensivos, por lo que la garantía permaneció incólume. 3. Al amparo del cuerpo segundo de la causal primera de casación, acusa al sentenciador de haber violado normas de derecho sustancial, por errores en la apreciación del testimonio del menor Carlos Eduardo Villalobos Cuadrado, por cuanto, en su criterio, además de tratarse de un menor, lo que pone en tela de juicio su veracidad y capacidad de dilucidar aspectos fundamentales de los hechos, el interrogatorio se le formuló sin juramento y con preguntas capciosas, haciendo del mismo un medio de convicción contradictorio y, por ende, no merecedor del crédito que le otorgó el juzgador. En el desarrollo de la censura cae en evidente contradicción, como quiera que con relación al mismo medio de prueba, a saber, el testimonio del menor Carlos Eduardo Villalobos Cuadrado, predica que fue practicado de manera ilegal, al haberse recibido sin juramento y al haberse hecho preguntas capciosas, lo que implicaría que se incurrió en error de derecho por falso juicio de legalidad, y que no se le ha debido otorgar credibilidad, lo que conllevaría que se cometió error de derecho por falso juicio de convicción, cuya conjunción resulta irreconciliable, pues si una prueba se acusa de ilegalmente aducida, lo que se persigue es que no se le tenga en cuenta, por ser jurídicamente inexistente, luego mal se podría, al mismo tiempo, entrar a controvertir su indebida valoración, pues lo legalmente inexistente carece de valor alguno, como lo ha señalado la Sala**** . ---------------------------------------------

* Ver, entre otras, casación 12212 y 11965, abril 3/97 y junio 8/00, M.P. Drs. Fernando E. Arboleda Ripoll y Carlos E. Mejía Escobar. ** Ver, entre otras, casación 12043, junio 15/99 M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll y 12302, abril 5/00 M.P. Dr. Jorge E. Córdoba POveda. *** Ver, entre otras, Casación del 27 de mayo de 1999, M.P. Dr. Ricardo Calvete Rangel; Casación del 15 de junio de 1999, M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll; Casación 11838 del 25 de mayo de 2000, M.P. Dr. Alvaro Orlando Pérez Pinzón, y Casación 15365 del 15 de diciembre de 2000, M.P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda. **** Véase, entre otras, casación 9387, marzo 13 de 1997. M.P. Dr. Juan Manuel Tores Fresneda. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO

: 15/03/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : NAVARRETE ZORRILLA, WILSON RICARDO

DELITOS PROCESO PUBLICADA

: Hurto calificado y agravado, Homicidio : 11810 : Si

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**************************** ERROR DE HECHO-Falso juicio de identidad y falso raciocinio/ FALSO JUICIO DE IDENTIDAD-Demostración/ CONDENA DE EJECUCION CONDICIONAL-Se debe presentar el reproche con objetividad/ FALSO RACIOCINIO 1. La jurisprudencia de la Corte, al precisar la naturaleza y alcances del error originado en la apreciación judicial del mérito de las pruebas a que se ha hecho referencia en el acápite anterior, ha sido insistente en señalar que este desacierto puede ser de orden axiológico u objetivo. El primero es de hecho, por error de raciocinio y surge cuando en 168

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Relatoría Sala de Casación Penal

el proceso de evaluación de la prueba se vulneran las reglas aplicables del método de la persuasión racional (lógica, técnica, ciencia). El segundo, error de hecho por falso juicio de identidad, relacionado con el contenido material de la evidencia, es yerro que se gesta en la contemplación de la prueba, por tergiversación o distorsión de su expresión literal, al hacerle decir lo que en realidad no dice. Estos errores de hecho por afectar de manera diferente la prueba no pueden formularse y desarrollarse bajo un mismo cargo. La Sala con ponencia del Magistrado doctor FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL refiriéndose al tema, precisó: "1. A manera de aclaración previa debe decirse que los errores derivados de la distorsión del contenido material de una determinada prueba, técnicamente llamados de identidad, son sustancialmente distintos de los que provienen del desconocimiento de las reglas de la sana crítica en la valoración de su mérito persuasivo, o en la construcción de las inferencias lógicas de contenido probatorio, que la reciente jurisprudencia de la Corte nomina de raciocinio. "El primero (de identidad), ha sido dicho por la Sala, se presenta cuando el juzgador, al apreciar un determinado medio de prueba, distorsiona su contenido o expresión fáctica, porque lo adiciona, cercena o altera, poniéndolo a decir lo que materialmente no dice. Es de carácter esencialmente objetivo, contemplativo, y su demostración implica hacer evidentes dos aspectos: 1) Que los fallos apreciaron la prueba contrariando su texto o literalidad; 2) Que este desacierto condujo a una decisión contraria a la ley. "El segundo (falso raciocinio), surge cuando el fallador, en el proceso de evaluación racional del mérito de las pruebas, o en la construcción de las inferencias lógicas obtenidas de ella, se aparta caprichosamente de las reglas de la sana crítica, declarando por virtud de ese yerro una verdad fáctica distinta de la que revela el proceso. Se diferencia del anterior por ser de valoración crítica, porque dentro del proceso lógico de apreciación probatoria surge en un momento posterior al de su contemplación material, porque supone el respeto por su contenido fáctico, y porque su demostración impone acreditar no que los juzgadores distorsionaron su contenido, sino que se apartaron de las reglas de la sana crítica". 2. La demostración del falso juicio de identidad impone al libelista la obligación de confrontar el contenido del elemento de convicción y la forma como fue asumido por los juzgadores, haciendo evidente y de manera fundada el error del fallador y su incidencia en la ley sustancial (por exclusión evidente o indebida aplicación). La lectura del trabajo realizado por el demandante permite establecer que ningún esfuerzo realizó en pos del deber indicado. Es elemental para el resultado positivo de las pretensiones del demandante que la censura comprenda en su totalidad las evidencias y hechos deducidos de éstas, y que indujeron al ad quem a optar por la decisión cuestionada a través de este medio extraordinario de impugnación, pues cuando el ataque resulta incompleto, por no descalificarse todos los aspectos determinantes en la providencia, a través de la causal y motivo de casación que corresponda, resulta inocuo el ataque en la medida en que la solidez de los demás factores que incidieron en el fallo impiden que éste se quiebre legalmente. ... Con los demás elementos de juicio y a propósito del cargo que insinuó demostrar el demandante (literales a), b) y c) del numeral 3° de este capítulo), debe decirse que en algunos de los apartes del desarrollo no singularizó el medio, acudiendo a invocaciones genéricas; en otros, cita la fuente probatoria pero no particulariza el contenido que relacionado con la sentencia permita establecer la existencia de un error por parte del Tribunal, quedando en el limbo y sin establecer las equivocaciones trascendentales que dice incurrió la sentencia de segundo grado, pues era deber realizar el ejercicio comparativo a fin de establecer que se forzó el contenido material para afirmar circunstancias que no fueron manifestadas en la evidencia, o que se distorsionó al cambiar la expresión fáctica para ponerla a decir algo diverso a lo que con exactitud la prueba contiene. 3. En el caso sometido a consideración de la Corte, el casacionista acude a nociones de psicología, no discutidas en el ámbito jurídico, respecto de personalidad y persona, asignando luego con particular subjetividad e interés alcances y aplicación discriminada para la mujer, cuando ésta asume la calidad de sujeto activo de la 169

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Relatoría Sala de Casación Penal

conducta punible, sosteniendo que el "aspecto femenino" es "siempre desconocido en las decisiones judiciales", discriminación que en ningún momento estuvo presente en este caso en la providencia del sentenciador, faltando con ello a la objetividad con que debió asumirse el reproche en relación con el contenido de la providencia impugnada. La exposición del impugnante resulta inaceptable, porque constituye una mera opinión en el campo doctrinario sobre los temas aludidos en el acápite anterior, con lo cual las alegaciones resultan ajenas a las exigencias del recurso, pero además, incomprensible resulta que el recurrente abandonara sin razón el deber de demostrar que el ad quem se equivocó en la contemplación de las evidencias que constituyeron el soporte de la sentencia para denegar el subrogado penal de la condena de ejecución condicional, por lo que el quebrantó indirecto de la ley sustancial, con fundamento en la causal y el motivo de casación elegido por el actor, quedó en un simple enunciado, dado que no se proporcionaron elementos de juicio que permitieran sostener que con la orientación de la decisión se obtuvieron resultados probatorios que no se desprenden racionalmente del contexto de aquellas. MAGISTRADO PONENTE:

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 15/03/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : GOMEZ, NANCY : Violación a la Ley 30/86 : 11133 : Si

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**************************** COLISION DE COMPETENCIA-Concepto/ AUDIENCIA PRELIMINAR-No se puede comisionar para su práctica/ CONTRAVENCION 1. Por definición legal la colisión de competencias se presenta entre " dos o más" jueces o Tribunales que consideran que a cada uno de ellos corresponde adelantar un juzgamiento o se niegan a ello alegando la razón contraria ( art. 97 del C de P.P.). Necesariamente la discrepancia se vincula con factores que determinan el conocimiento del respectivo asunto, como el lugar de ocurrencia del hecho, el ámbito funcional, la existencia de fuero, la conexidad o la materia de que se trata. 2. Como la controversia planteada se funda en la discrepancia de criterios sobre la naturaleza de la audiencia preliminar prevista en el trámite contravencional, y las facultades que tiene el funcionario competente para comisionar, se precisará que actuaciones como la de la Juez de Granada repugnan con los principios que deben guiar la administración de justicia, cuando para resolver el conflicto suscitado por el incumplimiento de la comisión ordenada, resultaba más ajustado acudir a criterios de hermeneútica. Al consultar disposiciones sobre las facultades para comisionar por parte de los jueces que conocen contravenciones especiales, tiénese que el artículo 35 de la ley 228 de 1995 autoriza a los inspectores de policía tramitar despachos comisorios de jueces y fiscales, pero establece como limitante " siempre y cuando ellos no se refieran a la práctica de pruebas ni a la realización de diligencias o actuaciones privativas de los jueces y fiscales de conocimiento". Emerge entonces de la citada preceptiva que los Jueces Penales Municipales en materia de contravenciones no pueden comisionar para que otro funcionario judicial adelante diligencias judiciales y adopte decisiones propias de su competencia. En el asunto analizado el discutido exhorto se libra para llevar a cabo audiencia preliminar, y en ella de acuerdo al procedimiento rituado en la ley 228 de 1995, deben hacerse pronunciamientos de calificación de cargos, determinación de la conducencia y pertinencia de las pruebas que se van hacer valer, así como las que de oficio se consideren necesarias (art. 23 ibídem), que corresponden privativamente al juez 170

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Relatoría Sala de Casación Penal

competente, por lo que la primera conclusión a la que se arriba es la ausencia de facultad para este tipo de diligencias. Empero, frente a este modo de razonar surge la siguiente pregunta, que pasaría si el llamado a rendir versión tiene como residencia otro municipio diferente de aquel a donde se tramita la contravención? El artículo 38 de la citada ley, establece que se aplicarán las disposiciones del Código de Procedimiento Penal, en todo aquello que no esté previsto en la ley 228 ( Principio de remisión), por lo que se tendrán en cuenta las reglas señaladas en el artículo 82, inciso 2º ibídem. Sin embargo, el estatuto procesal no resuelve la eventualidad a que se contrae la presente controversia, pues el Juez contravencional al comisionar no puede desconocer que la oralidad, inmediación y la concentración de la prueba son principios de la ley 228 de 1995, y aceptar la comisión para este tipo de diligencias desnaturalizaría la esencia del trámite en mención, de donde emerge otra razón que la impide . De otra parte, el artículo 21 de la multicitada legislación contempla la posibilidad de que el imputado no comparezca, caso en el cual prevé el procedimiento a seguir, y la situación obtiene solución con el emplazamiento y declaratoria de persona ausente, de donde surge la posibilidad de continuar el proceso contravencional sin acudir a la comisión, además porque el lugar donde se encuentre el imputado no es motivo para adscribir competencia. Vistas así las cosas encuentra la Sala que la razón está de lado del Juez de Chigorodó para negarse a cumplir la comisión impartida. De otra parte, independiente de la forma como se presenta el conflicto, así el comitente hubiese insistido en las razones que lo llevan a impartir la comisión, es lo cierto que no habría modo apropiado para proponerlo, pues ninguno de los funcionarios enfrentados discute que la competencia para conocer del asunto radica en el Juzgado Promiscuo de Granada. La discrepancia se funda en la facultad de comisionar para la práctica de diligencias en territorio distinto al de su sede que involucra de acuerdo al procedimiento que rige el trámite la toma de decisiones que como se anunció en precedencia, sólo pueden ser adoptadas por el competente. MAGISTRADO PONENTE:

DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 15/03/2001 : Se abstiene de dirimir, devuelve el expediente : Juzgado Promiscuo Municipal : Granada - Meta : MUÑOZ USMA, HERNANDO : Hurto : 18078 : Si

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**************************** INVESTIGACION INTEGRAL-Técnica para alegar su vulneración/ ERROR DE HECHO-Falso raciocinio/ ERROR DE HECHO-Falso juicio de legalidad/ PRUEBA-Procedencia y trascendencia/ NULIDAD-Defensa técnica/ FALSO RACIOCINIO/ FALSO JUICIO DE LEGALIDAD 1. La Corte ha sido insistente en precisar que cuando se plantea en casación violación del principio de investigación integral, es necesario que el ataque reúna tres condiciones básicas: 1) Que concrete los medios de prueba que fueron dejados de practicar por el funcionario instructor; 2) Que demuestre la procedencia de su práctica; y 3) Que acredite su trascendencia. 2. Salta a la vista que lo denunciado veladamente por el actor es un error de hecho por falso raciocinio, producto de equivocaciones en la construcción de las inferencias lógicas, por desconocimiento de las reglas de la sana crítica, que debió ser propuesto 171

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Relatoría Sala de Casación Penal

dentro del ámbito de la causal primera, cuerpo segundo, con indicación de las normas sustanciales indirectamente violadas, el sentido de la violación, y la trascendencia del yerro. 3. Cuando en la práctica de una determinada prueba son incumplidos los requisitos que la ley establece para su validez, y el juzgador, a pesar de ello, la valora en el equivocado entendido que los cumple, se está en presencia de un error de derecho por falso juicio de legalidad, no en uno de actividad por violación del principio de investigación integral, pues este último se configura cuando el órgano judicial omite cumplir la obligación de orientar la investigación hacia el esclarecimiento de la verdad, soslayando el recaudo de las pruebas necesarias para la obtención de este propósito, no cuando en su práctica son desatendidas las normas que disciplinan su producción formal. 4. La procedencia, ha sido dicho por la Corte, guarda relación con los conceptos de conducencia, pertinencia, racionalidad y utilidad del elemento probatorio. Una prueba es conducente cuando su práctica es permitida por la ley; es pertinente cuando guarda relación con los hechos, objeto y fines de la investigación; es racional cuando es realizable desde parámetros de lo razonable; y, es útil cuando reporta alguna importancia, por oposición a lo superfluo o innecesario. La trascendencia, por su parte, dice relación con la incidencia que la prueba pudo haber tenido en la decisión impugnada, e impone confrontar, dentro de un plano racional de abstracción, su eventual contenido con las que sustentan el fallo, en orden a demostrar que sus conclusiones sobre los hechos o la responsabilidad del procesado habrían sido distintas y opuestas, de haber sido aquélla practicada. 5. La Corte ha sostenido que cuando se plantea nulidad del proceso por violación del derecho a la defensa técnica, se impone demostrar una cualquiera de las siguientes dos hipótesis: a) que el procesado careció totalmente de ella durante las fases de la investigación o el juzgamiento, por falta de designación de un abogado; y, b) que el profesional encargado de su ejercicio desatendió por completo los deberes que cargo le impone, generando una situación de desamparo total del imputado. También ha dicho que la ausencia de actos de contradicción probatoria, impugnación, o alegación, no siempre implica vulneración del derecho de defensa, ni por tanto nulidad del proceso, puesto que el silencio expectante, dentro de los límites de la racionalidad, es también una forma de estrategia defensiva, no menos efectiva que una entusiasta postura controversial, y que por esta razón, solo cuando adicionalmente se advierte que el defensor no ha desarrollado tampoco actos de vigilancia del acaecer procesal, es posible afirmar que se está en presencia de una situación de abandono de la gestión encomendada. MAGISTRADO PONENTE:

DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 15/03/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : GALEANO VELASQUEZ, JORGE WILLIAM : Porte de armas de defensa personal, Homicidio : 13372 : Si

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**************************** CASACION-Sentencia de segunda instancia/ PODER-Sustitución: Expresa autorización/ ABOGADO-Licencia provisional/ PERSONERIA-Reconocimiento judicial/ TRASLADO PARA PREPARACION DE LA AUDIENCIA-No requiere auto/ MINISTERIO PUBLICO-Intervención en la audiencia/ AUDIENCIA PUBLICA

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Relatoría Sala de Casación Penal

1. El inicial aspecto con el que se encuentra inconforme el censor, radica en el instante a partir del cual el ad quem decretó una nulidad, ya que el Tribunal invalidó parcialmente la resolución de acusación, cuando, en su criterio, debió declararse así únicamente la condena por las lesiones que sufrió(...). Bien anota la representante del Ministerio Público que, En este caso, el impugnante está atacando, por medio de la casación, una decisión que no tiene naturaleza de fallo, cuando el artículo 218 del Código de Procedimiento Penal establece que la impugnación extraordinaria únicamente procede contra sentencias de segunda instancia, lo cual impide en esta sede examinar el reproche que se efectúa a un acto, que no es de la naturaleza exigida por la ley. 2. En la diligencia de indagatoria, el sindicado otorgó poder a un abogado de confianza, sin haberse incluido la expresa mención de que quedaba facultado para sustituir, lo cual hizo en otro togado, quien a su vez delegó en un tercero, que el impugnante considera no demostró la calidad de profesional del derecho. Tales relevos desconocieron lo dispuesto por el artículo 146 del Código de Procedimiento Penal, pues la sustitución del poder requiere expresa autorización del sindicado, quien es el llamado a escoger su mandatario. Pero esta anomalía no deviene en nulidad, ni vulnera el derecho de defensa, pues de conformidad con el postulado de la instrumentalidad de las formas, consagrado en el artículo 308-1 del estatuto procesal, no hay lugar a invalidar el acto cuando cumpla la finalidad hacia la cual estaba dirigido y, en el caso concreto, no se impidió que el procesado contara con un defensor, sustituido con posterioridad al traslado del artículo 446 ibídem por otro abogado, que el acusado designó. 3. La licencia provisional, que no tiene número, se otorga por los tribunales superiores a los abogados titulados y reemplaza la tarjeta profesional mientras es expedida por el Consejo Superior de la Judicatura. No debe confundirse, como hace el impugnante, con la licencia temporal que tiene una vigencia improrrogable de dos años a partir de la terminación de los estudios de derecho y permite ejercer la abogacía en los eventos señalados en el artículo 31 del Decreto 196 de 1971. Pero aún si se considerare que la persona a la que se refiere el censor no es abogada, esta circunstancia no genera per se la invalidación de lo actuado, ni aparece normativamente consagrado que esa sea la consecuencia fatal de haber fungido como defensor sin tener tal carácter, pues expresamente el artículo 25 del citado Estatuto de la Abogacía establece que el litigio en causa propia o ajena sin ser togado "no es causal de nulidad de lo actuado", y habrá que analizarse en concreto si en efecto se quebrantó el derecho de defensa y si lo fue de manera trascendente. 4. El impugnante también aduce como anómalo que al último abogado sustituto no se le reconociera personería. No era indispensable una resolución de la Fiscalía en tal sentido, pues de lo dispuesto en los artículos 142 y 144 del Código de Procedimiento Penal se desprende que puede empezar a actuar a partir del momento de la presentación del poder o de la sustitución. 5. La apertura a pruebas en el juicio no se efectúa mediante auto, sino con una constancia secretarial en donde se indica que comienza el traslado, por treinta días, para que las partes preparen la audiencia pública, soliciten nulidades y pidan las pruebas conducentes, como dispone el artículo 446 en cita. Así, no había que efectuar notificación alguna, ni se presenta la omisión alegada por el impugnante. Además, se aprecia que la Secretaría del Juzgado dejó constancia de haber librado comunicación al defensor, indicándole tal traslado, sin que figure que haya sido devuelta, con lo cual se estaba facilitando la labor profesional. Otra cosa es que no se hallare fundamento para plantear nulidades, ni de conformidad con la táctica adoptada y según la realidad procesal, se considerare conveniente pedir pruebas, que se circunscribirían a los testimonios de otros sobrevivientes del accidente, corriendo el riesgo de resultar más gravosas para la situación del acusado. Que se notificara a la Personería y no a la Procuraduría los autos mediante los cuales inicialmente se fijó fecha y hora para la audiencia, no es una irregularidad sustancial, ni tuvo incidencia alguna contra las garantías fundamentales; en esas oportunidades no se pudo llevar a cabo la diligencia y cuando se celebró, la providencia previa sí fue notificada al respectivo agente del Ministerio Público (f. 521 cd. 1).

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Relatoría Sala de Casación Penal

6. Que se notificara a la Personería y no a la Procuraduría los autos mediante los cuales inicialmente se fijó fecha y hora para la audiencia, no es una irregularidad sustancial, ni tuvo incidencia alguna contra las garantías fundamentales; en esas oportunidades no se pudo llevar a cabo la diligencia y cuando se celebró, la providencia previa sí fue notificada al respectivo agente del Ministerio Público (f. 521 cd. 1). Lo mismo debe pregonarse de la inasistencia del representante del Ministerio Público a la vista pública, pues no resultaba imprescindible su concurrencia, de conformidad con lo estatuido por el artículo 452 del estatuto procesal penal y, en esta materia, la Constitución y la ley han dejado que el Procurador General de la Nación sea quien indique los eventos en los cuales se haría la respectiva intervención, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y las garantías fundamentales, de acuerdo con lo dispuesto en el ordinal 7° del artículo 277 de la Carta; en su defecto, ello quedaba sujeto al buen criterio y discrecionalidad de su representante.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. NILSON E. PINILLA PINILLA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 15/03/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Santa Rosa de Viterbo : LUNA GUANUMEN, MIGUEL ANTONIO : Lesiones personales culposas, Homicidio culposo : 12936 : Si

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**************************** DEFENSA TECNICA-Ausencia de defensor: Se deben demostrar sus efectos negativos/ DEFENSOR-Defensa técnica: Renuncia de apoderado/ PRUEBALibertad probatoria/ NULIDAD 1. Al amparo de la causal tercera, acusa al fallador de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad por violación del derecho de defensa, por cuanto estima que el procesado (...) no tuvo defensa técnica desde antes de que se calificara el mérito del sumario, es decir, a partir del 8 de marzo de 1996, cuando la abogada que lo asistía presentó renuncia al poder que le fuera otorgado en la diligencia de indagatoria, hasta el 5 de junio del mismo año, fecha en la que se le reconoció, por parte del juez de conocimiento, como defensor público del acusado, cuando ya había vencido el término del traslado que ordena el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal. ... En el enunciado entremezcla el debido proceso y el derecho de defensa, sin acatar que si bien el segundo se deriva del primero, han sido claramente diferenciados por la ley y la jurisprudencia, razón por la cual su vulneración amerita postulación y desarrollo autónomos, pues la primera es un vicio de estructura y la segunda de garantía, sin descartar que hay irregularidades que al mismo tiempo afectan los dos derechos, pero sin que evidencie que éste sea uno de esos casos. Aunque del desarrollo de la censura se deduce que el reclamo lo refiere al derecho de defensa, de todos modos no cumplió con la carga de demostrar que se incurrió en una 174

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Relatoría Sala de Casación Penal

irregularidad sustancial que afectó ese derecho fundamental, ni se observa que así hubiera ocurrido. Así, como lo destaca el Procurador Delegado, aunque de acuerdo con el acta de la diligencia de indagatoria y con los diferentes escritos que presentó la defensora, no se sabe si actuó en calidad de abogada de confianza o de oficio, sí aparece evidente que después de que allegó la renuncia continuó asistiendo al procesado hasta pocos días antes de que se reconociera personería al defensor público, como se infiere de lo siguiente: aunque el memorial de renuncia fue presentado el 8 de marzo de 1996, tres días después se notificó personalmente del auto mediante el cual el juez de conocimiento declaró la nulidad de la primera resolución de acusación. Igualmente, por oficios número 327 y 402, fechados el 15 de marzo y el 9 de abril, se le comunicó por parte de la fiscalía y el juzgado de conocimiento, respectivamente, que se había proferido, nuevamente, pliego acusatorio en contra de su defendido y el inicio del término del traslado que ordena el multicitado artículo 446 del Código de Procedimiento Penal. Así mismo, el 2 de mayo siguiente, el último de los despachos judiciales le aceptó la renuncia y le previno que la misma sólo tendría efecto después de los 5 días y una vez que se le hubiera comunicado al procesado, al tenor de lo dispuesto en el artículo 69 del Código de Procedimiento Civil, providencia que le fue notificada personalmente el 7 de mayo de ese año. Por otra parte, si se considera, como lo conceptúa el Procurador Delegado, que hasta el 24 de mayo de 1996 se vencieron los cinco días contados desde la fecha en que se comunicó al procesado la aceptación de la renuncia, mediante oficio fechado el 16 del mismo mes y año, se tendrá que concluir que hasta ese momento actuó como defensora quien fuera designada en la diligencia de indagatoria. Así también, si se tiene en cuenta que el término de que trata el artículo 446, citado, venció el 22 de mayo y que en los días siguientes se adelantaron las diligencias para la consecución del nuevo defensor que fue reconocido el 5 de junio, antes de la fijación de fecha para la celebración de la audiencia pública, se tendrá que concluir que el procesado jamás careció de defensor. 2. En cuanto a la afirmación que hace el casacionista, en el sentido de que el artículo 69 del C. de P. Civil no es aplicable al proceso penal y que cuando el profesional del derecho renuncia al mandato abandona la defensa, por lo que debe procederse, inmediatamente, a aceptarla y a notificar con prontitud al sindicado para que designe un nuevo defensor o si no lo nombra designarle uno de oficio, ninguna razón le asiste, ya que al no estar expresamente regulada esta materia es aplicable el artículo 69, mencionado, al tenor del artículo 21 del C. de P. Penal, y, además, porque tal precepto se aviene a la naturaleza del proceso penal y de la garantía de la defensa, como quiera que con él se cumple el postulado de que la defensa debe ser real, permanente y continua, imponiéndole al abogado la carga de seguir al frente de ella hasta cuando se acepte y corra un término prudencial, que la ley ha fijado en 5 días, para que se proceda a su reemplazo, sin que tampoco con ello se afecte el derecho al trabajo del abogado, sino que obedece, com3. o lo señala el Delegado, al cumplimiento de la función social de la profesión. 3. A cambio, y como si se tratara de una tercera instancia, dedica la disertación a oponerse al mérito que los juzgadores le otorgaron a los testimonios de (...) y (...), desconociendo que esa discrepancia no configura vicio alguno demandable en casación, prevaleciendo el criterio del sentenciador, por venir la sentencia amparada por la doble presunción de acierto y legalidad. Además, porque dentro del método de la persuasión racional que rige en Colombia, el juzgador goza de libertad para apreciar los elementos de convicción, sólo limitada por los postulados de la sana crítica, cuya vulneración ha debido acusar y demostrar por la vía del error de hecho por falso raciocinio, labor que no emprendió. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS para

: 15/03/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Valledupar : ZAMBRANO ARIAS, JHONY : Porte de armas de defensa personal, Concierto

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delinquir : 13530 : Si

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**************************** EXTRADICION POSITIVA-Proceso en Colombia/ EXTRADICION POSITIVAConcepto del Ministerio de Relaciones Exteriores/ EXTRADICION POSITIVADoble incriminación-Lavado de activos y otros/ EXTRADICION POSITIVAEquivalencia de la acusación/ CONCIERTO PARA DELINQUIR/ LAVADO DE ACTIVOS/ TRAFICO DE ESTUPEFACIENTES Habida cuenta que la pretensión principal de la defensa y la subsidiaria del Ministerio Público consiste en que la Corte se abstenga de emitir concepto hasta tanto la Fiscalía General de la Nación determine si los hechos por los que los Estados Unidos demandan la extradición del ciudadano colombiano ALBERTO DE JESUS GALLEGO, ocurrieron o no el exterior, pues de no ser así, no se estaría respetando una de las condiciones impuestas constitucionalmente en el artículo 35 para la procedencia de dicha figura en relación con los nacionales colombianos por nacimiento, la Sala se permite reiterar lo sostenido al respecto con ponencia de quien aquí cumple igual cometido, frente a idénticas solicitudes, elevadas también con fundamento en el fallo de tutela T 1736/2.000, proferido por la Corte Constitucional: "Parte el defensor del equívoco supuesto de que en el mencionado fallo de tutela se impartió una orden de carácter vinculante no solo para la Fiscalía General de la Nación, sino para la Sala, puesto que su pretensión final la concreta en la necesidad de cumplir dicho fallo, olvidando que si bien en dicha oportunidad la demanda de tutela estaba dirigida, entre otras autoridades, contra la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal, la conclusión a la que llegó el Juez constitucional fue de que entre los demandados, solamente la Fiscalía General de la Nación incurrió en vías de hecho al abstenerse de iniciar la investigación correspondiente por los hechos a los que hacían alusión los tutelantes, pues es su deber constitucional el de investigar los delitos. …Lo anterior, no significa, como parece entenderlo el memorialista, que la actuación que le corresponde adelantar a la Corte en esta clase de asuntos quede supeditada a que previamente se determine su los hechos que dan origen a la solicitud de extradición ocurrieron o no en territorio colombiano, pues, como se señaló en precedencia, ese no es tema del que le corresponda ocuparse a efectos de emitir el concepto que según el artículo 558 del Código de Procedimiento Penal se exige de esta Corporación; más aún cuando la intervención de la Corte no es de carácter judicial y mucho menos decisoria, toda vez que es el ejecutivo el que definitivamente resuelve si accede o no al requerimiento del país extranjero -en caso de que el concepto sea favorable- y por ende, es allí donde adquieren plena validez e injerencia los resultados y determinaciones que al respecto emita el ente investigador" (auto del 2 de febrero del año en curso. Rad. 16.724). "Lo anterior, adquiere mayor relevancia si se tiene en cuenta que al ser el Gobierno Nacional a la que le compete, en ejercicio de la función constitucional del manejo de las relaciones internacionales, decidir frente al Gobierno extranjero si concede o no -en caso de que el concepto de la Corte sea favorable a ella, pues cuando es negativo es de carácter obligatorio- entonces, es él el destinatario por antonomasia de las determinaciones que sobre el asunto tome la Fiscalía General de la Nación" (Rad. 16.728). 2. como otro de los argumentos que presenta la defensa en sus alegatos finales tiene que ver con cuestionamientos sobre el contenido del concepto emitido por el Ministerio de Relaciones Exteriores en cuanto a la normatividad aplicable a este asunto, pues a su modo de ver, no son las normas del Código de Procedimiento Penal, sino la Convención de Viena la que se impone observar porque el Estado Colombiano retiró la reserva hecha al artículo 6º de la misma, forzoso resulta hacer las siguientes precisiones:

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La Sala mantiene su posición en el sentido de que, siendo la ley (artículo 552 del Código de Procedimiento Penal) la que le fijó al Ministerio de Relaciones Exteriores la función de emitir "concepto que exprese si es del caso proceder con sujeción a convenciones o usos internacionales o si se debe obrar de acuerdo con las normas de éste código", debe respetarse, como quiera que siendo dicha entidad la encargada de gestionar a nivel internacional lo relacionado con los Convenios, Tratados y demás instrumentos que a nivel de la comunidad de naciones implican compromisos del Estado Colombiano en el concierto internacional, y es por ende su depositaria, es a la que le corresponde señalar bajo qué marco normativo se ha de regir en cada caso, el trámite de extradición. Así las cosas, si en el presente asunto el Ministerio de Relaciones Exteriores conceptuó que por no existir Convenio aplicable entre Colombia y los Estados Unidos, la presente solicitud de extradición se regularía conforme a las previsiones que al respecto trae el Código de Procedimiento Penal, a ello se atiene la Corte, en respeto, no solo a la autonomía de los poderes, particularmente del Ejecutivo en esta materia, sino a la forma, como el Estado Colombiano ha decidido manejar sus relaciones internacionales. En este sentido, importa recordar, que ha sido criterio reiterado de la Sala, el siguiente: "Debido precisamente, a la prevalencia de su naturaleza administrativa, el trámite de este tipo de extradición se cumple con la intervención activa del gobierno nacional, quien dentro de su autonomía política no solo da inicio recibiendo la solicitud y la documentación correspondiente con la cual se perfeccione el expediente, y establece el marco normativo aplicable a cada caso particular antes de darle curso al máximo tribunal de la justicia ordinaria para lo de su competencia, sino que mediante una resolución administrativa le pone fina a la actuación, sea concediendo la extradición, difiriendo la entrega del solicitado, o negando el pedido del Gobierno extranjero, aunque previamente requiere el concepto de la Corte que solo le vincula si fuere negativo, pues de ser favorable, quedará "en libertad de obrar según las conveniencias nacionales", y de esta manera, en ejercicio del poder legítimamente conferido, interactuar en el concierto internacional. Resulta por tanto infortunada la manifestación en el sentido de que ante la existencia de tratados públicos bilaterales o multilaterales en materia de extradición suscritos por los gobiernos de Colombia y los Estados Unidos de América, se tornan inaplicables las regulaciones supletorias establecidas en la ley colombiana, pues, al respecto debe reiterar la Corte, conforme lo ha hecho en oportunidades anteriores, que es el gobierno colombiano el órgano constitucionalmente facultado para establecer la vigencia o aplicabilidad en el ordenamiento interno de los instrumentos mediante los cuales la nación colombiana interactúa en el concierto de las relaciones internacionales, según se establece en el artículo 189-2 de la carta política, y si en este evento, el gobierno nacional conceptuó oficialmente sobre la ausencia de convenio aplicable al caso en materia de extradición con el estado solicitante, y señaló la consecuente aplicación de lo previsto en el referido tema por el código de procedimiento penal, impertinente resulta pretender que a iniciativa de parte la Corte entre a dirigir o controlar el marco normativo en el que el estado colombiano participa de las relaciones internacionales. "Precisamente en ello, ha sido reiterado por la jurisprudencia, es que se funda la no obligatoriedad del concepto favorable de la Corte, en que la Rama Judicial no puede imponer a la Ejecutiva encargada del manejo de las relaciones internacionales, una forma específica de comportamiento frente a terceros países. Para todos los efectos y hacia el exterior, el Gobierno actúa en ejercicio de la soberanía que encarna el Presidente como Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa (Cfr. Concepto Extradición. Oct. 3/2.000. M.P. Dr. CARLOS E. MEJIA ESCOBAR. Rad. 15.862). Lo anterior, entonces, expone las razones por las cuales la Corte sigue manteniendo su posición frente a la naturaleza y alcances del concepto que en materia de normatividad aplicable, rinde el Ministerio de Relaciones Exteriores en los asuntos de extradición, por manera que, desde este punto de vista, no le corresponde a esta Corporación adentrarse en la discusión que plantea la defensa en cuanto al incumplimiento del artículo del artículo 6º de la Convención de Viena de 1.988, toda vez que la misma no fue invocada por el Gobierno Nacional como regulación que debía observarse en este asunto, menos aún, establecer los compromisos que frente dicho país -Estados Unidos- pudieron surgir por parte del Estado Colombiano por virtud del levantamiento de la reserva, inicialmente presentada al referido artículo de la Convención.

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Siendo ello así, y habida cuenta que en este asunto el Ministerio de Relaciones Exteriores conceptuó que este trámite se rige conforme a lo dispuesto sobre la materia por el Código de Procedimiento Penal, la Sala emitirá concepto sobre la validez formal de la documentación presentada, la demostración plena de la identidad del solicitado, el principio de la doble incriminación y en la equivalencia de la providencia proferida en el extranjero, pues en este caso, se insiste, no hay lugar a observar lo dispuesto en Convenio o Tratado alguno, por no existir uno que sea aplicable entre Colombia y los Estados Unidos. 3. En cuanto tiene que ver con el principio de la doble incriminación, se tiene que de conformidad con los cargos formulados a (...) en la cuarta resolución de acusación sustitutiva No. 99-6153 CR- RYSKAMP (s)(s)(s)(s) proferida por el Tribunal de Distrito de los Estados Unidos para el Distrito Sur de Florida, División de Fort Lauderdale, el requerido en compañía de otras personas: .... Tales delitos, ha dicho ya la Sala en casos idénticos "están tipificados en la legislación colombiana, así: a) En el artículo 186 del C.P., modificado por el artículo 4 de la Ley 589 de 2000, en el que se establece una pena de 10 a 15 años de prisión, aumentada del doble al triple para quienes organicen, fomenten, encabecen, dirijan, constituyan o financien el concierto o la asociación para delinquir, b)En el artículo 247 A del C.P. (adicionado por la Ley 365 de 1.997, artículo 9) como lavado de activos, con pena de 6 a 15 años de prisión, agravado de una tercera parte a la mitad por el artículo 247 C, y c) El tráfico de estupefacientes está previsto en el artículo 33 de la ley 30 de 1.986, modificado por el artículo 17 de la ley 365 de 1.997, con penas de 6 a 20 años de prisión, aumentado en al doble el mínimo en virtud de lo dispuesto por el art. 38 de la citada ley 30" (Concepto de enero 24 de 2.001, M.P., Dr. Mario Mantilla Nougués, Rad. 16.716), esto es, que frente a tales imputaciones se cumple a cabalidad el principio de la doble incriminación, pues se trata de conductas que en Colombia se encuentran tipificadas y sancionadas con penas cuyo mínimo es de prisión superior a cuatro años. 4. Asimismo, en lo que concierne a la equivalencia de la providencia proferida en el extranjero, que según lo dispuesto en el artículo 549.2 del Código de Procedimiento Penal, se refiere a que "por lo menos se haya dictado en exterior resolución de acusación o su equivalente", no cabe duda que tal exigencia también se cumple en este asunto, pues ha sido múltiple y variada la jurisprudencia de la Sala en sostener que esta clase de proveídos dictados por las Autoridades Norteamericanas, en el caso de las solicitudes de extradición con este país, equivalen a la resolución de acusación regulada en nuestra legislación procesal penal, por manera que la acusación formal emanada del Gran Jurado ante el Tribunal de Distrito sur de Florida en contra de (...) abastece dicho requisito, habida cuenta que "…con dicho acto procesal se abre la fase subsiguiente en trámite procesal que no es otra distinta al juicio oral que finaliza con el respectivo fallo de mérito, como aquí sucede, desde el punto de vista formal es específica en señalar el lugar y la fecha o época en que los hechos tuvieron lugar, los nombres de los partícipes y la calificación jurídica de la conducta, con lo cual satisfacen los aspectos fácticos y jurídicos jurídicos de la imputación" (Cfr. M.P., Dr. Fernando Arboleda Ripoll).

MAGISTRADO PONENTE: Concepto Extradición FECHA DECISION cargos PAIS REQUIRENTE REQUERIDO DELITOS PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE : 20/03/2001 : Conceptúa

favorablemente

respecto

a

unos

: Estados Unidos de américa : GALLEGO, ALBERTO DE JESUS : Violación a la Ley 30/86, Concierto para delinquir, Lavado de activos : 16712 : Si

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EXTRADICION POSITIVA-Responsabilidad de la persona solicitada/ EXTRADICION POSITIVA-Doble incriminación-Lavado de activos/ EXTRADICION POSITIVA-Equivalencia de la acusación/ EXTRADICION POSITIVA-Proceso en Colombia/ LAVADO DE ACTIVOS 1. Con relación al estudio de la responsabilidad de la persona solicitada en extradición y al contenido de los documentos aportados por el país requirente, dijo la Sala: "La extradición, ha sido sostenido por la Corte, no corresponde a la noción de un proceso judicial en el que se juzgue la conducta de aquél a quien se reclama en extradición, sino que obedece a un instrumento de cooperación internacional previsto normativamente (Convención, Tratado, Convenio, Acuerdo, Constitución, o Ley, según el caso), con la finalidad de evitar la evasión de la acción de la justicia por parte de quien ha realizado comportamientos delictivos escondiéndose en territorio sobre el cual carecen de competencia las autoridades jurisdiccionales que solicitan su presencia, y pueda responder personalmente por los cargos que le son imputados y por los cuales se le convocó a juicio criminal". "Debido a ello, en su trámite no tienen cabida cuestionamientos relativos a la validez o mérito de la prueba recaudada por las autoridades extranjeras sobre la ocurrencia del hecho, el lugar de su realización, la forma de participación o el grado de responsabilidad del encausado; la normatividad que prohibe y sanciona el hecho delictivo; la calificación jurídica correspondiente; la competencia del órgano jurisdicente; la validez del trámite en el cual se le acusa; o la pena que le correspondería purgar para el caso de ser declarado penalmente responsable; pues tales aspectos corresponden a la órbita exclusiva y excluyente de las autoridades del país que eleva la solicitud, y su postulación o controversia debe hacerse al interior del respectivo proceso con recurso a los instrumentos dialécticos que prevea la legislación del Estado que formula el pedido"* . Sobre este aspecto expuso la Corte Constitucional en reciente pronunciamiento: "… el acto mismo de la extradición no decide, ni en el concepto previo, ni en su concesión posterior, sobre la existencia del delito, ni sobre la autoría, ni sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se cometió el hecho, ni sobre la culpabilidad del imputado, ni sobre las causales de agravación o diminuentes punitivas, ni sobre la dosimetría de la pena, todo lo cual indica que no se está en presencia de un acto de juzgamiento, como quiera que no se ejerce función jurisdicente". "Entrar en una controversia de orden jurídico como si se tratara de un acto jurisdiccional, implicaría el desconocimiento de la soberanía del Estado requirente, como quiera que es en ese país y no en el requerido en donde se deben debatir y controvertir las pruebas que obren en el proceso correspondiente, de conformidad con las disposiciones sobre Derecho Internacional Humanitario y con las normas penales internas del Estado extranjero".** 2. Principio de doble incriminación. De conformidad con el numeral 1º. del artículo 549 del Código de Procedimiento Penal, para que pueda ofrecerse o concederse la extradición, se requiere que el hecho que la motiva también esté previsto como delito en Colombia y reprimido con una sanción privativa de la libertad cuyo mínimo no sea inferior a cuatro años. Los cargos que los Estados Unidos de América le formulan al señor (...) en la acusación formal de reemplazo, son: "Cuarto cargo. A partir del 17 de diciembre de 1997 o fecha próxima, hasta el 4 de noviembre de 1999 o fecha próxima, en los condados de Broward y Dade, en el Distrito Sur de Florida, en la República de Colombia, Las Bahamas, la república de México, y en otros lugares, los acusados (…) con conocimiento e intencionalmente, se combinaron, conspiraron, confederaron y accedieron, mutuamente y con personas conocidas y desconocidas al Gran Jurado, llevar a cabo los siguientes delitos en contra de los estados Unidos: 1.Llevar a cabo e intentar llevar a cabo transacciones financieras afectando el comercio interestatal y extranjero las cuales involucraron las ganancias de actividades ilegales especificadas, tal como el término se encuentra definido en el Título 18 del Código de los estados Unidos, Sección 1956 (a) (7) (i) y (C), y que el acusado tenía 179

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conocimiento de que la propiedad involucrada en las transacciones financieras, esto es, fondos e instrumentos monetarios, incluyendo moneda de los Estados Unidos, representaba la ganancia de alguna forma de actividad ilegal, con el intento de promover el llevar a cabo la actividad ilegal específica, en violación del Título 18 del Código de los Estados Unidos, Sección 1956 (a) (1) (A) (i). 2. Llevar a cabo e intentar llevar a cabo transacciones financieras afectando el comercio interestatal y extranjero el cual involucró la ganancia de actividades ilegales especificadas, tal como el término se encuentra definido en el Título 18 del Código de los Estados Unidos, Sección 1956 (a) (7) (B) (i) y (C), teniendo conocimiento ambos de que las transacciones habían sido concebidas en su totalidad o en parte para esconder y ocultar la naturaleza, localización, fuente, propiedad y control de la ganancia de las actividades ilegales especificadas, y que el acusado tenía conocimiento de que la propiedad involucrada en las transacciones financieras, esto es, fondos e instrumentos monetarios, incluyendo moneda de los Estados Unidos, representaba la ganancia de alguna forma de actividad ilegal en violación del Título 18 del Código de los Estados Unidos, Sección 1956 (a) (1) (i) y 3. Dentro de los estados Unidos, con conocimiento, involucrarse e intentar involucrarse en una transacción monetaria con propiedad criminalmente obtenida la cual (1) tiene un valor mayor de $10.000.00 en moneda de los estados Unidos y (2) proviene de actividades ilegales especificadas, tal como el término está definido en el Título 18 del Código de los Estados Unidos, Sección 1957 (a). Todo en violación del título 18 del Código de los Estados Unidos, Sección 1956 (h)" (Anexo 2, Fls. 182 a 184). El título 18 del Código de los Estados Unidos, Sección 1956, que regula lo relativo al "lavado de dinero", dispone en los literales pertinentes: ..... La conducta delictiva a que hace alusión este cargo (lavado de dinero), en Colombia se halla tipificada en el artículo 247 A del Código Penal (Adicionado por la Ley 365 de 1997, artículo 9º), en los siguientes términos: "Lavado de activos. El que ..... Resulta evidente que los hechos imputados por la justicia de los Estados Unidos de América a (...) (lavado de dinero) son punibles en Colombia, reprimidos con pena mínima de prisión superior a los 4 años, pues se enmarcan en forma clara y precisa en la descripción comportamental de "lavado de activos". En consecuencia, debe concluirse que la exigencia de la doble incriminación también se encuentra reunida en este asunto. El hecho de que en la normatividad de los Estados Unidos (Título 18, Sección 1956) se sancione de manera expresa el "lavado de dinero" en su modalidad tentada, y que la definición del delito de "lavado de activos" en el Código Penal de Colombia -artículo 247 A- corresponda a un tipo penal de resultado, no puede significar, como lo pretende la defensa, que no se cumpla con el requisito de la doble incriminación, máxime si la acusación formulada en contra de (...) es por "haber llevado a cabo transacciones financieras que afectaban el comercio interestatal y exterior, que involucraban el producto de una actividad ilícita específica…, el negocio de narcóticos y drogas peligrosas", y "por haber sido un socio de lavado de dinero", como se indica en las declaraciones de THERESA M.B. VAN VLIET, Fiscal Federal Auxiliar para el Distrito Sur de la Florida, y PAUL K. CRAINE, Agente Especial de la Agencia Antidrogas de los Estados Unidos (DEA), que sirven de apoyo a la acusación formulada por la justicia de los Estados Unidos de América. 3. Equivalencia de las decisiones. Este requisito también se cumple, en la medida que en la decisión proferida por el Gran Jurado ante el Tribunal Distrital de Estados Unidos para el Distrito Sur de la Florida, División de Fort Lauderdale el 18 de noviembre de 1999, guarda equivalencia con la resolución acusatoria prevista en el artículo 441 del Código de Procedimiento Penal Colombiano. En efecto, una y otra contienen los elementos esenciales que las convierten en presupuesto del juzgamiento en los sistemas jurídicos a que cada una pertenece. En este sentido, debe advertirse cómo, a semejanza de la providencia acusatoria en el 180

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ordenamiento colombiano, en aquélla se consignan las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó la conducta reprochable, su descripción típica y las normas sustanciales aplicables al caso. Obviamente, no podría esperarse una absoluta identidad entre las dos decisiones ni es tal cosa lo que pretende el numeral 1º del artículo 551 del Código de Procedimiento Penal, que claramente alude a la providencia equivalente en el Estado requirente a la resolución de acusación o a la sentencia que se dictan en el ordenamiento colombiano. 4. La eventual existencia de procesos adelantados por la justicia de Colombia en contra del requerido por los mismos hechos que dieron origen a la resolución de acusación proferida en los Estados Unidos de América no es motivo válido para que la Sala emita concepto desfavorable a la extradición, como lo pidió el defensor. Tampoco se accederá a su requerimiento de "recomendar al Ejecutivo" para que difiera la entrega de su representado, con fundamento en las previsiones del artículo 565 del C. de P. P. Dicha decisión es de la competencia exclusiva del Gobierno, y por lo tanto es ante dicha autoridad donde debe formular tal solicitud. En relación con la aplicación de la norma mencionada, dijo la Sala: "…durante la fase judicial del trámite no resulta pertinente para la expedición de su concepto, proceder a consultar o conocer, o decretar la práctica de pruebas a efectos de establecer si el requerido en extradición tiene asuntos pendientes ante las autoridades nacionales, y de tenerlos, si ellos coinciden o no con los motivos de su requerimiento por el Gobierno extranjero, ya que si se relaciona sistemáticamente el precepto contenido en el artículo 565 del Código de Procedimiento penal con las restantes disposiciones procesales que regulan el tema, ha de concluirse que el mismo tiene por destinatario al Gobierno Nacional y no a la Corte, pues la decisión que de ella demanda el Poder Ejecutivo no es una orden de extraditar o dejar de hacerlo, sino un concepto jurídico que se regula en los parámetros concretos que señala el artículo 558 del Código de Procedimiento Penal, sin que allí se contemple la necesidad de establecer la concurrencia de la hipótesis que invoca la defensa y menciona el Representante del Ministerio Público". "Al efecto, de lo previsto por los artículos 546 y siguientes del Código de Procedimiento Penal se establece que la existencia de otros procesos en contra del solicitado, es asunto que le compete determinar o verificar al Ministerio de Justicia, siendo dicha autoridad quien, de acuerdo con sus facultades, habrá de cotejar si la naturaleza del proceso seguido por las autoridades colombianas corresponde o no a la hipótesis prevista por el artículo 560 del Código de Procedimiento Penal, o a la del 565 ejusdem, y definir si concede o niega la extradición, o eventualmente concederla difiriendo la entrega del solicitado, para lo cual, el Gobierno Nacional bien se halla facultado para obrar según las conveniencias nacionales (art. 557 ejusdem), pudiendo analizar, sobre bases concretas, de acuerdo con la órbita de su competencia -de la cual carece la Corte-, si en Colombia existe el proceso a que en este caso se refiere el defensor, y de ser ello cierto, si trata de los mismos hechos por los que se solicita la extradición o de otros distintos, y si la etapa que atraviesa obedece o no a una estrategia diseñada especialmente para burlar la pretensión del Estado solicitante, y adoptar las decisiones que sean del caso. Por consiguiente, es a esa autoridad, al Gobierno, a quien la defensa o el Ministerio Público, podrían plantear sus inquietudes al respecto".*** ______________________________ * y *** C.S.J. Concepto del 8 de agosto de 2000, M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll ** C.C. Sentencia C-1106, 24 de Agosto de 2000, M.P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra

MAGISTRADO PONENTE: Concepto Extradición FECHA DECISION extradición PAIS REQUIRENTE REQUERIDO DELITOS

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON : 20/03/2001 : Emite concepto

favorable

a

: Estados Unidos de América : BARRERA GARCES, CARLOS DAVID : Lavado de activos

181

la

solicitud

de

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: 16723 : Si

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**************************** EXTRADICION POSITIVA-Concepto del Ministerio de Relaciones Exteriores/ EXTRADICION POSITIVA-Lugar de comisión del delito/ EXTRADICION POSITIVA-Prueba-Legalidad del trámite del proceso en el país requirente 1. En lo que tiene que ver con su inconformidad sobre el contenido del concepto emitido por el Ministerio de Relaciones Exteriores sobre la normatividad aplicable al trámite, insubstancialmente reitera el petente que él no es culpable de que no se haya expedido la ley que incorpore a la legislación colombiana el tratado de extradición -entre Colombia y Estados Unidos- recogiendo en esta oportunidad los planteamientos hechos por su defensora al recurrir el auto del 10 de octubre de 2.000 por medio del cual se le negaron las pruebas en tal sentido, y frente a los que la Sala se pronunció en los siguientes términos: "…En el mismo sentido, igualmente resultan desafortunadas las glosas de la defensa en lo que tiene que ver con los cuestionamientos hechos al planteamiento anterior con base en la afirmación de que la Corte "ha pretendido hacer saber" que la regulación sobre extradición se refiere a temas formales, postulado que ella misma se explica argumentando que dicha normatividad se refiere únicamente a ciudadanos extranjeros, y a los colombianos solo a partir de la inexequibilidad del artículo 546 del Código de Procedimiento Penal declarada por la Corte Constitucional en la mencionada sentencia 1106 de agosto del año en curso, agregando seguidamente que se hace necesario una reglamentación sobre la materia o una Ley aprobatoria del Tratado de extradición. Efectivamente, lo que se hace evidente con tales apreciaciones, es su confusión sobre la previsión constitucional de procedencia de la extradición de nacionales por nacimiento y la legislación interna sobre su aplicación, ya que precisamente sobre este específico punto se pronunció la Corte Constitucional en la sentencia ya citada, destacando que: "Los artículos 114 y 150 de la Constitución Política, atribuyen al órgano legislativo la potestad de expedir leyes y códigos en todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones. Así las cosas, el Congreso de la República en ejercicio de su potestad constitucional, consagró en el título V, capítulo III del Código de Procedimiento Penal, los requisitos y trámites que han de realizar tanto la Rama Ejecutiva del Poder Público, como la Rama Judicial para hacer efectivo el procedimiento de extradición. En efecto, ha dicho la Corte "…la competencia del legislador para desarrollar los preceptos constitucionales se encuentra consagrada en otras normas de ese mismo rango, concretamente en los artículos 114 150 que contienen lo que la jurisprudencia y la doctrina denominan "cláusula general de competencia". De ellos se deriva la potestad del Congreso para expedir disposiciones legales destinadas a hacer efectivos los cánones que conforman el Estatuto Supremo, con la única advertencia de no exceder los límites fijados por el propio constituyente, ni contrariar ninguno de los preceptos que integran dicho ordenamiento". (Sent. C-543 de 1.998 M.P. Carlos Gaviria Díaz). Como se ve, el legislador y, en este caso el extraordinario facultado por el artículo 5º transitorio de la Constitución, para definir las reglas que determinan el trámite que se debe seguir cuando se formula a Colombia una solicitud de extradición, o ésta se ofrece por el Estado colombiano, todo lo cual habrá de cumplirse de conformidad con lo dispuesto en el Acto Legislativo No. 01 de 1.997". 2. Ahora, que son las autoridades colombianas las que deben juzgarlo porque la conducta imputada en el exterior, la de importar hacia los Estados Unidos sustancia estupefaciente, es equivalente a la de exportar desde Colombia, como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala al ocuparse de los verbos rectores contenidos en el artículo 33 de la Ley 30 de 1.986, no es más que un sofístico planteamiento carente de 182

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seriedad y fundamento jurídico aceptable, pues como se señaló en el proveído objetado "la discusión acerca del lugar donde se cometió el delito que motiva el pedido de extradición no es competencia de esta Corporación porque en esta clase de asuntos no actúa como juez de conocimiento, debiéndose circunscribir su participación a la constatación de los temas en torno a los cuales debe emitir concepto, esto es, los expresamente señalados en el artículo 558 del Código de Procedimiento Penal…", pues lo contrario, ha sostenido reiteradamente esta Corporación "…trasciende …" la función de la Corte en el concepto que la ley le exige en estos trámites como así lo reconoce y avala la Corte Constitucional en el fallo de tutela T1736/2.000 (concepto del 24 de enero de 2.001, Rad. 16.716, M.P. Mario Mantilla Nougués). 3. Similar argumento corresponde a las críticas del requerido respecto al interlocutorio protestado en lo que concierne a los procedimientos utilizados, según él, por las Autoridades Norteamericanas para involucrarlo en los hechos que ahora sirven de base a su pedido de extradición, pues no solo, como se dijo en dicha providencia, ello no representa vicios en la actuación de la Corte ni es tema del concepto, sino que la legalidad o no de dichos procedimientos corresponde debatirlos al interior del proceso seguido en el exterior, toda vez que, "…La persona requerida en extradición, que puede ser nacional o extranjera, no está sujeta, en cuanto al juzgamiento de su conducta, a las normas de nuestra legislación, puesto que no va a ser procesada ni juzgada por autoridades nacionales. Además, dentro del proceso que ya se adelantó y culminó en el Estado requirente, o que cursa con resolución de acusación en su contra, ha dispuesto -se presume-, o deberá disponer, de oportunidad para su defensa y de todas las garantías procesales, como también las tiene en Colombia al ser solicitada y tramitada la extradición…( C-700/2.000, Corte Constitucional). MAGISTRADO PONENTE: Extradición FECHA DECISION nulidad PAIS REQUIRENTE REQUERIDO PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE : 20/03/2001 : No repone auto del 02-02-01 que negó una : : : :

Estados Unidos de América ARISTIZABAL PALACIO, ALVARO JOSE 17206 Si

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**************************** EXTRADICION POSITIVA-Naturaleza mixta del trámite/ EXTRADICION POSITIVA-Prueba-Marco jurídico que ha de regular el trámite/ EXTRADICION POSITIVA-Lugar de comisión del delito/ PRUEBA 1. Contrario a lo que constituye el querer o el deseo de la defensora sobre el papel que debe jugar la Corte Suprema de Justicia en el trámite de la extradición, el artículo 557 del Código de Procedimiento Penal limita su actividad a la emisión de un concepto cuyos marcos de referencia están igualmente previstos en la ley, relacionados con la validez formal de la documentación presentada, la demostración plena de la identidad del solicitado, el principio de la doble incriminación, la equivalencia de la providencia proferida en el extranjero y, cuando fuere el caso, el cumplimiento de lo previsto en los tratados públicos (art. 558 ibídem). También fue el legislador quien en el Código de Procedimiento Penal le asignó al Gobierno Nacional la función de conceder u ofrecer facultativamente la extradición (artículos 547 y 548), de establecer las condiciones que en ambos casos considere oportunas (artículo 55O), de expresar a través del Ministerio de Relaciones Exteriores si es del caso proceder con sujeción a convenciones o usos internacionales o si se debe obrar de acuerdo con las normas del estatuto procesal (artículo 552), el examen de la documentación recibida y su perfeccionamiento si fuere necesario (artículos 553 y 554), expedir la resolución que niega o concede el pedido (artículo 559), disponer la improcedencia o la entrega diferida por la existencia previa de un proceso en Colombia (artículos 56O y 565), establecer el orden de precedencia cuando existan varias demandas de extradición (artículo 561), sufragar los gastos que se causen dentro del territorio nacional (artículo 564), etc. 183

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Esta distribución de competencias entre el Ejecutivo y el Poder Judicial para adelantar un trámite administrativo que después discurre por el ámbito judicial y finalmente retorna a las autoridades administrativas, importa precisarla para destacar que la actuación de las partes se debe ceñir al objeto propio de la actividad estatal en cada etapa, de manera que la solicitud de pruebas a que alude el artículo 556, por ejemplo, si bien hace referencia a las que el requerido o su defensor consideren necesarias, debe entenderse relacionada con los temas que constituyen el fundamento del concepto que habrá de rendir la Corporación. 2. Tal es la razón por la cual resulta plenamente admisible aplicar al punto la previsión contenida en el artículo 250 del Código de Procedimiento Penal en cuanto a la previa valoración de las pruebas solicitadas por los intervinientes en este trámite, norma general que le reconoce al juez, contrario a lo dicho por la recurrente, un incuestionable poder de dirección y ordenación en virtud del cual debe rechazar las pruebas legalmente prohibidas, las ineficaces e inconducentes, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifiestamente superfluas. 3. En cuanto a la referencia que finalmente hace la dama memorialista sobre la existencia de un proceso en Colombia contra doña (...), quizás con el propósito de cuestionar el lugar del hecho punible, importa decir que tal tema no es objeto del concepto que compete a la Corte, como emana del artículo 558 del Estatuto Procesal Penal, y que "…no es la Corte Suprema de Justicia la competente para establecer si los hechos que motivan el pedido en extradición de un ciudadano colombiano, tuvieron ocurrencia o no en el país solicitante, dado que en esta clase de trámites no cumple funciones de juez de conocimiento del asunto" ( C. S. J., auto del 15 de febrero del 2001, M. P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote, Extradición No. 17881). MAGISTRADO PONENTE: Extradición FECHA DECISION pruebas PAIS REQUIRENTE REQUERIDO PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON : 20/03/2001 : No repone auto del 06-09-00 que negó unas : : : :

Estados Unidos de América HIGUERA MORENO, DESSY 17344 Si

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**************************** EXTRADICION POSITIVA-Concepto de la Corte Suprema de Justicia/ EXTRADICION POSITIVA-Concepto del Ministerio de Relaciones Exteriores/ EXTRADICION POSITIVA-Doble incriminación/ EXTRADICION POSITIVAResponsabilidad de la persona solicitada/ EXTRADICION POSITIVA-Proceso en Colombia 1. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia debe fundamentar el concepto de extradición en: A.- Validez formal de la documentación presentada. B.- Demostración Plena de la identidad del solicitado. C.- Principio de la doble incriminación. D.- Equivalencia de la providencia proferida en el extranjero, y E.- El cumplimiento de lo previsto en los tratados públicos, cuando ellos rijan la relación entre los Estados. (artículo 558 del Código de Procedimiento Penal) Adicionalmente a lo anterior, la extradición no podrá concederse cuando el fundamento de ella sea un delito político o de opinión (artículo 546), o cuando en el caso de colombianos por nacimiento se trate de hechos cometidos con anterioridad a la promulgación del acto legislativo No. 1 de 1997. (artículo 35 de la Constitución Política) El juicio de conducencia que sobre la prueba hace esta Sala de Casación Penal, está entonces referido exclusivamente a la aptitud que tengan las pruebas para infirmar o 184

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demostrar cualquiera de los hechos en los que la Corporación debe fundar su concepto, por lo que a ello se procede en el análisis siguiente. La prueba relacionada en el numeral 1, referida a discutir el término de equivalencia que la ley exige entre la resolución de acusación nacional y la providencia proferida en el extranjero, se rechaza por superflua. La determinación del principio de equivalencia, necesaria para la emisión del concepto que le compete a la Corte dentro del Trámite de extradición, se hace a partir de la providencia agregada por el gobierno extranjero y teniendo en cuenta el principio de la validez formal de esa documentación para contrastarla con la decisión nacional respecto de la cual debe predicarse la equivalencia. En tal sentido, resulta superfluo incluir dentro de la actuación una serie de certificaciones y normativas para demostrar unos extremos que son plenamente comprobables a partir del contenido documental anexado por el país requirente a la solicitud de extradición. 2. De tiempo atrás viene señalando la Corte la naturaleza del concepto de la Cancillería como "(...) ejercicio de la política exterior del país en cuanto manifiesta la regla interna a la cual debe ajustarse la cooperación internacional que demanda un Estado extranjero, {ello} le impide a la Corte completar ese concepto, adicionarlo o desconocerlo, a menos que de su contenido aparezca - de bulto - una manifiesta contradicción con la Constitución Política."*. Como el abogado defensor advierte que no pretende "atacar el concepto del Ministerio de Relaciones Exteriores", sino aportar los elementos de juicio que permitan demostrar que no puede aplicarse la ley en defecto de los Tratados Internacionales, tal debate es de puro derecho, sin que para su proposición y respuesta sea menester aportar pruebas. Los Tratados Internacionales requieren para su validez de la aprobación del Congreso de la República (artículo 224 de la Constitución Política), propósito que no puede alcanzarse sino por medio de la expedición de una Ley (artículo 150 numeral 16 ib.), que actualmente conforme a las reglas establecidas por la Constitución Política rige solo una vez que ha sido revisada por la Corte Constitucional, por lo que se estima purgada de vicios en tanto hayan superado tal control (artículo 241-10). Siendo necesaria una ley para predicar la validez de un Tratado Internacional, aquella por ser de alcance nacional no es objeto de prueba (artículo 188 del Código de Procedimiento Civil) y el escenario para debatir su ejecutabilidad es otro. 3. Tampoco se decretará la prueba que pretende la acreditación del material probatorio que obra contra el señor (...) en los Estados Unidos de América y que originaron el indictment con fundamento en el cual se le ha solicitado en extradición. El propósito demostrativo de esa prueba es absolutamente equivocado, pues el señor defensor pretende comprobar que existe un error en la denominación típica de la conducta imputada al requerido en extradición. Tal objetivo es errado, porque en asuntos de extradición se impuso, en contraposición al sistema cerrado o de lista, la creación y desarrollo del llamado sistema de eliminación cuya característica principal es la conexión de los hechos a unas sanciones punitiva mínimas. Basta, como lo señala el Código de Procedimiento Penal colombiano "que el hecho que la motiva también esté previsto como delito en Colombia y reprimido con una sanción privativa de la libertad cuyo mínimo no sea inferior a 4 años".(artículo 549-1) Aunque ese sistema también se conoce como de identidad normativa o doble incriminación, el concepto de identidad no ha sido entendido nunca por la doctrina internacional como sinónimo de igualdad, sino que debe atenderse a la acción criminal misma (hechos) y no al nombre del delito en cada caso, así como a su pena conforme a la sanción mínima que cada Estado considere suficiente y necesaria para extraditar o solicitar extradiciones. El problema de la doble incriminación en la ley se resuelve de manera simple. De una parte se toma el acontecimiento fáctico y respecto de él se establece si en Colombia es una conducta punible y si tiene una sanción punitiva mínima de 4 años de privación de la libertad. Así, pierde importancia la nominación típica que tales hechos tengan en el exterior o que su denominación no coincida con la que se ha adoptado dentro del territorio nacional.

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4. Como de tiempo atrás lo viene reiterando la Corte, la responsabilidad penal del requerido en extradición es del exclusivo resorte del Juez del país requirente. Es ante ese funcionario que deben demostrarse hipótesis como la que aquí plantea el señor defensor. La imposibilidad física de comisión de la conducta penalmente reprochable es un hecho ajeno a los aspectos en los cuales la Corte debe fundar su concepto y es por tanto impertinente. 5. Al respecto, se ha señalado desde hace bastante tiempo que "(...) no le corresponde a la Corte entrar a establecer si en Colombia se adelantan otros procesos adversos al solicitado, ni, por lo mismo, establecer si entre ellos y el proceso por el cual es requerido en extradición se dan motivos de conexidad. "Si de alguna manera la solicitud pretende acreditar que las autoridades nacionales siguen algún proceso penal en contra del señor (...), es evidente que esa aspiración desborda los fines del trámite que ante la Corte se impulsa, pues si alguna consecuencia puede derivar de esa información la competencia y oportunidad de valorarla conciernen al Ministerio de Justicia en los supuestos que indica el artículo 560 del Código de Procedimiento Penal, lo que devela la improcedencia de su pedimento en esta sede. "Y si lo que se busca es controvertir la eventualidad de que por unos mismos hechos tanto en Colombia como en el exterior se adelanten dos procesos, tampoco ese hecho es tema del trámite de extradición, pues de ninguna manera podría la Corte calificar el acierto o validez del procedimiento cumplido por el Estado requirente, ante el cual tiene el implicado la posibilidad de defenderse, ni, como queda dicho, entrar a interferir en los procesos que las autoridades nacionales tuvieran bajo su competencia."** ___________________________

* Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Concepto de Extradición del 15 de agosto de 2000, Radicación No.15.325. País Requirente España; Magistrado Ponente; Carlos Eduardo Mejía Escobar. ** Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación penal, auto del 17 de agosto de 1995, Radicación No.10.824. País requierente: Estados Unidos de América. MAgistrado Ponente: Juan Manuel Torres Fresneda. MAGISTRADO PONENTE: Extradición FECHA DECISION otras PAIS REQUIRENTE REQUERIDO PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR : 20/03/2001 : Decreta la práctica de unas pruebas y deniega : : : :

Estados Unidos de América DOGLIONI VALLEJO, CESAR LORENZO STEFANO 17271 Si

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**************************** EXTRADICION POSITIVA-Suspensión del trámite/ TUTELA En relación con la acción de tutela propuesta en contra de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, entre otras autoridades, por razón de este trámite de extradición que se adelanta con supuesta violación del debido proceso y el derecho de defensa, el defensor aduce que fue negada en primera instancia; que igualmente se vio precisado a desistir de la impugnación propuesta ante el Tribunal Superior de Bogotá, pero que la Corte Constitucional la ha seleccionado para su revisión, motivo por el cual estima que debe suspenderse el trámite de extradición. Pues bien, como ya lo determinó la Sala en el auto de 8 de febrero pasado (Rdo. 16.714, M. P. Carlos Eduardo Mejía Escobar), el artículo 7° del Decreto 2591 de 1991 dispone de manera clara y específica la única situación en que resulta posible suspender el cumplimiento del acto concreto que es objeto de tutela, disposición que sería de la incumbencia del juez de tutela y no ha ocurrido en este caso.

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Respecto de las proyecciones del fallo de tutela T-1736 de 2000, por cuyo medio la Corte Constitucional habría fijado un requisito de procedibilidad para la actuación que cumple la Corte Suprema de Justicia dentro del trámite de extradición, será necesario precisar que las investigaciones de la Fiscalía General de la Nación sobre los supuestos delitos cometidos por la persona solicitada en extradición dentro del territorio nacional, no condicionan el objeto del concepto previsto en el artículo 558 del Código de Procedimiento Penal, sino que eventualmente podrían hacerse valer ante el Gobierno Nacional, de conformidad con el artículo 565 del mismo estatuto, pues él es la única autoridad encargada de conceder o negar la extradición. En efecto, los elementos constitutivos del concepto requerido de la Corte dependen de la suficiente información y prueba que aporte el Estado requirente, el que soberanamente adelanta el proceso penal por hechos que se presumen de su competencia, además de las pruebas solicitadas y practicadas ante la Corte, pero no de otra investigación que paralelamente y también con jurisdicción pueda realizar la Fiscalía General de la Nación. Por manera que de los datos suministrados por el Estado solicitante de la extradición y la actividad probatoria ante la Corte, depende la validez formal de la documentación presentada; la plena demostración de la identidad del requerido; el establecimiento del principio de la doble incriminación; la determinación de equivalencia de la providencia dictada por sus autoridades y, si fuere el caso, el cumplimiento de lo previsto en los tratados públicos. Por otra parte, ante una petición de la misma naturaleza, la Corte sostuvo en el auto de 2 de febrero del año en curso, lo siguiente: "1. Parte el defensor del equívoco supuesto de que en el mencionado fallo de tutela se impartió una orden de carácter vinculante no solo para la Fiscalía General de la Nación, sino para la Sala, puesto que su pretensión final la concreta en la necesidad de cumplir el referido fallo, olvidando que si bien en dicha oportunidad la demanda de tutela estaba dirigida, entre otra autoridades, contra la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal, la conclusión a la que llegó el Juez constitucional fue de que entre los demandados, solamente la Fiscalía General de la Nación incurrió en vías de hecho al abstenerse de iniciar la investigación correspondiente por los hechos a los que hacían alusión los tutelantes, pues es su deber constitucional el de investigar los delitos. "2. Lo anterior, no significa, como parece entenderlo el memorialista, que la actuación que le corresponde adelantar a la Corte en esta clase de asuntos quede supeditada a que previamente se determine si los hechos que dan origen a la solicitud de extradición ocurrieron o no en territorio colombiano, pues, como se señaló en precedencia, ese no es tema del que le corresponda ocuparse a efectos de emitir el concepto que según el artículo 558 del Código de Procedimiento Penal se exige de esta Corporación; más aún cuando la intervención de esta Corte no es de carácter judicial y mucho menos decisoria, toda vez que es el Ejecutivo el que definitivamente resuelve si accede o no al requerimiento del país extranjero -en caso de que el concepto sea favorable- y por ende, es allí donde adquieren plena validez e injerencia los resultados y determinaciones que al respecto emita el ente investigador" (Rdo. N° 16.724. M. P. Carlos A. Gálvez Argote). MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO PROCESO PUBLICADA

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Véase también en Internet :

20/03/2001 Niega solicitud de suspensión del trámite Estados Unidos de América MESA SANIN, JAIRO DE JESUS 16708 Si

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**************************** INVESTIGACION INTEGRAL-Obligación de investigar lo favorable como lo desfavorable al imputado/ INVESTIGACION INTEGRAL-Nulidad/ ERROR DE

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HECHO-Falso juicio de identidad: Por supresión/ NULIDAD/ FALSO JUICIO DE IDENTIDAD/ FALSO JUICIO DE EXISTENCIA 1. El principio de investigación integral (también denominado de autoridad objetiva), está previsto en el inciso final del artículo 250 de la Constitución Política, como una obligación de la Fiscalía General de la Nación, según la cual esta entidad debe investigar tanto lo favorable como lo desfavorable al imputado. El postulado constitucional aparece desarrollado legalmente en los artículos 333 y 362 del Código de Procedimiento Penal. Establecida la investigación integral como una obligación a cargo de los funcionarios judiciales, no como una mera facultad o discrecionalidad de los mismos, obviamente que su incumplimiento ha de considerarse una irregularidad sustancial que se refleja en el debido proceso y, por ende, genera la sanción de nulidad conforme con el numeral 2° del artículo 304 del Código de Procedimiento Penal. Dicha omisión también influye de alguna manera en la defensa, porque la inercia del funcionario en ese sentido puede dificultar su libre ejercicio (numeral 3° idem). Sin embargo, como lo exige la regla prevista en el numeral 2° del artículo 308 del ordenamiento citado, quien alegue la nulidad deberá demostrar la trascendencia de la irregularidad, en el sentido de que se hayan afectado garantías de los sujetos procesales o se desconozcan las bases de la instrucción y el juzgamiento. Adicionalmente, en materia de investigación integral, como se trata de verificar la ausencia de pruebas fundamentales que eventualmente favorecerían la situación del procesado, la trascendencia del vicio generador de nulidad ha de examinarse de cara a los principios de presunción de inocencia, in dubio pro reo y valoración conjunta de los medios probatorios (C. P. P., arts. 2°, 254 y 445), pues sólo de esta manera puede establecerse una violación a las garantías del sindicado, según lo exige la norma citada, en la medida en que la prueba o las pruebas que se echan de menos, dentro de un ejercicio mental hipotético de suponerlas al lado de las demás probanzas y examinarlas en conjunto, deben tener la fuerza suficiente para generar duda sobre la comprobación de los extremos de la relación jurídico-procesal (delito y responsabilidad). 2. Igual postura se asume en el segundo cargo, atinente a otro falso juicio de existencia, pero fácil es constatar que la sentencia no omitió el dictamen de física forense ni el croquis del siniestro, pues ambas pruebas aparecen consideradas suficientemente a folios 440 y 441. Si lo que se echa de menos es el examen de una parte del contenido de dichas pruebas, se perfilaría entonces un falso juicio de identidad por supresión, porque no se conciben falsos juicios de existencia parciales, amén de que se incurre en contradicción inexplicable porque el falso juicio de identidad supone lógicamente la estimación del medio probatorio (Sentencia de casación 5 de octubre de 1999, M. P. Carlos E. Mejía Escobar). MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 21/03/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Antioquia : CORTES MORENO, CARLOS HERNAN : Lesiones personales culposas, Homicidio culposo : 17028 : Si

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**************************** CASACION-Principio de prioridad/ PRESCRIPCION-Técnica: Causal tercera o primera/ FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO-Momento consumativo: Letra de cambio/ RESOLUCION DE ACUSACION-Omisión en la forma de participación

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1. No es verdad, como lo anota el Procurador, que el principio de prioridad fue vulnerado por el casacionista. Independientemente de que los cargos los haya fundado en las causales de casación adecuadas, lo cierto es que la defensa planteó en el primero un problema de prescripción de la acción penal y en el segundo uno de invalidez de parte de la actuación procesal. De prosperar el planteamiento de prescripción las consecuencias serían las de dejar sin efectos la sentencia y la imposibilidad para el Estado de investigar, acusar, juzgar y sancionar al procesado en virtud de la conducta delictiva atribuida. Si esto es así, es muy claro que tal censura es prioritaria frente a la segunda, pues resultaría absurdo -de tener éxito el ataque que el Procurador plantea que se examine de primero- retrotraer una actuación frente a la cual el Estado carece del derecho de acción penal.* 2. De acuerdo con antecedentes jurisprudenciales de la Sala, la alegación de la prescripción de la acción penal en casación debe plantearse con sustento en la causal 3ª del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal y no en la 1ª. Básicamente porque la consecuencia, en caso de prosperar la última, se concretaría en la emisión de fallo de reemplazo, cuyo proferimiento es imposible a falta de acción penal vigente. Es una tesis que la Corte estima del caso replantear, para concluir que no es un desacierto técnico fundamentar en sede de casación una propuesta de prescripción a partir de cualquiera de las causales mencionadas, enfatizando que de todas maneras la fundamentación del cargo -si se opta por la tercera-debe hacerse con apego a las reglas que rigen la causal 1ª. Esto por la sencilla razón de que la no declaratoria de la prescripción por parte del juzgador, está necesariamente vinculada a un error de juicio producido en la sentencia, de naturaleza jurídica o probatoria. El casacionista puede estar de acuerdo con la apreciación de las pruebas hecha por el Juez, pero no con las consideraciones jurídicas que lo conducen a negar la prescripción. En este caso el desarrollo del ataque debe estar guiado por la lógica de la violación directa de la ley sustancial. Puede igualmente suceder -se trata de la segunda hipótesis-que el demandante asuma el hecho de la no prescripción a partir de un error del juzgador asociado a los medios de prueba. En este caso la fundamentación de la censura debe hacerse con arreglo a los postulados que rigen la violación indirecta de la ley sustancial. Ahora bien, si como se dijo el error que se plantea y del cual se hace depender la negativa del Juez a no declarar prescrita la acción hace parte del contenido de la sentencia, es claro que de ser reconocido el mismo por la Corte la consecuencia es la anulación del fallo y la declaración de cesación de procedimiento. Esto quiere decir que la aceptación del cargo tendría efectos exclusivamente sobre la sentencia impugnada. Y si se tiene en cuenta que la prosperidad de la causal primera o la de nulidad cuando sólo afecte el fallo (salvo la originada en falta de motivación del mismo), trae como consecuencia dictar sentencia de reemplazo de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 229-1 del C. de P.P., es manifiesto que no existe ninguna diferenciación si el ataque se dirige al amparo de una u otra causal de casación. El los dos casos se dicta como reemplazo la cesación de procedimiento. Así las cosas, no fue un desacierto del abogado defensor haber planteado la alegación con sustento en la causal primera de casación. Sin embargo, no logró una propuesta satisfactoria. Si lo que discute es la negativa de los falladores a declarar la prescripción a partir de consideraciones probatorias, como condición para que el cargo fuera una propuesta jurídica completa tenía que demostrar que la conclusión de la sentencia, atinente a que la falsedad en documento privado se consumó el 5 de septiembre de 1990 (cuando la abogada de la beneficiaria de la letra de cambio requirió su pago a la deudora a través de carta), fue producto de un error de hecho o de derecho. Pero así no lo entendió el recurrente. 3. A lo que se reduce el ataque, entonces, es a que el defensor estima como fecha de consumación de la falsedad el día del vencimiento de la letra de cambio (20 de septiembre de 1989) y el Tribunal identificó como tal, como ya se dijo, el 5 de septiembre de 1990. ... Señalar simplemente, con sustento en las fechas que ostenta la letra de cambio, que el término prescriptivo de la acción penal debe contarse a partir del vencimiento de la misma, porque desde ese momento la señora (...) buscó su cobro directamente y a través de apoderados, es simplemente oponer el criterio de la defensa al del Tribunal, sin demostrar ningún error de éste subyacente a la fundamentación transcrita, con

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apoyo en el cual decidió no acceder a la declaratoria de la prescripción de la acción penal. Aunque lo dicho es suficiente para desestimar el cargo, en virtud de su función de desarrollo y unificación de la jurisprudencia nacional la Sala quiere aprovechar la oportunidad, teniendo como marco el caso sometido a examen, para referirse al momento consumativo del delito de falsedad en documento privado, cuando son identificables varios usos del mismo jurídicamente relevantes y dirigidos a la misma finalidad. La utilización del documento privado es una condición para la estructuración del delito, según el artículo 221 del Código Penal. Esto significa que se considera cometido el día de su uso, que como lo tiene dicho la jurisprudencia debe tratarse de uno relacionado con la naturaleza probatoria del documento. La determinación del momento consumativo del delito de falsedad en documento privado no ofrece en principio, entonces, ninguna dificultad. Esta surge cuando el documento falso es usado por el autor en diferentes oportunidades, que fue lo que sucedió en el caso examinado. En este son identificables como utilización del documento el endoso en procuración realizado por la beneficiaria de la letra de cambio, la carta de requerimiento de pago hecho por su abogada y su presentación con la demanda ejecutiva como medio de prueba de la existencia y exigibilidad de la obligación. Son todos ellos usos jurídicamente relevantes del documento y en cuanto estuvieron orientados al mismo propósito, no considera acertada la Sala la solución de estimar consumado el ilícito con el primer uso, dejando al margen de reproche penal los restantes. Estos igualmente, en cuanto relacionados con la naturaleza probatoria de la letra de cambio y animados por la misma finalidad de hacerla efectiva, vulneraron la fe pública y en dicha medida el momento consumativo del delito corresponde al del último uso relevante del documento, en el cual quedan copenados los anteriores. Debe aclarar la Sala que aunque el requerimiento de pago y la demanda ejecutiva fueron usos físicamente realizados por la abogada de la procesada, los mismos le son imputables a la última. La razón radica en que el endoso en procuración no transfiere la propiedad sobre el título valor y sólo le otorga al endosatario las facultades a que se refiere el artículo 658 del Código de Comercio, frente a las cuales actúa como representante del beneficiario del crédito. 4. El planteamiento hecho a través del mismo es sencillo. Consiste en que no se determinó en la resolución acusatoria la forma de participación a cuyo título se llamó a juicio a la procesada, circunstancia que no logró probar el demandante. Le resultó suficiente afirmar que no se hizo y transcribir la parte resolutiva de la decisión, en la que evidentemente se incurrió en la omisión señalada. Este sólo hecho, sin embargo, no significa por sí mismo la violación del debido proceso ni refleja la violación de alguna garantía a la inculpada. Quiere decir lo anterior, entonces, que el censor no probó la irregularidad y tampoco su trascendencia. Si hubiera orientado su esfuerzo a hacerlo, se habría dado cuenta que no es verdad que la Fiscalía haya omitido en la acusación determinar el título de participación de la procesada en el delito de falsedad. Esa determinación quedó clara en las motivaciones de la providencia, según el siguiente aparte al que también se refirió el Procurador en su concepto: "Ahora bien, en cuanto a la responsabilidad de la encartada tenemos que obra no solo el testimonio totalmente digno de crédito de DELFIN CABALLERO VASQUEZ, que si bien no refiere, como no podía hacerlo, salvo la percepción directa que hubiera tenido, de que fue MANUELA CUETO que falseó el contenido de la letra de cambio, si testifica que cuando él la depositó en manos de ella, estaba por el valor de $14.145.oo, reuniéndose así una serie de graves indicios en su contra, como son la posesión del título valor, el ser beneficiario de él y por tanto solo a ella le favorecía la adición, y el haberla endosado ella misma para el cobro judicial a su apoderada, lo que pone de manifiesto que siempre estuvo bajo su custodia y esfera de dominio, siendo todos estos hechos convergentes y concordantes claras señales de la autoría del ilícito, que apuntan de manera contundente hacia la señora MANUELA CUETO MENDOZA, pues nadie más tenía interés en alterar el contenido probatorio del título valor, y así queda demostrado en su posterior utilización". Lo precedente es demostrativo de que la procesada fue acusada en calidad de autora del ilícito contra la fe pública. Que así no se haya expresado en la parte resolutiva de 190

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la resolución acusatoria, como es el ideal, no traduce ninguna irregularidad, al quedar claramente definida la circunstancia en el cuerpo de la providencia. Es evidente, entonces, que fueron claras la imputación y la forma de participación por las cuales se llamó a juicio a la sindicada. E igual que en ese medida quedó perfectamente delimitado el ámbito de desenvolvimiento del juicio y la sentencia, por lo que en manera alguna se le afectó su garantía de defensa. ________________________________ * Cfr. Providencias del 13 de octubre de 1994 y del 16 de septiembre de 1996. Casaciones 8.690 y 9.015, respectivamente. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 21/03/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Barranquilla : CUETO MENDOZA, MANUELA : Falsedad en documento privado : 17106 : Si

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**************************** DEFENSA TECNICA-Inactividad contenciosa como estrategia defensiva/ INVESTIGACION INTEGRAL-Técnica para alegar su vulneración/ IN DUBIO PRO REO-Técnica en casación/ IN DUBIO PRO REO 1. Perdió de vista con este escueto planteamiento, como destaca la Procuraduría Delegada, que el ejercicio del derecho de defensa puede tener diversas manifestaciones o corresponder a disímiles estrategias dependiendo en buena parte de las posibilidades que la misma investigación ofrezca, pero también, de los propósitos pretendidos por quien representa judicialmente al sindicado, de ahí que la asistencia técnica pueda traducirse en actos positivos de gestión o en un silencio táctico donde lo transcendente para determinar la ausencia de defensa y, por ende, si se produjo el menoscabo de la comentada garantía con entidad para propiciar la anulación del trámite, es si tal pasividad obedeció o no al abandono de la misión encomendada. En las presentes diligencias, sin embargo, esta última situación aparece descartada a partir del seguimiento del trámite que revelan tales profesionales del derecho, quienes a pesar de la actitud silente que les es controvertida ahora exteriorizaron la continua atención del devenir procesal, a extremo tal, que tratándose del mandatario judicial del acriminado esta inactividad se entendió, sin reparos u objeciones del profesional del derecho, como una maniobra defensiva. 2. Cuando se aduce la violación del derecho de defensa como consecuencia de la inobservancia del principio de investigación integral previsto en el artículo 333 del Código de Procedimiento Penal, de acuerdo con el reiterado y pacífico criterio de la Sala, al demandante le resulta obligado demostrar que las pruebas de omitido decreto o práctica, confrontadas con los medios de convicción que sustentan el fallo, además de conducentes y pertinentes tenían incidencia para cambiar de algún modo y de manera favorable el compromiso penal deducido en detrimento del procesado. En el asunto examinado las precisiones consignadas con tal orientación en la demanda no alcanzaron ese ineludible cometido, pues la censora relacionó los elementos de juicio que en su opinión eran necesarios y eficaces para el "esclarecimiento de los hechos", pero no pudo asignarles en forma individual o en conjunto una importancia de la cual se derivara la exclusión de la responsabilidad penal o la atenuación de la punibilidad, por lo menos; más aún, de sus propias argumentaciones fluye evidente la inanidad de las mismas para ese fin. MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Casación

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FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS agravado PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

Relatoría Sala de Casación Penal

: 21/03/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : ALZATE FRANCO, JOSE EDGAR : Porte de armas de defensa personal, Homicidio : 13256 : Si

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**************************** VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY-Concreción del error/ PENA ACCESORIACódigo Penal Militar/ JUSTICIA PENAL MILITAR 1. La causal de casación invocada por el demandante fue la primera del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, inciso segundo. Errónea apreciación de las pruebas que apoyaron la atribución de responsabilidad penal a su defendido por los delitos objeto de la convocatoria a consejo verbal de guerra, es como enunció el único cargo que dirigió en contra de la sentencia. Olvidó, sin embargo, precisar cuál fue la equivocación en la que en concreto incurrió el Tribunal. Los yerros de naturaleza probatoria, eso se sabe, producen violación indirecta de la ley sustancial, clasificándose los mismos en de hecho por falso juicio de existencia, identidad y error de raciocinio; y de derecho, por falso juicio de identidad y convicción. Se trata, la clasificación, de una forma de sistematizar los posibles errores del juzgador frente a la apreciación de las pruebas, que sirve al propósito de facilitar el cumplimiento de la exigencia de claridad y precisión en la presentación del cargo, a que se refiere el numeral 3º del artículo 225 del Código de Procedimiento Penal. El hecho de que la sentencia goce de las presunciones de acierto y legalidad significa que sólo a partir de uno de los mencionados errores, que el casacionista debe precisar y fundamentar, es posible el debate de los medios de prueba ante la Corte con miras al resquebrajamiento del fallo. Pretender la discusión sólo a partir de un discurso global, sin identificar la equivocación que se le atribuye al juzgador sino sólo oponiéndose a sus conclusiones, es marginal a la casación, dado que ésta no es una tercera instancia del proceso como reiteradamente lo ha señalado la Sala. 2. De conformidad con el Código Penal Militar vigente para cuando se dictó la sentencia (art. 48 del decreto 2550/88), e igual del actual (art. 60 de la ley 522/99), las únicas penas accesorias a la de prisión de obligatoria imposición, son las de interdicción de derechos y funciones públicas y la separación absoluta de las Fuerzas Militares. Las demás, de acuerdo con esas mismas normas, son de imposición discrecional por parte del juzgador, quien deberá determinarlas en concordancia con los criterios legales de fijación de la pena, suministrando los fundamentos de hecho y de derecho que le sirven de apoyo. En el caso de examen, como lo plantea la Agente del Ministerio Público, en ninguna de las instancias se ofrecieron las razones para la imposición de la suspensión de la patria potestad. Simplemente fue impuesta la medida, lo cual resulta violatorio del debido proceso y repercute en el derecho de defensa del acusado, ya que al no decirse los motivos fundantes de la sanción quedó privado de la posibilidad de controvertirlos. La Sala, como consecuencia, con sustento en los artículos 228 y 229-1 del Código de Procedimiento Penal, casará parcialmente la sentencia, dejando sin efecto la suspensión de la patria potestad impuesta a (...). MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR

Sentencia Casación FECHA DECISION oficiosamente

: 21/03/2001 : Desestima

PROCEDENCIA CIUDAD

la

demanda,

sobre la patria potestad : Tribunal Superior : Militar

192

casa

parcial

y

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PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

Relatoría Sala de Casación Penal

: LOPEZ RESTREPO, JOSE ALBERTO : Peculado por apropiación, Falsedad ideológica en documento público, Cohecho por dar u ofrecer : 12933 : Si

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**************************** COLISION DE COMPETENCIA-Error en la calificación jurídica provisional/ SECUESTRO EXTORSIVO-Ingrediente subjetivo/ SECUESTRO EXTORSIVOConoce Juez Penal del Circuito Especializado/ ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA/ SECUESTRO SIMPLE 1. Ha sostenido la Salaen reiterada jurisprudencia que si el juez a quien se envía un asunto para la fase de juzgamiento evidencia un error en la calificación jurídica impartida por la Fiscalía, que haga variar la competencuia de la "justicia especializada (antes regional) a los jueces penales del circuito, inmediatamente debe proponer colisión con el fin de que la Corte Suprema de Justica la dirima. En este evento le es permitido a la Sala, por vía de excepción, analizar los elemtnos constitutivos de la tipicidad en tanto determina el factor objetivo de competencia, pero sin que pueda inmiscuirse en la verificación de la existencia del ilícito ni en la responsabilidad que pudiere corresponder la procesado. Si el posible error en la calificaciñon jurídica versa sobre aspectos que no generan variación en la competencia no es la colisión ek camino adecuado para solucionar la disparidad de criterios, sino la nulidad, que será decretada por el Juez que hubiese recibido las dilgiencias en el momento en que el proceso ingrese para fallo, indicando el sentido de las enmiendas que debe adoptar la Fiscalía (M.P. Dr. Edgar Lombana Trujillo, auto del 14 de noviembre de 1998, radicación 14.698, M. P. Dr. Carlos A. Gálvez Argote, auto del 13 de noviembre de 1999, radicación 16516.). 2. El delito de secuestro, tanto extorsivo como simple, contiene en su estructura elementos subjetivos que concretan o descartan su tipicidad, como ocurre en todos los casos en que la redacción de un texto punitivo contiene expresiones como: con el fin de, con el propósito de, para, con fines, con el ánimo de, etc. La existencia de elementos subjetivos en la estructura de la norma penal hace necesaria e imprescindible la referencia al acontecer histórico y al recaudo probatorio en orden a determinar la tipicidad, para decidir adecuadamente la presente colisión, máxime cuando la competencia por el factor objetivo depende de que la conducta atribuida al procesado se adecue en uno u otro tipo penal: secuestro simple o secuestro extorsivo. 3. De conformidad con el artículo 71 del Código de Procedimiento Penal, como fue modificado por el artículo 5º de la Ley 504 de 1999, correpsonde al Juez Penal del Circuito Especializado el conocimiento de: ... "4. Del delito de secuestro extorsivo o agravado en virtud de los numerales 6º, 8º o 12º del artículo 270 del Código Penal subrogado por el artículo 3º de la Ley 40 de 1993". El artículo 2790 del Código Penal, subrogado por el artículo 3º de la Ley 40 de 1993, señala la siguientes circunstancias de agravación que pueden aplicarse tanto al secuestro simple como al secuestro extorsivo: ... "6. Si se comete en persona que sea o hubiere sido servidor público, periodista o candidato a cargo de elección popular y por razón de sus funciones. ... 8. Cuando se cometa con fines terroristas. ... 12. Si se comete en persona que sea o haya sido dirigente comunitario, sindical, político o religioso".

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Relatoría Sala de Casación Penal

Significa lo anterior que la competencia para juzgar todo delito de secuestro extorsivo, con o sin agravantes, radica en cabeza del juez penal del circuito especializado, y que corresponderá al mismo funcionario el juzgamiento del secuestro simple, únicamente cuando concurra alguna de las circunstacnias de agravación punitiva descritas en los numerales 6º, 8 0 12º del artículo 270 del Código Penal. Si se trata de cualquiera de las otras circunstancias de agravación que señala el artículo 270 del Código Penal, la causa por el delito de secuestro simple debe ser adelantada por el juez penal del circuito común, por así decirlo. .... La anterior postura jurisprudencial de la Sala de Casación Penal ha sido vertida en pronunciamientos anteriores y posteriores a la vigencia de la Ley 504 de 1999, y ahora se reiteran, teniendo en cuenta que la atribución de competencia al Juez Penal del Circuito Especialziado en materia de secuestro por virtud de dicha ley, es esencialmente idéntica a la atribuida a los anteriores Jueces Regionales por la Ley 81 de 1993, que a su vez modificó el Código de Procedimiento Penal. En pasada ocasión la Sal puntualizó: "2 Así las cosas, y acogiendo íntegramente el concepto del Delegado, bien puede, prima facie, sostenerse que no obstante que la norma citada puede ofrecer algún grado de confusión en cuanto a la competencia de los Jueces Regionales, hoy del Circuito Especializados fretne al delito de secuestro, de una interpretación sistemática de las disposiciones pertinetnes del Estatuto Antisecuestro y lo previsto en el artículo 71 del Código de Procedimiento Penal, modificado a su vez por el artículo 9º de la Ley 81 de 1993, se colige que no presenta en realidad una tal ambigüedad o confusión, pues lo que quiso significar el legislador al enunciar que "del secuestro extorsivo o agravado en virtud de los numerales 6º, 8º y 12 del artículo 3º de la Ley 40 de 1993", no fue más que asignar a esta clase de jueces el conocimiento del delito de secuestro extorsivo en todas sus modalidades y el secuestro simple cuando concurrieran cualquiera de las tres circunstancias de incremento punitivo allí mencionadas." (M.P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote, sentencia del 11 de agosto de 1999 radicación 11.856.)* ____________________________ * De igual manera puede confrontarse: Auto del 3 de marzo de 1994. M.P. Dr. Jorge Carreño Luengas; auto del 13 de septiembre de 1994 M.P. Dr. Juan Manuel Torres Fresneda

MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION Montería PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS menor de PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

: 26/03/2001 : Declara la competencia del Juzgado P.C. E. de : Juzgado Penal del Circuito : Sahagún - Córdoba : NARVAEZ MACEA, NILSON WALTER : Secuestro extorsivo, Acceso carnal abusivo con 14 años : 17925 : Si

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Relatoría Sala de Casación Penal

FALSEDAD MATERIAL DE PARTICULAR EN DOCUMENTO PUBLICOAgravada/ RESOLUCION DE ACUSACION-Si el ad quem la confirma, ésta comprende la totalidad de la calificación hecha por el a quo/ PRESCRIPCIONConcurso/ BUENA FE-Técnica/ CONCURSO 1. Si bien en la resolución de acusación dictada por la Fiscalía Seccional 139 de Bogotá (fls. 166 a 186 C. 10) no existe una nítida separación de los comportamientos atribuidos a los coprocesados, no hay duda de que la convocatoria a juicio de (...) tuvo que ver de manera específica con la falsedad de la escritura pública 5677 del 30 de agosto de 1985 y su posterior uso al ser aducida como prueba en el proceso de entrega que promovió ante el Juzgado Décimo Civil del Circuito, lo cual indujo en error al juez que dictó sentencia favorable a sus pretensiones y le reportó un ilícito provecho patrimonial. Por eso, la acusación se formuló por los delitos de falsedad material de particular en documento público (art. 220 C.P.) agravada por el uso (art. 222 ib.), fraude procesal (art. 182 ib.) y estafa agra-vada (arts. 356 y 372-1 ib.). Ese tratamiento global del comportamiento delictivo de (...) fue lo que determinó, precisamente, que el fiscal de segunda instancia, al revisar por apelación esa providencia, aclarara que la intervención de aquél se había limitado a la falsedad de la escritura 5677 y no a la de la 1407, mediante la cual el supuesto (...) le otorgó poder general a (...), y que este instrumento fue usado después para crear el otro, de manera que la ilicitud quedaba cobijada por los artículos 220 y 222 del Código Penal (hoja 11 de la resolución). No es verdad, entonces, como lo entendió el demandante, que se hubiera suprimido la acusación por el uso de la escritura 5.677. Por el contrario, expresamente afirmó el Ad quem que "la connotación falsaria" de ella "quedará adecuada en las normas citadas" (hoja 13), es decir, las que dos páginas antes había indicado: los artículos 220 y 222 del Código Penal. Que el Fiscal Delegado ante los Tribunales de Bogotá y Cundinamarca tuvo siempre en cuenta la circunstancia de agravación que se dedujo en la resolución de primera instancia, lo demuestra igualmente la cita que hizo de su propia providencia del 9 de noviembre de 1994, en la que al referirse al fraude procesal dijo que "esta conducta se tiene por realizada por la utilización de las Escrituras Públicas 1407 y 5677, en el proceso de entrega tramitado en el Juzgado 10º Civil del Circuito de esta ciudad" (hoja 9). Examinado el punto desde otra perspectiva, bastaría señalar que si en la resolución de primera instancia se acusó a (...) por el delito de falsedad material de particular en documento público agravada por el uso y en la de segunda no se suprimió expresamente esa circunstancia del artículo 222, obviamente la confirmación que se le impartió comprende la totalidad de la calificación de la conducta. Hecha esta precisión, resulta evidente que la acción penal por este delito no había prescrito cuando se produjo el pliego de cargos, pues siguiendo las pautas trazadas por el artículo 80 del Código Penal, los 8 años que como máximo de la pena fija el artículo 220 ib. se incrementan en otros 4 según lo previsto en el segundo inciso del artículo 222, para un total de 12 años, término que no se había superado el día en que alcanzó ejecutoria la resolución de acusación, es decir, el 27 de marzo de 1996, porque para entonces apenas habían transcurrido un poco más de 10 años y 2 meses contados a partir de la fecha en que se presentó el documento falso ante el Juzgado 10º Civil del Circuito de Bogotá, esto es, el 16 de enero de 1986 (fl. 27 vto. cuaderno de anexos del proceso de entrega). 2. Frente a los argumentos expuestos por los no recurrentes en el sentido de que el término de prescripción se debe calcular teniendo como referencia la punibilidad prevista por el artículo 26 Código Penal para el concurso, la Sala estima oportuno recordar que en virtud del artículo 85 del Código Penal en esta materia los términos de prescripción de la acción corren separadamente, es decir, se observa cada uno de los hechos punibles autónomamente. También quiere reiterar el criterio expuesto por la Corte en providencia del 18 de agosto de 1977 (M.P. Dr. Julio Salgado Vásquez), que auncuando se refería a la anterior legislación tiene perfecta cabida en la actualidad dada la similitud normativa. Dijo la corporación: "…la prescripción de la acción se refiere a las infracciones, tal como aparecen descritas en las respectivas normas, sin que tenga repercusión en dicho fenómeno el concurso ni la continuidad de los delitos, porque esos institutos se tienen en cuenta para la imposición de la pena, pero no para calcular el tiempo en que se opera la prescripción de las acciones. Cuando al procesado se le acusa de varios delitos, las respectivas acciones prescriben por 195

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separado, sin que sea lícito al juzgador recurrir a los cálculos de pena imponible con ocasión de los fenómenos del concurso o de la continuidad de los delitos, porque para la prescripción de la acción sólo se tiene en cuenta la sanción fijada en la respectiva disposición penal" (G.J., T.CLV -2ª parte-, No. 2398 Bis, p. 456). 3. Si lo que pretendía sostener el casacionista era que el Tribunal había aceptado como probado que(...) actuó de buena fe, ha debido sustentar el cargo en la violación directa de la ley sustancial porque el fallador seleccionó inadecuadamente la norma que debía aplicar al caso. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS Estafa,

: 27/03/2001 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : VARGAS JIMENEZ, ADOLFO : Falsedad material de particular en doc. púb.,

PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

Fraude procesal : 15733 : Si

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**************************** EXTRADICION POSITIVA-Proceso en Colombia/ EXTRADICION POSITIVAPrueba procedentes en el período probatorio/ EXTRADICION POSITIVADocumentos anexos-Trámite de traducción/ EXTRADICION POSITIVA-Doble incriminación 1. Como para el Procurador Delegado el único motivo de inconformidad contra el auto recurrido se contrae a la negativa de la prueba tendiente a establecer si a (...) se le sigue proceso o ha sido juzgado en Colombia por los mismos hechos por los que es requerido en extradición, aduciendo al respecto que con el criterio de la Sala se está dejando al Gobierno la facultad de decisión sobre un aspecto que impediría la entrega de aquél, debe enfatizarse que dicho argumento no alcanza a conmover el sentido de la decisión cuestionada, pues sobre el tema, ya la jurisprudencia de esta Corporación se ha pronunciado en varias oportunidades en el sentido de que de acuerdo con una interpretación sistemática de las disposiciones del Estatuto Procesal que regulan lo atinente a este mecanismo de cooperación internacional, es el Gobierno Nacional el destinatario de lo preceptuado tanto en el artículo 560 como del 565 ibídem. 2. En lo que tiene que ver con el período probatorio dentro del trámite que le compete adelantar a la Corte, ha sido insistente la jurisprudencia en sostener que solo son procedentes las que tienen que ver con los aspectos de los que se ocupa el concepto, según lo dispuesto en el artículo 558 del Código de Procedimiento Penal, esto es, la validez formal de la documentación presentada, la demostración plena identidad de la persona solicitada, el principio de la doble incriminación, la equivalencia de la providencia proferida en el extranjero y cuando sea del caso, en el cumplimiento de los tratados públicos, sin que sea dable ocuparse de otros temas como lo sugiere el Delegado, al expresar que de acuerdo a como está prevista la extradición en nuestro medio, la única oportunidad para probar es la que la referida en el artículo 556, y por ese motivo, aparte de las que a juicio de esta Corporación se estimen suficientes para emitir concepto, deben decretarse las solicitadas por las partes, por cuanto con una tal comprensión se desconoce la función directora en esta fase, como así lo ha venido sosteniendo la jurisprudencia desde más de dos lustros: "Así pues, resulta obvio que cuando el artículo 556 se ocupa de la solicitud, decreto y práctica de PRUEBAS, éstas, fatalmente, deben tener relación con el tema de la prueba que no es otro que el concepto, negativo o positivo, que debe emitir la Sala, sobre la extradición requerida. Y allí es cuando tienen cabal imperio los artículos 549, que trata de los "requisitos para concederla u ofrecerla", el 551 que dice de los documentos que deben anexarse para la solicitud u ofrecimiento y, el 558 -todos del C.P.P.- sobre los 196

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fundamentos en que ha de radicar la decisión de la CORTE. No se trata, entonces, de cuestiones ajenas al caso sub-judice, como lo sostiene el recurrente, sino, por contrario modo, de materias que le son consustanciales o de su esencia. Si bien el artículo 556 hace referencia a un término de diez días para que la persona requerida o su defensor "soliciten las pruebas que consideren necesarias", esta necesariedad está definitivamente marcada por la conducencia o pertinencia de las mismas. Si la prueba es inconducente o impertinente, mal puede recibir el calificativo de NECESARIA. Y es en el juez, como supremo árbitro del debate procesal, en que está la facultad y el deber de evaluarlas, en orden a que si no merecen ser nominadas como necesarias, NO SE DECRETEN, para que así el pronto procedimiento a la administración de la justicia no se distraiga en menesteres o que le son ajenos o que tienen sus vías expeditas independientes. No, no se trata de que el artículo 250 esté contrapuesto al 556 y lo que sí sucede es que son disposiciones que se complementan. La primera, lejos está de consagrar la arbitrariedad o el capricho y si bien estipula una facultad para el Juez de rechazar las pruebas "legalmente prohibidas o ineficaces, las que verse sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifiestamente superfluas", la cortapisa para el director del proceso es proporcionada por la propia ley y la realidad procesal, en que está obligado a actuar siempre con discreción, esto es, con sensatez, buen juicio y en que sus determinaciones deben siempre consultar la EQUIDAD, máximo principio regulador del derecho. Y lo que acontece con el artículo 556 es que, de igual manera, tampoco establece un derecho ilimitado, despótico, antojadizo para la persona requerida o su defensor, pues ello sería interpretar la ley como prohijando el absurdo lo que comporta que esa hermenéutica se destruya por su base. La verdadera epiqueya está, entonces, en que la prueba demandada sea necesaria, indispensable al tema de la misma, esto es, para el caso, que conduzca al concepto que debe emitir la CORTE sobre procedencia o no de la extradición" (auto del 13 de febrero de 1.993, M.P. Dr. Gustavo Gómez Velásquez). 3. Se queja la defensa de (...) frente a la negativa de ordenar la traducción de los documentos anexos a la solicitud de extradición y de la Nota Verbal remitida en este asunto por la Embajada de los Estados Unidos formalizando su petición, porque a su modo de ver, contrario a lo expresado por la Sala en el auto recurrido, éstos no cumplen con los requisitos del artículo 260 del Código de Procedimiento Civil. Frente a esta crítica no encuentra la Sala razón que indique desacierto en lo decidido al respecto en el auto que negó dicha prueba, pues no solo se refiere indistintante a la documentación soporte de la solicitud de extradición como a la Nota Verbal mediante la cual los Estados Unidos formalizó su petición calificándolas como traducciones no oficiales, sino que se reduce a la afirmación de que no cumple con los requisitos del artículo 260 ibídem, lo cual es desde todo punto de vista, una apreciación infundada si se tiene en cuenta que la acusación proferida en el país requirente en contra de (...) y las declaraciones de apoyo rendidas por (...) Asistente del Fiscal Federal y (...), Agente Especial, fueron presentadas con su correspondiente traducción, sellos y firmas de autenticación del Director Adjunto de la Oficina de Asuntos internacionales del Departamento de Justicia de los Estados Unidos, la Fiscal General de ese país y la Secretaria de Estado, ante la Cónsul de Colombia en Washington, D.C., y así legalizadas por la correspondiente oficina del Ministerio de Relaciones Exteriores, como así lo indicó la Embajada de los Estados Unidos según la transcripción hecha en el proveído contra el cual se protesta, por manera que ningún reparo puede merecer dicha documentación frente al contenido de la referida norma del Estatuto Procesal Civil, habida cuenta que, como lo regula el artículo 10 de la Resolución 2201 de 1.997 expedida por el Ministerio de Relaciones Exteriores, "cuando el documento público y su respectiva traducción sean autenticados por agente consular, podrán ser presentados directamente a la oficina encargada de las legalizaciones del Ministerio de Relaciones Exteriores". Ahora bien, como el documento que tiene la indicación de "traducción no oficial" es la Nota Verbal No. 1161 del 13 de octubre de 2.000, esto es, aquella mediante la cual los Estados Unidos solicitaron formalmente la extradición de (...), forzoso es precisar que, en primer lugar, ello no indica que la traducción de los otros documentos cuyo aporte allí se anuncia no sea oficial, pues como se anotó en precedencia eso no es así; y en segundo lugar, la presunta falencia de la Nota en sí, quedó subsanada con el sello impuesto por (...), traductora oficial, perteneciente a la sección de Traducciones oficiales del Ministerio de Relaciones Exteriores, ya que con ello se está significando que el contenido en español de la Nota que se pone en tela de juicio, corresponde a la traducción del texto en inglés. 197

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4. Otro motivo de queja del recurrente tiene que ver con la negativa al aporte de normas de la legislación Norteamericana sobre la competencia de ese país para solicitar la extradición de (...), pues para el abogado defensor, el artículo 551.4 del Código de Procedimiento Penal no se refiere únicamente a las disposiciones de la parte especial. En este aspecto, tampoco tiene razón la defensa del requerido, pues olvida tener en cuenta que ninguna injerencia tendrían en el concepto que le compete emitir a la Corte el estudio de la regulación de los Estados Unidos sobre la competencia para reclamar la extradición de un extranjero, más aún cuando la interpretación que le da al artículo 551.4 ibídem desborda sus alcances, ya que la razón de ser de que el país solicitante allegue las normas que regulan el caso, no tiene otra connotación diversa a aquellas que permitan establecer el principio de la doble incriminación, y por eso, entonces, son suficientes las que en el exterior describen como delito la conducta por la cual se reclama a una persona para ser juzgada o para que cumpla una pena ya impuesta. MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO PROCESO PUBLICADA

: : : : : :

Véase también en Internet :

28/03/2001 No revoca auto del 15-02-01 que negó pruebas Estados Unidos de América TOVAR LEIVA, DIDIER ANTONIO 17881 Si

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**************************** REDENCION DE PENA-Para que la actividad pueda tener validez, se deben seguir los parámetros fijados por el Inpec/ REDENCION DE PENA POR ESTUDIO Y ENSEÑANZA/ DETENCION DOMICILIARIA/ LIBERTAD PROVISIONAL En relación con el reconocimiento de los abonos por estudio y enseñanza durante el tiempo de detención domiciliaria, la Corte Constitucional se pronunció mediante sentencia C-1510, del 8 de noviembre del año 2000 -M. P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo-, para declarar "…la exequibilidad de las expresiones "centro de reclusión", contenidas en los artículos 80 y 81 de la Ley 65 de 1993, bajo el entendido de que ellas comprenden también los casos de detención domiciliaria o de detención parcial en el lugar de trabajo y sin que se pueda discriminar entre el trabajo material y el intelectual". En el mismo fallo, consideró que los centros de reclusión, "…dentro de una hermenéutica acorde con la igualdad y relacionada con el objetivo mismo de la norma, comprenden también el domicilio o lugar de trabajo para quienes haya operado la detención domiciliaria o la detención parcial, pues de otra forma se estaría dando un trato desigual a hipótesis que son en realidad las mismas", y que "La función de rehabilitación a la que se refiere el Ministerio Público se predica en todos los casos de privación de la libertad y, por tanto, ninguna justificación razonable se encuentra para que las normas que permitan el trabajo al detenido puedan ser entendidas de manera restringida". Tenido en cuenta lo anterior, procede la Sala a evaluar si es viable contabilizar como redención de pena el tiempo que el doctor (...) estudió y enseñó. En efecto, su defensor solicitó al Tribunal la concesión de "un permiso para adelantar estudios de Computación e Informática", con el fin de "actualizarse en tal tarea, y facilitarle además una labor que eventualmente le permita su integración con la sociedad en que vive" (fol.2. c.o. No. 2); el A quo accedió, por considerar que al hallarse detenido en su domicilio "cualquier salida que deba hacer, previamente debe estar autorizada por los funcionarios quienes vienen conociendo del proceso", y "que es dignificante para todo ser humano capacitarse en aras de lograr un acrecimiento de

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sus conocimientos científico-técnicos que le permitan estar al tanto de los cambios culturales que a su alrededor se suceden" (fol. 4/5 c.o. No. 2). Posteriormente, el doctor (..) solicitó permiso para culminar sus estudios los sábados y se le "otorgue el tiempo necesario que cubra las distancias propias el desplazamiento para tal finalidad" (fol. 14 c.o. No. 4). El Tribunal concedió la prórroga y ordenó oficiar en tal sentido al Inpec, precisando que "los desplazamientos para el curso de computación lo serán únicamente los días sábados en el horario indicado y no de lunes a viernes como se venía presentando" (fol. 16/17 c.o. No. 4). Igualmente, el defensor del doctor (...) pidió "un permiso especial para trabajar como docente, en el colegio de bachillerato y primaria Guimarc en Bosa Carlos Albán… entre las cinco de la mañana y las cinco de la tarde" (fol. 11 c.o. No. 4). El Tribunal se abstuvo de resolver hasta que se acreditara la vinculación laboral (fol. 19 c.o. No. 4); luego se allegó el contrato de trabajo, y la colegiatura decidió conceder el permiso "bajo el entendido, que el trabajo en cualquiera de sus manifestaciones, es actividad dignificante para el hombre y que el mismo resulta útil para el procesado… en consecuencia dispone que el mencionado cuenta con permiso para salir del lugar de su residencia donde cumple detención domiciliaria, de lunes a viernes a partir de las cuatro y treinta (4:30 A.M) hasta las (3. P.M) a partir del ocho (8) de febrero hasta el ocho (8) de diciembre del cursante año, para el cumplimiento del contrato que aduce" (fol. 40 c.o. No. 4). El 6 de abril del 2000, el apoderado del doctor (...) allegó un nuevo contrato laboral docente, certificado de tiempo de estudios en 1997 y 1999, tiempo de enseñanza en 1999, declaraciones de buena conducta y certificado del Consejo Superior de la Judicatura sobre ausencia de antecedentes disciplinarios de su defendido "para que sea tenido como prueba del tiempo de trabajo y estudio cumplido por mi representado durante su detención preventiva, para efectos de los descuentos de penas que corresponden, sobre su buena conducta permanente, y para que se le mantenga la autorización de trabajar como docente en las condiciones ya demostradas y autorizadas por el H. Señor Magistrado" (fol. 75/6 c.o. No. 5). El 8 de junio siguiente, el Tribunal accedió a lo solicitado, reiterando que "bajo el entendido que el trabajo en cualquiera de su manifestaciones, es actividad dignificante para el hombre y que el mismo resulta útil para el procesado y la sociedad" (fol. 144 c.o. No. 5). Sobre lo anterior, es procedente hacer cinco observaciones: La primera, que resulta inconsistente pretender la valía del tiempo de docencia correspondiente al primer semestre del año 2000, toda vez que sólo hasta el 8 de junio se autorizaron los desplazamientos por parte del Tribunal (fol. 143 a 145 c.o. No. 5), pues obvio es decirlo, el permiso no podía tener efectos retroactivos -aunque así haya sido expedido-, en cuanto se estaría reconociciendo un incumplimiento de las obligaciones del procesado durante el tiempo señalado que supondría que no permaneció en el lugar de su residencia y que salió sin permiso otorgado por las autoridades judiciales que oportunamente lo comunicaban al Inpec. La segunda, que si bien el Tribunal autorizó la realización de los estudios y la labor docente del doctor (...), ello no obedeció a los eventuales abonos que pudiera realizar para redimir la pena que le fuera impuesta, sino a la potísima razón de requerir permiso para que pudiera desplazarse fuera de su residencia como lugar de detención. Nótese, que en términos similares se hizo cuando solicitó y se le otorgó permiso para concurrir: A votar, al grado de bachiller de su hijo, a un bautismo, a unas exequias, al médico, a cancelar una hipoteca, a realizar una escritura de compra venta, a rendir cuentas en su calidad de albacea, al aniversario del fallecimiento de sus familiares, etc., sin que válidamente pueda argumentarse que ello tenía relación alguna con el descuento de pena. La tercera, que la Resolución 2376 de 1997 expedida por el Director del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, dispone en su artículo 2º las actividades de estudio válidas para la redención, y señala que "los internos podrán adelantar estudios de educación formal, no formal, informal o superior de acuerdo con lo programado por cada establecimiento penitenciario y carcelario" (negrillas fuera de texto), por lo tanto, si el doctor (...) tenía interés en que la actividad de aprendizaje adelantada fuese válida para redimir pena, debió asegurarse que ella fuera programada por las autoridades carcelarias; como así no ocurrió, no puede ahora pretender que le sea reconocida ante la insatisfacción de los requerimientos normativos para ello.

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Cuarta, el artículo 5º de la misma Resolución señala el procedimiento para realizar actividades de trabajo, estudio o enseñanza, entre las que se encuentran las "planillas de control de asistencia suscritas por el funcionario encargado de llevar su registro y control, en las que se indique la fecha, el nombre del interno, el nombre del establecimiento, la actividad, las horas empleadas y el nombre y firma del respectivo funcionario", exigencias, que huelga expresarlo, no satisfizo oportunamente el doctor (..) y que por ello hacen inviable el reconocimiento de sus actividades para efectos de redimir pena. Aquí es pertinente señalar, que el concepto realizado ex post por el Inpec a petición del Tribunal, no puede suplir aquellos taxativos requerimientos, pues precisamente estos se justifican en la medida que es imprescindible la existencia de un control por parte de las autoridades carcelarias sobre las actividades de quien se encuentra privado de su libertad, lo cual brinda elementos de certeza y confiabilidad, y además informa sobre el proceso del tratamiento penitenciario de quien ha sido sometido a él. Quinta, adicional a lo anterior, la misma disposición exige la "autorización de la Junta de Evaluación de trabajo, estudio y enseñanza para realizar la actividad" y el "Certificado de Evaluación de la Junta teniendo en cuenta la intensidad, la calidad, la superación por exámenes, si fuere el caso, y la conducta del interno certificada por el Consejo de Disciplina del Establecimiento", requisitos que una vez más no fueron cumplidos en este asunto. Debe indicar la Sala, que no se trata de desvirtuar la utilidad que en el ámbito personal puedan haberle reportado al doctor PINILLA las actividades de estudio y enseñanza realizadas por él, como tantas otras, v.g. la lectura, la cercanía a la familia, pero no por ello resultan con suficiente aptitud para redimir pena como lo pretende su defensor, sin haber llenado los expresos requisitos normativos para ello. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Auto Segunda Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 28/03/2001 : No reconoce la libertad provisional solicitada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D. C. : PINILLA CUERVO, JOSE HERNANDO : Peculado por apropiación, Prevaricato por acción : 18222 : Si

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**************************** PROVIDENCIAS-Capítulo de antecedentes/ EXTRADICION POSITIVAPrescripción/ EXTRADICION POSITIVA-Prueba-Responsabilidad del requerido/ PRUEBAS 1. El capítulo de antecedentes que suele incluir la Sala en sus providencias constituye exclusivamente la reseña histórica de lo acontecido en una determinada actuación, y no contiene conclusiones ni juicios de valor que incidan en la motivación ni en la decisión que mediante ellas se adopta. En consecuencia, resultan irrelevantes las observaciones que sobre esos aspectos efectúen los intervinientes en el proceso o trámite de que se trate. 2. En cuanto a la prescripción de la acción penal, el apoderado en su escrito de reposición simplemente expuso su opinión sobre la consideración de la Corte en cuanto a que este punto no hace parte del tema que debe tratar la Sala en el concepto -a menos que la extradición se rija por tratados y ellos exijan pronunciamiento judicial sobre ese tópico-, de manera que no se estimó necesario ofrecer nuevos argumentos que sólo conducirían a polemizar sobre un aspecto que la Corporación tiene suficientemente claro y que ha expuesto en reiteradas ocasiones. Al efecto, bastará entonces insistir:

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"En el caso Colombiano con arreglo a lo estipulado por el artículo 17 del Código de Procedimiento Penal patrio la extradición se solicitará, concederá u ofrecerá de acuerdo con los tratados públicos, y a falta de ellos el gobierno solicitará, ofrecerá o concederá la extradición con arreglo a lo establecido por el Código de Procedimiento Penal. Significa lo anterior, que la prioridad en las fuentes de aplicación de cualquier clase de extradición, la tendrá en su orden, los tratados internacionales suscritos por el Gobierno Nacional y en su defecto la legislación interna. Así pues, como no existe tratado aplicable de extradición entre los Estados Unidos de América y Colombia, el curso de la reclamación se ha regido por las preceptivas del Código de Procedimiento Penal, las cuales no reglamentan la prescripción de la acción penal ni de la pena, como si ocurre en algunos de los tratados de extradición suscritos por el Gobierno Nacional con otros países. Por consiguiente, al ocuparse la Corte del análisis correspondiente para verificar si la acción penal se encuentra prescrita en cualquiera de los dos Estados, rebasaría el fundamento del concepto que por imperativo legal debe emitir, lesionando de paso el principio de legalidad que cubre este instituto. Tampoco puede fundarse el pretendido análisis de la prescripción como parte del objeto del concepto, en el principio de la doble incriminación, en virtud a que éste se agota en la constatación de que los hechos atribuidos al reclamado se hallen tipificados en los dos Estados como delitos, y castigados en Colombia con privación de la libertad no inferior a cuatro años, sin que sea necesario averiguar si la facultad punitiva de ellos se mantiene. Y ello es lógico, en razón a que lo que prescribe es la acción penal, o la pena, y no el delito, por tanto, ello no incide en la doble incriminación, pues de presentarse este fenómeno jurídico, el carácter delictual de las conductas pervive en las dos potencias; siendo esa la razón por la cual en los tratados internacionales sobre extradición que reglamentan la prescripción, lo hacen de manera autónoma e independiente a la doble tipicidad. Ni es procedente acudir en su apoyo a la reciprocidad internacional, ya que siendo ella una fuente supletoria de la extradición admitida por la doctrina internacional, no puede ser operada dado que por mandamiento legal el marco normativo aplicable en los eventos en que no exista tratado de extradición vigente, es el previsto en el Código de Procedimiento Penal, amen de que dicho carácter no se lo dispensa el contenido del artículo 17 del Código Penal ni la ley instrumental penal, como si lo hace el artículo 534 de la Ley de Procedimiento Penal, para la figura jurídica del exequatur." (M.P. Dr. Édgar Lombana Trujillo, rad. 14022, concepto de 26 de octubre de 1999). 3. Producto de la confusión o de la falta de comprensión del papel que cumple la Corte en un trámite que durante sus fases inicial y final está exclusivamente a cargo del Gobierno Nacional y en el que a este órgano judicial sólo se le asigna la función de emitir un concepto sobre la viabilidad o no de la extradición luego de verificar los aspectos ordenados por el artículo 558 del estatuto procesal, el defensor apoyó su petición de pruebas en el artículo 249 ibidem, y lo reitera en el escrito de impugnación, como si la intervención de la Corte pudiera extenderse al examen de responsabilidad del requerido en extradición, pues sólo a ese propósito apunta la citada disposición cuando precisa que se debe buscar la verdad real averiguando con igual celo tanto lo favorable como lo desfavorable al procesado. Por la misma razón, el artículo 250 C. de P.P. no resulta literalmente aplicable sino únicamente en cuanto enseña lo que la lógica más elemental también permite concluir: que las pruebas que hayan de practicarse tienen qué ver de manera directa con lo que constituye el objeto concreto de la actuación, trámite o proceso, de suerte que siempre se debe examinar desde esa perspectiva la eficacia, la conducencia y la pertinencia del específico medio que se solicite. Por lo tanto, es apenas obvio que como a la Corte no le compete valorar la responsabilidad del requerido en extradición, la referencia a "establecer la verdad sobre los hechos materia del proceso" no se puede entender como una licencia para decretar pruebas que se relacionen con ella sino exclusivamente con lo que constituye la limitada intervención de la Sala en términos del citado artículo 558 C. de P.P. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO

: : : :

28/03/2001 No adiciona el auto del 15-08-00 Estados Unidos de América FERRARIO POZZI, ROBERTO ANGELO

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: 16107 : Si

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EXTRADICION POSITIVA-Fase previa a la intervención de la Corte/ EXTRADICION POSITIVA-La intervención de la Corte no es de carácter judicial: Naturaleza/ EXTRADICION POSITIVA-Proceso en Colombia/ NULIDAD/ TUTELA 1. Ninguno de los preceptos que conforman el capítulo III del título I del libro V del Código de Procedimiento Penal que reglamentan el trámite de la extradición, exige como requisito previo a la participación de la Corte, que la Fiscalía General de la Nación, haya definido en qué lugar tuvieron lugar los hechos base de la reclamación. Ciertamente, los artículos 552 a 555 de dicho ordenamiento, que regulan la fase previa a la intervención de la Sala, solo exigen que el Ministerio de Relaciones Exteriores haya conceptuado si procede actuar de acuerdo con convenios o usos internacionales, o en armonía con las normas del Código de Procedimiento Penal, y que el Ministerio de Justicia y del Derecho haya obtenido el perfeccionamiento del expediente, en cuyo caso lo enviará a la Sala, para que cumpliendo con el rito descrito en el artículo 556 ibídem, rinda el concepto que de ella demanda el artículo 557 de la misma obra; pasos que en este asunto fueron cabalmente observados. 2. La Corte Constitucional no encontró que esta Corporación hubiese incurrido en vías de hecho, en la solicitud de nulidad presentada en uno de los trámites de extradición allí controvertidos, por no pronunciarse supuestamente sobre la jurisdicción de Colombia o de los Estados Unidos de América, para juzgar los hechos que dieron origen a la reclamación; dejando en claro que la Sala si resolvió dicho tópico, al aseverar que la eventual falta de jurisdicción del país requirente, es un asunto que desborda el objeto del concepto, pues de ocuparse de él desconocería la soberanía de esa Nación, en razón a que son sus autoridades judiciales las que dentro del proceso fuente de la reclamación deben definir tal situación. Además, reiteró que comparte la posición que la Sala viene pregonando sobre este tema, traducida en que atendiendo a la naturaleza jurídica del instituto de la extradición y a la regulación que de su trámite hace la Ley Procesal Penal, la intervención de la Corte no es de carácter judicial pues en ella no juzga la conducta atribuida al requerido, sino que se limita a verificar si concurren los fundamentos del concepto previstos en el artículo 558 del Código de Procedimiento Penal, labor que cumple realizando un proceso de constatación objetivo formal con los documentos aportados al expediente, el cual excluye la realización de juicios de valor acerca de su contenido material, sobre el acierto o no de las decisiones anexadas como soporte de la petición, y la posibilidad de ocuparse de establecer en qué circunstancias sucedieron los hechos, si coexisten los elementos del hecho punible y en general la responsabilidad del solicitado; debido a que estos aspectos hacen parte del objeto del proceso adelantado en el país requirente, en donde el procesado cuenta con los instrumentos jurídicos necesarios para hacer valer sus derechos. 3. Igualmente la Sala viene predicando que para los efectos previstos en el artículo 565 del Código de Procedimiento Penal, es al Gobierno Nacional a quien compete establecer si la persona cuya entrega se reclama, está siendo investigada o fue juzgada en Colombia, por los mismos hechos por los cuales es requerido; en virtud a que es a él a quien concierne decidir si concede o no la extradición. Lo anterior no obsta, para que la Fiscalía General de la Nación, en desarrollo de la función natural que le atribuye el artículo 250 de la Carta Política, cuando a ello haya lugar, adelante las investigaciones pertinentes por los hechos delictivos presuntamente

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ocurridos en Colombia, cuya incidencia en el trámite de extradición, atañe determinar al Gobierno Nacional. 4. La Sala ya había resuelto en el mismo sentido peticiones análogas; en decisión del 2 de febrero del corriente año, con ponencia del Dr. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE, manifestó: "En efecto, tal y como se lee en el aparte transcrito por….- aunque modifica el texto y la puntuación del mismo al anotar que "la falta de ese procedimiento, previo al concepto de la Corte Suprema de Justicia evita que…", cuando en el texto original se lee "…la falta de ese pronunciamiento, previo al concepto de la Corte Suprema de Justicia, evita que (subraya la Sala), no hace alusión la Corte Constitucional a ningún concepto de parte de la Fiscalía General de la Nación que condicione el inicio del trámite que en estos asuntos le corresponde adelantar a esta Corporación. Sólo que dadas las circunstancias específicas del caso objeto de la tutela allí examinada, a la Fiscalía General de la Nación le corresponde cumplir con la obligación constitucional y legal de investigar hechos delictivos presumiblemente cometidos en el país o pronunciarse al respecto". "De igual manera, olvida el memorialista que en la misma sentencia de tutela, la Corte Constitucional no solo concluyó que en lo concerniente a la Corte Suprema de Justicia, no se presentaron las presuntas vías de hecho acusadas por el actor por no haberse pronunciado sobre la jurisdicción, bien del Estado requirente o el requerido para juzgar los hechos motivo de la solicitud de extradición, avalando, así, el criterio sostenido por esta Sala en el sentido de que en el concepto que se le exige a esta Corporación en materia de extradición, solo está obligada a ocuparse de los temas señalados en el artículo 558 del Código de Procedimiento Penal. …"Lo anterior, adquiere mayor relevancia si se tiene en cuenta que al ser el Gobierno Nacional la autoridad a la que le compete, en ejercicio de la función constitucional el manejo de las relaciones internacionales, decidir frente al Gobierno extranjero si concede o no la extradición -en caso de que el concepto de la Corte sea favorable a ella, pues cuando es negativo es de carácter obligatorio- entonces, es él el destinatario por antonomasia de las determinaciones que sobre el asunto tome la Fiscalía General de la Nación.". En proveído de la misma fecha y con ponencia del mismo Magistrado, expresó: " En el mismo sentido, debe agregarse que si a la postre, lo que se pretendía era fundamentar una nulidad sobre la base de que como el delito se cometió en Colombia, únicamente las autoridades de este país son las competentes para su investigación y en esa medida a la Corte le corresponde determina esa situación, que por ser cierta -así lo afirma el memorialista- impedía iniciar el trámite de extradición, tampoco ningún asidero jurídico válido tiene tal postura, no solo porque la discusión acerca del lugar donde se cometió el delito que motiva el pedido de extradición no es de competencia de esta Corporación porque en esta clase de asuntos no actúa como juez de conocimiento, debiéndose circunscribir su participación a la constatación de los temas en torno a los cuales debe emitir el concepto, esto es, los expresamente señalados en el artículo 558 del Código de Procedimiento Penal, sino que la forma como lo concibe el petente, es en el fondo contradictorio, ya que mal puede pretender que se abstuviera la Sala de iniciar el procedimiento que en estos asuntos confiere la ley, si se parte del supuesto de que es su obligación establecer la circunstancia que eventualmente daría lugar a ello". Y en determinación de la cual fue ponente el Dr. CARLOS E. MEJIA ESCOBAR, sostuvo: "En respuesta al tema de la territorialidad para el ejercicio de la jurisdicción penal, por el lugar de la comisión del hecho, han de recordarse las posiciones que al respecto la Sala hizo en providencia del 12 de septiembre de 2.000, con ponencia del Magistrado JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO; aparte de que el lugar de la comisión del delito y la competencia son elementos que tienen que ver con el objeto del proceso (cuya definición incumbe a la autoridad que juzga) y no con la eficacia de los fines del mismo (tema de la extradición), también olvida el reclamante toda la dinámica que comporta una conducta de "importar" o "sacar del país" un producto ilícito, en la que se fijan destinos, se eligen recorridos y se prevé concomitancias como el decomiso en lugares diferentes. "La Sala ha señalado que la supuesta falta de jurisdicción del país requirente para juzgar al solicitado, trasciende la tarea que ha de cumplir la Corte en orden a lo 203

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previsto en el artículo 538 del C. de P.P., además que un tal proceder desconocería la soberanía del Estado reclamante y la competencia de las autoridades judiciales. MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO PROCESO PUBLICADA

: : : : : :

Véase también en Internet :

28/03/2001 No declara la nulidad de lo actuado por la Corte Estados Unidos de América MOGOLLON BARRETO, ARMANDO 17225 Si

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**************************** EXTRADICION POSITIVA-Suspensión del trámite: No se creó un nuevo requisito de procedibildiad/ REPOSICION/ TUTELA No encuentra la Corte razón alguna para variar el criterio expuesto en el proveído que se recurre, no solo porque no es cierto que la Corte Cosntitucional por la vía de la tutela creara el requisito al que hace alusión el petente, sino porque de ser así se estaría por medio de una decisión judicial introduciéndole modificaciones al Estatuto Procesal en lo que tiene que ver con la extradición, más aún cuando es la propia ley la que señala en qué momento le corresponde a esta Corporación asumir la competencia para proferir concepto en esta materia, y este no es otro que una vez perfeccionado el expediente y remitido por el Ministerio de Justicia y del Derecho (artículo 555 ibídem) como aquí ocurrió Además, en la decidión de tutela que cita la defensa de (...) como soporte de sus afirmaciones se dejó en claro que la Corte no es competente para determinar el lugar de los hechos porque en estos asuntos no cumple funciones de juez de conocimietno, solo que la Fiscalía no puede sustraerse al deber constitucional de investigar y acusar por delitos que presumiblemente pudieron cometerse en territorio colombiano MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Extradición FECHA DECISION del

: 28/03/2001 : No repone auto del 02-02-01 que negó suspensión

PROCEDENCIA CIUDAD REQUERIDO PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

: : : :

trámite : Gobierno de Estados Unidos de América REBELLON ARCILA, LUIS FERNANDO 16724 Si

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**************************** CAMBIO DE RADICACION-Obligación de sustentar las razones que motivan la petición/ CAMBIO DE RADICACION-Seguridad e integridad personal del sindicado 1. Exige la preceptiva que regula la materia, que las causas de las referidas perturbaciones se encuentren demostradas, mediante prueba eficaz, de modo que en el ánimo del juzgador se genere la certeza de que sólo es posible que se ofrezca una justicia pronta, cumplida, imparcial y libre, con la orden de asignar competencia a despacho distinto, que pese a carecer de competencia por el factor territorial, la adquiere por las razones superiores y excepcionales a las que se ha hecho referencia. 204

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De lo anotado y a voces del artículo 85 del Código de Procedimiento Penal, el interesado debe acompañar a la solicitud las pruebas, con el fin de demostrar a cabalidad las circunstancias argüidas como fundamento del cambio de radicación, so pena de que el pedimento no prospere. Por su connotación ellas deben ser objetivas, perceptibles y demostrables. Es deber, entonces, del solicitante demostrar la ocurrencia de alguna de las situaciones a que se refiere el artículo 83 ibídem, que impida adelantar un proceso justo y equilibrado, lo que no ocurre en el caso materia de estudio, pues en realidad los argumentos del peticionario no materializan ese propósito. Es preciso señalar que esta sustentada en ligeras razones y además no cuenta en lo absoluto con el debido soporte que acrediten al menos uno de los motivos que la ley prevé como factores de cambio de radicación del proceso. 2. En lo atinente a los riesgos denunciados sobre la seguridad de los procesados o su integridad personal, para que constituya un factor de cambio de radicación, debe demostrarse que la causa invocada al menos hace probable la ocurrencia de aquellos, constatación que resulta huérfana en el sub-judice porque el citado documento lo que contiene son afirmaciones genéricas e indeterminadas, las cuales ni siquiera son factibles de comprobación, dada esa naturaleza. Sin embargo, la preservación de la integridad personal del acusado es una obligación en un Estado Social de Derecho como el que nos rige, y deben procurarse las condiciones de seguridad adecuadas en el sitio donde se encuentre, sin que exista razón valedera y demostrada para pensar que ello no es posible en San José del Guaviare, para ordenar, sin argumento adicional, el cambio de radicación del proceso. En lo que atañe a los aspectos relacionados en el oficio del 18 de enero de 2001 por el Director de la Cárcel de San José del Guaviare e invocados por el Juez Promiscuo del Circuito para coadyuvar la petición de cambio de radicación que impetra el procesado (...), sólo ponen de presente cuestiones de carácter administrativo, que competen ser superadas mediante una gestión oportuna y eficaz por el personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario "INPEC". Ninguna de ellas establece de manera específica y concreta que el petente se encuentre en alguna de las previsiones referidas en el artículo 83 del rito penal. En este incidente no hay constancia de que se haya hecho solicitud de remisión de los procesados privados de la libertad, y por lo tanto, la negativa de traslado es una mera suposición, que no tiene idoneidad como para determinar la excepcional medida que se demanda. De todos modos, la dificultad de ubicación de los mismos no consulta el interés de la preceptiva. La solución a esa situación no sería el cambio de radicación, sino el traslado de los internos, porque es deber de las autoridades correspondientes disponer la remisión de aquellos, para lo cual se utilizará, si lo estima pertinente, el Grupo "CORES" que es el Cuerpo Especializado en Remisiones de Seguridad para operar en eventos similares. MAGISTRADO PONENTE:

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

Cambio de Radicación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 28/03/2001 : No accede al cambio solicitado : Juzgado Promiscuo del Circuito : San José del Guaviare : MANJARRES ESCOBAR, JEREMIAS : MANJERRES ESCOBAR, VITELIO : Porte ilegal de armas, Homicidio : 18128 : Si

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**************************** COLISION DE COMPETENCIA-Competencia territorial

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El motivo de divergencia en este caso se concreta en el factor territorial, pues a juicio del colisionante, el establecimiento comercial restaurante asadero "Las Tres Avenidas" ubicado en la calle 68 con transversal 78B, corresponde a la congregación barrial de Bosa "La Despensa" ubicada dentro de la comprensión territorial de Soacha. Este argumento lo expone con base en la indagatoria rendida por el señor (...) quien afirma que los hechos ocurrieron en el sector de Bosa "La Despensa" de la jurisdicción de Soacha, sin ocuparse de verificar por otros medios en procura de efectuar una correcta apreciación sobre el lugar de los acontecimientos, y por ende, del circuito judicial que lo cubre. En estas condiciones razón le asiste al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Soacha al rechazar la competencia que se le deriva para conocer del asunto, pues siendo el punto central de discusión el factor territorial no puede estimarse que el sector de Bosa "La Despensa" se encuentre adscrito al Circuito Judicial de Soacha. En efecto, el juzgado colisionado antes de decidir sobre la aceptación o no del conflicto de competencia, dispuso allegar el oficio No. 07682 de octubre 27 de 2000, procedente de la Secretaría de Planeación Municipal de Soacha Cundinamarca, en el que se informa "…que la Nomenclatura Calle 68 con Transversal 78B corresponde a la Ciudad de Bogotá, localidad de Bosa..." (fl. 96 cdno causa). Este aspecto se corrobora, no sólo con la prueba testimonial recaudada (que invariablemente refiere el acontecimiento en el Restaurante asadero " Las Tres Avenidas " ubicado en el sector de la "Despensa" de Bosa), sino también con las primeras diligencias que se llevaron a cabo, pues fueron agentes adscritos a la Séptima Estación de Policía de Bosa quienes conocieron del hecho por tratarse de un acontecimiento ocurrido dentro del territorio en el cual ejercen la función policial. Por lo mismo se remitió la actuación a la Unidad de Reacción Inmediata de la Fiscalía General de la Nación de esta capital, ubicada en el barrio Las Delicias. Siendo la competencia del funcionario judicial reglada, esto es, que debe desarrollarse dentro de los precisos límites que fija la ley; debe concluirse, entonces, que por pertenecer la calle 68 transversal 78B, donde se encuentra ubicado el restaurante asadero " Las Tres Avenidas " a la nomenclatura urbana de Bogotá, tal como lo certifica la Secretaría de Planeación de Soacha, el competente para seguir conociendo del proceso es el Juzgado 47 Penal del Circuito de esta capital, atendiendo la competencia que por factor territorial establece el artículo 78 del Código de Procedimiento Penal. MAGISTRADO PONENTE:

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION Bogotá PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

: 28/03/2001 : Declara la competencia del Juzgado 47 P. C. de : : : : :

: Juzgado 3 P. C. Soacha LOPEZ RANGEL, VIRGILO Tentativa de homicidio 17929 Si

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**************************** COLISION DE COMPETENCIA/ TERRORISMO-Causar terror/ HOMICIDIO CON FINES TERRORISTAS 1. Para la solución de la controversia, es menester tomar como punto de partida la descripción típica que acerca del hecho punible de terrorismo realiza el Art. 187 del C. Penal. Enseña dicha norma: "Terrorismo. El que provoque o mantenga en estado de zozobra o terror a la población o a un sector de ella, mediante actos que pongan en peligro la vida, la integridad física o la libertad de las personas o las edificaciones o medios de comunicación, transporte, procesamiento o conducción de fluidos o fuerzas motrices valiéndose de medios

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capaces de causar estragos incurrirá en prisión de diez (10) a veinte (20) años y multa de diez (10) a cien (100) salarios mínimos mensuales, sin perjuicio de la pena que le corresponda por los demás delitos que se ocasionaren con este hecho. "Si el estado de zozobra o terror es provocado mediante llamada telefónica, cinta magnetofónica, video casete, o escrito anónimo, la pena será de dos (2) a cinco (5) años y multa de cinco (5) a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales." Luego entonces, causar terror no significa cosa distinta a infundir miedo muy grande e intenso -como semánticamente definido se tiene dicho vocablo- a través de actos que quepan catalogarse de terroristas, calificación esta que necesariamente dice relación con las circunstancias modales y temporo-espaciales empleadas en la ejecución del hecho. 2. Ahora bien, de conformidad con la preceptiva del inciso 1º de la norma que viene de transcribirse, bien puede definirse, ha dicho la Sala, el homicidio agravado por los fines terroristas como "aquel que se comete con la finalidad, directamente querida o por lo menos necesariamente vinculada a los medios seleccionados por el autor para lograr su cometido criminal, de provocar o mantener en estado de zozobra a la población o a un sector de ella, mediante actos que pongan en peligro la vida, la integridad física o la libertad de las personas o las edificaciones o medios de comunicación, transporte, procesamiento o conducción de fluidos o fuerzas motrices, valiéndose de medios capaces de causar estragos. "El homicidio con fines terroristas implica entonces, además del atentado contra la vida, la puesta en peligro efectivo de otros bienes jurídicos como la seguridad y la tranquilidad públicas, que el sujeto agente amenaza utilizando artefactos con capacidad para producir daños de considerable magnitud, siempre que las circunstancias temporo-espaciales y modales de realización de la conducta criminal representen peligro común o general para las personas o sus bienes." -proveído de septiembre 28 del año 2000, Rdo.17.365, M.P Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll-. Pues bien, no cabe duda que conductas como la que aquí se ventila, generan temor, inseguridad, intranquilidad e inestabilidad sociales, en el entendido de que con un tal comportamiento lo que se busca es sojuzgar la voluntad no sólo de quienes directamente padecen sus consecuencias, sino también la de toda la comunidad a la cual van dirigidos sus efectos. Ciertamente, en el evento examinado qué propósito distinto puede tener un atentado como del que da cuenta los autos, dada la modalidad empleada para cometerlo, sino el causar pánico en los pobladores de la región donde se perpetró, independientemente de que se hubiese consumado en zona rural? Acaso no puede predicarse de un acto su finalidad terrorista por el mero hecho de hallarse el lugar de su comisión alejado del casco urbano? El sacrificio de cinco vidas humanas, todos ellos integrantes de una misma familia, y la manera como fueron "ajusticiados"; los instrumentos utilizados en la ejecución del hecho, algunos de los cuales son armas de guerra conforme con lo normado en el Art. 8º, literales a), d) y g) del Decreto 2535 de 1993 -una sub-ametralladora, modelo MP-5, calibre 9 mm. y su respectivo proveedor con capacidad de alojamiento para 30 cartuchos del mismo calibre, de funcionamiento automático (Fls. 103 del cuaderno original Nº 2), y la granada de fragmentación que portaba uno de los agresores, de cuya capacidad para causar estragos o generar daños de grave intensidad en la vida e integridad física de las personas, o en sus bienes, no se tiene porqué dudar-; la causa que motivó el múltiple homicidio -impedir se siguiera atracando y extorsionando en nombre de la agrupación subversiva, según lo informó el individuo capturado y de la cual él hacía parte-. La suma de todos estos factores, incuestionablemente apuntan a señalar el estado de perplejidad, inseguridad e incertidumbre que un acto de tal naturaleza puede producir en la comunidad, acto de barbarie con capacidad suficiente para generar en la población o un sector de ella, el estado de zozobra al que alude el canon atrás transcrito y que, a no dudarlo, se ejecutó como clara señal de advertencia a los moradores de la región para que se abstuvieran de seguir delinquiendo en nombre de la organización guerrillera de marras. Como se dijera en pronunciamiento realizado por la Sala el 14 de diciembre 1994, Rdo. 11.818, M.P. Dr. Ricardo Calvete Rangel:

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"El interés jurídico que se pretende proteger con el tipo penal de terrorismo y los demás relacionados con él, es la seguridad pública, de modo que no se trata de un delito político, o que deba perseguir fines de esa clase, pues bien puede darse por razones religiosas o raciales, o como enfrentamiento entre la delincuencia común, o simplemente por crear anarquía o desorden. Así las cosas es posible que con un acto terrorista se persiga atacar a una determinada persona, familia o entidad, sin que por eso el hecho pierda esa especial connotación; o dicho de otra manera, una acción realizada con un fin particular, puede llevar implícito el carácter terrorista (…)" -se ha destacado-. En torno a la materia en examen, igualmente precisó la Corporación en la providencia cuyos apartes pertinentes citan los jueces trabados en el conflicto, con ponencia de quien aquí cumple similar cometido: "(…) la interpretación de los "fines terroristas" en el tipo circunstanciado de homicidio agravado, de cara a la estructura legal del delito de terrorismo, sólo es completa si se entiende que también aquel elemento subjetivo, presente al momento de la realización del hecho contra la vida, apenas puede revelarse por conducta posterior que indica cómo la muerte se produjo precisamente "para preparar, facilitar o consumar" el hecho punible de terrorismo, aunque la conducta homicida no hubiese estado rodeada de modalidades y medios que evidenciaran por sí mismos el propósito terrorista(…). "Cuando se dice que el homicidio también contiene "fines terroristas" en el momento en que se comete "para preparar, facilitar o consumar" el delito de terrorismo, se debe a que el significado fundamental de la preposición "para" es el de finalidad, destino o utilidad, sin que haya lugar a confusión con la causal 2ª de agravación, porque si bien coinciden las conductas conformadoras de la circunstancia, el principio de especialidad impone la aplicación de la causal 8ª por referirse a una tendencia anímica (finalidad) que apunta al hecho punible de terrorismo y no a otro cualquiera que sí admite la causal 2ª." Existiendo pues en el presente evento la conjunción de conductas, medios y resultados que individualizan al delito de terrorismo, para la adecuación de la circunstancia de agravación en estudio, "por obedecer solamente a un ánimo especial -como así mismo se expuso en el referido pronunciamiento-, basta que el sujeto mate con la intención adicional de producir terrorismo, aunque a la postre no alcance a tipificarse concurrentemente este último delito."

MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS con PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet :

: 29/03/2001 : Asigna competencia al Juzgado 1 P.C.E. de Cundinamarca : Juzgado P. C. : Cáqueza : CRUZ CASTILLO, WILOLLIAMS RODNEY : Hurto calificado y agravado, Rebelión, Homicidio fines terroristas : 17264 : Si

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Corte Suprema de Justicia Relatoría Sala de Casación Penal Indice Alfabético Primer Trimestre de 2001

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