Trabajo Investigacion Final Segundo Corte.docx

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RESPONSABILIDAD ESTATAL POR LA PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD UNA ANALOGIA ENTRE ARGENTINA Y COLOMBIA

Estefanía Díaz Hurtado Noviembre 2018. Universidad Santo Tomas sede Bogotá. Facultad de Derecho. Investigación II (Escuelas de interpretación jurídica)

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3 Tabla de Contenidos Capítulo I: INTRODUCCIÓN E INFORMACIÓN GENERAL Título I: Objetivo General Título II: Objetivos Específicos Capítulo II: HIPOTESIS Título I. Justificación Título II. Planteamiento del Problema Título III. Pregunta de Investigación Capítulo III: MARCO Título I. Marco técnico y conceptual Título II. Marco Jurídico Capítulo IV: ESTADO DEL ARTE Titulo I. Carlos Marcelo Lamoglia Titulo II. Juan Santiago Ylarri Título III. Jaime Vidal Perdomo Título IV. Enrique Gil Botero Título V. Eric Leiva Ramirez Título VI. Gustavo Cuello Iriarte Título VII. Hector Dario Arevalo Reyes Título VIII. Jaime Orlando Santofimio Gamboa Capítulo V: DESARROLLO ARGUMENTACIÓN

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Capítulo I. INTRODUCCIÓN E INFORMACIÓN GENERAL El presente artículo y/o documento es un trabajo netamente investigativo usado para fines estudiantiles con el objetivo de analizar la responsabilidad del Estado contractual y/o extracontractual, y determinar cómo esté puede incurrir en responsabilidad por errores en la administración de justicia particularmente frente a la privación injusta de la libertad de un individuo el cual fue imputado profiriendo así medida de aseguramiento dentro de un proceso penal y que posteriormente fue exonerado o exento de toda responsabilidad. El tipo de error en la administración de justicia la vamos a evaluar desde una perspectiva objetiva de la responsabilidad del Estado, en cuanto que el sujeto haya sido exonerado bajo los criterios y requisitos que consagre la ley (a. que el hecho no haya existido, b. que el hecho exista, pero el acusado no lo haya cometido o c. que el hecho exista y el acusado lo haya cometido, pero que sin embargo, la conducta no se encuadra en un tipo penal), circunstancias que conllevaran según el Artículo 414 del DECRETO 2700 DE 1991 en el derecho a una indemnización de perjuicios por la detención o privación injusta. Se busca realizar una analogía objetiva entre el régimen jurídico de Argentina como país seleccionado en la segunda parte de este trabajo y Colombia que fue el primer país del cual se realiza la exhaustiva investigación. Título 1: Objetivo General El objetivo de este proyecto investigativo, es describir y analizar la responsabilidad objetiva del Estado, por error en la administración de justicia y las consecuencias pecuniarias que pueden traer estos errores judiciales, concreta y exclusivamente en el caso de la privación injusta de la libertad a la luz de los desarrollos jurisprudenciales que ha tenido esta problemática dentro del Consejo de Estado y por sobre todo a las Sentencias de Unificación con relación a la Corte Constitucional en Colombia.

5 Por otro lado, se buscará de manera paralela analizar estas mismas especificaciones en Argentina, buscando una comparación entre ambos países y así determinar un modelo de manejo en Latinoamérica acerca de una problemática presentada a nivel mundial.

Título 2: Objetivos específicos  Realizar un análisis del alcance de la reparación por responsabilidad Estatal en Argentina. 

Realizar un breve comentario que describa el régimen legal que se le da a esta problemática en Argentina.

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Analizar la responsabilidad objetiva del Estado por privación injusta de la libertad desde el punto de vista del daño especial.

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Describir de manera general los requisitos o criterios estipulados en el artículo 414 del DECRETO 2700 de 1991 que exoneran de responsabilidad a un imputado y compromete directamente al Estado.

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Exponer las consecuencias pecuniarias a las que fue expuesto el Estado por la responsabilidad que emana del error judicial en los últimos ocho años.

6 Capítulo II. HIPOTESIS En Argentina al igual que acá en Colombia y en diferentes partes del mundo, por el año 1933, con el caso “Devoto1”, admite la doctrina se logra fortalecer el reconocimiento del instituto en ámbito del derecho público argentino, si bien en aquella oportunidad utilizando normas y principios del derecho privado para justificar la obligación de responder por parte del Estado. El mismo tribunal de justicia, siguiendo esta senda, dicta sentencia en la causa “Ferrocarril Oeste de Buenos Aires c/ Provincia de Buenos Aires s/ indemnización de daños y perjuicios” revistiendo el mismo suma importancia, toda vez que el fundamento que brindó para responsabilizar al Estado fue la figura de la “falta de servicio”. En Colombia la Responsabilidad Estatal directa también vino a surgir por el siglo XX, se comienza a considerar como persona jurídica al Estado, sus agentes y funcionarios, como una misma unidad, con la Ley 167 de 1941 la competencia para conocer de las acciones de reparación interpuestas contra el Estado, pasa de la Corte Suprema de Justicia siendo el primer ente encargado de estos temas, al Consejo de Estado el cual hasta la actualidad se mantiene con dichas funciones. Título 1: JUSTIFICACION En materia de la Responsabilidad del Estado por hechos de errores en la administración de justicia es importante abordar la teoría de las cargas publicas bajo la idea de la no disposición o sufrimiento por parte de un individuo al quedar incorporado o inmerso en un proceso penal por el cual se le está imputando una medida de aseguramiento que atenta contra su libertad por concepto de conductas punibles que se encuentren bajo los criterios del Articulo 414 de la Ley 2700 de 1991 y que además tiene un conexidad con el principio del interés general en cuanto a que se requiere salvaguardar la seguridad e intereses sociales. La responsabilidad objetiva del Estado en la privación injusta de la libertad quedara evidenciada bajo el fallo en firme que absuelva al individuo de cualquier conducta penal, para que la persona tenga derecho a la reparación de perjuicios por daños sufridos en cabeza del Estado. Título 2: PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA La importancia de plantear este problema en el trabajo de investigación radica principalmente que en Colombia se han venido presentado numerosos casos en donde el Estado debe responder por los errores judiciales cuando al acusado se le imputa una medida de aseguramiento que lo priva de su libertad y que al final de todo el proceso penal realizado por parte de la administración se determina que el individuo queda absuelto de la conducta por la cual se declaró culpable y este debe ser reparado por el Estado, creando además un problema pecuniario por el pago de la indemnización por los daños materiales y morales causados.

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CSJN del 22/09/1933, Fallos 169:111 y J.A., Tomo 43, con nota del doctor Rafael Bielsa titulada “Responsabilidad del Estado como poder administrador”.

7 Título 3: Pregunta de Investigación ¿ARGENTINA AL TENER UN MODELO SIMILAR AL DE COLOMBIA POR SER ESTADOS LATINOAMERICANOS, QUE COMPARTEN CRITERIOS EN SU REGIMEN JURIDICO; TIENE EL IMPUTADO QUE ESTAR DISPUESTO A SOPORTAR POR ERROR EN LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA UNA PRIVACIÒN DE LA LIBERTAD CUANDO ESTE HA SIDO ABSUELTO, SIGUIENDO LA CONCEPCION DE LAS CARGAS PUBLICAS CONTEMPLADA EN NUESTRO PAIS ?

Capítulo III. MARCO Título 1: Marco Conceptual Responsabilidad del Estado: Para entablar el concepto mencionado nos vamos a dirigir en primera instancia a la Constitución Política de Colombia como norma suprema la cual establece la responsabilidad estatal de la siguiente manera: Artículo 90: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. En segunda instancia y en complemento con los conceptos a ilustrar en esta investigación, será tratada la del autor Libardo Rodríguez R. quien trata la responsabilidad administrativa desde diferentes ópticas constituidas de la siguiente manera: Cuando se habla de responsabilidad administrativa se hace referencia a la responsabilidad civil, es decir, patrimonial, de las personas jurídicas públicas y, excepcionalmente, de las personas privadas cuando ejercen funciones públicas. Además de esto para que se constituya dicha responsabilidad se deberán tener en cuenta tres elementos: la actuación de la administración (actos, hechos, operaciones, vías de hecho y omisiones); daño o perjuicio y nexo causal. 2 Responsabilidad objetiva del Estado: En consecuencia, de los anteriores conceptos referidos pasamos a una división que realiza el autor Libardo Rodriguez R. en cuanto a

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Véase a LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ. (2015). Derecho Administrativo General y Colombiano. Bogotá - Colombia: Temis S. A., págs. 645.

8 las clases de casos en los cuales se denota la responsabilidad por parte de la administración. Este la divide en dos tipos de clases: la responsabilidad subjetiva en la cual se exige la intervención de un elemento de orden psicológico (dolo o culpa) y la segunda clase que es la que nos importa para esta investigación, la cual se origina en los daños que son causados sin culpa, y que originan una obligación de reparación, dan lugar a la responsabilidad objetiva o responsabilidad de pleno derecho (llamada también responsabilidad por riesgo o responsabilidad por hechos no culposos). 3 Actuación de la Administración: Continuando con la doctrina del autor Libardo Rodríguez R. en su libro Derecho Administrativo General y Colombiano determina que uno de los elementos para constituir una responsabilidad es la actuación de la administración entendiendo esta como la conducta de la persona publica por la que sea imputable es decir que haya sido autora. Conociendo así que la administración actúa por medio de actos, hechos, operaciones, vías de hecho y omisiones. Pero, lógicamente entendiendo que no todos los daños producidos por esos mecanismos de actuación dan lugar a la responsabilidad. Daño o Perjuicio: Se considera el daño o perjuicio como el quebrantamiento económico recibido, en patrimonio de la víctima a la vez con el padecimiento moral que le acongoja. De acuerdo con lo anterior para que una persona pública sea responsable se requiere que su actuación haya producido un daño, pero, además que dicho daño reúna ciertas características: 1° Que sea cierto o real, es decir que efectivamente se haya lesionado un derecho del perjudicado, como son los daños presentes y los futuros reales, de tal manera que se excluyen, en consecuencia, de los daños futuros eventuales. 2° Que sea especial, es decir, que sea particular a la persona o personas que solicitan la reparación y no a la generalidad de los miembros de una colectividad. 3° Que sea anormal, es decir, que debe exceder los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio. 4° Que se refiera a una situación jurídicamente protegida, pues es lógico que quien se encuentra en situación ilegal debe correr los riesgos que ella produce. Nexo Causal: Entre la actuación imputable a la administración y el daño causado, debe existir una relación de causalidad, lo cual quiere decir que el daño debe ser efecto o resultado de aquella actuación. Para que exista esa relación de causalidad, el hecho o actuación debe ser actual o próximo, debe ser determinante al daño y debe ser apto o idóneo para causar dicho daño.

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Sobre el tema de los elementos de la responsabilidad véase Libardo Rodríguez R., Derecho Administrativo General y Colombiano, Bogotá - Colombia, Edit Temis, 2015, págs. 646.

9 Daño Antijurídico: La Constitución de 1991, en su artículo 90, consagro de manera expresa la responsabilidad del Estado sobre la base del concepto de daño antijurídico4. a) El daño antijurídico es la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación jurídica de soportar. b) A pesar de que al inicio se configuro esta como una responsabilidad de carácter objetivo, se ha consolidado la idea de que el daño antijuridico puede ser el efecto tanto de una causa ilícita, como también de una causa lícita, por lo cual comprende, en principio, los regímenes ya reconocidos de responsabilidad subjetiva y objetiva. c) Para que se configure la responsabilidad por daño antijurídico se requiere que existan dos condiciones: un daño de esa naturaleza y que dicho daño sea imputable fáctica y jurídicamente a una persona de derecho público. d) Que el daño sea antijurídico implica que no todo perjuicio debe ser reparado, pues solo será aquel que sea antijurídico. e) La imputabilidad del daño al Estado implica que debe existir un título jurídico que permita su atribución a una actuación u omisión de una autoridad pública. Daño Especial: La administración debe responder por los daños causados por una actividad completamente legitima, tanto desde el punto de vista sustancial como del procedimiento, cuando esos daños pueden ser calificados de especiales. Esta concepción del daño especial se fundamenta en el principio del derecho público de la igualdad de los ciudadanos ante las cargas públicas, según el cual, cuando un administrado soporta las cargas que pesan sobre los demás, nada puede reclamar al Estado; pero si en un momento dado debe soportar individualmente una carga anormal y excepcional, esa carga constituye un daño especial que la administración debe indemnizar. 5 Título II: Marco Jurídico Proceso Penal (Actuación Penal): Según Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia se entiende por proceso penal al instrumento creado por el Derecho para juzgar y no necesariamente para condenar. También cumple su finalidad constitucional cuando absuelve al sindicado. Es decir, a éste le asiste en todo momento la presunción de inocencia y el derecho de defensa, consecuencia de lo cual se impone el in dubio pro reo, que lleva a que mientras exista una duda razonable sobre la autoría del delito y la responsabilidad del sindicado, éste acorazado con la presunción de inocencia debe ser absuelto.6

Véase Libardo Rodríguez R., Derecho Administrativo General y Colombiano, Bogotá – Colombia, Edit Temis, 2015, págs. 664 y ss.. 5 Véase Libardo Rodríguez R., Derecho Administrativo General y Colombiano, Bogotá – Colombia, Edit Temis, 2015, págs. 669. 4

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Véase Sentencia Corte Constitucional 782 del 2005.

10 Conducta Punible: En el artículo 9 de la Ley 599 del año 2000 más conocido como el Código Penal Colombiano se establece el concepto de conducta punible de la siguiente manera: Artículo 9: “Para que la conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable. La causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado. Para que la conducta del inimputable sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y se constate la inexistencia de causales de ausencia de responsabilidad”. Medida de Seguridad: En cuanto a la medida de seguridad (también conocida como medida de aseguramiento) existirán una dupla de artículos que explican y proporcionen los conceptos y características necesarias como lo son: el artículo tercero y el artículo quinto del Código Penal Colombiano el cual afirma lo siguiente: Artículo 3: PRINCIPIOS DE LAS SANCIONES PENALES. “La imposición de la pena o de la medida de seguridad responderá a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad. El principio de necesidad se entenderá en el marco de la prevención y conforme a las instituciones que la desarrollan”. Artículo 5º: FUNCIONES DE LA MEDIDA DE SEGURIDAD. “En el momento de la ejecución de la medida de seguridad operan las funciones de protección, curación, tutela y rehabilitación”. Responsabilidad del Estado por Privación injusta de la libertad: En materia judicial, el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 consagra la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad de las personas, sin importar que esta última haya sido culposa o dolosa. La norma destaca que quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente bien sea “porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible”, tiene derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta, “siempre que el particular no haya causado la misma por dolo o culpa grave”.7 Al Estado como titular de las funciones de acusación y juzgamiento, le corresponde el deber jurídico de asegurar la comparecencia de los autores o partícipes del hecho a la actuación penal. En el ejercicio del ius puniendi debe actuar de manera acuciosa y prudente, teniendo siempre presente que la alternativa de adelantar el proceso penal en ausencia del sindicado solo es factible si se previamente se han empleado todos los medios idóneos para ubicarlo y vincularlo a la actuación. El cumplimiento de estos deberes por parte de las autoridades los ha considerado la Corte como requisitos previos y verificables a partir del examen del expediente penal, para que el proceso resulte válido

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Desde el punto de vista jurisprudencial véase Corte Const., Sentencia SU-222 de 2016.

11 sin la comparecencia del involucrado. Esas diligencias también determinarán si la conducta de las autoridades penales se adecua a los deberes que le imponen la Constitución y la ley, en el respeto de los derechos fundamentales de las personas involucradas en una actuación penal. Administración de Justicia: Encontrada en la Ley 270 de 1996 conocida como la Estatutaria de la Administración de Justicia la define así: Artículo 1: La administración de justicia es la parte de la función pública que cumple el Estado encargada por la Constitución Política y la ley de hacer efectivos los derechos, obligaciones, garantías y libertades consagrados en ellas, con el fin de realizar la convivencia social y lograr y mantener la concordia nacional. El derecho a la administración de justicia ha sido definido por la jurisprudencia constitucional como la posibilidad reconocida a todas las personas residentes en Colombia de poder acudir en condiciones de igualdad ante los jueces y tribunales de justicia, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o el restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantías sustanciales y procedimentales previstas en las leyes. Aquella prerrogativa de la que gozan las personas, naturales o jurídicas, de exigir justicia, impone a las autoridades públicas, como titulares del poder coercitivo del Estado y garantes de todos los derechos ciudadanos, distintas obligaciones para que dicho servicio público y derecho sea real y efectivo. En general, las obligaciones que los estados tienen respecto de sus habitantes pueden dividirse en tres categorías, a saber: las obligaciones de respetar, de proteger y de realizar los derechos humanos. Con base en esta clasificación, a continuación, se determinará el contenido del derecho fundamental a la administración de justicia. En primer lugar, la obligación de respetar el derecho a la administración de justicia implica el compromiso del Estado de abstenerse de adoptar medidas que tengan por resultado impedir o dificultar el acceso a la justicia o su realización. Asimismo, conlleva el deber de inhibirse de tomar medidas discriminatorias, basadas en criterios tales como el género, la nacionalidad y la casta. En segundo lugar, la obligación de proteger requiere que el Estado adopte medidas para impedir que terceros interfieran u obstaculicen el acceso a la administración de justicia del titular del derecho. En tercer lugar, la obligación de realizar implica el deber del Estado de (i) facilitar las condiciones para el disfrute del derecho y, (ii) hacer efectivo el goce del derecho. Facilitar el derecho a la administración de justicia conlleva la adopción de normas y medidas que garanticen que todas las personas, sin distinción, tengan la posibilidad de ser parte en un proceso y de utilizar los instrumentos que la normativa proporciona para formular sus pretensiones. 8

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Desde el punto de vista jurisprudencial véase Corte Const., Sentencia T-283 de 2013

12 Error Judicial: El artículo 66 de la Ley 270 de 1996 define el error jurisdiccional como aquel "cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una providencia contraria a la ley". Y esta Corporación lo ha definido como el error que se predica frente a las providencias judiciales por medio de las cuales se declara o se hace efectivo el derecho subjetivo, es decir, aquellas resoluciones judiciales mediante las cuales se interpreta y aplica el Derecho. Asimismo, la Sala ha establecido que el error jurisdiccional como título de imputación de responsabilidad del Estado se presenta siempre que “una providencia judicial en firme, y con independencia de si fue proferida con culpa o sin ella, pero que es equivocada porque no se ajusta a la realidad procesal o a la ley, se causa un daño antijurídico que debe ser reparado.9 Capítulo IV. ESTADO DEL ARTE Los autores que se abordarán en este documento investigativo serán enumerados para lograr mayor bagaje conceptual en consecuencia del tema seleccionado para este trabajo y la analogía en relevancia a la información general más importante acerca de responsabilidad Estatal encontrada y estudiada en sus textos: 1.

CARLOS MARCELO LAMOGLIA

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JUAN SANTIAGO YLARRI

3.

JAIME VIDAL PERDOMO

4.

ENRIQUE GIL BOTERO

5.

ERIC LEIVA RAMÍREZ

6.

GUSTAVO CUELLO IRIARTE

7.

HECTOR DARÍO ARÉVALO REYES

8.

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

CARLOS MARCELO LAMOGLIA10: La teoría de la responsabilidad en el campo del derecho público puntualiza Manuel María Diez: “tiene una gran importancia, desde que representa la posibilidad para el administrado de obtener reparación de los daños imputables al Estado”. La doctrina argentina ha puntualizado que la razón o justificativo que brinda andarivel a la obligación de resarcir nace del propio texto de la Constitución Nacional, de los principios que nutren el Preámbulo y de aquellos que sostienen el mismo ordenamiento jurídico.

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Desde el punto de vista jurisprudencial véase Sentencia 2004-00410- 16 de mayo de 2016., Consejo Edo.

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Carlos Marcelo Lamoglia. (25 de octubre del 2015). La responsabilidad del Estado en Argentina: breve comentario a su régimen legal. JUSTITIA, I, 36. 15 de noviembre 2018, De Universidad Santo Tomas Base de datos.

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El autor nombra de manera clara que la responsabilidad del Estado no es algo que logre ser reconocido solo en Argentina sino además en diferentes partes de Latinoamérica, como lo son México, Brasil, Colombia, Chile, Ecuador, entre otras constituciones que contienen regulaciones precisas sobre la obligación que tiene el Estado de reparar a sus administrados por ocasionarles un daño, esto además justificado bajo la Unión Europea. En Argentina, al dejar de lado la vieja doctrina de la irresponsabilidad del Estado en la que han estado sumergidos varios países, se reconoció como un principio básico del Estado de derecho la reparación los perjuicios ocasionados por el Estado, pues los sujetos afectados no tienen la obligación de soportar los mismos aun cuando los genere una entidad pública de esta manera encontramos el primer punto similar a Colombia acerca de las cargas públicas, cuando se mencionó anteriormente que nadie tenía que estar dispuesto a soportar las cargas que le impusiera el Estado por un error en su administración, sin excepción a las maneras de actuación por parte de este. Una laboriosa actividad de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, juntamente con la doctrina especializada, fue consolidando la responsabilidad estatal, delineando los requisitos sustanciales de la institución, como los distintos supuestos que ella abarca (ilícita, licita, omisión, entre otras), algo así como los requisitos en Colombia cuando se habla de operaciones, hechos, omisiones, etc., contemplados en la Constitución Política. La doctrina especializada, al delimitar cuáles son las administraciones públicas que quedan incorporadas al régimen federal de responsabilidad estatal, ha postulado que son aquellas que ejercen función administrativa stricto sensu, descartándose la aplicación del régimen jurídico a las personas públicas no estatales o a las sociedades del Estado. existe una contradicción entre las reglas insertas en el Código y aquellas que establece la Ley 26.944, pues esta última establece que Las disposiciones del Código Civil no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria. Una hermenéutica más integral del ordenamiento jurídico, nos lleva a postular que aquello que el legislador limitó es la aplicación de las disposiciones del “título” –como dice el Código– vinculado a la “responsabilidad” y, no “todas” las disposiciones del Código, ello porque de tal forma se imposibilitaría, en caso de ausencia de regulación en la Ley de Responsabilidad del Estado, recurrir a determinados institutos que, consagrados en la norma civil, resultan de aplicación a distintas ramas del derecho por formar parte de una teoría general de la ciencia jurídica (v. gr. enriquecimiento sin causa, buena fe, entre otras). El Alto Tribunal de la Nación, al evaluar la aplicación de los principios de la legislación de fondo en cuestiones de índole administrativa, ha manifestado que aquellos resultan aplicables, “siempre que la solución no esté prevista en el ordenamiento jurídico específico y en tanto aquellos principios y reglas resulten compatibles con el régimen jurídico estructurado por las normas especiales” También la legislación federal en comentario ha previsto, de manera general, aquellas circunstancias o hechos que “eximen” de responsabilidad al Estado. Se receptan aquí los

14 supuestos de “casos fortuitos o fuerza mayor” –salvo que sean asumidos por el Estado expresamente por ley especial– y también limita su responsabilidad cuando “el daño se produjo por el hecho de la víctima” o “de un tercero” por quien el Estado no debe responder (art. 2° de la ley). Tales eximentes ya eran pregonados en distintos precedentes jurisprudenciales con anterioridad destacando que verificados los supuestos de caso fortuito o la actitud asumida por la víctima con relación al daño la obligación de responder por parte del Estado desaparecía o se relativizaba, debiendo en cada caso cotejar la incidencia de estos en la ruptura del nexo causal. Al detenerse en su aplicación la doctrina afirmaba que “no se excluye la responsabilidad estatal en los casos en que el daño haya sido ocasionado no solo por la actividad de la administración, sino también por el hecho de un tercero, o la acción de la propia víctima o un supuesto de caso fortuito. En tales casos, corresponde exonerar parcialmente a la administración de su responsabilidad y hacerla responder proporcionalmente a su participación en el evento dañoso”. En este punto, como en la mayoría de los casos, será el juez quien resolverá lo más justo de acuerdo con las circunstancias fácticas que se verifiquen, entendiendo que aquellas reglas de interpretación que cuentan con suficiente aprobación jurisprudencial pueden servir de base para arribar a una solución equilibrada. JUAN SANTIAGO YLARRI: La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que el reconocimiento de la responsabilidad estatal por su actividad lícita exige para su procedencia el cumplimiento de ciertos requisitos, que son la existencia de un daño cierto, la relación de causalidad entre el accionar del Estado y el perjuicio, y la posibilidad de imputar jurídicamente esos daños a la demandada. Se realizará un repaso por los diferentes fallos realizados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación con el fin de desarrollar la responsabilidad estatal en Argentina, siguiendo la línea establecida por el autor. "Corporación Inversora Los Pinos" (1975) En este caso, la mayoría de la Corte Suprema hizo lugar a la demanda deducida para que se condene a la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires a indemnizar al actor por la revocación de la autorización que le fuera concedida para habilitar un inmueble como hotel alojamiento por horas, y estimó que no era procedente la indemnización del lucro cesante. De esta forma, el máximo tribunal consideró que el sacrificio impuesto en forma particular a la actora en beneficio de la comunidad no es propio que sea soportado únicamente por aquella, ya que de lo contrario iría en desmedro del principio de igualdad ante la ley y las cargas públicas que consagra el artículo 16 CN. Sin embargo, sostuvo que, si bien en el caso el sacrificio de los intereses particulares se hacía en el interés público, sin que paralelamente el patrimonio de la administración se

15 viera acrecentado, solo resultaba atendible el interés negativo, que limita el resarcimiento de los daños que sean consecuencia directa e inmediata de la confianza del actor en que el acto revocado sería mantenido (daño emergente), pero que excluía todo otro valor o ganancia frustrada. “Motor Once S.A." (1989) El máximo tribunal, mediante el voto de los jueces Belluscio, Fayt y Bacqué, se remitió a lo dictaminado por la procuradora fiscal Reiriz y revocó la sentencia de la instancia anterior en cuanto había hecho lugar al reconocimiento de lucro cesante. La actora había iniciado demanda contra la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, por nulidad del acto que había dispuesto el cese de expendio de combustible en el negocio que explotaba, impugnando la legitimidad de la norma que le daba sustento. En efecto, la Ordenanza 27.455 había modificado el cuadro de prevenciones contra incendio del Código de Edificación, prohibiendo destinar un inmueble a vivienda en los casos en que en el piso bajo se encontrara una estación de servicio. La procuradora fiscal entendió que, ante la ausencia de una solución normativa singularizada para este tipo de responsabilidad estatal, debía recurrirse a los principios de leyes análogas (art. 16 CC). En este sentido, señaló que la norma que guardaba mayor analogía con la situación discutida en autos era la Ley Nacional de Expropiaciones 21.499, resaltando que la responsabilidad extracontractual del Estado por actividad lícita no podía disciplinarse por normas de derecho privado, porque ante el Estado actuando conforme a derecho fallan todos los preceptos sobre actos ilícitos. Así, indicó que se había producido una legítima afectación de los derechos de un particular, sacrificados por razones de interés público. “El Jacaranda S.A." (2005) Por Decreto 2686/83 se había adjudicado a la actora la licencia para la explotación de una estación de radiofusión sonora. Posteriormente, por Decreto 899/94 se dejó sin efecto la adjudicación a la actora de la explotación de la frecuencia. La Corte Suprema confirmó la sentencia de la instancia anterior que rechazó la demanda de nulidad de acto administrativo y del resarcimiento de daños y perjuicios. En el voto mayoritario, integrado por los doctores Petracchi, Belluscio, Maqueda, Zaffaroni, Lorenzetti y Argibay, se indicó que la actividad lícita de la autoridad administrativa, aunque inspirada en propósitos de interés colectivo, se constituía en causa eficiente de un perjuicio para particulares, cuyo derecho se sacrificaba por aquel interés general, y que esos daños debían ser atendidos en el campo de la responsabilidad del Estado por su obrar lícito.

16 También se recordó que los jueces deben actuar con suma prudencia cuando se trata de resarcir daños causados por actos administrativos dispuestos por razones de interés general, verificando si tales daños efectivamente se han producido y si son consecuencia directa e inmediata del obrar del Estado. Asimismo, se señaló que la extensión del resarcimiento debía atender a las características particulares de cada situación, entendiendo que no hay, como principio, fundamento para limitarlo al daño emergente con exclusión del lucro cesante; y, analizando la concreta prueba producida en la causa, entendió que no se había probado en el juicio la concreta privación a la actora de ventajas esperadas de acuerdo con probabilidades objetivas estrictamente comprobadas. Asimismo, el Poder Ejecutivo Nacional presentó ante el Congreso de la Nación un proyecto de ley tendiente a regular la responsabilidad del Estado, que fue aprobado por Ley 26.944. En su artículo 4.º regula específicamente lo atinente a los requisitos de la responsabilidad estatal por actividad legítima. A saber: a. Daño cierto y actual, debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero; b. Imputabilidad material de la actividad a un órgano estatal; c. Relación de causalidad directa, inmediata y exclusiva entre la actividad estatal y el daño; d. Ausencia de deber jurídico de soportar el daño; e. Sacrificio especial en la persona dañada, diferenciado del que sufre el resto de la comunidad, configurado por la afectación de un derecho adquirido. Asimismo, en su artículo 5.º se determina: “La responsabilidad del Estado por actividad legítima es de carácter excepcional. En ningún caso procede la reparación del lucro cesante”. “La indemnización de la responsabilidad del Estado por actividad legítima comprende el valor objetivo del bien y los daños que sean consecuencia directa e inmediata de la actividad desplegada por la autoridad pública, sin que se tomen en cuenta circunstancias de carácter personal, valores afectivos ni ganancias hipotéticas”. Los daños causados por la actividad judicial legítima del Estado no generan derecho a indemnización. JAIME VIDAL PERDOMO11:

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JAIME VIDAL PERDOMO Y CARLOS MOLINA BETANCUR. (2016). Derecho Administrativo. Bogotá - Colombia: Legis.

17 Durante el siglo XIX, la influencia de la teoría de la soberanía del Estado hacía que este se considerara irresponsable por los daños que causara en ejercicio de sus funciones. Esta concepción doctrinal fue desgastándose poco a poco, hoy día tanto por la evolución doctrinal como por la evolución jurisprudencial se ha comenzado a admitir que el Estado es responsable por los daños que cause incluyendo cuando este es pasivo de ese régimen en términos más severos que los particulares mismos. La primera postura construida por el autor se fundamenta en que, así como el hombre responde por los daños que causan sus órganos, así también las personas jurídicas deben indemnizar los perjuicios causados por sus órganos, ahora bien, como todos los individuos que sirven a una persona jurídica no pueden ser sus órganos, el problema se desplaza hacia el conocimiento de aquellos cuerpos o personas que pueden considerarse órganos del Estado. Cuando el evento dañoso provenga de ellos, se hablará de responsabilidad directa, cuando de otras personas vinculadas al Estado se trate será responsabilidad indirecta. En cuanto a la teoría de la FALLA DEL SERVICIO, esta consiste en afirmar que la ausencia o la deficiencia de la prestación de un servicio estatal que genere daño dan lugar a la responsabilidad directa del Estado. El código Contencioso Administrativo en su Decreto 1° de 1984 articulo 86 bajo el título de Acción de Reparación directa y Cumplimiento abre claramente el camino a formas de responsabilidad extracontractual del Estado. Dicho presupuesto es reiterado hoy por el artículo 140 de la Ley 1437 del año 2011, como medio de control de la acción administrativa el cual hace referencia directa al artículo 90 de la Constitución Política de 1991 donde se expresa que todo daño antijurídico debe ser reparado o al menos indemnizado. El fundamento de esta responsabilidad de indemnización se puede motivar por dos vías, una es la responsabilidad por culpa entiendo esta como la subjetiva puesto que implica un juicio sobre la conducta de un individuo y el riesgo siendo esta la segunda, por el contrario, es una noción objetiva ya que no se necesita investigar el comportamiento de una persona y menos implica un juicio de valor sobre los actos de alguien. Además de la responsabilidad sin culpa fundada en el riesgo, en el derecho público ha tomado fuerza el principio de la igualdad ante las cargas públicas, para indicar que el daño que puede recaer sobre un administrado por la acción administrativa debe repartirse entre todos por intermedio del tesoro público. Siguiendo los pasos que devengan lo conceptos e ideas anterior mente referidos en cuanto a el establecimiento de la responsabilidad de un Estado y sus órganos, en conjunto con la teoría de la falla del servicio y las cargas públicas, veremos a continuación otro de los autores referidos en este documento ilustrando lo que más nos importa para este desarrollo investigativo.

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ENRIQUE GIL BOTERO12: Teniendo en cuenta lo fundado con el autor Jaime Vidal Perdomo, con la mención más importante de su libro para este trabajo la FALLA DEL SERVICIO, seguimos con la idea planteada de Enrique Gil Botero acerca del nuevo paso a una concepción del derecho, fundada en lo que se ha llamado la era del daño bajo la premisa de la no causación dañina, teniéndosele como un principio general en materia de responsabilidad patrimonial. Bajo esta concepción se define que la prioridad en un caso de Responsabilidad no es buscar un culpable sino entender, comprender y reparar a la víctima del mal injustamente sufrido. La culpa como factor de imputación compite con otros fundamentos de atribución o de responsabilidad de tipo objetivo, tales como la equidad, la garantía, el riesgo creado, la solidaridad, la distribución de las cargas públicas, etc. El DAÑO es el presupuesto más importante del deber de reparar en el Derecho contemporáneo. El daño se puede generar de una causa licita o ilícita, el juez debe ocuparse inicialmente por establecer la existencia del daño indemnizable más no el hecho que lo produzca; tal como lo ha dicho la Sala de Consejo del Estado Sección Tercera, en su jurisprudencia acerca del estudio en los procesos de reparación directa. “Porque a términos del Artículo 90 de la Constitución Política vigente, es más adecuado que el juez aborde, en primer lugar, el examen del daño antijuridico, para que en un momento posterior se pueda explorar la imputación de este al Estado o a una persona jurídica de derecho público. Con anterioridad, el examen judicial de estas controversias, por lo general, enfocaba inicialmente la comisión de una falla del servicio, conducta consecuente con el concepto del daño que tradicionalmente se había venido manejando, según el cual la antijuridicidad del daño se deducía de la ilicitud de la causa13”. Es cierto que el daño puede generarse de un acto o hecho ilícito, pero esto no implica que sea un requisito necesario para que se diga consumado el daño, sino más bien el deber de saber si quien lo sufre debe soportarlo o no. La doctrina y jurisprudencia han indicado las características o elementos que configuran el daño en cuanto a que este debe ser directo, personal y cierto. El carácter directo:

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ENRIQUE GIL BOTERO. (2006). Temas de Responsabilidad Extracontractual del Estado. BogotáColombia: Comilibros. 13 Sección Tercera, sentencia del 10 de septiembre de 1993, expediente N°6144

19 El nexo de conexión o causalidad debe existir entre la acción, omisión, o conducta generante de un efecto, esto es, de una modificación patrimonial, que es a lo que verdaderamente apunta la imputación objetiva o imputatio facti, operando no solo con criterios materiales o mecánicos, sino también con fundamentos normativos que permiten atribuir o no, una modificación constitutiva del daño como primer elemento estructurador de la responsabilidad. Esa doble acepción de la imputabilidad ya sea objetiva o subjetiva, no es nuevo en el pensamiento jurídico la imputatio plena se manifiesta en la imputatio facti anteriormente señalada y en la imputatio iuris especifica el autor, pues de aquí se deduce la utilidad para calificar un suceso como una conducta y en ultima para juzgar dicha conducta ya sea conforme o contraria al derecho. Uno de los ejemplos empleados por el autor para explicar esta teoría previamente expuesta la divide en la perspectiva tradicional de lo que implica el nexo causal refiriéndose así a la causalidad de la conducta omisiva frente al daño antijuridico, y por la cual se ha desarrollado la jurisprudencia acentuando que desde el punto de vista normativo, el derecho puede asignar consecuencias jurídicas por la abstención en virtud de que “la omisión es un concepto normativo porque solo tiene sentido cando la inactividad del individuo se mira con referencia a una norma que demandaba una actividad. Por lo anterior y en referencia con la relación, conexión o causalidad que debe existir, se puede afirmar que el Articulo 90 de la Constitución Política es lógicamente proposicional en cuanto a que en su primera parte se recoge lo expuesto cuando señala: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijuridicos que le sean imputables…”, hasta allí la norma contempla los tres elementos de la responsabilidad patrimonial que configuran una responsabilidad objetiva, el daño antijuridico, imputación y el deber de reparar. La segunda parte de la norma refiere que: “causados por la acción y omisión de las autoridades públicas”, esto constituye ni más ni menos que la imputación como ya se vio. Esto conlleva a que la jurisprudencia y la doctrina hayan dicho que: No puede determinarse, como única causa de un daño, aquella que corresponde al último suceso ocurrido en el tiempo. Este criterio simple, que opone la causa inmediata de la causa remota, implicaría, en ultimas, confundir la causalidad jurídica con la causalidad física y no tomar en cuenta hechos y omisiones que, si bien no son la última causa del daño si contribuyeron a determinar su producción. 14 Las ideas de este autor se tomaron en cuanto puesto que va en contrario a la concepción clásica causalista natural de quienes siguen aferrándose a buscar la causa del daño para mitigar de responsabilidad a la institución que lo produzca, concepción a la que se ha

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Consejo de Estado Sección Tercera, sentencia de septiembre 11 de 1997, expediente N°11764

20 ligado el Consejo de Estado sobre el punto en el que la prueba de dicha relación de causalidad es elemental y puede deducirse sin que sea menester acreditar la causa específica del daño. 15 El carácter personal: Se hace referencia a la legitimación, respecto de quien tiene el derecho a reclamar la reparación, y la tendrá quien ostente la condición o calidad de perjudicado con hecho dañoso, independientemente de la consanguinidad, afinidad u otros factores. El carácter cierto del daño: Este permitirá comprobar que el daño sea pasado, presente o futuro y abra certidumbre del mismo cuando aparezca en evidencia que va a existir un deterioro patrimonial o lesión material o inmaterial de la persona quien sufre el daño. De esta manera nacen dos fenómenos que a la luz de este estudio serán importantes para la investigación, concebidos bajo el daño material (a. daño emergente o afectación del interés negativo, cuando un bien de contenido económico salió o saldrá del patrimonio de la víctima; b. lucro cesante o afectación al interés positivo que se traduce en un bien de contenido económico que debía ingresar y no ingreso ni ingresara al patrimonio de la víctima) o daño inmaterial (afectación de bienes carentes de contenido económico, pero que son igualmente protegidos por el ordenamiento jurídico). ERIC LEIVA RAMIREZ16: La transición que realiza este autor en su libro comienza por dar una ubicación al lector de manera jurídico-política no solamente en Colombia sino en otros países como lo son, Francia, España, Alemania, Estados Unidos, entre otros pero que para nuestra realización solamente nos servirá como meras menciones y analogías ya que principalmente nos importa como el hecho de un legislador puede constituir la responsabilidad del Estado en un país como Colombia. La Constitución de Colombia en el año de 1886 señalaba tres eventos en los cuales el legislador debía indemnizar a las víctimas por una decisión que tomara en vista de sus funciones legislativas. El primer caso contenido en el artículo 30, el segundo contenido en el artículo 76 numeral 9 y finalmente el artículo 4 del acto legislativo 3 de 1910. El articulo 30 señalaba lo siguiente: “Se garantiza la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con justo título, con arreglo a las leyes civiles, por personas naturales o jurídicas los cuales no pueden ser

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Consejo de Estado Sección Tercera, sentencia de noviembre 10 de 1997, expediente N°12.125 ERIC LEIVA RAMIREZ. (2010). Responsabilidad del Estado por el hecho del legislador. BogotáColombia: Ibañez. 16

21 desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos particulares con la necesidad reconocida por la misma ley, el interés privado deberá ceder al interés social”. Este numeral implicaba que solo por medio de sentencias judiciales se podría realizar la expropiación de una propiedad privada siempre y cuando este estuviera conforme a la ley acerca de la protección y primacía del interés social sobre el interés particular. Además, esta sentencia debía contener una indemnización previa. Con todo esto, el legislador es quien tendrá la facultad de terminar en qué lugar se deberá conceder la indemnización mediante el voto favorable de la mayoría absoluta de los miembros de una y otra cámara. Por otro lado, el artículo 76 numeral 19 de la Constitución también estableció de manera expresa la responsabilidad del Estado por la expedición de una ley que creara amnistías e indultos por delitos políticos que, además, incluyeran una inmunidad frente a las acciones civiles de reparación de perjuicios. La otra norma constitucional que consagró la responsabilidad del legislador es el artículo 4 del Acto Legislativo 3° de 1910, el cual fue convertido en el artículo 30 de la Constitución Política, en los siguientes términos: “Ninguna ley que establezca un monopolio podrá aplicarse antes de que hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella deban quedar privados del ejercicio de una industria licita. Ningún monopolio podrá establecerse como arbitrio rentístico y en virtud de la ley.” Estos acápites de artículos que condensan la indemnización por un daño sufrido por la culpa del legislador cuando este creara una expropiación también daría paso a el desarrollo de indemnización cuando el legislador creara una ley que fuera en contra de la constitución pero que al no tener quien la impugnara generara daño el cumplimiento de esta para sus ciudadanos. Bajo esta idea se dice que, aunque las sentencias de inexequibilidad tuvieran un efecto hacia el futuro luego de presentar su demanda, ello no impide que se declare responsable al Estado. El autor además para ser más preciso cita en un ejemplo al autor Fernando Garavito quien en su estudio de inexequibilidad de la ley, sostiene que las sentencias verdaderamente si tienen efectos retroactivos, salvo en el caso que se estén vulnerando derechos adquiridos bajo el imperio de la ley declarada inconstitucional, o afecten situaciones ya consumadas plenamente, o contradigan decisiones judiciales que han pasado bajo la autoridad de la cosa juzgada. A consideración de lo anterior se decreta que siempre que exista un daño antijuridico y este sea imputable al Estado, habrá responsabilidad patrimonial y el término “Estado”

22 usado por la cláusula general del artículo 90, comprende todas las ramas del poder público, incluida por supuesto, la legislativa. Ahora bien, esta justificación constitucional planteada acerca de la responsabilidad del Estado por hecho de la ley no surge únicamente de las disposiciones comentadas hasta ahora ya que se pueden encontrar argumentos adicionales en favor de tal idea. En primer lugar, el preámbulo de la Constitución Política de 1991 la cual tiene el reconocimiento de tener fuerza normativa identifica la base axiológica del ejercicio de soberanía, puesto que este tiene como fin “asegurar a los integrantes de su territorio, la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz” todo dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garantiza el orden político, económico y social justo. De tal prescripción se deducen dos grandes conclusiones: la primera, recordar que la soberanía radica en el pueblo y no en su órgano de representación tal y como lo consagra el artículo 3° de la Constitución. En segundo lugar, el Estado Colombiano tiene una función tutelar respecto de los administrados bajo un marco jurídico que funciona a la idea de generar un resultado justo. La combinación de estas premisas se orienta a que todo interprete de la constitución juzgue la labor del Congreso y la responsabilidad que puede ser exigida en el ejercicio de sus funciones, para permitir su responsabilidad y no para excluirla. Finalmente podemos concluir que con base a todo lo expuesto, la Constitución se encargó de consagrar la responsabilidad patrimonial del Estado, para garantizar a los particulares las herramientas procesales para hacerla efectiva. Así el artículo 89 de la Constitución Política de Colombia le ordeno al legislador los recursos, acciones, mecanismos o medios y demás procedimientos necesarios para que puedan impugnar por la integridad del orden jurídico, y por la protección de sus derechos individuales, de grupo o colectivos, frente a la acción u omisión de las autoridades públicas. Capítulo V. DESARROLLO ARGUMENTACIÓN

Según un documento especializado de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado publicado en el año 2013, la agencia establece que para la Corte Constitucional de Colombia la política criminal está compuesta de un conjunto de normas de distintas índoles: 1). Las que definen los bienes jurídicos que se busca proteger por medio de las normas penales, a través de la tipificación de conductas delictivas, 2). Las que establecen los regímenes sancionatorios y los procedimientos necesarios para proteger tales bienes jurídicos, 3). Las que señalan los criterios para aumentar la eficiencia de la administración de justicia, 4). Las que consagran mecanismo para la protección de las personas que intervienen en los procesos penales, 5). Las que regulan la detención preventiva, o 6) las que señalan los términos de prescripción de la acción penal.

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El problema esencial de la política criminal planteada e implementada desde hace varios años por la agencia, es que han tenido un uso extenso y no controlado de la privación de la libertad y han permitido el incremento alarmante del uso de esta medida, al punto que para el año 2013 la sobrepoblación carcelaria superaba el 50 por ciento y esta ha ido creciendo a medida que pasa el tiempo. Es preciso analizar estas cifras presentadas por la agencia de la siguiente manera: El sistema penitenciario y carcelario para el mes de abril del 2013 tenía una capacidad de 75.726 cupos y una población penitenciaria y carcelaria de 116.274 personas. De estas solo el 69.5 % es decir 80.828 eran personas condenadas y el resto eran personas que se encontraban en una detención preventiva. Con el fin de dar solución a estos problemas, el Ministerio de justicia y de Derecho ha elaborado un documento titulado “Doce pasos para hacer frente a la crisis del sistema penitenciario” en el cual señala los diferentes tipos de soluciones y pasos que debe adoptar el Estado colombiano para realizar una privación de la libertad y hacerles frente a los problemas del sistema. Sin embargo, en un estudio más reciente de la Corte Constitucional de Colombia, en dos tutelas presentadas en contra de fallos expedidos por el Consejo de Estado en procesos de reparación directa por privación injusta de la libertad, saca a la luz otro de los problemas que contiene la aplicación de este sistema y es lo valores que paga el Estado en condenas donde se le declara patrimonialmente responsable por falla en el servicio (anteriormente explicada) y error en la imputación de delitos que como consecuencia terminan en una privación injusta. De esta manera podemos traer a colación un cuadro, el cual tiene como principal funcionamiento en este trabajo ilustrar el auge que este inconveniente ha traído para el Estado determinando que entre los años 2000 al 2018, el monto total de las condenas ha ascendido a $1.021.921.723,001; cifras que han sido distribuidas de la siguiente manera: CONDENAS POR DETENCIÓN INJUSTA

2011

251

$ 25.687.297.269

2012

496

$ 59.113.432.726

2013

1074

$ 138.237.786.172

2014

1028

$ 170.369.452.178

24 2015

994

$ 207.944.750.547

2016

969

$ 222.597.619.245

2017

511

$ 143.399.416.286

2018

166

$ 54.571.968.578

TOTAL

5489

$ 1.021.921.723.001

Lo anterior refleja los altos costos que debe asumir el Estado por errores del ente acusador, y deja una importante inquietud sobre la vulnerabilidad de los ciudadanos frente al poder punitivo del Estado. Luego de realizar la pequeña introducción que va a tener la parte argumentativa de este proyecto y por sobre todo la temática que tendrá la investigación, continuaremos el relato indicando los aspectos generales de la privación injusta de la libertad. La noción de privación injusta no es un instituto nuevo en Colombia relativo al marco del Derecho administrativo, no obstante, comparando el derecho esta figura nace más como una modalidad compensatoria del Estado al ciudadano por realizar una afectación o conducta indebida. Con la Constitución Política de 1991, la consagración positiva de la responsabilidad estatal por el daño antijurídico como consecuencia de la acción u omisión de las autoridades públicas y las normas de índole procesal penal que contemplan expresamente la noción de privación injusta, resultaba necesario una nueva apreciación de la jurisprudencia; en este sentido la falla injustificada o el error judicial aparecían en este contexto como los principales factores para declarar la responsabilidad de un Estado por dicha institución. En consecuencia, a esto la jurisprudencia del Consejo de Estado fundamento está bajo las nociones de la falla del servicio judicial y el daño especial causado por una privación preventiva e injusta. Vale decir que, en los eventos en los que a una persona sometida a detención preventiva en un proceso penal se le declara inocente debido a que no fue posible probar su autoría o participación en la comisión delictiva, bien sea porque se demostró plenamente su inocencia o bien sea en virtud del in dubio pro reo, la privación de la libertad se reputara injusta. Con base a esto lo que determinara si esta privación es justa o injusta será la sentencia en firme que defina la responsabilidad penal sin considerar las actuaciones legales que hayan tomado las autoridades de persecución penal en el curso del procedimiento. Esto conlleva al nacimiento de otra duda para la investigación y es determinar si esa privación fue realizada bajo legalidad o no, determinando que dicha acción se considera legal solo cuando cumple los requisitos establecidos en la ley de procedimiento penal.

25 Desde ese punto de vista nos estamos rigiendo solamente en una discusión netamente procedimental y de desarrollo de la actuación y cabe resaltar que hasta este punto nuestra coyuntura se involucra solamente con el Derecho Penal y no se tiene presente el contencioso administrativo. La ley 600 del año 2000 conocida como Código de Procedimiento Penal, indica que la procedencia de la detención preventiva se evalúa como fundamento de al menos dos indicios graves de responsabilidad que se encuentran basados en las pruebas producidas durante todo el proceso. De esta manera se consideraría improcedente dicha detención cuando la prueba indicara que el imputado se podía considerar o se consideraba inmerso en alguna de las causales de ausencia de responsabilidad penal. La jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia declara exequibles estas disposiciones y normas, fundamentándose en una ponderación esencial entre la presunción de inocencia y el ejercicio eficiente de la administración de justicia, recalcando que la afectación realizada a la libertad de una persona como Derecho Fundamental a esta libertad estaba sujeta a presupuestos de orden constitucional y legal.17 En el Código de Procedimiento Penal, la medida de aseguramiento con privación de libertad se reputa legal, cuando de los elementos materiales probatorios, como lo son la evidencia física o la información obtenida de manera legal, se puede deducir o determinar razonablemente que el imputado puede ser el autor o príncipe de la conducta delictiva que se investiga en el proceso. A estas exigencias legitimadas en la Constitución Política hay que añadirle que, la legalidad de la privación de la libertad en el ordenamiento colombiano pasa por la exigencia de reserva judicial, es decir la orden que previamente da un juez de garantías para proceder a la captura o el control de un juez posterior en casos de captura excepcional y el control posterior judicial para los casos de flagrancia. En estos tres casos mencionados lo que más interesa es la legalidad del procedimiento y por esto es por lo que desde el punto de vista penal se entiende la legalidad de la captura, como el cumplimiento estricto del debido proceso que hace que se legalice y legitimase la privación. Ahora bien, fundando estas ideas en el Derecho Penal podemos encontrar varias clases de privación injusta de la libertad por las cuales se podría generar la responsabilidad del Estado. Esta razón explica que tanto las autoridades judiciales como las autoridades de orden administrativo, especialmente la Policía Nacional y, en algunos casos, las Fuerzas Militares, son titulares de la responsabilidad estatal.

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Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C - 744 del año 2001. Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C - 177 del año 2001. Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C - 282 del año 2002.

26 Para claridad de este ensayo clasificamos las privaciones de la libertad conforme a la legislación procesal penal, de la siguiente forma: 18 1. Captura: casos en los que una autoridad judicial libra una orden de privación de la libertad para que una persona comparezca al proceso. 2. Captura en flagrancia: para nuestro caso, la aprehensión del infractor por las autoridades en el momento de la comisión delictiva. Si la captura no llega a realizarse conforme a las exigencias respecto de los Derechos Fundamentales y el Debido Proceso se constituirá la responsabilidad estatal. El proceso penal combina la situación de captura y la privación de la libertad bajo el título de detención preventiva. Desde este punto de vista, las situaciones de privación con incidencia en el derecho Administrativo son: 1. Legal y justa: Como sería el caso de una captura declarada legal que tiene como consecuencia la imposición de la medida de aseguramiento privativa de la libertad y la posterior condena del infractor. Este es el modelo que no genera responsabilidad estatal. 2. Ilegal: La que se presenta cuando la captura no se llevó a cabo con observancia de los requisitos legales y da origen a responsabilidad por funcionamiento defectuoso de los órganos estatales, como la Policía o el CTI. Esta situación genera responsabilidad estatal por falla del servicio. 3. Injusta: La que da origen a responsabilidad cuando la Fiscalía no es capaz de demostrar plenamente la responsabilidad penal del privado de la libertad. Esta actuación genera un daño antijurídico para quien la padece debido a que se configura uno de los títulos de imputación de responsabilidad estatal a título de falla del servicio o daño especial. 4. Legal e injusta: La que se presenta cuando los fiscales y jueces imponen la medida de aseguramiento con el cumplimiento estricto de los requisitos legales, pero, en el curso del proceso el imputado, acusado o condenado, resulta absuelto. Los títulos de imputación de responsabilidad del Estado para pretender una indemnización por causa de privación injusta de la libertad, se fundamenta en el funcionamiento defectuoso de dicho Estado. Anterior mente en este trabajo se hablo acerca de los regímenes de falla del servicio (Presunta y Probada) y el daño especial. En la presente parte de este ensayo nos fundamentamos en la falla del servicio probado y el daño especial que son los principales títulos de imputación en la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad. En el caso de la falla del servicio entenderemos esta como la ya referida acción y omisión del Estado que consiste en el incumplimiento de las obligaciones a cargo de la administración. El régimen de falla del servicio probada es un régimen subjetivo que

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Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. (2013). Privación Injusta de la Libertad: Entre el derecho Penal y el derecho Administrativo. Documentos Especializados, I, 64. 26 de Sep/18.

27 examina el funcionamiento del Sujeto Estado como prestador de servicios a los ciudadanos y obliga al demandante a probar todos los supuestos que dan origen a la responsabilidad. Al lado de la falla del servicio encontramos la noción de daño especial entendido como el que causa el Estado por una acción u omisión que debe ser lícita (la acción u omisión debe ser lícita, pues si es ilícita encajaría en el régimen de falla del servicio), buscando el interés general. Algunos tratadistas también analizan este régimen con fundamento en el equilibrio de cargas públicas, lo cual significa que bajo el principio de igualdad existirán casos en los que la primacía del interés general impone a una persona una determinada carga más pesada que la que soporta el resto de los administrados, quienes se benefician o se beneficiarán de esa actuación lícita del Estado.19 La diferencia de este régimen objetivo con la falla del servicio estriba en que en el daño especial no se examina la conducta del agente estatal y solo se debe probar que hubo una actuación u omisión del Estado en pro del interés general y que esa conducta ha causado un daño antijurídico. Para que se estructure la noción de daño especial resulta propicio demostrar que: 1. la afectación tiene un carácter anormal y grave 2. la acción u omisión lícita del Estado deben basarse en el interés general y 3. debe existir un nexo de causalidad entre la acción u omisión lícita del Estado que busca el interés general y el daño anormal causado a la víctima GUSTAVO CUELLO IRIARTE20 Nuestra próxima cita la vamos a realizar sobre el autor Gustavo Cuello Iriarte que en compañía de Adriana Cuello Hermida y Jenaro Andrés Puerto Valencia realizan un libro titulado el Daño especial que para nuestra investigación y relato será prudente resaltar con el fin de traer a colación la contextualización histórica de cómo se desarrolla dicho concepto en Colombia y a la luz de que aspectos jurídicos. Los autores de este libro comienzan mencionando que surge un postulado moderno de Derecho público en cuanto a la responsabilidad estatal acerca de la obligación de indemnizar a los particulares por los perjuicios que este le cause que se acentúan de la siguiente manera:

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Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. (2013). Privación Injusta de la Libertad: Entre el derecho Penal y el derecho Administrativo. Documentos Especializados, I, 64. 26 de Sep/18. 20 Gustavo Cuello Iriarte; Adriana Cuello Hermida y Jenaro Andrés Puerto Valencia. (2009). EL DAÑO ESPECIAL. Bogotá-Colombia: Instituto de Estudios del Ministerio Publico - PGN.

28 Para dar fundamento a este principio con consagración legislativa, inicialmente se acude a la equidad y a reglas éticas. Así se soportan en Alemania los denominados “daños procesales” y “daños de guerra”. Los primeros provenientes de “las detenciones preventivas de acusados inocentes” (leyes de 20 de mayo de 1898 y de 14 de julio de 1904). Los segundos para atender a los ciudadanos que “dentro y fuera del territorio alemán sufrieran daños físicos durante la conflagración europea, aunque no pertenezcan a la clase de personas con derecho a protección por haber prestado el servicio militar”. Estas regulaciones particulares se tomaron insuficientes, por lo que la doctrina y la jurisprudencia se dieron a la tarea de realizar una búsqueda de un postulado que estuviera por encima de la ley y que no necesitara de una confirmación especial del legislador para cada caso en concreto, si no que permitiera hacer efectiva la responsabilidad de una manera general atreves de decisiones judiciales. Fue así como basados en el Derecho Natural, se comienzan a aplicar las reglas de “inviolabilidad de los derechos adquiridos” como lo dijo el tribunal alemán en sentencia del 13 de enero de 1883. Otra corriente que cita el autor pero esta con una concepción menos amplia, se inclina por “la garantía constitucional de la propiedad”; que la toma como “salvaguardia de la situación económica del ciudadano frente al poder público”; frente a esto la deducción principalmente es la indemnización del Estado no solo en los casos en que arrebata derechos privados por el procedimiento de expropiación forzosa, sino, en general, por todo perjuicio que ocasión un acto de autoridad en el patrimonio del ciudadano. Una tercera posición y la más relevante para nuestra investigación consiste en el “principio de igualdad jurídica” según el cual no se permite una carga desigual para los ciudadanos explicada así: “Toda restricción impuesta que exceda de la medida general representa un “sacrificio especial”, y ya desde los tiempos del Estado-policía se ha transformado en derecho consuetudinario, por su largo y continuado ejercicio, una máxima según la cual el Estado tiene que compensar en metálico al ciudadano por toda la carga especial que le imponga. Fundando este derecho consuetudinario alemán habría lugar a indemnizar aun cuando la ley no lo dispusiera para un caso determinado”. Una cuarta corriente estimo que el deber de indemnizar debía restringirse a los casos en que “la ley o un derecho consuetudinario lo ordenen expresamente” el autor enmarca esta cuarta categoría bajo la obra de derecho Administrativo, publicada en Francia por Tesirer, que formula la concepción del Daño Especial como la fuente de la responsabilidad del Estado, de tipo objetiva y basada en la desigualdad ante las cargas públicas. Concluyendo esto podemos decir que La Gran Colombia fue el primer Estado en el cual el legislador consagro su responsabilidad bajo el título de imputación del daño especial. Y esto se volvió una constante en nuestro derecho positivo.

29 La Corte Suprema de Justicia, al aplicar las disposiciones legales que consagraron en el Siglo XIX la responsabilidad del Estado bajo el concepto de daño especial con ocasión de las guerras fratricidas, ocupación de inmuebles y obra pública, y en general por “daños causados por actuaciones estatales”, abrió el camino por el cual transitara el Consejo de Estado para que mucho tiempo después por influencia de la jurisprudencia francesa se hiciera un verdadero desarrollo de la teoría del daño especial, que por supuesto ha sido la base fundamental de numerosos fallos, de distintas situaciones.

HÉCTOR DARÍO ARÉVALO REYES21 El autor Héctor Reyes otorga para esta investigación otro punto de vista referente a las malas elecciones de los servidores públicos y al permisivo hecho de dejarlos actuar de manera incorrecta, tipificando esto como una falla del servicio, pues no se concibe un servicio público eficiente, acorde con el interés general, manejado por personas corruptas. Por esto la jurisprudencia del Consejo de Estado determina que: “El Estado falla cuando con sus actuaciones, hechos positivos o negativas o vías de hecho, desconoce los derechos de los particulares o deja de proteger los mismos o permite que algún miembro de la comunidad o cualquier persona vulnere dichos derechos”. Además, añade que quien haya sido indemnizado mediante proceso penal o de responsabilidad civil no podrá solicitar ante lo contencioso administrativo la reparación del daño. No obstante haberse aceptado por vía jurisprudencial en materia de responsabilidad del Estado, donde ya se admitía la obligación resarcitoria en caso de que hubiese obrado conforme al Derecho, la jurisprudencia colombiana no admitió la responsabilidad estatal derivada del error judicial señalando los siguientes obstáculos: 1. El que tenía que responder era el propio juez por establecerlo así el Artículo 40 del Código de Procedimiento Civil. 2. Atentaba contra el principio de cosa juzgada. 3. El error judicial solo genera responsabilidad personal del funcionario judicial por sus “errores inexcusables”, inician una falla personal y no estaban cumpliendo las funciones legales del servicio existiendo una responsabilidad personal y no estatal. El Articulo 71 de la ley 270 de 1996: “En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial por un daño antijuridico que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra

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Héctor Darío Arévalo Reyes. (2011). Responsabilidad del Estado y de sus funcionarios. BogotáColombia: Ediciones Doctrina y Ley Ltda.

30 este”: para los efectos señalados en este artículo, se presume que constituye culpa grave o dolo cualesquiera de las siguientes conductas: 1. La violación de normas de derecho sustancial y procesal, determinada por erros inexcusable. 2. El pronunciamiento de una decisión cualquiera, restrictiva de la libertad física de las personas, por fuera de los casos expresamente previstos en la ley o sin la debida motivación. Y 3. La negativa arbitraria o el incumplimiento injustificado de los términos previstos en la ley procesal para el ejercicio de la función de administrar justicia o la realización de actos propios de su oficio, salvo que hubiere podido evitarse el perjuicio con el empleo de recurso que la parte dejo de interponer. A todo esto, lo ha denominado el autor como una responsabilidad constitucional y se refiere a aquellos actos de cualquier autoridad que vulneren la Constitución en detrimento de alguna persona al cercenarle un Derecho Fundamental, lo que hace al Estado responsable tanto penal, civil, administrativamente como disciplinariamente, sin que pueda alegar en su favor que recibió mandato superior e incluso legal. Abarcando más el tema de escogencia para este proyecto y basándose en el autor expuesto en este transcurso, el Articulo 68 de la ley 270 de 1996 de administración de justicia además mencionado también por el anterior autor, y articulo que trata de la privación de la libertad. Se define que establece al Estado por medio de sus autoridades, la protección de la vida, honra y bienes de los ciudadanos, según mandado constitucional y tal protección debe cumplirse con apego a las normas legales, dentro de las limitaciones que tal facultad le otorga, pero sobre todo con indeclinable respeto a los derechos humanos de los administrados. El Código de procedimiento Penal, consagra la acción indemnizatoria en favor de quien haya sido privado injustamente de su libertad cuando se ha exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente, porque el hecho punible no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no constituía un delito. Se sostiene en la jurisprudencia del Consejo de Estado, que un quebranto patrimonial sufrido por un particular revista el carácter de perjuicio indemnizable.22 La ley permite en ciertos casos la retención de personas, el allanamiento, la requisa, la retención preventiva de ciudadanos. En estos casos mencionados se causará un perjuicio, pero dadas las circunstancias la persona tendrá el deber de sopórtalas. 23 En cuanto a la responsabilidad que se constituye, se pueden establecer diferentes casos por ejemplo perjuicios sufridos por negligencia, al ser capturado ilegalmente por agentes de la Policía Nacional. Esa responsabilidad se deriva del hecho que a través de esta

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Consejo de Estado Sección Tercera, Sentencia de febrero 3 de 1994. Corte Constitucional de Colombia, Sentencia c-037 de 1996.

31 institución se hizo una detención ilegal, porque los destinados no se encontraban en situación de flagrancia cuando fueron capturados, ni existía una orden de autoridad competente. Y esto no solo vulnera el Derecho Fundamental de la libertad sino además el debido proceso de todas las personas, y con garantía del derecho de defensa de los afectados. Lo que ha conllevado todos estos casos es que la doctrina además afirme que la responsabilidad es una obligación patrimonial a cargo del Estado que consiste en el DEBER de reparar las lesiones ocasionadas por la falla en la administración. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA 24 La fundamentación de esta sentencia es la responsabilidad extracontractual del Estado, por daños derivados de la Administración de justicia. Responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad. La demanda fue presentada el 27 de agosto del 2000 por José Crisanto Tique, María Floremia Ducuara de Tique, quienes actúan en nombre propio y de sus hijas menores Flor María Tique Ducuara y Reina Marince Tique Ducuara, en ejercicio de reparación directa prevista en el artículo 86 del C.C.A. Las pretensiones de esta sentencia es declarar a la Nación – Rama judicial, civil y administrativamente responsable de los perjuicios morales y de los perjuicios de la vida de relación ocasionados a los demandantes, con motivo de la privación de la libertad sufrid por el Jefe de familia el señor José Crisanto Tique, como consecuencia de un error judicial en que incurrieron las autoridades del resguardo indígena Santa Marta Palmar u la comunidad indígena Palmar Bocas de Babi del municipio de Coyaima Tolima, al expedir resolución N°. 001 del 16 de agosto de 2006, violando la constitución y la ley, al no tener en cuenta las garantías procesales consagradas en los artículos 29 y 246 superiores. Como consecuencia de lo anterior, el ente demandado pagara a los actores por intermedio de su apoderado, la totalidad de los perjuicios morales y perjuicios de la vida en relación que se le hayan ocasionado por la privación. Así para lo que nos va a servir la citación de esta sentencia es para explicar que no solo aquellos perjuicios patrimoniales o pecuniarios son los únicos que debe pagar el Estado, sino que además que este responderá por los perjuicios que no se pueden calcular en dinero como lo son los morales, la vida en relación, daños psicológicos entre otros.

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Consejo de Estado Sección Tercera, 27 de noviembre de 2017; 73001-23-31-000-2008-00518-01 (37815).

32 De esta forma, los daños MORALES, son aquellos que exclusivamente lesionan aspectos sentimentales, que originan angustias, dolores internos y psíquicos, que lógicamente no son fáciles de describir o definir. El Consejo de Estado en su actual y reiterada jurisprudencia ha precisado sobre el perjuicio a la vida de relación: “Este perjuicio extrapatrimonial puede ser sufrido por la víctima directa del daño o por otras personas cercanas a ellas, por razones de parentesco o amistad, entre otras, Así, en muchos casos, parecerá indudable la afectación que – además del perjuicio patrimonial y moral – pueden sufrir la esposa y los hijos de una persona, en su vida de relación”

Capítulo VI. CONCLUSIONES Finalmente, no puede olvidarse que en ARGENTINA –como afirmaba el artículo 1766 del anteproyecto del Código Civil y Comercial– que el Estado debe responder por los daños derivados de sus actos tal como en Colombia ya sean lícitos al sacrificar el interés de los particulares con desigual reparto de las cargas públicas. Por lo tanto, consideramos que, si en un caso particular se encuentra debidamente acreditado el daño en concepto de lucro cesante, el juez podría declarar la inconstitucionalidad del artículo 5 de la ley sobre responsabilidad del Estado a fin de resguardar la supremacía constitucional, ya que, de lo contrario, esto es, de no repararse adecuadamente los daños ocasionados por el obrar lícito del Estado, podrían afectarse los principios de igualdad y propiedad reconocidos constitucionalmente. En cuanto al marco legal que se instaura de la responsabilidad extracontractual que tiene el Estado por la Privacion Injusta de la libertad, los Decretos 1400 y 2019 del año 1970 permitieron a la jurisprudencia del Consejo de Estado, distinguir entre la falla del servicio y el error judicial. El articulo 90 de la Constitución Política del 1991, permite una fundamentacion mas acertada en cuanto a la noción del Daño que contempla tanto la falla como la actuacion defectuosa de la autoridad publica. Asi el Consejo de Estado determino que: el Articulo 90 de la Carta de 1991 es un eficaz catalizador de los principios y valores que orientan la politica del Estado Sosial de Derecho al cual esta sujeto Colombia, y que estos principios deben irradiar todo el sistema juridico, los cuales vinculan todas las manifestaciones del poder público, que la Carta Politica reconozca, sin discriminación alguna, la primacia de los derechos inalienables de la persona.

33 En tal condicion, frente a cualquier daño antijuridico que sea imputable a una autoridad pública, con ocasión al llamado derecho de libertad consagrado en el Artículo 13 de la Constitución Política asi: “Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que, por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”. El Estado deberá responder patrimonialmente no solo por estar contemplado en el Articulo 90 sino porque, se desprende de la lectura de Carta Política de Colombia. De esta manera se desprende la creación del Artículo 414 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991) que establece la cláusula de la responsabilidad estatal por la privación, junto además de la ley estatutaria de administración de justicia que consagro esta misma responsabilidad por acción u omisión de sus funcionarios y empleados judiciales en tanto responderán por tres causas: 1. El defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. 2. El error jurisdiccional. 3. La privación injusta de la libertad. Disposiciones que estarán establecidas en los artículos 65, 66, 67, 68, 69 y 70 de dicha ley. Artículo 65. De la responsabilidad del Estado: El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales. Artículo 66. Error jurisdiccional: Es aquel cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una providencia contraria a la ley. Artículo 67. Presupuestos del error jurisdiccional: El error jurisdiccional se sujetará a los siguientes presupuestos: 1. El afectado deberá haber interpuesto los recursos de ley en los eventos previstos en el artículo 70, excepto en los casos de privación de la libertad del imputado cuando ésta se produzca en virtud de una providencia judicial. 2. La providencia contentiva de error deberá estar en firme. Artículo 68. Privación injusta de la libertad: Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios. Artículo 69. Defectuoso funcionamiento de la administración de justicia: Fuera de los casos previstos en los artículos 66 y 68 de esta ley, quien haya sufrido un daño antijurídico a consecuencia de la función jurisdiccional tendrá derecho a obtener la consiguiente reparación.

34 Artículo 70. Culpa exclusiva de la víctima: El daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado.

35 Lista de referencias: Corte Constitucional de Colombia - Sentencia SU 072, jul. 5/18. (2018). Unificación jurisprudencia sobre responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad. 2018, de Ámbito Jurídico Sitio web: https://www.ambitojuridico.com/noticias/general/administracionpublica/unificanjurisprudencia-sobre-responsabilidad-del-estado Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. (2013). Privación injusta de la libertad: entre el derecho penal y el derecho administrativo. 2018, de Agencia Nacional de Defensa jurídica del Estado Sitio web: https://www.defensajuridica.gov.co/gestion/publicacionesandje/Documents/privacion_injusta_libertad.pdf Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. (27 Nov 2017). Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio. 26 Nov 2018, de Consejo de Estado; Subsección C Sitio web: http://consejodeestado.gov.co/documentos/sentencias/18-122017_73001233100020080051801.pdf file:///C:/Users/steff/Downloads/1537-3621-1-PB.pdf https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derest/article/view/4582/5377