Ponto Dos Concursos - Teoria Geral Do Direito Constitucional - Vicente Paulo

Direito Constitucional Professor Vicente Paulo www.pontodosconcursos.com.br Apresentação Desde o ano de 1997, quando com ecei a lecionar em cursos preparat órios para concursos públicos, procuro m e m ant er at ualizado com as t endências das bancas exam inadoras das inst it uições que realizam os principais concursos nacionais do País - Esaf e Cespe/ Unb, especialmente. Recent em ent e, t ivem os algum as quest ões cobradas em duas provas de Direit o Const it ucional realizadas pela Esaf que deixaram m uit os candidat os apreensivos, preocupados com o est udo para fut uras provas. De fat o, nas provas dos concursos de Audit or- Fiscal do Trabalho e Analist a de Finanças e Cont role da Cont roladoria Geral da União foram cobrados t ópicos do Direit o Const it ucional que, at é ent ão, não haviam sido exigidos em concursos da área não- j urídica. Ent re esses t ópicos, destacam os: Direit o Const it ucional com parado; Const it uição sem ânt ica; visão sociológica, polít ica e j urídica de Const it uição, além do pensam ent o de Hans Kelsen, Ferdinand Lassalle, Konrad Hesse e Karl Loewenstein. O Cespe/Unb já cobrava, embora esporadicamente, tais tópicos em suas provas, especialm ent e no t ocant e às concepções sociológica, polít ica e jurídica de Constituição. O est udo desses t em as, int egrant es da denom inada t eoria geral do Direit o Const it ucional , exige m uit o esforço do candidat o, not adam ent e pela falt a de m at erial específico no m ercado, direcionado para concurso público. Nas próxim as páginas, part indo dos enunciados cobrados nas cit adas provas realizadas pela Esaf e Cespe/ Unb, cuidarei de t odos esses t ópicos, num linguaj ar singelo e obj et ivo, especificam ent e volt ado para concurso público. Além da part e t eórica - result ado de pesquisa, leit ura e sist em at ização de diversas obras de Direit o Const it ucional - , o t rabalho apresent a, ao final, com ent ários sucint os sobre os enunciados cobrados nas cit adas provas da Esaf e Cespe/Unb, sobre esses tópicos em comento. Um fort e abraço e t om ara que, verdadeiram ent e, m eus apont am ent os possam lhe ser úteis nas vindouras provas. Brasília, abril de 2004. Professor Vicente Paulo

Direito Constitucional Professor Vicente Paulo www.pontodosconcursos.com.br

Direito Constitucional Professor Vicente Paulo www.pontodosconcursos.com.br

( Esa f/ AFC/ CGU) Se gun do a cla ssifica çã o da s Const it uiçõe s, a dot a da por Ka r l Low e nst e in, um a Const it u içã o nom ina t iva é um m e r o in st r um e n t o de for m a liza çã o le ga l da in t e r ve nçã o dos dom ina dor e s de fa t o sobr e a com unida de , nã o t e ndo a fun çã o ou a pretensão de servir como instrumento limitador do poder real. 1) KARL LOEWENSTEI N: CONSTI TUI ÇÃO NORMATI VA, NOMI NATI VA E SEMÂNTICA O const it ucionalist a Karl Loewenst ein desenvolveu um a classificação para as Const it uições, levando em cont a a correspondência exist ent e entre o texto constitucional e a realidade política do respectivo Estado. Para ele, as Const it uições de alguns Est ados conseguem , verdadeiram ent e, regular o processo polít ico do Est ado; out ras, apesar de elaboradas com esse m esm o int uit o, não conseguem , de fat o, norm at izar a realidade polít ica do Est ado; out ras, sequer t êm esse int uit o, visando, t ão- som ent e, à m anut enção da at ual est rut ura de poder. Nascia, assim , a classificação das Const it uições quant o à concordância com a realidade, que divide os t ext os const it ucionais em t rês grupos: Const it uições norm at ivas, Const it uições nom inat ivas e Const it uições semânticas. As Const it uiçõe s nor m a t iva s são aquelas que conseguem , efetivamente, regular a vida política do Estado; são as Constituições que estão em plena consonância com o cotidiano do Estado, que conseguem, de fato, dirigir o seu dia- a- dia. As Const it uiçõe s nom ina t iva s são aquelas que, em bora t enham sido elaboradas com o int uit o de regular a vida polít ica do Est ado, não conseguem efet ivam ent e cum prir esse papel; são Const it uições em descom passo com a realidade do Est ado, que não guardam correspondência com o seu dia- a- dia embora tenham esse intuito. As Const it uiçõe s se m â nt ica s são aquelas que, desde sua elaboração, não t êm o obj et ivo de regular a vida polít ica do Est ado, m as sim de form alizar e m ant er o poder polít ico at ual, de dar legit im idade form al aos at uais det ent ores do poder; não t em ela a pret ensão de lim it ar o poder real, m as sim de form alizar e m ant er o poder exist ent e. Nas palavras de Karl Loewenst ein, seria um a Const it uição que não é m ais que um a form alização da sit uação exist ent e do poder polít ico, em benefício único de seus det ent ores . Direito Constitucional Professor Vicente Paulo www.pontodosconcursos.com.br

Direito Constitucional Professor Vicente Paulo www.pontodosconcursos.com.br

( Esa f/ AFC/ CGU) Um dos obj e t os do D ir e it o Const it uciona l Com pa r a do é o e st udo da s nor m a s j ur ídica s posit iva da s nos t e x t os da s Const it uiçõe s de um m e sm o Est a do, e m dife r e nt e s momentos histórico- temporais. 2) DIREITO CONSTITUCIONAL ESPECIAL, COMPARADO E GERAL O Direit o Const it ucional ( em sent ido am plo) alberga diferent es ciências j urídicas, que int egram o elenco de m at érias que se ocupam do ordenam ent o const it ucional do Est ado. Essas ciências j urídicas, int egrant es do Direit o Const it ucional em sent ido am plo, são: o Direit o Const it ucional Especial, o Direit o Const it ucional Com parado e o Direit o Constitucional Geral. Essas ciências j urídicas são, digam os assim , divisões do Direit o Constitucional em sentido amplo, com conteúdos científicos distintos. 2.1) DIREITO CONSTITUCIONAL ESPECIAL O Direit o Const it ucional especial ( part icular, posit ivo ou int erno) é o que t em por obj et ivo o est udo dos princípios e norm as de uma Const it uição concret a, de um det erm inado Est ado. Tem por fim , port ant o, a análise, int erpret ação, sist em at ização e crít ica de uma Const it uição, nacional ou estrangeira. É disciplina posit iva, que t rat a do direit o de um dado Est ado ( o est udo do Direit o Const it ucional brasileiro; ou do Direit o Const it ucional it aliano; ou do Direito Constitucional argentino etc.). 2.2) DIREITO CONSTITUCIONAL COMPARADO O Direit o Const it ucional com parado t em por fim o est udo com parat ivo de um a pluralidade de Const it uições, dest acando os cont rast es e sem elhanças ent re elas. Trat a- se de um m ét odo ( a rigor, não se cuida propriam ent e de ciência) que realiza o cot ej o, o confront o de diferentes textos constitucionais. O Direit o Const it ucional com parado, no confront o dos diferent es t ext os const it ucionais, poderá part ir de um dos seguint es crit érios: ( a) crit ério temporal; (b) critério espacial; (c) critério da forma de Estado. Pe lo cr it é r io t e m por a l, com param - se no t em po as Const it uições de um m esm o Est ado, observando- se em épocas dist int as da evolução const it ucional a sem elhança e dessem elhança das inst it uições que o direit o posit ivo haj a conhecido. Nesse crit ério, port ant o, est abelece- se o est udo com parat ivo de diferent es Const it uições de um m esm o Est ado. Direito Constitucional Professor Vicente Paulo www.pontodosconcursos.com.br

Direito Constitucional Professor Vicente Paulo www.pontodosconcursos.com.br Seria o caso, por exem plo, do est udo com parat ivo das Const it uições brasileiras, da Constituição do Império à vigente Carta Política de 1988. Pe lo cr it é r io e spa cia l, com param - se diferent es Const it uições no espaço, ist o é, confront am - se Const it uições de diferent es Est ados, vinculando est es, de preferência, a áreas geográficas cont íguas. Seria o caso, por exem plo, do confront o da Const it uição do Brasil com as Const it uições dos dem ais países int egrant es da Am érica Lat ina; ou do est udo com parat ivo dos t ext os const it ucionais dos países que int egram o MERCOSUL; ou do est udo com parat ivo das Const it uições dos países que integram a União Européia etc. Pe lo cr it é r io da m e sm a for m a de Est a do, confront am - se Const it uições de países que adot am a m esm a form a de Est ado ( est udo com parat ivo das Const it uições de países que adot am a form a federat iva de Estado, por exemplo). 2.3) DIREITO CONSTITUCIONAL GERAL OU COMUM O Direit o Const it ucional geral ( ou com um ) t em por fim delinear, sist em at izar e dar unidade aos princípios, conceit os e inst it uições que se acham present es em vários ordenam ent os const it ucionais. Sua função é, port ant o, sist em at izar e reunir, num a visão unit ária, os princípios, conceit os e inst it uições present es em diferent es ordenam ent os constitucionais, formando- se uma teoria geral de caráter científico. Cabe ao Direit o Const it ucional geral ou com um , por exem plo, delinear os conceit os que form am a denom inada t eoria geral do Direit o Const it ucional , t ais com o: conceit o de Direit o Const it ucional; font es do Direit o Const it ucional; conceit o de Const it uição; classificação das Const it uições; conceit o de poder const it uint e; m ét odos de int erpret ação da Constituição etc. Finalm ent e, cabe dest acar que o Direit o Const it ucional especial, o Direit o Const it ucional com parado e o Direit o Const it ucional geral est ão em const ant e convívio, guardando ent re si vários pont os de cont at o. Assim , o Direit o Const it ucional com parado, ao realizar o confront o de diferent es t ext os const it ucionais, cont ribui para o aperfeiçoam ent o do Direit o Const it ucional especial de det erm inado país, bem assim para o enriquecim ent o do Direit o Const it ucional geral. O Direit o Const it ucional geral, part indo do est udo com parat ivo realizado pelo Direit o Const it ucional com parado, cont ribui para a form ação do Direit o Constitucional especial, e assim por diante.

Direito Constitucional Professor Vicente Paulo www.pontodosconcursos.com.br

Direito Constitucional Professor Vicente Paulo www.pontodosconcursos.com.br ( Ce spe / Pa piloscopist a / PF) O conce it o sociológico de Const it uiçã o conside r a - a com o a nor m a fu nda m e nt a l de um Est a do, de st ina da a r e gula r a pr oduçã o de out r a s n or m a s jurídicas, que regerão a sociedade. 3) CONSTITUIÇÃO EM SENTIDO SOCIOLÓGICO, POLÍTICO E JURÍDICO O Direit o Const it ucional, com o qualquer ciência de cont eúdo cient ífico, não se encont ra absolut am ent e desgarrado de out ras ciências, t ais como a política, a sociologia, a filosofia etc. Em m aior ou m enor grau, t ais ciências possuem laços de int erconexão, o que perm it e sej am const ruídas diferent es concepções para o t erm o Const it uição , com o norm a básica de um Est ado, a saber: Const it uição em sent ido sociológico, Const it uição em sent ido polít ico e Const it uição em sentido jurídico. 3.1) CONSTITUIÇÃO EM SENTIDO SOCIOLÓGICO Na visão sociológica, a Const it uição é concebida com o fat o social, e não propriam ent e com o norm a. O t ext o posit ivo da Const it uição seria resultado da realidade social do País, das forças sociais que imperam na sociedade, em det erm inada conj unt ura hist órica. Caberia à Const it uição escrit a, t ão- som ent e, reunir e sist em at izar esses valores sociais num documento formal, documento este que só teria valor se correspondesse a tais valores presentes na sociedade. Represent ant e t ípico da visão sociológica de Const it uição é Ferdinand Lassalle, segundo o qual a Const it uição de um País é, em essência, a soma dos fatores reais de poder que regem nesse País. Segundo Lassalle, convivem num País, paralelam ent e, duas Const it uições: um a Const it uição real, efet iva, que corresponde à som a dos fat ores reais de poder que regem nesse País; um a Const it uição escrit a, por ele denom inada folha de papel . Est a, a Const it uição escrit a ( folha de papel ) , só t eria validade se correspondesse à Const it uição real, ist o é, se t ivesse suas raízes nos fat ores reais de poder. Assim , em caso de conflit o ent re a Const it uição real ( som a dos fat ores reais de poder) e a Const it uição escrit a ( folha de papel ) , est a sem pre sucum birá perant e aquela, em virt ude da força dos fat ores reais de poder que regem no País. É também sociológica a concepção marxista de Constituição, para a qual a Const it uição não passaria de um produt o das relações de produção e visaria a assegurar os int eresses da classe dom inant e. A Const it uição, norm a fundam ent al da organização est at al, seria um m ero inst rum ent o nas m ãos da classe dom inant e, com o fim de assegurar os int eresses desta, dentro de um dado tipo de relações de produção. Direito Constitucional Professor Vicente Paulo www.pontodosconcursos.com.br

Direito Constitucional Professor Vicente Paulo www.pontodosconcursos.com.br 3.2) CONSTITUIÇÃO EM SENTIDO POLÍTICO A concepção polít ica de Const it uição foi desenvolvida por Carl Schm it t , para o qual a Constituição é uma decisão política fundamental. Para Schm it t , a validade de um a Const it uição não se apoia na j ust iça de suas norm as, m as na decisão polít ica que lhe dá exist ência. O poder constituinte equivale, assim, à vontade política, cuja força ou autoridade é capaz de adot ar a concret a decisão de conj unt o sobre m odo e form a da própria exist ência polít ica, det erm inando assim a exist ência da unidade política como um todo. A Const it uição surge, port ant o, a part ir de um at o const it uint e, frut o de um a vont ade de produzir um a decisão eficaz sobre m odo e form a de existência política de um Estado. Com o nos ensina o Prof. José Afonso da Silva, para chegar a esse conceit o de Const it uição, Schm it t est udou e classificou na lit erat ura político- j urídica os conceit os de Const it uição , classificando- os em quat ro grupos: sent ido absolut o, sent ido relat ivo, sent ido posit ivo e sentido ideal. Em se nt ido a bsolut o, a Const it uição é considerada com o um t odo unit ário, significando: o próprio Est ado, o Est ado é a Const it uição, a qual é a concret a sit uação de conj unt o da unidade polít ica e ordenação social de um cert o Est ado; a form a de governo, m odo concret o de supra e subordinação, form a especial de dom ínio; princípio do vir a ser dinâm ico da unidade polít ica, com o form ação renovada e ereção dessa unidade, a part ir de um a força e energia subj acent e ou operant e na base; finalm ent e, dever- ser, regulação legal fundam ent al, ist o é, um sistema de norm as suprem as, norm as de norm as, norm ação t ot al da vida do Estado, lei das leis. Em se nt ido r e la t ivo, a Const it uição aparece com o um a pluralidade de leis part iculares, sendo esse conceit o fixado a part ir de caract eríst icas ext ernas e acessórias, form ais, correspondendo ao conceit o de lei const it ucional concret a; t em - se, assim , a Const it uição em sent ido form al, escrit a, igual a um a série de leis const it ucionais, ident ificada com o conceito de Constituição rígida. Em se nt ido ide a l, a Const it uição ident ifica- se com cert o cont eúdo polít ico e social, t ido com o ideal; nesse caso, só exist irá Const it uição quando um documento escrito corresponder a certo ideal de organização polít ica, adot ando det erm inadas ideologias e soluções, consideradas as únicas legítimas. Em se nt ido posit ivo, a Const it uição é considerada com o um a decisão polít ica fundam ent al, decisão concret a de conj unt o sobre o m odo e form a de exist ência da unidade polít ica, só sendo possível um conceit o Direito Constitucional Professor Vicente Paulo www.pontodosconcursos.com.br

Direito Constitucional Professor Vicente Paulo www.pontodosconcursos.com.br de Const it uição constitucionais.

quando

se

dist inguem

Const it uição

de

leis

Considerando o sent ido posit ivo de Const it uição, Schm it t est abeleceu um a dist inção ent re Const it uição e leis const it ucionais: a Const it uição disporia som ent e sobre as m at érias de grande relevância j urídica, sobre as decisões polít icas fundam ent ais ( organização do Est ado, princípios dem ocrát icos, direit os fundam ent ais ent re out ras) ; as dem ais norm as int egrant es do t ext o da Const it uição seriam , t ão- som ent e, leis constitucionais. Após sist em at izar esses diferent es sent idos, Schm it t concluiu que som ent e est e últ im o Const it uição em se nt ido posit ivo, com o um a decisão política fundamental é o verdadeiro conceito de Constituição. 3.3) CONSTITUIÇÃO EM SENTIDO JURÍDICO Em sent ido j urídico, a Const it uição é com preendida de um a perspect iva est rit am ent e form al, apresent ando- se com o norm a j urídica, com o norm a fundam ent al do Est ado e da vida j urídica de um país, paradigm a de validade de t odo o ordenam ent o j urídico e inst it uidora da est rut ura prim acial desse Est ado. A Const it uição consist e, pois, num sist em a de normas jurídicas. Na lição do Professor José Afonso da Silva, essa concepção nasceu com o const it ucionalism o m oderno e est á vinculada à idéia de Est ado liberal e ao racionalism o, para os quais a at ividade j urídica é, em m aior ou m enor grau, m ero produt o da razão, algo deduzido de cert os princípios m ais ou m enos im ut áveis, capazes de m oldar, disciplinar, m odificar a realidade social, e a Const it uição é a garant ia desses princípios . A visão j urídica de Const it uição cont rapõe- se, front alm ent e, à posição sociológica, defendida por Ferdinand Lassalle. O pensador que m ais pregou a visão j urídica de Const it uição foi o aust ríaco Hans Kelsen, que desenvolveu a denom inada t eoria pura do direit o . Para Kelsen, a Const it uição é considerada com o norm a, e norm a pura, com o puro dever- ser, sem qualquer consideração de cunho sociológico, polít ico ou filosófico. Em bora reconheça a relevância dos fat ores sociais num a dada sociedade, Kelsen sem pre defendeu que seu est udo não compete ao jurista como tal, mas ao sociólogo e ao filósofo. Nist o prat icam ent e consist ia sua t eoria pura do direit o: afast ar a ciência j urídica de t oda classe de j uízo de valor m oral, polít ico, social ou filosófico. Kelsen desenvolveu dois sent idos para a palavra Const it uição: ( a) sentido lógico- jurídico; (b) sentido jurídico- positivo. Direito Constitucional Professor Vicente Paulo www.pontodosconcursos.com.br

Direito Constitucional Professor Vicente Paulo www.pontodosconcursos.com.br Em se nt ido lógico- jurídico, Const it uição significa a norm a fundam ent al hipot ét ica, cuj a função é servir de fundam ent o lógico transcendental da validade da Constituição em sentido jurídico- positivo. Nesse sent ido, t em os o seguint e: com o Kelsen não adm it ia com o fundam ent o da Const it uição posit iva algo de real, de índole sociológica, política ou filosófica, foi obrigado a desenvolver um fundamento também m eram ent e form al, norm at ivo para a Const it uição posit iva. Esse fundam ent o foi a denom inada norm a fundam ent al hipot ét ica ( pensada, pressupost a) , que exist iria, segundo ele, apenas com o pressupost o lógico de validade das norm as const it ucionais posit ivas. Essa norm a fundam ent al hipot ét ica, fundam ent o da Const it uição posit iva, t eria, basicam ent e, o seguint e com ando: conduza- se na form a ordenada pelo autor da primeira Constituição. Enfim , com o para Kelsen é im possível derivar a norm a j urídica da realidade social, polít ica ou filosófica, deve- se exam inar a validade das norm as a part ir da hierarquia exist ent e ent re elas. Assim , um a norm a inferior t em fundam ent o na norm a superior, e est a t em fundam ent o na Const it uição posit iva. Est a, por sua vez, se apoia na norm a básica fundam ent al, que não é um a norm a posit iva ( post a) , m as um a norm a hipotética, pressuposta, pensada. Em se nt ido j ur ídico- positivo, Const it uição corresponde à norm a posit iva suprem a, conj unt o de norm as que regulam a criação de out ras norm as, lei nacional no seu m ais alt o grau; ou cert o docum ent o solene, conjunt o de norm as j urídicas que som ent e podem ser alt eradas observando- se certas prescrições especiais. Dessas concepções de Const it uição, a relevant e para o direit o m oderno é nat uralm ent e a j urídica, a part ir da qual a Const it uição é vist a com o norm a fundam ent al, criadora da est rut ura básica do corpo polít ico, e parâm et ro de validade de t odas as dem ais norm as, em bora se reconheça a influência da realidade social, polít ica e ideológica na sua elaboração.

Direito Constitucional Professor Vicente Paulo www.pontodosconcursos.com.br

Direito Constitucional Professor Vicente Paulo www.pontodosconcursos.com.br ( Esa f/ AFT) A conce pçã o de Const it uiçã o, de fe ndida por Konrad H e sse , nã o t e m pont os e m com um com a conce pçã o de Const it uiçã o de fe ndida por Fe r dina nd La ssa le , um a ve z que , pa r a Konrad Hesse, os fatores históricos, políticos e sociais presentes na socie da de nã o concor r e m pa r a a for ça nor m a t iva da Constituição. 4) O PENSAMENTO DE FERDI NAND LASSALLE: A CONSTI TUI ÇÃO COMO A SOMA DOS FATORES REAIS DO PODER O alem ão Ferdinand Lassalle produziu im port ant e t ext o em que buscou descrever o que vem a ser a essência de um a Const it uição , divulgado durant e um a conferência por ele proferida em 1863, para int elect uais e operários da antiga Prússia. Para Lassalle, a Const it uição é a lei suprem a de um Est ado, a lei básica, suport e de validade de t odas as out ras leis, e, com o t al, represent a a força eficaz e det erm inant e que at ua sobre t udo que nela se baseia. Nesse pont o é que se cent ra o est udo de Lassalle: que força é est a, que coloca a Const it uição com o fundam ent o de t odas as out ras leis e com port am ent os do Est ado? Qual será a essência, o verdadeiro conceit o de uma Constituição? A respost a para essa força da Const it uição, segundo Lassalle, encont rase nos fatores reais do poder que formam a sociedade, pois são eles que at uam com o força at iva e eficaz que inform a t odas as leis e as instituições jurídicas vigentes. Em parte de seu texto, Lassalle diz: Est a é, em sínt ese, em essência, a Const it uição de um País: a som a dos fat ores reais do poder que regem um a nação. ( ...) Junt am - se esses fat ores reais do poder, os escrevem os em um a folha de papel e eles adquirem expressão escrita. A partir desse momento, incorporados a um papel, não são sim ples fat ores reais de poder, m as sim verdadeiro direito inst it uições j urídicas. Quem at ent ar cont ra eles at ent a cont ra a lei e por conseguint e é punido. Dessa forma, a essência da Constituição (material) é a soma dos fatores reais do poder que regem um a nação, sendo a Const it uição escrit a nada m ais do que um pedaço de folha de papel onde esses fat ores são documentados, impressos, convertidos em direito. A Const it uição escrit a seria, assim , nada m ais do que os fat ores reais do poder t ranscrit os em folha de papel . Os denom inados fat ores reais do poder seriam o conj unt o de forças que at uam polit icam ent e na sociedade, t ais com o a m onarquia, a grande Direito Constitucional Professor Vicente Paulo www.pontodosconcursos.com.br

Direito Constitucional Professor Vicente Paulo www.pontodosconcursos.com.br burguesia, a arist ocracia, os banqueiros e, num segundo plano, a pequena burguesia e a classe operária. Na visão sociológica de Lassalle, a Const it uição escrit a não nasce de idéias ou princípios que se sobrepõem ao próprio hom em , m as dos sist em as que os hom ens criam para, ent re si, se dom inarem , ou para se apropriarem da riqueza socialmente produzida. Com o se vê, Lassalle est abelece a exist ência de duas espécies de Const it uição: um a Const it uição real, efet iva ( result ant e da som a dos fat ores reais do poder que regem um a nação) , e um a escrit a ( folha de papel , que se lim it a a reproduzir os t ais fat ores reais do poder) . A prim eira Const it uição real, efet iva est á present e em t odos os Países, vist o que é im possível im aginar um a nação onde não exist am fat ores reais do poder, quaisquer que eles sej am . Em qualquer País, em qualquer época ( feudalism o, absolut ism o e na m odernidade) sem pre houve e sempre haverá uma Constituição real, efetiva. A segunda espécie de Const it uição Const it uição j urídica, escrit a, a folha de papel som ent e est á present e naqueles Países que adot am um regim e form al, em que as norm as const it ucionais est ão consubstanciadas num documento especial, solenemente elaborado. Finalm ent e, defende Lassalle que a Const it uição j urídica ( a folha de papel ) som ent e é vinculant e quando corresponde à Const it uição real ( aos fat ores reais do poder) . Se não houver essa correspondência, ent re a Const it uição escrit a ( a folha de papel ) e a Const it uição real ( fat ores reais do poder) , a Const it uição escrit a sucum birá necessariam ent e frente à Constituição real. Assim , a Const it uição escrit a seria, em verdade, desprovida de força norm at iva, pois j am ais poderia se im por às condições reais de poder na hipót ese de conflit os ou descom passos, pois, na verdade, o que possui força norm at iva são os fat ores reais do poder, e não a sua codificação numa folha de papel. Esse pont o relação ent re Const it uição escrit a e Const it uição real tratado por Lassalle nos seguintes termos:

é

Quando podem os duradoura?

e

dizer

que

um a

Const it uição

escrit a

é

boa

A respost a é clara e part e logicam ent e de quant o t em os expost o: quando essa Constituição escrita corresponder à Constituição real e tiver suas raízes nos fatores do poder que regem o País. Onde a Const it uição escrit a não corresponder à real, irrom pe inevit avelm ent e um conflit o que é im possível evit ar e no qual, m ais dia ou m enos dia, a Const it uição escrit a, folha de papel, sucum birá Direito Constitucional Professor Vicente Paulo www.pontodosconcursos.com.br

Direito Constitucional Professor Vicente Paulo www.pontodosconcursos.com.br necessariam ent e, perant e a Const it uição real, a das verdadeiras forças vit ais do País. A idéia de Lassalle prevalência da Const it uição real sobre a escrit a t erm ina por negar força norm at iva ao t ext o da Const it uição j urídica, vist o que a m issão dest a seria, apenas, a de const at ar, j ust ificar e form alizar as relações de poder dom inant es na nação, os denom inados fatores reais do poder. Em síntese, temos o seguinte: a) para Lassalle, as quest ões const it ucionais não são, propriam ent e, quest ões j urídicas, m as sim polít ico- sociais, vist o que a Const it uição de um País lim it a- se a ret rat ar as relações de poder nele dom inant es ( o poder m ilit ar, represent ado pelas forças arm adas; o poder est at al, represent ado pelos lat ifundiários; o poder econôm ico, represent ado pela grande indúst ria e pelo grande capit al, e, finalm ent e, ainda que num segundo plano, o poder int elect ual, represent ado pela consciência e pela cultura gerais); b) as relações fát icas result ant es da conj ugação desses fat ores const it uem a força at iva das leis e das inst it uições da sociedade, fazendo com que essas ret rat em , t ão- som ent e, a correlação de forças que resulta dos fatores reais de poder; c) esses fat ores reais do poder form am , assim , a Const it uição real do Est ado ( sem pre present e em qualquer Est ado, vist o que não há Estado sem fatores reais de poder, sejam eles quais forem); d) o docum ent o form al cham ado Const it uição a Const it uição j urídica, presente nos Estados que adotam Constituição escrita não passa de um pedaço de papel, que som ent e perdurará se corresponder à Constituição real, isto é, à soma dos fatores reais do poder; e) onde não houver essa correspondência, a Const it uição j urídica ( folha de papel) sucumbirá, sempre, frente à Constituição real (fatores reais do poder).

Direito Constitucional Professor Vicente Paulo www.pontodosconcursos.com.br

Direito Constitucional Professor Vicente Paulo www.pontodosconcursos.com.br 5) O PENSAMENTO DE KONRAD HESSE: A FORÇA NORMATI VA DA CONSTITUIÇÃO Contrapondo- se à t ese defendida por Ferdinand Lassalle, Konrad Hesse desenvolveu im port ant e est udo no int uit o de realçar a denom inada força norm at iva da Const it uição. Conform e vist o, a t ese de Lassalle, de cunho m arcadam ent e sociológico, negava força norm at iva à Const it uição j urídica, pois, no seu ent ender, caberia a est a, t ão- som ent e, a represent ação dos fat ores reais do poder que regem a nação, apresent ando, em sínt ese, t rês conclusões: ( 1) a essência da Const it uição é form ada pela som a dos fat ores reais do poder que at uam em um a det erm inada sociedade; ( 2) a Const it uição nasce da necessariedade, não podendo a Const it uição j urídica t ransform ar ou se im por frent e aos fat ores reais do poder; ( 3) em caso de conflit o ent re a Const it uição j urídica e a Const it uição real ( fat ores reais do poder), aquela sucumbirá, necessariamente, frente a esta. Konrad Hesse, sem desprezar o significado e a influência dos fat ores hist óricos, polít icos e sociais para a form ação da Const it uição, confere realce à denom inada vont ade de Const it uição , buscando dem onst rar a vinculat ividade const it ucional e a força norm at iva da Const it uição, nos termos a seguir examinados. Hesse concorda com Lassalle no t ocant e ao fat o de ser a Const it uição j urídica condicionada pela realidade hist órica, não podendo ser separada da realidade concret a do seu t em po. Concorda, t am bém , que a pret ensão de eficácia da Const it uição som ent e pode ser realizada se se levar em conta essa realidade. Ent ret ant o, não concorda com Lassalle quando est e conceit ua a Const it uição j urídica com o pedaço de papel , pois, para Hesse, é inconcebível reduzir a Const it uição j urídica à m ísera função indigna de qualquer ciência de justificar as relações de poder dominantes. Com efeito, segundo Hesse, a Constituição jurídica não configura apenas a expressão de um a realidade, dos fat ores reais do poder. Ela significa mais do que o simples reflexo das condições fáticas de sua vigência, das forças sociais e polít icas. Ainda que não de form a absolut a, a Const it uição j urídica possui significado próprio, aut ônom o. Graças ao elem ent o norm at ivo, ela ordena e conform a a realidade polít ica e social. Ela logra conferir form a e m odificação à realidade, bem assim despert ar a força que reside na nat ureza das coisas , t ornando- a ativa. Assim, ela própria, a Const it uição j urídica, convert e- se em força at iva que influi e determina a realidade política e social. Para Hesse, a Const it uição cont ém , ainda que de form a lim it ada, um a força própria, m ot ivadora e ordenadora da vida do Est ado ( força Direito Constitucional Professor Vicente Paulo www.pontodosconcursos.com.br

Direito Constitucional Professor Vicente Paulo www.pontodosconcursos.com.br norm at iva da Const it uição) . Assim , a Const it uição j urídica logra converter- se, ela m esm a, em força at iva. Em bora não possa, por si só, realizar nada, ela pode im por t arefas. A Const it uição t ransform a- se em força at iva se essas t arefas forem efet ivam ent e realizadas, se exist ir a disposição de orient ar a própria condut a segundo a ordem nela est abelecida, se, a despeit o de t odos os quest ionam ent os e reservas provenient es dos j uízos de conveniência, se puder ident ificar a vont ade de concret izar essa ordem . Enfim , a Const it uição convert er- se- á em força at iva se fizerem - se present es, na consciência geral particularment e, na consciência dos principais responsáveis pela ordem constitucional - , não só a vont ade de poder, m as t am bém a vont ade de Constituição. Essa vont ade de Const it uição, segundo Hesse, origina- se de t rês vert ent es diversas: ( 1) na com preensão da necessidade e do valor de um a ordem norm at iva inquebrant ável, que prot ej a o Est ado cont ra o arbít rio desm edido e disform e; ( 2) na com preensão de que essa ordem const it uída é m ais do que um a ordem legit im ada pelos fat os, e que, por isso, necessit a est ar em const ant e processo de legit im ação; ( 3) na consciência de que, ao cont rário do que se dá com um a lei do pensam ent o, essa ordem não logra ser eficaz sem o concurso da vontade humana, que a manterá por atos volitivos. Em sínt ese, podem os afirm ar que Hesse não nega a influência dos fat ores reais do poder na realização da Const it uição j urídica, vist o que est a não est á e nem poderia est ar desvinculada da realidade hist órica e concret a do seu t em po. Todavia, ela não est á condicionada, sim plesm ent e, por essa realidade. A Const it uição j urídica e a Const it uição real est ão em relação de coordenação, condicionando- se m ut uam ent e. Assim , em caso de event ual conflit o, a Const it uição j urídica não deve ser considerada, necessariam ent e, a part e m ais fraca, pois existem pressupostos realizáveis que, mesmo no caso de confronto, permitem assegurar a força normativa da Constituição jurídica. Em razão dessa coordenação ent re a realidade fát ica ( Const it uição real) e a realidade j urídica ( Const it uição j urídica) , afirm a Hesse que t ant o aqueles que procuram respost as à força norm at iva da Const it uição exclusivam ent e nos fat ores reais de poder, com o aqueles que buscam respost as apenas na Const it uição j urídica, est ão equivocados, pois ignoram o espaço relacional, de condicionam ent os m út uos, inseparáveis ( afinal, ensina Hesse, a essência da norm at ividade const it ucional encontra- se na sua pret ensão de eficácia, de sua realização sobre o real). A respeit o da força norm at iva da Const it uição, dest acam os as seguint es conclusões de Hesse: Direito Constitucional Professor Vicente Paulo www.pontodosconcursos.com.br

Direito Constitucional Professor Vicente Paulo www.pontodosconcursos.com.br a) quant o m ais o cont eúdo de um a Const it uição lograr corresponder à nat ureza singular do present e, t ant o m ais seguro há de ser o desenvolvim ent o de sua força norm at iva. Essa correspondência há que levar em cont a não só os elem ent os sociais, polít icos e econôm icos dominant es ( os denom inados fat ores reais do poder , por Lassalle) , mas também o estado espiritual de seu tempo; b) é t am bém im port ant e para a m anut enção da força norm at iva da Const it uição que ela se m ost re em condições de adapt ar- se a um a event ual m udança desses elem ent os sociais, polít icos e econôm icos. Para isso, a Const it uição deve ser sint ét ica, cont endo, t ão- somente, disposições organizat ivas e alguns princípios fundam ent ais, pois a const it ucionalização exacerbada de int eresses m om ent âneos ou particulares exige, em cont rapart ida, const ant es revisões const it ucionais, com a inevit ável desvalorização da força norm at iva da Constituição; c) a preservação dos princípios const it ucionais, a t odo cust o, m esm o que se revele cont rário a algum int eresse m om ent âneo, t am bém é im prescindível para a consolidação da força norm at iva da Const it uição. A denom inada vont ade de Const it uição deve ser preservada, m esm o que, para isso, t enham os que renunciar a alguns benefícios, ou at é a algumas vantagens justas, pois quem se mostra disposto a sacrificar um int eresse em favor da preservação de um princípio const it ucional, fort alece o respeit o à Const it uição e garant e um bem da vida indispensável à essência do Estado, mormente ao Estado democrático; d) devem ser evit adas, em favor da força norm at iva da Const it uição, revisões const ant es do t ext o const it ucional, sob a alegação de supost a necessidade polít ica. A est abilidade const it ui condição fundam ent al de eficácia da Const it uição; a freqüência das reform as const it ucionais abala a confiança, debilitando a sua força normativa; e) a int erpret ação const it ucional é fat or decisivo no t ocant e à sua força norm at iva. Se o Direit o e, sobret udo, a Const it uição, t êm a sua eficácia condicionada pelos fat os concret os da vida, não se afigura possível que a int erpret ação faça deles t abula rasa. Ela há de cont em plar essas condicionant es, correlacionando- as com as proposições norm at ivas da Const it uição, sendo considerada adequada aquela int erpret ação que possibilit e a aprendizagem da Const it uição j urídica com a realidade, ist o é, aquela que consegue concret izar o sent ido da proposição norm at iva dent ro das condições reais dom inant es num a det erm inada sit uação. A dinâm ica exist ent e na int erpret ação const rut iva const it ui condição fundam ent al da força norm at iva da Const it uição e, por conseguint e, de sua est abilidade. Caso ela venha a falhar, t ornar- se- á inevit ável, cedo ou tarde, a ruptura da situação jurídica vigente. Direito Constitucional Professor Vicente Paulo www.pontodosconcursos.com.br

Direito Constitucional Professor Vicente Paulo www.pontodosconcursos.com.br Finalm ent e, assevera Hesse que o Direit o Const it ucional deve explicit ar as condições sob as quais as norm as const it ucionais podem adquirir m aior eficácia possível, propiciando, assim , o desenvolvim ent o da dogm át ica e da int erpret ação const it ucional. Port ant o, com pet e ao Direit o Const it ucional realçar, despert ar e preservar a vont ade da Constituição, que, indubit avelm ent e, const it ui a m aior garant ia de sua força normativa. LASSALE

HESSE

1) A Const it uição consist e na som a 1) A Const it uição, em bora dos fat ores reais de poder que influenciada pelos fat ores reais do regem uma determinada nação; poder, possui força norm at iva própria; 2) No caso de conflit o Const it uição real ( fat ores poder ) e a Const it uição ( folha de papel ) , est a sucumbirá frente àquela; 3) Visão Constituição.

ent re a reais de j urídica sem pre

sociológica

2) No caso de conflit o ent re a Const it uição real e a Const it uição j urídica, não se pode afirm ar que esta necessariamente sucumbirá;

de 3) Visão j urídico- norm at iva Constituição.

Direito Constitucional Professor Vicente Paulo www.pontodosconcursos.com.br

de

Direito Constitucional Professor Vicente Paulo www.pontodosconcursos.com.br ( Esa f/ AFT) Pa r a H a ns Ke lse n, a nor m a funda m e nt a l, fa t o im a t e r ia l inst a ur a dor do pr oce sso de cr ia çã o da s nor m a s positivas, seria a Constituição em seu sentido lógico- jurídico. 6) O PENSAMENTO DE HANS KELSEN: A TEORIA PURA DO DIREITO O aust ríaco conhecido por ext ensa obra conhecimento

Hans Kelsen ( 1881- 1973) t ornou- se m undialm ent e sua Teoria Pura do Direit o , m arco m aior de t oda sua dout rinária, no int ent o de form ular um a t eoria do jurídico.

Sua obra versa, port ant o, sobre a denom inada epist em ologia j urídica, que é a part e da filosofia do direit o volt ada para o est udo do conhecim ent o das norm as j urídicas, do processo de const rução do que se conhece, no Brasil, por dout rina. A preocupação é com o conhecim ent o do Direit o, com os m eios e m ét odos a serem ut ilizados para assegurar- lhe o caráter científico. Ao form ular a Teoria Pura do Direit o, procurou Kelsen est abelecer um a ciência j urídica de um a pureza m et odológica t al que fosse capaz de isolar o est udo do Direit o do est udo das out ras ciências sociais, com o a hist ória, a econom ia, a psicologia, a sociologia et c. Segundo ele, o método e objeto da ciência jurídica deveriam ter, como premissa básica, o enfoque norm at ivo, ist o é, o Direit o, para o j urist a, deveria ser encarado puramente como norma (e não como fato social). Defendia Kelsen que se a ciência j urídica se ocupasse de t udo ( sociologia, polít ica et c) , correria o risco de se perder em debat es est éreis e de não se im por conform e os crit érios de rigor inerent es a qualquer pensam ent o que se pret endesse cient ífico. Não caberia, port ant o, ao Direit o fazer j ulgam ent os m orais nem avaliações polít icosociais sobre o Direit o vigent e. Ao cont rário, deveria o cient ist a do Direit o ignorar t ais m at érias, não só porque são irrelevant es para a definição do sent ido e do alcance das norm as j urídicas, m as, t am bém , para não prejudicar a veracidade de suas afirmações. Não significa dizer que, com isso, Kelsen negasse exist ência ou im port ância a t ais ciências sociais; quer dizer, apenas, que o j urist a, quando se dedica à pesquisa j urídica, não deve se deixar influenciar por esses valores, não deve fazer sociologia, polít ica et c. Para Kelsen, o j urist a deve ser inform ado de sociologia, deve conhecer bem essa e out ras im port ant es ciências sociais, m as não deve, na sua pesquisa j urídica, fazer sociologia. Enfim , Kelsen nunca negou a exist ência da sociologia e do obj et o do seu est udo; apenas acredit ava que a regra considerada em suas raízes sociais só servia às considerações

Direito Constitucional Professor Vicente Paulo www.pontodosconcursos.com.br

Direito Constitucional Professor Vicente Paulo www.pontodosconcursos.com.br sociológicas, enquant o que o Direit o, com o ciência, est uda a m esm a regra como dever objetivo, unicamente. Para m elhor com preender o int uit o de Kelsen, faz- se m ist er conhecer a sit uação polít ico- cult ural em que foi desenvolvido seu pensam ent o. Naquela época, início do Século XX, a ciência jurídica estava impregnada de influências de out ras ciências, com o a psicologia, a econom ia, a polít ica e a sociologia. Cada um a dessas ciências procurava incluir a ciência jurídica em seus domínios. Para alguns, a salvação do Direito era apegar- se à sociologia; out ros ent endiam que o Direit o som ent e sobreviveria se fosse um a exat a expressão prát ica da vida econôm ica; outros, ainda, que o Direito consistiria na psicologia do justo etc. Cont rário a t odas essas influências, Kelsen defendeu um a t eoria j urídica pura, desvinculada de t oda e qualquer ideologia polít ica e de t odos os elem ent os da ciência nat ural, despoj ada de t udo que não fosse est rit am ent e j urídico. Para Kelsen, a ciência do Direit o deveria ser depurada de t odos os elem ent os que lhe são est ranhos, t ais com o a sociologia, a economia, a política e a psicologia. Em bora a Teoria Pura do Direit o sej a reconhecida com o um fracasso em t erm os de aplicação cont em porânea não há regist ro de dout rinador cont em porâneo, nacional ou est rangeiro, fiel adept o da herm enêut ica Kelseniana - , suas concepções tiveram extraordinária importância para o desenvolvim ent o da filosofia do Direit o, no t ocant e à nat ureza do conhecimento do conteúdo das normas jurídicas. Os aspect os j urídicos cont em plados pela Teoria Pura do Direit o são vários, versando Kelsen sobre t em as obj et o de grande cont rovérsia, t ais com o validade e eficácia das norm as j urídicas, a quest ão das lacunas e das ant inom ias do ordenam ent o j urídico, herm enêut ica j urídica ent re out ros t ant os. Apresent arem os, a seguir, sint et icam ent e, suas concepções acerca de t rês pont os cruciais de sua obra: ( a) Sent idos de Const it uição; ( b) Ordem j urídica; ( c) Norm a fundam ent al hipot ét ica; ( d) Direito e Estado. 6.1) SENTIDOS DE CONSTITUIÇÃO Kelsen desenvolveu dois sent idos para a palavra Const it uição: ( a) sentido lógico- jurídico; (b) sentido jurídico- positivo. Em se nt ido lógico- jurídico, Const it uição significa a norm a fundam ent al hipot ét ica, cuj a função é servir de fundam ent o lógico transcendental da validade da Constituição em sentido jurídico- positivo. Nesse sent ido, t em os o seguint e: com o Kelsen não adm it ia com o fundam ent o da Const it uição posit iva algo de real, de índole sociológica, política ou filosófica, foi obrigado a desenvolver um fundamento também m eram ent e form al, norm at ivo para a Const it uição posit iva. Esse Direito Constitucional Professor Vicente Paulo www.pontodosconcursos.com.br

Direito Constitucional Professor Vicente Paulo www.pontodosconcursos.com.br fundam ent o foi a denom inada norm a fundam ent al hipot ét ica ( pensada, pressupost a) , que exist iria, segundo ele, apenas com o pressupost o lógico de validade das norm as const it ucionais posit ivas. Essa norm a fundam ent al hipot ét ica, fundam ent o da Const it uição posit iva, t eria, basicam ent e, o seguint e com ando: conduza- se na form a ordenada pelo autor da primeira Constituição. Enfim , com o para Kelsen é im possível derivar a norm a j urídica da realidade social, polít ica ou filosófica, deve- se exam inar a validade das norm as a part ir da hierarquia exist ent e ent re elas. Assim , um a norm a inferior t em fundam ent o na norm a superior, e est a t em fundam ent o na Const it uição posit iva. Est a, por sua vez, se apoia na norm a básica fundam ent al, que não é um a norm a posit iva ( post a) , m as um a norm a hipotética, pressuposta, pensada. Em se nt ido j ur ídico- positivo, Const it uição corresponde à norm a posit iva suprem a, conj unt o de norm as que regulam a criação de out ras norm as, lei nacional no seu m ais alt o grau; ou cert o docum ent o solene, conj unt o de norm as j urídicas que som ent e podem ser alt eradas observando- se certas prescrições especiais. 6.2) ORDEM JURÍDICA Kelsen era um posit ivist a ext rem ado, que negava a exist ência de qualquer Direit o além da ordem j urídica post a pelo Est ado. Não havia, para Kelsen, razões j urídicas para o reconhecim ent o da exist ência do Direit o nat ural. Era posit ivist a, t am bém , no sent ido de buscar um conhecim ent o cient ífico acerca do cont eúdo das norm as j urídicas em si m esm as, ist o é, no próprio ordenam ent o posit ivo, a part ir da conexão existente entre as diferentes normas postas. Na Teoria Pura de Kelsen, a ordem j urídica é concebida em form a piram idal, com est rut ura norm at iva escalonada hierarquicam ent e, em que a norm a inferior t em o fundam ent o de sua validade na norm a im ediat am ent e superior, e assim sucessivam ent e, at é a norm a fundam ent al ( um a Const it uição originária hipot ét ica, pressupost a que será adiant e explicada) . Desse m odo, a unidade da pirâm ide j urídica result a, unicam ent e, da conexão ent re os diversos graus ( hierárquicos) de tais normas. Segundo essa concepção, a ordem j urídica não seria um sist em a de normas jurídicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das out ras, m as sim um a const rução escalonada de diferent es níveis ( hierárquicos) de norm as j urídicas. A unidade do sist em a é produt o da conexão de dependência que resulta o fato de a validade de uma norma, que foi produzida de acordo com out ra norm a superior hierarquicam ent e, se apoiar sobre essa out ra norm a cuj a produção, por sua vez, é det erm inada por out ra norm a superior, e assim por diant e, Direito Constitucional Professor Vicente Paulo www.pontodosconcursos.com.br

Direito Constitucional Professor Vicente Paulo www.pontodosconcursos.com.br at é chegar- se, finalm ent e, na norm a hipot ét ica fundam ent al, o fundam ent o de validade últ im o que assegura a unidade dessa int erconexão de norm as. Enfim , em virt ude da t eoria escalonada do Direit o ( Stufenbau) , a norm a inferior se funda em out ra superior at é chegar- se à norm a de grau m ais alt o, que se fundaria em um a norm a não- positiva, mas pressuposta, a norma fundamental (Grundnorm). Nesse sent ido, em bora a norm a sej a produzida por um at o de vont ade, ela não se confunde com est e at o, nem t em sua exist ência dependent e desse m esm o at o. Mesm o porque o aut or da norm a j á pode t er desaparecido, sem que o m esm o ocorra com a norm a. A exist ência da norm a não é um fat o nat ural, com o a vida do aut or. A exist ência da norm a é sua validade. E est a, a validade, localiza- se na com pet ência do aut or para sua elaboração, com pet ência essa conferida por out ra norm a superior e assim por diante. Com isso, Kelsen t orna a ciência j urídica um a ciência pura de norm as, que as investiga em si próprias, no seu encadeamento hierárquico. Cada norm a vale não porque sej a socialm ent e j ust a, ou porque est ej a vinculada à vont ade que a inst it uiu, m as sim porque est á ligada a norm as superiores por laços de vont ade, num a série finit a que culm ina numa norma fundamental hipotética, pressuposta. É cert o, adm it ia Kelsen, que ao elaborar a norm a, o legislador consagra det erm inadas diret rizes, influenciado por por cert os valores , m as, um a vez posit ivada a norm a j urídica, est a adquire validade própria, cuj o sent ido, a part ir daí, deve ser capt ado, unicam ent e, da norm a em si e do contexto do ordenamento jurídico. Essa concepção de Kelsen puram ent e lógico- norm at ivist a, em que o Direit o = norm at ividade , fort em ent e influenciada pela filosofia de Kant , rej eit a o Direit o Nat ural, os j uízos de valor, os crit érios de j ust iça, as considerações sociológicas com o m eio de valoração das norm as j urídicas posit ivadas. De ext rem ado posit ivism o j urídico, recusa- se a valorar o Direit o Posit ivo, defendendo que est e deve ser com preendido som ent e por m eio de um a análise de sua própria est rut ura ( ist o é, a part ir do escalonam ent o de norm as, em que a norm a inferior ret ira seu fundam ent o de validade da norm a im ediat am ent e superior e assim por diante). 6.3) NORMA FUNDAMENTAL (Grundnorm) Para a Teoria Pura de Kelsen, o fundam ent o de validade de t odo ordenam ent o j urídico repousa num a norm a fundam ent al hipot ét ica, pensada, não positiva. Segundo Kelsen, sua norm a fundam ent al, pressupost o para a posit ivação do Direit o, é um a norm a fict ícia, baseada em um at o de vont ade t am bém fict ício. Não se t rat a de um a norm a posit iva, m as Direito Constitucional Professor Vicente Paulo www.pontodosconcursos.com.br

Direito Constitucional Professor Vicente Paulo www.pontodosconcursos.com.br apenas de um a norm a im aginária, sim plesm ent e pensada , concebida apenas pela int eligência, para fundam ent ar e assegurar a unidade e validade do ordenamento jurídico. Assim, para Kelsen, a nossa razão tem que pressupor uma norma, que é a norm a fundam ent al, de carát er lógico. Essa norm a fundam ent al, de carát er puram ent e lógico ( não- posit iva) , seria a prim eira condição para dar unidade, coerência lógica, racional, a t odas as norm as que t ipificam os com o sendo norm as j urídicas ( posit ivas) . Caberia a essa norm a fundam ent al o papel de hipót ese básica de t odo o sist em a j urídico, pois, sendo ela pressupost a, não ext rai sua validade de nenhuma outra norma de Direito Positivo. Porém , segundo Kelsen, a norm a fundam ent al não t em nada a ver com o cont eúdo das norm as j urídicas posit ivadas. Ela, sim plesm ent e, é um pressupost o cient ífico, é vazia de cont eúdo axiológico, não possui cont eúdo ét ico ou m oral, podendo ser preenchida por qualquer ordem j urídica posit iva, exist encialm ent e, no t em po e no espaço. Assim , caso supostamente se reconheça um a cont radição ent re a norm a fundam ent al e o direit o posit ivo, est e deverá ser considerado válido, obrigat ório, por represent ar est e a ordem j urídica. A norm a fundam ent al, dizia Kelsen, é de carát er m eram ent e cient ífico - e não ideológico. A norm a fundam ent al não é post a por nenhum a aut oridade, nem prescreve nenhum cont eúdo específico. Ela apenas obriga o pensador a t om ar um cont eúdo prescrit ivo posit ivo, com o o prim eiro de um a série de norm as. Ela é, apenas, com o diz Kelsen, um pressupost o form al da razão norm at iva. Logo, um a vez t om ada um a norm a com o a prim eira, t odas as dem ais norm as serão válidas desde que legalm ent e estabelecidas. Nessa est eira, a t eoria pura de Kelsen considera válida qualquer ordem j urídica posit iva, sej a qual for o seu cont eúdo axiológico. Se a ordem j urídica foi posit ivada, é válida, sej a qual for o seu cont eúdo. Assim , no regim e com unist a da Rússia, ninguém pode negar que exist iu nele um a ordem j urídica válida. Podem os ser cont ra o regim e com unist a, m as não podem os deixar de reconhecer que lá exist iu um a ordem j urídica coercit iva, válida, que deveria ser obedecida por aqueles que lá viviam . Da m esm a m aneira, infelizm ent e, t em os que reconhecer, em bora não concordando com ela, que a ordem j urídica exist iu durant e o nazismo, da mesma forma que existe ordem jurídica num regime democrático. Considerada o pont o m ais cont rovert ido da obra de Kelsen, a idéia de norm a fundam ent al hipot ét ica condição de validade de t odas as norm as com ponent es do ordenam ent o j urídico, m as não de seus conteúdos - é fort em ent e crit icada por dout rinadores de t odo o m undo, Direito Constitucional Professor Vicente Paulo www.pontodosconcursos.com.br

Direito Constitucional Professor Vicente Paulo www.pontodosconcursos.com.br e foi revista pelo próprio autor, em sua obra póstuma, ao afirmar tratarse de um a ficção, no sent ido de que cont raria a realidade e é cont radit ória em si m esm a, vist o que não corresponde a nenhum concreto ato de vontade, tampouco existe enquanto norma. 6.4) DIREITO E ESTADO Para Kelsen, do pont o de vist a da ciência j urídica, Direit o e Est ado se confundem . Na sua dout rina, a t eoria do Est ado foi reduzida a um a t eoria do Direit o. Abandonou- se o dualism o t radicional Direit o e Estado em favor da form ação de um a visão unit arist a da quest ão jurídico- estatal. Explicava Kelsen que o Direit o é um conj unt o de norm as, um a ordem coat iva, no sent ido de que est abelece a im posição de um at o de coação cont ra as sit uações consideradas indesej áveis. As norm as, pela sua est rut ura, est abelecem sanções. Quando um a norm a prescreve um a sanção a um com port am ent o, est e com port am ent o será considerado um delit o. O seu opost o, o com port am ent o que evit a a sanção, será um dever j urídico. Ora, o Est ado, nest e sent ido, nada m ais é do que um a ordem coercit iva da condut a hum ana, do que um conj unt o de norm as que prescrevem sanções de form a organizada. O Est ado nada m ais é do que esse com plexo de norm as que prescreve sanções e est abelece as com pet ências respect ivas. Sem est a ordem norm at iva ( Direit o) , o Estado deixa de existir, em termos jurídicos. Dessa form a, exem plificava Kelsen, um Est ado que é só força, só poder, ainda que eficaz, m as cuj os com andos não const it uem um a ordem j urídica, um com plexo de norm as sancionadoras e norm as de com pet ências, não pode ser considerado um Est ado sob a ót ica da ciência jurídica.

Direito Constitucional Professor Vicente Paulo www.pontodosconcursos.com.br

Direito Constitucional Professor Vicente Paulo www.pontodosconcursos.com.br 7) COMENTÁRIOS ÀS QUESTÕES. 7.1) ( Esaf/ AFC/ CGU) Segundo a classificação das Const it uições, adot ada por Karl Lowenst ein, um a Const it uição nom inat iva é um m ero inst rum ent o de form alização legal da int ervenção dos dom inadores de fat o sobre a com unidade, não t endo a função ou a pret ensão de servir como instrumento limitador do poder real. Questão ERRADA. Esse conceit o, apresent ado no enunciado, corresponde ao de Const it uição sem ânt ica. Const it uição nom inat iva é aquela que, em bora possua a intenção de regular efetivamente a vida política do Estado, não consegue cumprir tal papel. 7.2) ( Esaf/ AFC/ CGU) Um dos obj et os do Direit o Const it ucional Com parado é o est udo das norm as j urídicas posit ivadas nos t ext os das Const it uições de um m esm o Est ado, em diferent es m om ent os hist óricotemporais. Questão CERTA. O Direit o Const it ucional com parado t em por fim o est udo com parativo de diferent es ordenam ent os const it ucionais. Esse est udo, por sua vez, poderá ser de Const it uições de diferent es Est ados soberanos ( crit ério espacial) ; de Const it uições de um m esm o Est ado, em diferent es m om ent os ( crit ério t em poral) ; ou de Est ados que adot am a m esm a forma de Estado. O enunciado refere- se, corret am ent e, ao est udo do Direit o Const it ucional com parado segundo o crit ério t em poral ( est udo de Const it uições de um m esm o Est ado, em diferent es m om ent os hist óricotemporais). 7.3) ( Esaf/ AFT) A concepção de Const it uição, defendida por Konrad Hesse, não t em pont os em com um com a concepção de Const it uição defendida por Ferdinand Lassale, um a vez que, para Konrad Hesse, os fat ores hist óricos, polít icos e sociais present es na sociedade não concorrem para a força normativa da Constituição. Questão ERRADA. A concepção de Const it uição defendida por Konrad Hesse t em pont os em com um com a concepção defendida por Ferdinand Lassalle, um a vez que am bos reconhecem a influência dos fat ores reais de poder que regem um a sociedade na const rução da Const it uição de um Est ado. Est e, port ant o, o pont o de convergência ent re Hesse e Lassalle: am bos reconhecem a im port ância dos fat ores reais de poder da sociedade na construção da respectiva Constituição.

Direito Constitucional Professor Vicente Paulo www.pontodosconcursos.com.br

Direito Constitucional Professor Vicente Paulo www.pontodosconcursos.com.br A diferença nas suas concepções reside no fat o de que, para Lassalle, a Const it uição escrit a de um Est ado não possui nenhum a força norm at iva, não passando de um a folha de papel , ao passo que, para Konrad Hesse, a Const it uição escrit a, em bora sofra influência dos fat ores reais de poder na sua elaboração, adquire, a part ir daí, força norm at iva própria, motivadora do ordenamento jurídico. 7.4) ( Esaf/ AFT) Para Hans Kelsen, a norm a fundam ent al, fat o im at erial inst aurador do processo de criação das norm as posit ivas, seria a Constituição em seu sentido lógico- jurídico. Questão CERTA. Conform e vist o, Kelsen desenvolveu dois sent idos para a palavra Constituição: (a) sentido lógico- jurídico; (b) sentido jurídico- positivo. Em sent ido lógico- j urídico, Const it uição significa a norm a fundam ental hipotética, cuj a função é servir de fundam ent o lógico t ranscendent al da validade da Constituição em sentido jurídico- positivo. Em sent ido j urídico- posit ivo, Const it uição corresponde à norm a positiva suprem a, conj unt o de norm as que regulam a criação de out ras norm as, lei nacional no seu m ais alt o grau; ou cert o docum ent o solene, conj unt o de norm as j urídicas que som ent e podem ser alt eradas observando- se certas prescrições especiais. O enunciado refere- se, corret am ent e, ao conceit o de Const it uição em sentido lógico- jurídico desenvolvido por Kelsen. 7.5) ( Cespe/ Escrivão/ PF) Para o direit o, o sent ido relevant e de Const it uição é o j urídico, que t rat a do efet ivo poder social em um det erm inado Est ado, ist o é, o que busca definir os cham ados fat ores reais de poder. Questão ERRADA. O sent ido de Const it uição que se preocupa com o efet ivo poder social em um det erm inado Est ado ( fat ores reais de poder) é o sociológico, e não o jurídico. No sent ido j urídico, a Const it uição é vist a num a perspect iva est rit am ent e form al ( desvinculada de quaisquer considerações sociológicas, polít icas ou ideológicas) , apresent ando- se com o norm a j urídica, com o norm a fundam ent al do Est ado e da vida j urídica de um país, paradigm a de validade de t odo o ordenam ent o j urídico e instituidora da estrutura primacial desse Estado. 7.6) ( Cespe/ Papiloscopist a/ PF) O conceit o sociológico de Const it uição considera- a com o a norm a fundam ent al de um Est ado, dest inada a regular a produção de outras normas jurídicas, que regerão a sociedade. Questão ERRADA. Direito Constitucional Professor Vicente Paulo www.pontodosconcursos.com.br

Direito Constitucional Professor Vicente Paulo www.pontodosconcursos.com.br Conform e apont ado na quest ão precedent e, est e é o sent ido j urídico de Const it uição. O conceit o sociológico é aquele que considera a Const it uição com o a som a dos fat ores reais de poder que regem num a determinada sociedade.

Direito Constitucional Professor Vicente Paulo www.pontodosconcursos.com.br

Direito Constitucional Professor Vicente Paulo www.pontodosconcursos.com.br 8) OBRAS CONSULTADAS A Essência da Constituição (Ferdinand Lassalle, Editora Lumen Juris); A força norm at iva da Const it uição ( Konrad Hesse, Sérgio Ant ônio Fabris Editor); Formação da teoria da Constituição (Nelson Saldanha, Editora Renovar); Est udos de Filosofia do Direit o Um a visão int egral da obra de Hans Kelsen (Autores diversos, Editora Revista dos Tribunais); Para entender Kelsen (Fábio Ulhoa Coelho, Editora Max Limonad); Aplicabilidade das norm as const it ucionais ( José Afonso da Silva, Edit ora Malheiros); Curso de Direito Constitucional (Paulo Bonavides, Editora Malheiros); Curso de Direit o Const it ucional Posit ivo ( José Afonso da Silva, Edit ora Malheiros); Curso de Direit o Const it ucional ( Celso Ribeiro Bast os, Celso Bast os Editor); Curso de Direito Constitucional (André Ramos Tavares, Editora Saraiva).

Direito Constitucional Professor Vicente Paulo www.pontodosconcursos.com.br

This document was created with Win2PDF available at http://www.daneprairie.com. The unregistered version of Win2PDF is for evaluation or non-commercial use only.