Tema En Derecho Penal.docx

TEMA EN DERECHO PENAL “PARRICIDIO Y HOMICIDIO SIMPLE”

DATOS DEL EXPEDIENTE

EXPEDIENTE N°

IMPUTADOS

:

:

01195-2010-29-0401-JR-PE-01

Luis Vargaya Luna Alfonso Diego Flores Castro GianFranco Joel Condori Luna

AGRAVIADOS

:

Ruth Noemi Ruiz Yapo

JUZGADO

:

Primer Juzgado Penal Colegiado -Sede de Arequipa

VIA PROCEDIMENTAL

:

Proceso Común

CAPITULO I: DERECHO PENAL “HOMICIDIO SIMPLE” A. HECHOS DE FONDO I.

IDENTIFICACION DE LOS HECHOS RELEVANTES DE FONDO 1.1 Ministerio Público “El Fiscal de Investigación Preparatoria formula ACUSACION contra Luis Vargaya Luna y Alfonso Diego Flores Castro; el primero de ellos en calidad de autor y como cómplice primario al segundo por le presunto delito contra la vida, el cuerpo y la salud, en la modalidad de PARRICIDIO; en agravio de Ruth Noemi Ruiz Yapo, proponiendo para Luis Vargaya Luna la pena veinte años de pena privativa de libertad y para Alfonso Diego Flores Castro y Gianfranco Joel Condori Luna, por el presunto delito de HOMICIO SIMPLE, la pena de cincuenta y cuatro años de pena privativa de la libertad se fija en tres mil nuevos soles (S/. 7 000,00), por parte del autor y mil nuevos soles (S/. 1000,00) por cada uno de los cómplices.

Que el acusado Luis Vargaya Luna y la victima Ruth Noemi Ruiz Yapo, eran convivientes desde hace cuatro años, siendo la relación que mantenían siempre muy conflictiva, por la continuas peleas verbales y físicas entre ambos. Los concubinos compartían su domicilio ubicado en la Av. Mariscal Castilla 1605, Mariano Melgar con el coimputado Alfonso Diego Flores Castro, quien era primo de cariño de los otros dos jóvenes. El día 06 de diciembre del 2009 la pareja y el coimputado Alfonso Diego Flores Castro, se dirigieron a una pollada aproximadamente a las 14:00 , encontrándose en el lugar con Gianfranco Joel Condori Luna y el testigo Alexander Portugal Nahui, con quienes libaron licor hasta aproximadamente la 21:00 hrs.; hora en la que se retiran al domicilio convivencial Luis Vargaya Luna y Ruth Noemi Ruiz Yapo, habiéndose retirado anteriormente Alfonso Diego Flores Castro aproximadamente a las 17:00 hrs. Para concurrir con su enamorada a una discoteca, regresando a su domicilio antes que llegara la pareja, quienes continuaban libando licor junto a sus amigos mientras Diego Flores permanecía en su habitación. Cabe señalar que la vivienda alquilada por el acusado y la occisa constaba de cuatro ambientes en un solo piso, subdivididos por paredes de tripley, para el baño y para la otra pequeña habitación que ocupaba Diego Flores Castro y la cocina debiendo pasar todos los concurrentes por la habitación d Diego Flores para acudir a los servicios higiénicos.

Que en la madrugada del día 07 de diciembre del 2009, se atribuye a Luis Vargaya Luna haber ahorcado con un cable a su conviviente Ruth Noemi

Ruiz YAPO, en presencia de sus coimputados Gian Franco Joel Condori Luna (primo hermano del autor) y Diego Flores Castro (primo de cariño del autor), quienes con su actitud pasiva, no intervinieron en el hecho y muy por el contrario coadyuvaron a que autor posteriormente modifique la escena del crimen y aparente suicidio de la víctima. Hecho que se suscitó después s que las dos amigas de Ruth se retiraron del domicilio, no habiendo sido identificadas por los acusados ante su negativa de brindar los datos generales de ley no se ha podido establecer su individualización; asimismo en presencia del testigo Alexander Portugal Nahui quien por el estado de ebriedad en el que se encontraba, se quedó dormido en la cama de la habitación. Asimismo en el lugar de los hechos materia de investigación se verifico cierta evidencia de violencia en la puerta del baño, además de habiéndose encontrado en la ventana del mismo un cable de corriente aislado o cubierto de color rojo, objeto supuestamente utilizado por la agraviada para quitarse la vida, motivo por el cual se procedió a efectuar el recojo y traslado a la Oficina de Criminalística para su análisis. 1.1.1

Declaración de los procesados

“El procesado Luis Vargaya Luna manifiesta que el dia 06 de diembre del 2009, aproximadamente a las 15:30 hrs. El y su conviviente se reunieron con unas amigas para asitir a una pollada cerca del lugar donde vivian; al llegar se reunieron con Gianfranco Joel Condori Luna y Alexander Portugal Nahui con los cuales bebeieron aproximadamente dos cajas de cerveza; es asi que luego se unio al grupo Diego Flores, quiens e retiro antes que los demás a su docimicilio. El acusado manifiesta que se retiraron todos aproximadamente a las 21:00 hrs con dirección al domicilio convivencial para seguir libando licor, es asi que las amigas de su conviviente se retiraron aproximadamente a las 2:30 de la madrugada, y que su amigo Alexander Portugal se quedo dormido encima de la cama. Que siendo las 5:00 de la madrugada empezó a discutir con la ocsisa respecto a una conversación que el acusado había mantenido con sus hermano, donde habían conversado acerca de la posibilidad de que el acusado se fuera a estudiar Moquegua, hecho que disgusto a su conviviente, es así que ante la discusión Gian Franco opto por retirarse del domicilillo, luego tanto el cómo su conviviente se recostaron en la cama junto con su primo Diego, minutos después la occisa se retiró a los servicios higiénicos, es así que cuando su primo se dirigió al baño escucho que Ruth estaba vomitando advirtiéndole de esto al acusada, por lo que ambos se dirigieron al baño tocando la puerta en reiteradas oportunidades sin recibir respuesta alguna, es así que a través de la ventana del baño el acusado logra entrara al baño y encuentra a su conviviente colgada de un cable en estado de inconsciencia y con ayuda de su primo quien ingreso por la puerta del baño tratan de sujetarla sine embargo

la occisa se cae al suelo golpeándose la cabeza, al ver que no reaccionaba ambos sujetos la sacan del domicilio y la llevan al Hospital de la Pampilla, sin embrago la victima llego cadáver al mencionado nosocomio”. “El procesado ALFONSO DIEGO FLORES CASTRO manifiesta que el día 06 de diciembre del 2009 aproximadamente a la 15:00 hrs se encontró con sus primos Luis Vangaya y Rutn Ruiz en una pollada cerca al domicilio que los tres alquilaban, que se quedó en dicho lugar hasta aproximadamente las 16:00 hrs pues fue a recoger a su enamorada con la cual regreso y permanecieron en el lugar libando licor en compañía de sus primos dos amigas de la occisa Gian Franco y su amigo Alex; habiéndose retirado antes con dirección a una discoteca en la cual estuvo hasta aproximadamente las 21:50 hrs, para luego dirigirse a su domicilio. Es así que a las 23:00 hrs llegaron sus primos Luis y Ruth en compañía de Alex, Gian Franco y dos amigas los cuales se quedaron libando licor mientras el descansada en el cuarto del costado, al despertarse alrededor de las 4:00 de la madrugada encontró a Alex dormido en la cama, Ruth, Luis y Gian Franco despiertos, es así que acompañó a Gian Franco a tomar un taxi y que al volver se acostó en la cama junto a los convivientes; el acusado recalca que días antes la occisa le había pedido que le consiguiera un cable de luz el cual necesitaba para una extensión. Asimismo señala que el sabía que el coacusado Luis y Ruth habían discutido por motivos que su primo Luis quería irse a estudiar a Moquegua decisión con la que la víctima no estaba de acuerdo. Alrededor de las 5:00 de la madrugada la occisa se levantó con dirección a los servicios higiénicos no retornando hasta que el acusado fue y la escucho vomitando y se regresó al cuarto minutos más tarde su primo Luis le dijo que Ruth seguía en el baño vomitando y al percatarse ambos que la víctima no salía del baño fueron a buscarla; para lo cual tocaron la puerta sin recibir respuesta y al observarla parada pegada junto a la pared que daba a la ventana sin responder su primo Luis se metió por la ventana del baño y abriéndole la puerta ambos trataron de bajarla puesto que la víctima se encontraba colgando de un cable de luz rojo, que al tratar de bajarle no lo sostuvieron bien por lo cual la occisa se cayó al suelo y se golpeó la cabeza, percatándose de su estado de inconsciencia la trasladaron al hospital Regional, alrededor de las 6:30 am, llegando el cuerpo de la víctima cadáver al nosocomio.” El procesado Gian Franco Condori Luna, manifiesta que el dia 06 de diciembre del 2009, había quedado en encontrarse en la pollada cerca a su cas con sus primo Luis, es asi que llego al lugar alrededor de las 04:00 pm, reuniéndose con su primo Luis, Ruth Diego y dos amigas de la victima. Señala el imputado que se encontraban libando licor hasta casi las 8:00 pm, para luego dirigirse a la casa de Luis Y Ruth, dodne Diego ya se encontraba durmiendo en su habitación; es

asi que se quedaron bebeiendo licor hasta casi las 04:00 a.m, siendo que su amigo Alexander se había quedado dormido y no lo podía despetar, en ese momento el impitado Luis empezó una discusión con la vitcima, motivo por el cual el decide retirrase del domicilio pidiéndole pretado a Diego dinero para su taxi. 1.1.3. Concordancia y contradicciones entre los hechos afirmados por las partes 1.1.3.1 Concordancia - Los procesados concuerdan en que asistieron a una pollada y que el procesado Alfonso Diego Flores Castro se retiró antes que los demás del evento y que al llegar el resto del grupo a la casa que ocupaba la víctima y Luis, Alfonso Diego ya se encontraba durmiendo en su habitación. - Los procesados concuerdan que Gian Franco Condori Luna se retiró del domicilio entre las 04:00 am por motivos de la pelea entre Luis y la occisa. - Los procesados Luis y Alfonso Diego concuerdan en que vieron a la víctima dirigirse al baño y que al percatarse que no volvía fueron en su búsqueda encontrándola inconsciente colgada de un alambre y que al tratar de bajarla no pudieron sostenerla por completo por lo que la víctima cayó al suelo golpeándose la cabeza.

1.1.3.2. Contradicciones - El procesado Luis manifiesta que el día de los hechos recibió una llamada telefónica de su hermana, la cual le propuso que se fuera a estudiar a Moquegua, conversación que la occisa escucho y origino la pelea entre los ex convivientes. Sin embargo el procesado Alfonso Diego señalo que la occisa ya conocía días antes de las intenciones que tenía su ex conviviente de irse a radicar a la ciudad de Moquegua y que ya habían hablado acerca del tema. 1.2. Órganos Jurisdiccionales 1.2.1 Sentencia del Juez Penal Colegiado Fecha: 05 de diciembre del 2011 “FALLA: - ABSOLVIENDO a GIAN FRANCO JOEL CONDORI LUNA y ALFONSO DIEGO FLORES CASTRO, de la acusación fiscal en su contra como cómplices secundarios de la comisión del delito de Homicidio Simple (arctiulo 106° del Código Penal), en agravio

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de Ruth Noemi Ruiz Yapo, al no tenerse en su contra imputación de relevancia jurídico penal; disponiendo el levantamiento de ordenes de captura que contra el sentenciado Alfonso Diego Flores Castro se hubieren girado por este proceso” DECLARANDO a Luis Vargaya Luna, cuyo satos de identificación han sido señalados en la parte introductoria de la presente resolución, como AUTOR del delito de Parricidio (tipificado en el artículo 107° del Código Penal),en agravio de Ruth Noemi Ruiz Yapo . Como tal se le impone a Luis Vargaya Luna QUINCE AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD EFECTIVA, la misma que computada desde el dia en que fue privado de su libertad, el día veintiséis de mayo de dos mil once, vencerá el día veinticinco de mayo del dos mil veintiséis. Conducta que deberá efectivizarse de forma provisional conforme al artículo 402.1 del Código Procesal Penal, hasta su firmeza” Se fija el monto de setenta y cinco mil nuevos soles el monto de reparación civil que el sentenciado deberá abonar a favor de los herederos legales de la agraviada occisa Ruth Noemi Ruz Yapo, mediante depósito judicial ante el Banco de la Nación.” 1.2.1.1 Hechos tomados en cuenta por el Juzgado Colegiado - La muerte de la agraviada occisa se produjo al interior del inmueble que era ocupado por aquella y por el acusado, entre las cero horas y las tres y treinta horas aproximadamente del referido día siente de diciembre del 2009, teniéndose en dicho contexto de lugar y tiempo tanto el acusado Vargaya Luna como a la agraviada occisa - No se aprecia solución de continuidad entre los hechos precedentes en la vivienda de los convivientes, los hechos propios ocurridos al interior de la vivienda con presencia de dicho acusado Vargaya Luna en el referido inmueble y los hechos consecuentes al deceso de la agraviada occisa, cuál es su traslado e ingreso al hospital Honorio Delgado, a las siete de la mañana del día siete de diciembre del 2009. - Se ha referido en juicio, la existencia de una discusión entre el acusado Vargaya Luna y la agraviada occisa al interior de la vivienda mientras se libaba licor - De toda la descripción de los hechos incorporado a Juicio por el acusado Vargaya Luna (y por cierto desvirtuada en la actividad probatoria), el mismo aparece en conexión física con el cuerpo d la agraviada occisa y con el cable referido como el elemento constrictor con el que se dio muerte a la agraviada occisa. - No hay persona o descripción alegada que vincule a otra persona distinta al acusado Vargaya Luna con el deceso de la agraviada occisa.

1.2.1.2 Hechos no tomados en cuenta por el Juzgado Colegiado

- No se ha valorado el Informe referente a la personalidad de la agraviada quien tenía antecedentes de tener una conducta suicida u homicida, por el intento suicida por parte de la menor según consta en la Comisaria de Mariano Melgar, por haber atentado contra su patrona y su hija menor de seis meses al darle pastillas de Diazepan . Asimismo no se ha valorado que estos ánimos suicidas, han sido confirmados por la perito Patricia Paz Canedo quien ha referido que la menor presentaba cortes en ambas manos. - La contradicción de la perito Patricia Paz Canedo quien manifestó en un primer momento que en la parte externa del estrangulamiento no hay apergaminamiento solo lo hay en el ahorcamiento, negando posteriormente lo dicho.

1.2.2. Sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior Fecha: 10 de abril del año 2012 “DECLARAMOS: INFUNDADA la apelación propuesta por el sentenciado Luis Vargaya Luna y por la actora civil Edubeguez Nicolaza Yapo Quispe. CONFIRMARON: La Sentencia de fecha cinco de diciembre del 2011, en el extremo que; POR MAYORIA declara a Luis Vargaya Luna como AUTOR del delito de Parricidio (tipificado en el artículo 107° del Código Penal), en agravio de Ruth Noemi Ruiz Yapo; se le impone quince años de pena privativa de la libertad efectiva; y se fija en la suma de setenta y cinco mil nuevos soles, el monto de la reparación civil que el sentenciado deberá abonar a favor de los herederos legales de la agraviada occisa, con lo demás que contiene y es materia de apelación. Sin costas de la instancia” 1.2.2.1. Hechos tomados en cuenta por la Sala Penal de la Corte Superior - Se ha establecido en juicio la existencia de una discusión entre el acusado Luis Vargaya y la agraviada occisa (indicios de móvil). - Si bien es cierto se aprecia en la declaración de la perito Patricia Paz Canedo cierta falta de coherencia al momento de establecer la existencia de apergaminamiento sea para el caso de ahorcamiento o para el de estrangulamiento, sin embargo debe considerarse que tal incidencia no desacredita todo el aporte probatorio de la nombrada perito quien también ha declarado que en ningún caso de ahorcamiento que ella ha visto, se han encontrado excoriaciones ungueales que en el caso de la víctima es un caso de estrangulamiento que as excoriaciones unguelaes halladas alrededor del cuello de ella pueden ser ofensivas para evitar l lazo que la estaba oprimiendo la otra persona.

- La agraviada estuvo varias horas después de producido su fallecimiento en el domicilio donde ocurrieron los hechos, fue posteriormente conducida por el acusado Luis Vargaya al nosocomio sin signos vitales, lo cual no coincide con su declaración en la que refiere que la conduje inmediatamente después de encontrarla colgada al hospital; evidenciándose así una actitud sospechosa por parte del acusado. 1.2.2.2. Hechos no tomados en cuenta por la Sala Penal de la Corte Superior II. PROBLEMAS 2.1 Problema Principal o eje 

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¿El fallecimiento de la agraviada Ruth Noemi Ruiz Yapo, fue producto de un acto suicida (ahorcamiento) o fue víctima de homicidio por parte de los acusados (estrangulamiento)? ¿El procesado Luis Vargaya Luna cometió, en calidad de autor, el delito de delito contra el cuerpo la vida y la salud, en la modalidad de Parricidio, en agravio de Ruth Noemi Ruiz Yapo? ¿Los procesados Alfonso Diego Flores Castro y Gianfranco Joel Condori Luna, son culpables por el presunto delito de homicidio simple?

2.2 Problemas Secundarios a) ¿Hubo conducta? b) ¿La conducta es típica? c) ¿Puede atribuírseles a los procesados la imputación objetiva a la conducta? d) ¿La conducta es antijurídica? e) ¿La conducta es culpable? f) ¿Existen atenuantes y/o agravantes del tipo penal? g) ¿El procesado es autor o participe? h) ¿Es correcta la pena aplicada? i) ¿Los agraviados se constituyeron en actores civiles? j) ¿Es adecuada la reparación civil? III. ELEMENTOS JURIDICOS NECESARIOS PARA EL ESTUDIO DEL CASO 3.1. Normas Legales 3.1.1 Constitución Política del Perú

- Artículo 2°.- “Toda persona tiene derecho: 1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece” 3.1.2 Código Penal -

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“Artículo 11.- 1. El ejercicio de la acción civil derivada del hecho punible corresponde al Ministerio Público y, especialmente, al perjudicado por el delito. Si el perjudicado se constituye en actor civil, cesa la legitimación del Ministerio Público para intervenir en el objeto civil del proceso. 2. Su ámbito comprende las acciones establecidas en el artículo 93 del Código Penal e incluye, para garantizar la restitución del bien y, siempre que sea posible, la declaración de nulidad de los actos jurídicos que correspondan, con citación de los afectados.” “Artículo 23.- El que realiza por sí o por medio de otro el hecho punible y los que lo cometan conjuntamente serán reprimidos con la pena establecida para esta infracción.” “Artículo 92.- La reparación civil se determina conjuntamente con la pena”. “Artículo 93.- La reparación comprende: 1. La restitución del bien o, si no es posible, el pago de su valor; y 2. La indemnización de los daños y perjuicios”. “Artículo 100 Requisitos para constituirse en actor civil.- 1. La solicitud de constitución en actor civil se presentará por escrito ante el Juez de la Investigación Preparatoria. 2. Esta solicitud debe contener, bajo sanción de inadmisibilidad: a) Las generales de Ley de la persona física o la denominación de la persona jurídica con las generales de Ley de su representante legal; b) La indicación del nombre del imputado y, en su caso, del tercero civilmente responsable, contra quien se va a proceder; c) El relato circunstanciado del delito en su agravio y exposición de las razones que justifican su pretensión; y, d) La prueba documental que acredita su derecho, conforme al artículo 98.” Artículo 107.- Parricidio, El que, a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o a su cónyuge o concubino, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años. Artículo 106.- Homicidio Simple, El que mata a otro será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de veinte años.

Artículo 23.- Autoría, autoría mediata y coautoría. El que realiza por sí o por medio de otro el hecho punible y los que lo cometan conjuntamente serán reprimidos con la pena establecida para esta infracción. 3.1.3 Leyes - Ley 30076 “LEY QUE MODIFICA EL CÓDIGO PENAL, CÓDIGO PROCESAL PENAL, CÓDIGO DE EJECUCIÓN PENAL Y EL CÓDIGO DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES Y CREA REGISTROS Y PROTOCOLOS CON LA FINALIDAD DE COMBATIR LA INSEGURIDAD CIUDADANA” (19/08/2013). Artículo 46. Circunstancias de atenuación y agravación 1. Constituyen circunstancias de atenuación, siempre que no estén previstas específicamente para sancionar el delito y no sean elementos constitutivos del hecho punible, las siguientes:

a) La carencia de antecedentes penales; b) El obrar por móviles nobles o altruistas; c) El obrar en estado de emoción o de temor excusables; d) La influencia de apremiantes circunstancias personales o familiares en la ejecución de la conducta punible; e) Procurar voluntariamente, después de consumado el delito, la disminución de sus consecuencias; f) Reparar voluntariamente el daño ocasionado o las consecuencias derivadas del peligro generado; g) Presentarse voluntariamente a las autoridades después de haber cometido la conducta punible, para admitir su responsabilidad; h) La edad del imputado en tanto que ella hubiere influido en la conducta punible. 2. Constituyen circunstancias agravantes, siempre que no estén previstas específicamente para sancionar el delito y no sean elementos constitutivos del hecho punible, las siguientes: a) Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos destinados a actividades de utilidad común o a la satisfacción de necesidades básicas de una colectividad; b) Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos públicos; c) Ejecutar la conducta punible por motivo abyecto, fútil o mediante precio, recompensa o promesa remuneratoria; d) Ejecutar el delito bajo móviles de intolerancia o discriminación de cualquier índole; e) Emplear en la ejecución de la conducta punible medios de cuyo uso pueda resultar peligro común; f) Ejecutar la conducta punible mediante ocultamiento, con abuso de la condición de superioridad sobre la víctima o aprovechando circunstancias de tiempo, modo o lugar, que dificulten la defensa del ofendido o la identificación del autor o partícipe; g) Hacer más nocivas las consecuencias de la conducta punible, que las necesarias para consumar el delito; h) Realizar la conducta punible abusando el agente de su cargo, posición económica, formación, poder, oficio, profesión o función; i) La pluralidad de agentes que intervienen en la ejecución del delito; j) Ejecutar la conducta punible valiéndose de un inimputable; k) Cuando la conducta punible es dirigida o cometida total o parcialmente desde el interior de un lugar de reclusión por quien está privado de su libertad o se encuentra fuera del territorio nacional; l) Cuando se produce un daño grave al equilibrio de los ecosistemas naturales; m) Cuando para la realización de la conducta punible se han utilizado armas, explosivos o venenos, u otros instrumentos o procedimientos de similar eficacia destructiva. 3.2 Doctrina a) Parte General i) Conducta

Acción es la conducta voluntaria que consiste en un movimiento del organismo destinado a producir cierto cambio, o la posibilidad, en el exterior del mundo, de vulnerar una norma prohibitiva que está dirigida a un fin u objetivo. Elementos de la acción: - La manifestación de la voluntad (impulso volitivo) Se traduce en un movimiento, en una conducta corporal externa, o en una actuación del agente. - El resultado Es el efecto externo de la acción que el Derecho penal califica para reprimirlo y el ordenamiento jurídico tipifica para sancionarlo, y que consiste en la modificación introducida por la conducta criminal en el mundo exterior (por ejemplo, robo, incendio) o en el peligro de que dicha alteración se produzca. Es un efecto de modificación verificable del mundo exterior trascendente en el ámbito penal. Asimismo, hay que notar que es elemento de la acción sólo en los delitos materiales. - La relación de causalidad entre la manifestación de la voluntad y el resultado Si hay tal, se sigue el supuesto criminal hasta la responsabilidad penal; si no hay relación, se suspende el seguimiento del supuesto porque no hay acción. Por ejemplo, hay relación cuando alguien dispara y mata o cuando alguien arroja un animal feroz a otro, en ambos se comete delito de homicidio1. ii) Tipicidad El tipo es una figura que crea el legislador para hacer una valoración de determinada conducta delictiva. En sencillas palabras, podemos decir que es una descripción abstracta de la conducta prohibida. Es un instrumento legal, lógicamente necesario y de naturaleza predominantemente descriptiva, que tiene por función la individualización de las conductas humanas penalmente relevantes. Tipicidad Es la adecuación del acto humano voluntario ejecutado por el sujeto a la figura descrita por la ley penal como delito. Es la adecuación, el encaje, la subsunción del acto humano voluntario al tipo penal. Si se adecua es indicio de que es delito. Si la adecuación no es completa no hay delito. La adecuación debe ser jurídica, no debe ser una adecuación social. La tipificación penal es la criminalización de una norma de cultura realizada por el legislador y establecida en una ley penal. La tipicidad lo aplica el juez, la tipificación lo realiza el legislador, la calificación de un comportamiento como delito lo hace el fiscal. 2

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Oscar Peña Gonzáles / Frank Almanza Altamirano, TEORÍA DEL DELITO MANUAL PRÁCTICO PARA SU APLICACIÓN EN LA TEORÍA DEL CASO, Asociacion Peruana de Ciencias Juridicas y Conciliacion, Lima 2010, pag 131 2 Oscar Peña Gonzáles / Frank Almanza Altamirano, ob. Cit. pág. 132-133

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Imputación Objetiva

En los casos concretos (sea para la formulación de la ley penal o para aplicarla), para la determinación del hecho delictivo y el sujeto responsable, es necesario constatar la presencia de diversos presupuestos o elementos que aseguren la imposición de la pena de modo legítimo. Estos presupuestos o elementos, al estar vinculados al obrar humano son, de un lado, de carácter objetivo y de otro, subjetivo. Ello determina que el análisis del delito y la atribución de responsabilidad tengan un aspecto objetivo y otro subjetivo; lo que en la teoría del delito, conocemos como elementos objetivos y subjetivos o como criterios de imputación objetiva y subjetiva. Pero claro, estos presupuestos o elementos debemos determinarlos tanto a nivel del hecho delictivo así como de la responsabilidad penal; esto es, a nivel de lo que se conoce como injusto penal y como imputación personal a su autor. Mediante la teoría del injusto se responde a la cuestión de cuáles hechos son objeto de las prohibiciones penales, mientras que a través de la categoría de la responsabilidad se resuelve el problema de bajo qué presupuestos el autor puede ser declarado penalmente responsable3. La imputación objetiva es el conjunto de criterios normativos (establecidos a través de normas jurídicas o sociales, dejando de lado los criterios naturalistas) que permiten determinar el tipo objetivo del delito. Los criterios que integran la imputación objetiva, aplicables para determinar si, en el caso concreto, estamos o no frente a la realización del tipo objetivo del delito, son los siguientes: a) Creación de un riesgo no permitido. Esto es, la acción realizada por el agente debe haber creado un riesgo relevante y no permitido de afectación (lesión o puesta en peligro) al bien jurídico. La definición del riego deberá ser normativa, desligada de probabilidades estadísticas de lesión y no tiene que estar permitido dentro del rol que le cupe al agente. En tal sentido, se descartan los supuestos en que se causa una lesión o se genera un peligro, pero en ejercicio de una acción que cae dentro del rol del ciudadano y significa un estado normal de interacción social (riego permitido).

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Tomás Aladino Gálvez Villegas, Ricardo César Rojas León, “Derecho Penal Parte Especial (Introducción A La Parte General) Tomo I”, Jurista Editores, Lima 2011, págs. 32-33.

b) Realización del riesgo en el resultado. En los casos de delitos de resultado o de lesión, el riesgo creado debe concretarse o materializarse propiamente en el resultado exigido por el tipo penal; de lo contrario, estaremos únicamente en un supuesto de tentativa. c) El resultado lesivo debe estar comprendido en el ámbito de protección de la norma infringida. De lo contrario no se podrá imputar el tipo objetivo. Así por ejemplo, si Juan atropella y mata a José, y al enterarse del hecho la madre este último muere de un infarto, no se le puede imputar a Juan la muerte de la madre de José. Puesto que las normas infringidas con la materialización del hecho, en este caso el Código y Reglamento de Tránsito, no contienen dentro de su objeto y finalidad, proteger y prevenir que las personas mueran de infarto. d) Principio de confianza. Determina cuándo existe, con ocasión del desarrollo de una actividad generadora de un cierto riesgo (permitido), la obligación de tener en cuenta los fallos de otros sujetos que también interviene en dicha actividad (de modo que si no se procediera así, el riesgo dejaría de ser permitido), y cuándo se puede confiar lícitamente en la responsabilidad de esos otros sujetos, en cuyo caso, no se podrá imputar la realización del tipo objetivo a quien actuó bajo dicho principio de confianza. Por ejemplo, en una operación quirúrgica en la que participa un equipo de personas, médicos cirujanos, enfermeras, anestesistas, asistentes, etc.; cada uno de éstos tiene un rol específico que cumplir, y todos esperan legítimamente que cada uno cumpla dicho rol, y si alguno de ellos incumpliera no tiene porqué perjudicar esta situación a los demás que sí han cumplido su deber o rol. vg. si la enfermera encargada de esterilizar el instrumental médico no cumplió con tal obligación, y como consecuencia de ello se le ha contagiado VIH al paciente, sólo se le podrá imputar el tipo objetivo a ésta y no a los demás que sí cumplieron con su deber o rol. c) Prohibición de regreso. La prohibición de regreso satisface la necesidad de limitar el ámbito de la participación punible, tanto para comportamiento imprudentes como dolosos, con base a criterios objetivo-normativos. Resulta aplicable cuando una primera persona realiza un acto que favorece la comisión de un delito; no obstante, dicho acto se encuentra dentro de su rol. Esto es, al acto conforme al rol, otro sujeto le añade un contenido delictivo, y por ello, con los criterios tradicionales se le podría considera como partícipe del delito. Sin embargo, por la prohibición de regreso se excluye de la imputación penal a la primera persona por no haber infringido el rol que le competía. Pues la persona que cumple su rol no puede cargar con el peso de la ilicitud realizada por otro. La prohibición de regreso tiene como consecuencia inmediata afirmar la neutralidad de la conducta, esto es, quitarle toda relevancia penal a las conductas al considerarlas inocuas, estándares, esteriotipadas, cotidianas, inofensivas o conductas adecuada el libre ejercicio de un oficio o un actividad cotidiana4 .Ejemplo típico de aplicación de este principio es el caso del taxista que traslada a una persona hacia el lugar donde va a realizar un robo, sin tener otra contribución al hecho que la realización de la carrera; el taxista no responderá del robo, aun cuando tenga conocimiento de que en efecto el 4

CARO JOHN, José Antonio: Conductas neutrales no punibles en virtud de la prohibición de regreso. En Caro John: “Normativismo e Imputación Jurídico-Penal. Estudios de Derecho Penal Funcionalista. Ara Editores, Lima, 2010, pp. 89 y ss

pasajero va a robar, puesto que actuó sin infringir el rol que le competía como taxista. d) Actuación a propio riesgo o competencia de la víctima. Mediante esta institución se niega relevancia penal a la actuación de un tercero que participó en una acción lesiva o riesgosa realizada por la propia víctima. Esto es, la víctima es la que ha generado el riesgo riesgo para sus propios bienes jurídicos. Se trata de una autopuesta en peligro. La exclusión del tercero se fundamenta en el hecho que en un Estado de Derecho, las apersonas tienen el derecho de actuar libremente, pero como contrapartida deben asumir las consecuencias de sus acciones. En tal sentido, en el presente caso, será la propia víctima quien asuma las consecuencias, pues ésta es la primera llamada para proteger sus bienes jurídicos, y no puede descargar en otro tal obligación. Claro que la víctima debe ser quien realice la acción determinante (no una simple acción de contribución secundaria), de lo contrario no se podrá liberar al tercero. Debiendo precisarse, eso sí, que el tercero será desvinculado, aun cuando haya actuado dolosamente. Como puede verse, los tres primeros criterios sirven para afianzar o determinar la imputación del tipo objetivo, mientras que los tres últimos, sirven para negar relevancia penal a la actuación de los agentes intervinientes en la realización del hecho.5 iii) Antijurididad La antijuricidad es la contradicción de la realización del tipo de una norma prohibitiva con el ordenamiento jurídico en su conjunto. La antijuricidad es un juicio de valor “objetivo”, en tanto se pronuncia sobre la conducta típica, a partir de un criterio general: el ordenamiento jurídico.76 La adecuación de un acto a la descripción legal implica la violación de la norma prohibitiva o preceptiva implícita en la disposición penal. Pero esto no significa todavía que dicho acto sea antijurídico. Estando conformado el ordenamiento jurídico no sólo de prohibiciones y mandatos, sino también de preceptos permisivos, es posible que un acto típico no sea ilícito. La tipicidad es considerada el “fundamento real y de validez (ratio essendi) de la antijuricidad” y el delito como un “acto típicamente antijurídico. Sin embargo, se admite, como lo hacen los partidarios de la noción de ratio cognoscendi, que el acto puede ser justificado, por lo que no es ilícito a pesar de su tipicidad.6 iv) Culpablidad La culpabilidad es un concepto medular en la consecución de la pena, pues aporta el segundo y principal componente de su medida, la participación subjetiva del autor en el hecho aislado. En otras palabras, ajusta la pena a lo que el hombre hizo y no a lo que el hombre es, apartando así el peligroso derecho penal de autor. El fundamento material de la culpabilidad hay que buscarlo en la función motivadora de la norma penal. La norma penal se dirige a individuos capaces de motivarse en su comportamiento por los mandatos normativos. La “motivabilidad”, la capacidad para reaccionar frente a las exigencias normativas 5 6

Tomás Aladino Gálvez Villegas, Ricardo César Rojas León Profesor, ob.cit, págs. 33-34. Hurtado Pozo, José, Manual de derecho penal. Parte general, 3ª ed., Grijley, Lima, 2006, pp. 406-407

es, según creo, la facultad humana fundamental que unida a otras (inteligencia, afectividad, etc.) permite la atribución de una acción a un sujeto y, en consecuencia, la exigencia de responsabilidad por la acción por él cometida7. El concepto de culpabilidad es un concepto carácter normativo, que se funda en que el sujeto podía hacer algo distinto a lo que hizo y le era exigible en esas circunstancias que lo hiciese.88 El primero de los presupuestos de cualquier reproche de culpabilidad se halla en que el autor, al momento del hecho, haya sido siquiera capaz de actuar de modo responsable: de comprender lo ilícito del hecho y de dejarse determinar por esa comprensión, renunciando a su realización.8 v) Autoría: En los delitos dolosos el autor es aquel que de manera consiente, buscando alcanzar el resultado típico, realiza la acción u omisión descritas en la norma penal. Autor será el sujeto a quien se le imputa el hecho como suyo esto es: el que mato, robo, estafo, etc. Existe una sutil diferencia entre autor y sujeto activo. La noción de autor contiene responsabilidad criminal por el hecho cometido, en tanto que el sujeto activo es exclusivamente la persona que realiza la conducta típica. Generalmente, el sujeto activo es el autor del hecho9. - Coautoría: Se trata de la ejecución de un delito cometido conjuntamente por varias personas que participan voluntariamente y conscientemente y existe una división de funciones necesarias, se presenta el llamado dominio funcional del hecho. Entre los elementos para distinguir la coautoría se tiene: Ejecución del hecho común, aportación esencial necesaria, común acuerdo, existe un codominio del hecho. La responsabilidad de cada coautor se limita al hecho colectivo, producto del acuerdo reciproco y los excesos o hecho suplementarios ejecutados por fuera del plan acordado solo afectan al interviniente que los haya realizado por sí solo10. vii) Reparación Civil: Desde nuestro punto de vista la reparación civil es una pretensión accesoria en el proceso penal, por lo que discrepamos con autores tales como PEÑA CABRERA11, quien sostiene que es rebatible la primera postura porque los criterios de imputación son distintos, así como sus efectos y sus pretensores. El autor citado equivoca la naturaleza de una pretensión con los criterios del magistrado para su señalamiento. No cabe duda que la reparación civil sólo puede ordenarse en un proceso penal, siendo accesoria de

7

Muñoz Conde, Francisco, Teoría general del delito, 4ª ed., Tirant lo blanch, Valencia, 2007, pp. 404405. 8 Stratenwerth, Günter, Derecho penal. Parte general I. El hecho punible, 4ª ed. totalmente reelaborada, traducción de Manuel Cancio Meliá y Marcelo A. Sancinetti, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 277. 9 Ana Calderon Sumarriva, El ABC del Derecho Penal, Editorial San Marcos, Lima 2007, pág. 49. 10 Ana Calderon Sumarriva, ob. Cit. pág. 51. 11 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. “Derecho Penal. Parte General”, 2da Edición, Editorial Rhodas, Lima, 2007

una sentencia condenatoria y que es una manifestación de un criterio de prevención especial positiva. Del mandato normativo antes citado se puede concluir que la reparación civil es más que una indemnización puesto que comprende, además, a la denominada “reparación in natura”, es decir, la restitución del bien (naturalmente afectado) y no de “un sustituto” como lo es el contenido indemnizatorio (mediante la entrega de una suma de dinero). La indemnización es una pretensión que puede ser una prestación sustituta o una complementaria. Es sustituta cuando ocupa el lugar de la prestación originalmente pactada y que es incumplida por el deudor; o cuando, por mandato de la ley, surge por la violación del deber de no causar daño a otro. Es complementaria cuando implica un agregado a la prestación original por existir mora del deudor (o del acreedor, según sea el caso)12. b) Parte Especial PARRICIDIO I.

ANTECEDENTES:

El artículo 107° del Código Penal actual registra como antecedente directo el artículo 151° del Código Penal de 1924, basado a su vez en el artículo 124° del Proyecto de 1916. El parricidio como figura delictiva independientemente, también se encontraba regulado en el artículo 231° del Código Penal de 1863. En el Precepto de 1924 se sanciona el dar muerte al cónyuge, al padre o a la madre, y en el precepto de 1863 al parricidio impropio, quien se caracteriza en causar la muerte al descendiente en línea recta, al hermano al cónyuge y al hijo adoptivo. El Código Penal actual respecto a su predecesor en la regulación de la figura, presenta innovaciones, cuya nota en común es la extensión desmesurada de los sujetos pasivos o víctimas. Así mientras el Código Penal de 1924, restringía el delito al acto de producir la muerte del ascendiente o descendente o cónyuge, el código vigente imprime a la figura del parricidio la punición adicional de la muerte del concubino, además de aclarar la duda interpretativa existente en la regulación anterior, respecto a la incorporación de la adopción como circunstancia del parricidio13. La legislación actual resuelve el problema de modo afirmativo, refiriéndose expresamente al ascendiente o descendente adoptivo, como posible sujeto pasivo de la figura del parricidio. Si bien poco puede criticársele al legislador sobre la incorporación de la adopción como causa del parricidio, no es posible seguir un derrotero semejante cuando se analiza la incorporación del concubinicidio en la figura sub examine, el cual no puede ser valorado con el mismo rasero del matrimonio. La unión concubinal (Art. 386° CC.), más que engendrar un vínculo estable, con múltiples y perennes efectos, origina en el mejor de los casos una sociedad de bienes sujeta al régimen de Sociedad de Gananciales. El 12

Jorge Alberto Beltrán Pacheco, Un problema frecuente en el Perú: La reparación civil en el proceso penal y la indemnización en el proceso civil. Editorial Rhodas. Lima 2008, 41-43 13

Vide ROY FREYRE, Derecho penal peruano. Parte especial, cit., T.I, p. 118, quien lo descartaba de iure conditio. En contra del parecer glosado, PAREDES VARGAS, César, <el parentesco adoptivo en el código penal peruano>, N° 3, Lima, 1987, p. 339.

legislador penal del 91, desbordando el correcto margen que inspiro a la Constitución de 1979, reguladora de las uniones de hecho, equipara de manera infundada el concubinato con el matrimonio civil como si fueran instituciones de idéntico valor. En realidad no dejan de ser, tanto desde el prisma jurídico social y dogmático – jurídico, institutos que generan deberes diferentes. Resulta sumamente contradictorio, en todo caso, que la ley penal brinde una sanción más severa a los concubinicidios y deje de lado, privándole de un lógico reconocimiento en el parricidio al matrimonio religioso. Bajo este concepto, nuestro codificador puede ser tildado de legislador parcializado, dado que únicamente es sensible de lo que quiere ver. Nuestro legislador penal, creyendo quizás que en las innovaciones reside el principal mérito de un código, dejo de analizar la frondosa y casi unánime jurisprudencia sobre el parricidio, particularmente en la modalidad de conyugicidio, en la que se establece como único medio probatorio admitido a las respectivas partidas de matrimonio14. Ello hace notar la rigidez e inflexibilidad, además de la casi sacramental formalidad de nuestra jurisprudencia en lo que a actividad probatoria se refiere, y que una vez trasladada dicha práctica al concubinicidio no muestra sino un rasero difícil de pasar por las uniones de hecho. Si nuestra judicatura es tan formalista en la prueba de los uxoricidios, en la que se exige un acta matrimonial, no comprendemos como se atenuara dicha formalidad en, los concubinicidios en los que justamente prima la informalidad y no existe, por lo general, ningún documento escrito. No censuramos al parricidio como tipo autónomo, sino que discrepamos tan solo de su desmesurada extensión que no hace más que reflejar un casuismo gratuito, tan reprobable en la técnica legislativa moderna. La peor crítica que pueda verterse al texto legal de parricidio recae en la incorporación del concubinato como modalidad de la figura; hecho que bien podría merecer mayor penalidad con la sola remisión a una agravante genérica presente en la parte general del código.

II.

ANALISIS DEL DELITO: 1. PARRICIDIO 1.1. TIPO PENAL:

Evolución del tipo: Parricidio Artículo 107.- El que, a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o a su cónyuge o concubino, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años. (*) (*) Artículo modificado por el Artículo Único de la Ley Nº 29819, publicada el 27 diciembre 2011, en los términos siguientes: Artículo 107. Parricidio / Feminicidio “El que, a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o a quien es o ha sido su cónyuge, su conviviente, o con quien esté sosteniendo o haya 14

Vide HURTADO POZO, manual de derecho penal. Parte especial. Homicidio, cit., p. 93.

sostenido una relación análoga será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años”. La pena privativa de libertad será no menor de veinticinco años, cuando concurran cualquiera de las circunstancias agravantes previstas en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 108. Si la víctima del delito descrito es o ha sido la cónyuge o la conviviente del autor, o estuvo ligada a él por una relación análoga el delito tendrá el nombre de feminicidio.”(*) (*) Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley Nº 30068, publicada el 18 julio 2013, cuyo texto es el siguiente: “Artículo 107.- Parricidio El que, a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o a una persona con quien sostiene o haya sostenido una relación conyugal o de convivencia, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años. La pena privativa de libertad será no menor de veinticinco años, cuando concurra cualquiera de las circunstancias agravantes previstas en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 108.” 1.2.

TIPICIDAD OBJETIVA

El parricidio se configura objetivamente cuando el agente o sujeto activo da muerte a su ascendiente o descendente, natural o adoptivo, o a su cónyuge o concubino, sabiendo muy bien que tiene tales cualidades respecto de su víctima. En otras palabras, el parricidio aparece o se evidencia cuando el agente con pleno conocimiento de sus vínculos consanguíneos (padre, hijo natural, etc.) o jurídico (hijo adoptivo, cónyuge o concubino) con su víctima, dolosamente le da muerte. Siendo irrelevante típicamente los medios y formas empleadas, mas solo tendrán importancia al momento de individualizar la pena. En tal sentido se ha pronunciado nuestra Suprema Corte en la Ejecutoria del 03 de enero de 1995, al exponer que "luego de una discusión que el procesado sostuvo con su víctima en su domicilio, la agredió brutalmente hasta quitarle la vida, haciendo lo propio con su menor hijo, a quien lo asfixio con un cordón al borde del cuello; que luego de victimar a los referidos agraviados, procedió a enterrarlos, no sin antes seccionar los órganos y extremidades de la primera de las víctimas aludidas; que, por las razones expuestas, el ilícito perpetrado por el acusado referido se encuentra incurso en el Artículo 107 del Código Penal ( ... ), la actitud de asfixiar a su menor e indefenso hijo así como el descuartizamiento de su esposa post mortem, denotan gran peligrosidad en el acusado, razón por la cual la pena a imponerse debe graduarse en atención al Artículo 46 del Código Penal". El conocimiento del vínculo de parentesco consanguíneo o jurídico por parte del sujeto activo respecto del sujeto pasivo, constituye un elemento fundamental de este delito. Tal circunstancia hace a la conducta delictiva independiente, autónoma y diferenciable del delito de homicidio simple. No obstante, cierta parte importante de la doctrina considera que se trata de un delito derivado del homicidio simple, e incluso en el Código Penal español de 1995, el legislador ha suprimido la figura delictiva del parricidio y en adelante las relaciones de parentesco entre agente y Víctima constituyen agravante del

homicidio simple. No obstante, consideramos que en nuestro sistema jurídico penal se justifica plenamente la existencia independiente de la figura del parricidio por las especiales circunstancias que conforman el tipo objetivo y subjetivo; en consecuencia, esperamos que nuestro legislador, muy propenso y solícito a copiar lo que hacen los españoles, no se le ocurra suprimido de nuestro código sustantivo. Por otro lado, el hecho punible de parricidio, por las peculiaridades especiales que se evidencia para su perfeccionamiento, exige mayor penalidad para el agente, ello debido a que el parricida tiene mayor culpabilidad al no respetar ni siquiera la vida de sus parientes naturales o legales, con quienes hace vida en común, evidenciándose de ese modo, que el agente está más propenso y solícito a atacar en cualquier momento a personas que le son extrañas, demostrando peligrosidad para el conglomerado social. El español Miguel Bajo Fernández, sostiene que la gravedad de la figura del parricidio se fundamenta en la mayor culpabilidad del autor presumida objetivamente a partir de la complicación profunda de las relaciones interpersonales con acumulación de tensiones durante la convivencia de los parientes. En tanto que el desaparecido Raúl Peña Cabrera, fundamenta la gravedad del parricidio en el hecho que el sujeto activo revela mayor peligrosidad, porque no solo viola y destruye el bien jurídico de la vida tutelada por la ley, sino que vulnera principios y sentimientos elementales como el respeto y acatamiento a los parientes más próximos, provocando una singular alarma social. Por su parte José Castillo Alva, afirmando que no alcanza a ver cómo el mayor afecto o sentimiento puede incidir en la culpabilidad, concluye que simplemente la gravedad del parricidio reside solo en el vínculo del parentesco, sea legal o natural, y no en el presunto afecto que existe entre parientes. En consecuencia, para la configuración de este hecho punible, resulta insuficiente que el agente esté premunido del animus mecandi. La ley penal requiere además de la conciencia y voluntad de matar, que el agente ejecute la acción 'a sabiendas' o mejor dicho, con pleno conocimiento que extingue la vida de uno de sus parientes considerados en el tipo penal respectivo. De este modo, La Suprema Corte, por Ejecutoria del 07 de octubre de 1998, ha sostenido que "para establecer el delito de parricidio, no basta que el autor del delito sepa que la víctima es su ascendiente, descendiente o cónyuge, sino que debe probarse el vínculo familiar con la respectiva partida de los Registros del Estado Civil o con los instrumentos públicos donde conste la filiación, por consiguiente la confesión del reo, testimoniales o cualquier otro elemento resultan insuficientes". Si no hay forma de probar el parentesco entre agente y víctima el caso será tipificado como homicidio simple. No debe soslayarse que para que exista concubinato es necesario se cumplan los requisitos que recoge el artículo 326 del Código Civil, de modo que si uno de los convivientes da muerte al otro antes de cumplirse los dos años de convivencia, jurídicamente no es posible subsumir tal hecho en el delito de parricidio o El parricidio también puede perfeccionarse por una conducta de omisión impropia (artículo 13 del C.P.), debido que la relación interpersonal entre agente y víctima fundamenta la posición de garante del primero respecto del segundo. No debemos soslayar que entre una conducta de omisión y otra de comisión lo común es que el autor ostenta el dominio de la causa del resultado final dañoso. Ocurre, por ejemplo cuando Juan Manuel,

salvavidas en la playa de Ancón, observa que su cónyuge pide auxilio desesperada porque se está ahogando y pudiendo salvarla no lo hace con el fin de que muera. También la Ejecutoria Suprema del 28 de octubre de 1997, expone un caso real de parricidio por omisión impropia: "Habiéndose determinado que la muerte de la recién nacida Shadira Huamán Trinidad se produjo a consecuencia de una enfermedad producida en las vías respiratorias bronconeumonía debido al abandono que sufriera por parte de su padre en las inmediaciones del río Rímac; que, siendo esto así, el ilícito penal perpetrado por el citado acusado es el delito consumado de parricidio, y no el de tentativa del mismo, como equivocadamente lo ha valorado así la Sala Penal Superior". 1.3.

BIEN JURÍDICO PROTEGIDO:

La vida humana independiente comprendida desde el instante del parto hasta la muerte natural de la persona humana. Ello es importante tenerlo en cuenta puesto que muy bien puede verificarse el delito de parricidio cuando un padre da muerte a su hijo en circunstancias que se encuentra siendo expulsado por la madre de su vientre, es decir, en la etapa del nacimiento. 1.3.1. SUJETO ACTIVO: Al describir el tipo penal ciertas relaciones interpersonales entre el agente y su víctima, el delito se torna en lo que se denomina en doctrina 'delito especial', esto es, el sujeto activo solo está limitado a quien ostenta las cualidades de parentesco consanguíneo o jurídico con el sujeto pasivo de la acción. Nadie más puede ser autor de este delito. El penalista chileno Juan Bustos Ramírez, siendo más preciso, asevera que el parricidio es un delito especial impropio, puesto que al desaparecer aquellas cualidades que agravan la penalidad, sigue subsistiendo el homicidio. El ilícito penal de parricidio como tenemos señalado, es un homicidio de autor. Las calidades o cualidades de quien puede ser autor o sujeto activo viene precisado en forma textual por el propio tipo penal. De los términos del tipo penal se desprende que se exige la existencia de una cualidad personal en el sujeto activo que lo relacione con su víctima, sin el cual el delito de parricidio se desvanece para dar paso a la figura del homicidio simple. En consecuencia, solo puede ser sujeto activo en línea ascendente: el padre, abuelo, bisabuelo, etc., y en línea descendente, el hijo, el nieto, bisnieto, etc. También un cónyuge o concubino respecto del otro. 1.3.2. SUJETO PASIVO: Igual como ocurre en cuanto al sujeto activo, la situación de víctima en el injusto penal de parricidio también se encuentra limitado para determinadas personas que ostentan cualidades especiales que le une con el agente. Sujeto pasivo no puede ser cualquier persona, sino aquellas que tienen relación parental con su verdugo. En ese sentido, del tipo penal se desprende que víctima del delito de parricidio únicamente pueden ser los ascendientes y descendientes en línea recta del parricida. También su cónyuge y el hijo adoptivo de acuerdo con el artículo 377 del Código Civil y, finalmente, el concubino unido al sujeto activo de acuerdo al artículo 5 de la vigente Constitución Política. Un caso real donde la concubina es sujeto pasivo del parricidio lo encontramos en el libro "La decisión Judicial". En efecto, allí se recoge la Ejecutoria Superior del 26 de agosto de 1998 emitida por la Sala Mixta descentralizada de Cumaná del Distrito Judicial

de Arequipa, que condenó al acusado por el delito de parricidio debido que se había determinado que "el día veintisiete de setiembre de mil novecientos noventa y siete, en circunstancias que el procesado y la occisa discuten, habiendo llegado a la vía de los hechos, aquel coge una piedra dándole dos golpes en la sien, lo que le ocasiona la muerte. Que, el procesado ha actuado premeditadamente, pues el día anterior redacta su testamento en el que pone de manifiesto sus intenciones, incluyendo la de quitarse él mismo la vida".

Bramont-Arias Torres/ García Cantizano, certeramente señalan que en cuanto a la relación parental surgida mediante el matrimonio, habrá que tener presente las reglas del Código Civil. La mera separación de cuerpos no elimina la existencia del delito de parricidio. Sólo la declaración de nulidad del matrimonio y el divorcio excluyen la relación paren tal y, por tanto, no se cometería el ilícito de parricidio sino el de homicidio simple. También es de poner de relieve que del propio texto del tipo penal, queda claramente establecido que no se configura el injusto penal de parricidio cuando el agente es hermano, tío, primo, suegro, yerno, nuera, etc. de su víctima. Frente al formalismo civil, la flexibilidad del Derecho Penal, en materia de los delitos de parricidio, se puede apreciar también, no sin cierto debate, en un caso propuesto, como es el hecho de jun progenitor biológico que mata a su hijo que nació dentro de un matrimonio entre su madre y el esposo de esta, o después de dos meses de disuelto el matrimonio civil entre los mismos15. Ciertamente que el texto civil sustantivo se orienta por cánones diferentes que el CP, al girar sus dominios en la esfera patrimonial intersubjetiva, por lo que a la presunción consignada en el Art. 361° del CC, que establece un parentesco formal o legal se le opone el parentesco natural o de sangre que es el que confirma no por la vía de la operación lógica presuntiva, sino por medio de la prueba científica16, salvo los supuestos asumidos por el Código punitivo respecto al vínculo legal de la adopción, por ejemplo, que configura hasta cierto punto un parentesco legal; más aún en esta última subfigura delictiva ha de exigirse el conocimiento de tal vínculo de adopción, siendo diferente la interpretación al respecto, en el sentido que solamente se admite la adopción que llega buen término para poder hablar, recién, ante el supuesto de la muerte provocada, de parricidio17. En este acápite, se puede decir que el derecho penal se torna ceremonioso y respetuoso de las formas legales para poder imputar un delito de parricidio, aunque tal “formalismo” se deba por excelencia a la particularidad de la adopción como instituto jurídico incluido dentro de los elementos que constituyen la conducta típica descrita en el artículo 107° del CP peruano.

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El artículo 361° del CC. Establece una presunción de paternidad cuando estipula que el hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los 300 días siguientes a la disolución tiene por padre al marido. 16 En ese sentido, a la presunción de paternidad, se le opone la prueba de ADN, que para efectos penales, respecto al delito de parricidio debe estar acompañada por el conocimiento por parte del sujeto gente del parentesco consanguíneo o vinculo legal contemplado en el artículo 107° del código punitivo nacional. 17 El en caso de adopción, el razonamiento es al contrario, dado que aquí se le exige la formalidad del trámite de adopción que culmina, propiamente, en la adopción, de forma tal que el crimen de una persona mayor de edad que se encuentra tramitando la adopción de un menor de edad, contra este último, no puede ser calificado como parricidio, pues todavía no hay un hijo adoptado, y si no hay hijo adoptado, no hay parricidio alguno.

1.4.

TIPICIDAD SUBJETIVA

El hecho punible de parricidio se realiza con dolo directo (primero y segundo grado), así como por dolo eventual. Este se presenta cuando el sujeto activo, conociendo la relación parental con el sujeto pasivo, se representa el resultado letal como posible y lo acepta. Sin embargo, está posición, aparentemente clara, resulta complicada y de diversa opinión entre los tratadistas nacionales. Así, Roy Freyre, al igual que Hurtado Pozo, Peña Cabrera y Castillo Alva, asevera que mediante la expresión "a sabiendas", el legislador peruano excluye la posibilidad que sea suficiente el dolo eventual. No obstante, para nosotros se evidencia en forma clara que la frase "a sabiendas" de ningún modo excluye el dolo eventual, sino por el contrario, solo sirve y se dirige a asegurar que el agente haya conocido el parentesco consanguíneo o jurídico con su víctima. Esto es, consideramos que la expresión "a sabiendas" utilizada por el legislador en el momento histórico de legislar el tipo penal del artículo, está dirigida a exigir que el agente actúe conociendo perfectamente la relación parental con su víctima. Si se verifica que no conoció tal circunstancia, el parricidio desaparece por más dolo directo o indirecto con el que haya actuado. Basta que el sujeto activo (parricida) conociendo la relación paren tal que le une con el sujeto pasivo se represente seriamente el resultado letal y lo acepte o se conforme con ello para estar frente al dolo eventual.

En consecuencia, resulta requisito sine qua non la concurrencia del dolo, no cabe la comisión por culpa. Si ello sucediera, el hecho se subsumirá al homicidio por negligencia. Aparece el dolo cuando el sujeto activo con conocimiento y voluntad da muerte a su víctima sabiendo que tiene en la realidad un parentesco natural o jurídico debidamente especificado en el tipo penal. En efecto, si se verifica que el agente no conocía o no pudo conocer por determinadas circunstancias que su víctima era su pariente, el delito de parricidio no se configura circunscribiéndose tal hecho al homicidio simple. De ello concluimos que el dolo es independiente al conocimiento de la relación paren tal. El animus necandi es indiferente a que tenga o no conocimiento el agente de la relación paren tal con su víctima. La frase "a sabiendas" sirve para diferenciar la conducta delictiva de parricidio del homicidio simple. Resultando de esa forma la posición aceptada por la doctrina tanto nacional como extranjera que sostiene que si el agente actuó a sabiendas de la relación paren tal estaremos ante el delito de parricidio, pero que si actuó sin conocer aquellos vínculos que le une con la víctima, estaremos frente al delito de homicidio simple. 1.4.1. SOLUCIÓN EN CASO DE ERROR El error sobre el parentesco ya sea natural o jurídico del sujeto activo respecto del pasivo, excluye el dolo del delito de parricidio, limitándose la conducta homicida a un homicidio simple. En ese sentido, quien mata a su cónyuge al haberlo confundido con un extraño contra quien iba dirigida la acción, cometerá el hecho punible regulado en el tipo penal del artículo 106 del Código Penal. respecto del occiso y tentativa de homicidio respecto del extraño. Igual ocurre cuando por un error en el golpe o disparo se produce la muerte del hijo, cuando la acción homicida está dirigida a otra persona (aberratio ictus), presentándose homicidio doloso respecto del pariente y tentativa inidónea

respecto del extraneus. En ambos supuestos no puede hablarse de parricidio puesto que no aparecen todos los elementos constitutivos del tipo.

En nuestra patria, es de posición diferente el profesor Felipe Villavicencio, quien afirma incluso que el error sobre el parentesco debe resolverse según las reglas del error de tipo. Posición con la cual discrepamos. Es imposible la aplicación de los presupuestos del error de tipo en toda su magnitud para resolver el error in persona o aberractio ictus. Por lo demás, tiene razón Villa Stein, cuando refutando los planteamientos de Villavicencio respecto del tema en sede, señala que no cabe calificar de culposo un homicidio que se quiso, aunque la víctima, por error, fuera distinta a la que realmente se quiso eliminar. Por lo siguiente: primero, en el homicidio culposo el agente no quiere muerte alguna, aunque ocurra por causa de su obrar negligente o imprudente. No hay en el homicidio culposo animus necandi; segundo, si optásemos por aceptar la fórmula de un concurso con homicidio culposo tendríamos que determinar la naturaleza de la infracción del deber de cuidado por parte del autor, lo que sería un absurdo. 1.5.

ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se ha determinado que en la conducta analizada concurren todos los elementos objetivos y subjetivos que conforman la tipicidad del parricidio previsto en el artículo 107 del Código Penal, el operador jurídico pasará inmediatamente a analizar el segundo elemento o nivel denominado antijuridicidad. Es decir, determinará si la conducta es contraria al ordenamiento jurídico o en su caso, concurre alguna causa de justificación de las previstas y sancionadas en el artículo 20 del Código Penal. De ese modo, el operador jurídico analizará si en el homicidio concreto concurre la legítima defensa o el estado de necesidad justificante o el agente actuó por una fuerza física irresistible o compelida por un miedo insuperable o en cumplimiento de un deber. Si se concluye que en el parricidio concurre alguna causa de justificación, la conducta homicida será típica pero no antijurídica y por tanto, será irrelevante pasar a analizar el tercer elemento del delito conocido como culpabilidad.

1.6.

CULPABILIDAD

Si después de analizar la conducta típica de parricidio se llega a la conclusión que no concurre alguna causa o circunstancia que lo justifique frente al ordenamiento jurídico, el operador jurídico inmediatamente entrará a determinar si aquella conducta homicida puede ser atribuida o imputable a su autor. En consecuencia, analizará si la persona a quien se le atribuye la conducta típica y antijurídica es imputable penalmente, es decir, goza de capacidad penal, para responder por su acto homicida. En este aspecto, por ejemplo, tendrá que determinarse la edad biológica del parricida. "La minoría de edad constituye una causa de inimputabilidad criminal, cuya importancia normativa supone una presunción legal iure et de jure que incide en una dimensión biológica de la persona, por lo que bastará la sola constatación de que el sujeto no haya alcanzado la mayoría de edad para fundar la exclusión de su responsabilidad penal".

Luego, determinará si tenía conocimiento que su actuar homicida era antijurídico, es decir, contrario a todo el ordenamiento jurídico. Pero, de modo alguno, se requiere un conocimiento puntual y específico, sino simplemente un conocimiento paralelo a la esfera de un profano, o, mejor dicho, un conocimiento que se desprende del sentido común que gozamos todas las personas normales. Aquí muy bien puede concurrir un error culturalmente condicionado. En este punto cabe precisar que: el conocimiento que se mata a un pariente natural o jurídico constituye un elemento de la tipicidad del parricidio, por lo que cualquier error respecto a este conocimiento, de modo alguno constituye error de prohibición sino que estaremos frente a un error de tipo. Finalmente, cuando se concluya que el sujeto es capaz para responder penalmente por su acto homicida y se determine que conocía que su acto era contrario al ordenamiento jurídico, el operador pasará a determinar si el agente en el caso concreto podía o le era posible comportarse conforme a derecho y evitar causar la muerte de su pariente. Si se concluye que el agente no tuvo otra alternativa que causar la muerte de la víctima, no será culpable de la conducta típica y antijurídica. Aquí nos estamos refiriendo al estado de necesidad exculpante que, muy bien, puede configurarse si en el ejemplo conocido como el caso Mignonette, sucedido en Inglaterra (1884), el tercero, al cual dieron muerte los dos náufragos para salvar su vida consumiendo su carne, resultó ser el padre de los náufragos. De darse el caso, se aplicará el supuesto previsto en el inciso 5 del artículo 20 del Código Penal que se presenta como una causal de inculpabilidad. 1.7.

CONSUMACIÓN

El delito se perfecciona cuando el agente agota los elementos constitutivos del tipo penal, es decir, da efectiva muerte a su Víctima de quien conocía tener parentesco consanguíneo o jurídico. Resulta trascendente indicar que el provecho que pueda sacar el agente (la mayor de las veces herencia) con la muerte de su padre, por ejemplo, es irrelevante para la consumación del parricidio. Este se agota con la sola verificación de la muerte del sujeto pasivo a consecuencia del accionar doloso del parricida.

1.8.

PARTICIPACIÓN

La participación en derecho penal se le conceptualiza como la cooperación o apoyo intencional a un tercero en la comisión de un delito doloso. Sólo los delitos de carácter doloso resisten la categoría de la participación. La participación siempre es dolos a, no cabe una participación culposa. Resulta imposible que en un delito culposo se hable de partícipes. Partícipes son aquellos cuya actividad se encuentra en dependencia, en relación a la del autor. Partícipe es el que efectúa un aporte doloso en el injusto doloso de otro, trátese de una instigación o de una complicidad. El partícipe interviene en un hecho ajeno, por ello es imprescindible la existencia de un autor, respecto del cual se encuentra en una posición secundaria. Por ende, no es posible un partícipe sin un autor.

Al describirse cada uno de los ilícitos penales en la Parte Especial del Código Penal, no se hace alusión a los partícipes, solo se alude a los autores o coautores, quienes tienen el dominio total del hecho; situación que ha obligado al legislador a consagrar la participación criminal como un dispositivo amplificador de los tipos penales, con lo cual se amplía la punibilidad de comportamientos que, de no ser así, penal mente no tendrían ninguna trascendencia. De ese modo, una vez cometido un hecho punible en la que han intervenido dos o más personas en apoyo del autor, el operador jurídico deberá determinar la aplicación de las reglas recogidas en los artículos 24 y 25 del corpus juris penale. La instigación definida por el artículo 24 del Código Penal, como el determinar dolosamente a otra persona a que realice un delito, constituye una forma de participación. En efecto, se le considera partícipe por instigación a aquel que dolosamente hace nacer en el autor la decisión o resolución de realizar el tipo penal. En otros términos, por la instigación una persona incita, impulsa, apremia a otra a realizar el injusto doloso. De allí que el instigador sea quien se limita a provocar en el autor la resolución delictiva sin tener el dominio del hecho, lo cual lo distingue del coautor. Por otro lado, la complicidad primaria o secundaria es otra forma de participación. Hay uniformidad en la doctrina en definir al cómplice como aquel que dolosamente colabora, coopera o apoya a un tercero a realizar un hecho punible doloso. O mejor, en términos del español Gonzalo Quintero Olivares, la complicidad puede definirse como aquella contribución o auxilio al hecho, anterior o simultáneo, que ha sido útil para la ejecución del plan del autor. En consecuencia, debe haber vinculación entre el hecho principal y la acción del cómplice. Nuestro legislador, en el artículo 25 del C.P. hace la diferencia entre complicidad primaria o necesaria y la secundaria. En efecto, mientras que la primaria consiste en colaborar o prestar auxilio doloso para realizar un delito, sin el cual no hubiese sido posible su realización, la complicidad secundaria consiste en colaborar o prestar asistencia en forma dolosa, de algún modo que no es indispensable para la comisión del delito por el autor, aun sin la colaboración o apoyo, de toda maneras se hubiese realizado el evento delictivo por el agente. 1.9.

PROBLEMA DE LA PARTICIPACIÓN EN EL PARRICIDIO:

Teniendo en cuenta que el hecho punible etiquetado como "parricidio" es netamente de carácter doloso, es material y jurídicamente posible la figura de la participación, ya sea en su forma de instigación o de complicidad. En definitiva, los partícipes en el delito de parricidio serán sancionados como partícipes de este delito según las reglas del artículo 24 y 25 del Código Penal, así no tengan ni conozcan la cualidad especial que exige el tipo penal para los autores. Ello en virtud de dos principios que informan la participación delictiva: el principio de la accesoriedad y el de unidad de título de imputación. El primero establece que para hablar de participación es necesaria la autoría. Es impensable la instigación y la complicidad con vida propia e independiente. En tanto que al no ser un concepto autónomo la participación, sino dependiente al concepto de autor, se concluye en forma coherente que solo sobre la base del autor puede enjuiciarse la conducta del partícipe. Es decir, por el principio de unidad de título de imputación, el delito por el que pueden ser enjuiciados los distintos intervinientes

(autores y partícipes) en su realización es el mismo para todos. No hay razón consistente para dividirlos e imputar determinado delito al autor o coautor y otro distinto al partícipe.

En este sentido, los profesores Muñoz Conde y García Aran, enseñan que en los delitos especiales impropios, no hay ninguna razón para no aplicar las reglas generales de la participación. Si el autor es el intraneus, el delito cometido será el especial y, en virtud del principio de unidad del título de imputación, todos los demás responderán por ese delito, aunque no tengan las cualidades exigidas en el mismo. No obstante, la mayoría de penalistas nacionales, por razones más de tradición que por argumentos jurídicos coherentes, sostienen que "si los partícipes no tienen las cualidades descritas en el tipo penal de parricidio, se les imputará el delito de homicidio simple". A nuestro criterio aparece incongruente y contradictoria esta posición doctrinaria que basándose en lo dispuesto en el artículo 26 del código sustantivo, que recoge la teoría de la incomunicabilidad de las circunstancias, asuma que el autor del delito de parricidio responda por este delito y los partícipes, por el delito de homicidio. Pensar de ese modo es desconocer o pasarlas por alto las reglas de la participación como son el título de unidad de imputación y el principio de accesoriedad. Incluso, optar por esta posición doctrinaria resulta para el conglomerado social al cual están dirigidas las normas penales por sí solas o traducidas en la jurisprudencia, contradictorio e injusto apartar a los instigadores o cómplices del delito de parricidio en el cual prestaron auxilio o asistencia para su perpetración e imputarle un delito diferente como es el de homicidio. Mucho más, si la mayor de las veces el cómplice o instigador conoce perfectamente que el agente o autor se dispone a matar o está matando a su pariente. El partícipe sabe que la víctima es pariente de la persona a la cual le presta asistencia, auxilio o instiga para consumar su acción homicida. Sostenemos que el artículo 26 del Código Penal, no es de aplicación al momento de calificar o determinar el delito que se va imputar al autor y los partícipes, sino más bien cuando se gradúa la pena a imponerse al autor y partícipes. Sólo en este momento el operador jurídico podrá precisar que las circunstancias y cualidades que afectan la responsabilidad de algún autor no modifica la responsabilidad de otro autor o coautor (estado de necesidad disculpan te, emoción violenta, estado puerperal, etc.), y, a la vez, las cualidades o circunstancias que afectan la responsabilidad de un partícipe no modifican la de otro partícipe (inimputabilidad, obediencia debida, etc.). No obstante, queda claro que lo referido sirve para los partícipes (cómplices e instigadores), de modo que si el coautor del parricida no tiene las cualidades que exige el tipo penal para configurarse el hecho punible de parricidio, indudablemente se le adecuará su conducta al homicidio simple. 1.10.

TENTATIVA

Indudablemente, al tratarse el parricidio de un hecho punible factible de ser desarrollado por comisión y de resultado necesariamente lesivo contra el bien jurídico vida, es perfectamente posible que la conducta delictiva se quede en el grado de tentativa, esto

es, por ser un delito de resultado lesivo al bien jurídico vida, es posible que la conducta del autor se quede en realización imperfecta. La Resolución Superior del 28 de enero de 2004 grafica un caso de la vida real en el cual el parricidio quedó en grado de tentativa. En efecto, se narra que "se atribuye la encausada Santos Alejandrina Ávila Villanueva haber intentado causar la muerte de la agraviada Milagros ( ... ) ., habiéndole administrado raticida mezclada con jugos en su biberón, hecho ocurrido el día once de diciembre de dos mil dos, aproximadamente a horas doce y treinta minutos del medio día, en una de las habitaciones del Hotel San Francisco ( ... ) del distrito del Rímac, ingiriendo luego ella cuatro pastillas de diazepan, pretendiendo luego tomar el veneno preparado con raticida, pero se desistió de ello, al ver a su hija, llevándola inmediatamente en mal estado al Hospital de la Policía Nacional del Perú 'Augusto B. Leguía: donde fue atendida y luego pudo recuperarse ( ... ) ; así mismo, que el parricidio es un acto exclusivamente doloso, por el cual el agente no solo debe conocer los elementos que integran el tipo penal, sino, además voluntariamente, debe ejecutar la conducta homicida; en el caso sub materia, la acusada Santos Alejandrina Ávila Villanueva en este acto ora~ admite haber intentado eliminar a la menor agraviada, vale decir, la agente sabía lo que hacía; aun cuando luego ella misma haya frustrado la consumación del evento que ha reducido al grado de tentativa". 1.11.

PENALIDAD:

Después de probada la comisión del delito de parricidio y el grado de responsabilidad del acusado durante el debido proceso, este será merecedor a una pena privativa de la libertad no menor de 15 años y no mayor de 25 años en aplicación del artículo 1 de la Ley Nº 26360 del 23 de setiembre de 1994, que modificó el artículo 29 del Código Penal, prescribiendo que la pena privativa de la libertad temporal tendrá una duración mínima de dos días y un máximo de 25 años.

REGULACIÓN DEL FEMINICIDIO Y LA LEY N° 29819 El congreso de la República oficializo mediante la publicación en el diario El Peruano, la Ley N° 29819, la misma que crea la figura penal del Feminicidio – muerte de una mujer a manos de su pareja – fue aprobada por el pleno del congreso el Jueves 01 de Diciembre de 2011, por noventa votos a favor, dos en contra y catorce abstenciones. 2. TIPICIDAD OBJETIVA 2.1. Modalidad típica en los delitos de Homicidio y derivados El comportamiento típico en los delitos de homicidio debe definirse con-forme a elementos de valoración que puedan permitir al intérprete, definir con claridad conceptual cuando la conducta humana puede encuadrarse bajo los alcances normativos de los tipos penales en cuestión. El homicidio es un delito de resultado; (...) en la tipificación del mismo, se utiliza la expresión matare, lo que supone un criterio de técnica legislativa de referencia inmediata18, tal como de

18

ALONSO DE ESCAMILLA, A.; Del Homicidio y sus formas. En: Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Edición Coordinada por Carmen LAMARCA PÉREZ, cit., p. 47.

forma unánime lo reconoce la doctrina actual19 y pasada, para ello se han utilizado varios criterios de imputación que apuntan hacia un mismo norte: hacer responsable al autor por el injusto penal atribuido. En un principio las variables de responsabilidad se basaban en fundamentos naturalísimos propios de las teorías causales, que sostenían la imputación delictiva de acuerdo a la idea del "nexo de causalidad", con ello, se asimilaba el proceso de imputación a las directrices que gobiernan la ciencia de la naturaleza propia del "ser"; pero es de verse, que en un mundo de "personas", la imputación delictiva no puede reposar en presupuestos que no se condicen con la ratio de las normas penales. Los directivos (mensaje), de las normas jurídico-penales, se orientan a establecer modelos valiosos de conducta, a fin de cautelar una coexistencia pacífica de los ciudadanos, conforme a la protección de los bienes jurídicos fundamentales; para lo cual se toma en cuenta la estructura deficitaria de los seres humanos, en lo que respecta a su adecuación conductiva al directivo que se plasma en la ley penal. Como pone de relieve Rudophi, las personas, por tanto, no son destinatarias de las normas en su respectiva individualidad, sino sólo según su naturaleza general como seres racionales, capaces para la autodeterminación y el dominio del acontecer causal20; por tanto, los hombres como destinatarios de las normas reciben ciertos mensajes, que han de referirse a ciertas exigencias (de acción y/o de omisión), sobre la idea de un hombre racional a la vez normal, susceptible de comportarse de una variedad de maneras, sólo ha de exigirse un estándar generalizado que pueda responder a las posibilidades humanas ante determinadas circunstancias. Las normas jurídico-penales, entonces, se dirigen al "deber ser", se proyecta un modelo de comportamiento que espera ser cumplido por los individuos, por ello, cuando se contraviene su mandato, se produce una afectación a las expectativas sociales, de que cada quien adecué su conducta de conformidad a derecho. De ahí surge el reproche, la reprobación punitiva, que sólo puede erigirse sobre aquello que el individuo estuvo en la posibilidad de realizar, que pudo evitar, que tenía poder de dominabilidad, sólo aquello cognoscible o al menos previsible. Así pues, materia de prohibición o de mandato no es lo imputable en su concreta individualidad, sino sólo la acción imputable objetivamente al mismo sobre la base de su capacidad general humana para la conducción del proceso causal21. Nos acercamos a criterios delimitadores de responsabilidad penal, que no pueden desprender-se de las teorías causales (teoría de la conditio sine quanon, de la relevancia adecuada, etc.), y ese fue la principal objeción, en tanto, sus efectos des-encadenaban una imputación delictiva a todas luces irracional, con arreglo a una denominada "responsabilidad objetiva por el resultado" (versan in re ilicita), proscrita según lo dispuesto en el artículo Vil del Título Preliminar del

19

Así, GONZALES RUS, J.J.; Del Homicidio y sus formas (I), cit, p. 34. RUOOLPHI, J.H.; El fin del Derecho penal del Estado y las formas de imputación juridico-penal, cit., p. 86. 21 RUDOLPHI, J.H.; El fin del Derecho penal del Estado..., cit., p. 86. 20

C.R22. Precisamente, eso es lo que pretende la actual ciencia jurídico-penal cuando construye nuevos elementos de imputación delictiva que puedan preservar los fines axiológicos de cualquier parcela del orden jurídico: "legitimidad" y "racionalidad". Aparejando dicho sostén legitimador a la naturaleza violenta que significa la descarga punitiva, la pena como la especie pública más grave que detenta el sistema jurídico sancionador, y en el marco de un Estado Social y Democrático de Derecho, la sanción penal debe graduarse a un mínimo de proporcionalidad. La dogmática penal en un esfuerzo doctrinario encomiable, ha ido depurando los criterios de imputación delictiva, que han significado a la postre, la sustitución progresiva y definitiva del nexo de causalidad por los criterios que se comprenden en la moderna teoría de la imputación objetiva. A decir de GONZÁLES Rus, la imputación objetiva es actualmente dominante en la doctrina española y que ha suscitado un interesante debate doctrinal que no puede considerarse en modo alguno cerrado23. Teoría del tipo penal que se ajusta al modelo de imputación que ha de regir en un Derecho penal democrático: la responsabilidad penal debe condicionarse a que el comportamiento humano, sea concreta expresión de un individuo libre y consciente, de no ser así, estaríamos asimilando al hombre con los fenómenos de la naturaleza (terremoto, aluvión, huayco, etc.), así como los actos instintivos de los animales, que no pueden ser distinguidos en las propuestas teóricas del naturalismo. Un hombre libre y responsable, que dirige su comportamiento conforme a sentido, es lo que debe interesar al Derecho penal, para fijar los elementos de imputación delictiva. La teoría de la imputación objetiva ha ido calando de forma ascendente en las resoluciones jurisdiccionales, dejando de lado, las frágiles y endebles relaciones causales, delimitando el radio de acción de los tipos penales a límites racionales; en el caso del homicidio, sólo se puede imputar responsabilidad penal, a aquel comportamiento que es expresión de una esfera de individualidad, que se corresponde con el quehacer conductivo, sólo cuando el autor obra con dolo, al menos de forma imprudente. Son, (...), muchos los problemas que plantea la relación causal, si tenemos en cuenta la posibilidad de existencia de cursos causales complejos24; cursos causales hipotéticos, causalidad acumulativa, etc. Criterios de imputación objetiva que no sólo tiene aplicación en los delitos de resultado, sino también en los delitos de omisión, en las tentativas y en los delitos de peligro.

22

Según los criterios de imputación que se desprende de la misma, se determina una responsabilidad penal sin limites, bastando para ello, la acreditación del nexo de cau-salidad, de forma tal que el causante de una herida mínima (leve), sería imputable objetivamente cualquier resultado más grave sobreviviente, a pesar de la concurrencia de otros factores y/o cursos causales concomitantes, que hayan podido incidir en dicho resultado. 23 GONZÁLES RUS, J. J.; Del Homicidio y sus formas, cit., p. 38. 24 CARBONELL MATEU, J.C./ GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (I), cit., p. 52; Así, GONZALES Rus, J. J.; Del Homicidio y sus formas (I), cit., ps. 34-35.

Antes de analizar la imputación subjetiva, es preciso internarse en el proceso de imputación objetiva, de que el resultado "muerte" de la víctima, sea la efectiva concreción del riesgo no permitido generado por la conducta del autor, como su consecuencia directa, no producto del azar, de otros factores causales concomitantes, de un hecho fortuito o de cualquier otra condición que haya podido incidir en la concreción del resultado lesivo. Por consiguiente, la teoría de la Imputación Objetiva, constituye un hito funda-mental para excluir del ámbito de la tipicidad ciertas conductas, sin tener que escudriñar la esfera subjetiva del agente; de ahí, que los partidarios del Finalismo a ultranza (ortodoxo), se resistan a la adopción de una teoría abiertamente contraria a sus postulados fundamentales25. Se asume una relación de riesgo o, si se quiere una relación normativa entre el resultado que se exterioriza de forma fenoménica con la conducta criminal que sobre pasa el riesgo no permitido. Se afirmará que un resultado es objetivamente imputable a una conducta cuando ésta haya supuesto la creación de un riesgo, jurídicamente desaprobado, que haya cristalizado en la producción del resultado". La muerte de una persona puede ser provocada por miles de factores, v.gr., una tormenta, un rayo, un terremoto, una enfermedad, por un animal feroz. Dichos factores de ningún modo le interesan al Derecho penal, pues el ámbito de protección de la norma importa incluir en su valoración, sólo aquellas conductas que se condicen con su finalidad teleológica. Lo podemos decir así: el ámbito de protección de los tipos penales de homicidio, su radio de acción sólo se dirige a incluir en su determinación aquellos comportamientos humanos, que por manifestar un aspecto libre y consciente de la personalidad humana, pueden ser considerados como variantes de conducta que pueden responder a las finalidades preventivas de las normas de sanción, la pena. Ya decía Welzel que no es lo mismo la muerte producida por efectos de un rayo, que aquella producida por el gatillo de una pistola; la primera de las causaciones puede ser explicada según los fenómenos de la naturaleza, pero el segundo sólo a partir de criterios de imputación que han de desprenderse de la ciencia jurídica, de la dogmática concretamente. Se identifican dos planos en la imputación delictiva: la atribución del resultado lesivo a quien genera con su conducta un riesgo jurídicamente desaprobado, y la constatación por otro lado, de que dicho resultado es la concreción de dicho riesgo, por tener aptitud lesiva26. El programa de imputación jurídico-penal se orienta a atribuir responsabilidad de resultados o puestas en peligro, cuando éstos constituyan verdaderamente su obra y no aquellos que sean producto del destino o de las fuerzas naturales27. 2.7. Antijuridicidad 25

PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 257. PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 262. 27 PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 264. 26

El análisis global del injusto no se agota de ninguna forma, con la tipicidad penal, de acuerdo a las vertientes objetiva y subjetiva, pues resulta necesario escudriñar los diversos componentes que se comprenden en la esfera de la antijuridicidad, concretamente, si la lesión del bien jurídico y/o su puesta en peligro obedeció a la concurrencia de un precepto permisivo, de una autorización jurídica, que hace que la utilidad social que ello propone sea preponderante a la afectación que ha sufrido el bien jurídico. Su presencia incide en el plano de valoración, en tanto el comportamiento a pesar de ser típico, es lícito, al estar amparado por un precepto autoritativo que prevé el orden jurídico. El Injusto penal, entonces, implica la realización del tipo penal y la ausencia de causas de justificación. Entre las causas de justificación de mayor relevancia, surge ¡a legítima defensa, que en el ámbito del homicidio tiene una aplicación inobjetable, por lo que dice que dicha justificación nace precisamente en el caso de este delito. La defensa de los derechos fundamentales y la auto-tutela del orden jurídico, son dos presupuestos que conjugados, permiten a un ciudadano (ejercer una acción defensiva), en orden a repeler una agresión ilegítima a fin de no verse menoscabado en la integridad de sus intereses jurídicos más importantes o en defensa de un tercero. No es que el Derecho conceda a los individuos la potestad de ejercer venganza de propia mano, nada de eso, en un orden democrático, son las agencias estatales predispuestas, las encargadas de combatir la criminalidad; en este caso, por motivos circunstanciales, se faculta a los ciudadanos a ejercer una violencia -necesaria y proporcional-, cuando los custodios del orden se encuentran imposibilitados de realizar la acción defensiva, sólo como último remedio los ciudadanos se encuentran revestidos con tremenda facultad, que en algunos casos puede significar la muerte de un congénere. En este caso, se valor más la vida del agredido que la del agresor, no porque aisladamente contempladas pueda ser así, que no puede serlo, sino porque a aquél le asiste la autoafirmación del Derecho28. Conceptualmente definimos a la Legítima Defensa, como la causa de justificación que reviste a los ciudadanos, del derecho de repeler agresiones ilegítimas, susceptibles de lesionarlos bienes jurídicos personalísimos, siempre y cuando estas agresiones sean reales, inminentes y no provocadas por quien ejerce la acción defensiva, necesarias para fortalecerla vigencia efectiva del orden positivo y el fin preventivo de las normas jurídico-penales™. Para JIMÉNEZ DE ASÚA, la legítima defensa es repulsa de la agresión ilegítima, actual o inminente, por el atacado o tercera persona, contra el agresor, sin traspasar la necesidad de la defensa y dentro de la racional proporción de los medios empleados para impedirla o repelerla. Por tanto, debe quedar claro, que la procedencia de la Legítima Defensa, se encuentra supedita a la concurrencia de ciertos presupuestos, que inciden en su 28

CARBONELL MATEU, J.C./ GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (I), cit., ps 61-62.

legitimidad: agresión ilegítima, necesidad racional del medio empleado y falta de provocación suficiente; a lo que debemos añadir la presencia del elemento subjetivo de la causa de justificación. Cuestión importante a destacar, es que su admisibilidad está condicionada a la protección de aquellos bienes que se constituyen en el soporte material de la persona humana: la vida, el cuerpo, la salud y la libertad individual en toda su extensión (la libertad sexual entre ellas), como bienes predicables de primer relieve en un orden democrático de derecho, y otros intereses jurídicos que se puede abonar también su defensa. En lo que atañe al homicidio, como manifestación de la legítima defensa, sólo cabe su admisión, cuando la vida, el cuerpo y la salud están en juego, de acuerdo al principio de proporcionalidad, su posibilidad en defensa del patrimonio, es en realidad discutible. El medio empleado debe medirse no de forma descriptiva, sino a partir dejas cualidades de quien realiza la defensa, los instrumentos que contaba en su momento, la edad así como las características del sujeto agresor; no sé, requiere de una similitud material. Sin duda, la proporcionalidad del medió no habrá que comprobarla ex post, sino que habrá que evaluarla al momento de los hechos (ex ante). No se admiten las acciones a todas luces desproporcionadas, producto de un irrazonable carácter frenético, descontrolado, que por el motivo más nimio, hace desencadenar las reacciones más violentas. Aparece luego, el estado de necesidad justificante (artículo 20.4 del C.R), cuando la necesidad por proteger un interés jurídico preponderante, deviene en imprescindible el sacrificio de menor interés valorativo; es que la Ley Fundamental, glosa una serie de bienes jurídicos, desde la vida, el cuerpo, la salud, el honor, la familia, la propiedad, etc.; cada uno de ellos guarda una determinada correspondencia de orden jerarquizado, por lo que entre ello puede producirse un conflicto, que para Ley penal, debe ser resuelto bajo la causa de justificación in examine. El estado de necesidad justificante, se sostiene entonces, producto de un conflicto de bienes jurídicos de distinto' valor jerárquico; cuantificación valorativa que surge de la prelación que dichos bienes detentan -tanto desde un punto de vista social como jurídico-, a diferencia, del estado de Necesidad Disculparte que opera ante el conflicto de intereses jurídicos de igual valor. Dicho ello, como podríamos, por tanto, apelar a esta justificante, en el caso del Homicidio, ¿es qué acaso existe un bien jurídico que esté por encima de la vida humana, dejando de lado por motivos de espacio lo que sucede en el caso del aborto terapéutico? De ahí, que quepa señalar, que adoptamos una posición diferenciada, en lo que el estado de necesidad justificante y el estado de necesidad disculpante, refiere, pues sólo en este último la vida puede ser afectada, a efectos de salvaguardar otra vida. Ciertamente, como expone Bustos, afirmar la teoría de la unificación es la culpabilidad, sería afirmar que el derecho es indiferente frente a los propios bienes jurídicos que protege, sería

una contradicción con toda la teoría del injusto; concluimos, por ende, que el estado de necesidad justificante en este ámbito de la criminalidad no tiene operatividad alguna. No menos relevancia se desprende del ejercicio legítimo de un derecho, de un oficio y/o cargo (artículo 20.8 del C.R). La realización plena del Estado de Derecho, supone a veces la legitimación de ciertos actos de coacción, de injerencia en los derechos fundamentales, a fin de salvaguardar la seguridad pública o dígase la ciudadana. El principio de autoridad, mejor dicho, la obediencia del orden jurídico, requiere de ciertas fuerzas del orden (interno), dirigidos especialmente a cautelar la seguridad de todo el colectivo, evitando desbordes de violencia que hayan de desestabilizar el sistema democrático de derecho. Si se trata de actuaciones lícitas, autorizadas por el orden legal, deben ser consideradas como preceptos permisivos, como una causa de justificación, que elimina la antijuridicidad penal de la conducta. Empero, su cauce como precepto autoritativo, está firmemente condicionada, a la concurrencia de una serie de presupuestos, de límites imprescindibles, en orden a evitar que esta violencia institucional "lícita", se convierta en un arma de opresión y/o de represión ciudadana, es lo que distingue un Estado de Derecho de un Estado de Policía. Erigir los principios de proporcionalidad y de prohibición de exceso, resulta consustancial, para impedir que se vacíen los derechos fundamentales en su contenido esencial. Dichos parámetros se vuelven aún más rigurosos, cuando de la vida humana se trata, de todos modos cabe resaltar que no existe ningún derecho de matar y/o lesionar, por parte de los efectivos policiales o de los agentes militares, como de forma irracional se ha pretendido establecer en la inclusión del inciso 11) al artículo 20° del C.P., por efectos del Decreto Legislativo N° 982 del 22 de julio del 2007. La vida humana siempre debe ser la última opción, si sólo si, otras vidas humanas se encuentran en grave riesgo de ser lesionadas. Habrá que tener en cuenta no sólo la necesidad racional de la misma, sino, además, y sobre todo, que su empleo no va a producir consecuencias más perjudiciales que beneficiosas a partir de la escala de valores propiciada por él Ordena-miento Jurídico; tomando en consideración los intereses jurídicos que se ponen en juego, así como la ausencia de otros medios menos lesivos, para poder controlar la situación de riesgo, hablamos en todo caso de "situaciones de extrema necesidad". En otros términos sólo se podrá usar precisamente el grado de violencia necesario para conseguir la salvaguarda del interés superior; grado de violencia y necesidad que habrán de ser medidos de conformidad con las circunstancias peculiares de cada caso29. Acontecen, entonces, situaciones extremas que importan a su vez una reacción estatal extrema, esto es, la eliminación de un individuo, cuando se encuentre en un riesgo concreto de lesión, bienes jurídicos fundamentales. Piénsese en 29

CARBONELL MATEU, J.C./ GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (I), cit., p. 66.

desgraciados sucesos, comunes o de terrorismo, con toma de rehenes, apunta Queralt Jiménez, en los que la vida y la libertad de terceros inocentes son puestos en un peligro inminente. Ya ante tal hecho el Estado ha de poder dar una respuesta adecuada. En algunos supuestos, señala el autor, lamentablemente, el disparo doloso mortal sobre los delincuentes es la única forma de ponerlos fuera de combate. En resumidas, cuentas la aplicación de este precepto autoritativo, en el caso del Homicidio, tiene una aplicación dígase excepcional, en los caso de situaciones extremas, siempre entendiéndola como última ratio. Debiéndose descartar, en este caso, el ejercicio, legítimo de un derecho, por parte del juzgador y de quien ejecuta la orden (ejercicio de un oficio), en cuanto a la pena de muerte, pues es sabido, que según nuestro ordenamiento positivo común, no se encuentra reglada la sanción capital139, al margen de la legislación penal militar. El Consentimiento, previsto en el artículo 20.10 del C.P., es también un precepto autoritativo, que en algunos injustos opera como una causal de atipicidad, cuando el orden jurídico concede a la libre determinación del sujeto pasivo, los efectos de eliminar el carácter penalmente antijurídico del comportamiento. Este causal de justificación en el marco denlos delitos de Homicidio, propone una gran discusión, de índole no sólo dogmática, sino político criminal, filosófico, religioso, etc.; que por su descollante importancia, sería objeto de un profundo análisis en la capitulación que aborda el Homicidio piadoso. 2.8. Autoría y participación En un principio gobernaba en el marco de la atribución delictiva, en lo que respecta a la individualización de los aportes de cada uno de los intervinientes, una teoría formal-objetiva, por lo que sólo aquel que dé propio cuerpo, de propia mano; v.gr., quien dispara el arma, quien mata a golpes a la víctima, etc.; podía ser considerado autor a efectos penales. Sistema de atribución delictiva a todas luces incapaz de ofrecer soluciones dogmática-mente correctas a la variada constelación de casos que puede presentarse en la facticidad de la realidad social. De ahí, que el artículo 23° del C.P., re-coge una visión ampliar de la autoría, pues autor en el caso del homicidio, no es sólo quien de forma directa (natural) realiza la acción típica, sino también, quienes de forma concertada y con el codominio del hecho, contribuyendo de forma decisiva cada uno de ellos en la etapa ejecutiva del delito, cometen el homicidio, mientras uno reduce las capacidades de defensa de la víctima, el otro es quien da el tiro de gracia, se habla entonces de una coautoría, que mediata se caracteriza como "dominio de la voluntad": alguien realiza un tipo penal, pero no de propia mano, sino mediante otra persona que le sirve a estos fines, que no puede oponer resistencia a la voluntad dominante del hecho del otro, y por lo tanto, es designada como "herramienta" en manos de éste.

En las estructuras criminales que se constituyen al margen del Derecho y en aquellas que se gestan de las propias entrañas del poder estatal, se manifiestan elementos criminológicos muy complejos, que hacen de estas organizaciones un iceberg muy duro de enfrentar para la política criminal de los Estados. La historia -ya de forma repetida- nos muestra como dictadores unos jefes de Estado, aprovechando la posición de dominio que le confiere la estructura de gobierno, forman todo un aparato criminal -para-estatal- de-dicado a cometer una serie de delitos, desde injustos que afectan el erario público hasta los crímenes más atroces contra la humanidad. Descripción criminológica que no es ajena a las organizaciones subversivas, quienes propagan el terror sobre los bienes jurídicos de la sociedad civil, que nada tienen que ver con sus demandas supuestamente reivindicativas, organizaciones delictivas que no dudaron en cegar vida de inocentes y de propiciar el atraso socio-económico que actualmente enfrenta nuestro país. De igual forma, sus mandos superiores jerárquicos no se manchaban los manos de sangre, pues quienes ejecutaban los crímenes eran los órganos ejecutores, mientras los primeros impartían las órdenes desde su escritorio, por lo que la decisión de cometer el plan criminal estaba asegurado de antemano. Fue ROXIN, que a fin de resolver los casos del Nacionalsocialismo, estructuró esta variable de autoría mediata, (...) tercera forma de ejecución del tipo que no es de propia mano, y que designaremos -dice el autor- como "dominio de voluntad mediante un aparato de poder organizado". Se trata del caso en que alguien sirve a la ejecución de un plan de ejecución de para una organización jerárquicamente organizada. El dador de la orden puede renunciar coaccionar o a engañar al autor ejecutante inmediato, pues el aparato, en caso de un incumplimiento, tiene suficientemente a otros sujetos a disposición que pueden asumir la función de tal ejecutante -explica ROXIN-. Por ello también es característica de esa forma de autoría mediata que el hombre de atrás mayormente ni siquiera conozca personalmente al ejecutante inmediato. En éste aparece el "autor de escritorio", quien si bien no participa por sí mismo en la ejecución del hecho, es el verdadero señor del acontecer, en la medida en que las estructuras de organización que él utiliza le aseguran que sus disposiciones serán llevadas a cabo por "instrumentos" sustituibles a discreción. Por lo expuesto, quien tiene del dominio del acontecer típico, no son los autores ejecutores (materiales) de la realización típica, sino aquellos que se sitúan en los niveles de mayor jerarquía de la organización, esto quiere decir, quienes ostentan el verdadero poder de la red criminal, que a partir de sus propias estructuras internas, tendrán como seguro, que sus órdenes serán cumplidas, conforme a la cadena de mando que se desprende de aquella; por ello, los autores de "adelante", que si bien actúan con dolo (instrumento doloso), no tendrán nunca el dominio del hecho, pues en su esfera de organización individual no está nunca dicha potestad, sino en la "voluntad suprema", que guía su quehacer delictivo, en otras palabras, sólo en los líderes y/o jefes superiores de

dichas organizaciones. El dominio sobre el ejecutor, que permite considerar al sujeto de detrás autor mediato, no es un dominio directo -y no puede serlo desde el momento en que el hombre de detrás ni conoce a quien domina-; sino uno indirecto, pero suficiente, tan igual al que se tiene sobre los restantes elementos de la maquinaria, que se logra a través del dominio directo sobre el aparato. Como ha puesto de relieve CASTILLO ALVA, en la doctrina nacional, los delitos ya no son obra de autores individuales o de personas que actúan en concierto y ejecución de un plan común más o menos delineado. Esta visión tradicional ha variado por la aparición de nuevas organizaciones, grupos o estructuras que de manera colectiva y buscando una finalidad común perpetran diversas infracciones con la pretensión de alcanzar mayores cuotas de poder en base al delito, facilitando a su vez, la impunidad de quienes ocupan los puestos de dirección y mando. Por su dimensión, capacidad, disposición de medios, estrategias y recursos, nivel de adaptación y cobertura estas organizaciones se encuentran en condiciones de cometer delitos graves y de consecuencias devastadoras, como de lograr el cumplimiento de sus objetivos de modo más eficiente y rápido. En resumidas cuentas la ejecución de la orden se asegura por su propia estructura interna (vertical) y de acuerdo a las propias reglas que rigen la participa por sí mismo en la ejecución del hecho, es el verdadero señor del acontecer, en la medida en que las estructuras de organización que él utiliza le aseguran que sus disposiciones serán llevadas a cabo por "instrumentos" sustituibles a discreción. Por lo expuesto, quien tiene del dominio del acontecer típico, no son los autores ejecutores (materiales) de la realización típica, sino aquellos que se sitúan en los niveles de mayor jerarquía de la organización, esto quiere decir, quienes ostentan el verdadero poder de la red criminal, que a partir de sus propias estructuras internas, tendrán como seguro, que sus órdenes serán cumplidas, conforme a la cadena de mando que se desprende de aquella; por ello, los autores de "adelante", que si bien actúan con dolo (instrumento doloso), no tendrán nunca el dominio del hecho, pues en su esfera de organización individual no está nunca dicha potestad, sino en la "voluntad suprema", que guía su quehacer delictivo, en otras palabras, sólo en los líderes y/o jefes superiores de dichas organizaciones. El dominio sobre el ejecutor, que permite considerar al sujeto de detrás autor mediato, no es un dominio directo -y no puede serlo desde el momento en que el hombre de detrás ni conoce a quien domina-; sino uno indirecto, pero suficiente, tan igual al que se tiene sobre los restantes elementos de la maquinaria, que se logra a través del dominio directo sobre el aparato30.

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MEINI, I.; La autoría mediata en virtud del dominio sobre la organización. En: Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales N° 4, AÑO 2003, Editorial Grijley, cit., p. 286.

Como ha puesto de relieve CASTILLO ALVA, en la doctrina nacional, los delitos ya no son obra de autores individuales o de personas que actúan en concierto y ejecución de un plan común más o menos delineado. Esta visión tradicional ha variado por la aparición de nuevas organizaciones, grupos o estructuras que de manera colectiva y buscando una finalidad común perpetran diversas infracciones con la pretensión de alcanzar mayores cuotas de poder en base al delito, facilitando a su vez, la impunidad de quienes ocupan los puestos de dirección y mando. Por su dimensión, capacidad, disposición de medios, estrategias y recursos, nivel de adaptación y cobertura estas organizaciones se encuentran en condiciones de cometer delitos graves y de consecuencias devastadoras, como de lograr el cumplimiento de sus objetivos de modo más eficiente y rápido. En resumidas cuentas la ejecución de la orden se asegura por su propia estructura interna (vertical) y de acuerdo a las propias reglas que rigen la éstos últimos nunca tendrán el dominio del acontecer típico, por lo que no se puede tratar de una Inducción ni tampoco de una coautoría, como se ha pretendido sostener en otras tribunas de la doctrina internacional. Conforme es de verse, la autoría mediata en estructuras organizativas de poder, no es un tema que recién haya entrado en la discusión jurídico-penal, producto del fallo de Extradición, pues los Tribunales peruanos ya han aplicado esta teoría en un caso reciente. Nos referimos a la sentencia emitida en el Exp. Acumulado N° 560-03 (Caso Abimael Guzmán Reinoso y otros) - Sala Penal Nacional, en cuyo Considerando décimo tercero (bases de imputación individual), luego de un profundo análisis doctrinario sobre el esquema teórico del "dominio de la organización", señalan lo siguiente: "Sin duda alguna, ha quedado debidamente comprobado que el Partido Comunista del Perú, conocido públicamente como Sendero Luminoso, es una organización clandestina que practicó el secreto tanto del colectivo como de sus integrantes, sean estos militantes, cuadros o dirigentes, jerárquicamente estructuras y fuertemente cohesionados sus miembros mediante su llamada base de unidad partidaria, con una clara distribución de funciones, pudiéndose identificar claramente los niveles de decisión, la programación de sus actividades ilícitas y el control de la organización, todo lo cual nos permite inferir que se trata de un verdadero aparato organizado de poder". Con todo, la autoría mediata en estructuras organizativas de poder, constituye un paso fundamental a la construcción de criterios de imputación en realidad "normativos", de contenido esencialmente "material", dejando de lado posturas excesivamente "formalistas", cuya rigidez conceptual no per-mite extender la imputación delictiva a quienes, sin haber cometido de propia mano, la realización típica, son quienes asumen el dominio del hecho, tal como se desprende de la autoría mediata; en este caso, quienes valiéndose de la posición privilegiada que le confiere la posición de mando, controlan la ejecución de los planes criminales

que han de dirigirse desde la cúpula de la organización. Entendiendo con ello, toda una cadena de mando, que se manifiesta en las diversas estructuras jerárquicas que la componen, por eso, no habrá de advertirse una vinculación subjetiva y/o decisoria, entre quienes ejecutan los planes criminales y los dadores de la orden. Se erige, entonces, una fórmula de imputación delictiva, de naturaleza individual (autoría), que permite cerrar paso a la impunidad, a quienes se escudan en el manto que cubre los altos estamentos del poder político y militar, para eludir su responsabilidad penal, para con el Estado y la sociedad. En el marco de autoría, debemos hacer alusión a las formas de participación, es que el hecho delictivo, a veces no es obra exclusiva del autor, en tanto, otras personas sin tener el dominio del hecho, pueden colaborar de forma decisiva, a fin de que el plan criminal pueda ejecutarse con éxito. Aparece, por tanto, el principio de accesoriedad en la participación, la participación en lo ilícito personal, que llevan a la idea de valorar otras intervenciones, en base a la idea de un concepto restrictivo de autor, que parte de la idea que los tipos penales de la Parte Especial que describen el comportamiento del autor, en cuanto a la delimitación participativa debe partir del entendimiento interpretativo de los preceptos regulativos comprendidos en la Parte General del C.P.153. Según dicha concepción, a la persona del autor debemos identificarla según los preceptos típicos, que en concreto se describen en la Parte Especial del C.P., de común idea con lo previsto en el artículo 23° de la Parte General, mientras que los partícipes serán puestos de relieve, mediando la aplicación de los artículos 24° al 26° de la Parte General, pero sujetándolos a la interpretación normativa de. Las figuras delictivas per se. Distinguir al autor del partícipe, resulta fundamental en un sistema diferenciador que acoge nuestro texto punitivo, de acorde con los principios de culpabilidad y de proporcionalidad. Partícipes, entonces, son los cómplices y el instigador, según el C.P, los primeros podrán ser primarios o secundarios, dependiendo del grado de relevancia del aporte, a la luz de la realización típica. Se dice que el cómplice nunca podrá tener el dominio del hecho, pues sino tendrá que ser considerado autor; su contribución puede advertirse en las etapas preparatoria y/o ejecutiva del itercriminis. En el caso del homicidio simple, autor es quien tiene el dominio del hecho, quien tiene la potestad de frustrar la perpetración del hecho punible; v.gr., quien proporciona el arma, el veneno, la llave de la casa donde se cometerá el delito, tendrán que ser considerado "partícipes", a menos que en algunos casos se trate de una banda, por lo que podrán ser penados a título de coautores. Pero ello no basta, el cómplice debe saber (dolo), basta con el dolo eventual, que su aporte está dirigido a la causación de un evento lesivo, sino sería una conducta inocua, carente de relevancia jurídico-penal, no olvidemos que según el artículo 25° del C.P., dicha caracterización subjetiva es imprescindible. Finalmente, toma cabida, la Instigación como forma de participación, que supone la presión psicológica del hombre de atrás (instigador), hacia el hombre de

adelante (instigado), quien le infunde el dolo de cometer un determinado delito, no es una mera persuasión o consejo, es un acto plenamente determinativo, que para que sea punible, requiere al menos, que el autor material haya dado inicio a la ejecución típica. A la inversa de la autoría mediata, quien ostenta el dominio del hecho es el ejecutor material del delito, al menor viso de que el hombre de adelante no conozca que sus actos son constitutivos de un tipo penal, se dará la primera figura. Si la instigación ha de dirigirse a la propia muerte del instigado, habrá que admitir la figura del Suicidio y no de homicidio. Como se dijo, el instigador sólo habrá de responder por aquella conducta que instigó, y no por los excesos del instigado, si sólo se instigó para que de muerte a Pedro, pero Raquel (instigada), también diera muerte a Isabel, dicho resultado lesivo sólo será imputable a su persona. . 2.9. Tipo subjetivo del Injusto El homicidio así como sus derivados (asesinato), son esencialmente dolosos, es decir, ser requiere como esfera anímica del agente: conciencia y voluntad de realización típica155, en cuanto el autor dirige su conducta, sabiendo y queriendo la eliminación de un ser humano, en lo que respecta al dolo directo. A lo cual debemos añadir, la admisión de un dolo eventual31, cuando el agente sabe perfectamente que su comportamiento esta generan-do un riesgo jurídicamente desaprobado, con aptitud de lesión para el bien jurídico protegido, en este caso, de que el mismo ha de alcanzar la muerte del sujeto pasivo; el corredor de autos, que a pesar de observar, a una debida distancia, que unos transeúntes van a cruzar la pista, no cesa en su conducción, más aún aumenta la velocidad, pues lo más importante para él es ganar la competencia automovilística, lo que a efectos de imputación delictiva, era que sabía que su conducta podría perfectamente causar el evento lesivo, no lo importó, ello, por tanto, actúo con dolo eventual. Para nosotros, la base convergente entre todas las variantes del dolo, es el elemento "cognitivo" (conciencia del riesgo no permitido); cuando el autor no conoce la efectiva virtualidad del peligro generado por su comportamiento, toma lugar la imprudencia. La base cognitiva del dolo, ha de abarcar todos los elementos constitutivos del tipo penal, por lo que el autor debe saber que está eliminando una vida humana; sólo admisible el error de tipo, cuando el agente yerra sobre el objeto del delito, cuando cree que se trata de un animal; v.gr, el cazador que en un bosque donde se practica la cacería, tira a matar a un arbusto, pensando equívocamente que era un venado, pero en realidad era su compañero, que estaba realizando una 31

Así, PEÑA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 74; Así, con respecto al homicidio simple ALONSO DE ESCAMILLA, A.; Del Homicidio y sus formas, cit., p. 48; CARBONELL MATEU y GONZÁLEZ CUSSAC, objetan el dolo eventual en el caso del asesinato, puesto que o requieren un elemento subjetivo incompatible con el dolo eventual, o consisten en ciertas disposiciones anímicas como las que han de concurrir en el precio, igualmente difíciles de compaginar con el mismo; Homicidio y sus formas (II), cit., p. 84; Av ^MORALES PRATS, F.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T. I, cit, pSi s U-62.

necesidad fisiológica, cuya naturaleza vencible o invencible, dependerá de los medios que contaba el agente para salir del error; v.gr., quien dispara a mansalva en un lugar abierto, sabiendo la concurrencia de individuos, de ninguna manera podría apelar a un error de tipo, como argumentación de defensa. El elemento cognitivo, en caso del homicidio agravado, debe cubrir también, los elementos que hacen del artículo 106°, uno desvaloración de cuya intensidad desplaza la valoración al artículo 108°, si el autor no es consciente que su acción homicida se ha configurado de forma alevosa, debe penarse su conducta a título de homicidio simple, de acuerdo a lo previsto en el primer párrafo del artículo 14° del C.P. Como se dijo el error in personan), es indiferente, en el caso del homicidio simple, lo importante es que la acción homicida del autor, se concretice en una persona; igual en el caso del aberratio ictus, sin embargo, la resolución puede dar lugar a un concurso ideal de delitos, dependiendo del caso. Posiciones doctrinarias que se basan en teorías causalistas, tal vez otras llevadas a una acentuado "subjetivismo", son de la posición que al margen del dolo, ser requiere de un denominado "animus necandi", de una motivación llevada a dar muerte a una persona. Postura incoherente con el principio de legalidad, por su innecesaria inclusión, al superponerse con el dolo, y por ser incompatible con las bases dogmáticas que se deben ser llenadas de contenido conforme a decisiones político-criminales, de cautelar la efectiva protección de los bienes jurídicos de raigambre penal. Su admisión valorativa, en algunos casos (elementos subjetivos del injustos), está condicionado a su presencia en la composición típica. Los elementos que dan lugar en el tipo subjetivo del injusto, deben ser probados en el proceso penal, con ello el dolo, a lo que habría que sumar el referido "animus necan-di", lo que por su dificultad probatoria, o dada la presencia de otros "ánimos", podría abrir espacios de impunidad. 2.9. INVESTIGACIÓN CRIMINAL32 La investigación criminal es el proceso tendiente a comprobar la existencia de un delito y probar la responsabilidad del autor. Tanto uno como el otro conlleva a realizar una investigación y esta deberá ser llevada a cabo por un investigador. La tarea de investigador no es sencilla y no cualquiera posee las dotes necesarias. El investigador debe ser observador, sagaz, minucioso, paciente con buena memoria, ordenado, intuitivo, discreto y perseverante. No es imprescindible un título universitario para ser investigador, si es buen complemento. Los investigadores, todos ellos no importa en que rama se desempeña, debe seguir un método científico de acción. Una investigación

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Mamani Peralta, Maria Joaquina, Tesis: "FALTA DE LA MÍNIMA ACTUACIÓN Y CONOCIMIENTO DE LA CRIMINALÍSTICA POR PARTE DEL FISCAL Y LA SEINCRI EN LA PERSECUCIÓN DE UN DELITO GENERAN COMO CONSECUENCIA EL ARCHIVO O SOBRESEIMIENTO DEL CASO EN EL DISTRITO JUDICIAL DE PUNO 2013 - 2014", pag. 50-52, Puno 2014.

desordenada en cualquier campo, lleva a malos resultados, a veces opuestas al fin requerido. Todo investigador debe al tener conocimiento de un hecho ilícito o irregular, tomar contacto con la escena. El desconocimiento de la misma pone en desventaja a este ante el autor. Cualquier insignificancia puede ser la clave de un caso. Debe saber además que el infractor padece de un complejo de inferioridad por diversos factores; situación económica, cultura; familiar, emocional, etc. Cuando se investiga un caso debe estar atento y concentrado en el. Debe estar interesado en el hecho que investiga, estar atento a todo lo que sucede y ver lo extraordinario en lo ordinario. En la mayoría de los hechos que deberá investigar son casos en que el autor no ha premeditado una coartada y sus descargos son improvisaciones, siendo difícil que los mismos sean buenos. Hay que recordar que las cárceles están llenas de personas que pensaron eludir la acción de los investigadores. Iniciar una investigación es como ir de caza; con la diferencia que la presa esta equiparada en fuerza e inteligencia con el cazador. Una vez en la escena tome la mayor cantidad de datos. No confíe en su memoria, tome nota en el momento o en la primera oportunidad inmediata, a veces los recuerdos no vienen tan rápidamente como se necesita. En el mundo contemporáneo, la investigación se debe entender como una tarea sistemática de carácter social que se construye sobre la base de conocimientos ya acumulados y que debiera estar puesta al servicio de la búsqueda de la verdad, ello implica que la investigación científica es una manera organizada y sistemática de trabajar con un propósito determinado cual es obtener conocimientos referente a un conjunto de aspectos o de los hechos. Del mismo modo, lo que hace significativa a la investigación científica es el identificar problemas y descubrir las interrelaciones entre los fenómenos y las variables ocurridas. Por su parte, la ciencia y la tecnología, con su imprevisible desarrollo, está aportando conocimientos antes desconocidos para enfrentar la investigación de los delitos, trasformando la investigación criminalística en una disciplina exigente. Hoy en día, a través del método científico, el conocimiento científico y la aplicación rigurosa de la ciencia y la tecnología, es posible una nueva perspectiva para observar el lugar donde se ha producido un hecho de interés criminalístico, entregando evidencias objetivas, que permiten esclarecer el delito investigado, sustentada en la obtención de pruebas o evidencias útiles y válidas procesalmente, más allá de los testimonios de personas. Se trata entonces, de demostrar, fuera de toda dura razonable, que lo que se afirma está apoyado en pruebas científicamente respaldadas y válidas según las exigencias procesales. Hay profesionales que hacen énfasis en la criminalística de campo, pero de

hecho un criminalista abarca todos los extremos, sino solo sería un perito de campo y no un criminalista. El investigador y como tal continua luego del lugar del hecho. Por ello, el criminalista deberá ser un profesional capaz de ejecutar aplicar y utilizar todas las técnicas y recursos de su área de investigación ante equipos multidisciplinarios, asumiendo que sus futuras responsabilidades serán en extremo delicadas y determinantes. Además, deberán conocer con propiedad, los estudios y análisis que se hacen de las evidencias físicas, de acuerdo con las circunstancias del hecho que se investiga, el estudio y análisis del sitio del suceso y los indicios encontrados en él, le permita acercarse y conocer la forma y mecanismo de los acontecimientos con todos sus fenómenos, desde el inicio de la primera maniobra hasta el último movimiento que se puso en juego para realizar el acto; aquí se incluyen las formas de uso de los instrumentos u objetos de ejecución y el registro de sus manifestaciones, asÍ como las posiciones y situaciones de los participantes, movimientos y desplazamientos de cuerpos y objetos efectuados durante la comisión del hecho. Como dicen los maestros de la criminalística, el sitio del suceso habla, y que el lugar del crimen entrega información determinante. Hoy, y en el futuro inmediato, esto es aún más claro, la conexión entre el imputado y el hecho criminal son uno de los factores que más ha avanzado en los últimos tiempos y que se hace cada vez más evidente. Así, el peso de las pruebas se traslada hacia los datos materiales que se obtienen en el lugar de los hechos, analizados con las técnicas más modernas hoy disponibles, como por ejemplo, el ADN, que se ha trasformado en una especie de nueva "huella digital gen Ética". 3.3. Jurisprudencia

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B. HECHOS DE FORMA I. IDENTIFICACION DE HECHOS RELEVANTES 1.1. Investigación Preliminar Protocolo de Mecropsia N° 787-09 y CML N° 2168-PF-AMP, realizados a la víctima por la perito Patricia Paz Canedo, en el cual se concluye como causa de muerte asfixia mecánica por estrangulamiento. Exámenes medico legales contenido en los CML N° 026428-L y 026429-L, practicados a los imputados ALFONSO DIEGO FLORES CASTRO y LUNA VARGAYA LUIS, los cuales establecen que ninguno de los imputados presentaba lesiones físicas que pudieran tener relación con la data de la muerte de la agraviada. Informe anatomo patológico N° 787-09, practicado por la Perito Patóloga Roxana Quequezana Guevara, el cual concluye erosión dérmica en el cuello de la víctima. El Dictamen Pericial N° 01-2010, de la Inspección de Ingeniera Forense llevada a cabo por el Perito de la PNP Víctor Mamani Huayta.

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Certificado de Dosaje Etílico practicado al imputado Luis Vargaya Luna, el cual dio como resultado 0, 58 gramos de alcohol por litro de sangre.

1.2. -

De la revisión del expediente y la carpeta fiscal se tiene que la Fiscal realizo una acusación directa de conformidad con el art. 336.4 del Código Procesal Penal. El cual prescribe que el Fiscal decide prescindir de la investigación preparatoria y acusar directamente, cuando: Existen suficientes elementos de convicción sobre la existencia de un hecho penalmente relevante. La vinculación del imputado con el hecho. En este caso: Se formula un requerimiento de acusación directamente ante el Juez de la Investigación Preparatoria. Por lo que la Fiscal no presento el requerimiento de formalización de la investigación preparatoria.

1.3. -

Etapa de la Investigación Preparatoria

Etapa Intermedia

El procesado Luis Vargaya Luna, se encuentra con medida coercitiva de prisión preventiva. El procesado Alfonso Diego Flores Castro, se encuentra órdenes de captura, de conformidad con lo establecido por el artículo 79 del NCPP. Es decir, está judicialmente requerido de concurrir al despacho del instructor.

1.4. Etapa de Juzgamiento -

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En ausencia del acusado Marco Antonio Panuera, las audiencias se llevaron a cabo con los demás coacusados de conformidad a lo establecido por el artículo 367, inciso 4. del NCPP. Ausencia de juzgamiento respecto del acusado Marco Antonio Panuera, por estar en calidad de contumaz, de conformidad con lo dispuesto artículo 359 inciso 4 del NCPP y en concordancia del artículo 139 inciso 12 de la Constitución Política del Perú. Ausencia de valoración de la declaración del agraviado Julber Guillermo Vilca Aliaga, por falta de verosimilitud en su relato de los hechos

1.5 Etapa Impugnatoria -

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La actora civil Edubeguez Nicolaza Yapo Quispe, apela la sentencia de primera instancia a efecto que sea revocada y reformada a efecto de condenar al sentenciado al pago de la suma fijada en 215, 000.00 soles. El condenado Luis Vargaya Luna, presenta apelación en contra de la sentencia de primera instancia, por inobservancia de la garantía constitucional de presunción de inocencia y la garantía genérica de

valoración de pruebas, a efecto que el Superior declare la nulidad de la Sentencia recurrida. II.

PROBLEMAS

2.1. -

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2.2.

Problema Principal o eje ¿El proceso instaurado contra del procesado Luis Vargaya Luna, se desarrolló conforme a las garantías preceptuadas en la constitución Política del Perú y de acuerdo al Código Procesal Penal 2004? ¿El proceso instaurado contra ale procesado Alfonso Diego Flores Castro, se desarrolló conforme a las garantías preceptuadas en la constitución Política del Perú y de acuerdo al Código Procesal Penal 2004? ¿El proceso instaurado contra ale procesado Gian Franco Joel Condori Luna, se desarrolló conforme a las garantías preceptuadas en la constitución Política del Perú y de acuerdo al Código Procesal Penal 2004? Problemas Secundarios

1. ¿Las diligencias llevadas a cabo por la Policía y el Fiscal se realizaron de conformidad con lo dispuesto por el ordenamiento procesal penal? 2. ¿Los procesados ejercieron su derecho de defensa en el presente caso? 3. ¿El Ministerio Publico realizo la acusación directa de acuerdo a la establecido por el ordenamiento penal? 4. ¿Cómo fue el tratamiento en la etapa de juzgamiento respecto del reo contumaz Luis Vargaya Luna? 5. ¿Se cumplieron los presupuestos exigidos para dictar el mandato de detención? 6. ¿El Fiscal y el Juez cumplieron cabalmente su función durante el proceso? 7. ¿La sentencia de la Corte Superior cumplió con las formalidades de Ley? 8. ¿Se observó el principio de instancia plural? III.

3.1.

ELEMENTOS JURIDICOS NECESARIOS PARA EL ESTUDIO DEL CASO Normas Legales

3.1.1. Constitución Política del Perú

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El artículo 2°.24. e) señala: “Toda persona tiene derecho a la libertad y seguridad personales. En consecuencia, toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad f) Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito. El detenido debe ser puesto a disposición del juzgado correspondiente, dentro de las veinticuatro horas o en el término de la distancia. Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas. En tales casos, las autoridades policiales pueden efectuar la detención preventiva de los presuntos implicados por un término no mayor de quince días naturales. Deben dar cuenta al Ministerio Público y al juez, quien puede asumir jurisdicción antes de vencido dicho término.” Artículo 139°.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 1. La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral. No hay proceso judicial por comisión o delegación. 2. La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución. Estas disposiciones no afectan el derecho de gracia ni la facultad de investigación del Congreso, cuyo ejercicio no debe, sin embargo, interferir en el procedimiento jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno. 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación. 4. La publicidad en los procesos, salvo disposición contraria de la ley. Los procesos judiciales por responsabilidad de funcionarios públicos, y por los delitos cometidos por medio de la prensa y los que se refieren a derechos fundamentales garantizados por la Constitución, son siempre públicos. 5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan. 6. La pluralidad de la instancia.

8. El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario. 9. El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos. 10. El principio de no ser penado sin proceso judicial. 11. La aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales. 12. El principio de no ser condenado en ausencia. 13. La prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada. La amnistía, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripción producen los efectos de cosa juzgada. 14. El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su detención. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por éste desde que es citada o detenida por cualquier autoridad. 15. El principio de que toda persona debe ser informada, inmediatamente y por escrito, de las causas o razones de su detención. 16. El principio de la gratuidad de la administración de justicia y de la defensa gratuita para las personas de escasos recursos; y, para todos, en los casos que la ley señala. 22. El principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad.” 3.1.2. Ley Orgánica del Ministerio Publico -

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Artículo 9.- El Ministerio Público, conforme al inciso 5 del Artículo 250 de la Constitución Política, vigila e interviene en la investigación del delito desde la etapa policial. Con ese objeto las Fuerzas Policiales realizan la investigación. El Ministerio Público interviene en ella orientándola en cuanto a las pruebas que sean menester actuar y la supervigila para que se cumplan las disposiciones legales pertinentes para el ejercicio oportuno de la acción penal. Artículo 10.- Tan luego como el Fiscal Provincial en lo penal sea informado de la detención policial de persona imputada de la comisión de delito se pondrá en comunicación, por sí o por medio de su Adjunto o de su auxiliar debidamente autorizado, con el detenido, para el efecto de asegurar el derecho de defensa de éste y los demás, según le reconocen la Constitución y las leyes.

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Artículo 14.- Sobre el Ministerio Público recae la carga de la prueba en las acciones civiles, penales y tutelares que ejercite, así como en los casos de faltas disciplinarias que denuncie. Los jueces y demás funcionarios públicos, sin perjuicio de las atribuciones que al respecto les otorga la ley, citarán oportunamente, bajo responsabilidad, al Fiscal que actúe en el proceso de que conocen a sus diligencias fundamentales y a las de actuación de pruebas ofrecidas por cualquiera de las partes u ordenadas de oficio. También será notificado dicho Fiscal con las resoluciones que se expidan en el proceso, bajo pena de nulidad

3.1.3. Ley Orgánica del Poder Judicial -

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Artículo 11.- Las resoluciones judiciales son susceptibles de revisión, con arreglo a ley, en una instancia superior. La interposición de un medio de impugnación constituye un acto voluntario del justiciable. Lo resuelto en segunda instancia constituye cosa juzgada. Su impugnación sólo procede en los casos previstos en la ley. Artículo 50.- Los Juzgados Penales conocen:1.- De los procesos penales de su competencia, con las facultades y los trámites señalados por ley; 2.- De las Acciones de Hábeas Corpus; 3.- En grado de apelación, los asuntos de su competencia que resuelven los Juzgados de Paz Letrados; y, 4.- De los demás asuntos que les corresponda conforme a ley. Artículo 126.- En los procesos penales se consideran hábiles todas las horas y días del año. Artículo 276.- En caso de que se solicite informes o pericias a los funcionarios de la Administración Pública, éstos están obligados a presentar su colaboración bajo responsabilidad, salvo que se afecten las labores a su cargo, a juicio de su superior jerárquico, en cuyo caso deben excusarse. Artículo 289.- Son derechos del Abogado Patrocinante:1.- Defender con independencia a quienes se lo soliciten en cualquier etapa del proceso;(…) 3.- Renunciar o negarse a prestar defensa por criterio de conciencia (…).

3.1.4. Código Procesal Penal 2004 -

Artículo 11 Ejercicio y contenido.- 1. El ejercicio de la acción civil derivada del hecho punible corresponde al Ministerio Público y, especialmente, al perjudicado por el delito. Si el perjudicado se constituye en actor civil, cesa la legitimación del Ministerio Público para intervenir en el objeto civil del proceso

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Artículo 65. La investigación del delito destinada a ejercitar la acción penal 1. El Ministerio Público, en la investigación del delito destinada a ejercitar la acción penal, deberá obtener los elementos de convicción necesarios para la acreditación de los hechos delictivos, así como para identificar a los autores o partícipes en su comisión. Con la finalidad de garantizar la mayor eficacia en la lucha contra el delito, el Ministerio Público y la Policía Nacional deben cooperar y actuar de forma conjunta y coordinada, debiendo diseñar protocolos de actuación, sin perjuicio de dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 69 y 333. 2. El fiscal, en cuanto tenga noticia del delito, realizará -si correspondierelas primeras diligencias preliminares o dispondrá que las realice la Policía Nacional. 3. Cuando el fiscal ordene la intervención policial, entre otras indicaciones, precisará su objeto y, de ser el caso, las formalidades específicas que deberán reunir los actos de investigación para garantizar su validez. La función de investigación de la Policía Nacional estará sujeta a la conducción del fiscal.

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Artículo 67.- La Policía Nacional en cumplimiento de sus funciones debe, inclusive por propia iniciativa, tomar conocimiento de los delitos y dar cuenta inmediata al fiscal, sin perjuicio de realizar las diligencias de urgencia e imprescindibles para impedir sus consecuencias, individualizar a sus autores y partícipes, reunir y asegurar los elementos de prueba que puedan servir para la aplicación de la ley penal. Similar función desarrollará tratándose de delitos dependientes de instancia privada o sujetas a ejercicio privado de la acción penal. (…) Artículo 68 Atribuciones de la Policía.- 1. La Policía Nacional en función de investigación, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior y en las normas sobre investigación, bajo la conducción del Fiscal, podrá realizar lo siguiente: a) Recibir las denuncias escritas o sentar el acta de las verbales, así como tomar declaraciones a los denunciantes. b) Vigilar y proteger el lugar de los hechos a fin de que no sean borrados los vestigios y huellas del delito. c) Practicar el registro de las personas, así como prestar el auxilio que requieran las víctimas del delito. d) Recoger y conservar los objetos e instrumentos relacionados con el delito, así como todo elemento material que pueda servir a la investigación.

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e) Practicar las diligencias orientadas a la identificación física de los autores y partícipes del delito. f) Recibir las declaraciones de quienes hayan presenciado la comisión de los hechos. g) Levantar planos, tomar fotografías, realizar grabaciones en video y demás operaciones técnicas o científicas. h) Capturar a los presuntos autores y partícipes en caso de flagrancia, informándoles de inmediato sobre sus derechos. i) Efectuar, bajo inventario, los secuestros e incautaciones necesarios en los casos de delitos flagrantes o de peligro inminente de su perpetración. Artículo 100 Requisitos para constituirse en actor civil.-1. La solicitud de constitución en actor civil se presentará por escrito ante el Juez de la Investigación Preparatoria.2. Esta solicitud debe contener, bajo sanción de inadmisibilidad: a) Las generales de Ley de la persona física o la denominación de la persona jurídica con las generales de Ley de su representante legal; b) La indicación del nombre del imputado y, en su caso, del tercero civilmente responsable, contra quien se va a proceder; c) El relato circunstanciado del delito en su agravio y exposición de las razones que justifican su pretensión; y, d) La prueba documental que acredita su derecho, conforme al artículo 98. Artículo 101 Oportunidad de la constitución en actor civil.- La constitución en actor civil deberá efectuarse antes de la culminación de la Investigación Preparatoria. Artículo 142 Regulación.- 1. Las actuaciones procesales se practican puntualmente en el día y hora señalados, sin admitirse dilación. 2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el numeral anterior, los plazos de la actividad procesal regulados por este Código son por días, horas y el de la distancia. Se computan según el calendario común. Artículo 143 Cómputo.- Los plazos se computarán: 1. Cuando son por horas, desde el instante en que se produjo el acto procesal, incluyendo las horas del día inhábil, salvo expresa disposición contraria de la Ley. 2. Cuando son por días, a partir del día siguiente hábil de conocido el mandato o de notificado con él. 3. Sólo se computará los días inhábiles tratándose de medidas coercitivas que afectan la libertad personal y cuando la Ley lo permita.

4. Salvo lo dispuesto en el numeral 3) para el caso de medidas coercitivas que afectan la libertad personal, cuando un plazo venza en día inhábil, se prorroga de pleno derecho al día siguiente hábil. 5. Los plazos comunes se computarán desde el día siguiente hábil de la última notificación. -

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Artículo 172 Procedencia.-1. La pericia procederá siempre que, para la explicación y mejor comprensión de algún hecho, se requiera conocimiento especializado de naturaleza científica, técnica, artística o de experiencia calificada (…). Artículo 173 Nombramiento.- 1. El Juez competente, y, durante la Investigación Preparatoria, el Fiscal o el Juez de la Investigación Preparatoria en los casos de prueba anticipada, nombrará un perito. Escogerá especialistas donde los hubiere y, entre éstos, a quienes se hallen sirviendo al Estado, los que colaborarán con el sistema de justicia penal gratuitamente. En su defecto, lo hará entre los designados o inscritos, según las normas de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Sin embargo, se podrá elegir dos o más peritos cuando resulten imprescindibles por la considerable complejidad del asunto o cuando se requiera el concurso de distintos conocimientos en diferentes disciplinas. A estos efectos se tendrá en consideración la propuesta o sugerencia de las partes (…). Artículo 218 Solicitud del Fiscal.- 1. Cuando el propietario, poseedor, administrador, tenedor u otro requerido por el Fiscal para que entregue o exhiba un bien que constituye cuerpo del delito y de las cosas que se relacionen con él o que sean necesarias para el esclarecimiento de los hechos investigados, se negare a hacerlo o cuando la Ley así lo prescribiera, el Fiscal, solicitará al Juez de la Investigación Preparatoria ordene su incautación o exhibición forzosa. La petición será fundamentada y contendrá las especificaciones necesarias. 2. La Policía no necesitará autorización del Fiscal ni orden judicial cuando se trata de una intervención en flagrante delito o peligro inminente de su perpetración, de cuya ejecución dará cuenta inmediata al Fiscal. Cuando existe peligro por la demora, la exhibición o la incautación debe disponerla el Fiscal. En todos estos casos, el Fiscal una vez que tomó conocimiento de la medida o dispuso su ejecución, requerirá al Juez de la Investigación Preparatoria la correspondiente resolución confirmatoria Artículo 222 Devolución de bienes incautados y entrega de bienes sustraídos.- 1. El Fiscal y la Policía con conocimiento del primero podrá devolver al agraviado o a terceros los objetos incautados o entregar los incautados que ya fueron utilizados en la actividad investigadora, con conocimiento del Juez de la Investigación Preparatoria. Asimismo podrá devolverlos al imputado si no tuvieren ninguna relación con el delito. La

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devolución podrá ordenarse provisionalmente y en calidad de depósito, pudiendo disponerse su exhibición cuando fuera necesario (…). Artículo 259.- Detención Policial.- La Policía Nacional del Perú detiene, sin mandato judicial, a quien sorprenda en flagrante delito. Existe flagrancia cuando: 1. El agente es descubierto en la realización del hecho punible (…) Artículo 268. Presupuestos materiales.- El juez, a solicitud del Ministerio Público, podrá dictar mandato de prisión preventiva, si atendiendo a los primeros recaudos sea posible determinar la concurrencia de los siguientes presupuestos: a. Que existen fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo. b. Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad; y c. Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización)." Artículo 272 Duración.- 1. La prisión preventiva no durará más de nueve meses. 2. Tratándose de procesos complejos, el plazo límite de la prisión preventiva no durará más de dieciocho meses. "Artículo 274. Prolongación de la prisión preventiva 1. Cuando concurran circunstancias que importen una especial dificultad o prolongación de la investigación o del proceso y que el imputado pudiera sustraerse a la acción de la justicia u obstaculizar la actividad probatoria, la prisión preventiva podrá prolongarse por un plazo no mayor al fijado en el numeral 2) del artículo 272. El fiscal debe solicitarla al juez antes de su vencimiento. 2. El juez de la investigación preparatoria se pronunciará previa realización de una audiencia, dentro del tercer día de presentado el requerimiento. Esta se llevará a cabo con la asistencia del Ministerio Público, del imputado y su defensor. Una vez escuchados los asistentes y a la vista de los autos, decidirá en ese mismo acto o dentro de las setenta y dos horas siguientes, bajo responsabilidad. 3. La resolución que se pronuncie sobre el requerimiento de prolongación de la prisión preventiva podrá ser objeto de recurso de apelación. El procedimiento que se seguirá será el previsto en el numeral 2) del artículo 278 (…) Artículo 279 Cambio de comparecencia por prisión preventiva.a) Si durante la investigación resultaren indicios delictivos fundados de que el imputado en situación de comparecencia está incurso en los

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supuestos del artículo 268, el Juez a petición del Fiscal, podrá dictar auto de prisión preventiva. b) El Juez de la Investigación Preparatoria citará a una audiencia para decidir sobre el requerimiento Fiscal. La audiencia se celebrará con los asistentes que concurran. El Juez emitirá resolución inmediatamente o dentro de las cuarenta y ocho horas de su celebración. c) Contra la resolución que se emita procede recurso de apelación, que se concederá con efecto devolutivo.(*) Artículo 322 Dirección de la investigación.1. El Fiscal dirige la Investigación Preparatoria. A tal efecto podrá realizar por sí mismo o encomendar a la Policía las diligencias de investigación que considere conducentes al esclarecimiento de los hechos, ya sea por propia iniciativa o a solicitud de parte, siempre que no requieran autorización judicial ni tengan contenido jurisdiccional. En cuanto a la actuación policial rige lo dispuesto en el artículo 65. 2. Para la práctica de los actos de investigación puede requerir la colaboración de las autoridades y funcionarios públicos, quienes lo harán en el ámbito de sus respectivas competencias y cumplirán los requerimientos o pedidos de informes que se realicen conforme a la Ley. 3. El Fiscal, además, podrá disponer las medidas razonables y necesarias para proteger y aislar indicios materiales en los lugares donde se investigue un delito, a fin de evitar la desaparición o destrucción de los mismos. Artículo 330 Diligencias Preliminares.1. El Fiscal puede, bajo su dirección, requerir la intervención de la Policía o realizar por sí mismo diligencias preliminares de investigación para determinar si debe formalizar la Investigación Preparatoria. 2. Las Diligencias Preliminares tienen por finalidad inmediata realizar los actos urgentes o inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad, así como asegurar los elementos materiales de su comisión, individualizar a las personas involucradas en su comisión, incluyendo a los agraviados, y, dentro de los límites de la Ley, asegurarlas debidamente (…) "Artículo 332. Informe policial 1. La policía en todos los casos en que intervenga elevará al fiscal un informe policial. 2. El informe policial contendrá los antecedentes que motivaron su intervención, la relación de las diligencias efectuadas y el análisis de los hechos investigados, absteniéndose de calificarlos jurídicamente y de imputar responsabilidades. 3. El informe policial adjuntará las actas levantadas, las manifestaciones recibidas, las pericias realizadas, las recomendaciones sobre actos de

investigación y todo aquello que considere indispensable para el esclarecimiento de la imputación, así como la comprobación del domicilio y los datos personales de los imputados." -

Artículo 349 Contenido.- 1. La acusación fiscal será debidamente motivada, y contendrá: a) Los datos que sirvan para identificar al imputado; b) La relación clara y precisa del hecho que se atribuye al imputado, con sus circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores. En caso de contener varios hechos independientes, la separación y el detalle de cada uno de ellos; c) Los elementos de convicción que fundamenten el requerimiento acusatorio; d) La participación que se atribuya al imputado; e) La relación de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal que concurran; f) El artículo de la Ley penal que tipifique el hecho, así como la cuantía de la pena que se solicite; g) El monto de la reparación civil, los bienes embargados o incautados al acusado, o tercero civil, que garantizan su pago y la persona a quien corresponda percibirlo; y, h) Los medios de prueba que ofrezca para su actuación en la audiencia. En este caso presentará la lista de testigos y peritos, con indicación del nombre y domicilio, y de los puntos sobre los que habrán de recaer sus declaraciones o exposiciones. Asimismo, hará una reseña de los demás medios de prueba que ofrezca. 3. La acusación sólo puede referirse a hechos y personas incluidos en la Disposición de formalización de la Investigación Preparatoria, aunque se efectuare una distinta calificación jurídica. 4. En la acusación el Ministerio Público podrá señalar, alternativa o subsidiariamente, las circunstancias de hecho que permitan calificar la conducta del imputado en un tipo penal distinto, para el caso de que no resultaren demostrados en el debate los elementos que componen su calificación jurídica principal, a fin de posibilitar la defensa del imputado.

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El Fiscal indicará en la acusación las medidas de coerción subsistentes dictadas durante la Investigación Preparatoria; y, en su caso, podrá solicitar su variación o que se dicten otras según corresponda. Artículo 353 Contenido del auto de enjuiciamiento.- 1. Resueltas las cuestiones planteadas, el Juez dictará el auto de enjuiciamiento. Dicha

resolución no es recurrible. 2. El auto de enjuiciamiento deberá indicar, bajo sanción de nulidad:

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a) El nombre de los imputados y de los agraviados, siempre que en este último supuesto hayan podido ser identificados; b) El delito o delitos materia de la acusación fiscal con indicación del texto legal y, si se hubiere planteado, las tipificaciones alternativas o subsidiarias; c) Los medios de prueba admitidos y, de ser el caso, el ámbito de las convenciones probatorias de conformidad con el numeral 6) del artículo anterior; d) La indicación de las partes constituidas en la causa. e) La orden de remisión de los actuados al Juez encargado del juicio oral. 3. El Juez, si resulta necesario, de oficio o según el pedido de parte formulado conforme a lo dispuesto en el numeral 1 c) del artículo 350, se pronunciará sobre la procedencia o la subsistencia de las medidas de coerción o su sustitución, disponiendo en su caso la libertad del imputado. Artículo 359 Concurrencia del Juez y de las partes.1. El juicio se realizará con la presencia ininterrumpida de los jueces, el fiscal y de las demás partes, salvo lo dispuesto en los numerales siguientes. 2. Cuando el Juzgado es colegiado y deje de concurrir alguno de sus miembros siendo de prever que su ausencia será prolongada o que le ha surgido un impedimento, será reemplazado por una sola vez por el Juez llamado por Ley, sin suspenderse el juicio, a condición de que el reemplazado continúe interviniendo con los otros dos miembros. La licencia, jubilación o goce de vacaciones de los Jueces no les impide participar en la deliberación y votación de la sentencia. 3. El acusado no podrá alejarse de la audiencia sin permiso del Juez. En caso de serle otorgado el permiso, será representado por su defensor. 4. Si el acusado que ha prestado su declaración en el juicio o cuando le correspondiere se acoge al derecho al silencio, deja de asistir a la audiencia, ésta continuará sin su presencia y será representado por su defensor. Si su presencia resultare necesaria para practicar algún acto procesal, será conducido compulsivamente. También se le hará comparecer cuando se produjere la ampliación de la acusación. La incomparecencia del citado acusado no perjudicará a los demás acusados presentes. 5. Cuando el defensor del acusado, injustificadamente, se ausente de la audiencia o no concurra a dos sesiones consecutivas o a tres audiencias no consecutivas, sin perjuicio de que, en ambos casos,

a la segunda sesión se disponga la intervención de un abogado defensor de oficio, se le excluirá de la defensa. El abogado defensor de oficio continuará en la defensa hasta que el acusado nombre otro defensor (…) -

Artículo 393 Normas para la deliberación y votación.1. El Juez Penal no podrá utilizar para la deliberación pruebas diferentes a aquellas legítimamente incorporadas en el juicio. 2. El Juez Penal para la apreciación de las pruebas procederá primero a examinarlas individualmente y luego conjuntamente con las demás. La valoración probatoria respetará las reglas de la sana crítica, especialmente conforme a los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos. 3. La deliberación y votación se referirá a las siguientes cuestiones: a. Las relativas a toda cuestión incidental que se haya diferido para este momento; b. Las relativas a la existencia del hecho y sus circunstancias; c. Las relativas a la responsabilidad del acusado, las circunstancias modificatorias de la misma y su grado de participación en el hecho; d. La calificación legal del hecho cometido; e. La individualización de la pena aplicable y, de ser el caso, de la medida de seguridad que la sustituya o concurra con ella; f. La reparación civil y consecuencias accesorias; y, g. Cuando corresponda, lo relativo a las costas.

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Artículo 394 Requisitos de la sentencia.- La sentencia contendrá: 1. La mención del Juzgado Penal, el lugar y fecha en la que se ha dictado, el nombre de los jueces y las partes, y los datos personales del acusado; 2. La enunciación de los hechos y circunstancias objeto de la acusación, las pretensiones penales y civiles introducidas en el juicio, y la pretensión de la defensa del acusado; 3. La motivación clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dan por probadas o improbadas, y la valoración de la prueba que la sustenta, con indicación del razonamiento que la justifique; 4. Los fundamentos de derecho, con precisión de las razones legales, jurisprudenciales o doctrinales que sirvan para calificar jurídicamente los hechos y sus circunstancias, y para fundar el fallo;

5. La parte resolutiva, con mención expresa y clara de la condena o absolución de cada uno de los acusados por cada uno de los delitos que la acusación les haya atribuido. Contendrá además, cuando corresponda el pronunciamiento relativo a las costas y lo que proceda acerca del destino de las piezas de convicción, instrumentos o efectos del delito; 6. La firma del Juez o Jueces. -

Artículo 405 Formalidades del recurso.1. Para la admisión del recurso se requiere: a) Que sea presentado por quien resulte agraviado por la resolución, tenga interés directo y se halle facultado legalmente para ello. El Ministerio Público puede recurrir incluso a favor del imputado. b) Que sea interpuesto por escrito y en el plazo previsto por la Ley. También puede ser interpuesto en forma oral, cuando se trata de resoluciones expedidas en el curso de la audiencia, en cuyo caso el recurso se interpondrá en el mismo acto en que se lee la resolución que lo motiva. c) Que se precise las partes o puntos de la decisión a los que se refiere la impugnación, y se expresen los fundamentos, con indicación específica de los fundamentos de hecho y de derecho que lo apoyen. El recurso deberá concluir formulando una pretensión concreta. 2. Los recursos interpuestos oralmente contra las resoluciones finales expedidas en la audiencia se formalizarán por escrito en el plazo de cinco días, salvo disposición distinta de la Ley. 3. El Juez que emitió la resolución impugnada, se pronunciará sobre la admisión del recurso y notificará su decisión a todas las partes, luego de lo cual inmediatamente elevará los actuados al órgano jurisdiccional competente. El Juez que deba conocer la impugnación, aún de oficio, podrá controlar la admisibilidad del recurso y, en su caso, podrá anular el concesorio.

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Artículo 408 Extensión del recurso.-1. Cuando en un procedimiento hay coimputados, la impugnación de uno de ellos favorecerá a los demás, siempre que los motivos en que se funde no sean exclusivamente personales (…) Artículo 414 Plazos.1. Los plazos para la interposición de los recursos, salvo disposición legal distinta, son:

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a) Diez días para el recurso de casación b) Cinco días para el recurso de apelación contra sentencias c) Tres días para el recurso de apelación contra autos interlocutorios y el recurso de queja d) Dos días para el recurso de reposición 2. El plazo se computará desde el día siguiente a la notificación de la resolución. Artículo 416 Resoluciones apelables y exigencia formal.1. El recurso de apelación procederá contra: a) Las sentencias (…);

3.2 Doctrina i) EL PROCESO PENAL El Proceso Penal, es un instrumento esencial de la jurisdicción, de la función o potestad jurisdiccional. Decir el Derecho no puede ser instantáneo, sino que a el se llega a través de una serie o sucesión de diferentes actos, llevados a cabo a lo largo del tiempo. Para imponer una pena resulta imprescindible la garantía procesal, como lo exige el Art. 139º 10 de la Constitución, que es la concreción del principio nullum poena sine previa lege penale et sine previo processo penale. El proceso penal es pues necesario. A través de el los titulares de la potestad jurisdiccional cumplen las funciones atribuidas constitucionalmente. Al respecto Montero Aroca aclara que el derecho penal se actúa única y exclusivamente por los tribunales y precisamente por medio del proceso. Se puede definir el proceso penal desde un punto de vista descriptivo, como el conjunto de actos realizados por determinados sujetos (jueces, fiscales, defensores, imputados, etc.) con el fin de comprobar la existencia de los presupuestos que habilitan la imposición de una sanción y, en el caso de que tal existencia se compruebe, establecer la cantidad, calidad y modalidades de esta ultima. El proceso penal busca pues, proteger la integridad del ordenamiento Curico penal, siempre que dicho ordenamiento punitivo haya sido vulnerado la pena o medida de seguridad respectiva, sino también conjuntamente las consecuencias civiles de los mismos hechos (Art. 92º del Código Penal.) El proceso penal como ya se ha dejado sentado, tiene como marco de referencia un conflicto suscitado entre el delincuente y la sociedad, que es del caso que el Estado decida. Todo proceso penal importa enjuiciamiento, debe existir una acusación del Ministerio Publico y reconocerse el equivalente derecho de defensa del imputado; además, su dilucidación requiere de una contradicción

efectiva, sobre la base de argumentos jurídicos y pruebas concretas y determinadas, cuyo corolario es la sentencia penal.33 ii) Etapas del Proceso Penal

a) La investigación preparatoria El fiscal, con ayuda de la PNP, cumple la tarea de dirigir la investigación del presunto hecho delictivo, con la finalidad de determinar si procede o no la acusación contra el imputado. La fase de la investigación preparatoria puede comenzar con la interposición de la denuncia —por parte de un afectado o de un tercero, o de oficio, por parte del Ministerio Público o de la PNP—, luego de lo cual se inician las diligencias preliminares. El fiscal tiene 20 días para determinar si existen o no indicios de la comisión de un delito. Concluido este plazo, debe decidir entre formalizar y continuar la investigación preparatoria o archivar la denuncia. La formalización de la investigación preparatoria da inicio a un período de 120 días en los que el fiscal, con apoyo policial, tiene que convencerse de la responsabilidad o inocencia de las personas denunciadas, para lo cual debe desarrollar todos los actos de investigación necesarios. A su vez, en ese lapso, el fiscal puede requerir que el juez de la investigación preparatoria otorgue medidas cautelares o aplique procedimientos especiales.

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Luis Alfredo Alarcon Flores, Análisis del Derecho Procesal Penal Peruano, Centro de Altos Estudios Jurídicos y Sociales, Lima 2010, pág. 7

b) La etapa intermedia El juez de la investigación preparatoria revisará la decisión del fiscal y determinará si se continúa o no con el juicio oral. La segunda etapa del proceso penal, de acuerdo con el NCPP, es la llamada etapa intermedia. Su principal característica consiste en que el juez de la investigación preparatoria revisa, en audiencia de control preliminar, la decisión final del fiscal, es decir, ya sea el requerimiento de sobreseimiento de la causa —si es que el fiscal ha considerado que no existen elementos probatorios suficientes para demostrar que, en efecto, el presunto delito fue cometido, o en todo caso, para demostrar que el presunto imputable es responsable de los hechos— o la acusación fiscal —cuando el fiscal considera que, efectivamente, el delito se cometió y existen los elementos para creer de manera fehaciente que el presunto imputado es el responsable de este—. c) El juicio oral Se lleva a cabo el juzgamiento del imputado y se pugna por llegar a una sentencia definitiva, que responda a las pruebas y los argumentos esbozados en la audiencia. Esta etapa, también conocida como de juzgamiento, es la más importante del proceso penal. Su objetivo principal es que se dicte sentencia sobre la acusación fiscal y sobre los fundamentos y pruebas expresados por las partes procesales34. Acusación Directa: En la aplicación de la acusación directa se discute que el art. 336.4 NCPP, no establece si corresponde en forma preliminar a la aplicación de dicho instituto procesal, la formalización de la investigación preparatoria. Se señala que, la formalización de la investigación preparatoria permite resguardar las siguientes garantías: - El traslado del contenido de la imputación al procesado. - La posibilidad de que el imputado pueda en un tiempo razonable preparar su estrategia de defensa. - Poder imponer medidas coercitivas (en virtud de lo dispuesto en los arts. 264. 1 y 338.4 NCPP) - Fijar la competencia del Juez de la Investigación Preparatoria. - Posibilidad de ejercer la defensa técnica a través de la incoación de excepciones o defensas previas. 5 En este sentido, TABOADA PILC, señala que la acusación directa debe respetar las siguientes garantías mínimas: - Que, la disposición de investigación preliminar contenga los datos y la relación clara y precisa del hecho que se atribuye al imputado. - La notificación por cualquier medio de la disposición de la investigación preliminar. - Que se lleve a cabo la declaración del agraviado y la declaración de imputado. - Que ante la existencia de una alta probabilidad de la comisión del hecho delictivo y su vinculación al imputado, se disponga la disposición de la investigación preparatoria, la misma que se deberá notificar al imputado

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Ernesto de la Jara Vasco Mujica, Gabriela Ramírez; ¿CÓMO ES EL PROCESO PENAL SEGÚN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL?, Editorial Instituto de Defensa Legal, Lima 2009, 41-46

debidamente. Señalando, además, que no se utilizaran los plazos previstos para la investigación preparatoria. - Luego de lo cual se podrá realizar la acusación directa cumpliendo con las mismas exigencias previstas para la formalización de la acusación ordinaria, toda vez que nos encontramos ante un proceso común, en donde lo único que se omite es la realización de la investigación preparatoria, dado que de la realización de las diligencias preliminares, el representante del Ministerio Público ya cuenta con los elementos necesarios que sustentan debidamente su acusación35. Existe también un sector de la doctrina nacional como el Dr. NEYRA FLORES que consideran que se puede obviar la formalización de la investigación, acusando directamente dentro del proceso común, sobre la base de los elementos obtenidos en la investigación preliminar, ya que la misma se someterá al respectivo control acusatorio36. iii) CONFIRMATORIA JUDICIAL DE INCAUTACIÓN37 Para iniciar el desarrollo del tema, corresponde precisar que la incautación es la privación de la posesión de un bien u objeto y su consecuente indisponibilidad y ocupación por la autoridad penal o también puede decirse que es la desposesión que realiza la autoridad competente de bienes y efectos por razones de interés público o de actuaciones ilícitas. Con aquel preludio, debemos precisar que con el Código de Procedimientos Penales de 1940, la incautación como acto previo o contemporáneo a la formalización de la denuncia por el representante del Ministerio Público constituía sólo una pieza mas del atestado policial, cuyo mérito era evaluado por el Juez Penal en diferentes momentos tales como al dictar el auto de apertura de instrucción y pronunciarse por la condición jurídica del imputado, al pronunciarse por la devolución o no del bien incautado, al dictar sentencia, entre otros; sin que sea necesario exigir que tan pronto como se verifique la incautación, el Fiscal Provincial solicite la confirmatoria de sus alcances al Juez Penal. La casuística demuestra que los sujetos procesales de una controversia penal en el viejo modelo, en casos contados con las manos han cuestionado los alcances del acta de incautación con diferentes argumentos, mas que todo

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TABOADA PILCO, Giampol, “La acusación directa o “por salto en el Código Procesal Penal 2004”, en: Gaceta Penal & Procesal Penal, Tomo 11, p. 278. 36 NEYRA FLORES, Jose, Manual del nuevo proceso penal & de litigación oral, p. 438. En la misma óptica VASQUEZ GANOSA, Carlos Zoe, “Acusación directa vs proceso inmediato”, en : Dialogo con la Jurispruedencia, Tomo 116, p. 268. 37 Aníbal Abel Paredes Matheu, CONFIRMATORIA JUDICIAL DE INCAUTACIÓN, Cusco 2011

relativos a que el bien incautado no era producto del delito o no pertenecía al sujeto activo del delito. La novedad que nos trae el Código Procesal Penal del 2004 es que el representante del Ministerio Público está en la obligación de solicitar la confirmatoria judicial de la incautación llevada adelante sin autorización del Operador Judicial en casos de flagrancia delictiva o peligro inminente de su producción y así puede advertirse de la lectura del inc. 3° del artículo 203° y del inc. 2° del artículo 316°, disposiciones que inclusive usan la terminología “inmediatamente” para dar a entender que aquel requerimiento del representante del Ministerio Público se debe verificar en el acto o en el término de la distancia. De la lectura del Código Procesal Penal del 2004 se advierte que no existe norma que determine cual es el espacio temporal del que podría hacer uso el Fiscal para requerir la confirmatoria judicial de incautación inmediatamente y es por ello que el término inmediatamente era interpretado indistintamente pensando que ello podía entenderse como tan pronto como concluya el acto o en todo caso dentro de las veinticuatro horas de su realización e inclusive los más osados manifestaban que aquel requerimiento podía realizarse tan pronto como las atareadas labores del representante del Ministerio Público lo permitan. A ello se debe que durante los primeros meses de vigencia del Código Procesal Penal en el Cusco, se haya optado por no confirmar judicialmente la incautación cuando el requerimiento postulado por el representante del Ministerio Público era presentado después de varios días de practicado la diligencia misma de incautación. Posteriormente surgió prácticamente una postura uniforme en el sentido de que si bien el Código Procesal Penal no hace mención al espacio temporal que tiene el Fiscal Provincial para requerir la confirmatoria judicial inmediatamente, ello podía interpretarse que la oportunidad de solicitar la confirmatoria era “…el mismo día o a mas tardar al día siguiente…” de verificada la medida que precisamente es el plazo que otorga el Código Adjetivo en el artículo 203.3° para que el Juez de Investigación Preparatoria se pronuncie al efecto y así también se dice en el art. 316.2° del Código Procesal Penal cuando refiere: “…Acto seguido, el Fiscal Provincial requerirá inmediatamente al Juez de la Investigación Preparatoria la expedición de una resolución confirmatoria, la cual se emitirá en el plazo de dos días…”. En síntesis, por interpretación sistemática de las normas del propio Código Procesal Penal del 2004 se concluyó que si el Juez de Investigación Preparatoria tiene dos días para pronunciarse sobre el requerimiento Fiscal; en consecuencia, ese mismo plazo debía concederse al Fiscal para que válidamente pueda postular el respectivo requerimiento, dejándose constancia que ese plazo se computa sólo por días hábiles y a partir del momento en que el representante del Ministerio Público conocía del verificativo de la incautación por la policía o por otra entidad estatal como es el caso de Aduanas. Lo que si quedó zanjado fue

el hecho de que si el fiscal no presentaba el requerimiento de confirmatoria judicial de incautación dentro de las cuarenta y ocho horas y ello se advertía en el debate, la consecuencia lógica era que no se confirme judicialmente la incautación, consiguientemente sus alcances no podían ser utilizados como acto de investigación por el titular de la acción penal pública. Finalmente en el Distrito Judicial del Cusco todo pedido de confirmatoria judicial de incautación postulado por el representante del Ministerio Público ha generado la realización de la respectiva audiencia. Definitivamente esa ha sido la forma como Defensores Privados y/o Públicos, Procuradores Públicos, representantes del Ministerio Público y el Poder Judicial han venido operando en el Distrito Judicial del Cusco con relación al instituto de la confirmatoria judicial de incautación en el marco del nuevo Código Procesal Penal. Sin embargo, a la fecha ya está vigente el Acuerdo Plenario Nro.- 05-2010 del 16 de Noviembre del 2010 -de reciente publicación-, en virtud del cual los Jueces Supremos de la Salas Penales Permanente y Transitoria han expedido doctrina jurisprudencial sobre el tema de la incautación que corresponde resaltar. Para explicar los alcances del acuerdo se debe precisar que el Código Procesal Penal del 2004 reconoce la existencia de dos formas de incautación: a)Incautación Instrumental, como medida de búsqueda de pruebas y restricción de derechos y así está regulado en los artículos 218° al 223°. Recae sobre bienes que constituyen cuerpo del delito o contra cosas que se relacionan con el delito o que sean necesarias para el esclarecimiento de los hechos investigados b)Incautación Cautelar, como medida de coerción y así está regulado en los artículos 316° al 320°. Tiene incidencia en los efectos de la infracción penal, en los instrumentos con los que se ejecutó y en los objetos del delito permitidos por ley. En cuanto a la incautación instrumental o cautelar mediando flagrancia delictiva o peligro inminente de su perpetración puede ser llevada adelante por la Policía. Del mismo modo puede tener como escenario la investigación preparatoria y con mayor incidencia durante las diligencias preliminares, supuesto en el cual la autoridad policial para proceder a la incautación requiere autorización del fiscal sobre la base del peligro por la demora; esto es, del riesgo fundado de que de no incautarse o secuestrarse un bien o cosa delictiva haría ineficaz la averiguación de a verdad, garantizando de esta forma que no desaparezcan u oculten tales bienes o cosas. Finalmente puede procederse a la incautación previa orden judicial, cuando pese a concurrir el peligro por la demora, no confluya una noción de suma urgencia en su verificativo, motivo por el cual el fiscal debe solicitar autorización judicial como requisito previo a su materialización. En los dos primeros casos mencionados (flagrancia y peligro en

la demora), el representante del Ministerio Público está en la imperiosa obligación de solicitar la intervención judicial; esto es, a solicitar su confirmatoria la que constituye un requisito mas de la incautación como actividad compleja y se convierte en una condición previa para la valorabilidad de toda incautación desde la perspectiva probatoria ya que no es posible utilizar como evidencia lo obtenido a través de la incautación mientras no se haya cumplido con el correspondiente control jurisdiccional. Tratándose de la incautación instrumental o de la incautación cautelar, el Código Procesal Penal en los artículos 203° y 254°, sobre la base de preceptos generales establece hasta tres mecanismos en virtud de los cuales, la intervención judicial puede ponerse de manifiesto; en efecto: a)Por regla general la decisión judicial debe dictarse inmediatamente o lo que es lo mismo sin trámite alguno y ello obliga al Operador Judicial a emitir su pronunciamiento el mismo día o a más tardar al día siguiente de presentado el respectivo requerimiento por el representante del Ministerio Público. b)El Operador Judicial está facultado a que tan pronto ingrese el requerimiento fiscal pueda correr traslado a las partes o sujetos procesales y en especial al afectado, siempre que no exista riesgo fundado de pérdida de la finalidad de la medida y luego de aquel trámite resolver el pedido fiscal; y c)El Juez de Investigación Preparatoria puede discrecionalmente decidir llevar adelante la respectiva audiencia siempre que no ponga en serio riesgo la finalidad procesal de la incautación o no persiga utilidad procesal alguna, la que debe llevarse adelante con los asistentes. Del mismo modo el art. 144.2° del Código Procesal Penal al hablar de la caducidad de los plazos precisa: “…Los plazos que sólo tienen como fin regular la actividad de Fiscales y Jueces, serán observados rigurosamente por ellos. Su inobservancia sólo acarrea responsabilidad disciplinaria…”. Por ello del Acuerdo Plenario materia de análisis se colige que si bien se dice que el Fiscal Provincial está en la obligación de solicitar la confirmatoria judicial de incautación inmediatamente; esto es, rápidamente y en el día; también lo es, que la morosidad del representante del Ministerio Público en presentar el pedido inmediatamente, no puede traer como consecuencia que el requerimiento no sea confirmado por el Operador Judicial, sino que ello generará sólo responsabilidad administrativa en el Fiscal y el Operador Judicial deberá pronunciarse sobre el fondo del asunto, mas no sobre la forma. En consecuencia, la confirmatoria judicial no viene a ser sino un requisito mas de la incautación como actividad compleja y busca otorgarle estabilidad instrumental respecto de la cadena de actos que puedan sucederse en el tiempo y que de uno u otro modo dependan o partan de el. Si ello es así, el representante del Ministerio Público mientras no

solicite la confirmatoria judicial de la incautación verificada, no podrá realizar ningún acto de investigación respecto al bien o evidencia incautada. Del mismo modo en el Acuerdo Plenario analizado se trata del tema del Reexamen de la Incautación, precisando que ello puede ser solicitado por el investigado o un tercero ajeno al proceso, pero sobre la base de nuevos actos de investigación que lógicamente son posteriores a su realización y deja también expedida la vía de la apelación respecto del mandato judicial que la confirma, cuando carece desde un inicio de los presupuestos que la determinan. Por lo expresado en líneas arriba, corresponde a los Operadores del Derecho y mas propiamente al Operador Judicial, con ocasión de los requerimientos de confirmatoria judicial de incautación postulado por la Fiscalía, aplicar al caso en particular los alcances del acuerdo analizado por tratarse de doctrina legal que contiene principios jurisprudenciales que deben ser invocados conforme al artículo 116° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial. La Contumacia y Ausencia Según el nuevo Código Procesal Penal, a requerimiento del fiscal o cualquiera de las partes pueden solicitar que se declare contumaz al imputado. El juez, previa constatación declarará contumaz cuando el imputado es requerido y no se presenta voluntariamente a las actuaciones procesales; fugue estando detenido; no obedezca pese a tener conocimiento de su emisión, una orden de detención u orden de prisión; y se ausente sin autorización del fiscal o del juez, del lugar de su residencia o del asignado para residir. En cambio si se ignora su paradero y cuando no aparezca en autos evidencia que estuviera conociendo el proceso, el juez, previa constatación, declarará Ausente al imputado. En estos casos el Juez ordenará la conducción compulsiva del imputado y dispondrá se le nombre defensor de oficio o el propuesto por el familiar. No se suspende la investigación preparatoria ni la etapa intermedia. Si la contumacia o ausencia se produce en la etapa del juicio oral el proceso debe archivarse provisionalmente. En todo caso, el contumaz o ausente puede ser absuelto pero no condenado. Este principio se encuentra ligado estrechamente con el principio de inmediación, ya que si no se presenta obligatoriamente el imputado y su abogado defensor en el juicio oral, no habría debate y ante la carencia de este se estaría en contra con el principio de inmediación (también llamado principio de audiencia)38.

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Arata Córdova, Luis, Chavez Vasquez, Elizabeth, Chavez Susaya, Elizabeth; Principio del Juicio Oral, según el nuevo Codigo Procesal Penal Peruano, Lima 2011, pag 18-17

iv) Regulación de la prisión preventiva39 : La prisión preventiva o provisional constituye una medida cautelar de carácter personal, cuya finalidad, acorde con su naturaleza, es la de garantizar el proceso en sus fines característicos y el cumplimiento de la futura y eventual pena que pudiera imponerse. No puede asignarse a esta medida una naturaleza tal que la haga devenir en una medida de seguridad o, incluso, en una pena anticipada. Ni el proceso penal es un instrumento de política criminal, ni puede serlo tampoco cualquier tipo de resolución que en su seno se adopte. El proceso no es otra cosa que un método de determinación de hechos y responsabilidades y para la consecución de este fin ha de permanecer en la más absoluta neutralidad; toda perversión de esta finalidad conduce o puede conducir a determinaciones y a declaraciones no ajustadas a la realidad. Y si el proceso es así, no puede dotarse de una finalidad distinta a una medida decretada en su seno cuya pretensión es asegurar su desarrollo adecuado. La prisión preventiva, así como el resto de medidas cautelares penales, a excepción de la detención policial o el arresto ciudadano, siempre provisionalísimas, deben ser acordadas por una autoridad judicial, al entrañar una limitación de derechos fundamentales. Nunca, pues, ni siquiera preventivamente, puede el Fiscal o la policía acordar una medida o medidas tan graves para la libertad del imputado. En este punto, como disponen los arts. 254 y 255, no cabe delegación alguna. Empero, la jurisdiccionalidad, en un sistema procesal en el que la investigación se confiere al Ministerio Publico y en el que el Juez es, esencialmente, de garantías, debe preservar la imparcialidad absoluta de este ultimo, ya que sería un contrasentido atribuir los actos de parte, especialmente la prisión provisional que siempre, al final, se traduce en una anticipación de la pena, a la parte acusadora y permitir al Juez que restringiera la libertad de oficio o, lo que es lo mismo, que adoptara decisiones que siempre se resuelven en una anticipación de la sentencia condenatoria. -

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La duración de la prisión provisional. Los arts. 272 a 277 desarrollan un apartado esencial en la regulación de la prisión preventiva, que revela, cuando se ajusta a los postulados universalmente aceptados, un proceso acusatorio propio de un Estado democrático. Lejos han quedado los tiempos en que cualquier imputado era automáticamente ingresado en prisión provisional, por tiempo indefinido y solo, en determinados casos, con el límite de la previsible duración de la pena a imponer. Lejos quedan también los tiempos en que la libertad del imputado era la excepción, de modo que las leyes solo permitían su acuerdo cuando el imputado no condenado hubiera cumplido un plazo mínimo en situación de privación

Jose Maria Asencio Mellado, LA REGULACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DEL PERÚ, Instituto de Ciencia Procesal Penal, Trujillo 2007, pag 15-19

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de libertad. La prisión provisional, como medida cautelar, nunca debe equipararse a la pena, ni siquiera, a ser posible, a la que se puede imponer, ya que esta referencia no relega del todo una suerte de equiparación con las medidas anticipatorias de la condena. Solo puede tomarse en consideración la dificultad del proceso y únicamente este dato ha de servir como elemento de análisis. Es obvio que si la prisión preventiva sólo es procedente ante delitos graves, como sucede en Perú (cuatro años de privación de libertad), una determinación temporal que prescinda del elemento cuantitativo no causara perjuicio alguno al imputado, ya que la posibilidad de confusión entre pena y prisión provisional será imposible. Regla general Conforme establece el art. 272,1 la prisión preventiva no podrá exceder de nueve meses, cualquiera que sea la pena supuestamente aplicable al presunto delito cometido, así como el riesgo que se quiere prevenir con su acuerdo. i) Aplicación de la prisión preventiva: presupuestos materiales y de cautela Entrando ya a la aplicación de la prisión preventiva, encontramos que un primer punto que vale resaltar del marco legal peruano es que no contempla una relación de delitos inexcarcelables, y por tanto deja siempre abierta la posibilidad de que el juez imponga medidas cautelares alternativas a la prisión preventiva que sean igualmente efectivas para contrarrestar el grado de riesgo procesal de cada caso concreto. El artículo 268 del NCPP 2004 señala expresamente los requisitos, denominados presupuestos materiales, que sustentan la aplicación de la prisión preventiva como medida cautelar sin distinción de delitos. Así, el juez de investigación preparatoria deberá analizar los hechos según lo expuesto por el fiscal y la defensa para determinar la existencia de tres presupuestos de forma concurrente y obligatoria: 1. Que existen fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe de este. 2. Que la sanción por imponerse por el caso concreto sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad. 3. Que los antecedentes y otras circunstancias del caso particular permitan colegir razonablemente que el imputado tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizará la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización). Asimismo, el artículo 268(2) señala que también será presupuesto material para dictar mandato de prisión preventiva, sin perjuicio de la concurrencia de los presupuestos establecidos en los literales a) y b) del numeral anterior (1 y 2 en el presente texto), la existencia de razonables elementos de convicción acerca de la pertenencia del imputado a una organización delictiva o su reintegración a esta, y sea del caso advertir que podrá utilizar los medios que ella le brinde

para facilitar su fuga o la de otros imputados, o para obstaculizar la averiguación de la verdad40. ii) La comparecencia restrictiva. Los fines que se quieren conseguir mediante la adopción de medidas cautelares consisten siempre en la evitación de la fuga del imputado a los efectos de asegurar su presencia a lo largo del proceso, así como impedir la obstaculización de la investigación y el hallazgo de elementos de prueba que podrían hacer frustrar la resolución definitiva que se haya de pronunciar. Y a este respecto, es innegable que existen medios para garantizar un proceso adecuado y el cumplimiento de sus funciones que, no necesariamente, pasen por la privación de libertad del inculpado. De este modo, determinadas restricciones a la libertad de movimientos, el establecimiento de una residencia obligatoria, la prohibición de acudir a determinados lugares o de comunicarse con testigos o coimputados, así como, la clásica de la prestación de caución y la presentación ante el tribunal en días y horas señalados, son mecanismos que, si se asegura su cumplimiento, verifican eficazmente aquellos fines y evitan los efectos indirectos que toda privación de libertad comporta. Nadie puede negar, en este sentido, que la prisión provisional, en si misma considerada, no limita sus consecuencias perjudiciales al imputado privado de su libertad, sino que va mas allá. Así, la falta de libertad siempre comporta una merma en el ejercicio del derecho de defensa, dado que la relación con el Defensor queda supeditada al régimen penitenciario aunque este sea especial. a comparecencia restrictiva podrá acordarse cuando se den las siguientes circunstancias:  Que concurran los presupuestos relativos al pericidum in mora previstos en el art. 268, es decir, un concreto peligro de fuga o de obstaculización de la investigación.  Que el imputado lo sea por la comisión de un delito que no esté penado con una sanción leve, en cuyo caso siempre correspondería la comparecencia simple, si bien tampoco se exige que sea superior a cuatro años de privación de libertad.

 Que lo solicite el Fiscal, ya que no puede ser acordada de oficio por el Juez sin expresa petición conforme a lo dispuesto en el art. 255.1. v) NATURALEZA JURÍDICA DE LA REPARACIÓN CIVIL Al respecto existen diversas posiciones. Una primera establece que la reparación civil tiene una naturaleza penal dado que se realiza a través del proceso penal y está conexa a una pretensión pública punitiva (la pena). Una segunda sostiene que es de carácter mixto puesto que si bien es cierto se realiza en el proceso

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Ernesto de la Jara · Gabriel Chávez-Tafur · Andrea Ravelo · Agustín Grández · Óscar del Valle · Liliana Sánchez-, La prisión preventiva en el Perú: ¿medida cautelar o pena anticipada?, Instituto de Defensa Legal, Lima 2013, pag 33-34

penal, su esencia es civil (compensar a la víctima). Una tercera afirma una naturaleza civil. Así “la voluntad de reparar el daño o el efectivo resarcimiento del responsable penalmente” es valorada en algunas de las instituciones comprendidas en el Código Penal, en este caso los sustitutivos penales, como la suspensión de la pena y la reserva del fallo condenatorio, establecen como regla de conducta “reparar los daños ocasionados por el delito...” (conforme a los artículos 58º y 64º del Código Penal Peruano). Esto se valora como “parte del proceso de rehabilitación social” al cual es sometido el penado beneficiado con la dispensa de la pena. Así la reparación civil es un paso importante para establecer las bases de una justicia penal más llevada a la integración y al consenso, no obstante, ésta no puede desbordar las bases fundamentales del Derecho Penal como medio de control social público de las conductas más reprobables en sociedad. De este modo, por ejemplo, conforme al artículo 46º numeral 9 del Código Penal peruano, en el proceso de determinación judicial de la pena, el Juez considerará la “reparación espontánea que hubiera hecho del daño”, pudiendo ser valorada a favor del imputado para rebajar la pena de acuerdo con un criterio de prevención especial positiva41.

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Jorge Alberto Beltrán Pacheco, Un problema frecuente en el Perú: La reparación civil en el proceso penal y la indemnización en el proceso civil, RAE JURISPRUDENCIA, Lima 2008, pags. 41-42