Anotações De Aula - 1ª Fase Oab - 2011.2 - Damásio De Jesus.pdf

2011

Exame da Ordem dos Advogados do Brasil Anotações de aula Curso Intensivo Modular do Complexo Educacional Damásio. Curso preparatório para o Exame da Ordem dos Advogados do Brasil – Exame 2011.2. Anotações de aula de Leonardo Sakaki.

Leonardo Sakaki Complexo Educacional Damásio de Jesus

Leonardo Sakaki Exame OAB – FGV |2

ÍNDICE

DICAS DE ESTUDOS PARA EXAME DA OAB ..................................................................................................... 3 ÉTICA PROFISSIONAL ..................................................................................................................................... 7 DIREITO ADMINISTRATIVO ...........................................................................................................................33 DIREITO CONSTITUCIONAL ...........................................................................................................................74 DIREITO TRIBUTÁRIO ................................................................................................................................. 110 DIREITO DO TRABALHO .............................................................................................................................. 133 DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO ......................................................................................................... 156 DIREITO PENAL .......................................................................................................................................... 181 DIREITO PROCESSUAL PENAL ...................................................................................................................... 213 DIREITO CIVIL ............................................................................................................................................. 240 DIREITO PROCESSUAL CIVIL ........................................................................................................................ 292 DIREITO DO CONSUMIDOR......................................................................................................................... 335 DIREITO EMPRESARIAL ............................................................................................................................... 344 ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE............................................................................................... 367 DIREITO AMBIENTAL .................................................................................................................................. 380 DIREITOS HUMANOS .................................................................................................................................. 389 DIREITO INTERNACIONAL ........................................................................................................................... 396

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Leonardo Sakaki Exame OAB – FGV |3 DICAS DE ESTUDOS PARA EXAME DA OAB Workshop realizado pelos professores do Complexo Educacional Damásio de Jesus. Vídeos disponíveis em: http://www.youtube.com/user/damasiodejesus 1

Divisão das questões do Exame da OAB

Disciplina Ética Profissional Direitos Humanos Direito Internacional Direito Constitucional ECA Direito Administrativo Direito Civil Direito Processual Civil Direito do Consumidor Direito Empresarial Direito Tributário Direito Ambiental Direito Penal Direito Processual Penal Direito Processual do Trabalho Direito do Trabalho Total

Questões 12 3 2 7 2 6 7 6 2 5 4 2 5 6 6 5 80

Percentual 15 3,75 2,5 8,75 2,5 7,5 8,75 7,5 2,5 6,25 5 2,5 6,25 7,5 7,5 6,25 100

As disciplinas em vermelho são as que devemos nos empenhar mais, pela quantidade de questões contidas no exame. 1.1

Matérias pequenas

Disciplina Direito Internacional ECA Direito do Consumidor Direito Ambiental Total

Questões 2 2 2 2 8

Percentual 2,5 2,5 2,5 2,5 10

Não perder tempo estudando com o livro. Estudar apenas pelo caderno. A expectativa é que apenas com a aula acerte-se, pelo menos, 4 questões, ou seja, metade.

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1.2

Matérias médias

Disciplina Ética Profissional Direitos Humanos Direito Processual do Trabalho Direito do Trabalho Direito Empresarial Direito Administrativo Direito Constitucional Direito Tributário Total

Questões 12 3 6 5 5 6 7 4 48

Percentual 15 18,75 3,75 7,5 13,75 6,25 6,25 7,5 27,5 8,75 5 60

São médias pelo tamanho do conteúdo. Disciplina Ética Profissional Direitos Humanos Direito Processual do Trabalho Direito do Trabalho Total

Questões 12 3 6 5 26

Percentual 15 3,75 7,5 6,25 32,5

Apenas nessas 4 disciplinas demonstradas acima estão 32,5% das questões do Exame, ou seja, ⅓ das questões. Então são nessas disciplinas que deverão estar concentrados os estudos. 1.3

Matérias grandes Disciplina

Direito Civil Direito Processual Civil Direito Penal Direito Processual Penal Total

Questões 7 6 5 6 24

Percentual 8,75 7,5 6,25 7,5 30

A percentagem da prova é muito pequena para uma grande quantidade de matéria.

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1.4

Concentração dos estudos

Disciplina Ética Profissional Direitos Humanos Direito Processual do Trabalho Direito do Trabalho Direito Empresarial Direito Administrativo Direito Constitucional Direito Tributário Total

Questões 12 3 6 5 5 6 7 4 48

Percentual 15 3,75 32,5 7,5 6,25 6,25 7,5 27,5 8,75 5 60

São essas disciplinas é que fazem a diferença. São nessas disciplinas é que os estudos deverão estar concentrados. E as questões das matérias pequenas e grandes? Muita atenção na aula + revisão das anotações de aula.

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Base da prova

Base da prova Legislação Doutrina jurisprudência (Súmulas e OJs)

60% 30% 10%

O estudo deve partir da lei, mas não deve ficar apenas na lei.

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Como resolver questões objetivas

3.1

Por onde começar a prova

Responder pela ordem das questões dispostas na prova. Procurar a divisão por matéria Vantagem: atenção nas disciplinas indicadas no tópico 1.4 Desvantagem: tempo utilizado para fazer isso. 3.2

Tipos de questões http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

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Questões com situações hipotéticas. Questões com "é correto/incorreto afirmar". Questões com lacunas. Questões V ou F. Quanto mais longa for a questão, mais fácil é a questão. O tema é normalmente fácil, e o examinador tem como objetivo que o examinando se perca e se confunda com os dados. 3.3

Hora de passar para o gabarito

No final da prova – nos 30 minutos finais. Não mudar alternativas. Atenção para não pular. 3.4

Estudar questões

Conteúdos repetidos. Fixação da teoria. Termômetro do aprendizado.

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Leonardo Sakaki Exame OAB – FGV |7 ÉTICA PROFISSIONAL

Código de ética não é lei, mas podemos ser processados por violação ao código, visto que o art. 33 da EAOAB vincula, obrigando os advogados a obedecerem. 4

Legislação

EAOAB (Lei 8.906/94) – 70% das questões, sendo direitos do advogado o mais importante CED RGEAOAB – Poucas questões Atenção: ética são 12 das 80 questões, ou seja, 15% do exame.

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Atividade de advocacia Art. 1 São atividades privativas de advocacia: I - a postulação a órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais; II - as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas. §1 Não se inclui na atividade privativa de advocacia a impetração de habeas corpus em qualquer instância ou tribunal. §2 Os atos e contratos constitutivos de pessoas jurídicas, sob pena de nulidade, só podem ser admitidos a registro, nos órgãos competentes, quando visados por advogados. §3 É vedada a divulgação de advocacia em conjunto com outra atividade.

Exceções ao inciso I: CLT (art. 791) – exceção (Súmula 425, TST) válido somente para Vara do Trabalho e TRT, não valendo para o TST –; JEC Estadual em ações de 0 a 20 salários mínimos (Lei 9.099/95), de 20 a 40 salários mínimos e em 2º grau é obrigatória a presença do advogado; habeas corpus (EAOAB – Lei 8.906/94) – habeas data, mandado de segurança, revisão criminal precisam de advogado. Observação: prescinde-se de advogado = dispensa-se o advogado. Em relação à postulação efetiva, a ADIN 1.127-8 excluiu os juizados especiais estaduais e federais nas causas até 20 salários mínimos e a justiça do trabalho (capacidade postulatória para empregados e empregadores). Embora a CLT mencione que empregados e empregadores possam atuar sem assistência de advogados "até o final", o TST decidiu que, dada a natureza extraordinária do recurso de revista, é indispensável que o mesmo seja interposto por advogado. "Até o final" deve ter interpretação restritiva à primeira fase processual da reclamatória trabalhista – instância ordinária. Postulação nas ações de alimentos – o credor de alimentos pode, pessoalmente ou por intermédio de advogado propor a ação de alimentos. Essa possibilidade se deve à natureza jurídica emergencial do "bem da vida" perseguido. A impetração de habeas corpus também dispensa a capacidade postulatória. Art. 36, CPC.

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Leonardo Sakaki Exame OAB – FGV |8 Art. 36. A parte será representada em juízo por advogado legalmente habilitado. Ser-lhe-á lícito, no entanto, postular em causa própria, quando tiver habilitação legal ou, não a tendo, no caso de falta de advogado no lugar ou recusa ou impedimento dos que houver.

Atos e contratos constitutivos: para ser levado a registro em Junta Comercial ou Cartório Civil, deve ser visado – assinados – por um advogado (comprometimento de autoria da forma e conteúdo do documento – corresponsável pelo contrato, inclusive com responsabilidade civil, criminal e disciplinar). Exceção: art. 6 da lei 8.491 – não se aplicam às ME e as EPP. Estagiário: a atividade de assessoria pode ser desenvolvida pelo estagiário isoladamente, desde que tenha autorização ou substabelecimento do advogado responsável. A atividade de consultoria não se confunde com a anterior e não pode ser praticada isoladamente, mesmo quando autorizada por tratar de atos definitivos e principais, por isso, privativos de advogado.

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Divulgação ou associação da advocacia com outra profissão

É vedada divulgação da advocacia em conjunto com outra atividade, seja de natureza civil, comercial, lucrativa, não lucrativa, pública ou privada. A proibição não se limita à divulgação, abrangendo também o exercício profissional da advocacia com qualquer outra profissão no mesmo espaço físico. A proibição não afeta a possibilidade de o advogado exercer outra atividade, e sim do exercício desta no mesmo espaço físico ao da advocacia. A proibição tem efeito de não mercantilizar a advocacia, impedindo a captação de clientela e de causas.

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Publicidade

Pode Não pode Publicidade em jornais, revistas e Rádio e TV. periódicos. Fotografia. Pode constar títulos acadêmicos. Cargos ocupados. Área de atuação. Lista de clientes ou ações. Telefone, endereço, site, e-mail.

Deve Nome completo e número da OAB

Mala direta: é autorizada para quem já é cliente do escritório, mas é proibida para quem não é cliente do escritório. Advogado na mídia: pode desde que não trate de caso sob o seu patrocínio, não trate de casos de patrocínio de terceiros, não responda consultas. Na mídia tem que atuar de forma educativa, informativa, sem tratar de casos específicos e sem fazer a autopromoção. Pena de censura. Reincidência é de suspensão. 3 suspensões é exclusão. http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

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Princípios

Pessoalidade: o contato pessoal é requisito para que se estabeleça a relação profissional. Confiabilidade: a confiança recíproca é o fator que inicia e sustenta a relação profissional. Exemplo: havendo necessidade de execução do contrato de honorários, e estando o processo em andamento, o advogado deve renunciar ao patrocínio da causa antes de promover a execução do contrato. Sigilo profissional: exceções: vida, honra e afronta. O advogado só pode revelar as informações nos limites e na necessidade da sua defesa. Utilização das informações sigilosas em favor do próprio cliente: depende da autorização do cliente. Exclusividade Não mercantilização: advocacia não pode apresentar qualquer característica típica das empresas mercantis. 48 (FGV – OAB 2010.3) O advogado Caio resolve implementar mudanças administrativas no seu escritório, ao passar a compor o grupo de profissionais escolhido para gerenciá-lo. Uma das atividades consiste na elaboração de um boletim de notícias comunicando aos clientes, parceiros e advogados, a mudança na legislação e os julgamentos de maior repercussão. Para ampliar a divulgação, contrata jovens de ambos os sexos para distribuição gratuita, nos cruzamentos das mais importantes capitais do País. Diante do narrado, é correto afirmar que (A) se trata de publicidade moderada. (B) o boletim de notícias é meio adequado de publicidade quando o público-alvo são clientes do escritório. (C) a distribuição indiscriminada, se for gratuita, é permitida. (D) é admissível a distribuição do boletim mediante pagamento de anuidade. Resposta: B

82 (FGV – OAB 2010.2) Mauro, advogado com larga experiência profissional, resolve contratar com emissora de televisão, um novo programa, incluído na grade normal de horários da empresa, cujo titulo é “o Advogado na TV”, com o fito de proporcionar informações sobre a carreira, os seus percalços, suas angústias, alegrias e comprovar a possibilidade de sucesso profissional. No curso do programa, inclui referência às causas ganhas, bem como àquelas ainda em curso e que podem ter repercussão no meio jurídico, todas essas vinculadas ao seu escritório de advocacia. Consoante as normas aplicáveis, é correto afirmar que: (A) a participação em programa televisivo está vedada aos advogados. (B) a publicidade, como narrada, é compatível com as normas do Código de Ética. (C) o advogado, no caso, deveria se limitar ao aspecto educacional e instrutivo da atividade profissional. (D) programas televisivos são franqueados aos advogados, inclusive para realizar propaganda dos seus escritórios. Resposta: C

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Inviolabilidade

1. Suspeita da prática do crime pelo advogado; 2. Ordem judicial; 3. Acompanhamento de representante da OAB; http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 10 4. Escritório ou Local de trabalho. Art. 7 São direitos do advogado: II – a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia; (Redação dada pela Lei n 11.767, de 2008)

O poder de punir o advogado público por questão ética não funcional e relaciona a atividade privativa da advocacia é exclusivamente da OAB (TED). A decisão condenatória proferida pelo TED pode afetar o cargo na administração pública (violação ao princípio da moralidade). 49 (FGV – OAB 2010.3) O advogado Ademar é surpreendido por mandado de busca e apreensão dos documentos guardados no seu escritório, de forma indiscriminada. Após pesquisa, verifica que existe processo investigando um dos seus clientes e a ele mesmo. Apesar disso, os documentos de toda a sua clientela foram apreendidos. Diante do narrado, é correto afirmar que (A) a prática é correta, em função de a investigação atingir o advogado. (B) a inviolabilidade do escritório de advocacia é absoluta. (C) a proteção ao escritório do advogado não se inclui na hipótese versada. (D) houve excesso na apreensão de todos os documentos da clientela do advogado. Resposta: D

05 (FGV – OAB 2010.2) Considerando que nos termos dispostos no art. 133 da Constituição do Brasil, o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo até mesmo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, é correto afirmar que: (A) a imunidade profissional não pode sofrer restrições de qualquer natureza. (B) nenhuma demanda judicial, qualquer que seja o órgão do Poder Judiciário pelo qual tramite, independentemente de sua natureza, objeto e partes envolvidas, pode receber a prestação jurisdicional se não houver atuação de advogado. (C) a inviolabilidade do escritório ou local de trabalho é assegurada nos termos da lei, não sendo vedadas, contudo, a busca e a apreensão judicialmente decretadas, por decisão motivada, desde que realizada na presença de representante da OAB, salvo se esta, devidamente notificada ou solicitada, não proceder à indicação. (D) a prisão do advogado, por motivo de exercício da profissão, somente poderá ocorrer em flagrante, mesmo em caso de crime afiançável. Resposta: C

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Nulidade dos atos praticados Art. 4 São nulos os atos privativos de advogado praticados por pessoa não inscrita na OAB, sem prejuízo das sanções civis, penais e administrativas. Parágrafo único. São também nulos os atos praticados por advogado impedido - no âmbito do impedimento - suspenso, licenciado ou que passar a exercer atividade incompatível com a advocacia. Art. 30. São impedidos de exercer a advocacia: I - os servidores da administração direta, indireta e fundacional, contra a Fazenda Pública que os remunere ou à qual seja vinculada a entidade empregadora;

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 11 II - os membros do Poder Legislativo, em seus diferentes níveis, contra ou a favor das pessoas jurídicas de direito público, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas, entidades paraestatais ou empresas concessionárias ou permissionárias de serviço público. Parágrafo único. Não se incluem nas hipóteses do inciso I os docentes dos cursos jurídicos. Art. 37. A suspensão é aplicável nos casos de: I - infrações definidas nos incisos XVII a XXV do art. 34; II - reincidência em infração disciplinar. §1 A suspensão acarreta ao infrator a interdição do exercício profissional, em todo o território nacional, pelo prazo de trinta dias a doze meses, de acordo com os critérios de individualização previstos neste capítulo. §2 Nas hipóteses dos incisos XXI e XXIII do art. 34, a suspensão perdura até que satisfaça integralmente a dívida, inclusive com correção monetária. §3 Na hipótese do inciso XXIV do art. 34, a suspensão perdura até que preste novas provas de habilitação. Art. 12. Licencia-se o profissional que: I - assim o requerer, por motivo justificado; II - passar a exercer, em caráter temporário, atividade incompatível com o exercício da advocacia; III - sofrer doença mental considerada curável. Art. 28. A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades: I - chefe do Poder Executivo e membros da Mesa do Poder Legislativo e seus substitutos legais; II - membros de órgãos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos tribunais e conselhos de contas, dos juizados especiais, da justiça de paz, juízes classistas, bem como de todos os que exerçam função de julgamento em órgãos de deliberação coletiva da administração pública direta e indireta; (Vide ADIN 1127-8) III - ocupantes de cargos ou funções de direção em Órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público; IV - ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a qualquer órgão do Poder Judiciário e os que exercem serviços notariais e de registro; V - ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a atividade policial de qualquer natureza; VI - militares de qualquer natureza, na ativa; VII - ocupantes de cargos ou funções que tenham competência de lançamento, arrecadação ou fiscalização de tributos e contribuições parafiscais; VIII - ocupantes de funções de direção e gerência em instituições financeiras, inclusive privadas. §1 A incompatibilidade permanece mesmo que o ocupante do cargo ou função deixe de exercê-lo temporariamente. §2 Não se incluem nas hipóteses do inciso III os que não detenham poder de decisão relevante sobre interesses de terceiro, a juízo do conselho competente da OAB, bem como a administração acadêmica diretamente relacionada ao magistério jurídico.

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Mandato Art. 5 O advogado postula, em juízo ou fora dele, fazendo prova do mandato. §1 O advogado, afirmando urgência, pode atuar sem procuração, obrigando-se a apresentá-la no prazo de quinze dias, prorrogável por igual período. §2 A procuração para o foro em geral habilita o advogado a praticar todos os atos judiciais, em qualquer juízo ou instância, salvo os que exijam poderes especiais. §3 O advogado que renunciar ao mandato continuará, durante os dez dias seguintes à notificação da renúncia, a representar o mandante, salvo se for substituído antes do término desse prazo.

Trata-se da procuração – será sempre escrito, representado por uma procuração pública ou privada; se particular, dispensa o reconhecimento de firma no instrumento de mandato (tanto para poderes gerais quanto para poderes específicos). Exceção: casos de urgência, nos casos em que não posso colher a assinatura, neste caso, o

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 12 prazo para apresentação da procuração é de 15 dias a iniciar-se do 1º dia útil seguinte ao do ato da representação, prorrogável por mais 15 dias, desde que requerida e deferida. Poderes: pode ser ad judicia (para foro em geral – autoriza a prática de todos os atos processuais, com exceção daqueles que exijam poderes especiais) ou ad judicia et extra (com poderes específicos – exemplo: oferecimento de representação criminal ou queixa crime, recebimento de citação em nome do cliente, confissão, transação, reconhecimento de procedência do pedido, desistência da ação, quitação etc.) 11.1

Renúncia

É ato privativo e unilateral em qualquer fase do processo que implica na omissão do motivo e na responsabilidade pelo prazo máximo de 10 dias contados da notificação da renúncia. Exceção: se contratação de outro advogado. A renúncia não retira do advogado o direito aos honorários, que deverão ser pagos proporcionalmente. 11.2

Revogação

É ato privativo e unilateral do cliente em qualquer fase do processo que retira os direitos outorgados na procuração e não implica em qualquer responsabilidade posterior. A revogação não retira do advogado o direito aos honorários, que deverão ser pagos proporcionalmente. O advogado poderá também receber os honorários sucumbenciais, de forma proporcional ao trabalho realizado nos autos. 11.3

Substabelecimento

É a transferência de poderes com ou sem reservas para o substabelecente (advogado constituído). No substabelecimento com reservas o advogado substabelecido não pode cobrar honorário diretamente do cliente sem a intervenção do substabelecente. Trata-se de ato pessoal do advogado da causa, que deve ser tomado com a autorização e ciência do cliente que outorgou os poderes originais. 45 (FGV – OAB 2010.3) Tertúlio, advogado, testemunha a ocorrência de um acidente de trânsito sem vítimas, envolvendo quatro veículos automotores. Seus dados e sua qualificação profissional constam nos registros do evento. Posteriormente, em ação de responsabilidade civil, o advogado Tertúlio é arrolado como testemunha por uma das partes. No dia designado para o seu depoimento, alega que estaria impossibilitado de realizar o ato porque uma das pessoas envolvidas poderia contratá-lo como profissional, embora, naquele momento, nenhuma delas tivesse manifestado qualquer intenção nesse sentido. A respeito do tema, é correto dizer que (A) o advogado é suspeito para prestar depoimento no caso em tela. (B) a possibilidade decorre da ausência de efetiva atuação profissional. (C) o depoimento do advogado, no caso, é facultativo. (D) somente poderia prestar depoimento após a intervenção de todas as partes no processo. Resposta: B

51 (FGV – OAB 2010.3) Marcelo promove ação de procedimento ordinário em face de Paus e Cupins Ltda. com o fito de compelir a ré à prestação de determinado fato, diante de contrato anteriormente estabelecido pelas partes e descumprido pela ré. Houve regular citação, com a apresenta-

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 13 ção de defesa, tendo o processo permanecido paralisado por oito anos por inércia das partes. Dez anos após a paralisação, o réu ingressa no processo requerendo a declaração de prescrição intercorrente, que é declarada, não tendo havido recurso do autor. Após consultas processuais, o autor descobre a real situação do processo e apresenta representação disciplinar à OAB contra o seu advogado. Nos termos da legislação estatutária e do Código de Ética, é correto afirmar que (A) o advogado não pode ser sancionado pela demora do processo, mesmo que tenha sido inerte. (B) está perfeitamente caracterizado o abandono da causa. (C) os atos referidos se esgotam no processo judicial. (D) a inércia das partes não pode atingir os advogados, como no enunciado. Resposta: B

11.4

Postulação contra ex-cliente e ex-empregador

O advogado pode postular em favor de terceiros, contra ex-cliente ou ex-empregador, desde que guarde o sigilo profissional e as informações reservadas ou privilegiadas de que tenha tomado conhecimento no período em que prestou serviços aos mesmos. Entretanto, o TED acrescentou a abstenção bienal, que proíbe a advocacia contra ex-cliente e ex-empregador pelo prazo de 2 anos, sendo permitida a atuação após esse prazo. 11.5

Postular conta ato jurídico realizado ou contra quem consultou

O CED impõe que o advogado deve abster-se de patrocinar, por impedimento ético, as causas: - Contrárias à ética, à moral ou à validade de ato jurídico em que tenha celebrado, orientado ou conhecido em consulta; - em que tenha sido convidado pela outra parte, se esta lhe revelou segredos ou obteve seu parecer, ainda que não tenha se efetivado a contratação.

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Direitos do advogado (prerrogativas) Art. 7 São direitos do advogado: I - exercer, com liberdade, a profissão em todo o território nacional; II – a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia; III - comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procuração, quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicáveis; IV - ter a presença de representante da OAB, quando preso em flagrante, por motivo ligado ao exercício da advocacia, para lavratura do auto respectivo, sob pena de nulidade e, nos demais casos, a comunicação expressa à seccional da OAB; V - não ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado, senão em sala de Estado Maior, com instalações e comodidades condignas e, na sua falta, em prisão domiciliar; VI - ingressar livremente: a) nas salas de sessões dos tribunais, mesmo além dos cancelos que separam a parte reservada aos magistrados; b) nas salas e dependências de audiências, secretarias, cartórios, ofícios de justiça, serviços notariais e de registro, e, no caso de delegacias e prisões, mesmo fora da hora de expediente e independentemente da presença de seus titulares; c) em qualquer edifício ou recinto em que funcione repartição judicial ou outro serviço público onde o advogado deva praticar ato ou colher prova ou informação útil ao exercício da atividade profissional, dentro do expediente ou fora dele, e ser atendido, desde que se ache presente qualquer servidor ou empregado; d) em qualquer assembleia ou reunião de que participe ou possa participar o seu cliente, ou perante a qual este deva comparecer, desde que munido de poderes especiais;

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 14 VII - permanecer sentado ou em pé e retirar-se de quaisquer locais indicados no inciso anterior, independentemente de licença; VIII - dirigir-se diretamente aos magistrados nas salas e gabinetes de trabalho, independentemente de horário previamente marcado ou outra condição, observando-se a ordem de chegada; X - usar da palavra, pela ordem, em qualquer juízo ou tribunal, mediante intervenção sumária, para esclarecer equívoco ou dúvida surgida em relação a fatos, documentos ou afirmações que influam no julgamento, bem como para replicar acusação ou censura que lhe forem feitas; XI - reclamar, verbalmente ou por escrito, perante qualquer juízo, tribunal ou autoridade, contra a inobservância de preceito de lei, regulamento ou regimento; XII - falar, sentado ou em pé, em juízo, tribunal ou órgão de deliberação coletiva da Administração Pública ou do Poder Legislativo; XIII - examinar, em qualquer órgão dos Poderes Judiciário e Legislativo, ou da Administração Pública em geral, autos de processos findos ou em andamento, mesmo sem procuração, quando não estejam sujeitos a sigilo, assegurada a obtenção de cópias, podendo tomar apontamentos; XIV - examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos; XV - ter vista dos processos judiciais ou administrativos de qualquer natureza, em cartório ou na repartição competente, ou retirá-los pelos prazos legais; XVI - retirar autos de processos findos, mesmo sem procuração, pelo prazo de dez dias; XVII - ser publicamente desagravado, quando ofendido no exercício da profissão ou em razão dela; XVIII - usar os símbolos privativos da profissão de advogado; XIX - recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou foi advogado, mesmo quando autorizado ou solicitado pelo constituinte, bem como sobre fato que constitua sigilo profissional; XX - retirar-se do recinto onde se encontre aguardando pregão para ato judicial, após trinta minutos do horário designado e ao qual ainda não tenha comparecido a autoridade que deva presidir a ele, mediante comunicação protocolizada em juízo. o §1 Não se aplica o disposto nos incisos XV e XVI: 1) aos processos sob regime de segredo de justiça; 2) quando existirem nos autos documentos originais de difícil restauração ou ocorrer circunstância relevante que justifique a permanência dos autos no cartório, secretaria ou repartição, reconhecida pela autoridade em despacho motivado, proferido de ofício, mediante representação ou a requerimento da parte interessada; 3) até o encerramento do processo, ao advogado que houver deixado de devolver os respectivos autos no prazo legal, e só o fizer depois de intimado. o §2 O advogado tem imunidade profissional, não constituindo injúria, difamação puníveis qualquer manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade, em juízo ou fora dele, sem prejuízo das sanções disciplinares perante a OAB, pelos excessos que cometer. o §3 O advogado somente poderá ser preso em flagrante, por motivo de exercício da profissão, em caso de crime inafiançável, observado o disposto no inciso IV deste artigo. o §4 O Poder Judiciário e o Poder Executivo devem instalar, em todos os juizados, fóruns, tribunais, delegacias de polícia e presídios, salas especiais permanentes para os advogados, com uso assegurados à OAB. o §5 No caso de ofensa a inscrito na OAB, no exercício da profissão ou de cargo ou função de órgão da OAB, o conselho competente deve promover o desagravo público do ofendido, sem prejuízo da responsabilidade criminal em que incorrer o infrator. o §6 Presentes indícios de autoria e materialidade da prática de crime por parte de advogado, a autoridade judiciária competente poderá decretar a quebra da inviolabilidade de que trata o inciso II do caput deste artigo, em decisão motivada, expedindo mandado de busca e apreensão, específico e pormenorizado, a ser cumprido na presença de representante da OAB, sendo, em qualquer hipótese, vedada a utilização dos documentos, das mídias e dos objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado, bem como dos demais instrumentos de trabalho que contenham informações sobre clientes. o o §7 A ressalva constante do §6 deste artigo não se estende a clientes do advogado averiguado que estejam sendo formalmente investigados como seus partícipes ou coautores pela prática do mesmo crime que deu causa à quebra da inviolabilidade.

Atenção! Dica de estudo: VI, VII, VIII, IX, XIII, XIV, XVII, XX

a) a liberdade é parcial, depende de inscrição suplementar.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 15 b) inviolabilidade do escritório ou local de trabalho, assim como seus instrumentos de trabalho (arquivos, tantos físicos quanto eletrônicos) e suas comunicações/correspondências (escrita, falada, eletrônica, telefônica e telemática). São invioláveis, salvo por determinação judicial fundamentada (busca e apreensão). Epístola = carta. - Esta inviolabilidade é relativa – deve cumprir 4 requisitos para a quebra da inviolabilidade (art. 7, §§6 e 7): - indício de autoria e materialidade da prática de um crime pelo advogado, - ordem judicial (específica, fundamentada e pormenorizada, ou seja, detalhada) não basta a ordem policial e nem pode ser uma ordem judicial genérica (tem que ser específica), - deve haver acompanhamento de representante da OAB, - a prova produzida na diligência deverá ser utilizada contra o advogado e não contra o cliente, salvo em caso de coautoria do advogado e cliente. - Para o STF, se a OAB for notificada e não encaminhar representante em tempo hábil, a prova produzida na diligência será válida. c) comunicar-se com seus clientes preso, pessoal e reservadamente, em estabelecimento civil e militar, ainda que sem procuração. O descumprimento desta regra configura abuso de autoridade/poder. Ainda que o cliente seja considerado incomunicável (exemplo: RDD). Cabe mandado de segurança. d) ter a presença de representante da OAB, quando preso em flagrante, por motivo ligado ao exercício da advocacia, sob pena de nulidade do auto de prisão em flagrante. e) não ser recolhido preso, antes de sentença com trânsito em julgado (prisão cautelar/processual), senão em sala de Estado Maior: com instalações e comodidades condignas, e, na sua falta, em prisão domiciliar – não se confunda com prisão especial – trata-se de sala especial de prisão de oficiais militares. f) ingresso livre em dependências para o exercício profissional. g) sustentação oral: Direito Art. 7, IX, CED Antes do voto do relator

SUSTENTAÇÃO ORAL Procedimento disciplinar Art. 53, §3, CED Após o voto do relator

h) acesso aos autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos. Se a autoridade policial negar, é caso de Reclamação, prevista no art. 102, l, CF. Se a negativa envolver os direitos específicos previstos no inciso XIV do art. 7, EAOAB, (verificação do inquérito ou do flagrante sem necessidade de mandato judicial, negativa do direito de extração de cópias etc.), não haverá espaço para a reclamação constitucional, que teria competência originária no STF, e sim para o mandado de segurança contra o ato da autoridade coautora, que deverá ser impetrado perante o juízo de primeiro grau (no caso de o direito ter sido negado pelo delegado de polícia), sem prejuízo de se apurar eventual prática de abuso de autoridade/poder. i) direito de vista dos autos, direito de informação. Exceção: processo com documentos considerados irrecuperáveis e processos que tramitam sob segredo de justiça.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 16 j) imunidade profissional: advogado tem imunidade em relação aos crimes de injúria e difamação quando praticados no exercício da profissão e no interesse da defesa do cliente. 85 (FGV – OAB 2010.2) Francisco, advogado, dirige-se, com seu cliente, para participar de audiência em questão cível, designada para a colheita de provas e depoimento pessoal. O ato fora designado para iniciar às 13 horas. Como é de praxe, adentraram o recinto forense com meia hora de antecedência, sendo comunicados pelo Oficial de Justiça que a pauta de audiências continha dez eventos e que a primeira havia iniciado às dez horas, já caracterizado um atraso de uma hora, desde a audiência inaugural. A autoridade judicial encontrava-se presente no foro desde as nove horas da manhã, para despachos em geral, tendo iniciado a primeira audiência no horário aprazado. Após duas horas de atraso, Francisco informou, por escrito, ao Chefe do Cartório Judicial, que, diante do ocorrido, ele e seu cliente estariam se retirando do recinto. Diante do narrado, à luz das normas estatutárias (A) qualquer atraso superior a uma hora justifica a retirada do recinto, pelo advogado. (B) o advogado deveria, no caso narrado, peticionar ao Magistrado e retirar-se do recinto. (C) o atraso que justifica a retirada do advogado está condicionado à ausência da autoridade judicial no evento. (D) meros atrasos da autoridade judicial não permitem a retirada do advogado do recinto. Resposta: C

Ver: Art. 7, XX transcrito acima 46 (FGV – OAB 2010.3) O magistrado Mévio, de larga experiência forense, buscando organizar o serviço do seu cartório, edita Portaria disciplinando o horário de atendimento das partes e dos advogados não coincidente com o horário forense. Os processos passam a ser distribuídos, por numeração, com a responsabilização individual de determinados servidores. Estabeleceu-se que os autos de final 0 a 3 teriam atendimento ao público, aí incluídos advogados, das 11h às 13h, e daí sucessivamente. Com tal organização, obteve o cumprimento de todas as metas estabelecidas pela Corregedoria do Tribunal. À luz da legislação estatutária, assinale a alternativa correta quanto a essa atitude. (A) O ato normativo do magistrado colide frontalmente com o direito dos advogados de serem atendidos a qualquer momento pelo Magistrado e servidores públicos. (B) A Administração dos órgãos do Poder Judiciário é autônoma, podendo ocorrer ato do magistrado impondo restrições ao advogado. (C) O princípio da eficiência sobrepõe-se aos interesses das partes e dos advogados, seguindo moderna tendência da Administração Pública. (D) As metas de produção determinadas pelos órgãos de controle do Poder Judiciário justificam a restrição dos direitos dos advogados de acesso aos autos e aos agentes públicos. Resposta: A

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Estagiário de direito

O estagiário de direito, em um dos dois últimos anos do curso de Direito, devidamente inscrito nos quadros da OAB, pode praticar os atos previstos no art. 1º do EAOAB em conjunto com o advogado sob sua orientação, supervisão e responsabilidade. Art. 1º São atividades privativas de advocacia: I - a postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais; (Vide ADIN 1.127-8) II - as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 17 § 1º Não se inclui na atividade privativa de advocacia a impetração de habeas corpus em qualquer instância ou tribunal. § 2º Os atos e contratos constitutivos de pessoas jurídicas, sob pena de nulidade, só podem ser admitidos a registro, nos órgãos competentes, quando visados por advogados. § 3º É vedada a divulgação de advocacia em conjunto com outra atividade.

Isoladamente, o estagiário inscrito poderá praticar os atos autorizados pelo art. 29 do RGEAOAB, sempre sob a responsabilidade do advogado, que são: - retirar e devolver autos em cartório, assinando a respectiva carga; - obter junto aos escrivães e chefes de secretaria certidões de peças ou autos de processos em curso ou findos; - assinar petições de juntada de documentos a processos judiciais ou administrativos; - exercício de atividades extrajudiciais, desde que tenha sido autorizado ou substabelecido pelo advogado. É vedado ao estagiário: figurar em publicidade de escritório de advocacia – placas, internet, folders etc.; figurar como contratado em Contrato de Prestação de Serviços Advocatícios.

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Inscrição na OAB

- Requisitos – art. 8, EAOAB (Lei 8.906/94) a) capacidade civil: maioridade e sanidade; Cuidado: conclusão de curso superior é causa de emancipação! Se uma pessoa é um gênio e conclui o curso com 17 anos, pode se inscrever, pois a conclusão é causa de emancipação. b) diploma ou certidão de conclusão de curso de direito, devidamente reconhecido; c) título de eleitor e quitação militar; d) aprovação no exame da OAB (prova de habilitação); e) não exercer atividade incompatível (art. 28 EAOAB - rol exemplificativo) – tanto para o advogado quanto para o estagiário - chefe executivo - policial - gerente ou diretor de banco f) idoneidade moral: nunca ter sido condenado pela prática de crime infamante, salvo reabilitação judicial. Crime infamante, pelo próprio nome, é aquele que provoca infâmia, desonra para o advogado. Crime infamante aquele crime contrário à honra, dignidade e a boa fama de quem pratica. Esse crime abala diretamente o aspecto da confiabilidade. A relação cliente-advogado envolve confiabilidade. Quem avalia é o Tribunal de Ética e Disciplina e o Conselho Federal Crime que cause repúdio à classe. http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 18 Art. 34, XXVIII, EAOAB, fala sobre crime infamante: sanção de exclusão. - qualquer pessoa pode requerer à OAB a declaração de inidoneidade moral do candidato. O pedido só não pode ser anônimo. - quem declara se a pessoa é ou não idônea é o conselho seccional. A inidoneidade é declarada pelo conselho por um quorum de ⅔. Art. 34, parágrafo único: Inclui-se na conduta incompatível: a) prática reiterada de jogo de azar, não autorizado por lei; b) incontinência pública e escandalosa; c) embriaguez ou toxicomania habituais. Processo incidental de declaração de inidoneidade moral – solicitado por qualquer pessoa (não pode ser anônimo). Julgado pelo Conselho Seccional com quorum de ⅔. Não precisa apresentar provas, basta indicar os fatos. g) compromisso perante o conselho seccional – é solene, formal e personalíssimo (nem por procuração). Texto do compromisso está disposto no Regulamento Geral. 47 (FGV – OAB 2010.3) Xisto, advogado, é convidado a ocupar o prestigiado cargo de Procurador-Geral de um município, cargo de confiança do Prefeito Municipal passível de exoneração ad nutum. O cargo é privativo de advogado. No entanto, ao assumir o referido cargo, ocorrerá o (a) (A) cancelamento da sua inscrição. (B) exercício limitado da advocacia. (C) suspensão do exercício da atividade advocatícia. (D) anotação de impedimento. Resposta: B

83 (FGV – OAB 2010.2) Fábio, advogado com mais de dez anos de efetiva atividade, obtém a indicação da OAB para concorrer pelo quinto constitucional à vaga reservada no âmbito de Tribunal de Justiça. No curso do processo também obtém a indicação do Tribunal e vem a ser nomeado pelo Governador do Estado, ingressando nos quadros do Poder Judiciário. Diante disso, à luz das normas estatutárias ocorrerá: (A) o cancelamento da inscrição como advogado. (B) a suspensão até que cesse a incompatibilidade. (C) o licenciamento do profissional. (D) a passagem para a reserva do quadro de advogados. Resposta: A

Escrivão da polícia passa no exame de ordem. O que acontece com a inscrição dele? Nada, pois não consegue se inscrever pela incompatibilidade. Será expedida a certidão de aprovação, que tem validade perpétua. 14.1

Espécies de inscrição

14.1.1 Inscrição principal http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

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Deve ser feito no conselho seccional onde é o domicílio profissional. O advogado pode ter somente uma inscrição principal. 14.1.2 Inscrição suplementar Trata-se de uma segunda inscrição. Objetivo de atuar em outro Estado. Se a pessoa atuar em outro Estado em mais de 5 causas/processo, precisa ter no Estado a inscrição suplementar. É obrigatória quando a pessoa for atuar em outro Estado. Pode ter quantos suplementares puder pagar. Os processos dos anos anteriores que ainda não terminaram deverão ser considerados em consideração para a contagem das 5 causas no ano seguinte. 14.1.3 Inscrição por transferência Para todo advogado que decide mudar definitivamente seu domicílio profissional. 14.1.4 Nova inscrição Para todo aquele que já integrou os quadros da ordem e teve a sua inscrição cancelada. Para obtenção da nova inscrição, deverão ser preenchidos os requisitos do art. 8, art. 11, §§2 e 3, e art. 41, EAOAB. 14.1.5 Inscrição do estagiário Pode tirar a partir do 4 ano. Carteirinha tem validade de 2 anos prorrogável por mais 1 ano ou 3 anos improrrogável. Requisito: comprovação do vínculo com o estágio e motivo justo.

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Interrupções na inscrição

15.1

Cancelamento – art. 11 do EAOAB Art. 11. Cancela-se a inscrição do profissional que: I - assim o requerer; II - sofrer penalidade de exclusão; III - falecer; IV - passar a exercer, em caráter definitivo, atividade incompatível com a advocacia; V - perder qualquer um dos requisitos necessários para inscrição. §1 Ocorrendo uma das hipóteses dos incisos II, III e IV, o cancelamento deve ser promovido, de ofício, pelo conselho competente ou em virtude de comunicação por qualquer pessoa. §2 Na hipótese de novo pedido de inscrição - que não restaura o número de inscrição anterior - deve o interessado fazer prova dos requisitos dos incisos I, V, VI e VII do art. 8. §3 Na hipótese do inciso II deste artigo, o novo pedido de inscrição também deve ser acompanhado de provas de reabilitação.

Interrupção definitiva da inscrição. É ato definitivo e desconstitutivo em relação ao número de inscrição que jamais se restaura. Permite o retorno aos quadros da OAB, por meio de uma nova inscrição, desde que cumpridos alguns requisitos de acordo com o motivo do cancelamento (art. 11, §§2 e 3).

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 20 - pedido do advogado – personalíssimo - quando o advogado sofrer pena de exclusão - falecimento - incompatibilidade definitiva - perda de qualquer dos requisitos de inscrição Exclusão, falecimento e incompatibilidade definitiva: OAB pode cancelar de ofício ou a requerimento de qualquer interessado. Art. 8, I, V, VI, VII, EAOAB: sempre deverão ser apresentados numa nova inscrição. Exclusão: deverão apresentar, além dos requisitos acima, provas de reabilitação. Pode ser requerida um ano após o cumprimento da sanção do Tribunal de Ética e com comprovação de idoneidade. Art. 41. É permitido ao que tenha sofrido qualquer sanção disciplinar requerer, um ano após seu cumprimento, a reabilitação, em face de provas efetivas de bom comportamento. Parágrafo único. Quando a sanção disciplinar resultar da prática de crime, o pedido de reabilitação depende também da correspondente reabilitação criminal.

Exclusão pelo art. 34, EAOAB – prática de crime infamante: precisa da reabilitação judicial ou criminal. 15.2

Licenciamento – art. 12 EAOAB Art. 12. Licencia-se o profissional que: I - assim o requerer, por motivo justificado; II - passar a exercer, em caráter temporário, atividade incompatível com o exercício da advocacia; III - sofrer doença mental considerada curável.

É o afastamento temporário do exercício profissional que: (a) mantém o número de inscrição, (b) proíbe qualquer atividade privativa de advogado, (c) isenta do pagamento da anuidade ou contribuição obrigatória. - pedido justificado do advogado - incompatibilidade temporária do advogado – exemplo: sou advogado e passo a exercer cargo de governador. - doença mental curável – observação: a doença mental incurável cancela a inscrição pela perda dos requisitos da inscrição. Art. 4 São nulos os atos privativos de advogado praticados por pessoa não inscrita na OAB, sem prejuízo das sanções civis, penais e administrativas. Parágrafo único. São também nulos os atos praticados por advogado impedido – no âmbito do impedimento – suspenso, licenciado ou que passar a exercer atividade incompatível com a advocacia.

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Advogado estrangeiro

Só pode prestar consultoria. http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 21 Não pode postular judicialmente. Essa consultoria é vinculada ao direito de seu país de origem. Para prestar essa consultoria precisará de uma autorização/inscrição, que tem caráter precário, ou seja, terá prazo de duração de 3 anos – poderá ser renovada. Deverá ser solicitado no conselho seccional de onde exercer suas atividades. A pessoa terá uma carteira da OAB – OAB/SP 99999S. O advogado português não precisa do exame de ordem, nem o advogado brasileiro em Portugal. Brasileiro formado no exterior ou estrangeiro que quer advogar no Brasil deve passar pelo processo de inscrição na OAB, inclusivo o exame de ordem. O diploma deverá ser validado. Título de eleitor e quitação do serviço militar: o estrangeiro está dispensado.

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Sociedade de advogados – art. 15 EAOAB

- Deve ser formada por 2 ou mais sócio. Não há sociedade individual de advogados. - Os sócios deverão ser obrigatoriamente advogados. Estagiário não pode ser sócio. - Personalidade jurídica – ocorre com o registro dos seus estatutos no conselho seccional da OAB onde ela tem a sede. Nunca será registrado na Junta Comercial, nem mesmo no cartório. - Quando a sociedade for registrada terá um registro e pagará anuidade. - Razão social – não pode ter nome fantasia (em qualquer idioma); nome do sócio falecido (pode ter, desde que o contrato social autorize); onde estiver inscrita a sociedade todos os sócios devem ter inscrição (se a sociedade fica em SC, todos os sócios devem ter inscrição em SC. Se abrirem uma filial no PR, todos os sócios deverão ter inscrição no PR também); mesmo advogado pode integrar mais de uma sociedade de advogados em conselhos seccionais distintos, contudo não poderá integrar mais de uma sociedade com sede ou filial no mesmo conselho seccional. O advogado autônomo pode usar o termo "Advocacia" desde que acompanhado do nome completo e do número da OAB. - Outorga de poderes deverá ser na pessoa física dos sócios, nunca para a pessoa jurídica. - Sócios de uma mesma sociedade ou unidos em caráter de cooperação não poderão atuar para clientes opostos na mesma medida judicial. - Patrocínio infiel – "casadinha": proibido, crime de tergiversação. Defende na mesma causa simultânea ou sucessivamente partes contrárias. No caso de separação consensual, por exemplo, é possível, pois não há conflito de interesses.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 22 - Se o sócio sofreu o cancelamento da inscrição, esse cancelamento deve gerar uma alteração no contrato social. Imaginemos uma sociedade formada por A e B. O B sofre o cancelamento da inscrição. O sócio A terá 180 dias para indicar novo sócio, sob a pena de dissolução da sociedade. De qualquer forma haverá alteração do contrato social. - Se o sócio sofreu licenciamento da inscrição (exemplo: tornou-se prefeito). Haverá averbação do contrato social. Registro que o sócio está licenciado. - Responsabilidade: responsabilidade criminal será individual – responsabilidade pessoal. O tribunal de ética e disciplina não julga sociedade, julga advogados. Responsabilidade disciplinar será individual. Responsabilidade dos sócios para com a sociedade é subsidiária ilimitada, ou seja, é complementar (só atingirá os bens dos sócios de forma complementar). Entre os sócios, a responsabilidade é solidária, salvo em caso de o contrato social prever forma diferente. - Restrição aos sócios: não pode integrar mais de uma sociedade onde haja sede ou filial. 84 (FGV – OAB 2010.2) João Vítor e Ana Beatriz, ambos advogados, contraem núpcias, mantendo o estado de casados por longos anos. Paralelamente, também mantêm sociedade em escritório de advocacia. Por motivos vários, passam a ter seguidas altercações, com acusações mútuas de descumprimento dos deveres conjugais. Ana Beatriz, revoltada com as acusações desfechadas por João Vítor, requer que a OAB promova sessão de desagravo, uma vez que sua honra foi atingida por seu marido, em discussões conjugais. À luz das normas estatutárias, (A) nenhum ato poderá ser realizado pela OAB, tendo em vista que as ofensas não ocorreram no exercício da profissão de advogado. (B) o ato de desagravo depende somente da qualidade de advogado do ofendido. (C) sendo o ofensor advogado, o desagravo é permiti do pelo estatuto. (D) o desagravo poderá ocorrer privadamente. Resposta: A

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Advogado associado

Advogado associado é aquele que se une à sociedade para participação nos lucros das ações em que atuar. Esse advogado não tem vínculo de emprego, não tem subordinação. O associado é responsável civilmente nas ações em que atuar. Esse contrato de associação deve ser averbado no contrato social da sociedade.

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Advogado empregado

Arts. 18 ao 21, EAOAB. O advogado empregado tem vínculo de emprego, é subordinado.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 23 Embora empregado, ele tem independência profissional, ou seja, o vínculo de emprego do advogado empregado não lhe retira a isenção técnica. Lide temerária: advogado se une ao cliente para prejudicar um terceiro – exemplo: advogado se une ao cliente para executar um contrato com assinatura falsa. O advogado empregado não está obrigado a atuar nas questões pessoais do seu empregador, salvo se elas forem objeto do contrato de trabalho. Salário mínimo será fixado em sentença normativa, salvo se houver acordo ou convenção coletiva. Jornada de trabalho do advogado empregado não pode exceder a 4 horas diárias ou 20 horas semanais, salvo em caso de acordo ou convenção coletiva ou contrato de exclusividade. O que exceder a isto, caberá hora extra de 100%. Adicional noturno das 20h às 5h – 25%.

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Honorários advocatícios

Cobrado muito além: suspensão. Cobrado muito abaixo: censura. (i) convencionados: há pacto, contrato. Preferencialmente por escrito. Se foi contrato e foi escrito, é um título executivo extrajudicial. Ação de execução, no caso de cobrança do cliente. Salvo estipulado em contrário, serão cobrados ⅓ cobrado na inicial ou na defesa, ⅓ cobrado na decisão de 1 grau e ⅓ cobrado no trânsito em julgado da ação. Art. 22. Contrato ad exitum – condicionado ao sucesso da demanda. (ii) arbitrados judicialmente: não havendo contrato, será ajuizada ação, rito sumário, e o juiz fixará os honorários. Pode haver arbitramento mesmo com contrato escrito – quando advogado abandona o processo (renúncia): quando não há acordo quanto aos honorários proporcionais – o contrato não é título executivo, pois não houve o cumprimento. Para requerer arbitramento ou execução do contrato, o advogado deve renunciar ao patrocínio da causa. (iii) sucumbenciais: a parte que perdeu pagará os honorários de sucumbência para o advogado da parte que ganhou. Os honorários de sucumbência é um bônus, então o advogado, quando vence ação, ganha os honorários convencionados ou arbitrados mais o de sucumbência. O honorário de sucumbência é direito exclusivo do advogado. É fixado pelo juiz – 10 a 20% do valor da ação. Pode haver cláusula contratual que determine que o honorário de sucumbência seja do cliente. (iv) quota litis: é um contrato ad exitum com características especiais: (a) é obrigatoriamente escrito; (b) permite o recebimento em bens do cliente, desde que comprovada a sua impossibilidade financeira; (c) o advogado não pode receber mais que o cliente quando aos honorários contratados for acrescida a verba sucumbencial. Beneficiários da justiça gratuita é permitido. Assistência judiciária não poderá, pois neste caso o Estado pagará os honorários. http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

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- natureza jurídica dos honorários: tanto o STJ quanto o STF afirmam que tem natureza alimentar, ou seja, não pode ser penhorado, por exemplo. - execução coletiva: o tipo do crédito do advogado é privilegiado. Abaixo ordem para recebimento em execução. Trabalhistas Tributários Privilegiados Quirografários - Prazo para prescrição: 5 anos contados a partir (a) do vencimento do contrato, (b) do trânsito em julgado da sentença que fixar os honorários, (c) da ultimação (=término) do serviço extrajudicial, (d) da desistência ou transação (=acordo), (e) revogação ou renúncia. - Lei 11.902/09 criou o art. 25A – há prazo para o cliente ajuizar ação contra o advogado? Sim, 5 anos. Prescreve em 5 anos a pretensão da ação de prestação de contas do advogado ao cliente em razão de quantias recebidas por ele em nome do cliente. - O advogado pode receber honorários em bens? Em regra não. Os honorários deverão ser pagos em pecúnia. Cláusula quota litis, receber a partir de bens surgidos da ação – não pode, em regra, mas, excepcionalmente, só será válido se cumprir 4 requisitos: (i) contrato escrito, (ii) declaração do cliente dizendo que não tem condições de pagar os honorários em pecúnia, (iii) a parte/quota do advogado deve ser menor que a parte do cliente, (iv) as custas devem ser adiantadas pelo advogado e depois reembolsadas. - Duplicata: é possível emitir duplicata pelos honorários? É vedada a emissão de qualquer título mercantil que tenha como origem honorários advocatícios. Posso protestar títulos que tenham origem honorários advocatícios? Não, é vedado o protesto de qualquer título que tenha como origem honorários advocatícios (art. 42, CED). Letra de câmbio e duplicata não pode. Cheque e nota promissória pode. Boleto bancário: deve haver um contrato estipulando isso. Diante do inadimplemento, não será levado a protesto. Cartão de crédito: pode, mas não pode usar desse meio para captar clientes, fazer publicidade.

44 (FGV – OAB 2010.3) Homero, advogado especializado em Direito Público, após longos anos, obtém sentença favorável contra a Fazenda Pública Estadual. Requer a execução especial e apresenta, após o decurso normal do processo, requerimento de expedição de precatório, estabelecendo a separação do principal, direcionado ao seu cliente, dos honorários de sucumbência e postulando o desconto no principal de vinte por cento a título de honorários contratuais, cujo contrato anexa aos autos. O pedido é deferido pelo Juiz, mas há recurso do Ministério Público, que não concorda com tal desconto. De acordo com as normas estatutárias aplicáveis, é correto afirmar que (A) os honorários devidos no processo judicial se resumem aos sucumbenciais, vedado o desconto de quaisquer outros valores a esse título.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 25 (B) os honorários advocatícios, que gozam de autonomia, quer sucumbenciais, quer contratuais, devem ser cobrados em via própria diretamente ao cliente. (C) é possível o pagamento de honorários advocatícios contratuais no processo em que houve condenação, havendo precatório, desde que o contrato seja escrito. (D) seja o contrato escrito ou verbal, pode o advogado requerer o pagamento dos seus honorários contratuais mediante desconto no valor da condenação. Resposta: C

50 (FGV – OAB 2010.3) Terência, jovem advogada, conhecida pela energia com que defende os seus clientes, obtém sucesso em ação indenizatória, com proveito econômico correspondente a R$ 3.000.000,00 (três milhões de reais). Buscando adequação dos seus honorários, marca reunião com seu cliente, e este exige detalhada prestação de contas, o que é negado pela advogada. Nesse momento, há amplo desentendimento. O valor da indenização fora levantado pela advogada e depositado em caderneta de poupança, no aguardo do desfecho da discussão sobre os valores que deveriam ser repassados. Terência não apresentou as contas ao cliente nem direta, nem judicialmente. Analisando-se a solução para o caso concreto acima, é correto afirmar que (A) a prestação de contas é um dos deveres do advogado. (B) enquanto o cliente não apresentar postulação judicial, a prestação de contas é inexigível. (C) o advogado, exercendo mandato, não necessita prestar contas. (D) essa questão é dirimida pelo juiz da causa em que ocorreu a condenação. Resposta: A

87 (FGV – OAB 2010.2) Eduardo, advogado, é contratado para defender os interesses de Otávio, próspero fazendeiro, em diversas ações, de natureza civil, empresarial, criminal, bem como em processos administrativos que tramitam em numerosos órgãos públicos. Antes de realizar os atos próprios da profissão, apresenta ao cliente os termos de contrato de honorários, que divide em valores fixos, acrescidos dos decorrentes da eventual sucumbência existente nos processos judiciais. À luz das normas aplicáveis, (A) os honorários sucumbenciais e os contratados são naturalmente excludentes, devendo o profissional optar por um deles. (B) os honorários contratuais devem ser sempre em valor fixo. (C) os honorários de sucumbência podem, ao alvedrio das partes, sofrer desconto dos honorários pactuados contratualmente. (D) os honorários sucumbenciais acrescidos dos honorários contratuais podem superar o benefício econômico obtido pelo cliente. Resposta: C

20.1

Prestação de contas

Trata-se de um direito-dever do advogado, cuja recusa injustificada representa infração disciplinar com pena de suspensão do exercício profissional, até que se realize a prestação de contas ao cliente, com a satisfação da dívida. A prestação de contas deverá ser sempre que solicitada pelo cliente, exceto em caso de força maior, devidamente justificada e provada.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 26 Devem ser prestadas as contas que envolvam valores, bens e documentos dados pelo cliente ou por terceiros em nome do cliente, ao advogado para gerenciamento ou administração. O advogado não pode, nem deve, deixar de prestar contas sob a alegação de compensação de valores devidos pelo cliente. Prazo prescricional de 5 anos para que o cliente possa demandar contra o advogado requerendo prestação de contas.

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Incompatibilidade – art. 28, EAOAB

A incompatibilidade é a proibição total para o exercício da advocacia. Quem é incompatível não pode advogar. Art. 28, EAOAB. Atenção: nem mesmo para causa própria. Impedimento é a proibição parcial, é uma limitação para o exercício da advocacia. Art. 30, EAOAB. Art. 28: (rol taxativo) I – chefes do poder executivo + vices e os membros da mesa do legislativo. Há a licença, no caso de o advogado ocupar tais cargos. II – juiz de direito, trabalho, federal, paz; membros do MP e do TC (União, Estados e municípios). Juiz eleitoral não é incompatível. III – funcionários públicos com cargo ou função de direção. IV – funcionários do poder judiciário, noras e registros. V – policial (civil, militar, municipal, estadual ou federal, guarda civil metropolitana também) VI – militares (forças armadas) na ativa. VII – tributo: tiver poderes para lançar, arrecadar e fiscalizar tributo. VIII – gerente ou diretor de banco público ou privado. Art. 30 I – funcionários públicos contra Fazenda Pública que o remunera. Procurador do Estado, funcionário público, não tem cargo de direção, então não pode advogar contra o Estado. II – membros do poder legislativo em seus diferentes níveis contra o serviço público. Atividade exclusiva: cargo que originalmente seria incompatível, mas por exercer a atividade de advocacia poderá advogar exclusivamente para o seu empregador. Dica para identificar incompatibilidade: verificar se o cargo ou função possibilita maciça captação de clientela e/ou tráfego de influência.

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Infração e sanção disciplinar

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 27 Art. 34 I a XVI e XXIX – pena de censura – esses incisos falam de ato. XVII a XXV – pena de suspensão – esses incisos falam em dinheiro, carga dos autos ou inépcia. XXVI a XXVIII – pena de exclusão – esses incisos tratam de crime. Ø – pena de multa Exceções: XXV – manter conduta incompatível com a advocacia (art. 34, parágrafo único – rol exemplificativo: prática reiterada de jogos de azar, ato escandaloso, embriaguez ou toxicomania habituais) pena de suspensão. 10 (FGV – OAB 2011.1) Esculápio, advogado, inscrito, há longos anos, na OAB, após aprovação em Exame de Ordem, é surpreendido com a notícia de que o advogado Sófocles, que atua no seu escritório em algumas causas, fora entrevistado por jornalista profissional, tendo afirmado ser usuário habitual de drogas. A entrevista foi divulgada amplamente. Após conversas reservadas entre os advogados, os termos da entrevista são confirmados, bem como o vício portado. Não há acordo quanto a eventual tratamento de saúde, afirmando o advogado Sófocles que continuaria a praticar os atos referidos. Diante dessa narrativa, à luz da legislação aplicável aos advogados, é correto afirmar que (A) no caso em tela, há sanção disciplinar aplicável. (B) não há penalidade prevista, uma vez que se trata de questão circunscrita à Saúde Pública. (C) o advogado pode ser excluído dos quadros da OAB. (D) a sanção disciplinar se aplica a eventual uso de drogas. Resposta: A

XVII – prestar concurso a clientes ou a terceiro para realização de ato contrário à lei ou destinado a fraudá-la – pena de suspensão. Censura: não é uma pena pública. Fica registrada no prontuário do advogado. Será aplicada: I a XVI e XXIX (ato); por infração contra o CED; infração do EAOAB que não tenha pena maior prevista. Art. 36. Na aplicação da censura, se for constatado que o advogado punido apresenta circunstâncias atenuantes (art. 40, EAOAB, exemplo: primariedade e exercício assíduo e proficiente de cargo ou mandato da OAB), a censura deve ser convertida em advertência escrita por ofício reservado. A diferença entre censura e advertência escrita é que a primeira fica registrada no prontuário, enquanto que a segunda não. Suspensão: acarreta a proibição do exercício da advocacia em todo o território nacional – é pena pública. Durante a suspensão, continua pagando anuidade. Aplica-se: XVII a XXV (dinheiro, carga dos autos ou inépcia); e reincidência da mesma infração. Prazo: - em regra, é de 30 dias a 12 meses - exceções: XXI – falta de prestação de contas (mínimo de 30 dias ou até prestar contas); XXIII – falta de pagamento à OAB (mínimo de 30 dias ou até o efetivo pagamento);

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 28 XXIV – inépcia profissional (falta de aptidão) (30 dias até a aprovação em novas provas de habilitação, exame de ordem). Art. 37. Na terceira suspensão, pode aplicar a exclusão. Exclusão: é a pena mais grave, gera o cancelamento da inscrição – é pena pública. Aplica-se: XXVI a XXVIII (crime) e na 3ª suspensão. A pessoa pode prestar novo exame para ter a inscrição novamente. Na aplicação da 3ª suspensão posso excluir o advogado – a exclusão só será aplicada se tiver manifestação favorável do conselho seccional com quorum de ⅔. Art. 38. Multa: nunca será aplicada sozinha – sanção acessória agravante da censura ou da suspensão. Não existe exclusão mais multa. Trata-se de uma pena pecuniária – o valor varia de 1 a 10 anuidades (décuplo). A multa é recolhida no conselho seccional da inscrição principal do advogado infrator. Art. 39. 22.1

Reabilitação (art. 41, EAOAB)

Regra: 1 ano após o cumprimento da pena; o advogado pode requerer a sua reabilitação disciplinar (não é automática), fazendo prova de bom comportamento. Exceção: se o advogado foi punido em razão de um crime, a reabilitação disciplinar estará vinculada à reabilitação criminal. 22.2

Prescrição

Prescrição da pretensão punitiva: 5 anos a contar da ciência oficial dos fatos (Súmula 1 do Conselho Pleno do Conselho Federal). Prescrição intercorrente (=interprocessual ou intertemporal): há um processo e se esse ficar pendente de despacho ou data de julgamento por mais de 3 anos, ocorre prescrição intercorrente. 86 (FGV – OAB 2010.2) Dentre as sanções cabíveis no processo disciplinar realizado pela OAB no concernente aos advogados estão a censura, a suspensão, a exclusão e a multa. Dentre as circunstâncias atenuantes para a aplicação do ato sancionatório, encontra-se, consoante o Estatuto, (A) exercício assíduo e proficiente em mandato realizado na OAB. (B) ser reincidente em faltas da mesma natureza. (C) prestação de serviços à advocacia, mesmo irrelevantes. (D) ter sido o ato cometido contra outro integrante de carreira jurídica. Resposta: A

52 (FGV – OAB 2010.3) Heitor, advogado regularmente inscrito na OAB, é surpreendido com a notícia de que seu ex adverso havia sido suspenso em processo disciplinar regular, mas que não havia devolvido os documentos oficiais nem comunicado a punição ao juiz dirigente do processo. Em relação à atuação de profissional suspenso das atividades, à luz do Estatuto, é correto afirmar que (A) caracteriza infração disciplinar. (B) constitui mera irregularidade. (C) viola o sigilo profissional. (D) gera a exclusão da OAB Resposta: A

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53 (FGV – OAB 2010.3) O advogado Rodrigo é surpreendido com notificação do Conselho de Ética da OAB para esclarecer determinados fatos que foram comunicados ao órgão mediante denúncia anônima. Apresenta sua defesa e, desde logo, postula a extinção do processo, que não poderia ser instaurado por ter sido a denúncia anônima. Em tal hipótese, à luz das normas do Código de Ética, é correto afirmar que (A) se admite a instauração do processo disciplinar por denúncia anônima. (B) não pode ocorrer a instauração, de ofício, do processo disciplinar. (C) há necessidade de identificação do representante. (D) é instaurado exclusivamente por representação do interessado. Resposta: C

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Órgãos da OAB – arts. 62 ao 147 do Regulamento Geral

(i) A OAB é um serviço público federal. (ii) Não mantém vínculo hierárquico ou funcional com nenhum órgão da administração pública. É absolutamente autônoma. (iii) Adin 3.026/06: natureza jurídica: não é autarquia, é uma instituição pública sui gereris, instituição de caráter ímpar. (iv) Art. 79 do EAOAB: funcionários da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) estão sob o regime da Consolidação das Leis do Trabalho. Os funcionários são celetistas. (v) OAB tem imunidade tributária total com relação aos seus bens, serviços e rendas (art. 45, §5, EAOAB). Não precisa prestar contas, não está sujeito ao Tribunal de Contas. Trata-se de IMUNIDADE TRIBUTÁRIA, não é isenção. (vi) Contribuição única: art. 47, Estatuto da Advocacia e da OAB (EAOAB), (Adin 2.522): contribuição anual à OAB isenta o pagamento da contribuição obrigatória sindical. (vii) Provimento 111/06: isenção do pagamento da anuidade. Advogado que completou 70 anos de idade + 20 anos de contribuição (contínuos ou não). Conselho Federal: órgão supremo da OAB, sede no Distrito Federal, dispõe sobre a identificação dos advogados, ajuíza ações coletivas em nome dos advogados (art. 51 a 55 do EAOAB + art. 62 a 104 do Regimento). Conselho Seccional: cada Estado tem um, inclusive o Distrito Federal; defere ou indefere a inscrição dos advogados; define o valor das anuidades; define a tabela mínima dos honorários advocatícios; define o traje dos advogados (arts. 56 a 59 do EAOAB + arts. 105 a 114 do Regimento). Subseção: criada por região (requisito: nesta região deve ter mais de 15 advogados) (arts. 60 e 61 EAOAB + arts. 115 a 120 do Regimento) http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

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Caixa de Assistência dos Advogados: (art. 62 EAOAB + arts. 121 a 127 do Regimento) – órgão social da OAB – cuida de convênio médico, convênio odontológico, previdência privada, livraria etc. Tem personalidade jurídica própria. Está vinculada ao Estado, que está vinculada ao Conselho Seccional. É vinculada ao Estado. Tem que ter 1.500 advogados inscritos para a criação da CAA. Metade da receita do Conselho Seccional, depois de descontados os pagamentos obrigatórios, deve ir à CAA. Órgãos do conselho federal e quem preside: pleno (presidente do conselho federal), especial do pleno (vice presidente); 1ª, 2ª e 3ª câmara (secretário geral, secretário geral adjunto e tesoureiro); diretoria e presidente. Recurso envolvendo sociedade de advogados vai parar na 3ª câmara. Conferência Nacional de Advogados (CNA): reúne 1 vez a cada 3 anos. Sempre no 2 ano do mandato para discutir finalidades da OAB. Resoluções têm caráter de recomendação à OAB.

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Processo disciplinar

Processo disciplinar tem por objetivo apurar se o advogado praticou infração disciplinar e indicar a pena aplicável. Se faltar no estatuto, de forma complementar utilizo regras processuais penais e, depois, as regras administrativas. Art. 68. Salvo disposição em contrário, aplicam-se subsidiariamente ao processo disciplinar as regras da legislação processual penal comum e, aos demais processos, as regras gerais do procedimento administrativo comum e da legislação processual civil, nessa ordem.

Infração disciplinar: quem julga é o TED (órgão do Conselho Seccional) do local dos fatos e quem aplica a pena é o Conselho Seccional da inscrição principal. O TED da Subsessão (Turma de Ética e Disciplina), poderá instaurar (começar) e instruir (colher a prova) processo disciplinar – o TED do Conselho Seccional (Tribunal de Ética e Disciplina) poderá, além de instaurar e instruir os processos sob sua competência, julgar os processos de todo o Estado. O TED que julgará será o do local dos fatos e quem aplica a pena será o Conselho Seccional da inscrição principal. Hipótese Regra processo disciplinar.

Julgamento TED do Conselho Seccional do local dos fatos. Contra o Conselho Federal. O próprio Conselho Federal. Infração praticada pelo presidente Conselho Federal. do Conselho Seccional.

Aplicação da pena Conselho Seccional da inscrição principal. Presidente do Conselho Federal. Se for infração normal, será o Conselho Seccional da inscrição federal. Se for infração contra o Conselho Federal, será o presidente do Conselho Federal.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 31 Suspensão preventiva* (art. 70, §3, TED do Conselho Seccional da ins- Conselho Seccional da inscrição EAOAB – modalidade de pena cau- crição principal. principal. telar que deve ser aplicada ao advogado que praticar infração disciplinar capaz de gerar repercussão negativa à dignidade da advocacia. Deve ser aplicada logo após o cometimento da infração. *Requisitos para aplicação: notificar o acusado para que ele compareça a uma sessão especial do TED; julgar o processo disciplinar no prazo de 90 dias sob pena de ter que baixar a suspensão preventiva. Instauração: - de ofício (ex oficio) - representação da pessoa interessada (não podendo ser anônima - apócrifa) - representação de qualquer autoridade O processo disciplinar é sigiloso da instauração ao trânsito em julgado, exceção: partes, defensores constituídos e autoridade judiciária competente. Prazo: - regra: defesa prévia (15 dias prorrogável por igual período a critério do relator), recurso (15 dias), alegações finais (15 dias – prazo sucessivo, ou seja, 15 dias para uma e depois 15 dias para outro), sustentação oral (15 minutos). - exceção: recurso interposto via fax, terá 10 dias para juntar o original. Contagem do prazo: - notificação pessoal: 1º dia útil posterior ao recebimento da notificação (não é da juntada). - notificação pela imprensa (editalícia): 1º dia útil posterior à publicação. Efeitos da revelia: decretada a revelia do acusado, o presidente do Conselho Seccional ou o presidente da Subsessão deve nomear um defensor dativo para apresentar a defesa. Observação: não há julgamento antecipado; não há suspensão do processo. Revisão do processo disciplinar (≠recurso): não há prazo; pode ser pedido a qualquer tempo; deve ser pedido ao próprio órgão julgador. - Admissão: quando houver erro do julgamento ou quando houver falsa prova na condenação. Advogado tem direito a prisão especial – sala de estado maior. Advogado tem direito, mesmo sem procuração, de falar com prisioneiro. Advogado tem direito de ver inquérito em flagrante e tirar cópias, mesmo sem procuração. Só o advogado pode postular. Exceção: quando lei especial dispensar – CLT e JEC. 81 (FGV – OAB 2010.2)

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 32 Renato, advogado em início de carreira, é contactado para defender os interesses de Rodrigo que está detido em cadeia pública. Dirige-se ao local onde seu cliente está retido e busca informações sobre sua situação, recebendo como resposta do servidor público que estava de plantão que os autos do inquérito estariam conclusos com a autoridade policial e, por isso, indisponíveis para consulta e que deveria o advogado retornar quando a autoridade ti vesse liberado os autos para realização de diligências. À luz das normas aplicáveis, (A) o advogado, diante do seu dever de urbanidade, deve aguardar os atos cabíveis da autoridade policial. (B) o acesso aos autos, no caso, depende de procuração e de prévia autorização da autoridade policial. (C) no caso de réu preso, somente com autorização do juiz pode o advogado acessar os autos do inquérito policial. (D) o acesso aos autos de inquérito policial é direito do advogado, mesmo sem procuração ou conclusos à autoridade policial. Resposta: D

- Suspensão preventiva TED do conselho seccional da inscrição principal que julgará o processo. TED tem 90 dias para julgar o processo. - Instaurar processo De ofício Representação pela pessoa interessada – não pode ser anônima Representação pela autoridade - Processo disciplinar é sigiloso Só podem ter acesso as partes, advogado com procuração e as autoridades. - Recurso Só vai para o conselho federal recurso contra decisão do conselho seccional. Recurso contra decisão da Caixa – decisão pelo conselho seccional. Recurso contra decisão da Sub – decisão pelo conselho seccional. Recurso contra decisão do TED – decisão pelo conselho seccional. Recurso contra decisão do presidente do conselho seccional – decisão pelo conselho seccional.
Efeito devolutivo e suspensivo. Só não terá efeito suspensivo: processo de eleição (cabe recurso, mas só tem efeito devolutivo); suspensão preventiva; exclusão do advogado que fez falsa prova no processo de instrução.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 33 DIREITO ADMINISTRATIVO

Legislação básica

25 a) b) c) d) e) f) g)

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Constituição Federal – arts. 37 a 41; Lei 9.784/99 – lei que rege o processo administrativo federal (atenção aos arts. 13 e 53 a 55); Lei 8.666/93 – lei de licitações e contratos (atenção aos arts. 3, 17, 24, 25 e 58); Lei 8.112/90 – estatuto dos servidores civis da União (atenção aos arts. 8 e ss); Lei 8.987/95 – concessões e permissões de serviços públicos (atenção aos arts. 6, 35 e ss); Lei 8.429/92 – lei de improbidade administrativa; Lei 12.232/10 – licitação para contratação de agências de propaganda/publicidade (atenção ao art. 2).

Funções/atividades

O Estado está estruturado sob três poderes: legislativo, executivo e judiciário. Esses poderes executam funções/atividades: função administrativa, função legislativa e função jurisdicional. São poderes que exercem funções: A função típica/principal/própria do poder legislativo é a de legislar, só que às vezes o poder legislativo é atípico/secundário/impróprio, como, por exemplo, o julgamento feito pelo poder legislativo no caso do impeachment do Collor. A função típica do judiciário é a jurisdicional, só que também pode exercer uma função atípica, como, por exemplo, a administrativa, como quando ocorre no caso de servidor pedindo férias. O executivo pode exercer função atípica de legislativa, como, por exemplo, ocorre em medida provisória. O direito administrativo rege todas as funções exercidas pelas autoridades administrativas, qualquer que seja a natureza destas. O direito administrativo rege toda e qualquer atividade de administração, seja ela do Executivo, do Legislativo ou do Judiciário, já que os dois últimos poderes também exercem atipicamente atividades administrativas. Exemplos: Legislativo contratando servidores, judiciário licitando para celebração de contratos. Nota: função administrativa = objetiva realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado, que são aqueles expressos em lei, ou seja, frutos da atividade legislativa. Não inova o ordenamento jurídico.

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Regime jurídico administrativo

Por ser o direito administrativo uma disciplina autônoma, ele possui um conjunto sistematizado de princípios e normas que o diferenciam dos demais ramos do direito. Este conjunto é reconhecido como regime jurídico administrativo, sistema imprescindível para que se possa compreender o direito administrativo e seus institutos. http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 34

O regime jurídico administrativo é caracterizado por prerrogativas e sujeições impostas à Administração Pública, e fundamentado na supremacia do interesse público sobre o privado e na indisponibilidade do interesse público. A administração pública tem muitas prerrogativas, atos da administração pública têm presunção de veracidade, os prazos processuais são maiores etc. Está submetida a sujeições, como, por exemplo, tem que haver concurso público, tem que fazer licitações etc. (CESPE – OAB 2008.2) No que se refere aos poderes dos administradores públicos, assinale a opção correta. (A) No exercício do poder regulamentar, a administração não pode criar direitos, obrigações, proibições, medidas punitivas, devendo limitar-se a estabelecer normas sobre a forma como a lei vai ser cumprida. (B) O poder de polícia somente pode ser exercido de maneira discricionária. (C) O poder de disciplinar caracteriza-se pela discricionariedade, podendo a administração escolher entre punir e não punir a falta praticada pelo servidor. (D) Uma autarquia ou uma empresa pública estadual está ligada a um Estado-membro por uma relação de subordinação decorrente da hierarquia. Resposta: A

COMENTÁRIO (A) decretos e regulamentos não podem criar deveres e proibições – art. 5º, II – ninguém está obrigado a fazer ou deixar de fazer senão em virtude de lei. (B) o poder de polícia, em regra, é discricionário, mas pode ser vinculado, por exemplo, quando a norma legal que o rege determinar o modo, a forma de sua realização e outros requisitos do ato. (C) aplicação da pena disciplinar constitui um poder-dever do superior hierárquico do servidor que cometer uma falta, e a sua ausência de punição caracteriza crime contra a administração pública. (D) a administração indireta está sempre vinculada a um órgão da administração direta, porém possui autonomia administrativa e financeira.

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Princípios

Princípios são vetores interpretativos. Os princípios do direito administrativo não estão codificados. O direito administrativo não está codificado. Quem deve observar os princípios da Administração Pública? Todos os poderes quando no exercício de atividades administrativas, e em todas as esferas de governo – União, Estados, Distrito Federal e Municípios –, tanto na Administração direta quanto na indireta. Todos os princípios são limitações à atividade administrativa. Os princípios não são criados a favor da administração. Art. 2 da lei 9.784/99. 28.1

Princípios basilares

a) supremacia do interesse público. b) indisponibilidade do interesse público.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 35 28.2

Princípios constitucionais (art. 37, caput, CF): Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Legalidade: administração pode fazer apenas o que a lei permite ou determina. O silêncio da lei ou a ausência da lei para a Administração significa uma proibição. Impessoalidade: proibição de discriminação ou privilégio. Objetividade na defesa do interesse público. Igualdade de tratamento aos administradores e neutralidade do agente. Instrumentos previstos na CF: licitação e concurso público. Moralidade: não apenas uma atuação legal, mas também moral, ou seja, caracterizada pela obediência à ética, à honestidade, à lealdade, à boa-fé. Moralidade administrativa: administrador deve buscar o interesse público – respeitar a moral é respeitar o interesse público. Observação: a improbidade é chamada de imoralidade administrativa qualificada pelo enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário ou ofensa aos princípios da administração pública. Publicidade: aos atos da administração pública deve ser dada ampla divulgação, de forma que o administrado possa cumprir a determinação ou impugná-la. Administração pública deve dar ampla divulgação de seus atos, programas, contratos, obras etc. Publicidade é diferente de publicação. Publicar é uma das formas de se dar a publicidade. Posso dar publicidade por intimação, AR etc. Exceções: art.5, X, XXXIII, LX, CF. Eficiência: melhor atuação possível diante dos recursos disponíveis. Exigência de rendimento funcional. Acrescentado pela EC 19: melhores resultados na atuação administrativa. Princípio da eficiência está ligado com resultado. 28.3

Outros princípios

a) Celeridade processual: duração razoável dos processos (judicial e administrativo). b) Participação: lei deve garantir participação do usuário na administração. c) Contraditório d) Ampla defesa e) Devido processo legal: é aplicável nos seus dois aspectos – formal (necessidade do cumprimento de um rito para tomada de uma decisão) e legal material (obriga administração adotar uma decisão adequada). 28.4

Princípios reconhecidos

São os princípios chamados "doutrinários", ou seja, são os princípios que não estão na Constituição Federal. São eles: (i) Princípio da autotutela Sem necessidade de ordem judicial. http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 36 Poder de revogar. Cuida de um controle interno. É administração pública controlando os seus próprios atos. Revoga atos inconvenientes ou inoportunos, produzindo efeitos ex nunc. A revogação tem efeitos desde o ato revogatório em diante. (trata-se do princípio que mais cai na prova) A revogação pressupõe um fato novo, deve ser motivado. O que era oportuno ou conveniente não é mais, pois algo ocorreu. A administração pública anulará/invalidará atos ilegais, sendo esta anulação ex tunc. O agente identificando erro ou irregularidade tem que fazer algo (princípio da supremacia do interesse público e indisponibilidade do interesse público). Lei 9.784/99 art. 54: decai em 5 anos o direito da administração para anular atos, salvo em casos de má-fé. Controle externo: O legislativo controla? Sim, exemplo: tribunal de contas – art. 71, CF. Os particulares também controlam? Sim, mandado de segurança, ação popular, habeas data. E o judiciário? Controle externo feito pelo Judiciário: só pode anular/invalidar atos ilegais, sendo os efeitos ex tunc. O judiciário só anula, não entra nas razões de conveniência e oportunidade, ou seja, de mérito administrativo. O judiciário pode revogar os próprios atos? Sim, mas não seria controle externo. O judiciário julga, tem função jurisdicional. O judiciário, quando anula, anula ato vinculado ou ato discricionário? Ato vinculado: agente público não tem margem de liberdade para agir, não permite o juízo de conveniência e oportunidade, não permite, pois a lei já trouxe tudo, ou seja, quando e como o agente deve agir (exemplo: licença para construir); ato discricionário: permite um juízo de conveniência e oportunidade, que pense, mas é um juízo dentro de limites legais, também deve obedecer à lei, não existe discricionariedade ilimitada. O judiciário, quando anula, anula ato discricionário e vinculado, pois só anula com base na ilegalidade, os 2 atos respeitam a lei. (CESPE – OAB 2007.3) Considere a seguinte situação hipotética para responder a questão. O diretor-geral de determinado órgão público federal exarou despacho concessivo de aposentadoria a um servidor em cuja contagem do tempo de serviço fora utilizada certidão de tempo de contribuição do INSS, falsificada pelo próprio beneficiário. Descoberta a fraude alguns meses mais tarde, a referida autoridade tornou sem efeito o ato de aposentadoria. Na situação hipotética considerada, o princípio administrativo aplicável ao ato que tornou sem efeito o ato de aposentadoria praticado é o da (A) autotutela. (B) indisponibilidade dos bens públicos. (C) segurança jurídica. (D) razoabilidade das decisões administrativas. Resposta: A

COMENTÁRIO (A) O princípio da autotutela obriga a administração, sem necessidade de autorização judicial, a anular atos defeituosos praticados por seus agentes. (B) Os bens públicos são indisponíveis porque não pertencem À administração e nem aos administradores.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 37 (C) Lei 9.784/99. Art. 2 A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. (D) Lei 9.784/99. Art. 2. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público;

(ii) Princípio da obrigatória motivação Dever de explicação escrita. (iii) Princípio da razoabilidade Administração tem que agir com moderação e bom senso. - Princípio da proporcionalidade: direito administrativo sancionatório (estuda aplicação de punições). Dever de adequação entre meios e fins. Com a finalidade de punir alguém, não posso usar um meio inadequado. Uma sanção muito grave é um meio inadequado para punir uma conduta leve. 28.5

Princípios basilares

(i) Princípio da supremacia do interesse público sobre o particular: havendo conflito de interesses público e privado, prevalece o interesse público. Exceções: direitos e garantias fundamentais constitucionais e princípio da legalidade. 11 (FGV – OAB 2010.2) A doutrina costuma afirmar que certas prerrogativas postas à Administração encerram verdadeiros poderes, que são irrenunciáveis e devem ser exercidos sempre que o interesse público clamar. Por tal razão são chamados poder-dever. A esse respeito é correto afirmar que: (A) o poder regulamentar é amplo, e permite, sem controvérsias, a edição de regulamentos autônomos e executórios. (B) o poder disciplinar importa à administração o dever de apurar infrações e aplicar penalidades, mesmo não havendo legislação prévia. (C) o poder de polícia se coloca discricionário, conferindo ao administrador ilimitada margem de opções quanto à sanção a ser, eventualmente, aplicada. (D) o poder hierárquico é inerente à ideia de verticalização administrativa, e revela as possibilidades de controlar atividades, delegar competência, avocar competências delegáveis e invalidar atos, dentre outros. Resposta: D

1 (FGV – OAB 2010.3) O prefeito de um determinado município resolve, por decreto municipal, alterar unilateralmente as vias de transporte de ônibus municipais, modificando o que estava previsto nos contratos de concessão pública de transportes municipais válidos por vinte anos. O objetivo do prefeito foi favorecer duas empresas concessionárias específicas, com que mantém ligações políticas e familiares, ao lhes conceder os trajetos e linhas mais rentáveis. As demais três empresas concessionárias que também exploram os serviços de transporte de ônibus no município por meio de contratos de concessão sentem-se prejudicadas.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 38 Na qualidade de advogado dessas últimas três empresas, qual deve ser a providência tomada? (A) Ingressar com ação judicial, com pedido de liminar para que o Poder Judiciário exerça o controle do ato administrativo expedido pelo prefeito e decrete a sua nulidade ou suspensão imediata, já que eivado de vício e nulidade, por configurar ato fraudulento e atentatório aos princípios que regem a Administração Pública. (B) Ingressar com ação judicial, com pedido de indenização em face do Município pelos prejuízos de ordem financeira causados. (C) Nenhuma medida merece ser tomada na hipótese, tendo em vista que um dos poderes conferidos à Administração Pública nos contratos de concessão é a modificação unilateral das suas cláusulas. (D) Ingressar com ação judicial, com pedido para que os benefícios concedidos às duas primeiras empresas também sejam extensivos às três empresas clientes. Resposta: A

(ii)

Princípio da indisponibilidade do interesse público: o interesse público é indisponível e irrenunciável. 19 (FGV – OAB 2010.2) No âmbito do Poder discricionário da Administração Pública, não se admite que o agente público administrativo exerça o Poder discricionário (A) quando estiver diante de conceitos legais e jurídicos parcialmente indeterminados, que se tornam determinados à luz do caso concreto e à luz das circunstâncias de fato. (B) quando estiver diante de conceitos legais e jurídicos técnico-científicos, sendo, neste caso, limitado às escolhas técnicas, por óbvio possíveis. (C) quando estiver diante de conceitos valorativos estabelecidos pela lei, que dependem de concretização pelas escolhas do agente, considerados o momento histórico e social. (D) em situações em que a redação da Lei se encontra insatisfatória ou ultrapassada. Resposta: D

29

Organização da administração pública

Administração pública direta: são os entes políticos, ou seja, têm competência para legislar. (i) União (ii) Distrito Federal (iii) Estados (iv) Municípios Administração pública indireta: são pessoas jurídicas que integram a administração indireta nas 4 esferas de governo (federal, estadual, municipal e distrital). Todas elas se submetem aos princípios da administração pública. (i) Autarquia (Decreto-Lei 200/67, art. 5) Pessoa jurídica de direito público. São criadas por lei específica (art. 37, XIX, CF). São criadas para desenvolver atividade típica da administração. Os bens da autarquias são bens públicos – imprescritíveis, impenhoráveis e inalienáveis. Responsabilidade civil das autarquias, em regra, é objetiva. Têm prerrogativas processuais – prazo para contestar em quádruplo e prazo para recorrer em dobro, créditos são objetos de execução fiscal. http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 39 Tem imunidade tributária recíproca. Tem que fazer licitação para contratar terceiros. Exemplos: INSS, IBAMA, INCRA, UNITAU (autarquia municipal). (ii) Fundação pública Tem quem diga que é pessoa jurídica de direito público (exemplos: FUNAI, IBGE, Fundação Casa), mas há também quem diga que seja de direito privado (exemplo: Fundação Padre Anchieta – TV Cultura), neste último seria chamada de fundação governamental. São autorizadas por lei específica. Criada para desenvolver atividades sociais. Têm prerrogativas processuais. Tem imunidade tributária recíproca. Tem que fazer licitação para contratar terceiros. (iii) Empresa pública e sociedade de economia mista Semelhanças: São conhecidas como empresas estatais ou empresas governamentais – trata-se do gênero. Empresas estatais são pessoas jurídicas de direito privado. São autorizadas por lei específica. Podem prestar serviço público, mas também podem explorar atividade econômica. Empresa pública: capital público, só pode-se constituir em qualquer modalidade, foro depende (se for empresa estadual é na justiça estadual…); sociedade de economia mista: capital misto, só pode-se constituir em S.A, foro é a justiça estadual sempre. Exploradoras de serviço público Pessoa jurídica de direito privado. Só são bens públicos os afetados, ou seja, os destinados à prestação da atividade. Não têm prerrogativas processuais. Não têm imunidade tributária recíproca. Exceção: Correios. Responsabilidade objetiva. Tem que licitar.

Exploradoras de atividade econômica Pessoa jurídica de direito privado. Só são bens públicos os afetados, ou seja, os destinados à prestação da atividade. Não têm prerrogativas processuais. Não têm imunidade tributária recíproca. Exceção: Correios. Responsabilidade subjetiva Teorias: (i) tem que licitar; (ii) em atividade meio tem que licitar; em atividade fim não tem que licitar.

Diferenças: Empresas públicas Sociedades de economia mista Capital: 100% público. Não precisa ser 100% Capital: misto. Embora o capital seja misto, a da União, é público. maioria das ações com direito a voto tem que pertencer ao poder público. Forma de constituição: qualquer modalidade, Forma de Constituição: somente sociedade http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 40 inclusive sociedade anônima. anônima. Foro: se for empresa pública federal, será de- Foro: sempre será demandada na justiça estamandada na justiça federal; se for empresa dual. pública estadual ou municipal, será demandada na justiça estadual. (v) Agência reguladora É autarquia especial, assim como CADE, CVM, USP, Bacen. Há agência reguladora estadual ou municipal também. Pode haver agência reguladora federal, estadual e municipal. Criadas para fiscalizar e regular determinados setores. Possui autonomia. Dirigente tem mandato fixo. Perde mandato por renúncia, processo administrativo ou decisão judicial transitado em julgado. Há quarentena: quando sai do cargo cumpre a quarentena – fica um tempo (4 a 12 meses) sem poder trabalhar no poder público ou nas empresas que ele ajudou a fiscalizar. Exemplo: ANATEL, ANTAC, ANEEL etc. Definição Pessoa jurídica de direito público. Fundações Pessoa jurídica de direito público. Empresas Pessoa jurídica de direito públicas privado (criado pela administração e capital inteiramente público). Sociedades Pessoa jurídica de direito de econo- privado (participação da mia mista iniciativa privada). Agências Pessoa jurídica de direito reguladoras público. São autarquias de regime especial – são dotadas de poder para edição de normas visando a execução de serviços públicos, principalmente quando transferidas para particulares. Autarquias

Criação

Características

Criadas por lei de iniciativa do poder executivo.

São dotadas de autonomia. Entre elas e quem as criou não existe relação de hierarquia ou subordinação. Isso reflete nos campos financeiro, administrativo e são dotadas de patrimônio próprio.

Responsabilidade Cada uma responde pelas obrigações contraídas perante terceiros e pelos danos causados a terceiros. A esfera de governo só responderá em caráter subsidiário (só poderá ser acionada depois de esgotadas as forças de cada uma delas).

Exemplo INSS, CADE, Bacen. FUNAI, Fundação Casa. CEF, Infraero.

Petrobras, BB.

ANATEL, ANEEL, ANP, ANAC.

15 (FGV – OAB 2010.2) No Direito Público brasileiro, o grau de autonomia das Agências Reguladoras é definido por uma independência

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 41 (A) administrativa total e absoluta, uma vez que a Constituição da República de 1988 não lhes exige qualquer liame, submissão ou controle administrativo dos órgãos de cúpula do Poder Executivo. (B) administrativa mitigada, uma vez que a própria lei que cria cada uma das Agências Reguladoras define e regulamenta as relações de submissão e controle, fundado no poder de supervisão dos Ministérios a que cada uma se encontra vinculada, em razão da matéria, e na superintendência atribuída ao chefe do Poder Executivo, como chefe superior da Administração Pública. (C) legislativa total e absoluta, visto que gozam de poder normativo regulamentar, não se sujeitando assim às leis emanadas pelos respectivos Poderes legislativos de cada ente da federação brasileira. (D) política decisória, pois não estão obrigadas a seguir as decisões de políticas públicas adotadas pelos Poderes do Estado (executivo e legislativo). Resposta: B

(vi) Agência executiva É uma autarquia ou fundação que celebrou contrato de gestão. É uma entidade que já existe, mas que celebrou um contrato de gestão. Exemplo: INMETRO. (vii) Consórcio público com personalidade jurídica de direito público (= associação pública, Lei 11.107/05) É um contrato, mas é um contrato que só pode ser firmado entre entes da administração pública direta, ou seja, União, estados, Distrito Federal e municípios. O art. 6 da lei 11.107/95 diz que este contrato tem personalidade jurídica. Também diz que essa personalidade pode ser de direito público ou direito privado. Atenção: a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) era a autarquia especial, mas não é mais! O STF diz que é uma entidade ímpar, uma pessoa sui generes. Entes de cooperação ou entidade paraestatais não fazem parte da administração indireta, nem direta – pessoas privadas criadas por particulares sem fins lucrativos criadas para auxiliar o Estado, recebendo deste uma especial atenção, ou seja, dinheiro, isenção, bens, agentes públicos etc. São os serviços sociais autônomos (exemplo: SESC, SENAI, SENAC), organizações sociais (celebra contrato de gestão) e OSCIP (organização da sociedade civil de interesse público – celebra termo de parceria).

Importante: onde estão os Ministérios? Não posso esquecer que ministério é órgão e órgão não tem personalidade jurídica. Secretaria, delegacia, superintendência etc. também são órgãos. Ministério da Fazenda pertence na administração direta, é órgão da União, e a União é da administração direta. - Descentralização x Desconcentração Falo de distribuição de competências. Posso fazer essa distribuição de forma desconcentrada ou descentralizada. Descentralização: distribuição ocorre envolvendo mais de uma pessoa. Desconcentração: tudo ocorre dentro de uma pessoa. Quando a União cria Ministério dos Transportes, Ministério da Saúde, Ministério da Fazenda está distribuindo competências – está sendo feita desconcentração, pois ministérios são órgãos e órgãos não têm personalidade jurídica – tudo ficou dentro de uma mesma pessoa, que é a União. É o mesmo que ocorre com as http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 42 Secretarias dentro de um Estado. Quando a União cria INSS, FUNAI, IBAMA está descentralizando, está distribuindo competências para outras pessoas. 7 (FGV – OAB 2010.3) É correto afirmar que a desconcentração administrativa ocorre quando um ente político (A) cria, mediante lei, órgãos internos em sua própria estrutura para organizar a gestão administrativa. (B) cria, por lei específica, uma nova pessoa jurídica de direito público para auxiliar a administração pública direta. (C) autoriza a criação, por lei e por prazo indeterminado, de uma nova pessoa jurídica de direito privado para auxiliar a administração pública. (D) contrata, mediante concessão de serviço público, por prazo determinado, uma pessoa jurídica de direito público ou privado para desempenhar uma atividade típica da administração pública. Resposta: A

30

Terceiro setor

Nome atribuído a entidades da iniciativa privada que exercem atividades não lucrativas e de interesse social. Na prática, são as ONGs. O governo federal atribui 2 qualificações diferentes para tais entidades: (a) organizações sociais (celebram contrato de gestão) e organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIPs) (assinam termo de parceria). Não confundir com entidades paraestatais, que são o serviços sociais ligados ao serviço sindical (exemplo: SESC, SENAI, SESI, SENAC etc.)

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Atos administrativos Art. 11. A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos. Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial. Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo aplica-se à delegação de competência dos órgãos colegiados aos respectivos presidentes. Art. 13. Não podem ser objeto de delegação: I - a edição de atos de caráter normativo; II - a decisão de recursos administrativos; III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade. Art. 14. O ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio oficial. §1o O ato de delegação especificará as matérias e poderes transferidos, os limites da atuação do delegado, a duração e os objetivos da delegação e o recurso cabível, podendo conter ressalva de exercício da atribuição delegada. §2o O ato de delegação é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante. §3o As decisões adotadas por delegação devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerar-se-ão editadas pelo delegado.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 43 Art. 15. Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior. Art. 16. Os órgãos e entidades administrativas divulgarão publicamente os locais das respectivas sedes e, quando conveniente, a unidade fundacional competente em matéria de interesse especial. Art. 17. Inexistindo competência legal específica, o processo administrativo deverá ser iniciado perante a autoridade de menor grau hierárquico para decidir. Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; V - decidam recursos administrativos; VI - decorram de reexame de ofício; VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo. o §1 A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. o §2 Na solução de vários assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que não prejudique direito ou garantia dos interessados. o §3 A motivação das decisões de órgãos colegiados e comissões ou de decisões orais constará da respectiva ata ou de termo escrito.

31.1

Atributos

- Presunção de legitimidade. - Coercibilidade/imperatividade - Autoexecutoriedade: exemplo: danceteria toca música alta (acima do que permite a lei). Um vizinho da danceteria chega ao local e poderá tomar medida sozinho? Não. Terá que propor ação no judiciário. Se um fiscal da prefeitura constatar a irregularidade, poderá lavrar um auto de infração, uma medida sozinho. Enquanto o vizinho atua em nome próprio, o fiscal da prefeitura nos representa. 31.2

Requisitos

Competência: seria o agente capaz do CC (art. 104). Forma: no CC é o não proscrita ou proibida por lei (art. 104, CC). Mas no direito administrativo é o que está expressamente prevista em lei. Normalmente, o que é previsto para os atos administrativos é a forma escrita. Finalidade: não há correspondente no CC. É exclusivo dos atos da administração pública, pois a administração atua nos representando. Motivo: não há correspondente no CC. É exclusivo dos atos da administração pública, pois a administração atua nos representando. A administração tem finalidade única – preservar o interesse da coletividade – toda vez que http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 44 edita um ato se afastando desse requisito, o ato será inválido, podendo ser levado à apreciação do poder judiciário. O judiciário só poderá apreciar atos da administração quando forem ilegais, ou seja, quando faltarem um desses 5 requisitos, caso contrário não poderá apreciá-lo. Objetivo: há o correspondente no CC (art. 104). 31.3

Extinção

Anulação Revogação

Fundamento Titularidade

Efeitos da decisão Prazo

Anulação Ilegalidade. - Administração por iniciativa própria ou provocada por terceiros. - Judiciário Ex tunc – retroage os seus efeitos até o momento em que o ato foi editado. 5 anos (Lei 9.784/99, art. 54 – lei que regula processos administrativos na área federal).

Revogação Conveniência e oportunidade. Só a administração pública.

Ex nunc – a decisão não retroage, não interfere no passado. Não há prazo para revogação.

31.4 Ato administrativo vinculado ou regrado É aquele em que basta o preenchimento dos requisitos legais e uma vez preenchidos o ato deve ser concedido. 31.5 Ato administrativo discricionário A lei estabelece mais de uma hipótese no meio de agir, e o administrador pode escolher como prosseguirá. É aquele em que existe juízo de valor – o administrador precisa analisar conveniência e oportunidade. Importante: são revogados os atos inconvenientes ou inoportunos (efeito ex nunc), só a administração pública pode revogar, não pode ser feito pelo poder judiciário; são anulados os atos ilegais. (Súmulas 3461 e 4732 STF) – pode ser feito pelo judiciário ou pela administração pública (autotutela) – prazo da administração para anular os atos que praticou é de 5 anos3. Vícios insanáveis: anulação. Vícios sanáveis: convalidação (anulável).

1

SÚMULA N 346: A administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos. SÚMULA N 473: A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. 3 Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. 2

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 45 - Elementos, requisitos, pressupostos – o que o ato precisa para existir (não se confundem com os atributos): (i) forma: é a exteriorização, a maneira de como ele nasce. A forma é a prevista em lei – na forma escrita, e, excepcionalmente, sinais convencionais, oral, silêncio (indeferindo). É feito por meio de despacho, portaria, circular, decreto etc. (ii) finalidade: é o bem tutelado, aquilo que quero proteger com o ato. (iii) competência/sujeito: para o ato existir, alguém precisa praticá-lo. A competência está na lei, decorre de lei, a lei que diz quem é competente. Se a lei não diz, assume-se que é a entidade de menor grau hierárquico – art. 17 da Lei 9.784/99. Art. 13 dessa lei traz competência que não pode ser objeto de delegação: edição de atos de caráter normativo, decisão de recursos administrativos e matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade. (iv) motivo: razão de fato e direito usado para a prática do ato. Não posso esquecer a teoria dos motivos determinantes, ou seja, motivo dado a um ato, vincula a validade deste ato. Se o motivo é falso ou inexistente, o ato é inválido. Exemplo: estou demitindo o servidor por ter feito algo e a lei diz que quando ele faz isso tem que ser demitido; se for comprovado que ele não fez isso, o ato é inválido. Teoria dos Motivos Determinantes: motivo alegado tem que ser verdadeiro e existente, pois se for falso, o ato será invalidado. (v) objeto: é o efeito jurídico do ato. É o que o ato enuncia, dispõe, enumera. Ato composto Mais de uma manifestação de vontades. Agentes que estão em patamares desiguais. As vontades estão no mesmo órgão. Exemplo: autorização – visto.

Ato complexo Mais de uma manifestação de vontades. Agentes que estão em patamares iguais. As vontades estão em órgãos diferentes. Exemplo: Súmula Vinculante 3 STF: Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.

Observação: quais são sempre elementos vinculados? Competência, forma e finalidade. - Atributos, características: (i) presunção de legitimidade: alguns chamam de presunção de legalidade ou de veracidade. Atos administrativos são presumidamente verdadeiros e legais. Quando eu passo com meu carro no farol vermelho e o guarda me multa, presume-se que é verdade, mas é uma presunção relativa, ou seja, admite prova em contrário – eu devo provar que não passei no farol vermelho. É uma presunção relativa – admite-se prova em contrário – juris tantum. http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

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(ii) imperatividade: atos administrativos são impostos, sem precisar da concordância de terceiros. (iii) autoexecutoriedade: atos administrativos são executados sem precisar da autorização do judiciário – há exigibilidade. Exemplo: chamar o guincho para tirar o carro estacionado em local proibido. Há quando tiver lei expressa ou em caso de urgência. (iv) tipicidade: para cada conduta realizada pelo administrador há a sua correspondente conduta prevista em lei – tudo o que o administrador faz deve estar prevista em lei. - Formas de extinção do ato administrativo (i) renúncia: o beneficiário do ato abre mão da vantagem que lhe foi concedida. Exemplo: o cara tem permissão de uso de bem público para abrir uma banca de jornais, ele fecha a banca, a permissão está extinta, pois o particular renunciou. (ii) desaparecimento do sujeito ou do objeto. Exemplo: um bem tombado, terremoto, casa cai – ato está extinto, pois desapareceu o objeto. (iii) cumprimento de seus efeitos: não tem mais efeitos. Exemplo: concessão de férias a subordinado – ele tirou as férias e voltou – cumpriu todos os seus efeitos. Trata-se de ato exaurido – que cumpriu todos os seus efeitos. (iv) cassação: o ato é extinto, pois o particular não cumpriu os seus deveres. Exemplo: dei licença para funcionar um hotel, mas ele abre um bordel. (v) contraposição ou derrubada: o ato é extinto em razão da prática de outro ato contrário ao primeiro. Exemplo: a exoneração extingue a nomeação – o cara é nomeado para algo e vem a exoneração, que é contrário à nomeação, então é extinta a nomeação. (vi) caducidade: o ato é extinto em razão de lei nova que não mais permite a prática desse ato. Exemplo: antigamente em São Paulo transporte público era feito somente por ônibus e vans eram clandestinas houve a regularização das vans, só que a câmara baixou uma lei que diz que será somente ônibus, então, as permissões das vans estão extintas. (vii) revogação: inconveniência ou inoportunidade. (viii) anulação: ilegalidade. - Convalidação de atos administrativos É possível desde que o ato seja sanável. Requisitos: competência, forma, finalidade, motivo e objeto.

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Poderes da administração

São as mais importantes competências da administração. Abuso de poder é a utilização ilegítima de uma competência. Abuso de poder é um gênero, que comporta 2 espécies: (i) excesso de poder: a atividade é exercida dentro da competência, mas o agente ultrapassa os limites legais . (ii) desvio de poder, desvio de finalidade, tredestinação: quando o agente usa os poderes do cargo em benefício próprio. Exemplo: policial removido pelo governador por causa de um romance com a filha do governador. O que é tredestinação lícita? O CC autoriza que o bem desapropriado receba finalidade pública diversa da inicialmente prevista. Exemplo: casa desapropriada para virar creche, mas vira asilo. 32.1

Poder regulamentar

É uma competência dada em caráter privativo aos chefes do poder executivo (presidente, governador e prefeito), criando decretos e regulamentos (atos administrativos gerais e abstratos) para dar fiel execução à lei. 32.2

Poder disciplinar

É uma competência para aplicar sanções a servidores públicos que pratiquem infrações funcionais. Como só vale para agentes públicos, trata-se de um poder interno. O poder disciplinar não é permanente, ou seja, não é exercido o tempo todo, é um poder de aplicação episódica, só se manifesta se o agente pratica a infração. Cuidado: uma conduta irregular do agente público pode ensejar 3 processos diferentes e independentes: penal, civil e administrativo. Porém, existe um único caso em que a decisão de um processo interfere nos outros 2: absolvição no processo crime por negativa de autoria ou ausência de materialidade. 32.3

Poder hierárquico

É exercido em caráter permanente pela administração direta sobre órgãos públicos e pelas chefias sobre agentes públicos. Importante: entidades da administração indireta (exemplo: autarquias, fundação, sociedade de economia mista) são vinculadas, mas não subordinadas a ministérios. Existem 2 institutos que decorrem do poder hierárquico: delegação de competência e avocação de competência. Delegação pode ser feita por agente ou órgão público ao subordinado (delegação vertical) ou a um não subordinado (delegação horizontal). A delegação é sempre de parte da competência e pode ser revogada a qualquer tempo (natureza precária, não gera direito adquirido) pela autoridade delegante. Em regra as competências administrativas são delegáveis, com 3 exceções: competências exclusivas, decisão de recursos, atos normativos.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 48 A autoridade superior pode avocar competências de um subordinado, ou seja, chamar para si – só existe avocação vertical (para a FGV, as competências indelegáveis também não admitem avocação). (CESPE – OAB 2008.1) Com relação aos poderes administrativos, assinale a opção correta. (A) O poder de polícia não pode ser delegado a pessoas de direito privado, ainda que sejam integrantes da administração pública, pois elas não são dotadas do poder de império necessário ao desempenho da atividade de polícia administrativa. (B) O poder disciplinar é exercido de modo vinculado, pois, diante de infrações funcionais praticadas por servidor, a administração não possui discricionariedade no ato de escolha da penalidade que deve ser aplicada, devendo ater-se aos rígidos comandos estabelecidos em lei. (C) Mesmo cabendo ao Poder Executivo o controle dos recursos públicos, inexiste hierarquia entre os membros que compõem os Poderes Judiciário e Legislativo no exercício de suas funções jurisdicionais e legislativas, visto que o fazem sem relação de subordinação ou comando. (D) No exercício do poder regulamentar, o chefe do Poder Executivo só pode disciplinar e alterar, mediante decreto, as leis que tenham sido originariamente propostas por ele. Resposta: C

COMENTÁRIO (A) Não é permitida a delegação ao particular nem a prestadores de serviços porque o poder de império é próprio e privativo do poder público, mas é possível credenciar o particular para contribuir materialmente com o poder de polícia, como, por exemplo, a empresa privada que controla radares fotográficos de trânsito. (B) A aplicação da penalidade é obrigatória, mas a escolha da pena é uma atividade discricionária, que leva em conta a natureza, a gravidade e as circunstâncias da infração, bem como os danos dela decorrentes, e os antecedentes do agente. (C) A afirmação é uma decorrência do princípio constitucional da Separação dos Poderes. (D) Toda e qualquer lei pode ser regulamentada, mediante Decreto, se o Executivo julgar conveniente explicitá-la, desde que o Decreto não contrarie, restrinja ou amplie suas disposições.

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Intervenção do Estado na propriedade

Direito de propriedade: direito fundamental protegido pela constituição – art. 5, caput, e XXII e art. 22, CF. Representa, também, um dever – art. 5, XXIII, CF. Função social (inconstitucionalidade) - Urbano: atendimento das diretrizes estabelecidas no plano diretor (art. 182, §2, CF - diploma legal que estabelece regras para que uma cidade possa crescer de forma ordenada. Art. 182, §4, CF – penalidade em caso de descumprimento do plano diretor, exemplo, obrigação de construir, IPTU progressivo, desapropriação*). *pago em títulos da dívida pública (resgatáveis em até 10 anos) - Rural: art. 186, CF. Penalidade: art. 184, CF – desapropriação para reforma agrária**. **pago em tíutulos da dívida agrária (resgatáveis em até 20 anos) Poder de polícia (limitações administrativas) é diferente de servidão administrativa. Poder de polícia

Servidão administrativa

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 49 Limita liberdade e propriedade. É sempre geral. Não indeniza. É indelegável a particulares. Está conceituado no art. 78 CTN. Exemplos: fiscalização ambiental, regras sobre o direito de construir.

Limita só propriedade. Atinge bem determinado. Pode indenizar.

Exemplos: placa com nome da rua na fachada do imóvel, servidão para passagem de fios e cabos pelo imóvel.

Observação: servidão é diferente de tombamento (limitação sobre propriedade privada) com finalidade de preservação. Características do tombamento: pode atingir bens móveis e imóveis; o bem permanece privado e o dono pode até vender, mas tem que oferecer antes para as entidades federativas (direito de preempção); o tombamento tem que ser registrado na matrícula do imóvel. 33.1

Meios de intervenção

Desapropriação: transfere-se a propriedade de forma compulsória para o patrimônio público. Fato gerador: por razões de interesse público ou por descumprimento da função social da propriedade. Quando por interesse público: indenização prévia, justa e em dinheiro. Quando por descumprimento da função social: indenização em títulos da dívida pública ou agrária. Confisco: transfere-se a propriedade de forma compulsória para o patrimônio público. Só pode incidir se encontrarem em uma propriedade uma plantação ilegal de psicotrópicos. Não há direito a indenização. Art. 243. As glebas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas serão imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei. Parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins será confiscado e reverterá em benefício de instituições e pessoal especializados no tratamento e recuperação de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fiscalização, controle, prevenção e repressão do crime de tráfico dessas substâncias.

Requisição: transferência compulsória da posse. Perde a posse por razões de iminente perigo público. Ocupação: transferência compulsória da posse. Perde a posse por razões de interesse público na ocupação – exemplo: ocupação para ponto de votação em uma eleição. Servidão: restrições quanto ao uso. A restrição ao uso é específica e onerosa – recai sobre um ou alguns proprietários (não atinge a todos) e dá direito à indenização. Exemplo: passagem de rede elétrica por algumas propriedades. Limitação: restrições quanto ao uso. A restrição é geral (atinge a todos) e gratuita (não dá direito à indenização). Exemplo: respeito ao zoneamento na construção de um edifício ou de uma casa. http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

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Tombamento: restrições quanto ao uso. É uma restrição específica e onerosa. Restrição ao uso, preservação de determinadas características. Pode ser por meio administrativo, legislativo (edição de uma lei) ou ação civil pública. 33.1.1 Desapropriação De bens públicos: tem que ser de cima para baixo (União, Estados e Municípios). Desapropriação é uma forma originária de aquisição da propriedade. Quando o bem ingressa ao domínio público, não leva em conta relações jurídicas anteriores. Quando o bem ingressa no domínio público, ingressa livre de ônus e encargos. Exemplo: se o imóvel estava hipotecado, a desapropriação extingue a hipoteca. O credor se sub-roga no valor da indenização, em caso de imóvel hipotecado. - Desapropriação x requisição Desapropriação Requisição Transforma em bem público. Continua sendo bem particular. Procedimento administrativo, com ampla defesa e Ato administrativo unilateral, discricionário e autoexecontraditório. cutável. Definitiva. Sempre temporária – depois que o bem é usado, é devolvido ao particular. Indenização prévia. Indenização posterior. Motivo: necessidade pública (aquisição do bem é e- Motivo: iminente perigo público. mergencial), utilidade pública (aquisição do bem é conveniente) e interesse social (sempre tem natureza sancionatória, punitivo, pelo descumprimento do interesse social, por isso a indenização não é em dinheiro, mas em títulos da dívida ativa – reforma agrária, de competência da União, e desapropriação por política urbana, de competência dos municípios). Indenização: é prévia, justa e em dinheiro. Indenização: posterior, se houver dano. Exemplos: carro para perseguir bandido, escada para combater incêndio, - Tredestinação lícita Tredestinação = desvio de finalidade. O Código Civil permite que o bem desapropriado receba destinação pública diversa da inicialmente prevista. É uma mudança na finalidade do bem que o direito comporta. Exemplo: imóvel desapropriado para virar creche e se torne escola.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 51 Observação: se o bem não receber nenhuma destinação o dono tem direito a desfazer a desapropriação – retrocessão. - Observações Desapropriação indireta: ocorre quando o Estado invade área privada de forma ilegítima. Desapropriação por zona: aquela que atinge uma área maior do que a inicialmente necessária para a obra. O objetivo é absorver a valorização. 13 (FGV – OAB 2010.2) Acerca do tombamento, como uma das formas de o Estado intervir na propriedade privada, os proprietários passam a ter obrigações negativas que estão relacionadas nas alternativas a seguir, à exceção de uma. Assinale-a. (A) Os proprietários são obrigados a colocar os seus imóveis tombados à disposição da Administração Pública para que possam ser utilizados como repartições públicas, quando da necessidade imperiosa de utilização, a fim de suprir a prestação de serviços pelo Estado de forma eficiente. (B) Os proprietários são obrigados a suportar a fiscalização dos órgãos administrativos competentes. (C) Os proprietários não podem destruir, demolir ou mutilar o bem imóvel e somente poderão restaurá-lo, repará-lo ou pintá-lo após a obtenção de autorização especial do órgão administrativo competente. (D) Os proprietários não podem alienar os bens, ressalvada a possibilidade de transferência para uma entidade pública. Resposta: A

16 (FGV – OAB 2010.2) Nas hipóteses de desapropriação, em regra geral, os requisitos constitucionais a serem observados pela Administração Pública são os seguintes: (A) comprovação da necessidade ou utilidade pública ou de interesse social; pagamento de indenização prévia ao ato de imissão na posse pelo Poder Público, e que seja justa e em dinheiro; e observância de ato administrativo, sem contraditório por parte do proprietário. (B) comprovação da necessidade ou utilidade pública ou de interesse social; pagamento de indenização prévia ao ato de imissão na posse pelo Poder Público, e que seja justa e em dinheiro; e observância de procedimento administrativo, com respeito ao contraditório e ampla defesa por parte do proprietário. (C) comprovação da necessidade ou utilidade pública ou de interesse social; pagamento de indenização prévia ao ato de imissão na posse pelo Poder Público, e que seja justa e em títulos da dívida pública ou quaisquer outros títulos públicos, negociáveis no mercado financeiro; e observância de procedimento administrativo, com respeito ao contraditório e ampla defesa por parte do proprietário. (D) comprovação da necessidade ou utilidade pública ou de interesse social; pagamento de indenização, posteriormente ao ato de imissão na posse pelo Poder Público, e que seja justa e em dinheiro; e observância de procedimento administrativo, com respeito ao contraditório e ampla defesa por parte do proprietário. Resposta: B

8 (FGV – OAB 2010.3) Com relação à intervenção do Estado na propriedade, assinale a alternativa correta. (A) A requisição administrativa é uma forma de intervenção supressiva do Estado na propriedade que somente recai em bens imóveis, sendo o Estado obrigado a indenizar eventuais prejuízos, se houver dano.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 52 (B) A limitação administrativa é uma forma de intervenção restritiva do Estado na propriedade que consubstancia obrigações de caráter específico e individualizados a proprietários determinados, sem afetar o caráter absoluto do direito de propriedade. (C) A servidão administrativa é uma forma de intervenção restritiva do Estado na propriedade que afeta as faculdades de uso e gozo sobre o bem objeto da intervenção, em razão de um interesse público. (D) O tombamento é uma forma de intervenção do Estado na propriedade privada que possui como característica a conservação dos aspectos históricos, artísticos, paisagísticos e culturais dos bens imóveis, excepcionando-se os bens móveis. Resposta: C

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Responsabilidade do Estado

Responsabilidade do Estado é objetivo na variante do risco administrativo. Essa objetividade traz uma conclusão: não é baseada na culpa ou dolo, é baseada no conceito de nexo de causal, ou seja, a relação de causa e efeito entre o fato ocorrido e as consequências dele resultantes. Sem a necessidade da comprovação de culpa ou dolo, a administração poderá ser acionada em juízo. Acionada em juízo o Estado só responderá pelos danos que efetivamente tenha causado em terceiros – poderá evocar, em sua defesa, excludentes ou atenuantes de responsabilidade (caso fortuito, força maior ou culpa da vítima). Art. 37, CF: o dano deve ter sido causado por um agente público e nesta qualidade. Exceção: o Estado, excepcionalmente, responderá de forma subjetiva quando o dano causado for resultante de uma omissão praticada pelo poder público. Exemplo: perdi a minha casa por causa de uma enchente causada por falta de saneamento básico. Estuda o dever estatal de indenizar particulares por ações e omissões de agentes públicos no exercício de suas funções. 5 (FGV – OAB 2010.3) Um policial militar, de nome Norberto, no dia de folga, quando estava na frente da sua casa, de bermuda e sem camisa, discute com um transeunte e acaba desferindo tiros de uma arma antiga, que seu avô lhe dera. Com base no relatado acima, é correto afirmar que o Estado (A) será responsabilizado, pois Norberto é agente público pertencente a seus quadros. (B) será responsabilizado, com base na teoria do risco integral. (C) somente será responsabilizado de forma subsidiária, ou seja, caso Norberto não tenha condições financeiras. (D) não será responsabilizado, pois Norberto, apesar de ser agente público, não atuou nessa qualidade; sua conduta não pode, pois, ser imputada ao Ente Público. Resposta: D

A responsabilidade do Estado está no art. 37, §6, CF, que adota a teoria objetiva (responsabilidade sem culpa) na modalidade do risco administrativo. Períodos anteriores: Até 1873: era o período da irresponsabilidade estatal – o Estado nunca indenizava. http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 53 Entre 1873 e 1946: vigorava a teoria subjetiva – a vítima tinha que provar culpa ou dolo. Na CF/88, vigora, como regra geral, a teoria objetiva (responsabilidade sem culpa fundada na ideia de risco) exigindo da vítima a comprovação de 3 requisitos: ato, dano e nexo. Cuidado: em caráter excepcional, ainda vigora a teoria subjetiva (exige prova de culpa ou dolo) nos seguintes casos: (i) responsabilidade pessoal do agente público (ação regressiva). (ii) culpa concorrente: quando o agente e a vítima colaboram para causar o dano. Se a culpa for exclusiva da vítima é uma excludente de responsabilidade do Estado. (iii) dano por omissão – quedas de árvore, assalto, enchente. Nesses casos, o Estado só indeniza se houver prova de culpa ou dolo. Atenção: segundo a nova visão do STF, concessionários do serviço público sempre respondem pela teoria objetiva perante usuários e terceiros. Atenção: se o ato lesivo for lícito, o Estado também indeniza. Exemplo: obras da prefeitura que prejudica o comércio.

34.1

Responsabilidade no caso de custódia de pessoas

Quando o Estado assume o dever de guarda de pessoas, a responsabilidade por danos é objetiva, mesmo que o ato seja de terceiros. Exemplo: criança vítima de outro aluno em escola pública, preso morto na cadeia por outro detento 34.2

Responsabilidade civil extracontratual do Estado

Como processo o Estado? O Estado trouxe um prejuízo, como processo o Estado? No Brasil, durante muito tempo, foi defendido que a responsabilidade do Estado era objetiva. As coisas mudaram. Hoje em dia temos outro posicionamento, um posicionamento do STF. O STF diz que quando o Estado causa prejuízos em razão de uma ação estatal, a responsabilidade será do tipo objetiva, ou seja, a que não precisa comprovar culpa ou dolo, basta comprovar ação, dano e nexo. Se o Estado causou prejuízo em razão de omissão, fala-se em responsabilidade subjetiva. Essa responsabilidade subjetiva não é de alguém, pressupõe uma culpa administrativa, uma culpa especial da administração, é a chamada falta do serviço. Há, na doutrina, quem diga que no caso do Estado assumir a guarda de pessoas ou coisas perigosas a responsabilidade seria objetiva, não importando se o dano for de ação ou omissão no caso de dano. Exemplos: preso que briga com outro, explosão de armamento em quartel etc. É importante lembrarmos-nos das teorias do risco: - Teorias do risco Estado se defendendo. Estado se eximir ou se excluir da responsabilidade. (i) Teoria do risco administrativo: são admitidas excludentes de responsabilidade, ou seja, existe uma forma do Estado se eximir, excluir a responsabilidade. Será alegado: culpa exclusiva da vítima, caso fortuito ou força maior e a culpa de terceiros, este último para alguns autores. http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

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(ii) Teoria do risco integral: não são admitidas as excludentes de responsabilidade. Não há nada que o Estado possa fazer para se eximir. O Estado é considerado um garantidor universal – garante tudo. Brasil adota a teoria (i). Alguns autores dizem que no caso de atividade nuclear, meio ambiente e atentado terrorista a bordo de avião seriam situações de risco integral.

34.3

Responsabilidade civil do agente

Ação de regresso. Agente indenizou uma pessoa e Estado move ação contra o seu agente. Pode? Sim. Só que o agente responde de forma subjetiva. Portanto, o Estado tem que comprovar culpa ou dolo do agente. Não seria melhor resolver o procedimento em um só? Denunciação da lide, denunciando o agente. É possível denunciação à lide? Há quem diga que sim. Denunciação da lide não é obrigatória – isso é pacífico na doutrina e jurisprudência. Atenção! Concessionárias: STF diz que a responsabilidade depende: se usuário do serviço será objetivo, se não for usuário será subjetivo. 34.4

Ação regressiva

2 ações judiciais: ação indenizatória (vítima x Estado – denunciação da lide), ação regressiva (Estado x agente – provar culpa ou dolo – responsabilidade subjetiva – é imprescritível).

35

Licitação

Licitação é um procedimento administrativo para seleção de fornecedores. Trata-se de um procedimento externo (envolve particulares) e concorrencial (disputa). 35.1

Legislação

Lei 8.666/93 – Lei de Licitações Lei 10.520/02 – Lei do Pregão Lei 12.232/10 – Lei da Publicidade 35.2

Objetivo

Competitividade Isonomia Desenvolvimento tecnológico nacional 35.3

Finalidade

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 55 Selecionar a proposta mais vantajosa, que não necessariamente é a de menor ou melhor preço. Respeitar o princípio da isonomia: deixando com que as pessoas participem. 35.4

Dever de licitar

Órgãos públicos da administração direta: ministérios, secretarias, poder legislativo, poder judiciário, Ministério Público e TC. Entidades da administração pública indireta. Concessionários na escolha d subconcessionários. Organizações sociais e OSCIPs (Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público) quando forem aplicar recursos repassados diretamente pela União. Serviços sociais pertencentes ao Sistema S. Exemplo: SESI, SEBRAE, SENAI, SESC. São ligados a sindicatos. 35.5

Princípios

(i) vinculação ao instrumento convocatório, ou seja, o edital e a carta convite. O edital é a lei da licitação. O edital pode ser modificado após a publicação. O edital sempre pode ser modificado, mas a modificação das regras do edital tem que atender 2 condições: ampla publicidade e devolução de prazos. (ii) adjudicação compulsória ao licitante vencedor: não é contratação compulsória, administração não tem obrigação de fazer o contrato no fim do processo de licitação. Contratar ou não é ato discricionário da administração. Quem ganha a licitação não tem direito ao contrato, tem o direito de não ser preterido. Se a administração for contratar, tem que ser com o licitante vencedor. Trata-se da atribuição do objeto, que tem que ser para o licitante vencedor. A atribuição do objeto não é o contrato. (iii) julgamento objetivo: a licitação deve ser decidida segundo os critérios do edital e não por preferências pessoais da administração. Tipos de licitação (i) menor preço; (ii) melhor técnica; (iii) melhor técnica e preço; (iv) maior lance ou oferta – critério do leilão; (v) menor lance – critério do pregão; (vi) contratação direta: dispensa e inexigibilidade. (iv) aproveitamento da licitação: havendo algum defeito no procedimento licitatório, a comissão deve, se possível, preservar os atos já praticados, e não fazer novamente a licitação (recomeçar a licitação deve ser a última medida). Economia processual. Pelo mesmo princípio, se nenhum licitante oferece uma proposta compatível com o mercado ou ninguém preenche as condições do edital, antes de decretar a licitação fracassada e iniciar uma nova licitação, a administração deve reabrir um prazo de 8 dias para melhoria de propostas e complementação de documentos. 35.6

Modalidades de licitação

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 56 (i) Concorrência: objetos de grande valor (+R$1,5mi) – contratos de grande vulto. A concorrência será sempre obrigatória, independentemente de valor, nos seguintes casos: (a) venda de bens públicos imóveis (b) licitação internacional (c) concessão de serviço público (d) concessão de direito real de uso Fases: Edital Habilitação Abertura das propostas (classificação) Julgamento Homologação: ato pelo qual a autoridade competente confirma o procedimento licitatório realizado pela comissão de licitação. Adjudicação: entrega do objeto da licitação ao vencedor. (ii) Tomada de preços: valor intermediário (entre R$150mil e R$1,5mi) e os licitantes são previamente cadastrados. (iii) Convite: objetos de pequeno valor (entre R$15mil e R$150mil) entre interessados escolhidos e convidados em um número mínimo de 3 – há a emissão de carta-convite. O cadastro não é exigência do convite – pode ser cadastrado ou não. (iv) Concurso: serve para a escolha de trabalho técnico, artístico ou científico. (v) Leilão: serve para a venda de bens móveis inservíveis ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados pela administração. (vi) Pregão: a única que não está disposta na lei 10.520/02 – serve para aquisição de bens e serviços comuns. Há a inversão das fases, ou seja, abrem-se primeiro as propostas e depois a documentação. O julgamento é pelo menor preço. (vii) Consulta pública: é específica para as agências reguladoras em que as propostas são julgadas por um júri. Abaixo de R$15mil – dispensa de licitação. 35.6.1 Pregão – Lei 10.520/02 Para todas as esferas federativas. Modalidade de uso facultativo, alternativa às outras modalidades, usado para contratação de bens e serviços comuns, independentemente de preços. O pregão tem um procedimento que garante maior economia e eficiência porque tem uma inversão das fases naturais da licitação. Fases naturais da licitação (i) Instrumento convocatório (ii) Habilitação – análise de documentos – quem não preencher os requisitos é desabilitado (iii) Classificação – julgamento das propostas (iv) Homologação – aprovar os procedimentos http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 57 (v) Adjudicação – atribuição jurídica do objeto ao vencedor Fases do pregão (i) Instrumento convocatório (ii) Classificação – julgamento das propostas (iii) Habilitação – análise de documentos – quem não preencher os requisitos é desabilitado (iv) Homologação – aprovar os procedimentos (v) Adjudicação – atribuição jurídica do objeto ao vencedor Os interessados comparecem a uma sessão pública e são abertas as propostas verificando qual a mais baixa. Vão para a fase seguinte o autor da menor proposta junto com os autores de propostas até 10% acima da mais baixa. Na etapa final, esses licitantes podem oferecer lances verbais sucessivamente mais baixos. Ganha o pregão quem oferece o menor proposta. 35.7

Exceções ao dever de licitar

A regra é: onde há dinheiro público e vai contratar com terceiro, tem que haver licitação. 35.8

Licitação deserta

Ninguém aparece. 35.9

Licitação fracassada

Nenhum dos licitantes é habilitado ou classificado. 35.10 Anulação da licitação Ocorre por motivo de ilegalidade 35.11 Revogação da licitação Deve haver fato superveniente. 3 (FGV – OAB 2010.3) A revogação da licitação pressupõe (A) mero juízo de conveniência e oportunidade da Administração, podendo se dar a qualquer tempo. (B) mero juízo de conveniência e oportunidade da Administração, podendo ocorrer até antes da assinatura do contrato. (C) prévia, integral e justa indenização, podendo, por isso, se dar por qualquer motivo e a qualquer tempo. (D) razões de interesse público decorrentes de fato superveniente, devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar essa conduta. Resposta: D

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 58 35.11.1 Contratação direta Casos excepcionais da contratação de um fornecedor sem licitação. Dispensa ≠ inexigibilidade. (i) inexigibilidade: contempla hipóteses em que a licitação é inviável jurídica ou faticamente. O rol é exemplificativo. Competição inviável, ou seja, administração contrata direto, pois não há competição. Não há como licitar, não há competição. As hipóteses de inexigibilidade estão no art. 25 da Lei de Licitações, trata-se de um rol exemplificativo: contratação de produtos com fornecedor ou revendedor exclusivo; contratação de artistas consagrados pela crítica; serviços técnicos profissionais especializados (art. 13 da Lei de Licitações), natureza singular e prestado por um profissional de notória especialização. (ii) dispensa: contempla hipóteses em que a licitação é viável, porém a lei permite o administrador não licitar. O rol é taxativo. É possível licitar, existe competição, mas a lei dispensou, pois o valor é baixo, é situação de emergência etc. Dispensa Art. 24 da Lei 8.666/93. Rol taxativo. Há mais de 30 casos. (Dica de chute: chutar dispensa) Licitação é possível, mas não obrigatória.

Inexigibilidade Art. 25 da Lei 8.666/93. Rol exemplificativo. Há 3 casos. Licitação é impossível por inviolabilidade de competição. Decisão pela contratação direta é discricionária – li- Decisão pela contratação direta é vinculada, pois a berdade de escolha. administração não tem opção. Exemplo: compra de objetos muito baratos (abaixo da Exemplo: artista consagrado pela crítica ou pela opinifaixa do convite) e licitação deserta (não aparece ne- ão pública, objeto singular, fornecedor exclusivo, notónhum interessado). ria especialização. a) dispensável: a lei dispensou, mas o administrador, se quiser, tem discricionariedade se vai licitar ou não. Art. 24 da Lei de Licitações – rol taxativo. b) dispensada: o administrador não tem discricionariedade. É como se a lei proibisse. As hipóteses estão no art. 17 da Lei de Licitações – rol taxativo – normalmente fala-se de alienação de bens. 36

Contratos administrativos

Conceito: é aquele, pelo qual, a administração pública, figurando como parte, celebra-o sob regime jurídico de direito público e com a presença de cláusulas exorbitantes (aquelas que conferem prerrogativas para o poder público em detrimento do particular). Observação: nem todos os contratos que a administração celebra são administrativos – exemplo: locação. Cuidado: a doutrina não aceita mais o critério subjetivo das partes contratantes, pois existem contratos com a participação da administração e que não são contratos administrativos, pois se sujeitam ao direito civil – exemplo: locação de imóvel – regido pelo direito civil, pela lei de locações. Atenção: a lei admite celebração de contrato administrativo verbal.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 59 Características: Finalidade pública. Natureza de adesão. Verticalidade: a administração ocupa uma posição superior diante do contratado. Mutabilidade*: a administração pode alterar unilateralmente as regras do contrato. Exceção: as regras de remuneração só mudam se o contratado concordar. Cláusulas exorbitantes: regras que dão poderes especiais para a administração, valendo, ainda que não escritas (ver descrição abaixo) Rescisão unilateral do contrato: se o contrato for de concessão, essa rescisão unilateral denomina-se encampação/resgate – interesse público – implica na retomada do serviço – indenização prévia. Equilíbrio econômico-financeiro: a remuneração do contratado será aumentada se o custo da execução encarecer por uma dessas razões: *Mutabilidade Álea administrativa: comporta 3 modalidades Alteração unilateral. Fato do príncipe. Fato da administração. Álea econômica: é baseada na teoria da imprevisão e ocorre quando surgem fatos extraordinários, imprevistos, imprevisíveis e estranho à vontade das partes que desequilibram o contrato. Neste caso a administração e o particular entrarão em acordo. São hipóteses: força maior (evento da natureza), caso fortuito (evento humano), interferências imprevistas (ocorrências materiais imprevisíveis, não cogitadas pelas partes e que surgem de modo surpreendente onerando o contrato – exemplo: encontrar terreno rochoso no local da obra). (i) Cláusulas exorbitantes: são prerrogativas que a administração público tem. As cláusulas exorbitantes mais importantes estão no art. 58 da Lei de Licitações. Fiscalizar Alterar unilateralmente (arts. 58 e 65)* Rescindir unilateralmente (arts. 58, 78 e 79)** Aplicar sanções Ocupar bens *refere-se à alteração de cláusulas regulamentares ou serviços. Não é possível alterar unilateralmente a equação econômico-financeira do contrato. **Ocorre por motivos de interesse público ou por inadimplência do contratado. (ii) Não se aplica a cláusula da exceção do contrato não cumprido ou exceptio non adimpleti contractus: não sou obrigado a fazer a minha parte no contrato se você não fez a sua. A administração pública não paga e a pessoa tem que continuar fornecendo. Após 90 dias sem pagamento pode-se suspender o serviço. Há quem diga que é aplicada de forma mitigada, amena.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 60 (iii) Manutenção do equilíbrio financeiro-econômico em matéria de contratos administrativos. Pago 1000 reais e você fornece 100 cadernos. A administração diz que não quero mais 100 cadernos, diz que quer 110. Digo que vou cobrar mais caro, pois há necessidade da manutenção do equilíbrio financeiro-econômico. (iv) Teoria da imprevisão: são situações imprevisíveis que causam desequilíbrio contratual. O particular pede revisão contratual. Não pode ser o equilíbrio violado. São situações imprevisíveis que causam problemas, desequilíbrio, então, por isso, peço a revisão contratual: a) fato do príncipe: medidas de ordem geral não relacionadas com o contrato, mas que nele repercutem e provocam desequilíbrio econômico-financeiro. Fato geral não dirigido ao contrato, mas que afeta a execução contratual. Fui contratado pela administração para construir hospital, devendo usar um cimento importado. Quando fizemos o contrato o saco custava US$10 ou R$10. Agora para comprar um saco gastaria R$100. Houve desvalorização da moeda, afetando o contrato, causando desequilíbrio. b) fato da administração: medidas provocadas pela própria administração contratante e que desequilibram o contrato. Ação ou omissão dirigida ao contrato. Administração contratou para construir o hospital. As obras começam dia 14 de junho. Nesse dia vejo que a administração não desapropriou o terreno. Omissão dirigida ao contrato. Outro exemplo é a falta de licença ambiental da área em que será construído o hospital. c) interferências ou sujeições imprevistas: descoberta de um óbice natural que atrapalha a execução do contrato. Estou fazendo o hospital e descubro um lençol freático ou petróleo que atrapalha a execução do contrato. d) caso fortuito e força maior. (v) Revisão e reajuste. Reajuste significa mera atualização monetária do contrato em decorrência dos efeitos da inflação. Revisão consiste em reequilibrar economicamente o contrato em razão das áleas. É previsão legal. 17 (FGV – OAB 2010.2) Uma das características dos contratos administrativos é a “instabilidade” quanto ao seu objeto que decorre (A) do poder conferido à Administração Pública de alterar, unilateralmente, algumas cláusulas do contrato, no curso de sua execução, na forma do artigo 58, inciso I da Lei n. 8.666/93, a fim de adequar o objeto do contrato às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado. (B) da possibilidade do contratado (particular) alterar, unilateralmente, a qualquer tempo, algumas cláusulas do contrato, no curso de sua execução, de forma a atender aos seus próprios interesses em face das prerrogativas da Administração Pública. (C) do poder conferido à Administração Pública de alterar, unilateralmente, algumas cláusulas do contrato, no curso de sua execução, na forma do artigo 58, inciso I da Lei n. 8.666/93, a fim de adequar o objeto do contrato aos interesses do contratado (particular) em face das prerrogativas da Administração Pública. (D) de não haver qualquer possibilidade de alteração do objeto do contrato administrativo, quer pela Administração Pública, quer pelo contratado (particular), tendo em vista o princípio da vinculação ao edital licitatório, do qual o contrato e seu objeto fazem parte integrante; e o princípio da juridicidade, do qual aquele primeiro decorre. Resposta: A

- Consórcio http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

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Contrato administrativo multilateral e de cooperação entre entidades federativas. Observação: segundo a lei 11.107, o consórcio pode resultar na criação de uma nova pessoa jurídica. Se for de direito público chama-se associação pública. 4 (FGV – OAB 2010.3) Sendo o contrato administrativo nulo, é correto afirmar que (A) a declaração de nulidade não opera retroativamente, obrigando o contratado a indenizar a Administração pelos danos por esta sofridos. (B) seu reconhecimento não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado de boa-fé, por tudo o que este houver executado e por outros prejuízos comprovados. (C) a declaração não opera retroativamente, respeitando o direito adquirido ao término do contrato, caso tenha o contratado iniciado sua execução. (D) que essa nulidade só produzirá efeitos se o contrato for de valor superior a 100 (cem) salários mínimos, caso o contratado tenha iniciado a sua execução. Resposta: B

36.1

Contratos administrativos em espécie

36.1.1 Permissão e concessões Instrumento através dos quais o poder público transfere a execução de serviços ou obras publicas para particulares. A titularidade de um serviço ou uma obra pública pertence à administração e é intransferível. Quando a administração for transferir o serviço ou obra pública para o particular, deverá abrir licitação para escolher a pessoa que reúna as melhores condições para executar. Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Mesmo que o dano tenha ocorrido pela falha de fiscalização do poder público, o art. 25 da lei diz que não afastará a sua responsabilidade. Responderá de forma objetiva – independe da comprovação de culpa e dolo, apenas nexo causal. A prestação de serviços públicos representa uma relação de consumo. Art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade. § 1o Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este artigo, a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados. § 2o Os contratos celebrados entre a concessionária e os terceiros a que se refere o parágrafo anterior reger-se-ão pelo direito privado, não se estabelecendo qualquer relação jurídica entre os terceiros e o poder concedente. § 3o A execução das atividades contratadas com terceiros pressupõe o cumprimento das normas regulamentares da modalidade do serviço concedido.

- Extinção (art. 35 e ss. Lei 8.987) Termo: a concessão termina por força do prazo inicialmente previsto. Encampação: fim antes do prazo por razões de interesse público. http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 62 Caducidade: fim antes do prazo por descumprimento de obrigações pelo concessionário. Rescisão: fim antes do prazo por descumprimento de obrigações pelo poder público – pelo poder concedente (não paga ou paga com atraso). *Na encampação e caducidade, são feitas unilateralmente pelo poder público. *Na rescisão, quem promove é o particular, via poder judiciário, somente. 36.1.2 Concessão de serviço público – Lei 8.987/95 É o contrato pelo qual o Estado (poder concedente transfere a prestação de um serviço público a uma pessoa jurídica por prazo determinado, mediante licitação na modalidade concorrência e remuneração (tarifa) paga pelo usuário. Exemplo: telefonia fixa, rádios e TVs, rodovias, portos, transporte aéreo de passageiros. Lembrar que as concessionárias respondem sempre pela teoria objetiva perante usuários e terceiros. Concessão Contrato bilateral.

Só beneficia pessoa jurídica. Sempre por prazo determinado. Exige concorrência. Exige lei específica.

Permissão Ato unilateral discricionário e precário (ato que pode ser revogado a qualquer tempo). Há predomínio do interesse público. Beneficia pessoa física ou pessoa jurídica. Pode ter prazo indeterminado. Licitação em qualquer modalidade. Exige autorização legislativa. Exemplo: taxista, jornaleiro, feirante.

Autorização Ato unilateral, discricionário e precário. É outorgada predominantemente no interesse privado.

Exemplo: instalação de mesas e cadeiras de bar na calçada.

Lei 8.987/95: disciplina concessões e permissões. Estabelece normas gerais sobre concessões e permissões de serviços públicos. Por ser uma norma geral, tem incidência sobre as 4 esferas de governo. Para que um particular assuma execução de serviço ou obra pública tem que vislumbrar a obtenção de lucro. Dentro deste conceito, ela prevê como principal fonte de arrecadação para o concessionário ou permissionário a cobrança de tarifa dos usuários. Portanto será através da cobrança da tarifa que esses particulares recuperam investimentos feitos e, ainda, garantir sua margem de lucro. O particular, quando assume a condição de permissionário ou concessionário, só assume a execução do serviço ou da obra, sendo fiscalizado pelo titular, ou seja, o poder público. Se durante a execução o particular não cumprir com as suas obrigações, no extremo/limite a execução poderá ser retirada dele. As concessões regidas por esta lei recebem o nome de concessões comuns. Concessão comum A concessão comum é aquela que é regida pela lei 8.987/95. Tem por objeto a execução de serviços ou obras públicas. Apresenta como principal fonte de execução a cobrança de tarifa dos usuários. 36.1.3 Concessão de serviço precedida de obra

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 63 É usada quando o Estado não tem dinheiro para fazer uma obra. O particular constrói a obra e depois cobra pela sua utilização. 36.1.4 Parceria Público Privada Em 2004 surgem as PPPs através da lei 11.079/2004. Têm natureza jurídica de concessão. Foram criadas para novas possibilidades da execução de serviços e, principalmente, execução de obras públicas para particulares. Esta lei estabeleceu normas gerais sobre parcerias público privadas. Incide sobre as esferas federal, estadual, municipal e distrital. Como veio para fixar normas gerais, esse detalhe não impediu que cada estado/município editasse suas próprias leis sobre PPPs, desde que respeitassem as normas gerais da lei 11.079. Art. 22, XXVII, CF. Competência da União para legislar sobre contratos é só para edição de normas gerais. Isso significa que cada Estado ou Municípios poderão editar uma legislação a esse respeito. Lei 8.666/93: lei geral sobre contratos editado pela União. Lei 8.987/95: lei sobre concessões. Lei 11.079/94: lei que fixa normas gerais sobre PPPs. Um tipo de concessão com distribuição objetiva dos riscos, entre o particular (parceiro privado) e o Estado (parceiro público). - Concessão Patrocinada: objeto é a construção de obras públicas ou serviços. Contrato no qual a remuneração do parceiro privado será realizada por meio da cobrança de tarifas dos usuários do serviço público, complementada por uma contraprestação da Administração Pública. (Ex: construção e operação de uma rodovia). - Concessão Administrativa: só incide sobre serviços. Contrato em que a Administração Pública é usuária direta ou indireta do serviço público, e, portanto, a remuneração do parceiro privado se dá somente por meio de contraprestação paga por ela – não haverá cobrança de tarifa pelos usuários. Trata-se de um simples contrato de prestação de serviços em que à medida que ele vai executando os serviços, recebe por isso. (Ex: construção e manutenção de uma unidade prisional). Art. 2o Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa. §1o Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. §2o Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens. §3o Não constitui parceria público-privada a concessão comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. §4o É vedada a celebração de contrato de parceria público-privada: I – cujo valor do contrato seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais); II – cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 (cinco) anos; ou III – que tenha como objeto único o fornecimento de mão de obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública.

*prazo mínimo de 5 e máximo de 35 anos.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 64 36.1.5 Consórcio público São contratos multilaterais de cooperação mútuas entre entidades federativas. Para administrar o consórcio será criada uma nova pessoa jurídica, que poderá ser de direito público ou de direito privado. Se for de direito público recebe o nome de associação pública. A associação integra a administração indireta de todas as entidades consorciadas. O projeto de lei dos consórcios previa responsabilidade solidária entre o consórcio e as entidades consorciadas. Com o veto presidencial desse dispositivo, a responsabilidade passou a ser subsidiária.

37

Bens públicos

- Conceito O que pertence à pessoa jurídica de direito público ou o que está afetado (=destinado) à prestação de serviço público. - Espécies (art. 99, CC) (i) Bens de uso comum do povo: ruas, praças e mares. Fazem parte do chamado patrimônio público indisponível. (ii) Bens de uso especial: são aqueles com destinação específica: prédios de repartição, cemitérios públicos e mercados municipais. Fazem parte do chamado patrimônio público indisponível. (iii) Bens dominicais: são aqueles sem utilidade. Exemplo: terras devolutas e viaturas velhas da polícia. Fazem parte do chamado patrimônio público disponível. Segundo o art. 99, I, CC, os bens dominicais são aqueles que pertencem ao patrimônio das pessoas de direito público como objeto de direito real ou pessoal. - Regime jurídico É caracterizado pela (i) imprescritibilidade absoluta (=não pode ser objeto de ação de usucapião4), (ii) impenhorabilidade absoluta – ler art. 100, CF, sobre precatórios, que houve alteração. (iii) inalienabilidade relativa – art. 17 da Lei de Licitações. Exceção: bens desafetados ou dominicais.

38

Agentes públicos

- Espécies Políticos: eleições, mandatos fixos, parcela da soberania. Temporário: para situações de excepcional interesse público. Situação de calamidade pública e recenseadores do IBGE. Não há concurso, mas o pessoal é selecionado por meio de processo seletivo simplificado. Nos casos de calamidade pública, o processo seletivo simplificado é dispensado.

4

Mas pode usucapir.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 65 Comissionados (cargos de confiança): são os ocupantes de cargos em comissão. Ingressam sem concurso, por meio de nomeação. Exoneráveis ad nutum (sem motivo). Particulares em colaboração: exercem funções públicas (às vezes sem remuneração e em caráter temporário), mas não pertencem aos quadros permanentes da administração. Exemplo: requisitados de serviço (mesários e conscritos) e titulares de cartórios, notários, tabeliães e registradores (concurso público, não tem cargo público, tem múnus público, função pública, não se sujeitam a aposentadoria compulsória, ou seja, aos 70 anos). Empregados públicos: atuam em pessoa jurídica de direito privado, ingressam por concurso, tem relação contratual com o Estado, regida pela CLT, são empregos públicos, tem período de experiência de 90 dias. Servidores públicos estatutários: pessoa jurídica de direito público, ingressam por concurso público, possuem cargos públicos, com a posse vem o estágio probatório de 3 anos. 30 (FGV – OAB 2010.3) A respeito da disciplina constitucional da Administração Pública, é correto afirmar que (A) as funções de confiança e os cargos em comissão se destinam apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento. (B) os atos de improbidade administrativa importarão a cassação de direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade de bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. (C) a vinculação de espécies remuneratórias no serviço público é vedada, mas admite-se a equiparação salarial entre carreiras públicas. (D) o direito de greve é assegurado ao servidor público civil, devendo ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei complementar. Resposta: A

- Características Observação: O cargo pode ser perdido por redução de gastos. Ser aprovado em concurso não gera direito à posse. Porém, o direito à posse surge nos seguintes casos: (i) se o edital indica número de vagas – não é posse imediata, é no prazo de validade do concurso. (ii) se houver preterição de ordem, ou seja, chamar uma pessoa quebrando a ordem de classificação. (iii) se o candidato for chamado para apresentação de documentação. 2 (FGV – OAB 2010.3) São considerados agentes públicos todas as pessoas físicas incumbidas, sob remuneração ou não, definitiva ou transitoriamente, do exercício de função ou atividade pública. Assim, é correto afirmar que os notários e registradores são (A) agentes públicos ocupantes de cargo efetivo e se aposentam aos 70 (setenta) anos de idade. (B) agentes públicos vitalícios, ocupantes de cargo efetivo, e não se aposentam compulsoriamente. (C) delegatários de serviços públicos aprovados em concurso público. (D) os notários e registradores são delegatários de serviços públicos, investidos em cargos efetivos após aprovação em concurso. Resposta: C

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 66 - Empregados públicos Empregados públicos entram por concurso e tem vinculação trabalhista. São os celetistas. São encontrados em empresas públicas e sociedades de economia mista. - Agentes putativos Também chamados de gestores de negócios públicos. Assumem espontaneamente uma tarefa pública. Exemplo: quem presta socorro à parturiente. - Particulares em colaboração Também chamados de agentes honoríficos. Exemplos: mesários, jurados etc. - Concurso público Natureza jurídica: procedimento administrativo externo (envolve particulares) e concorrencial. Validade do concurso: até 2 anos (decisão discricionária) admitida 1 prorrogação por igual período (decisão vinculada). - Tipos de concursos (i) de provas e títulos: tem nota da prova e nota de títulos (mestrados, por exemplo) – quando exige uma formação específica. Exemplo: procurador, engenheiro do município. (i) de provas: quando cargo não exige formação específica. Exemplo: vigilante, auxiliar de limpeza. Observação: não existe mais concurso só de títulos. A exigência de exame psicotécnico sempre depende de autorização legislativa. Quais funções exigem aprovação em concurso? Concurso é necessário somente para provimento de cargos públicos e empregos públicos. Não precisam fazer concurso: a) contratados temporários: exemplo, recenseadores do IBGE. Há o processo seletivo simplificado. b) agentes políticos (chefes do executivo e parlamentares): ingressam por eleição. c) ocupantes de cargos em comissão (comissionados): são os chamados "cargos de confiança". Somente para funções de chefia, direção e assessoramento. 18 (FGV – OAB 2010.2) Determinada Administração Pública realiza concurso para preenchimento de cargos de detetive, categoria I. Ao final do certame, procede à nomeação e posse de 400 (quatrocentos) aprovados. Os vinte primeiros classificados são desviados de suas funções e passam a exercer as atividades de delegado. Com o transcurso de 4 (quatro) anos, estes vinte agentes postulam a efetivação no cargo. A partir do fragmento acima, assinale a alternativa correta. (A) Os referidos agentes têm razão, pois investi dos irregularmente, estão exercendo as suas atividades há mais de 4 (quatro) anos, a consolidar a situação.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 67 (B) É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente foi investi do. (C) Não têm ainda o direito, pois dependem do transcurso do prazo de 15 (quinze) anos para que possam ser ti dos como delegados, por usucapião. (D) É inconstitucional esta modalidade de provimento do cargo, pois afronta o princípio do concurso público, porém não podem ter alterado os ganhos vencimentais, sedimentado pelos anos, pelo princípio da irredutibilidade. Resposta: B

12 (FGV – OAB 2010.2) Em determinado procedimento administrativo disciplinar, a Administração federal impôs, ao servidor, a pena de advertência, tendo em vista a comprovação de ato de improbidade. Inconformado, o servidor recorre, vindo a Administração, após lhe conferir o direito de manifestação, a lhe impor a pena de demissão, nos termos da Lei nº 8112/90 e da Lei 9784/98. Com base no fragmento acima, é correto afirmar que a Administração Federal (A) agiu em desrespeito aos princípios da eficiência e da instrumentalidade, autorizativos da reforma em prejuízo do recorrente, desde que não imponha pena grave. (B) agiu em respeito aos princípios da legalidade e autotutela, autorizativos da reforma em prejuízo do recorrente. (C) não observou o princípio da dignidade da pessoa humana, trazendo equivocada reforma em prejuízo do recorrente. (D) não observou o princípio do devido processo legal, trazendo equivocada reforma em prejuízo do recorrente. Resposta: B

6 (FGV – OAB 2010.3) Determinado servidor público foi acusado de ter recebido vantagens indevidas valendo-se de seu cargo público, sendo denunciado à justiça criminal e instaurado, no âmbito administrativo, processo administrativo disciplinar por ter infringindo seu estatuto funcional pela mesma conduta. Ocorre que o servidor foi absolvido pelo Poder Judiciário em razão de ter ficado provada a inexistência do ato ilícito que lhe fora atribuído. Nessa situação, é correto afirmar que (A) a decisão absolutória não influirá na decisão administrativa do processo administrativo disciplinar, por serem independentes. (B) haverá repercussão no âmbito do processo administrativo disciplinar, não podendo a administração pública punir o servidor pelo fato decidido na esfera penal. (C) em nenhuma hipótese a decisão penal surtirá efeito na esfera administrativa, mesmo que a conduta praticada pelo servidor seja prevista como ilícito penal e ilícito administrativo. (D) a punição na instância administrativa nunca poderá ser anulada, caso tenha sido aplicada. Resposta: B

38.1

Servidores públicos

38.1.1 Ingresso Art. 37, I, CF – os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 68 Será mediante aprovação em concurso público, ser nomeado e tomar posse. O aprovado em concurso dentro do número de vagas previsto no edital tem direito subjetivo a nomeação, dentro do prazo de validade do concurso. Art. 37, III, CF: o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período. Exceções: Cargos em comissão: excepcionam a regra geral, não é necessário concurso, visto que é de livre nomeação (art. 37, II, CF). Contratações por prazo determinado: (art. 37, IX, CF) a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. Estágio probatório: período de experiência do servidor. Estágio probatório tem duração de 3 anos ou 36 meses. O servidor adquira estabilidade, garantia no serviço, não no cargo. Porém os 3 cargos vitalícios (magistrados, membros do MP e membros dos TC), que o estágio probatório é de 2 anos. Vitalício é um cargo mais difícil de ser perdido do que o estável, mas não é para a vida toda. Estão sujeitos à aposentadoria compulsória do servidor, ou seja, 70 anos. Perda do cargo pelo servidor estável: Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. § 1º O servidor público estável só perderá o cargo: I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado; II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. § 2º Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço. § 3º Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo. § 4º Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade.

- Acumulação de cargos

Em princípio, é proibida, exceto nas hipóteses constitucionalmente admitidas (rol taxativo), se houver compatibilidade de horários. O resultado financeiro da acumulação não pode superar o teto na administração pública (salário dos ministros do STF). Acumulação é de dois cargos. Ninguém pode ter mais cargos acumulados. Em qualquer caso os horários têm que ser compatíveis. O servidor pode ter cargos privados, quantos quiser, não pode, apenas, cumular cargos públicos. Acumulação é permitida nos seguintes casos: http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 69 (i) dois cargos de professor. (ii) dois cargos ou empregos de profissionais de saúde. (iii) um cargo técnico e outro de professor. Cargo técnico é aquele que exige formação superior específica (exemplo: engenheiro). (iv) juiz e professor. (v) promotor e professor. (vi) vereador e outro cargo. Art. 37 XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI. a) a de dois cargos de professor; b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas; XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público;

Redução da remuneração: em regra não se pode cogitar de redução na remuneração dos servidores, excepcionalmente poderá ocorrer se a remuneração estiver sendo percebida de forma inconstitucional. Direito de greve: permitido, mas não total. Disciplinar: Sindicância ou processo disciplinar – com contraditório e ampla defesa. Condenado na administração. Se o judiciário absolve o servidor, ele só terá direito à reintegração se houve análise de mérito em que se concluiu ou pela inexistência do ilícito ou pela inexistência de autoria do servidor. Improbidade administrativa: desonestidade administrativa. Dolo – intenção do servidor em praticar o ato. Lei 8.429/92. Hipóteses de improbidade: art. 9 (atos de enriquecimento ilícito), 10 (atos de danos ao erário – vender bem público abaixo do valor de mercado) e 11 (atos que agridem os princípios da administração pública – fornecer informações privilegiada a terceiros, contratar sem concurso público). Condenação: perda da função, suspensão de direitos políticos, indisponibilidade dos bens e ressarcimento de danos causados no erário. (após contraditório e ampla defesa* e sentença transitada em julgado) *exceção: indisponibilidade de bens – medida cautelar utilizada quando se percebe que o réu está procurando dilapidar o seu patrimônio – só recai à parte do patrimônio que for suficiente para fazer frente aos valores que estão sendo cobrados. Ressarcimento de danos – se transmite aos herdeiros no limite da herança. Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 70 receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos; II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos; III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos. Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.

Art. 9 Art. 10 Art. 11

Suspensão de direi- Multa tos políticos 8 a 10 anos Até 3x o enriquecimento experimentado. 5 a 8 anos Até 2x o dano causado 3 a 5 anos Até 100x o valor da remuneração do agente.

Prazo para contratar ou dela receber qualquer tipo de benefício 10 anos 5 anos 3 anos

Destinatários: Agentes públicos (todas as pessoas da administração pública), particular (que contribuiu para que o ato ocorresse ou dele tenha se beneficiado)

38.2

Processo administrativo na área federal (Lei 8.9784/99)

Princípios: Motivação Razoabilidade Supremacia do interesse público sobre o particular Direitos dos administrados: Publicidade Defesa por um advogado – a falta de defesa técnica produzida por um advogado em processo disciplinar não leva a sua anulação. Início do processo: De ofício pela administração ou à pedido de terceiros. Instrução: Terá direito de produção de provas. http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 71 Encerrada esta fase, há o dever de decidir da administração – 30 dias após o término da instrução. Recurso: Prazo de 10 dias contados da ciência da decisão. Só se houver fato novo ou por força da inadequação da pena inicialmente aplicada. Reformatio in pejus. É possível.

39

Poder de polícia e servidão administrativa

Poder de polícia ou limitações administrativas Limita liberdade e propriedade. É geral, vale para todos. Não indeniza. Apresenta-se para o particular como obrigações de não fazer. Indelegável a particulares. Previsão expressa no art. 78, CTN. Exemplo: regras municipais sobre construção e vigilância sanitária.

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Servidão administrativa Limita só a propriedade. Atinge bem determinado. Pode indenizar. Produz o dever de tolerar.

Exemplo: placa com nome da rua na fachada do imóvel e o tombamento – tem finalidade de preservação.

Serviço público

Serviço público é todo aquele prestado pela administração pública ou por seus delegados para satisfazer necessidades essenciais da coletividade ou simples conveniências do Estado. 40.1

Classificação

Serviços públicos propriamente ditos: são aqueles prestados diretamente pela administração por reconhecer a sua essencialidade. São privativos do poder público. Exemplo: defesa nacional, segurança pública. Serviço de utilidade pública: são aqueles em que a administração pública, reconhecendo a sua conveniência, presta-os diretamente ou permite que sejam prestados por terceiros. Serviços gerais ou uti universi: são aqueles que são prestados sem ter usuários determinados. São indivisíveis, não mensuráveis. Serviços individuais ou uti singuli: são aqueles prestados com usuários determinados. São mensuráveis, divisíveis. Exemplo: energia elétrica, telefonia, gás. 40.2

Formas

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 72 Serviços centralizados: é aquele prestado pela administração pública direta ou centralizada. Serviços descentralizados: é aquele em que o poder público transfere a sua titularidade (por meio de outorga às entidades da administração indireta – por meio de lei) ou simplesmente a sua execução (delegação – particulares – por meio de contrato ou termo). Serviços desconcentrados: são aqueles executados centralizadamente, porém distribuídos dentro dos vários órgãos da administração. Trata-se de técnica administrativa para facilitar a prestação do serviço público. Não são criadas novas entidades, o que existe é a distribuição de competências dentro dos órgãos. Exemplo: ministérios, secretarias, subprefeituras, superintendências. 40.3

Meios

Serviços concedidos: são aqueles que o particular presta em seu próprio nome por sua própria conta e risco sendo remunerado pela tarifa paga pelo usuário. (concessão será por meio de contrato) Serviços permitidos: são aqueles prestados por particular nos quais a administração estabelece requisitos para a sua prestação. São em geral serviços de utilidade pública. São fixados de forma unilateral, discricionária e precária. São celebradas por meio de contrato de adesão (art. 40, Lei 8.987/95). Em regra necessitam de licitação. Serviços autorizados: são prestados pelo particular e estabelecidos de forma unilateral, discricionária e precária. São celebrados por meio de termo para atender necessidades urgentes e transitórias. Exemplo: táxi, segurança particular, despachantes. 40.4

Convênios e consórcios públicos

Art. 241 e Lei 11.107/05. Convênio: são acordos firmados por entidades públicas de qualquer espécie ou entre estas e organizações particulares para realização de interesses comuns dos partícipes. Consórcio público: são acordos entre entidades sempre da mesma espécie para realização de objetivos d e interesses comuns dos partícipes. A lei (art. 6) estabelece que os consórcios possam ser constituídos como pessoas jurídicas de direito público, neste caso integram a administração indireta, ou como pessoas jurídicas de direito privado, neste caso assumem a forma de associação civil. Os consórcios estão sujeitos à fiscalização do TC. Antes da celebração do contrato há a necessidade do protocolo de intenções para viabilizar o consórcio. Os consórcios podem ser contratados por dispensa de licitação. Os consórcios celebram 2 tipos de contratos: contrato de rateio (divisão das despesas) e o contrato de programa (estabelece as obrigações dos entes consorciados).

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Estatuto da cidade – Lei 10.257/04

Regulamenta os arts. 182 e 183, CF

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 73 O art. 4º da lei traça os instrumentos da política urbana, dentre eles destacam-se o IPTU progressivo, desapropriação com títulos, direito de preempção (aquele que confere ao poder público municipal preferência para aquisição de imóveis objeto de uma alienação onerosa entre particulares), outorga onerosa do direito de construir (solo ocupado).

DICAS GERAIS (i) A administração trabalha com prerrogativas e sujeições. Ao mesmo tempo em que quem pode, tem a obrigação de. Prerrogativa: prazo maior, imperativa etc. Sujeições: licitações etc. (ii) Lei e interesse público são termos muito presentes no direito administrativo. (iii) Alternativa mais correta normalmente é aquela em que a administração pública não se dá bem. É mais prejudicial à administração pública. (iv) Pode haver casos em que eu tenha que ver a prova menos errada ou a mais correta. (v) Ver: poder de polícia, que em regra é discricionário, é vinculado no caso de licença para construir. (vi) Ver: intervenção do Estado na propriedade: por descumprimento da função social da propriedade urbana e rural – para reforma agrária, pelo plano diretor. Ver art. 182, CF. Ver art. 186, CF. (vii) Ver: Agentes Públicos é o art. 37, CF, e a Lei 8.112/90. (viii) Ver: lei 8.987/95 diferenças entre concessão, permissão e autorização 20 (FGV – OAB 2010.2) Uma determinada empresa concessionária transfere o seu controle acionário para uma outra empresa privada, sem notificar, previamente, o Poder concedente, parte no contrato de concessão. Assinale a alternativa que indique a medida que o Poder concedente poderá tomar, se não restarem atendidas as mesmas exigências técnicas, de idoneidade financeira e regularidade jurídica por esta nova empresa. (A) Poderá o Poder concedente declarar a caducidade da concessão, tendo em vista o caráter intuitu personae do contrato de concessão. (B) Poderá retomar o serviço, por motivo de interesse público, através da encampação, autorizada por lei específica, após prévio pagamento da indenização. (C) Poderá o Poder concedente anular o contrato de concessão, através de decisão administrativa, uma vez que a transferência acionária da empresa concessionária sem a notificação prévia ao Poder concedente gera irregularidade, insusceptível de convalidação. (D) Nada poderá fazer o Poder concedente, uma vez que a empresa concessionária, apesar da alteração societária, não desnatura o caráter intuitu personae do contrato de concessão. Resposta: A

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 74 DIREITO CONSTITUCIONAL

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Dicas de leitura

- EC 45 e 54 - Leis: 9.868/99; 9.882/99; 12.016/09 (atentar: liminar, agravo de instrumento, apelação, e suspensão de segurança). - CF: arts. 5, 14 ao 17, 21 ao 24, 34 ao 36, 50 ao 58, 60 ao 69, 80 ao 87, 93 ao 95, 97, 102 ao 105 e 109.

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Constituição Federal 1988

É a lei fundamental e o limite de poder dentro de um Estado. Normas infraconstitucionais: normas que estão abaixo da CF – visam regulamentar direitos, detalhar direitos. Ordenamento jurídico: é a somatória das normas que existem em um Estado. Ordenamento jurídico brasileiro é a somatória: da CF/88 + Decreto 6.949/09 (tratado de proteção às pessoas portadoras de deficiência – convenção da ONU que foi votada nos termos do art. 5, §3*). *Atenção: um TIDH pode ser equivalente a uma emenda constitucional. Se o Decreto 6.949 é equivalente a uma EC, pode ser parâmetro para o controle de constitucionalidade. dos demais TIDHs – STF (RE 466.343 – prisão civil) normas supralegais – acima das leis, mas abaixo da CF. (Estatuto de Roma, Convenção Americana, Convenções da OIT). 15 (FGV – OAB 2011.1) Em 2010, o Congresso Nacional aprovou por Decreto Legislativo a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência. Essa convenção já foi aprovada na forma do artigo 5º, § 3º, da Constituição, sendo sua hierarquia normativa de (A) status supralegal. (B) lei federal ordinária. (C) emenda constitucional. (D) lei complementar. Resposta: C

31 (FGV – OAB 2010.3) A Constituição da República de 1988 reclama lei complementar para dispor sobre (A) o estatuto jurídico das empresas públicas e sociedades de economia mista. (B) as formas de participação do usuário na administração pública. (C) finanças públicas. (D) contratação por tempo determinado na administração pública. Resposta: C

35 (FGV – OAB 2010.3) A Constituição garante a plena liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar (art. 5°, XVII). A respeito desse direito fundamental, é correto afirmar que a criação de uma associação

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 75 (A) depende de autorização do poder público e pode ter suas atividades suspensas por decisão administrativa. (B) não depende de autorização do poder público, mas pode ter suas atividades suspensas por decisão administrativa. (C) depende de autorização do poder público, mas só pode ter suas atividades suspensas por decisão judicial transitada em julgado. (D) não depende de autorização do poder público, mas só pode ter suas atividades suspensas por decisão judicial. Resposta: D

36 (FGV – OAB 2010.3) De acordo com a Constituição da República, são inalistáveis e inelegíveis (A) somente os analfabetos e os conscritos. (B) os estrangeiros, os analfabetos e os conscritos. (C) somente os estrangeiros e os analfabetos. (D) somente os estrangeiros e os conscritos. Resposta: D

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Classificação doutrinária da Constituição Federal

Quanto à forma, é escrita. Feita por um órgão constituinte e contida em um documento único e solene. Quanto à elaboração, é dogmática. Escrita e elaborada por um órgão constituinte, sistematizando os dogmas ou as ideias fundamentais da teoria política e do direito dominante naquele momento. Quanto à origem, é popular/democrática. Promulgada. Quanto à estabilidade é rígida, difícil de ser modificada. Art. 60, §2. (⅗ em 2 turnos nas 2 casas do Congresso Nacional) Para alguns autores a nossa CF é super-rígida, pois contém as cláusulas pétreas. Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: § 2 - A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.

Quanto à extensão, é analítica/prolixa. É grande, contém normas materialmente e formalmente constitucionais. Observação: Brasil é um país laico – art. 19, I, CF. Não pode ter uma religião oficial.

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Fenômenos ou teorias que surgem com uma nova Constituição Federal

Regra: a nova Constituição revoga a Constituição anterior. Fenômenos: (i) recepção: a nova Constituição recepciona normas infraconstitucionais que foram feitas de acordo com constituições anteriores, desde que não contrariem materialmente a nova Constituição. Cuidado: normas infraconstitucionais antigas podem contrariar formalmente. Exemplo: o Código Penal e o Código de Processo Penal são decretos-leis, mas foram recepcionadas como leis ordinárias. Atenção: o STF não admite a inconstitucionalidade superveniente de ato normativo produzido antes da nova Constituição perante o novo modelo – neste caso, há compatibilidade e recepção ou revogação por incompatibilida-

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 76 de matéria – princípio da contemporaneidade (uma lei é constitucional perante o paradigma de confronto em relação ao qual ela foi produzida). (ii) desconstitucionalização: rebaixamento – a nova Constituição pega a anterior e transforma em infraconstitucional (lei ordinária). (iii) repristinação: a nova Constituição revalida a legislação infraconstitucional revogada pela Constituição que a antecedeu. Existe repristinação no plano infraconstitucional – exemplos: lei revogadora expressamente revoga lei revogadora e revigora a primeira lei revogada – o STF declara em ADIN uma lei revogadora inconstitucional.

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Aplicabilidade das normas constitucionais

Todas as normas constitucionais tem eficácia no plano abstrato. Norma constitucional eficaz: - Plena: são normas de aplicabilidade imediata, direta, integral, independentemente de legislação infraconstitucional, ou seja, não decorre de regulamentação. Exemplo: art. 13, CF. - Contida (redutível ou restringível): não depende de regulamentação, mas podem ter reduzido o seu alcance pela atividade do legislador ordinário, em virtude de autorização constitucional. Exemplo: art. 5, XIII e LXVII. O legislador ordinário (Congresso Nacional) pode reduzir. - Limitada: depende de regulamentação, de uma lei. Exemplo: art. 37, VII, CF. Eficácia limitada é uma norma da CF que depende de lei. Norma constitucional eficácia limitada não regulamentada é inconstitucionalidade por omissão. Para buscar a regulamentação posso buscar o mandado de injunção e Adin por omissão. (i) Mandado de injunção Controle difuso. Qualquer pessoa pode ser autor. Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça. Tem efeitos concretos = resolve o caso do cliente. Exemplo: pode aposentar o cliente. (ii) Adin Controle concentrado. Autor: art. 103, CF. Somente no Supremo Tribunal Federal. Efeitos: art. 103, §2, CF. Cuidado: art. 12-H da Lei 9.868/99.

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Poder constituinte

Poder constituinte é o poder de elaborar uma Constituição, podendo ser a primeira ou uma nova. Definição Poder para criar uma constituição para um Estado. O povo (conjunto de eleitores – titular do poder constituinte originário) elege a assembleia nacional constituinte (exercente do poder constituinte originário) para fazer a constituição. Poder constitu- Poder para modificar a inte derivado constituição. de reforma ou reformador, de segundo grau, de revisão ou de emendabilidade Poder constitu- Autorização para que os inte derivado entes federativos façam decorrente suas normas fundamentais. Poder constituinte originário, de primeiro grau, genuíno ou primário

47.1

Características Inicial, soberano, absoluto, ilimitado, incondicionado, independente etc. Constitucional é lei fundamental e limite de poder dentro de um Estado. Observação: limite ao poder constituinte originário – é vedação ao retrocesso, ou efeito cliquet – só aumento direitos, não posso tirar direitos. Ao fazer uma nova Constituição, devem-se respeitar os direitos previstos em tratados internacionais sobre direitos humanos. Dica: Brasil (OEA e ONU). Art. 3 do ADCT – trata de emendas constitucionais de revisão – são apenas 6 EC de Revisão, não posso ampliar. Art. 60, CF – EC é único meio de mudança da CF. Cuidado: limitações às mudanças.

Art. 25 (estados membros) – lei orgânica –; art. 29 (municípios) – cada município faz a sua própria lei orgânica respeitando CF e a Constituição Estadual –; e art. 32 (Distrito Federal) lei orgânica respeitando CF. Também denominado de poder secundário federativo.

Mudança da constituição – art. 60, CF Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; II - do Presidente da República; III - de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. § 1º - A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio. § 2º - A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros. § 3º - A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem. § 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado;

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 78 II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais. § 5º - A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.

I. Iniciativa da PEC (art. 60, I ao III, CF) ⅓ da Câmara de Deputados (171) ou ⅓ do Senado Federal (27); Presidente da república; Mais da metade das Assembleias Legislativas (pelo menos 14 assembleias). II. Votação da proposta de emenda constitucional (art. 60, §2) ⅗ (=maioria qualificada) em 2 turnos nas 2 casas do Congresso Nacional. III. Promulgação da EC (art. 60, §3) Mesa da Câmara dos Deputados e mesa do Senado Federal com o respectivo número de ordem; Cada mesa tem 1 presidente, 2 vices e 4 secretários; Após a promulgação, a EC é publicada. Observação: EC não tem sanção nem veto. 47.2

Limitações às mudanças

(i) limitações circunstanciais (art. 60, §1) – em determinadas circunstancias a CF não poderá ser emendada – A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio. (ii) limitação temporal para a reapresentação da Proposta de Emenda Constitucional (art. 60, §5) – se PEC foi prejudicada/rejeitada em uma sessão legislativa, tem que ser reapresentada em nova sessão legislativa (uma sessão legislativa vai de 2.fev a 22.dez). A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.; (iii) limitações materiais ou cláusulas pétreas (art. 60, §4 – cláusulas pétreas expressas/explícitas): partes da CF não podem ser modificadas por EC para abolir direitos. Cláusulas pétreas só poderão ser retiradas da CF se houver nova assembleia nacional constituinte, que, como se sabe, não encontra limites. § 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais.

Cláusulas pétreas implícitas: dizem respeito ao contexto da norma. Exemplo: art. 127 – Ministério Público instituição permanente; art. 142 – Forças armadas instituições permanentes; e art. 60.

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Controle de constitucionalidade http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

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É a verificação da compatibilidade vertical que necessariamente deve haver entre a Constituição e as normas infraconstitucionais a ela subordinadas. O ordenamento jurídico é a soma entre a Constituição Federal e as normas infraconstitucionais. O que prevalece é a Constituição Federal. A Constituição Estadual ou a Lei Orgânica do Distrito Federal também pode ser tomada como parâmetro. Lei Orgânica do Município: há controle de legalidade quando comparamos uma lei municipal com a Lei Orgânica do Município. a) Fundamentos (i) Princípio da supremacia da CF: havendo um conflito de normas infraconstitucionais e a Constituição Federal, prevalece sempre o texto da CF. (ii) Rigidez da CF: art. 60, §2, CF (⅗ em 2 turnos nas 2 casas do Congresso Nacional). Art. 5, §3, CF – constitucionalização dos Tratados Internacionais dos Direitos Humanos (TIDH). Cuidado: se na questão for feita a menção de direitos humanos, poderá prevalecer as normas de um tratado internacional de direitos humanos. Exemplo: prisão civil – Pacto de San José da Costa Rica. Observação: ver Súmula Vinculante 25. Norma estrangeira prevaleceu à Constituição Federal. 02 (FGV – OAB 2010.2) A obrigatoriedade ou necessidade de deliberação plenária dos tribunais, no sistema de controle de constitucionalidade brasileiro, significa que: (A) somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. (B) a parte legitimamente interessada pode recorrer ao respectivo Tribunal Pleno das decisões dos órgãos fracionários dos Tribunais Federais ou Estaduais que, em decisão definitiva, tenha declarado a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. (C) somente nas sessões plenárias de julgamento dos Tribunais Superiores é que a matéria relativa a eventual inconstitucionalidade da lei ou ato normativo pode ser decidida. (D) a competência do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar toda e qualquer ação que pretenda invalidar lei ou ato normativo do Poder Público pode ser delegada a qualquer tribunal, condicionada a delegação a que a decisão seja proferida por este órgão jurisdicional delegado em sessão plenária. Resposta: A

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Inconstitucionalidade

Contrariedade à Constituição Federal, Constituição Estadual, Lei Orgânica do Distrito Federal ou Lei Orgânica do Município. Não há o que se falar em inconstitucionalidade se houver contrariedade à Lei Orgânica de um Município.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 80 a) Por ação: foi feita uma norma infraconstitucional ou um ato jurídico contrariando a CF. - por ação formal: houve violação de um procedimento da CF. Observação: inconstitucionalidade formal acarreta nulidade total. Exemplos: (i) contrariedade da iniciativa (quem pode apresentar projeto, por exemplo) (art. 61, §1, CF); (ii) contrariedade do sistema de aprovação: art. 69 – lei complementar é aprovada por maioria absoluta; art. 60, §2 - PEC aprovada por ⅗ em 2 turnos nas 2 casas do Congresso Nacional; (iii) violação da espécie normativa. Se a CF determina mediante lei complementar, não posso usar outra espécie normativa. Cuidado: a inconstitucionalidade formal gera nulidade total. - por ação material: norma infraconstitucional ou ato jurídico contrariando direito da CF. A nulidade pode ser total ou parcial a depender do caso. É a adoção de atos jurídicos que violem as cláusulas pétreas ou direitos materiais constitucionais. Cuidado: dependendo do caso concreto, pode haver nulidade total (uma lei que possui só um artigo que é inconstitucional) ou parcial (apenas um artigo de uma lei que possui vários artigos). Exemplo: EC instituindo prisão perpétua, ou seja, violando o art. 60, §4, CF. 34 (FGV – OAB 2010.3) Projeto de lei estadual de iniciativa parlamentar concede aumento de remuneração a servidores públicos estaduais da área da saúde e vem a ser convertido em lei após a sanção do Governador do Estado. A referida lei é (A) compatível com a Constituição da República, desde que a Constituição do Estadomembro não reserve à Chefia do Poder Executivo a iniciativa de leis que disponham sobre aumento de remuneração de servidores públicos estaduais. (B) constitucional, em que pese o vício de iniciativa, pois a sanção do Governador do Estado ao projeto de lei teve o condão de sanar o defeito de iniciativa. (C) inconstitucional, uma vez que os projetos de lei de iniciativa dos Deputados Estaduais não se submetem à sanção do Governador do Estado, sob pena de ofensa à separação de poderes. (D) inconstitucional, uma vez que são de iniciativa privativa do Governador do Estado as leis que disponham sobre aumento de remuneração de servidores públicos da administração direta e autárquica estadual. Resposta: D

b) Por omissão: há uma norma constitucional de eficácia limitada que não foi regulamentada, ou seja, existe um direito assegurado na Constituição, porém não é possível exercê-lo em virtude de ausência de regulamentação. Cuidado: para buscar a regulamentação é possível a utilização – mandado de injunção (remédio constitucional – controle difuso) ou Adin por omissão (ação do controle concentrado de constitucionalidade). 10 (FGV – OAB 2010.2) Declarando o Supremo Tribunal Federal, incidentalmente, a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal em face da Constituição do Brasil, caberá (A) ao Procurador-Geral da República, como chefe do Ministério Público da União, expedir atos para o cumprimento da decisão pelos membros do Ministério Público Federal e dos Estados.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 81 (B) ao Presidente da República editar decreto para tornar inválida a lei no âmbito da administração pública. (C) ao Senado Federal suspender a execução da lei, total ou parcialmente, conforme o caso, desde que a decisão do Supremo Tribunal Federal seja definitiva. (D) ao Advogado-Geral da União interpor o recurso cabível para impedir que a União seja compelida a cumprir a referida decisão. Resposta: C

- Mandado de Injunção x Adin por omissão Mandado de Injunção Difuso. Remédio constitucional. Autor: qualquer pessoa. STF/STJ Efeito concreto – resolve o caso do seu cliente. Exemplo: meu cliente vai conseguir se aposentar.

Adin por omissão Concentrado. Ação. Art. 103, CF. STF Dar ciência ou fazer em 30 dias Cuidado: art. 12-H, Lei 9.868/99 – ampliação do prazo de 30 dias por um prazo razoável a critério do STF.

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Controle de constitucionalidade

a) Preventivo, a priori, priorístico Ocorre antes que o ato (particularmente a lei) se aperfeiçoe, ou seja, o controle é feito sobre o projeto de lei. Poder legislativo – através da comissão de constituição e justiça. Feito sobre um projeto de lei Poder executivo – veto por inconstitucionalidade (=veto jurídico). Cuidado: não existe proibição para que o poder judiciário realize o controle preventivo, mas para tanto deverá ser acionado – projeto de lei federal inconstitucional que viola o processo legislativo – inconstitucionalidade formal – só deputado federal ou senador – mandado de segurança no STF. b) Controle repressivo, a posteriori, posterior, sucessivo Controle exercido sobre a lei ou ato normativo, de regra, já existente no ordenamento jurídico. Poder judiciário faz o controle:

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 82 (i) controle difuso ou incidental (dentro de um processo): o autor pode ser qualquer pessoa; perante qualquer magistrado competente para a causa, inclusive Supremo Tribunal Federal. Inclusive o Supremo Tribunal Federal pode fazer o controle difuso. Cuidado: ampliação dos efeitos entre as parte erga omnes (=contra todos) só é possível com uma resolução do Senado nos termos do art. 52, X, CF. Efeitos entre as partes. Exemplos: habeas corpus, mandado de segurança, recurso extraordinário, mandado de injunção. (ii) controle concentrado: o autor, em regra, são as pessoas do art. 103, CF, salvo a Adin interventiva federal (só o procurador geral da república). Foro: algo contrário à Constituição Federal, Supremo Tribunal Federal. Se for algo contrário à constituição estadual, Tribunal de Justiça. Se for contrário à Lei Orgânica do Distrito Federal, será o Tribunal de Justiça do Distrito Federal. Efeitos erga omnes e vinculante. (arts. 97, 102 a 105 da CF, Lei 9.868/99 e 9.882/99). Difuso Caso concreto. Autor: qualquer pessoa.

Concentrado Lei em tese (abstrato). Regra: art. 103, CF, salvo Adin Interventiva Federal, que só o PGR pode entrar. Qualquer magistrado competente trabalhista, desem- Algo contrário à Constituição Federal, foro é o Suprebargador, ministro, juiz federal, juiz estadual, inclusive mo Tribunal Federal. Quando estadual, é o Tribunal de o Supremo Tribunal Federal. Justiça. Efeito entre as partes. Observação: art. 52, X, amplia- Efeito erga omnes e vinculante. ção dos efeitos – erga omnes. Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;

Cuidado: o poder legislativo pode realizar o controle repressivo nas seguintes situações: a câmara dos deputados ou o senado federal podem rejeitar a medida provisória (art. 62 §5). O congresso nacional pode sustar os atos do presidente da república que exorbitem o poder regulamentar – art. 49, V. resolução do senado que suspende a execução no todo ou em parte lei declarada inconstitucional pelo STF em controle difuso de constitucionalidade – Recurso Extraordinário. 09 (FGV – OAB 2010.2) Sobre o instrumento jurídico denominado Medida Provisória que não é lei, mas tem força de lei, assinale a afirmativa correta. (A) A sua eficácia dura sessenta dias contados da publicação, podendo a medida ser prorrogada apenas duas vezes, ambas por igual período. (B) Se a Medida Provisória perder eficácia por decurso de prazo ou, em caráter expresso, for rejeitada pelo Congresso Nacional, vedada será sua reedição na mesma sessão legislativa. (C) A não apreciação pela Câmara dos Deputados e, após, pelo Senado Federal, no prazo de 45 dias contados da publicação, tem como consequência apenas o sobrestamento da deliberação dos projetos de emenda à Constituição.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 83 (D) A edição de Medida Provisória torna prejudicado o projeto de lei que disciplina o mesmo assunto e que, a par de já aprovado pelo Congresso Nacional, está pendente de sanção ou veto do Presidente da República. Resposta: B

32 (FGV – OAB 2010.3) Assinale a alternativa que contemple matéria para cuja disciplina é vedada a edição de medida provisória. (A) Instituição ou majoração de impostos. (B) Abertura de crédito extraordinário, ainda que para atendimento a despesas imprevisíveis e urgentes. (C) Normas gerais de licitações e contratos administrativos. (D) Partidos políticos e direito eleitoral. Resposta: D

Cuidado: haverá a ampliação dos efeitos de entre as partes para a erga omnes. - Dicas das ações Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: I - o Presidente da República; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Câmara dos Deputados; IV - a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI - o Procurador-Geral da República; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido político com representação no Congresso Nacional; IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. § 1 - O Procurador-Geral da República deverá ser previamente ouvido nas ações de inconstitucionalidade e em todos os processos de competência do Supremo Tribunal Federal. § 2 - Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias. § 3 - Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado.

(i)

Adin genérica: Conceito: (art. 102, I, a, CF) banir do ordenamento jurídico a lei ou o ato normativo estadual ou federal em tese atingidos pelo vício da inconstitucionalidade. Autor da ação: pessoas listadas no art. 103. Justificar a propositura da ação – art. 103, IV, V, IX, CF Foro: STF. Quorum de instalação: ⅔ de seus membros, ou seja, 8 ministros. Quorum de aprovação: maioria absoluta, ou seja, pelo menos 6 dos 11 ministros do STF devem manifestar-se pela inconstitucionalidade. Efeitos: erga omnes (contra todos), vinculante e ex tunc. Atenção: Lei distrital pode ser objeto de Adin, se tiver conteúdo estadual. Municipal não pode. Cabe também de emenda constitucional, cabe de medida provisória e cabe de lei distrital que tenha conteúdo estadual. http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 84 Atenção: autores especiais ou reservados – tem que ligar à pertinência temática, ou seja, justificar a propositura da ação (art. 103, IV, V, IX). Quorum de instalação: ⅔ dos membros do STF, ou seja, 8 ministros. Quorum de aprovação: maioria absoluta, ou seja, 6 ministros. Pode haver a modulação temporal ou dos efeitos – mudança do efeito ex tunc para ex nunc - relevante interesse público e manifestação de ⅔ do tribunal. (ii)

Adin interventiva federal: Conceito: é uma ação em que peço intervenção federal. Deseja-se que a União faça intervenção no Estado membro ou no Distrito Federal. Violaram princípios constitucionais sensíveis – expresso (art. 34, VII). Autor da ação é o procurador geral da república. Ordem: para que o presidente da república decrete a intervenção.

(iii)

Adin interventiva estadual: Conceito: é uma ação em que peço intervenção estadual. Deseja-se que o Estado faça intervenção no município. Violaram princípios constitucionais sensíveis à constituição estadual. Adin interventiva federal: a União vai realizar a intervenção em Estado-Membro ou Distrito Federal – eles violaram princípios constitucionais sensíveis. Exemplo: violação de direitos da pessoa humana, não respeitar a forma republicana, Adin interventiva estadual: os Estados intervêm nos municípios – violação de princípio constitucional sensível da constituição estadual. Autor: procurador geral de justiça no tribunal de justiça. Foro : TJ. Ordem: para que o governador do Estado decrete a intervenção no município.

(iv)

Adin por omissão: Conceito: uso quando estiver diante de uma inconstitucionalidade por omissão. Há uma norma constitucional de eficácia limitada não regulamentada. Autor: pessoas do art. 103. Foro: STF. Efeitos: STF vai dar ciência se a omissão for de um poder competente. STF vai mandar fazer em 30 dias se a omissão for de um órgão administrativo. Cuidado: o prazo de 30 dias pode ser ampliado para um prazo razoável a critério do STF. A lei prevê a possibilidade de medida cautelar em Adin por omissão. Só é cabível contra norma de eficácia limitada não regulamentada. Estou pedindo a regulamentação. Ler o art. 12-H da Lei 9.868.

(v)

Adecon ou ADC: Conceito: há uma lei ou ato normativo federal inconstitucional. A União está perdendo. Autor da ação: art. 103. Foro: STF. Efeito: erga omnes, vinculante, ex tunc. Ação declaratória de constitucionalidade: para propor essa ação só para lei federal inconstitucional e são necessários processos judiciais sobre o tema.

(vi)

ADPF – argüição de descumprimento de preceito fundamental:

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 85 Conceito: art. 102, §1. Julgado pelo STF, nos termos da lei. Lei 9.882. É usada quando órgão público violou preceito fundamental. Lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, inclusive anterior à Constituição Federal de 1988. Princípio da subsidiariedade: se houver algum mecanismo processual para sanar a lesão, não pode ser adotada ADPF. Autor da ação: art. 103. Foro: STF. Efeito: erga omnes, vinculante, ex tunc. 28 (FGV – OAB 2010.3) O Governador de um Estado membro da Federação pretende se insurgir contra lei de seu Estado editada em 1984 que vincula a remuneração de servidores públicos estaduais ao salário mínimo. Os fundamentos de índole material a serem invocados são a ofensa ao princípio federativo e a vedação constitucional de vinculação do salário mínimo para qualquer fim. A ação constitucional a ser ajuizada pelo Governador do Estado perante o Supremo Tribunal Federal, cuja decisão terá eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Público, é a(o) (A) ação direta de inconstitucionalidade. (B) mandado de injunção. (C) arguição de descumprimento de preceito fundamental. (D) mandado de segurança coletivo. Resposta: C

02 (FGV – OAB 2010.2) A obrigatoriedade ou necessidade de deliberação plenária dos tribunais, no sistema de controle de constitucionalidade brasileiro, significa que: (A) somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. (B) a parte legitimamente interessada pode recorrer ao respectivo Tribunal Pleno das decisões dos órgãos fracionários dos Tribunais Federais ou Estaduais que, em decisão definitiva, tenha declarado a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. (C) somente nas sessões plenárias de julgamento dos Tribunais Superiores é que a matéria relativa a eventual inconstitucionalidade da lei ou ato normativo pode ser decidida. (D) a competência do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar toda e qualquer ação que pretenda invalidar lei ou ato normativo do Poder Público pode ser delegada a qualquer tribunal, condicionada a delegação a que a decisão seja proferida por este órgão jurisdicional delegado em sessão plenária. Resposta: A

Dicas do controle concentrado: (i) Modulação dos efeitos / Modulação temporal: mudança dos efeitos do ex tunc para o ex nunc. É necessário demonstrar relevante interesse público e a manifestação de ⅔ do tribunal. (ii) Amicus curiae é a admissão da participação de pessoa estranha à causa para contribuir para a solução da lide. (iii) o PGR é ouvido previamente nas ações de inconstitucionalidade e em todos os processos de competência do STF.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 86 (iv) Quorum de instalação: presença de número mínimo de ministros para dar validade à votação = ⅔, ou seja, 8 ministros. (v) Quorum de aprovação: maioria absoluta, ou seja, 7 ministros

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Federalismo

Federalismo: baseia-se na união de coletividades políticas autônomas. Refere-se a uma forma de Estado denominada Federação ou Estado Federal, caracterizada pela união de coletividades públicas dotadas de autonomia político-constitucional, ou seja, de autonomia federativa. No Brasil a os entes que compõem a federação são: União, Estados-Membros, Distrito Federal e os municípios. A forma de Estado federal foi adotada pelo Brasil em 1889, com a Proclamação da República. Divisão de competências entre os entes federativos. República Federativa do Brasil Art. 1, caput, CF. Estados-Membros + Distrito Federal + municípios.

Organização político-administrativa da República Federativa do Brasil Art. 18, caput, CF União, Estados-Membros, Distrito Federal e municípios

Territórios federais: art. 18, §2, CF. Art. 33, CF. A CF fala de territórios, divisões político-administrativas que atualmente não existem. (i) União Pessoa jurídica de Direito Público. Com capacidade política, exercendo uma parcela da soberania brasileira. Internamente atua como uma das pessoas jurídicas de Direito Público que compõem a Federação. Externamente, diante de Estados estrangeiros, a União exerce a soberania do Estado brasileiro, fazendo valer seus direitos e assumindo suas obrigações. (ii) Estados federados São entes detentores de autonomia política e administrativa. Têm capacidade de elaborar suas próprias Constituições estaduais, observadas as diretrizes da CF. Para criar ou extinguir um Estado, é necessária a realização de um plebiscito, aprovação do Congresso Nacional. A criação ou extinção de um Estado se dará por meio de uma lei complementar. (iii) Municípios

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 87 São entes detentores de autonomia política e administrativa. Têm capacidade de elaborar sua Lei Orgânica Municipal. Para criar ou extinguir um município deverá ser feita por meio de lei estadual, dentro do período determinado por lei complementar federal, e dependerá de consulta prévia, mediante plebiscito, às populações dos municípios envolvidos, após divulgação dos Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e publicados na forma da lei. (iv) Distrito Federal Ente detentor de autonomia política e administrativa. Tem capacidade de elaborar sua Lei Orgânica e possui capacidade legislativa, administrativa e judiciária, com as mesmas competências legislativas atribuídas aos Estados e aos municípios. O Distrito Federal não pode ser dividido em municípios (não tem eleições municipais). - Vedações no federalismo brasileiro Art. 19, CF. Vedações: I – é o fundamento constitucional para que o Brasil não tenha uma religião oficial. Brasil é um país laico, leigo ou não confessional – não pode ter uma religião oficial. O Brasil já foi um Estado confessional ou teocrático – já adotou uma religião – CF/1824, Catolicismo como religião oficial. Estado e religião podem se relacionar para colaboração de interesse público, como, por exemplo, entidades filantrópicas. II – Os documentos públicos gozam de presunção de veracidade, não podendo ser recusados em razão da origem (escrituras, certidões, entre outros). III – Entre os entes federativos não podem estabelecer distinções ou preferências entre brasileiros em razão de sua origem (Estados, Distrito Federal, ou município). Cuidado: não confundir com ações afirmativas, ou discriminações positivas. Ações afirmativas são ações realizadas pelo Estado para proteger grupos de pessoas prejudicadas historicamente. Tratado internacional de combate ao racismo. Lei 12.288/10, art. 1, parágrafo único, VI – Estatuto da Igualdade Racial.

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Repartição das competências constitucionais

Qual ente pode legislar sobre qual assunto. a) Competência administrativa ou material ou não legislativa É competência gerencial, organizacional

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 88 (i) Exclusiva: art. 21 – só da União (exemplo: emitir moeda) (ii) Competência administrativa comum: art. 23 – de todos os entes federativos (União, EstadosMembros, Distrito Federal e Município) (exemplo: proteger as pessoas portadoras de deficiência). Art. 21. Compete à União: I - manter relações com Estados estrangeiros e participar de organizações internacionais; II - declarar a guerra e celebrar a paz; III - assegurar a defesa nacional; IV - permitir, nos casos previstos em lei complementar, que forças estrangeiras transitem pelo território nacional ou nele permaneçam temporariamente; V - decretar o estado de sítio, o estado de defesa e a intervenção federal; VI - autorizar e fiscalizar a produção e o comércio de material bélico; VII - emitir moeda; VIII - administrar as reservas cambiais do País e fiscalizar as operações de natureza financeira, especialmente as de crédito, câmbio e capitalização, bem como as de seguros e de previdência privada; IX - elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social; X - manter o serviço postal e o correio aéreo nacional; XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais; XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens; b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos; c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária; d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território; e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros; f) os portos marítimos, fluviais e lacustres; XIII - organizar e manter o Poder Judiciário, o Ministério Público e a Defensoria Pública do Distrito Federal e dos Territórios; XIV - organizar e manter a polícia civil, a polícia militar e o corpo de bombeiros militar do Distrito Federal, bem como prestar assistência financeira ao Distrito Federal para a execução de serviços públicos, por meio de fundo próprio; XV - organizar e manter os serviços oficiais de estatística, geografia, geologia e cartografia de âmbito nacional; XVI - exercer a classificação, para efeito indicativo, de diversões públicas e de programas de rádio e televisão; XVII - conceder anistia; XVIII - planejar e promover a defesa permanente contra as calamidades públicas, especialmente as secas e as inundações; XIX - instituir sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos e definir critérios de outorga de direitos de seu uso; XX - instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitação, saneamento básico e transportes urbanos; XXI - estabelecer princípios e diretrizes para o sistema nacional de viação; XXII - executar os serviços de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras; XXIII - explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e exercer monopólio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios nucleares e seus derivados, atendidos os seguintes princípios e condições: a) toda atividade nuclear em território nacional somente será admitida para fins pacíficos e mediante aprovação do Congresso Nacional; b) sob regime de permissão, são autorizadas a comercialização e a utilização de radioisótopos para a pesquisa e usos médicos, agrícolas e industriais; c) sob regime de permissão, são autorizadas a produção, comercialização e utilização de radioisótopos de meia-vida igual ou inferior a duas horas; d) a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existência de culpa; XXIV - organizar, manter e executar a inspeção do trabalho; XXV - estabelecer as áreas e as condições para o exercício da atividade de garimpagem, em forma associativa.

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b) Competência legislativa (i) Exclusiva: art. 21 – só da União, é indelegável, não tem empréstimo de competência – exemplo: legislar sobre anistia – crimes políticos. (ii) Privativa: art. 22, parágrafo único – da União, mas cabe delegação aos Estados mediante lei complementar sobre questões específicas. (tomar cuidado com o art. 24, I, CF) (iii) Concorrente: art. 245 – tem regras de aplicação – §§1 ao 4. - A União faz normas gerais por meio de leis federais. - Os Estados podem suplementar a legislação federal por meio de leis estaduais. - Não existindo lei federal, os Estados legislam plenamente (normas gerais e especiais) para atender suas peculiaridades (dentro do seu território). - A lei federal foi feita depois da lei estadual e suspenderá a eficácia desta no que lhe for contrário. (iv) Local: art. 30, I – dos municípios – exemplo: tempo de fila em banco e funcionamento de estabelecimentos comerciais. Os municípios podem legislar sobre competência legislativa concorrente, desde que seja no interesse local e suplementando a legislação federal e estadual no que couber (art. 24) – exemplo: município que tem sua economia vinculada à pesca pode legislar sobre tal tema. (v) Cumulativa: art. 32, §1 - Distrito Federal – lei distrital pode tratar de matéria estadual e municipal. Não é federal! Ver art. 147 e 155. (vi) Competência legislativa residual: art. 25, §1 dos Estados-Membros. 08 (FGV – 2010.2) Um determinado Estado-membro editou lei estabelecendo disciplina uniforme para a data de vencimento das mensalidades das instituições de ensino sediadas no seu território. Examinada a questão à luz da partilha de competência entre os entes federativos, é correto afirmar que: (A) mensalidade escolar versa sobre direito obrigacional, portanto, de natureza contratual, logo cabe à União legislar sobre o assunto. (B) a matéria legislada tem por objeto prestação de serviço educacional, devendo ser considerada como de interesse típico municipal. (C) por versar o conteúdo da lei sobre educação, a competência do Estado-membro é concorrente com a da União. (D) somente competirá aos Estados-membros legislar sobre o assunto quando se tratar de mensalidades cobradas por instituições particulares de Ensino Médio. Resposta: A

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Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: § 1 - No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais. § 2 - A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados. § 3 - Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades. § 4 - A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário.

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Intervenção federal

a) Comum – art. 34 Intervenção dos Estados nos Estados ou no Distrito Federal. b) Incomum ou anômala – art. 35, 2ª parte Intervenção da União nos municípios localizados em territórios federais. - Classificação doutrinária da intervenção federal comum – art. 34 a) de ofício: I, II, III, V. b) por solicitação dos poderes: IV. c) por requisição judicial: VI e VII. Procedimento da intervenção federal comum: (i) nos casos "de ofício" e solicitação dos poderes legislativo e executivo coagidos em suas unidades federativas. (a) o Presidente da República ouve 2 conselhos (conselho da república e o conselho de defesa nacional) – arts. 90 e 91. (b) o Presidente da República decreta a intervenção. (c) controle político feito pelo Congresso Nacional. (ii) nos casos de requisição judicial, inclusive por solicitação do Poder Judiciário local coagido – o Presidente da República decreta a intervenção nos termos da decisão judicial (não precisa ouvir os 2 conselhos e não há controle político feito pelo Congresso Nacional). STF, STJ e TSE podem requisitar. Dica de intervenção federal: Adin interventiva violação aos princípios constitucionais sensíveis – art. 34 VII. Observação: cuidado, pois existe intervenção estadual, ver art. 35. Atenção: hoje não é possível intervenção direta da União nos municípios, pois não existem territórios federais.

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Estado de defesa - arts. 136 e 140/141

(i) Ameaça à ordem pública e à paz social. (ii) Grave e iminente instabilidade institucional (do país – no Brasil). (iii) Calamidades de grandes proporções na natureza (exemplos: terremoto, maremoto). Procedimento: (a) o Presidente da República ouve 2 conselhos (conselho da república e o conselho de defesa nacional) – arts. 90 e 91. (b) o Presidente da República decreta o estado de defesa. (c) haverá controle político feito pelo Congresso Nacional. Etapas: - confirmação do decreto, que se dá por maioria absoluta do Congresso Nacional. http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 91 - controle político concomitante: ao mesmo tempo – quem faz são os 5 membros da mesa do Congresso Nacional. - controle político sucessivo: no final, Presidente da República relata por mensagem ao Congresso Nacional o que ocorreu na vigência do estado de defesa. Dicas: - direitos fundamentais que podem ser violados no estado de defesa: direito de reunião, sigilo de correspondência, sigilo de comunicações telegráficas e telefônicas. - prazo: não mais de 30 dias, podendo ser prorrogado uma vez (30+30).

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Estado de sítio - arts. 137 ao 141

(i) comoção grave de repercussão nacional ou ineficácia do estado de defesa. Prazo: não mais de 30 dias a cada vez, ou seja, 30 + 30 + 30… (não há limite). Direitos fundamentais que podem ser violados: art. 139, CF. Cuidado: é possível, inclusive, censura. (ii) em caso de guerra: resposta à agressão armada estrangeira / situação de beligerância entre um país estrangeira. Prazo: não tem prazo e não tem limites expressos na Constituição Federal, é possível, inclusive, a pena de morte, aplicando-se o Código Penal Militar e o Código de Processo Penal Militar. Procedimento: (a) o Presidente da República ouve 2 conselhos (conselho da república e o conselho de defesa nacional) – arts. 90 e 91. (b) o Presidente da República pede autorização para o Congresso Nacional. A autorização se dará por maioria absoluta. (c) o Presidente da República decreta o Estado de Sítio. (d) controle político, feito pelo Congresso Nacional. Etapas: - controle político concomitante: ao mesmo tempo – quem faz são os 5 membros da mesa do Congresso Nacional. - controle político sucessivo: Presidente da República relata por mensagem ao Congresso Nacional o que ocorreu na vigência do estado de sítio. Dicas – intervenção federal, estado de defesa e estado de sítio (i) São legalidades extraordinárias temporárias. (ii) São criadas por decreto do Presidente da República. (iii) São limitações circunstanciais às mudanças constitucionais – art. 60, §1, CF.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 92 (iv) Via de regra, devem ser ouvidos o conselho da República e o conselho de defesa nacional – são órgãos de consulta do Presidente da República – e existe controle político feito pelo Congresso Nacional, salvo a intervenção federal por requisição judicial, pois nesse caso não precisa ouvir ninguém (Adin interventiva).

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Poder legislativo Representa

Poder Legislativo Brasileiro arts. 44 a 75

Federal

Estadual Distrital (DF) Municipal

Congresso Nacional

Assembleia Legislativa Câmara Legislativa Câmaras Municipais

Câmara dos Deputados Senado Federal (3 senadores x UF = 81) Deputados Estaduais Deputado Distrital Vereador (Edil)

Povo

Mandato Troca dos Par- Sistema de lamentares eleição 4 anos Todos Proporcional

Estados e Dis- 8 anos trito Federal (27 UF) Povo 4 anos

⅓ por ⅔

Todos

Majoritária simples ou relativo Proporcional

Povo

4 anos

Todos

Proporcional

Povo

4 anos

Todos

Proporcional

Dicas do poder legislativo - Senado: a troca dos senadores é de ⅓ por ⅔, pois os mandatos são intercalados (o final do mandato de ⅓ corresponde a metade do mandato de ⅔ o final do mandato de ⅔ corresponde a metade do mandato de ⅓). A troca dos senadores ocorre a cada 4 anos. - Mesas são os órgãos diretivos das casas. Composição: 1 presidente, 2 vices e 4 secretários. Uma EC é promulgada pela mesa da câmara e pela mesa do senado com o respectivo número de ordem. - Perda do mandato de um parlamentar – é declarada pela mesa da respectiva casa. - Sistema majoritário simples ou relativa. Só tem um turno que é realizado no 1 domingo de outubro e ganha a eleição o candidato mais votado. - No Brasil, o sistema proporcional envolve, votos válidos, números de cargos, quociente eleitoral (votos que preciso ter para eleger um candidato) e quociente partidário. - Só na esfera federal existe casa iniciadora, casa revisora e o princípio da primazia legislativa (casa iniciadora pode derrubar as alterações da casa revisora).

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 93 - Os projetos que têm início fora do congresso nacional deve iniciar a votação na câmara dos deputados. 04 (FGV – OAB 2010.2) Em relação aos Ministros de Estado, a Constituição do Brasil estabelece que: (A) como delegatários do Presidente da República, podem, desde que autorizados, extinguir cargos públicos. (B) podem expedir instruções para a execução de leis e editarem medidas provisórias. (C) somente os brasileiros natos poderão exercer a função. (D) respondem, qualquer que seja a infração cometi da, perante o Superior Tribunal de Justiça. Resposta: A

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Comissões Parlamentares

- Permanentes: Comissão de Constituição e Justiça, Comissão de Orçamento etc. - Especiais (assunto) / temporárias (tempo): Comissão Parlamentar de Inquérito. Art. 58. O Congresso Nacional e suas Casas terão comissões permanentes e temporárias, constituídas na forma e com as atribuições previstas no respectivo regimento ou no ato de que resultar sua criação. §1 - Na constituição das Mesas e de cada Comissão, é assegurada, tanto quanto possível, a representação proporcional dos partidos ou dos blocos parlamentares que participam da respectiva Casa. §2 - às comissões, em razão da matéria de sua competência, cabe: I - discutir e votar projeto de lei que dispensar, na forma do regimento, a competência do Plenário, salvo se houver recurso de um décimo dos membros da Casa; II - realizar audiências públicas com entidades da sociedade civil; III - convocar Ministros de Estado para prestar informações sobre assuntos inerentes a suas atribuições; IV - receber petições, reclamações, representações ou queixas de qualquer pessoa contra atos ou omissões das autoridades ou entidades públicas; V - solicitar depoimento de qualquer autoridade ou cidadão; VI - apreciar programas de obras, planos nacionais, regionais e setoriais de desenvolvimento e sobre eles emitir parecer. §3 - As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros, para a apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores. §4 - Durante o recesso, haverá uma Comissão representativa do Congresso Nacional, eleita por suas Casas na última sessão ordinária do período legislativo, com atribuições definidas no regimento comum, cuja composição reproduzirá, quanto possível, a proporcionalidade da representação partidária.

57.1

Comissão Parlamentar de Inquérito – CPI

Art. 58, §3, CF §3 - As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros, para a apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.

De acordo com o STF, nenhuma Comissão Parlamentar de Inquérito pode: http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 94 a) determinar a interceptação telefônica – grampo; b) expedir mandado de busca e apreensão; e c) expedir mandado de prisão. Prender em flagrante pode. Tais poderes são matérias de reserva jurisdicional. Cuidado: as Comissões Parlamentares de Inquérito federais, estaduais e distritais podem determinar diretamente aos órgãos desde que o façam fundamentadamente as seguintes quebras: a) sigilo telefônico – extrato das ligações feitas b) sigilo bancário c) sigilo fiscal (Imposto sobre a Renda) As Comissões Parlamentares de Inquérito municipais, se quiserem, devem solicitar ao juiz criminal da comarca. Somente a Câmara Legislativa pode julgar questões estaduais e municipais. 57.2

Comissão Parlamentar Mista de Inquérito

Formada com a assinatura de ⅓ da Câmara e ⅓ do Senado, ou seja, só existe no âmbito Federal e discute assuntos federais.

58

Funcionamento do Congresso Nacional – art. 57, CF

Legislatura: 4 anos (art. 44, parágrafo único, CF). Sessão legislativa ordinária: anual. Regra: 2.fev a 17.jul 1.ago a 22.dez Recesso: 18 a 31.jul 23.dez a 1.fev Só no 1 ano da legislatura, a sessão legislativa começa dia 1.fev, portanto, o recesso anterior termina em 31.jan. Sessão legislativa extraordinária: convocações durante o recesso. Só devem ser votados os projetos objetos de convocação, salvo se existirem MP pendentes de votação. Se uma PEC ou MP forem rejeitadas em uma sessão legislativa, só podem ser reapresentadas na próxima sessão legislativa – art. 60, §5, e art. 62, §10, CF. 01 (FGV – OAB 2010.2) O Congresso Nacional e suas respectivas Casas se reúnem anualmente para a atividade legislativa. Com relação ao sistema constitucional brasileiro, assinale a alternativa correta. (A) Legislatura: o período compreendido entre 2 de fevereiro a 17 de julho e 1º de agosto a 22 de dezembro.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 95 (B) Sessão legislativa: os quatro anos equivalentes ao mandato dos parlamentares. (C) Sessão conjunta: a reunião da Câmara dos Deputados e do Senado Federal destinada, por exemplo, a conhecer do veto presidencial e sobre ele deliberar. (D) Sessão extraordinária: a que ocorre por convocação ou do Presidente do Senado Federal ou do Presidente da Câmara dos Deputados ou do Presidente da República e mesmo por requerimento da maioria dos membros de ambas as Casas para, excepcionalmente, inaugurar a sessão legislativa e eleger as respectivas mesas diretoras. Resposta: C

59

Imunidade parlamentar – art. 53, CF,

a) imunidade material ou absoluta ou inviolabilidade Os parlamentares são imunes civil e penalmente por suas opiniões, palavras e votos no exercício da atividade parlamentar. (eles não cometem crimes contra a honra) Todos os parlamentares têm essa proteção nas suas circunscrições. b) imunidade formal ou relativa ou propriamente dita É a possibilidade de suspensão da prisão ou processo por maioria absoluta da respectiva casa. Vereador não tem essa proteção. Deputados e senadores têm essa proteção – só podem ser presos em flagrante de crimes inafiançáveis. Suspenso o processo e prescrição enquanto durar o mandato. Findo o mandato, finda a proteção.

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Tribunais de contas

Os Tribunais de Contas auxiliam os poderes legislativo na fiscalização das contas públicas pertinentes. É um órgão de caráter administrativo e não jurisdicional. TCU – art. 70 ao 75, CF, em especial o art. 73 – auxilia o Congresso Nacional na fiscalização das contas públicas federais. TCE – auxilia a assembléia legislativa a fiscalizar as contas do Estado e Câmaras Municipais na fiscalização das contas públicas municipais onde não houver TCM. TCDF – auxilia o Distrito Federal a fiscalizar as contas públicas distritais. TCM – auxilia a câmara municipal a fiscalizar as contas públicas municipais. Cuidado: não podem ser criados novos tribunais de contas municipais – art. 31, §4, CF. Nos município onde não houver TCM, as contas são julgadas pelo TCE. Observação: aprovação das contas pelo TC não impede a investigação administrativa ou judicial. 29 (FGV – OAB 2010.3)

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 96 O controle externo financeiro da União e das entidades da administração federal direta e indireta é atribuição do Congresso Nacional, que o exerce com o auxílio do Tribunal de Contas da União. É competência do Tribunal de Contas da União (A) apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, mediante a emissão de parecer prévio, que só deixará de prevalecer por decisão de dois terços dos membros do Congresso Nacional. (B) sustar contratos administrativos em que seja identificado superfaturamento ou ilegalidade e promover a respectiva ação visando ao ressarcimento do dano causado ao erário. (C) aplicar aos responsáveis por ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas multa sancionatória, em decisão dotada de eficácia de título executivo judicial. (D) fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União, mediante convênio, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município. Resposta: D

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Espécies normativas

Emenda Constitucional – art. 60. Dica: a obrigatoriedade do voto não é cláusula pétrea. Medida Provisória – arts. 62 e Emenda Constitucional 32/01 Só pode ser editada pelo Presidente da República. Requisitos: relevância e urgência. Cuidado: as MP que existiam até 11.09.01 não têm prazo (é como se lei fossem). Ver prazo e as proibições (art. 62, §1). Não pode tratar de direito penal, processo penal e processo civil. Cuidado: Não cabe MP sobre direito penal, processo penal ou processo civil. Não cabe MP sobre matéria de lei complementar. 32 (FGV – OAB 2010.3) Assinale a alternativa que contemple matéria para cuja disciplina é vedada a edição de medida provisória. (A) Instituição ou majoração de impostos. (B) Abertura de crédito extraordinário, ainda que para atendimento a despesas imprevisíveis e urgentes. (C) Normas gerais de licitações e contratos administrativos. (D) Partidos políticos e direito eleitoral. Resposta: D

09 (FGV – OAB 2010.2) Sobre o instrumento jurídico denominado Medida Provisória que não é lei, mas tem força de lei, assinale a afirmativa correta. (A) A sua eficácia dura sessenta dias contados da publicação, podendo a medida ser prorrogada apenas duas vezes, ambas por igual período. (B) Se a Medida Provisória perder eficácia por decurso de prazo ou, em caráter expresso, for rejeitada pelo Congresso Nacional, vedada será sua reedição na mesma sessão legislativa. (C) A não apreciação pela Câmara dos Deputados e, após, pelo Senado Federal, no prazo de 45 dias contados da publicação, tem como consequência apenas o sobrestamento da deliberação dos projetos de emenda à Constituição.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 97 (D) A edição de Medida Provisória torna prejudicado o projeto de lei que disciplina o mesmo assunto e que, a par de já aprovado pelo Congresso Nacional, está pendente de sanção ou veto do Presidente da República. Resposta: B

Lei ordinária (comum) Aprovada por maioria simples (quem estiver presente) ou relativa. Lei complementar – art. 69 Aprovada por maioria absoluta (levo em conta o total de membros). Exige-se a especificidade de matéria – se a Constituição Federal determina mediante Lei Complementar não posso utilizar outra espécie e normativa. 06 (FGV – OAB 2010.2) Sabe-se a polêmica ainda existente na doutrina constitucionalista pátria no que se refere à eventual hierarquia da Lei Complementar sobre a Lei Ordinária. Todavia, há diferenças entre essas duas espécies normativas que podem até gerar vícios de inconstitucionalidade caso não respeitadas durante o processo legislativo. A partir do fragmento acima, assinale a afirmativa incorreta. (A) A Lei Complementar exige aprovação por maioria absoluta, enquanto a lei ordinária é aprovada por maioria simples dos membros presentes à sessão, desde que presente a maioria absoluta dos membros de cada Casa ou de suas Comissões. (B) As matérias que devem ser regradas por Lei Complementar encontram-se taxativamente indicadas no texto constitucional e, desde que não seja assunto específico de normatização por decreto legislativo ou resolução, o regramento de todo o resíduo competirá à lei ordinária. (C) As matérias reservadas à Lei Complementar não serão objeto de delegação do Congresso ao Presidente da República. (D) A discussão e votação dos projetos de lei ordinária devem, obrigatoriamente, ter início na Câmara dos Deputados. Resposta: D

Lei delegada – art. 68 São editadas pelo Presidente da República que depende de prévia autorização do Congresso Nacional. Decreto legislativo – art. 49 Só o Congresso Nacional pode criar – nas matérias de sua competência. Resolução Câmara dos Deputados (art. 51), Senado Federal (art. 52) ou Congresso Nacional (só quando a CF determina). 84 (FGV – OAB 2010.3) Conforme a Constituição Federal, o veículo legislativo adequado para dispor sobre conflitos de competência entre os entes políticos em matéria tributária é a (A) medida provisória. (B) lei complementar. (C) emenda constitucional. (D) lei ordinária. Resposta: B

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Poder executivo – arts. 76 a 91

Esfera federal

Mandato Presidente 4 anos da República + Vice

Sistema de eleição Majoritário absoluto

Esfera estadual Esfera distrital Esfera municipal

Governador 4 anos + Vice Governador 4 anos + Vice Prefeito + 4 anos Vice

Majoritário absoluto

Pode ter 1 ou 2 turnos 1 turno: 1 domingo de outubro. 1 turno: último domingo de outubro. Posse: 1 janeiro - tolerância de 10 dias. Ganha a eleição o candidato que conseguir a maioria absoluta dos votos válidos (total – brancos e nulos).

Majoritário absoluto Municípios com até e inclu- Majoritário simples: ganha a eleição o sive 200.000 eleitores - ma- candidato mais votado e só tem 1 turno joritário simples ou relativo. de eleição. Municípios com mais de 200.000 eleitores - majoritário.

O mandato do poder executivo é de 4 anos, sendo possível 1 reeleição para o período subseqüente. Só o presidente e o vice-presidente são cargos eletivos privativos de brasileiro nato. Ordem de sucessão presidencial (art. 80, CF): Presidente – Vice – Presidente da Congresso Nacional – Presidente do Senado – Presidente do STF Vice: assume o cargo definitivamente ou interinamente (temporariamente). Os demais apenas interinamente. Art. 81, CF. Só deve ser usado se não houver nem presidente e nem vice-presidente definitivamente. 2 anos

2 anos

Haverá eleição direta em até 90 dias da última va- Haverá eleição indireta feita pelo Congresso Naga. Vai ser eleito um novo presidente e um novo cional em até 30 dias da última vaga. Será eleito vice para completar o mandato. um novo presidente e um novo vice para completar o mandato. Iniciativa reservada do presidente: art. 616. 6

Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição. § 1 - São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que:

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Crime de responsabilidade: art. 857. Trata-se de um ilícito político-administrativo. 63

Impeachment

Art. 86, CF. 2 fases: (i) juízo de admissibilidade ou acusação: câmara dos deputados ⅔ (=maioria qualificada) dos membros (ii) julgamento: senado federal por ⅔ dos membros Punição: Perde o cargo e fica inabilitado por 8 anos para as funções públicas. Ele pode continuar votando, mas não pode ser votado. Crime de responsabilidade: art. 85 , CF,. I - fixem ou modifiquem os efetivos das Forças Armadas; II - disponham sobre: a) criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração; b) organização administrativa e judiciária, matéria tributária e orçamentária, serviços públicos e pessoal da administração dos Territórios; c) servidores públicos da União e Territórios, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria de civis, reforma e transferência de militares para a inatividade; c) servidores públicos da União e Territórios, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria;(Redação dada pela Emenda Constitucional n 18, de 1998) d) organização do Ministério Público e da Defensoria Pública da União, bem como normas gerais para a organização do Ministério Público e da Defensoria Pública dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios; e) criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública, observado o disposto no art. 84, VI (Redação dada pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) f) militares das Forças Armadas, seu regime jurídico, provimento de cargos, promoções, estabilidade, remuneração, reforma e transferência para a reserva.(Incluída pela Emenda Constitucional n 18, de 1998) § 2 - A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentação à Câmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles. 7

Art. 85. São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra: I - a existência da União; II - o livre exercício do Poder Legislativo, do Poder Judiciário, do Ministério Público e dos Poderes constitucionais das unidades da Federação; III - o exercício dos direitos políticos, individuais e sociais; IV - a segurança interna do País; V - a probidade na administração; VI - a lei orçamentária; VII - o cumprimento das leis e das decisões judiciais. Parágrafo único. Esses crimes serão definidos em lei especial, que estabelecerá as normas de processo e julgamento.

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Poder judiciário – arts. 92 a 126, CF

Ler: arts. 93 a 95, 97, 102 a 105 e 109. Reserva de plenário Art. 97 trata de reserva de plenário que foi confirmada e estabelecida na Súmula Vinculante 10. Um tribunal ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei ou um ato normativo do poder público deve se manifestar por maioria absoluta dos seus membros. Súmula vinculante – ler art. 103-A, CF, e Lei 11.417/06 (pelo menos o art. 3). Ler as Súmulas Vinculantes 10, 11, 13, 14 e 25. Só o STF reiteradas decisões em matéria constitucional manifestação de ⅔ do STJ, ou seja, 8 ministros, efeito vinculante. Todo o poder judiciário e a administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. (i) Art. 102 – STF I- originária – mandado de segurança, habeas corpus II – ROC (Recurso Ordinário Constitucional) III - RE (ii) Art. 105 – STJ I- originária – mandado de segurança, habeas corpus II – ROC (Recurso Ordinário Constitucional) III – Resp Garantias constitucionais dos magistrados (art. 95, CF): (i) vitaliciedade: proteção vinculado ao cargo do magistrado. Só perderá o cargo se contra ele houver uma sentença condenatória com trânsito em julgado. Aquisição: - magistrado concursado após 2 anos de efetivo exercício (a partir da posse); - magistrado que ingressa pelo quinto constitucional (art. 94, CF), na data da posse já tem a vitaliciedade. ⅕ dos TRFs e TJs são compostos pela Advocacia e Ministério Público. A EC 45 trouxe o quinto constitucional para os TRTs e TSTs. Para os TJs cabe ao governador nomear e para os TRFs, TRTs e TSTs cabe ao Presidente da República nomear. OAB encaminha uma lista sêxtupla para o tribunal e este encaminha uma lista tríplice para o chefe do poder executivo, que escolherá um. (ii) inamobilidade: os magistrados não podem ser removidos contra a vontade, salvo se houver interesse público e maioria absoluta do tribunal ou do CNJ.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 101 (iii) irredutibilidade dos subsídios: os valores recebidos pelos magistrados não podem ser reduzidos, salvo imposição constitucional e legal. Exemplo: teto do funcionalismo público, aumentar alíquota de IR,pagamento de pensões ou indenizações. 03 (FGV – OAB 2010.2) A respeito do Conselho Nacional de Justiça é correto afirmar que: (A) é órgão integrante do Poder Judiciário com competência administrativa e jurisdicional. (B) pode rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares de juízes e membros de Tribunais julgados há menos de um ano. (C) seus atos sujeitam-se ao controle do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. (D) a presidência é exercida pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal que o integra e que exerce o direito de voto em todas as deliberações submeti das àquele órgão. Resposta: B

33 (FGV – OAB 2010.3) Leia com atenção a afirmação a seguir, que apresenta uma INCORREÇÃO. O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) tem competência, entre outras, para rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares de juízes e membros de tribunais (se tiverem sido julgados há menos de um ano), zelar pela observância dos princípios que regem a administração pública e julgar os magistrados em caso de crime de abuso de autoridade. Assinale a alternativa em que se indique o ERRO na afirmação acima. (A) O CNJ, sendo órgão do Poder Judiciário, atua apenas mediante provocação, não podendo atuar de ofício. (B) Não cabe ao CNJ, órgão que integra o Poder Judiciário, zelar por princípios relativos à Administração Pública. (C) O CNJ não pode julgar magistrados por crime de abuso de autoridade. (D) O CNJ pode rever processos disciplinares de juízes julgados a qualquer tempo. Resposta: C

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Súmula vinculante na CF (art. 103-A, CF e lei 11.417/06)

Ler as súmulas: 10: reserva de plenário. 11: uso de algemas. 14: acesso do advogado aos autos de investigação do cliente. 25: depositário infiel. Só o STF faz. Reiteradas decisões em matéria constitucional. Manifestação de ⅔ do STF (8 ministros). Efeito vinculante – deve obedecer: todo o poder judiciário, toda administração pública direta e indireta nas esferas federal, estadual e municipal. De acordo com o STF, o poder legislativo em sua função típica não precisa obedecer à súmula vinculante na sua função típica. Nos demais casos, descumprida a súmula vinculante, cabe reclamação no STF. 07 (FGV – OAB 2010.2)

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 102 Em relação à inovação da ordem constitucional que instituiu a nominada Súmula Vinculante, é correto afirmar que: (A) somente os Tribunais Superiores podem editá-la. (B) podem ser canceladas, mas vedada a mera revisão. (C) a proposta para edição da Súmula pode ser provocada pelos legitimados para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade. (D) desde que haja reiteradas decisões sobre matéria constitucional, o Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, aprovar a Súmula mediante decisão da maioria absoluta de seus membros. Resposta: C

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Remédios constitucionais

Os remédios constitucionais são mecanismos para reestabelecer direitos (previstos na CF) que foram violados. São meios postos à disposição dos indivíduos e dos cidadãos para provocar a intervenção das autoridades competentes visando corrigir ilegalidade ou abuso de poder em prejuízo de direitos e interesses individuais. São considerados remédios constitucionais: (i) direito de petição; (ii) habeas corpus; (iii) mandado de segurança; (iv) mandado de injunção; (v) habeas data; (vi) ação popular. 66.1

Direito de petição

Art. 5, XXXIV, a, CF. Direito de reclamar de algo que existe de errado que existe no Estado. Não tem formalismos e não precisa de advogado. Tem caráter administrativo. Pode ser por meio de ligação telefônica, carta, e-mail etc. 66.2

Habeas corpus LXVIII - conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;

Art. 5, LXVIII, CF, e arts. 647 a 667, CPP. Protege o direito de ir e vir (locomoção). Não precisa de advogado e é possível a liminar mesmo não havendo previsão legal. Protege o direito de ir e vir – direito de locomoção. Natureza jurídica: é uma ação penal de natureza constitucional. Habeas corpus preventivo é aquele que é usado antes do ato constritivo, ou seja, antes da instauração de inquérito, antes da prisão etc. Ameaça. Pede-se um "salvo conduto" para o juiz (decisão judicial). Exemplo: ameaçar prender alguém por um tipo penal que não existe.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 103 Habeas corpus repressivo ou liberatório é quando o indivíduo está preso ilegalmente. Pede-se o alvará de soltura. Ou, quando existe mandado de prisão em aberto – juiz expediu, mas a pessoa não foi presa ainda. Neste caso, pede-se o contra mandado, ou seja, a revogação da prisão. Exemplo: o cliente está preso além do tempo. É possível liminar, mesmo não havendo previsão legal. 66.3

Habeas data LXXII - conceder-se-á "habeas-data": a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;

Art. 5, LXXII, CF. Ter acesso e retificar dados ou informações do impetrante que estão em um órgão público ou de caráter público. Precisa de advogado. Antes de impetrar, preciso esgotar a via administrativa. Considera-se de caráter público todo registro ou banco de dados contendo informações que sejam ou possam ser transmitidas a terceiros ou que não sejam de uso privativo do órgão ou entidade produtora ou depositária das informações. Tem por finalidade proteger a esfera íntima dos indivíduos (pessoas físicas ou jurídicas), possibilitando a obtenção e a retificação de dados e informações constantes de entidades governamentais ou de caráter público. Exemplo: SPC, Serasa. 66.4

Mandado de segurança individual

Art. 5 LXIX, CF, e Lei 12.016/09. Protege direito líquido e certo – aquele que se comprova documentalmente ou com o simples texto da CF e da lei – não há prova testemunhal e nem pericial. Só é possível uma produção de prova – entregar documento que está com a autoridade co-autora. Abuso cometido por uma autoridade pública ou alguém investido de tal autoridade. Não é caso nem de habeas corpus nem habeas data. LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeascorpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

Exemplo: em um concurso público consta no edital que quem for natural daquele Estado terá uma pontuação diferenciada. Nesse caso há contrariedade ao art. 19, III. 66.5

Mandado de segurança coletivo

Art. 5, LXX, CF, e a Lei 12.016/09, art. 21. É corporativo – apenas certo grupo de pessoas pode se utilizar dele exemplo: partido político com representação no Congresso Nacional. Cuidado: atentar para a previsão do direito a ser protegido no estatuto da instituição. http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

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Art. 21. O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial. Parágrafo único. Os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo podem ser: I - coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica; II - individuais homogêneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante. 21 (FGV – OAB 2010.3) O mandado de segurança é um importante instrumento de proteção a direitos líquidos e certos, individuais ou coletivos, que não estejam amparados por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou tiver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade. Acerca do mandado de segurança coletivo, é correto afirmar que (A) pode ser impetrado em defesa de direitos líquidos e certos que pertençam a apenas parte dos membros de uma categoria ou associação, substituídos pelo impetrante. (B) a sentença de procedência produz efeitos erga omnes, não limitando seus efeitos aos membros da categoria substituídos pelo impetrante. (C) não induz litispendência para as ações individuais, de forma que os efeitos da coisa julgada beneficiam o impetrante individual, ainda que não requeira a desistência de seu mandado de segurança. (D) a interposição de embargos infringentes é admitida para fins de exercício da ampla defesa. Resposta: A

36 (FGV – OAB 2010.2) O Mandado de Segurança Coletivo, previsto no art. 5º, inciso LXX da Constituição da República, foi regulamentado pelos artigos 21 e 22 da Lei Federal n. 12.016/09. Acerca desta garanti a constitucional é correto afirmar que: (A) qualquer cidadão tem legitimidade para impetrar o mandado de segurança coletivo. (B) no mandado de segurança coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo substituído pelo impetrante. (C) o mandado de segurança coletivo pode ser utilizado na defesa de direitos difusos. (D) o mandado de segurança coletivo induz litispendência para as ações individuais que tenham o mesmo objeto.

66.6

Mandado de injunção LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;

Art. 5, LXXI, CF. Falta de norma regulamentadora de qualquer direito ou liberdade constitucional. Inconstitucionalidade por omissão. Existe uma norma constitucional de eficácia limitada ainda não regulamentada impedindo o exercício de um direito em caso concreto. http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

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Mandado de Injunção Difuso. Remédio constitucional. Autor: qualquer pessoa. Foro: STF/STJ Efeito concreto – resolve o caso do seu cliente. Exemplo: meu cliente vai conseguir se aposentar.

Adin por omissão Concentrado. Ação. Autor: Art. 103, CF. Foro: STF Dar ciência ou fazer em 30 dias. Art. 103, §2, CF: Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazêlo em trinta dias.

Cuidado: art. 12-H, Lei 9.868/99 – ampliação do prazo de 30 dias por um prazo razoável a critério do STF. Art. 12-H. Declarada a inconstitucionalidade por omissão, com observância do disposto no art. 22, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias. (Incluído pela Lei nº 12.063, de 2009). § 1o Em caso de omissão imputável a órgão administrativo, as providências deverão ser adotadas no prazo de 30 (trinta) dias, ou em prazo razoável a ser estipulado excepcionalmente pelo Tribunal, tendo em vista as circunstâncias específicas do caso e o interesse público envolvido. (Incluído pela Lei nº 12.063, de 2009). § 2o Aplica-se à decisão da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, no que couber, o disposto no Capítulo IV desta Lei. (Incluído pela Lei nº 12.063, de 2009).

66.7

Ação popular LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;

Art. 5, LXXIII, CF, e Lei 4.717/65. Proteger patrimônio público histórico e cultural, meio ambiente e moralidade administrativa. Só cidadão pode propor. Se um cidadão abandonar a ação, outro poderá assumir – não havendo cidadão interessado, o Ministério Público irá assumir a ação. Normalmente, quando cai, tem a ver com patrimônio público. Não tem foro de prerrogativa de função em ação popular. O Ministério Público não pode propor tal ação, mas pode assumir o andamento e dar execução da decisão. Não tem foro de prerrogativa de função na ação popular. Não faz coisa julgada a ação popular por falta de provas. http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

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- Ação civil pública (ACP): art. 129, III, CF, e Lei 7.347/85. Cidadão não pode propor. Ver o art. 5 da lei. Protege qualquer interesse difuso, coletivo ou individual homogêneo. 19 (FGV – OAB 2010.3) A ação popular é um importante instrumento para a promoção da tutela coletiva de direitos. Acerca da coisa julgada formada pelas sentenças de mérito proferidas em tais ações, é correto afirmar que (A) só se forma coisa julgada em ações populares julgadas procedentes, após a aplicação do duplo grau de jurisdição, medida que tem por objetivo preservar os interesses da Fazenda Pública eventualmente condenada. (B) a produção de efeitos erga omnes não ocorre se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas. (C) produz efeitos erga omnes, exclusivamente nos casos de procedência meritória, ficando seus efeitos, em todos os casos de improcedência, limitados às partes do processo. (D) produz, como regra, efeitos inter partes, cabendo aos interessados em se beneficiarem de eventual procedência na ação requererem sua habilitação até a prolação da sentença. Resposta: B

66.8

Ação civil pública

Art. 129, III, CF. Cidadão não pode propor. Autor: Ministério Público, Defensoria Pública, União etc. (art. 5 da Lei 7.347/85). Não pode ser usada em controle de constitucionalidade cujo principal objeto seja esse. 67

Nacionalidade – art. 12 e 13

É o vínculo jurídico-político que une um indivíduo a um Estado. Art. 12, I – Nato Ler alínea c com a Emenda Constitucional 54/07 §3: cargos privativos de brasileiro nato §4: perda da nacionalidade – Cuidado: tanto brasileiro nato quanto naturalizado podem perder a nacionalidade. TPI (Tribunal Penal Internacional) Entrega tem a ver com TPI. Cuidado, Brasil DEVE entregar brasileiro nato ou naturalizado ou estrangeiro ao TPI. Brasileiro nato não pode ser extraditado. Observação: cuidado com art. 5, LI e LII, CF. Brasileiro adquiriu outra nacionalidade. Volta para o Brasil e quer a nacionalidade brasileira de volta. A nacionalidade pode ser reestabelecida por decreto do Ministro da Justiça. Art. 12. São brasileiros: I - natos: a) os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país;

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 107 b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil; c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira; II - naturalizados: a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral; b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira. § 1º - Aos portugueses com residência permanente no País, se houver reciprocidade em favor de brasileiros, serão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro, salvo os casos previstos nesta Constituição. § 2º - A lei não poderá estabelecer distinção entre brasileiros natos e naturalizados, salvo nos casos previstos nesta Constituição. § 3º - São privativos de brasileiro nato os cargos: I - de Presidente e Vice-Presidente da República; II - de Presidente da Câmara dos Deputados; III - de Presidente do Senado Federal; IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal; V - da carreira diplomática; VI - de oficial das Forças Armadas. VII - de Ministro de Estado da Defesa(Incluído pela Emenda Constitucional nº 23, de 1999) § 4º - Será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que: I - tiver cancelada sua naturalização, por sentença judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional; II - adquirir outra nacionalidade, salvo no casos: a) de reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira; (Incluído pela Emenda Constitucional de Revisão nº 3, de 1994) b) de imposição de naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em estado estrangeiro, como condição para permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis; (Incluído pela Emenda Constitucional de Revisão nº 3, de 1994) Art. 13. A língua portuguesa é o idioma oficial da República Federativa do Brasil. § 1º - São símbolos da República Federativa do Brasil a bandeira, o hino, as armas e o selo nacionais. § 2º - Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão ter símbolos próprios.

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Direitos políticos – art. 14 e 17, CF

São inalistáveis e inelegíveis: estrangeiros e conscritos (homem na época do serviço militar obrigatório. Não vota e não é votado). Voto facultativo: maior de 16 e menor de 18, maior de 70 anos e os analfabetos. Analfabeto pode votar, mas não pode ser votado. Desincompatibilização: art. 14, §6. Se livrar de impedimento para uma candidatura – renúncia. Titulares do poder executivo para concorrerem cargos diferentes do que ocupam devem renunciar 6 meses antes. Para a reeleição não precisa haver a desincompatibilização. http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

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Inelegibilidade reflexa: art. 14, §7. Impedimento para uma candidatura por relação de parentesco. Perda dos direitos políticos: preso pode votar, salvo se a prisão for decorrente de uma sentença condenatória com trânsito em julgado. Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: I - plebiscito; II - referendo; III - iniciativa popular. § 1º - O alistamento eleitoral e o voto são: I - obrigatórios para os maiores de dezoito anos; II - facultativos para: a) os analfabetos; b) os maiores de setenta anos; c) os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos. § 2º - Não podem alistar-se como eleitores os estrangeiros e, durante o período do serviço militar obrigatório, os conscritos. § 3º - São condições de elegibilidade, na forma da lei: I - a nacionalidade brasileira; II - o pleno exercício dos direitos políticos; III - o alistamento eleitoral; IV - o domicílio eleitoral na circunscrição; V - a filiação partidária; VI - a idade mínima de: a) trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente da República e Senador; b) trinta anos para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal; c) vinte e um anos para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital, Prefeito, Vice-Prefeito e juiz de paz; d) dezoito anos para Vereador. § 4º - São inelegíveis os inalistáveis e os analfabetos. § 5º - O Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos e quem os houver sucedido, ou substituído no curso dos mandatos poderão ser reeleitos para um único período subsequente. § 6º - Para concorrerem a outros cargos, o Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal e os Prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos até seis meses antes do pleito. § 7º - São inelegíveis, no território de jurisdição do titular, o cônjuge e os parentes consanguíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, do Presidente da República, de Governador de Estado ou Território, do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se já titular de mandato eletivo e candidato à reeleição. § 8º - O militar alistável é elegível, atendidas as seguintes condições: I - se contar menos de dez anos de serviço, deverá afastar-se da atividade; II - se contar mais de dez anos de serviço, será agregado pela autoridade superior e, se eleito, passará automaticamente, no ato da diplomação, para a inatividade. § 9º - Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 109 § 10 - O mandato eletivo poderá ser impugnado ante a Justiça Eleitoral no prazo de quinze dias contados da diplomação, instruída a ação com provas de abuso do poder econômico, corrupção ou fraude. § 11 - A ação de impugnação de mandato tramitará em segredo de justiça, respondendo o autor, na forma da lei, se temerária ou de manifesta má-fé. Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: I - cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado; II - incapacidade civil absoluta; III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos; IV - recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII; V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º. Art. 16. A lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência. Art. 17. É livre a criação, fusão, incorporação e extinção de partidos políticos, resguardados a soberania nacional, o regime democrático, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais da pessoa humana e observados os seguintes preceitos: I - caráter nacional; II - proibição de recebimento de recursos financeiros de entidade ou governo estrangeiros ou de subordinação a estes; III - prestação de contas à Justiça Eleitoral; IV - funcionamento parlamentar de acordo com a lei. § 1º - É assegurada aos partidos políticos autonomia para definir sua estrutura interna, organização e funcionamento e para adotar os critérios de escolha e o regime de suas coligações eleitorais, sem obrigatoriedade de vinculação entre as candidaturas em âmbito nacional, estadual, distrital ou municipal, devendo seus estatutos estabelecer normas de disciplina e fidelidade partidária. § 2º - Os partidos políticos, após adquirirem personalidade jurídica, na forma da lei civil, registrarão seus estatutos no Tribunal Superior Eleitoral. § 3º - Os partidos políticos têm direito a recursos do fundo partidário e acesso gratuito ao rádio e à televisão, na forma da lei. § 4º - É vedada a utilização pelos partidos políticos de organização paramilitar.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 110 DIREITO TRIBUTÁRIO

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Legislação básica

CF: arts. 145 a 162 CTN: a partir do art. 96

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Sistema Tributário Nacional – Constituição Federal

Competência tributária: competência para instituir tributos. Limitações ao poder de tributar – princípios tributários e imunidades tributárias.

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Conceito de Direito tributário

Direito tributário é o ramo do direito público que estuda princípios e normas reguladores das atividades de criação (poder legislativo), cobrança (poder executivo) e fiscalização de tributos (poder executivo). O estudo da destinação do dinheiro arrecadado pelo fisco não cabe ao direito tributário, mas para o direito financeiro.

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Competência para legislar – competência tributária

Poder outorgado pela CF para legislar e instituir o tributo. A CF apenas outorga a competência tributária a algumas pessoas, não cria tributos. A competência para legislar sobre direito tributário é concorrente, ou seja, existem leis da União, dos Estados e do Distrito Federal sobre direito tributário. Sempre quando um tema é concorrente, cabe à União editar as normas gerais. 84 (FGV – OAB 2010.3) Conforme a Constituição Federal, o veículo legislativo adequado para dispor sobre conflitos de competência entre os entes políticos em matéria tributária é a (A) medida provisória. (B) lei complementar. (C) emenda constitucional. (D) lei ordinária. Resposta: B

72.1

Características

Competência tributária Capacidade tributária ativa Competência tributária é aptidão para criar o tributo. Capacidade tributária ativa é aptidão para cobrar o Legislar. tributo. Fiscalizar e arrecadar tributo. Indelegável – pacto federativo. Pode ser delegado – parafiscalidade. Exemplo: sindicatos, conselhos de classe. A parafiscalidade sempre ohttp://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 111 corre por meio de lei. Pode ser delegada a uma outra pessoa de direito público. Os bancos são auxiliares arrecadatórios quando recebem os tributos e repassam ao órgão público – não receberam capacidade ativa. Competência tributária (i) Indelegabilidade; (ii) Privatividade; (iii) Facultatividade; (iv) Irrenunciabilidade; (v) Incaducabilidade; (vi) Inampliabilidade; 72.2

Tipos de competência tributária

Espécies tributárias: a) Impostos b) Taxas c) Contribuições de melhorias d) Empréstimos compulsórios e) Contribuições especiais Competência tributária - Privativa/Exclusiva: imposto. Constituição entregou privativamente para cada ente um conjunto de imposto a ser instituído. Art. 156, CF – impostos municipais. Federais Estatais (art. 155, CF) Municipais (art. 156, CF) IR ICMS* IPTU II IPVA ISS IE Imposto de Transmissão Causa Imposto de Transmissão de Bens IOF*** Mortis e Doação (ITCMD) Imóveis (ITBI)** IPI ITR IGF (Imposto sobre Grandes Fortunas) *diferença ISS e ICMS – ICMS: serviço de comunicação e serviço de transporte (intermunicipal, interestadual), apenas, os demais serviços são ISS. **onerosa, inter vivos. ***operações de crédito, câmbio, seguro, aplicações financeiras (títulos de crédito e valores mobiliários). Art. 147, CF – competência cumulativa – Distrito Federal: institui tributos estaduais e, também, fazer lei e instituir impostos municipais.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 112 Art. 147. Competem à União, em Território Federal, os impostos estaduais e, se o Território não for dividido em Municípios, cumulativamente, os impostos municipais; ao Distrito Federal cabem os impostos municipais.

- Comum: art. 145, II e III, CF, compete à União, Estados, Distrito Federal e Municípios, instituir taxas e contribuições de melhoria. - Especial: empréstimo compulsório – art. 148, CF. Exclusiva da União. Calamidade pública ou investimento público. - Extraordinária: competência para instituir o IEG – art. 154, II, CF. Guerra externa ou sua iminência,

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Conceito de tributo – art. 3, CTN

O tributo é: (i) obrigação legal: sempre surge da lei, nunca surge do contrato. Exemplo: a cláusula do contrato de locação que "transfere" ao inquilino o dever de pagar o IPTU não se aplica ao direito tributário (as convenções particulares não podem ser opostas à Fazenda Pública). (ii) prestação pecuniária (em moeda): o tributo é sempre uma obrigação de dar (uma quantia em dinheiro ao Estado), nunca uma obrigação de fazer ou de não fazer. (iii) não constitui sanção por ato ilícito: no Brasil o tributo nunca tem caráter punitivo. Tributo é diferente de multa – o tributo surge sempre de um ato lícito (fato gerador), a multa surge da prática de ato ilícito (infração). (iv) obrigação compulsória: o pagamento é obrigatório e não facultativo. (v) cobrado por atividade plenamente vinculada: o lançamento é vinculado.

74

Princípios do Direito Tributário

São limitações constitucionais ao poder de tributar. 74.1

Princípio da legalidade

Criação Aumento Redução Extinção

de tributos

sempre dependem de lei.

A criação, aumento, redução e extinção de tributos sempre dependem de lei. Essa lei, como regra, é uma lei ordinária. O direito tributário é disciplinado por leis ordinárias. Casos raros em que o tributo só pode ser criado por http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 113 lei complementar: imposto sobre grandes fortunas, empréstimos compulsórios, impostos residuais e novas fontes de custeio da seguridade. (Dica de chute: na dúvida, chutar lei ordinária) Medidas provisórias em direito tributário: se o assunto é de lei ordinária, o tema admite medida provisória, agora, temas de lei complementar, não admitem medidas provisórias. Atenção: medida provisória que cria ou aumenta imposto só pode ser exigida no ano seguinte ao da conversão da medida provisória em lei. Se não for imposto, cobra-se no ano seguinte ao da edição da medida provisória. Exceções: Seis tributos podem ter alíquotas modificadas por ato do executivo. As 6 exceções dizem respeito à alíquota, e nos 6 casos a competência é para modificação e não criação. Os mais importantes são: IOF, IPI, IE, II. Esses são os tributos aduaneiros ou extrafiscais. Como mexem com balança comercial, precisam de mudança rápida. CIDE/combustíveis e ICMS/combustíveis também são. Atenção: a definição da data do pagamento do tributo não depende de lei (Supremo Tribunal Federal). O Supremo Tribunal Federal considera que o art. 97 criou um rol taxativo. Atenção: A atualização monetária da base de cálculo não é aumento real, por isso não precisa de lei e a cobrança é imediata. 77 (FGV – OAB 2010.2) Caso determinado município venha a atualizar o valor monetário da base de cálculo do IPTU, tal hipótese (A) deve vir regulada por lei. (B) deve vir regulada por lei complementar. (C) enquadra-se como majoração de tributo. (D) poderá ser disciplinada mediante decreto. Resposta: D

78 (FGV – OAB 2010.2) O emprego da analogia, em matéria tributária, resultará na (A) majoração de tributo. (B) instituição de tributo. (C) exclusão do crédito tributário. (D) impossibilidade de exigência de tributo não previsto em lei. Resposta: D

74.2

Princípio da anterioridade, princípio da não surpresa ou princípio da segurança jurídica

Atenção: anualidade não existe! Não é princípio da anualidade! Tributo criado ou majorado em um exercício (ano) só pode ser exigido no ano seguinte, respeitado o intervalo mínimo de 90 dias. A anterioridade só vale para criação e aumento. Todo princípio tributário é uma garantia do contribuinte. Se é uma garantia, esta só se aplica quando a lei piora a situação do contribuinte. Observação: exercício fiscal coincide com o ano civil no Brasil. Anterioridade que empurra cobrança ao ano seguinte: anterioridade anual. Anterioridade que fala sobre o intervalo de 90 dias: anterioridade nonagesimal. http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 114 Observação: Como regra, as duas anterioridades atuam simultaneamente. Exemplo: Data de publicação da lei – 20.2.10. Cálculo da Anterioridade: Aplica separadamente as duas anterioridades: anual em 1.1.11; nonagesimal: 20.5.10. Vale a data mais distante, então, a cobrança fica em 1.1.11. 85 (FGV – OAB 2010.3) Visando fomentar a indústria brasileira, uma nova lei, publicada em 18/02/2010, majorou a alíquota do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), bem como majorou a alíquota do Imposto sobre Exportação (IE). A partir de que data a nova alíquota poderá ser exigida para o IPI e para o IE? (A) Imediatamente para ambos. (B) No exercício financeiro seguinte para ambos. (C) 90 dias após a publicação da lei para o IPI e imediatamente para o IE. (D) 90 dias após o exercício financeiro seguinte para o IPI e no exercício financeiro seguinte para o IE. Resposta: C

74.2.1 Exceções à anterioridade a) Tributos de cobrança imediata: cobradas no dia seguinte. Situações de emergência ou que têm a ver com balança comercial. Exemplos: IOF, II, IE, Imposto Extraordinário de Guerra (IEG), Empréstimo Compulsório em calamidade pública ou Guerra. b) Tributos cobrados somente aos 90 dias: podem ser cobrados no mesmo ano. Exemplo: IPI, contribuições sociais, CIDE/combustíveis e ICMS/combustíveis. c) Cobrados no ano seguinte, sem os 90 dias. Exemplo: IR e alterações na base de cálculo do IPTU e do IPVA. Cuidado: é na base de cálculo, não é alíquota. 74.3

Princípio da irretroatividade

A lei tributária não se aplica a fatos geradores pretéritos. A lei tributária não se aplica a fatos geradores anteriores à data de sua publicação. Quando a lei é publicada é válida para os fatos geradores de hoje e de amanhã, não retroage. Exceções: Esse princípio tem 2 exceções – há 2 casos em que a lei tributária retroage: quando for lei interpretativa e quando for mais benéfica em matéria de infração, desde que o ato não tenha sido definitivamente julgado. Se o caso á foi definitivamente julgado a lei não atinge, pois atinge a barreira da coisa julgada. 76 (FGV – OAB 2010.2) De acordo com o Código Tributário Nacional, aplica-se retroativamente a lei tributária na hipótese de: (A) analogia, quando esta favorecer o contribuinte. (B) extinção do tributo, ainda não definitivamente constituído.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 115 (C) graduação quanto à natureza de tributo aplicável, desde que não seja hipótese de crime. (D) ato não definitivamente julgado, quando a lei nova lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo de sua prática. Resposta: D

74.4

Princípio da seletividade

As alíquotas do ICMS e IPI serão graduadas conforme a essencialidade do produto. Quanto mais essencial o produto, menor a alíquota. Cuidado: o único critério é a essencialidade, na diferenciação quanto à procedência do produto é inconstitucional (IPVA maior para veículos de procedência no exterior, cobrar mais impostos de produtos oriundos de outros Estados). 74.5

Princípio da isonomia

O fisco não pode dar tratamento desigual a contribuintes em situação equivalente. Em função da isonomia, a incapacidade civil é irrelevante para o direito tributário. Menor de idade também paga tributo e empresas irregularmente constituída. 74.6

Princípio da capacidade contributiva

Tributos têm que ser graduados de acordo com a capacidade econômica do contribuinte. Impostos de alíquotas progressivas: a progressividade só pode ser usada por expressa previsão constitucional na Constituição Federal de 1.988 só três impostos são progressivos: IR, ITR, IPTU. Atenção: o IPVA não possui alíquota progressiva. 74.7

Princípio da uniformidade geográfica

Os tributos da União devem ter a mesma alíquota em todo o território nacional. Normalmente as perguntas da OAB envolvem IPI. Exceção: incentivos fiscais para estimular certa região não violam o princípio da uniformidade, como, por exemplo, a Zona Franca de Manaus. 79 (FGV – OAB 2010.2) Considere a seguinte situação hipotética: lei federal fixou alíquotas aplicáveis ao ITR e estabeleceu que a alíquota relativa aos imóveis rurais situados no Rio de Janeiro seria de 5% e a relativa aos demais Estados do Sudeste de 7%. Tal enunciado normativo viola o princípio constitucional (A) da uniformidade geográfica da tributação. (B) da legalidade tributária. (C) da liberdade de tráfego. (D) da não diferenciação tributária entre a procedência e o destino do produto. Resposta: A

74.8

Princípio da não limitação http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

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O tributo não pode ser usado para restringir a circulação de pessoas e bens no território nacional. Exceção: cobrança de pedágio – a própria Constituição Federal autoriza a cobrança de pedágio. 74.9

Princípio da não-cumulatividade

Evitar a tributação em cascata. Os tributos são pagos compensando-se em cada operação o montante recolhido na etapa anterior. A não-cumulatividade vale para o ICMS, IPI, PIS/Cofins, impostos residuais e novas fontes de custeio da seguridade. 74.10 Princípio da vedação do confisco É o princípio que proíbe retirar todos os bens do contribuinte. Confisco é uma desapropriação sem indenização. Esse princípio também vale para multas tributárias. O Supremo Tribunal Federal entende assim. 74.11 Princípio da uniformidade Os tributos da União devem ter a mesma alíquota em todo o território nacional. Importante: há um único caso que é possível a diferenciação de alíquota: concessão de incentivos fiscais para estimular certa região. Exemplo: Zona Franca de Manaus – art. 40 do ADCT.

74.12 Princípio do non olet = o dinheiro não tem cheiro. Não interessa a origem do contribuinte. Para o direito tributário não interessa se a atividade tributada é criminosa ou não. Traficante de drogas também devem Imposto sobre a Renda (IR).

75

Interferência da União em impostos dos Estados e Municípios

Como regra, o tributo só pode ser disciplinado pela própria entidade competente para a sua criação. É por isso que a União está proibida de dar isenção de tributos estaduais e municipais (proibição da isenção heterônoma). Observação: Atualização monetária da base de cálculo, dentro do índice de inflação, não é aumento de tributo – art. 97, §2, CTN. Porém, em 4 casos a União pode interferir nas alíquotas de impostos estaduais e municipais.

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IPVA Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD) ICMS

Resolução do Senado Alíquota mínima Alíquota máxima √ √ √ √

Atenção: lei complementar da União pode fixar alíquotas mínima e máxima do Imposto Sobre Serviço (ISS).

76

Repartição de receitas - arts. 157 e 158, CF

São regras constitucionais que dividem o montante arrecadado com alguns tributos. a) Art. 157: Pertencem aos Estados e Distrito Federal: (i) 100% do IR retido na fonte sobre a remuneração de servidores estatutários, estaduais e distritais; (ii) 20% dos impostos residuais. b) Art. 158: Pertencem aos municípios: (i) 100% do IR sobre a remuneração sobre a remuneração de servidores estatutários municipais; (ii) 50% do ITR, facultado ao município ficar com 100% do imposto, se celebrar convênio com a União; (iii) 50% do IPVA; (iv) 25% do ICMS. Atenção: também se sujeitam à repartição de receitas o IPI, Cide combustíveis, IOF sobre o ouro quando definido como ativo financeiro.

77

Imunidades tributárias

Desoneração tributária – campo de não incidência do tributo. Está prevista na CF – não pode haver confusão com a norma legal de desoneração, que é a isenção. Imunidade ≠ Isenção: imunidade está na CF, enquanto que a isenção está na lei. Imunidade e isenção afastam somente a obrigação tributária principal, não atingindo as obrigações acessórias – deveres instrumentais. Isenção é causa de exclusão do crédito tributário. Cuidado: há dois dispositivos na CF que trazem a equivocada expressão "são isentas de", mas são casos de imunidade. Art. 195, §7, CF – contribuição social previdenciário – desoneração das entidades beneficentes de assistência social. Art. 184, §5, CF – impostos – desoneração nas transferências de imóveis para fins de reforma agrária.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 118 Art. 195, §7º - São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei. Art. 184, §5º - São isentas de impostos federais, estaduais e municipais as operações de transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária.

A norma imunizande afasta os mais diferentes tributos, como se notou acima, todavia existe um importante dispositivo de imunidade, abaixo detalhado, que só se refere a impostos. 77.1

Imunidades em espécie – art. 150, VI, CF Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: VI - instituir impostos sobre: a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros; b) templos de qualquer culto; c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei; d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão.

Essas imunidades afastam somente impostos. Não afastam todos os tributos. Templo de qualquer culto não são imunes a qualquer tributo. Não pagam impostos, os outros tributos são devidos. Imunidade: (i) recíproca: União, Estados, Distrito Federal e municípios não pagam impostos uns aos outros. Essa regra foi estendida para autarquias e fundações públicas. Por quê? Pacto Federativo – as entidades não são hierarquizados, são parificados. Exemplo: não incide IPVA na Kombi de propriedade da prefeitura. 89 (FGV – OAB 2010.3) A imunidade recíproca impede que (A) a União cobre Imposto de Renda sobre os juros das aplicações financeiras dos Estados e dos Municípios. (B) o Município cobre a taxa de licenciamento de obra da União. (C) o Estado cobre contribuição de melhoria em relação a bem do Município valorizado em decorrência de obra pública. (D) o Estado cobre tarifa de água consumida em imóvel da União. Resposta: A

Há extensão para autarquias e fundações públicas – art. 150, §2, CF: (empresa pública e sociedade de economia mista há tributação normal) §2º - A vedação do inciso VI, "a", é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 119 Observação: o STF, os Correios e a INFRAERO, sou seja, empresas públicas, bem como a CAERD (Cia de Águas e Esgotos de Rondônia), sociedade de economia mista, por desempenharem função exclusiva de Estado, aproximando-se das autarquias, foram considerados imunes. (ii) templos de qualquer culto: instituições religiosas não pagam nenhum imposto. Vale para qualquer religião e qualquer imposto. Essa imunidade também vale para as áreas contíguas ao templo, ou seja, estão no mesmo terreno do templo, no mesmo número de matrícula dos templos. Exemplo: mesmo que o estacionamento da igreja seja terceirizado a imunidade permanece, desde que contígua. O mesmo ocorre com lojas, creches, casas sacerdotais etc. Exemplo: igreja, proprietária de um apartamento, aluga-o a terceiros e recebe alugueres. Dependerá – deve haver o cumprimento das condições abaixo: (a) prova de que a renda conexa é integralmente convertida para o propósito religioso; (b) prova de que não há prejuízo à livre concorrência. Atenção: cemitério de igreja para sepultamento de fiéis e religiosos – incide IPTU? Há correspondência fática. Não incide. E se vende jazigo? Deve seguir condições acima citadas. Atenção: o fato de uma igreja ser inquilina é irrelevante, pois a imunidade ocorrerá se ela tiver a propriedade do bem. Art. 123, CTN. (iii) partidos políticos: favorece 4 pessoas jurídicas diferentes: (a) partidos e suas fundações, (b) sindicatos de trabalhadores, (c) instituição de educação sem fins lucrativos, (d) entidade de assistência social sem fins lucrativos. As assistências sociais sem fins lucrativos são imunes a contribuições sociais também (art. 195, CF). Apesar de a CF dizer em isenção no art. 195, leia-se imunidade (Atenção!). Com relação ao (c) e (d), o art. 14, CTN, prevê 3 requisitos para essa imunidade: se houver lucro, este não pode ser apropriado pelos mantenedores, prova de que não há remessa dolosa do lucro para o exterior, regularidade contábil. Art. 14. O disposto na alínea c do inciso IV do artigo 9º é subordinado à observância dos seguintes requisitos pelas entidades nele referidas: I – não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título; (Redação dada pela Lcp nº 104, de 10.1.2001) II - aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais; III - manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão. §1º Na falta de cumprimento do disposto neste artigo, ou no §1º do artigo 9º, a autoridade competente pode suspender a aplicação do benefício. §2º Os serviços a que se refere a alínea c do inciso IV do artigo 9º são exclusivamente, os diretamente relacionados com os objetivos institucionais das entidades de que trata este artigo, previstos nos respectivos estatutos ou atos constitutivos.

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(iv) imunidade de imprensa: livros, jornais, periódicos e o papel para a sua impressão não pagam nenhum imposto. A Constituição Federal só deu imunidade para uma matéria prima, o papel. O Supremo Tribunal Federal estendeu essa imunidade também para filmes e papeis fotográficos para composição do livro. Outras matérias primas não têm imunidade. Essa imunidade é exclusiva do produto, é uma imunidade objetiva – essa imunidade não afasta impostos pessoais de editoras e livrarias. Editora e livraria têm que pagar IR, IPVA, IPTU etc. (v) sindicato de trabalhadores: não pagam nenhum imposto. (vi) entidades assistenciais e de educação sem fins lucrativos: não pagam nenhum imposto. As entidades assistenciais também são imunes a contribuições sociais – art. 195, §7 , CF/88 (apesar , CF, usar a palavra "isenção", deve-se interpretar como imunidade).

78

Espécies tributárias

a) Impostos b) Taxas c) Contribuições de melhorias d) Empréstimos compulsórios e) Contribuições especiais 78.1

é o fato gerador que define o tributo, sendo irrelevantes a denominação legal e a destinação do dinheiro. Art. 4, CTN.

Impostos

São tributos desvinculados – independem de atuação estatal, por isso que não pode ter vinculação do dinheiro do imposto a nenhuma receita específica. Também são desvinculados quanto à destinação da receita – princípio da não afetação (art. 167, IV, CF). É vedado vincular receita de impostos a órgão, fundo ou despesa, exceto com gastos de saúde ou ensino. Disciplinado por lei ordinária. Imposto não é imposto remuneratório – não se remunera o Estado por ter feito alguma coisa. A Constituição Federal proíbe a vinculação da receita de impostos à despesa, órgão ou fundo - princípio da não afetação. Exceção: Porém, pode haver vinculação com gastos de saúde ou educação. Federais Estatais Municipais IR ICMS IPTU II IPVA ISS IE Imposto de Transmissão Causa Imposto de Transmissão de Bens IOF Mortis e Doação (ITCMD) Imóveis (ITBI) IPI ITR IGF (Imposto sobre Grandes Fortunas) http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

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Distrito Federal = cobra os estaduais e mais os municipais. Imposto Extraordinário de Guerra (IEG): são cobrados no caso de guerra externa ou sua iminência, é cobrado pela União, são por lei ordinária, podem ter base de cálculo e fato gerador de outro imposto. Admitem bitributação. Criação de impostos residuais (aqueles que não estão na lista dos 13, é um imposto novo, como, por exemplo o IVA – Imposto sobre Valor Agregado): competência da União, a lei é complementar, tem que ser não cumulativos, não podem ter base de cálculo e fato gerador de outro imposto. Quem cobra impostos sobre os territórios? Sendo criado algum, a União cobra os federais, os estaduais e, se o território não for dividido em municípios, também os municipais. A Constituição Federal diz que um território pode criar com ou sem municípios. IPTU: Pode ter alíquotas progressivas. 75 (FGV – OAB 2010.2) Semprônio dos Santos é proprietário de um sítio de recreio, local destinado ao lazer, na área de expansão urbana, na região serrana de Paraíso do Alto. A área é dotada de rede de abastecimento de água, rede de iluminação pública e esgotamento mantidas pelo município, embora não existam próximos quer escola, quer hospitais públicos. Neste caso Semprônio deve pagar o seguinte imposto: (A) o IPTU, por ser área de expansão urbana, dotada de melhoramentos. (B) o ITR, por ser sítio de recreio, não inserido em área urbana. (C) o IPTU, por ser sítio, explorado para fins empresariais. (D) o ITR, por não haver escola ou hospital próximos a menos de 3km do imóvel. Resposta: A

86 (FGV – OAB 2010.3) Determinada pessoa, havendo arrematado imóvel em leilão judicial ocorrido em processo de execução fiscal para a cobrança de Imposto Predial Urbano, vem a sofrer a exigência pelo saldo devedor da execução não coberto pelo preço da arrematação. Essa exigência é (A) legal, pois o arrematante é sucessor do executado em relação ao imóvel, e em sua pessoa fiscal ficam sub-rogados os créditos dos tributos incidentes sobre o mesmo imóvel. (B) ilegal, pois o crédito do exequente se sub-roga sobre o preço da arrematação, exonerando o arrematante quanto ao saldo devedor. (C) legal, pois o valor pago pelo arrematante não foi suficiente para a cobertura da execução. (D) legal, pois a arrematação não pode causar prejuízo ao Fisco. Resposta: B

ISS: Em regra é devido para o município da sede do prestador, mas construção civil paga no local da prestação. Não incide ISS sobre locação – entendimento do STF. 88 (FGV – OAB 2010.3)

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 122 Uma construtora com sede no Município do Rio de Janeiro constrói um edifício sob regime de empreitada na cidade de Nova Iguaçu, onde não possui estabelecimento. A competência para a imposição do Imposto Municipal Sobre Serviços (ISS) caberá à municipalidade (A) do Rio de Janeiro, porque é o município onde a construtora tem a sua sede social. (B) de Nova Iguaçu, porque é o local onde foi construído o edifício. (C) do Rio de Janeiro, porque construção civil não é prestação de serviços. (D) do Rio de Janeiro, porque a construtora não tem estabelecimento em Nova Iguaçu e, em razão do princípio da territorialidade, não pode ser exigido o tributo sobre contribuintes estabelecidos fora do território de cada Ente Federado. Resposta: B

ITBI: Incide sobre transmissão onerosa (compra e venda) de imóveis. Se em processo de separação o cônjuge transfere um imóvel de valor superior ao da meação não é devido o ITBI porque a transmissão não foi onerosa – paga-se ITCMD. 87 (FGV – OAB 2010.3) Nos autos de uma ação de divórcio, os ex-cônjuges, casados em regime de comunhão total de bens, dividiram o patrimônio total existente da seguinte maneira: o imóvel situado no Município X, no valor de R$ 50.000,00, pertencerá ao ex-marido, enquanto o imóvel situado no Município Y, no valor de R$ 30.000,00, pertencerá à ex-esposa. Assinale a alternativa correta quanto à tributação incidente nessa partilha. (A) O tributo a ser recolhido será o ITCMD, de competência do Estado, e incidirá sobre a base de cálculo no valor de R$ 10.000,00. (B) O tributo a ser recolhido será o ITBI, sobre ambos os imóveis, cada qual para o município de localização do bem. (C) O tributo a ser recolhido será o ITBI, de competência do Município, e incidirá sobre a base de cálculo no valor de R$ 10.000,00. (D) Não há tributo a ser recolhido, pois, como o regime de casamento era o da comunhão total de bens, não há transferência de bens, mas simples repartição do patrimônio comum de cada ex-cônjuge. Resposta: A

ICMS: Não incide ICMS sobre arrendamento mercantil. Somente 3 serviços pagam ICMS – comunicação, transporte interestadual e transporte intermunicipal. IPVA: Não incide sobre barcos e aeronaves – somente sobre veículos terrestres. IR: A cobrança de IR é informada sob 3 critérios: progressividade, generalidade (todos devem pagar) e universalidade (todas as rendas são tributadas). IOF: operação de crédito, câmbio, seguro, títulos e valores mobiliários. IGF: Ainda não foi criado. A União não tem prazo para a sua criação. Respeita as 2 anterioridades – anual e nonagesimal. ITCMD 87 (FGV – OAB 2010.3) Nos autos de uma ação de divórcio, os ex-cônjuges, casados em regime de comunhão total de bens, dividiram o patrimônio total existente da seguinte maneira: o imóvel situado no

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 123 Município X, no valor de R$ 50.000,00, pertencerá ao ex-marido, enquanto o imóvel situado no Município Y, no valor de R$ 30.000,00, pertencerá à ex-esposa. Assinale a alternativa correta quanto à tributação incidente nessa partilha. (A) O tributo a ser recolhido será o ITCMD, de competência do Estado, e incidirá sobre a base de cálculo no valor de R$ 10.000,00. (B) O tributo a ser recolhido será o ITBI, sobre ambos os imóveis, cada qual para o município de localização do bem. (C) O tributo a ser recolhido será o ITBI, de competência do Município, e incidirá sobre a base de cálculo no valor de R$ 10.000,00. (D) Não há tributo a ser recolhido, pois, como o regime de casamento era o da comunhão total de bens, não há transferência de bens, mas simples repartição do patrimônio comum de cada ex-cônjuge. Resposta: A

78.1.1 Distrito Federal Competência do Distrito Federal = Estados + Municípios. 78.1.2 Territórios A União cria os impostos Federais, os Estaduais e, se o território não for dividido em Municípios, também os Municipais. 78.1.3 Criação de novos impostos Quem pode criar novos impostos? União, por lei complementar, criar impostos novos (impostos residuais), desde que: sejam não cumulativos e não tenham fato gerador e base de cálculo de outro imposto. Quem pode criar impostos extraordinários de guerra? A competência é da União, por lei ordinária, podendo ter base de cálculo e fato gerador de qualquer outro imposto, mesmo que seja de competência Estadual ou municipal. 78.2

Taxas

São tributos vinculados (remuneram atividades estatais). Criadas por lei ordinária. É de competência comum a todas as entidades – União, Distrito Federal, Estados e Municípios. Importante: as taxas não terão base de cálculo própria de impostos. Art. 145, §2, CF/88. 78.2.1 Tipos a) taxas de polícia: são aquelas cobradas quando o Estado exerce fiscalização efetiva sobre o contribuinte. Remuneramos atividade estatal chamado de poder de polícia, fiscalização. Exemplos: Taxa de Fiscalização Ambiental (TFA), taxa para obtenção de licenças, taxa para obtenção de certidões.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 124 14 (FGV – OAB 2010.2) O poder de polícia, conferindo a possibilidade de o Estado limitar o exercício da liberdade ou das faculdades de proprietário, em prol do interesse público (A) gera a possibilidade de cobrança, como contrapartida, de preço público. (B) se instrumentaliza sempre por meio de alvará de autorização. (C) afasta a razoabilidade, para atingir os seus objetivos maiores, em prol da predominância do interesse público. (D) deve ser exercido nos limites da lei, gerando a possibilidade de cobrança de taxa. Resposta: D

b) taxa de serviço: é a cobrada quando o Estado presta serviço público específico e divisível, ou seja, serviço uti singuli, de forma efetiva ou potencial ao contribuinte. Exemplo: taxa do lixo, energia residencial (taxa de luz), transporte coletivo, taxa judiciária, água encanada, telefonia fixa. Atenção: se o serviço for indivisível (uti universi) a taxa é inconstitucional. Exemplo: iluminação pública: não pode existir no Brasil taxa de iluminação. 78.3

Contribuições de melhoria

São tributos vinculados. São criadas por leis ordinárias. A competência é comum (União, Estados, Distrito Federal e municípios). A hipótese de incidência é a realização de obra pública (não é serviço público) que valoriza imóvel do contribuinte. São cobradas quando uma obra pública valoriza imóvel do contribuinte. Exemplo: nova estação do metrô valorizando o bairro. A pessoa mora numa casa de 50 mil reais. Do lado é construído um shopping. Passa a valer 100 mil reais. Não pode ser cobrada a contribuição, pois não é uma obra pública. Atenção: Posso criar taxa para remunerar serviço público ou por poder de polícia. Contribuição de melhoria só remunera obra pública. Não confundir taxa com contribuição de melhoria. Atenção: O CTN prevê 2 limites ao valor de contribuição de melhoria: (i) limite global – é o custo da obra; (ii) limite individual – é a valorização em cada imóvel. 78.4

Empréstimos compulsórios – art. 148, CF

São tributos restituíveis; A competência é da União; A lei é a lei complementar – não admite medida provisória. São criados em 2 hipóteses (não são fato gerador do empréstimo compulsório – hipóteses que autorizam a criação do empréstimo compulsório – podem ter um fato gerador qualquer, ainda que já usado para outro tributo – pode bitributar):

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 125 (i) calamidade pública (tragédia da natureza – pode ser localizada, não precisa ser generalizada) ou guerra externa (pode ser iminente ou deflagrada), é de cobrança imediata; (ii) investimento público relevante (respeita a anterioridade – só anual). Exemplo: custeio das obras da transposição do Rio São Francisco. O valor arrecadado fica vinculado à situação que ensejou a cobrança (art. 148, parágrafo único, CF) – proíbe o desvio de finalidade. Não se admite mais empréstimo compulsório para situação que exija absorção temporária do poder aquisitivo. O art. 15, III, CTN, foi revogado pela CF88.

78.5

Contribuições especiais

(i) Contribuições de interesse das categorias profissionais. Exemplo: contribuição sindical. (ii) Cides: Contribuições de intervenção no domínio econômico. (iii) Contribuições sociais ou previdenciárias. Exemplo: PIS, Cofins e CSLL (Contribuição Social do Lucro Líquido) São tributos qualificados pela destinação/finalidade – ao contrário dos outros tributos, não é o fato gerador que dá a identidade jurídica às contribuições – não se aplica o art. 4, CTN. O que importa é a finalidade, destinação e não o fato gerador. Contribuições podem ter fato gerador e base de cálculo próprios de impostos. Bitributação. São criadas por leis ordinárias. Contribuição privativa da União – art. 149, CF. Existem 2 contribuições que não são federais: Distrito Federal e município podem cobrar contribuição de iluminação pública (CIP ou Cosip), facultada a arrecadação na fatura da energia residencial; Estados, Distrito Federal e municípios podem cobrar contribuição de seus servidores para o custeio de regime previdenciário próprio. Lembrar: quando importo um produto, pago tudo que é tributo. Mas na exportação só incide o IE. Atenção: IEG, Empréstimo Compulsório e Contribuições são os únicos casos de bitributação autorizados pela Constituição Federal. Importante: Quando importo um produto, pago tudo que é tributo, mas na exportação só incide o IE. Atenção: Existem 3 regimes da incidência da Cofins: (i) Cofins monofásicas; (ii) Cofins plurifásica cumulativa; (iii) Cofins plurifásica não cumulativa. Atenção: O art. 149, CF, prevê 3 tipos de contribuições: (i) contribuições de intervenção no domínio econômico – Cides, que são usadas pela União para a disciplina de determinados mercados; (ii) contribuições de interesse das categorias profissionais – são cobradas por sindicatos e conselhos de classe para custeio de suas estruturas (exemplo: contribuição sindical); (iii) .

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 126 Cuidado: as chamadas contribuições confederativas, previstas no art. 8, IV, CF, não é tributo. 79

Tributação de guerra

Instrumentos que a União possui para custear uma guerra externo. A Constituição Federal prevê dois institutos para obtenção de recursos para custear uma guerra. Empréstimo Compulsório Art. 148, CF/88 Competência da União. Lei Complementar. Não admite medida provisória. São restituídos. Iminente ou deflagrada. Pode bitributar, mesmo que não for imposto federal.

Imposto Extraordinário de Guerra (IEG) Art. 154, CF/88 Competência da União. Lei Ordinária. Admite medida provisória. Não são restituídos. Iminente ou deflagrada. Pode bitributar.

Nada impede que os 2 tributos sejam cobrados simultaneamente.

80

Código Tributário Nacional

i) regras de integração da lei tributária: preenchimento de lacunas: sendo caso de lacuna a autoridade usará a analogia, princípios gerais do direito tributário, princípios gerais do direito público, equidade. ii) o Código Tributário Nacional admite a eleição de domicílio pelo contribuinte, mas se o domicílio eleito prejudicar a arrecadação o fisco pode recusar. Recusa de domicílio eleito. iii) legislação tributária: art. 96, CTN. A legislação tributária é o conceito que compreende leis, tratados e convenções internacionais, decretos e normas complementares. Art. 100 do Código Tributário Nacional – normas complementares compreendem atos normativos do fisco, decisões de órgãos do fisco, convênios e práticas reiteradas da autoridade (costumes). Art. 103, CTN – os atos normativos do fisco entram em vigor na data de sua publicação. As decisões dos órgãos do fisco entram em vigor 30 dias após a publicação. Os convênios entram em vigor na data neles prevista. 80.1

Integração da lei tributária – art. 108, CTN

Processo de preenchimento de lacunas. Sendo caso de lacuna, a autoridade usará analogia, princípios do direito tributário, princípios do direito público, equidade. 80.2

Obrigação tributária

Surge com o fato gerador.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 127 Pode ser: a) principal: que envolve o pagamento do tributo e da multa. b) acessória: obrigação de fazer ou não fazer (prestações positivas ou negativas). É uma relação jurídica, que une 2 pólos: ativo (credor – fisco, ou seja, União, Estados, Distrito Federal e Municípios, e entidades parafiscais, ou seja, OAB, sindicatos) e o passivo (devedor). Temos 2 figuras, 2 tipos de devedores, no direito tributário: a) contribuinte: aquele que tem relação pessoal e direta com o fato gerador. Ele é quem aufere renda. b) responsável tributário: aquele que não sendo contribuinte tem alguma obrigação perante o fisco (relação indireta com o fato gerador). Exemplo: empregador é responsável pela retenção na fonte do IR do empregado. 80 (FGV – OAB 2010.2) A Cia. de Limpeza do Município de Trás os Montes, empresa pública municipal, vendeu um imóvel de sua titularidade situado na rua Dois, da quadra 23, localizado no nº 06. Neste caso, o novo proprietário (A) não paga o imposto de transmissão de bens imóveis, em função de ser bem público. (B) fica isento do imposto predial e territorial urbano, ante a imunidade do patrimônio público. (C) paga o IPTU, mas não paga o ITBI, uma vez que, nesta última hipótese, quem transmite a propriedade do bem é empresa pública. (D) fica obrigado a pagar todos os tributos que recaiam sobre o bem. Resposta: D

74 (FGV – OAB 2010.2) Delta Ltda. teve sua falência decretada em 11/01/2010. Delta possuía um imóvel hipotecado ao Banco Junior S/A, em garanti a de dívida no valor de R$ 1.000.000,00 O imóvel está avaliado em R$ 1.200.000,00. A Fazenda Pública Estadual tem créditos a receber de Delta Ltda. relacionados ao ICMS não pago de vendas ocorridas em 03/01/2008. Com base no exposto acima, assinale a afirmativa correta. (A) A Fazenda tem direito de preferência sobre o credor com garantia real, em virtude de seus privilégios. (B) A Fazenda não pode executar o bem, em função de ter havido a quebra da empresa, prevalecendo o crédito com garanti a real. (C) A Fazenda tem direito de preferência uma vez que a dívida tributária é anterior à hipoteca. (D) A Fazenda respeitará a preferência do credor hipotecário, nos limites do valor do crédito garanti do pela hipoteca. Resposta: D

Casos especiais de responsabilidade: - sócios, gerentes e administradores só respondem por dívida da empresa se o fisco provar excesso de poder ou infração – desconsideração da personalidade jurídica. - empresa que adquirir de outra estabelecimento ou fundo de comércio (trespasse), o adquirente só responde se mantiver a mesma atividade comercial. Cuidado: se a aquisição for em falência ou recuperação judicial, o adquirente nunca responde, não importando a atividade. http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

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- empresa resultante de cisão, fusão ou incorporação responde por dívidas das empresas anteriores. 73 (FGV – OAB 2010.2) Pizza Aqui Ltda., empresa do ramo dos restaurantes, adquiriu o estabelecimento empresarial Pizza Já Ltda., continuando a exploração deste estabelecimento, porém sob razão social diferente – Pizza Aqui Ltda. Neste caso, é correto afirmar que: (A) a Pizza Aqui responde solidariamente pelos tributos devidos pela Pizza Já, até a data do ato de aquisição do estabelecimento empresarial, se a Pizza Já cessar a exploração da atividade. (B) caso a Pizza Já prossiga na exploração da mesma atividade dentro de 6 (seis) meses contados da data de alienação, a Pizza Aqui responde subsidiariamente pelos tributos devidos pela Pizza Já Ltda. até a data do ato de aquisição do estabelecimento. (C) caso a Pizza Já mude de ramo de comércio dentro de 6 (seis) meses contados da data de alienação, então a Pizza Aqui será integralmente responsável pelos tributos devidos pela Pizza Já até a data do ato de aquisição desta. (D) caso o negócio jurídico não fosse a aquisição, mas a incorporação da Pizza Já pela Pizza Aqui, esta última estaria isenta de qualquer responsabilidade referente aos tributos devidos pela Pizza Já até a data da incorporação. Resposta: B

Se o contribuinte deve vários tributos, mas o patrimônio não é suficiente para quitar todos, consideram-se quitados (art. 162 do Código Tributário Nacional): 1 contribuições de melhoria, 2 taxas, 3 impostos. 72 (FGV – OAB 2010.2) Em Direito Tributário, cumpre à lei ordinária: (A) estabelecer a cominação ou dispensa de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos. (B) estabelecer a forma e as condições como isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos em matéria de ISS. (C) estabelecer normas gerais em matéria tributária, especialmente sobre adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas. (D) estabelecer normas gerais em matéria tributária, especialmente sobre a definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte. Resposta: A

80.3

Crédito Tributário: exclusão, suspensão e extinção

(i) Causas de exclusão: anistia e isenção. (ii) Causas de suspensão: moratória, depósito integral, recursos e reclamações, concessão de liminar e tutela antecipada, parcelamento. (iii) Extinção: os demais. 82 (FGV – OAB 2010.3) Segundo o Código Tributário Nacional, remissão é (A) uma modalidade de extinção dos créditos tributários e consiste na liberação da dívida por parte do credor, respaldada em lei autorizativa. (B) a perda do direito de constituir o crédito tributário pelo decurso do prazo. (C) uma modalidade de exclusão dos créditos tributários com a liberação das penalidades aplicadas ao sujeito passivo, respaldada em lei autorizativa.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 129 (D) uma modalidade de extinção dos créditos tributários em razão da compensação de créditos entre o sujeito ativo e o sujeito passivo, respaldada em lei autorizativa. Resposta: A

71 (FGV – OAB 2010.2) Mauro Ricardo decidiu não pagar o imposto de renda do último ano, pois sua esposa Ana, servidora pública, sofreu acidente de carro e foi declarada absolutamente incapaz, em virtude de traumatismo craniano gravíssimo. Ocorre que a Receita Federal efetuou o lançamento e notificou Mauro, nos termos da lei, acerca do crédito tributário em aberto. Quando Mauro recebeu a notificação, ele se dirigiu à Receita e confessou a infração, prontificando-se a pagar, de imediato, o tributo devido, sem multa ou juros de mora. A partir do exposto acima, assinale a afirmativa correta. (A) A confissão de Mauro tem o condão de excluir a sua responsabilidade, sem a imposição de qualquer penalidade. Entretanto, ele deve pagar o tributo devido acrescido dos juros de mora. (B) Mauro somente se apresentou à Receita após a notificação, o que exclui qualquer benefício oriundo da denúncia espontânea, devendo ele recolher o tributo devido, a penalidade imposta e os juros de mora. (C) A incapacidade civil de Ana tem reflexo direto na sua capacidade tributária, o que significa dizer que, após a sentença judicial de interdição, Ana perdeu, igualmente, a sua capacidade tributária, estando livre de quaisquer obrigações perante o fisco. (D) Caso Mauro ti vesse procedido com mera culpa, ou seja, se a sonegação ti vesse ocorrido por mero esquecimento, ele poderia pagar somente o tributo e os juros de mora, excluindo o pagamento de multa. Resposta: B

80.4

Revogação de isenção – art. 178, CTN

Se a isenção for temporária e também condicionada, quem preenche a condição, não pode perder a isenção no prazo prometido. Isenção condicionada é o que exige do contribuinte o preenchimento de uma condição. Uma lei pode ser revogada por outra lei, então, a isenção pode ser revogada. Exceção: se a isenção for temporária e condicionada, quem preenche a condição não pode ter o benefício revogado. Atenção: é um caso de ultratividade da lei tributária. 80.5

Recusa de domicílio eleito

A legislação tributária admite o domicílio de eleição, mas se o domicílio eleito prejudicar a arrecadação ou fiscalização, o fisco pode recusar o domicílio eleito. 80.6

Conceito de tributo

Art. 3, CTN. Tributo é: (a) uma obrigação legal: tributo sempre surge da lei, ou nunca surge do contrato. As convenções particulares não são opostas perante o fisco. http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

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(b) uma prestação pecuniária: o tributo é sempre uma obrigação de dar quantia em dinheiro ao Estado, nunca uma obrigação de fazer ou não fazer. É uma prestação em moeda. Serviço militar obrigatório não tem caráter tributário, é obrigação de fazer. (c) não constitui sanção por ato ilícito. Não é uma punição, não é uma pena. Tributo é diferente de multa – o tributo surge de um ato lícito (fato gerador),a multa surge de um ato ilícito (infração). (d) é uma prestação compulsória, ou seja, o pagamento é obrigatório. (e) cobrado por lançamento, ou seja, um ato do fisco de cobrança. O lançamento é um ato privativo do fisco (só o fisco pode lançar tributo), com natureza vinculada (não é discricionária), declaratório do fato gerador e constitutivo do crédito tributário. O lançamento declara o fato gerador que já aconteceu e constitui o crédito tributário permitindo que o fisco faça a execução forçada, se for o caso. 80.7

Lançamento

É ato privativo do fisco. É ato de império, ato impositivo. São indelegáveis a particulares. É declaratório do fato gerador e constitutivo do crédito tributário. É ato vinculado. Há três modalidades de lançamento. (a) lançamento direto ou de ofício. É aquele feito pelo fisco sem participação do contribuinte. Exemplo: IPVA, IPTU, AIIM (auto de infração e imposição de multa). (b) lançamento misto ou por declaração. É aquele feito por base em informações prestadas pelo devedor. Exemplo: II. Atenção: IR não é por declaração. (c) autolançamento ou por homologação (é a regra no Brasil). É aquele que ocorre antecipação do pagamento. Exemplo: ICMS, IR. 80.7.1 Prazos de lançamento Fato gerador 5 anos (prazo de decadência) Lançamento 5 anos (prazo de prescrição) Execução fiscal 80.8

Linha do tempo – devido processo legal para cobrança de tributos

Hipótese de incidência

Fato gerador

Obrigação tributária

Lançamento

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 131 Execução tributária

Certidão da Dívida Ativa (enviado ao contribuinte)

Dívida ativa (rol de devedores)

Crédito tributário (direito de cobrar do fisco)

Pagamento pelo contribuinte 80.9

Hipótese de incidência

É a descrição legislativa da situação que produz o dever de pagar o tributo. Hipótese de incidência ocorre no plano abstrato – é uma descrição legal. Exemplo: IR – auferir renda. É diferente de fato gerador, que ocorre no plano concreto – é um acontecimento real. Exemplo: João aufere renda. Para facilitar o estudo do tema, a doutrina divide a hipótese de incidência em 5 partes, chamadas de aspectos da hipótese de incidência – partes da hipótese:

Aspecto temporal (quando?)

Aspecto quantitativo (quanto?) Aspecto material (por quê?)

LEI

Aspecto espacial ou territorial (onde?)

Aspecto pessoal (quem?) Atenção 1: se a empresa tem sede em Guarulhos, mas presta serviços em São Paulo, onde é devido o ISS? O ISS é devido em Guarulhos, pois a regra no ISS é o pagamento no local da sede do prestador, mas construção civil paga no local da prestação. 88 (FGV – OAB 2010.3) Uma construtora com sede no Município do Rio de Janeiro constrói um edifício sob regime de empreitada na cidade de Nova Iguaçu, onde não possui estabelecimento. A competência para a imposição do Imposto Municipal Sobre Serviços (ISS) caberá à municipalidade (A) do Rio de Janeiro, porque é o município onde a construtora tem a sua sede social. (B) de Nova Iguaçu, porque é o local onde foi construído o edifício. (C) do Rio de Janeiro, porque construção civil não é prestação de serviços. (D) do Rio de Janeiro, porque a construtora não tem estabelecimento em Nova Iguaçu e, em razão do princípio da territorialidade, não pode ser exigido o tributo sobre contribuintes estabelecidos fora do território de cada Ente Federado. Resposta: B

Atenção 2: como saber se o imóvel é urbano e paga IPTU para o município ou se é rural e paga ITR para a União? Segundo o art. 32, CTN, o imóvel é urbano (paga IPTU), quando localizado em área definida pela lei municipal

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 132 como urbana (critério da localização), desde que presentes pelo menos 2 das seguintes melhorias: iluminação pública, meio fio ou calçamento fornecimento de água ou coleta de esgoto, posto de saúde, escola primária. 80.10 Fato gerador É a ocorrência concreta da situação descrita na hipótese de incidência. Lembrar que é o fato gerador que define o tributo. Art. 4 CTN.

81

Denunciação voluntária 71 (FGV – OAB 2010.2) Mauro Ricardo decidiu não pagar o imposto de renda do último ano, pois sua esposa Ana, servidora pública, sofreu acidente de carro e foi declarada absolutamente incapaz, em virtude de traumatismo craniano gravíssimo. Ocorre que a Receita Federal efetuou o lançamento e notificou Mauro, nos termos da lei, acerca do crédito tributário em aberto. Quando Mauro recebeu a notificação, ele se dirigiu à Receita e confessou a infração, prontificando-se a pagar, de imediato, o tributo devido, sem multa ou juros de mora. A partir do exposto acima, assinale a afirmativa correta. (A) A confissão de Mauro tem o condão de excluir a sua responsabilidade, sem a imposição de qualquer penalidade. Entretanto, ele deve pagar o tributo devido acrescido dos juros de mora. (B) Mauro somente se apresentou à Receita após a notificação, o que exclui qualquer benefício oriundo da denúncia espontânea, devendo ele recolher o tributo devido, a penalidade imposta e os juros de mora. (C) A incapacidade civil de Ana tem reflexo direto na sua capacidade tributária, o que significa dizer que, após a sentença judicial de interdição, Ana perdeu, igualmente, a sua capacidade tributária, estando livre de quaisquer obrigações perante o fisco. (D) Caso Mauro tivesse procedido com mera culpa, ou seja, se a sonegação ti vesse ocorrido por mero esquecimento, ele poderia pagar somente o tributo e os juros de mora, excluindo o pagamento de multa. Resposta: B

83 (FGV – OAB 2010.3) Na denúncia espontânea, o sujeito passivo tem direito à exclusão (A) da multa e dos juros. (B) da multa e da correção monetária. (C) apenas dos juros. (D) apenas da multa. Resposta: D

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 133 DIREITO DO TRABALHO

82

Fontes do Direito do Trabalho

A CLT é um conjunto híbrido de leis destinado a regular a relação de emprego. CF: estão nos arts. 7 ao 11.

83

Relação de emprego

Empregado: pessoa física, pessoalidade, habitualidade, salário, subordinação. Empregador: pessoa física ou pessoa jurídica (de direito público ou direito privado), poder de direito (organizar, fiscalizar e punir). Revista: é permitida, entretanto, a revista íntima é proibida. Art. 373-A, IV, CLT: vedada a revista íntima da mulher. Art. 5, CF iguala homens e mulheres, então, é vedada a revista íntima para o homem também. Fiscalizar e-mail corporativo e instalação de câmeras são permitidas. Punir: advertência (verbal ou escrita), suspensão (até 30 dias) ou dispensa com justa causa. Grupo empresarial: empregador único – responsabilidade solidária – Súmula 129, TST. Sucessão de empresas: o sucessor assume o passivo trabalhista Agente incapaz: 16 a 18 anos: proibido – noturno, perigoso (energia nuclear e elétrica, explosivo e inflamável), insalubre e prejudiciais à formação moral. 14 anos: apenas aprendiz. Trabalho lícito Ilícito: atividade contrária à lei penal. Contrato ilícito x contrato proibido: o contrato proibido visa proteger a saúde e a vida do trabalhador, portanto uma vez ocorrido gera direitos trabalhistas (exemplo: mulheres carregando mais que 20 kg, estrangeiro irregular no país).

84

Princípios do direito do trabalho

Princípio da proteção: dar ao obreiro uma superioridade jurídica, frente à superioridade econômica do empregador. Princípio da irrenunciabilidade de direitos do empregado: na presença do juiz é possível renunciar direitos. Princípio da continuidade da relação de emprego: os contratos de trabalho, em regra, são por prazo indeterminado. O que ocorre é que não pode ser admitida uma sucessão de contratos por prazo certo na mesma empresa. Princípio da primazia da realidade: os acontecimentos reais são muito mais importantes que os documentos.

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Contratos de trabalho – art. 443, CLT

Os contratos, em regra, devem ser pactuados por prazo indeterminado. 73 (FGV – OAB 2010.3) João da Silva decidiu ampliar o seu consultório médico e, para isso, contratou o serviço do empreiteiro Vivaldo Fortuna. Ambos ajustaram o valor de R$ 5.000,00, cujo pagamento seria feito da seguinte maneira: metade de imediato e a outra metade quando do encerramento do serviço. Logo no início dos trabalhos, Vivaldo contratou os serventes Reginaldo Nonato e Simplício de Deus, prometendo-lhes o pagamento de um salário mínimo mensal. Ocorre que, passados três meses, Reginaldo e Simplício nada receberam. Tentaram entrar em contato com Vivaldo, mas este tinha desaparecido. Por conta disso, abandonaram a obra e ajuizaram uma ação trabalhista em face de João da Silva, pleiteando os três meses de salários atrasados, além das verbas resilitórias decorrentes da rescisão indireta provocada por Vivaldo. Diante desse caso concreto, é correto afirmar que João da Silva (A) deve ser condenado a pagar os salários atrasados e as verbas resilitórias decorrentes da rescisão indireta, uma vez que é o sucessor trabalhista de Vivaldo Fortuna. (B) deve ser condenado a pagar apenas os salários atrasados, mas não as verbas resilitórias, uma vez que não foi ele quem deu causa à rescisão indireta. (C) não deve ser condenado a pagar os salários atrasados e as verbas resilitórias decorrentes da rescisão indireta, uma vez que a obra não foi devidamente encerrada. (D) não deve ser condenado a pagar os salários atrasados e as verbas resilitórias decorrentes da rescisão indireta, uma vez que é o dono da obra e não desenvolve atividade de construção ou incorporação. Resposta: D

74 (FGV – OAB 2010.3) O empregado Vicente de Morais foi dispensado sem justa causa. Sete dias depois, requereu a liberação do cumprimento do aviso prévio, pois já havia obtido um novo emprego. O antigo empregador concordou com o seu pedido, exigindo apenas que ele fosse feito por escrito, junto com a cópia da sua CTPS registrada pelo novo empregador, o que foi realizado por Vicente. Diante dessa situação, o antigo empregador deverá (A) integrar o aviso prévio ao pagamento de todas as verbas rescisórias por ele devidas, uma vez que o aviso prévio é irrenunciável. (B) deduzir o aviso prévio do pagamento de parte das verbas rescisórias devidas, uma vez que o empregado renunciou livremente a esse direito, mas o aviso prévio continuará incidindo sobre as parcelas de natureza salarial. (C) deduzir o aviso prévio do pagamento de parte das verbas rescisórias devidas, uma vez que o empregado renunciou livremente a esse direito, mas o aviso prévio continuará incidindo sobre as parcelas de natureza indenizatória. (D) pagar as verbas rescisórias, excluindo o valor equivalente ao dos dias remanescentes do aviso prévio. Resposta: D

75 (FGV – OAB 2010.3) Uma Fundação Municipal de Direito Público decidiu implementar uma reestruturação administrativa, a fim de produzir melhores resultados, com proveito para a sociedade como um todo, prestigiando a sua função social e o princípio da eficiência. Para tanto, desenvolveu um Plano de Incentivo à Demissão Voluntária (PIDV), por meio do qual o empregado que aderisse receberia as verbas resilitórias, acrescidas de um bônus de 80% sobre o seu

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 135 valor. Ao ler atentamente os termos do PIDV, o empregado Josué de Souza constatou a existência de uma cláusula em que se previa a expressa e geral quitação das obrigações oriundas do contrato de trabalho, nada mais havendo a reclamar depois de efetuado o ajuste. Após refletir cuidadosamente sobre a questão, Josué resolveu aderir ao PIDV. Ocorre que, tão logo recebeu as verbas resilitórias e o bônus de 80%, Josué ajuizou uma ação trabalhista em face da Fundação, pleiteando o pagamento de horas extraordinárias e os reflexos delas decorrentes, sob o argumento de que essas parcelas não foram englobadas expressamente pelo PIDV. Em defesa, o antigo empregador reconheceu a existência de trabalho extraordinário, mas afirmou que as querelas oriundas do contrato de emprego já haviam sido definitivamente solucionadas pelo PIDV. Diante dessa situação concreta, é correto afirmar que o pedido de pagamento de horas extraordinárias e reflexos deve ser julgado (A) procedente, uma vez que o PIDV efetua a quitação exclusivamente das parcelas e valores dele constantes. (B) improcedente, haja vista a cláusula de quitação geral prevista no PIDV. (C) improcedente, haja vista a natureza jurídica de renúncia do PIDV. (D) procedente, uma vez que Josué de Souza possui prazo de cinco anos após o término do contrato para pleitear tudo o que entender cabível. Resposta: A

85.1

Contrato por prazo determinado

Os contratos de prazo determinado são exceção. Quando há prazo determinado não há aviso prévio. Aqui, não há a multa do FGTS. Esses contratos não geram nenhum tipo de estabilidade. O empregado que sofre acidente durante o contrato por prazo determinado gera estabilidade – quando há acidente de trabalho gera estabilidade. Art. 443 - O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado. §1º - Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada. §2º - O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando: a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; b) de atividades empresariais de caráter transitório; c) de contrato de experiência.

§2, a – serviço transitório. Exemplo: acréscimo de serviço, ou seja, empresa recebe encomenda de um cliente. §2, b – empresa transitória. Estes dois tipos de contratos podem ser pactuados por no máximo 2 anos e admite uma só prorrogação. O limite máximo é de 2 anos – o contrato junto com a prorrogação pode ter no máximo 2 anos. §2, c – contrato de experiência – empregada ficou grávida no curso do contrato de experiência tem estabilidade? Não, é um contrato de experiência. A regra da prorrogação do contrato de experiência é idêntica às de cima, mas o limite máximo é de 90 dias. Entre um contrato e outro, deve haver um prazo mínimo de 6 meses. Caso o empregador rescinda o contrato sem justa causa e antes da data final certa já pactuada, deverá ao empregado uma indenização equivalente a metade do que este deveria receber até o cumprimento integral do re-

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 136 ferido contrato. Em caso inverso, o empregado também deverá ao empregador uma indenização até o limite a que teria direito em condições idênticas, mas somente se ficar demonstrado o prejuízo. Arts. 479 e 480, CLT. Súmula 163, TST: nas rescisões antecipadas nos contratos de experiência caberá aviso prévio. 85.2

Terceirização

Requisitos básicos: - impessoalidade na contratação; - para que a atividade terceirizada fique caracterizada, tem que ser de meio, e não de fim; - pode ter limite de prazo; e - há responsabilidade subsidiária do tomador de serviços. 85.3

Sujeitos do contrato de trabalho

Empregador: Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. Art. 10 - Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados. Art. 448 - A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.

Observação 1: Em contratos de compra e venda de sociedades/companhias, muitas vezes há cláusula sobre o passivo trabalhistas, responsabilizando o outorgante vendedor até a data da compra e o promitente comprador após a data efetiva da compra. Os empregados são de responsabilidade da empresa e quem irá responder pelo passivo trabalhista todo o tempo, inicialmente é o atual proprietário, somente recaindo em bens do antigo sócio em determinadas circunstâncias (ver tópico sobre execução). Observação 2: o risco da atividade econômica jamais poderá ser transferido ao empregado (inadimplência dos clientes, falência etc.). Empregado: Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

Relação de trabalho ≠ relação de emprego. 85.3.1 Tipos de trabalhadores e empregados Autônomo Autonomia no serviço, não podendo ser subordinado ao tomador de serviços. Subordinação sempre existirá, já que o art. 19 da Lei 4.886/65 descreve que o representante tem de prestar contas de seu serviço sempre que solicitado – trata-se de uma subordinação irreal, pois se trata de uma norma da empresa, e não de uma subordinação direta, como vimos com o empregado. O autônomo assume o risco da atividade como se fosse um empregador, como de fato pode até ser. Se se verificar que o trabalhador presta serviços somente a um tomador de serviços, a presunção de fraude na relação estará configurada. http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

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Eventual Aquele que presta serviços de natureza urbana ou rural de caráter eventual, a uma ou mais empresas, sem relação de emprego. Sua distinção preponderante com relação ao empregado é que o avulso é esporádico, não tem expectativa de retorno, não tendo, portanto, o requisito da habitualidade. Teoria do evento: o trabalhador é admitido numa empresa para determinado evento (acontecimento, obra, serviço específico). Não terá longa duração. Terminada sua missão, automaticamente estará desligado. Teoria dos fins: eventual é o trabalhador que vai desenvolver numa empresa serviço não coincidentes com os seus fins normais. Teoria da descontinuidade: trabalhador ocasional, esporádico, trabalha de vez em quando. Teoria da fixação: não se fixa a uma fonte de trabalho – a fixação é jurídica. Cooperativa Variabilidade ou dispensa do capital social; concurso de sócios sem limitação de número máximo, mas com número mínimo necessário a compor a administração da sociedade; intransferibilidade de quotas a terceiros, ainda que por herança. Art. 442, Parágrafo único - Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela.

Cooperativa nasce da simples vontade de seus membros, todos autônomos. Os ganhos são repartidos, mas não há patrão, mesmo que exista um diretor. A fixação de um operário a um só tomador é indício claro de fraude na relação, o que, infelizmente, se configura com rotineiridade prática nesta relação. Avulso Assim como o eventual, o trabalhador avulso difere do empregado em virtude de ser esporádico. Sua única diferença com relação ao eventual é que a contratação do avulso é sempre intermediada por um órgão arregimentador. Normalmente um sindicato arregimenta o trabalhador avulso e o envia para a atividade necessária. Estagiário (Lei 11.788/08) Revogou a lei anterior. Contrato expresso de estágio com duração máxima de 2 anos. O vale transporte passou a ser obrigatório, quando o estágio não for obrigatório. Recesso de 30 dias corridos que deve ser usufruído preferencialmente com as férias escolares. Jornada de trabalho: 6 horas diárias e 30 horas semanais (estagiário de nível superior). Em época de férias a jornada pode aumentar para 40 horas semanais. Em época de prova a jornada normal cairá pela metade (sem redução na bolsa auxílio). Art. 15 da Lei de Estágio. Se o estagiário suplementar a jornada dele, vira empregado, gera vínculo de emprego. Rural (Lei 5.889/73) Atividade voltada para agricultura ou pecuária em propriedade rural. Ainda que no âmbito urbano, mas desenvolvendo atividade rural, pode ser considerado emprego rural. http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

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Domésticos (Lei 5.859/72) Serviço de natureza contínua e de finalidade não lucrativa a pessoa ou a família no âmbito residencial destas. Indispensável: ausência de lucro do empregador doméstico nem mesmo no local onde o empregado doméstico trabalha; prestação de serviços à pessoa ou a família; não existe doméstico em empresa, ainda que não tenha intenção de lucro; âmbito residencial. Atenção: motorista de uma residência é empregado doméstico, mesmo não trabalhando no âmbito residencial. Diarista Continuidade e habitualidade são figuras distintas e só admite como empregado doméstico aquele que presta serviços mais de 2 vezes durante a semana. Temporário (Lei 6.019/74) Deverá ser prestado nas seguintes situações: (i) necessidade transitória de substituição de pessoal; e (ii) acúmulo extraordinário de serviço. Referido empregado deverá ser contratado por uma empresa locadora de mão de obra, empresa esta que, obrigatoriamente, tem que ser registrada nas Delegacias Regionais de Trabalho, órgãos do Ministério do Trabalho e Emprego destinado à fiscalização das relações de emprego. (ver detalhes abaixo) 85.3.2 Relação de emprego Empregado deve ser pessoa física, não existe empregado pessoa jurídica. Juiz do trabalho pode anular a abertura de uma empresa? Sim. Art. 9, CLT. Quando a CLT trouxe esse requisito de pessoa física, não quis apenas excluir a pessoa jurídica, tem o requisito da pessoalidade no vínculo de emprego. É muito comum nas audiências trabalhistas. Pessoalidade = empregado nunca pode se fazer substituir. Empregado pode ser substituído, mas o emprega não pode se fazer substituir. Há o requisito da habitualidade. Expectativa de retorno do empregado num determinado dia, ainda que seja 1 vez por semana. Única exceção: empregado doméstico tem que trabalhar pelo menos 3 vezes por semana para terem habitualidade. Institutos que os domésticos não têm direito: hora extra, intervalos, adicional noturno, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade, salário família, FGTS é facultativo (o início do recolhimento é facultativo, mas iniciando o recolhimento torna-se obrigatório). O terceiro requisito é o da subordinação. O último requisito é o salário, onerosidade. Não existe vínculo de emprego gratuito.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 139 Esses requisitos são cumulativos, faltando 1, não caracteriza mais o vínculo de emprego: pessoa física, não eventual, dependência, salário. 85.4

Contrato Temporário – Lei 6.019/74

Hipóteses: Acréscimo de serviços; Necessidade transitória de substituição de pessoal; Limite máximo de 3 meses, podendo ser prorrogado por mais 3 meses. Em caso de falência da locadora, a tomadora de serviços se responsabiliza solidariamente para com os créditos trabalhistas dos empregados. Diferenças entre temporário e terceirização: A terceirização não precisa conter limite de prazo. A terceirização não compreende contratação pessoal de serviços. A terceirização deve compreender contratação de atividade meio e nunca de atividade fim. Na terceirização há responsabilidade subsidiária do tomador de serviços sempre. Atenção: No caso de falência da empresa de trabalho temporário, a empresa tomadora ou cliente é solidariamente responsável pelo recolhimento das contribuições previdenciárias, no tocante ao tempo em que o trabalhador esteve sob suas ordens assim como em referência ao mesmo período, pela remuneração e indenização prevista nesta lei. 85.5

Alteração do contrato de trabalho – art. 468, CLT

Tem que ter a anuência do empregado. Não pode haver prejuízo ao empregado. Alterações no contrato de trabalho devem ser pactuados por mútuo consentimento. Mudanças feitas de forma unilateral serão nulas. O empregado, diante da nulidade declarada, pode então postular a reparação com o retorno do contrato à sua situação anterior. 72 (FGV – OAB 2010.3) Relativamente à alteração do contrato de trabalho, é correto afirmar que (A) é considerada alteração unilateral vedada em lei a determinação ao empregador para que o empregado com mais de dez anos na função reverta ao cargo efetivo. (B) o empregador pode, sem a anuência do empregado exercente de cargo de confiança, transferi-lo, com mudança de domicílio, para localidade diversa da que resultar do contrato, independentemente de real necessidade do serviço. (C) o empregador pode, sem a anuência do empregado cujo contrato tenha como condição, implícita ou explícita, transferi-lo, com mudança de domicílio, para localidade diversa da que resultar do contrato, no caso de real necessidade do serviço. (D) o adicional de 25% é devido nas transferências provisórias e definitivas. Resposta: C

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 140 85.5.1 Adicional de transferência – art. 469, §3, CLT Quando acarreta mudança de domicílio do empregado. É vedado transferir o empregado sem a sua autorização. No caso de transferência provisória, o adicional devido é de 25% sobre o salário. Quando a transferência for de caráter definitivo ou se partir por iniciativa do empregado, o adicional não será devido. As despesas com transferência serão do empregador.

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Salário

Salário é a importância fixa estipulada pela prestação de serviço. Remuneração é o conjunto de títulos que recebe o empregado por sua prestação de serviços (exemplos: hora extra, gorjeta, adicionais e comissão). A base de cálculo para todos os fins trabalhistas é a remuneração, e não só o salário (13 salário deve ser em cima de remuneração, e não o salário). Não integra a remuneração: (i) gratificações (exemplo: plano de saúde). Se a gratificação for ajustada, integra a remuneração. (ii) PLR. (iii) vale transporte. Vale transporte pago em dinheiro é fraude e integra a remuneração. (iv) diárias até 50% do salário. (v) gorjetas. Súmula 354 do TST consideram gorjeta o valor dado não só ao empregador, mas para o empregado também. A gorjeta integra a remuneração, salvo para horas extras, adicional noturno, aviso prévio e DSL. (vi) salário in natura ou salário utilidade. Salário pago através de bens econômicos. Não posso pagar a totalidade do salário em utilidade, pelo menos 30% do salário tem que vir em dinheiro. Pessoa que trabalha em loja de roupa é obrigado a comprar roupa da loja para trabalhar e isso é descontado no fim do mês não é salário utilidade – o "uniforme" tem que ser dado, ele estaria gastando o salário no trabalho. Para ter natureza salarial a utilidade deve ser dada pelo trabalho e não para o trabalho. 70 (FGV – OAB 2010.3) Em se tratando de salário e remuneração, é correto afirmar que (A) o salário-maternidade tem natureza salarial. (B) as gorjetas integram a base de cálculo do aviso prévio, das horas extraordinárias, do adicional noturno e do repouso semanal remunerado. (C) o plano de saúde fornecido pelo empregador ao empregado, em razão de seu caráter contraprestativo, consiste em salário in natura. (D) a parcela de participação nos lucros ou resultados, habitualmente paga, não integra a remuneração do empregado. Resposta: D

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 141 80 (FGV – OAB 2010.3) Contratado para trabalhar no Município de Boa-Fé pela empresa X, Marcos da Silva, residente no Município de Última Instância, estava obrigado a utilizar duas linhas de ônibus para e ir e para voltar do trabalho para casa, ao custo de R$ 16,00 por dia. Em virtude dos gastos com as passagens, Marcos requereu ao seu empregador que lhe fornecesse valetransporte, ao que lhe foi dito que seria providenciado. Passados oito meses, Marcos foi dispensado sem justa causa, recebendo as verbas resilitórias, sem qualquer menção ao vale-transporte. Inconformado, Marcos ajuizou ação trabalhista pleiteando o pagamento de vale-transporte, pois nunca recebeu essa prestação. Em contestação, o empregador alegou que Marcos nunca fez qualquer requerimento nesse sentido, apesar de morador de outro município da região metropolitana. Em face dessa situação concreta, assinale a alternativa correta relativa à distribuição do ônus da prova. (A) Cabe ao empregador apresentar todos os requerimentos de vale-transporte feitos pelos seus empregados, a fim de comprovar que Marcos não efetuou o seu próprio requerimento. (B) Cabe a Marcos demonstrar que satisfez os requisitos indispensáveis à obtenção do vale-transporte. (C) Cabe ao Juiz determinar de ofício que o empregador apresente todos os requerimentos de vale-transporte feitos pelos seus empregados, a fim de comprovar que Marcos não o efetuou. (D) Não há mais provas a serem produzidas, devendo o juiz indeferir qualquer requerimento nesse sentido. Resposta: B

Formas de ajuste de pagamento de salário: Por tempo: mensal, semanal, diária… Por produção ou unidade de obra. Por tarefa. Meios de pagamento de salário: Dinheiro: moeda corrente do país, a inobservância deste requisito, considera-se não pago. Cheque ou depósito bancário: o Ministério do Trabalho autoriza as empresas situadas em perímetro urbano, com o consentimento do empregado, a fazer o pagamento dos salários e remunerações através de conta bancária aberta para este fim (conta salário), ou em cheque emitido diretamente pelo empregador (cheque de terceiro não paga salário) em favor do empregado salvo se o empregado for analfabeto. Em utilidades: os salários podem ser pagos em bens econômicos, porém, pelo menos 30% dele deve ser pago em dinheiro. Os bens fornecidos pelo empregador ao empregado, mesmo que gratuitamente, sendo para o seu trabalho, não são considerados como salário, ou seja, os bens fornecidos para o trabalho não têm natureza salarial, mas os bens fornecidos pelo trabalho sim. Regras de proteção ao salário: Irredutibilidade, será possível apenas mediante norma coletiva, ou seja, com participação sindical; Impenhorabilidade, salvo pensão alimentícia;

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 142 Intangibilidade, não poderá haver descontos, salvo quando resultar de adiantamento ou art. 462, CLT – empregado causa dano por dolo à empresa, se o dano decorreu de culpa também, desde que tenha previsão contratual. Denominações: Salário mínimo: fixado por MP, previsto na CF/88. Salário profissional: deriva de ajuste entre o poder público e certo grupo profissional. Piso salarial: valor mínimo, estipulado em convenção ou acordo coletivo, para determinada categoria profissional. Salário normativo: é aquele fixado em sentença normativa proferida em dissídio coletivo perante os Tribunais de Trabalho. Salário complessivo: não é admitido em nossa legislação. Aquele que, descrevendo verba única, quita todos os títulos. Tipos especiais de salário: Abonos: é o adiantamento dado pelo empregador ao empregado, uma antecipação salarial. Era utilizado para burlar a lei para pagamento de aumento em forma de abono, não incorporando este nas férias e qualquer outro instituto. Houve edição da lei 8.238/91 que o incorporou ao salário. Comissões: retribuição do serviço realizado pelo trabalhador. Comissões ≠ Percentagem – comissão é preço fechado (R$5,00 por peça vendida), quando o trabalhador ganha o valor calculado em percentagem sobre a peça, não se trata de comissão, e sim percentagem. O empregador pode estornar a comissão paga se houver inadimplência do comprador. Diárias Tem caráter indenizatório. Pagamento feito aos empregados para recompensá-los por despesas de viagem, com hotéis, alimentação etc. Diária ≠ reembolso ou adiantamento de despesas. Nestes compensa-se o valor que foi gasto pelo empregado enquanto que as diárias são fixas, não importando que o empregado tenha gasto mais ou menos. Gorjetas Integra a remuneração. Tem caráter de doação. Tanto faz o dado diretamente pelo cliente ou o cobrado pela empresa. Não serve para base de cálculo para as parcelas de aviso prévio, adicional noturno, hora extra e repouso semanal remunerado. 13º salário É devido para qualquer tipo de empregado – temporário, doméstico e rural também têm direito a ele. O pagamento deve ser feito com base no salário de dezembro. Se o salário for variável, como quando o empregado receber, por exemplo, comissões ou percentagens, a base será a média anual desta.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 143 Quando há rescisão do contrato, é devido ao empregado, na base de 1/12 por mês trabalhado, considerando como mês integral aquele que o empregado trabalhar 15 dias ou mais dentro do mês, exceto na demissão por justa causa, com incidência no FGTS. Equiparação salarial Art. 461 - Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade. § 1º - Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não for superior a 2 (dois) anos. § 2º - Os dispositivos deste artigo não prevalecerão quando o empregador tiver pessoal organizado em quadro de carreira, hipótese em que as promoções deverão obedecer aos critérios de antiguidade e merecimento. § 3º - No caso do parágrafo anterior, as promoções deverão ser feitas alternadamente por merecimento e por antiguidade, dentro de cada categoria profissional. § 4º - O trabalhador readaptado em nova função por motivo de deficiência física ou mental atestada pelo órgão competente da Previdência Social não servirá de paradigma para fins de equiparação salarial.

Atenção: função ≠ cargo. Atenção: §§2 e 4 trata da excludente de equiparação 46 (FGV – OAB 2010.2) Marcos foi contratado para o cargo de escriturário de um banco privado. Iniciada sua atividade, Marcos percebeu que o gerente lhe estava repassando tarefas alheias à sua função. A rigor, conforme constava do quadro de carreira da empresa devidamente registrado no Ministério do Trabalho e Emprego, as atribuições que lhe estavam sendo exigidas deveriam ser destinadas ao cargo de tesoureiro, cujo nível e cuja remuneração eram bem superiores. Esta situação perdurou por dois anos, ao fim dos quais Marcos decidiu ajuizar uma ação trabalhista em face do seu empregador. Nela, postulou uma obrigação de fazer – o seu reenquadramento para a função de tesoureiro – e o pagamento das diferenças salariais do período. Diante desta situação jurídica, é correto afirmar que: (A) o pedido está inepto, uma vez que este é um caso típico de equiparação salarial e não houve indicação de paradigma. (B) o pedido deve ser julgado improcedente, uma vez que a determinação das atividades, para as quais o empregado está obrigado, encontra-se dentro do jus variandi do empregador. (C) o pedido deve ser julgado procedente, se for demonstrado, pelo empregado, que as suas atividades correspondiam, de fato, àquelas previstas abstratamente na norma interna da empresa para o cargo de tesoureiro. (D) o pedido deve ser julgado procedente em parte, uma vez que só a partir da decisão judicial que determine o reenquadramento é que o empregado fará jus ao aumento salarial. Resposta: C

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Suspensão e interrupção do contrato

Suspensão é a paralisação temporária dos serviços, em que o empregado não recebe salários, e não conta como tempo de serviço. http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 144 Falta injustificada; Auxílio-doença após o 15º dia, cessando as obrigações do empregador de efetuar o pagamento do salário, que passará a ser efetuado pelo INSS; Período de greve, salvo acordo, convenção coletiva, laudo arbitral ou sentença normativa dispondo em contrário. Interrupção ocorre quando a empresa continua pagando salários ao empregado e o tempo inativo conta como de serviço. Auxílio-doença até o 15º dia, férias, DSR (descanso semanal remunerado), licença à gestante, licençamaternidade, faltas justificadas. Serviço militar Não é devida remuneração nesse período, mas é contado como tempo de serviço. Aviso prévio As 2h ou a dispensa de 1 semana são tidas como interrupção, assim como o dia da semana em que o rural não trabalha, pois há percebimento de salário e o período é contado como tempo de serviço. Cargo público Se o empregado se afasta para exercer cargo de senador, ministro, deputado etc., há a suspensão do contrato. Aposentadoria por invalidez é caso de suspensão do contrato de trabalho. Se a pessoa não recuperar a capacidade laborativa em no máximo 5 dias, extingue/rescinde o contrato de trabalho. Observação: uma pessoa que recebe aposentadoria por invalidez não pode trabalhar de jeito algum, pois não pode recolher INSS. Sendo registrado ou autônomo, recolherá INSS, portanto, não poderá trabalhar. A pessoa que desejar trabalhar deverá informar ao INSS que houve a recuperação da capacidade laborativa. 48 (FGV – OAB 2010.2) Paulo, empregado de uma empresa siderúrgica, sofreu acidente do trabalho, entrando em gozo de auxílio-doença acidentário, a partir do décimo sexto dia de seu afastamento. Durante este período de percepção do benefício previdenciário, ele foi dispensado sem justa causa por seu empregador. Diante do exposto, assinale a alternativa correta. (A) Paulo tem direito a ser reintegrado, com fundamento na garanti a provisória de emprego assegurada ao empregado acidentado. (B) Paulo tem direito a ser readmiti do, com fundamento na garantia provisória de emprego assegurada ao empregado acidentado. (C) Paulo tem direito a ser readmiti do, em razão da interrupção do contrato de trabalho que se operou a parti r do décimo sexto dia de afastamento. (D) Paulo tem direito a ser reintegrado, em razão da suspensão do contrato de trabalho que se operou a partir do décimo sexto dia de afastamento. Resposta: D

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Aviso prévio http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

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Aviso prévio não cabe nos contratos por prazo determinado. Não cabe nas demissões por justa causa. O prazo de aviso prévio é de no mínimo 30 dias. 88.1

Aviso prévio concedido pelo empregador

Trabalhado: art. 488, CLT – trabalhar 2 horas menos por dia – ou ele trabalha 2 horas a menos por dia ou sai uma semana antes – é o empregado que opta. O rural trabalha um dia a menos por semana, obrigatoriamente. Súmula 276, TST: pode o empregado renunciar o restante do aviso prévio, desde que comprovada a obtenção de novo emprego. Súmula 230, TST: é vedado substituir a jornada reduzida do aviso prévio por horas extras, se isso ocorrer, caracteriza a nulidade do aviso gerando um novo aviso prévio a ser indenizado pelo empregador. Indenizado: desligamento imediato do obreiro. Deverá pagar de forma indenizada o período correspondente ao aviso prévio. 88.2

Concedido pelo empregado

Trabalhado: não há redução da jornada. Deverá ser avisado com 30 dias de antecedência. Indenizado: O art. 477, §6, CLT, impõe que as verbas rescisórias devem ser pagas até o 1º dia útil subsequente ao término do aviso prévio trabalhado ou em 10 dias corridos, caso ele seja indenizado ou em sua ausência. O §8 deste mesmo artigo impõe uma multa de 1 salário do empregado em seu favor caso esses prazos não sejam observados. Súmula 348, TST: é inválida a concessão do aviso prévio na fluência da garantia de emprego, ante a incompatibilidade dos 2 institutos.

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Vínculo de emprego

Art. 3, CLT. Considera-se empregado toda pessoa física, pessoalidade na relação de emprego, não eventual (habitualidade), subordinação. Domésticos têm que trabalhar pelo menos 3 vezes por semana para haver habitualidade. Institutos que os domésticos não têm direito: hora extra, intervalos, adicional noturno, adicional de periculosidade, adicional de insalubridade, salário família, FGTS é facultativo. Contrato de estágio pode ter no máximo 2 anos. Estagiário passou a ter férias, sendo essa usufruída preferencialmente junto com as férias escolares. Para nível médio, a jornada é de 4h diárias e 20 semanais. Nível superior é de 6h e 30 semanais. Em época de prova a jornada cairá pela metade. Em época de férias escolares poderá ser aumentado em 8h diárias e 40 semanais. Qualquer descumprimento da lei gera vínculo de emprego. 47 (FGV – OAB 2010.2)

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 146 Joana foi contratada para trabalhar de segunda a sábado na residência do Sr. Demétrius, de 70 anos, como sua acompanhante, recebendo salário mensal. Ao exato término do terceiro mês de prestação de serviços, o Sr. Demétrius descobre que a Sra. Joana está grávida, rescindindo a prestação de serviços. Joana, inconformada, ajuíza ação trabalhista para que lhe seja reconhecida a condição de empregada doméstica e garanti do o seu emprego mediante reconhecimento da estabilidade provisória pela gestação. Levando-se em consideração a situação de Joana, assinale a alternativa correta. (A) A função de acompanhante é incompatível com o reconhecimento de vínculo de emprego doméstico. (B) Joana faz jus ao reconhecimento de vínculo de emprego como empregada doméstica. (C) Joana não fará jus à estabilidade gestacional, pois este não é um direito garanti do à categoria dos empregados domésticos. (D) Joana não fará jus à estabilidade gestacional, pois o contrato de três meses é automaticamente considerado de experiência para o Direito do Trabalho e pode ser rescindido ao atingir o seu termo final. Resposta: B

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Estabilidade

É o direito de o empregado permanecer no emprego, mesmo contra a vontade do empregador. Justa causa quebra a estabilidade. a) Dirigente Sindical (presidente ou vice-presidente sindical) a partir do registro de sua candidatura a cargo de direção ou representação de entidade sindical ou de associação profissional, até 1 ano após o final b) Membro da CIPA Ambos têm estabilidade, do registro de sua candidatura e, se eleitos, até 1 ano após o final do mandato – titulares e suplentes. Só o vice-presidente da CIPA tem estabilidade. c) Gestante: da confirmação da gravidez até 5 meses após o parto. A licença gestante é de 120 dias – 28 dias antes e 92 dias após o parto. O pagamento da licença é feito pelo INSS. Lei 11.770/08 faculta as empresas a dar mais 2 meses de licença maternidade, sendo que é a própria empresa quem paga essa licença, em troca de um incentivo fiscal. Mãe adotante tem direito a essa licença – 120 dias, independentemente da idade da criança. Não tem direito a estabilidade. Em caso de aborto, cessa no ato do aborto. Observação: pai adotante tem direito a licença paternidade de 5 dias. Observação: empresas têm faculdade de dar mais 60 dias de licença. O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador, não tira da empregada o direito à estabilidade. d) acidente de trabalho: 1 ano a partir do retorno ao trabalho. 71 (FGV – OAB 2010.3)

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 147 Com relação às estabilidades e às garantias provisórias de emprego, é correto afirmar que (A) o servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional não é beneficiário da estabilidade prevista na Constituição da República de 1988, que se restringe ao ocupante de cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. (B) a empregada gestante tem direito à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, uma vez que se visa à proteção do instituto da maternidade. (C) os membros do Conselho Curador do FGTS representantes dos trabalhadores, efetivos e suplentes, têm direito à estabilidade no emprego, da nomeação até um ano após o término do mandato de representação, somente podendo ser dispensados por motivo de falta grave, regularmente comprovada por processo sindical. (D) o registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical durante o período de aviso prévio não obsta a estabilidade sindical, porque ainda vigente o contrato de trabalho. Resposta: C

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FGTS

Lei 8.036/90. Depósito de 8% da remuneração do empregado, a ser depositado e arcado pelo empregador. Depósito até o dia 7 de cada mês pertinente à importância devida a título do FGTS no mês anterior, sob pena de incidir em juros de 1% a.m. e multa de 20%. Se o débito for pago até o último dia de cada mês, a multa fica reduzida para 10% - essas penalidades não são revertidas em favor do trabalhador. Hipóteses de saque: Demissão sem justa causa; Aposentadoria; Rescisão indireta – justa causa do empregador; Culpa recíproca – pagamento de todas as verbas rescisórias pela metade; Força maior – empresa fecha por força maior – pagamento de todas as verbas rescisórias pela metade; Quanto empregado completa 70 anos de idade; Conta inativa por 3 anos ou mais; Compra da casa própria; Moléstia grave; Desastre natural; Morte do empregado. Multa do FGTS: 40% sobre os depósitos atualizados feitos por aquele empregador e não sobre o saldo – esse é o valor que o empregado recebe, mas 50% é o que o empregador paga – em caso de dispensa sem justa causa e na rescisão indireta; 25% na culpa recíproca e na força maior.

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Jornada de trabalho – art. 7, XIII, CF e art. 58, CLT

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 148 Jornada de trabalho é aquele tempo que o empregado está à disposição do empregador, e não as horas trabalhadas. Jornada in intinere. A condução fornecida pelo empregador deve ter a jornada in intinere – percurso de ida ao trabalho como hora de trabalho. Empresa em local de difícil acesso ou não servido por transporte público: nestes casos também haverá a jornada in intinere – será considerado in intinere quando houver a condução fornecida pelo empregador e uma dessas duas hipóteses. 8 horas diárias e 44 horas semanais. Exceção: bancários – 6 horas diárias e 30 horas semanais. Telefonistas e trabalhadores em turno ininterrupto de revezamento – 6 horas diárias e 36 horas semanais. Empregados excluídos da jornada de trabalho – não têm direito a hora extra: Domésticos Gerentes (exercer cargo de confiança e receber pelo menos 40% a mais de gratificação de função), Gerente bancário recebe ⅓ de gratificação e não está totalmente excluído da jornada de trabalho – será de 8 horas diárias. Trabalhadores externos não sujeitos a controle de jornada. Horas extras: no máximo de 2 horas por dia e recebe adicional de, no mínimo, de 50%. Se forem pagas com habitualidade, deverão integrar as outras verbas, como 13º salário, aviso prévio etc. Se a hora extra, após 1 ano de habitualidade, forem suprimidas pelo empregador, o empregado terá direito a uma indenização. Acordo de prorrogação de horas: empregador pode assiná-lo juntamente com o empregado, mediante o pagamento do adicional de horas extras. O menor de 18 anos não poderá assinar este acordo, pois só pode fazer hora extra em caso de necessidade urgente e momentânea. Compensação de horas: no caso de acordo de compensação (ou banco de horas) está previsto no art. 59, §2, CLT. A compensação deverá ser feito em no máximo 1 ano, se não compensar paga-se como hora extra. Mesmo havendo acordo de compensação, não pode ser excedida as 2 horas extras diárias. Semana espanhola: existe uma jornada de trabalho chamado de semana espanhola, que agora é cabível: quando o empregado trabalho numa semana 40 horas e na semana seguinte 48 horas. O Tribunal Superior do Trabalho entendeu que isso é possível – OJ 323 da SDI-1/TST. Só cabe se for por norma coletiva. 41 (FGV – OAB 2010.2) A respeito do regime de compensação de jornada do banco de horas, assinale a alternativa correta. (A) Pode ser instituído mediante acordo, verbal ou por escrito, entre empresa e empregado, facultando-se a participação dos sindicatos representantes das categorias. (B) Não admite compensação de jornada que ultrapassar o limite máximo de 10 horas diárias. (C) Pode ser compensado após a rescisão do contrato de trabalho, se houver crédito em favor do trabalhador, respeitado o limite de validade do acordo.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 149 (D) O excesso de jornada a ser compensada não pode exceder, no prazo legal máximo de um semestre, a soma das jornadas semanais previstas para o período. Resposta: B

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Adicional noturno Adicional No mínimo 20% No mínimo 25%

Urbano Rural Agricultura Pecuária *O menor não pode laborar neste período.

Hora 52”30’ Não tem hora reduzida

Jornada Entre 22 e 5h Entre 21 e 5h Entre 20 e 4h

Entende-se como jornadas mistas aquelas que ingressam no período noturno, ou seja, se o empregado inicia a sua jornada, por exemplo, às 20h, terminando à 24h, receberá, das 20 às 22h de maneira simples e das 22 às 24h de forma noturna. No entanto, se a jornada tem início, por exemplo, às 3h, terminando às 8h, o empregado receberá de forma integralmente noturna por todo o período. art. 73, §§4 e 5, CLT. 69 (FGV – OAB 2010.3) Paulo possuía uma casa de campo, situada em região rural da cidade de Muzambinho – MG, onde costumava passar todos os finais de semana e as férias com a sua família. Contratou Francisco para cuidar de algumas cabeças de gado destinadas à venda de carne e de leite ao mercado local. Francisco trabalhava com pessoalidade e subordinação, de segunda a sábado, das 11h às 21h, recebendo um salário mínimo mensal. Dispensado sem justa causa, ajuizou reclamação trabalhista em face de Paulo, postulando o pagamento de horas extraordinárias, de adicional noturno e dos respectivos reflexos nas verbas decorrentes da execução e da ruptura do contrato de trabalho. Aduziu, ainda, que não era observada pelo empregador a redução da hora noturna. Diante dessa situação hipotética e considerando que as verbas postuladas não foram efetivamente pagas pelo empregador, assinale a alternativa correta. (A) Francisco tem direito ao pagamento de horas extraordinárias e de adicional noturno, não lhe assistindo o direito à redução da hora noturna. (B) Francisco tem direito ao pagamento de horas extraordinárias, mas não lhe assiste o direito ao pagamento de adicional noturno, já que não houve prestação de serviços entre as 22h de um dia e as 5h do dia seguinte. (C) Francisco não tem direito ao pagamento de horas extraordinárias e de adicional noturno, por se tratar de empregado doméstico. (D) A redução da hora noturna deveria ter sido observada pelo empregador. Resposta: A

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Intervalos

(i) intrajornada: Art. 71, CLT. 4 a 6 horas: 15 minutos; 6 a 8 horas: de 1 a 2 horas. Intervalos não contam como tempo de serviço. Art. 72: mecanógrafos – a cada 90 minutos trabalhados tem que ter 10 minutos de descanso. Esse intervalo conta como tempo de serviço. http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

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(ii) interjornada: intervalo feito de um dia para outro. Tem que ser de 11 horas consecutivas – art. 66, CLT. Descanso Semanal Remunerado (DSR) – 24 horas consecutivas, preferencialmente no domingo. Portaria 417/66 pelo menos 1 vez por mês o descanso semanal deverá ser no domingo. Se não usufruir o descanso, paga-se dobrado. Empregado trabalhou até 22 horas do sábado. Segunda-feira ele tem que trabalhar que horas? 22 horas mais 11 horas de intervalo = 9 horas de domingo + 24 horas DSR = 9 horas da segunda-feira. OJ307: a concessão parcial do intervalo implica no pagamento de sua totalidade.

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Férias – arts. 129 e ss, CLT

30 dias corridos de férias (inclusive as domésticas). Recebe a sua remuneração mais ⅓ - pago 3 dias antes de o empregado sair para usufruí-las. Aviso de 30 dias de antecedência. Quando empregados faltam, injustificadamente, perde alguns dias das férias. Faltas Até 5 De 6 a 14 De 15 a 23 De 24 a 32 Mais de 32

Férias 30 dias 24 dias 18 dias 12 dias Não tem direito. Perde também o terço constitucional.

Período aquisitivo de férias são os 12 meses iniciais em que o empregado trabalha para adquirir o direito às férias. Período concessivo são os 12 meses subsequentes em que o empregado deverá gozar as suas férias. Exemplo: 29.5.06 Período aquisitivo

29.5.07 29.5.8 Período concessivo Usufruir os 30 dias, se não usufruir pagará o dobro mais um terço

As férias devem ser gozadas em um só período, porém, em casos excepcionais, poderão ser divididas em 2 períodos (um dos quais não poderá ser inferior a 10 dias corridos. Os menores de 18 e maiores de 50 terão as férias em uma só vez, impreterivelmente. Estudantes menores de 18 anos têm o direito de gozar suas férias juntamente com as férias escolares. Os membros de uma família que trabalhem no mesmo local têm direito de gozar suas férias no mesmo período – se assim o quiserem e se não causar prejuízo para o serviço. http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

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Durante suas férias o empregado não poderá prestar serviços a outro empregador, salvo se tiver outro contrato de trabalho com ele. Venda de férias (abono pecuniário): o empregado pode converter ⅓ do período em abono pecuniário. O requerimento deverá ser feito com 15 dias de antecedência ao término do período aquisitivo. Férias coletivas: aviso com 15 dias de antecedência à DRT, empregados e ao sindicato; se o empregado tiver menos de 12 meses de casa e sair de férias receberá o pagamento proporcional; se as férias não forem concedidas no prazo correto o empregador pagará em dobro a remuneração. 45 (FGV – OAB 2010.2) Com relação ao regime de férias, é correto afirmar que: (A) as férias devem ser pagas ao empregado com adicional de 1/3 até 30 dias antes do início do seu gozo. (B) salvo para as gestantes e os menores de 18 anos, as férias podem ser gozadas em dois períodos. (C) o empregado que pede demissão antes de completado seu primeiro período aquisitivo faz jus a férias proporcionais. (D) as férias podem ser converti das integralmente em abono pecuniário, por opção do empregado. Resposta: C

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Insalubridade – art. 189, CLT

Não precisa ser o dia inteiro o contato com o agente nocivo. Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho. Só será considerado insalubre a atividade que estiver prevista nessa portaria. Todo adicional só é devido mediante a ocorrência da causa. EPI e EPC. O uso de equipamento de proteção que elimina o agente nocivo torna indevido o adicional – o que diminui não torna indevido o adicional. A perícia é indispensável para apurar a insalubridade – para caracterização da insalubridade. Até sob revelia tem que ter perícia. Só há uma exceção em que não é necessária a perícia: quando o local não existe mais. Dependendo do grau do agente será variável o adicional Adicional de 10% quando o grau é mínimo. Adicional de 20% quando o grau é médio. Adicional de 40% quando o grau é máximo. Este adicional é sob o salário mínimo.

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Periculosidade – art. 193, CLT

Risco à integridade física do empregado. Empregados que trabalham com explosivos ou inflamáveis. O adicional será de 30% sobre o salário do empregado, não é sobre a remuneração. Os eletricitários também ganham o adicional de periculosidade de 30%, entretanto é sobre a remuneração, não sobre o salário. Lei 7.369/85. Perícia é indispensável, mesmo sob revelia. Todos os empregados que trabalham na área de risco também recebem o adicional. Atenção Equipamento de proteção = insalubridade. Adicional de insalubridade e periculosidade não se cumulam. Quando o perito verifica que cabe os 2 a opção de recebimento é do empregado. O menor não pode trabalhar nem em atividade insalubre e nem em atividade perigosa. 42 (FGV – OAB 2010.2) No contexto da teoria das nulidades do contrato de trabalho, assinale a alternativa correta. (A) Configurado o trabalho ilícito, é devido ao empregado somente o pagamento da contraprestação salarial pactuada. (B) Os trabalhos noturno, perigoso e insalubre do menor de 18 (dezoito) anos de idade são modalidades de trabalho proibido ou irregular. (C) O trabalho do menor de 16 (dezesseis) anos de idade, que não seja aprendiz, é modalidade de trabalho ilícito, não gerando qualquer efeito. (D) A falta de anotação da Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado invalida o contrato de trabalho. Resposta: B

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Rescisão do contrato de trabalho

Por decisão do empregador: com ou sem justa causa. Sem justa causa: verbas rescisórias Empregado menos de 1 ano: aviso prévio, 13º proporcional, férias proporcionais, ⅓ sobre estas férias, saldo de salário, multa do FGTS e saque. Empregado mais de 1 ano: dispensa precisa ser homologada no sindicato de classe ou pela DRT e, além dos direitos retrocitados, receberá férias vencidas, se houver. Com justa causa Empregado menos de 1 ano: saldo de salário. Empregado mais de 1 ano: saldo de salário e férias vencidas, se houver. http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

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Art. 482 - Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador: a) ato de improbidade; b) incontinência de conduta ou mau procedimento; c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço; d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena; e) desídia no desempenho das respectivas funções; f) embriaguez habitual ou em serviço; g) violação de segredo da empresa; h) ato de indisciplina ou de insubordinação; i) abandono de emprego; j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; l) prática constante de jogos de azar. Parágrafo único - Constitui igualmente justa causa para dispensa de empregado a prática, devidamente comprovada em inquérito administrativo, de atos atentatórios à segurança nacional.

44 (FGV – OAB 2010.2) O empregado João foi contratado para trabalhar como caixa de um supermercado. No ato de admissão, foi-lhe entregue o regulamento da empresa, onde constava a obrigatoriedade do uso do uniforme para o exercício do trabalho. Entretanto, cerca de cinco meses após a contratação, João compareceu para trabalhar sem o uniforme e, por isso, foi adverti do. Um mês depois, o fato se repeti u e João foi suspenso por 3 dias. Passados mais 2 meses, João compareceu novamente sem uniforme, tendo sido suspenso por 30 dias. Ao retornar da suspensão foi encaminhado ao departamento de pessoal, onde tomou ciência da sua dispensa por justa causa (indisciplina – art. 482, h da CLT). Diante deste caso concreto (A) está correta a aplicação da justa causa, uma vez que João descumpriu reiteradamente as ordens genéricas do empregador contidas no regulamento geral. (B) está incorreta a aplicação da justa causa, uma vez que João cometeu ato de insubordinação e não de indisciplina. (C) está incorreta a aplicação da justa causa, uma vez que João cometeu mau procedimento. (D) está incorreta a aplicação da justa causa, uma vez que o empregador praticou bis in idem, ao punir João duas vezes pelo mesmo fato. Resposta: D

77 (FGV – OAB 2010.3) Tício, gerente de operações da empresa Metalúrgica Comercial, foi eleito dirigente sindical do Sindicato dos Metalúrgicos. Seis meses depois, juntamente com Mévio, empregado representante da CIPA (Comissão Interna para Prevenção de Acidentes) da empresa por parte dos empregados, arquitetaram um plano para descobrir determinado segredo industrial do seu empregador e repassá-lo ao concorrente mediante pagamento de numerário considerável. Contudo, o plano foi descoberto antes da venda, e a empresa, agora, pretende dispensar ambos por falta grave.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 154 Você foi contratado como consultor jurídico para indicar a forma de fazê-lo. O que deve ser feito? (A) Ajuizamento de inquérito para apuração de falta grave em face de Tício e Mévio, no prazo decadencial de 30 dias, caso tenha havido suspensão deles para apuração dos fatos. (B) Simples dispensa por falta grave para ambos os empregados, pois o inquérito para apuração de falta grave serve apenas para a dispensa do empregado estável decenal. (C) Ajuizamento de inquérito para apuração de falta grave em face de Tício, no prazo decadencial de 30 dias, caso tenha havido suspensão dele para apuração dos fatos; e simples dispensa por justa causa em relação a Mévio, independentemente de inquérito. (D) Ajuizamento de inquérito para apuração de falta grave em face de Tício, no prazo decadencial de 30 dias, contados do conluio entre os empregados; e simples dispensa por justa causa em relação a Mévio, independentemente de inquérito. Resposta: C

Por decisão do empregado: comunicação de dispensa, rescisão indireta (justa causa do empregador) ou aposentadoria. Pedido de demissão Empregado menos de 1 ano: aviso prévio, 13º, saldo de salário, férias proporcionais, ⅓ sobre estas férias. Empregado mais de 1 ano: aviso prévio, 13º, férias vencidas, ⅓ sobre estas férias, férias proporcionais, ⅓ sobre estas férias, saldo de salário (não tem direito à multa do FGTS). Aposentadoria: não extingue contrato de trabalho. No ato da aposentadoria, receberá: 13 proporcional, férias proporcionais e vencidas. Não tem direito à multa do FGTS, mas tem direito de sacar. Por desaparecimento de uma das partes (exemplo: morte do empregado, extinção da empresa). Morte do empregado: herdeiros têm direito a 13º, férias vencidas mais ⅓, férias proporcionais, ⅓ sobre férias e saldo de salário. Não tem direito a aviso prévio nem multa do FGTS, mas poderá sacar. Morte do empregador: o contrato é rescindido em caso de empresa individual. Se houver sucessor, o empregado pode optar por continuar ou não empregado. Por força maior: acontecimento inevitável e imprevisível, afetando as economias da empresa. O empregado receberá a sua indenização pela metade, inclusive a multa do FGTS. Por mútuo consentimento. Por término do prazo do contrato.

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Direito coletivo do trabalho

A CF destaca a impossibilidade de intervenção do Estado na organização do sindicato. Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte: I - a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical;

99.1

Acordo coletivo e convenção coletiva

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 155 Acordo coletivo é o pacto feito entre sindicato de empregados e empresa. Convenção coletiva é o pacto feito pelo sindicato de empregados e sindicato de empregadores. 43 (FVG – OAB 2010.2) Com relação ao Direito Coletivo do Trabalho, assinale a alternativa correta. (A) Acordo coletivo do trabalho é o acordo de caráter normativo pelo qual dois ou mais sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho. (B) Na greve em serviços ou atividades essenciais, ficam as entidades sindicais ou os trabalhadores, conforme o caso, obrigados a comunicar a decisão aos empregadores e aos usuários com antecedência mínima de 72 (setenta e duas) horas da paralisação. (C) As centrais sindicais, por força de lei, podem celebrar acordos e convenções coletivos de trabalho. (D) O recolhimento da contribuição sindical obrigatória ("imposto sindical") somente é exigido dos empregados sindicalizados, em face do princípio da liberdade sindical. Resposta: B

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 156 DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO

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Princípios do direito processual do trabalho

Celeridade Informalidade Oralidade Concentração

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Jus postulandi Conciliação Aplicação subsidiária do CPC

Organização da Justiça do Trabalho

É uma justiça especial, ou especializada. (i) Arts. 111 a 117, CF; (ii) Art. 111, CF, – órgãos da Justiça do Trabalho – 1 grau – juízes do trabalho. Art. 111. São órgãos da Justiça do Trabalho: I - o Tribunal Superior do Trabalho; II - os Tribunais Regionais do Trabalho; III - Juízes do Trabalho.

(iii) Art. 112, CF – "juiz de direito" investido de jurisdição (competência) trabalhista. Um juiz estadual ou federal pode julgar matéria trabalhista. Juiz de direito pode julgar matéria trabalhista! Comarca 1 (tem vara do trabalho) e Comarca 2 (juiz de direito investido). Na comarca 2 o juiz prolatou uma sentença, é um juiz de direito investido. De sentença cabe apelação (TJ ou TRF?) ou recurso ordinário (nos TRT)? Caberá recurso ordinário – parte final do art. 112, CF, e art. 895, I, CLT. Art. 112. A lei criará varas da Justiça do Trabalho, podendo, nas comarcas não abrangidas por sua jurisdição, atribuí-la aos juízes de direito, com recurso para o respectivo Tribunal Regional do Trabalho. Art. 895 - Cabe recurso ordinário para a instância superior: I - das decisões definitivas ou terminativas das Varas e Juízos, no prazo de 8 (oito) dias; e

Importante: Olhando o mesmo caso hipotético, se na Comarca 2 for criada vara do trabalho, qual impacto? Os autos são remetidos à vara do trabalho? Súmula 10, STJ: instalada a vara do trabalho cessa a competência do juiz de direito em matéria trabalhista, ainda que o processo esteja em fase de execução. Esse entendimento está correto, pois estamos conversando sobre competência em razão da matéria, que é uma competência absoluta, havendo, então, remessa dos autos à Justiça do Trabalho.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 157 (iv) Art. 132, CPC. Princípio da identidade física do juiz. Juiz que concluir a audiência, julgará a lide. Súmula 136, TST: esse princípio não é aplicável às varas do trabalho. O princípio da identidade física do juiz previsto no art. 132, CPC, é inaplicável às VT. TST: órgão máximo da justiça laboral. É composto de 3 órgãos um administrativo (Pleno do TST) e dois julgadores (Turma, SDI e SDC) – possui competência de 1ª e 2ª instâncias, bem como de instância superior.

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Atualizações

(i) Saíram 11 novas OJ: 374 a 384 SDI-1/TST. (ii) Nova súmula: Súmula 424 do TST. Ius postulandi: art. 791, CLT. O ius postulandi somente será admitido no âmbito das varas do trabalho e dos Tribunais Regionais do Trabalho, não sendo admitido no Tribunal Superior do Trabalho. Súmula 377 do TST: exige-se que o preposto seja empregado – exige a condição de empregado do empregador, mas não exige o vínculo empregatício na época dos fatos.

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Dissídios

Dissídios individuais: o pedido é pessoal. Simples: um só reclamante. Plúrimo: pluralidade de reclamantes ("litisconsórcio ativo"). Tanto no simples como no plúrimo as partes poderão ouvir: - procedimento sumaríssimo (abaixo de 40 salários mínimos): 2 testemunhas. - procedimento ordinário (acima de 40 salários mínimos): 3 testemunhas. Especial: inquérito judicial para afastar empregado estável por justa causa – utilizado para quebra da estabilidade decenal. Cada parte poderá se fazer valer da oitiva de até 6 testemunhas em audiência. Dissídios coletivos: envolve interesses de uma coletividade. O sindicato atua como substituto processual. De natureza econômica: é o mais comum – é em que a Justiça determina aumento salarial. De natureza jurídica: são os que não firmam novas convicções, e, sim, servem somente para interpretar normas coletivas. Atenção: têm competência originária no TRT e TST, dependendo da jurisdição.

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Petição inicial

Aplica-se o art. 840, CLT, e, subsidiariamente, o art. 282, CPC. Requisitos: http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 158 Endereçamento Qualificação das partes Fatos (causa de pedir: dados do contrato de trabalho, para, em seguida, adentrar aos pleitos) Provas Citação Valor da causa

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Competência da Justiça do Trabalho

Competência é a medida, o limite ou o fracionamento da jurisdição. Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: I - as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;

É competente, também, para julgar ações de dano moral ou material decorrentes de acidente de trabalho. 105.1 DRT – Anotação da CTPS O empregado comparece à DRT solicitando o registro que ainda não fora feito, e o empregador comparece e se recusa a registrar, opondo, para tanto, que não há vínculo, a Justiça do Trabalho deve dirimir o conflito, pelo que deve a DRT remeter o processo administrativo à Justiça do Trabalho para julgamento da relação de emprego. 105.2 Justiça Desportiva Deve, antes, tentar solucionar o conflito na Justiça Desportiva. 105.3 Dano moral Compete à Justiça do Trabalho o julgamento de ação de indenização, por danos materiais e morais, movida pelo empregado contra seu empregador, fundado em fato decorrente da relação de trabalho, nada importando que o dissídio venha a ser resolvido com base nas normas de direito civil. 105.4 Honorários advocatícios Compete à Justiça estadual processar e julgar a ação de cobrança ajuizada por profissional liberal contra cliente. 105.5 Competência territorial - em razão do lugar (ratione loci) - competência relativa (art. 111, CPC) - art. 651, CLT: a ação trabalhista deverá ser ajuizada no local de prestação de serviços (empregado reclamante ou reclamado), independentemente do local da contratação. http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

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Art. 651 - A competência das Juntas de Conciliação e Julgamento é determinada pela localidade onde o empregado, reclamante ou reclamado, prestar serviços ao empregador, ainda que tenha sido contratado noutro local ou no estrangeiro.


Empregado está no polo passivo no inquérito judicial para apuração de falta grave.
Se o empregado prestar serviços em mais de um lugar a CLT é omissa. Prevalece o entendimento do último local de prestação dos serviços. o

Exceção 1: empregado agente ou viajante comercial – art. 651, §1. Local em que a empresa tenha agência ou filial e a esta o empregado esteja subordinado. Na falta, será no domicílio do empregado ou localidade mais próxima.

o

Exceção 2: empresa que promova a realização de atividades fora do local da contratação ("empresa viajante"). Exemplos: circos, feiras de negócios, empresas de entreterimento etc. Poderá entrar com ação no local da contratação ou no lugar da prestação de serviços. (OJ 149 SDI2/TST) §3º - Em se tratando de empregador que promova realização de atividades fora do lugar do contrato de trabalho, é assegurado ao empregado apresentar reclamação no foro da celebração do contrato ou no da prestação dos respectivos serviços.

o

Exceção 3: competência internacional da Justiça do Trabalho – a Justiça do Trabalho é competente para julgar as lides ocorridas em agência ou filial no estrangeiro, desde que não haja convenção internacional em sentido contrário. Exemplo: o cara foi contratado no Brasil para prestar serviços no Uruguai e no Uruguai sofreu lesões trabalhistas; ele volta ao Brasil e entra com reclamação trabalhista aqui no Brasil – a Justiça do Trabalho tem competência. Regras de direito processual: serão aplicadas as regras brasileiras. Regras de direito material: conflito de leis trabalhistas no espaço – Súmula 207, TST – Princípio da lex loci executionis – a relação jurídica trabalhista será regida pelas leis do país da execução do contrato, portanto, no caso, será aplicada a lei Uruguaia.

§2º - A competência das Juntas de Conciliação e Julgamento, estabelecida neste artigo, estende-se aos dissídios ocorridos em agência ou filial no estrangeiro, desde que o empregado seja brasileiro e não haja convenção internacional dispondo em contrário

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Competência material

- em razão da matéria (ratione materiae) - competência absoluta Com advento da EC 45/04 (Reforma do Judiciário) trouxe uma ampliação significativa dessa competência do judiciário trabalhista. A Justiça do Trabalho é competente para julgar ações de dano moral ou material decorrente de acidente de trabalho. http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

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106.1 Principais aspectos dessa competência – art. 114, CF: Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: I- as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; II- as ações que envolvam exercício do direito de greve; III- as ações sobre representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) IV- os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data , quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição; V- os conflitos de competência entre órgãos com jurisdição trabalhista, ressalvado o disposto no art. 102, I, o; VI- as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho; VII- as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho; VIII- a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a , e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir; IX- outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei. §1º - Frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros. §2º- Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente. §3º- Em caso de greve em atividade essencial, com possibilidade de lesão do interesse público, o Ministério Público do Trabalho poderá ajuizar dissídio coletivo, competindo à Justiça do Trabalho decidir o conflito.

(i) Art. 114, I – ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direita e indireta da União, Estados, Municípios e Distrito Federal. Observação 1: O termo relação de trabalho representa um gênero, um conceito mais amplo, abrangendo várias espécies, dentre elas: trabalhos autônomo, avulso e individual, estágio etc. Observação 2: O STF, ao julgar a ADIN 3.395-6, em decisão plenária, entendeu que a Justiça do Trabalho não é competente para julgar as ações envolvendo qualquer relação de ordem estatutária ou de caráter jurídico-administrativo. Celetista – Justiça do Trabalho. Estatutários e outras relações de caráter jurídico-administrativo – Justiça Comum. Observação 3: O STF ao julgar a ADIN 3.684-0, em decisão liminar, entendeu que a Justiça do Trabalho não tem competência criminal, mesmo nos casos de crime contra a organização do trabalho e crimes contra a administração da Justiça do Trabalho. Exemplos: trabalho escravo e falso testemunho. Observação 4: vem prevalecendo o entendimento de que a Justiça do Trabalho não tem competência para julgar as ações de cobrança dos profissionais liberais contra cliente. Súmula 363 STJ – competência da Justiça Comum Estadual. Exemplos: advogados, engenheiros, arquitetos, jornalistas etc. (ii) Art. 114, II – ações individuais ou coletivas que envolvam direito de greve: será competência da Justiça do Trabalho. http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

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Observação 1: será de competência da Justiça do Trabalho ações possessórias que envolvam exercício do direito de greve e relacionadas aos trabalhadores da iniciativa privada (Súmula Vinculante 23, STF). Espécies de ações possessórias: Interdito proibitório – em caso de ameaça. Exemplo: MST chegou à cidade. Ação de manutenção de posse – no caso de turbação. Exemplo: MST está na porta da terra – atrapalhando os direitos de posse. Ação de reintegração de posse – no caso de esbulho. Exemplo: MST invadiu a terra. Observação 2: prevalece o entendimento que a Justiça do Trabalho não é competente para julgar a greve dos servidores públicos. (iii) Art. 114, V – conflito de competência: quem julga conflito entre juiz do trabalho e o juiz estadual ou federal? Tribunais Regionais do Trabalho, Tribunal Superior do Trabalho, Superior Tribunal de Justiça ou Supremo Tribunal Federal? Superior Tribunal de Justiça julgará. Isto está previsto no art. 105, I, d, CF. Observação: conforme a Súmula 420 do TST, não há conflito de competência entre Tribunais Regionais do Trabalho e Vara do Trabalho a ele vinculada. No caso de Tribunais Regionais do Trabalho e Vara a ele vinculada será caso de competência funcional ou hierárquica. (iv) Art. 114, VI – ação de indenização por danos materiais e/ou morais decorrentes da relação de trabalho. Exemplos: revista íntima de funcionário, assédio sexual ou moral, discriminações etc. É Justiça do Trabalho ou Justiça comum? Será de competência da Justiça do Trabalho – Súmula 392, TST. E se ocorrer acidente de trabalho ou doença ocupacional?

a) ações acidentárias – lides previdenciárias – do trabalhador segurado acidentado em face do INSS: essa ação tem por objeto o benefício. A competência é da justiça comum estadual. Súmulas 235 e 501, STF. b) ações indenizatórias que tenham por objeto danos materiais e/ou morais: ação movida pelo empregado em face do empregador. Será de competência da Justiça do Trabalho. Súmula Vinculante 22, STF. E se ocorre o falecimento do empregado? Quem entra com ação é a viúva ou o filho, em face do empregador – dano em ricochete ou reflexo ou indireto. Prevalece o entendimento da competência da Justiça do Trabalho (cancelamento da Súmula 366 do STJ). Conforme a Súmula Vinculante 22, a Justiça do Trabalho é competente para julgar as ações de indenização por danos materiais ou morais decorrentes de acidente de trabalho movidas pelo empregado contra o empregador.

Súmula 367, STJ, e Súmula Vinculante 22, STF: processos que tramitavam na Justiça Comum, foram remetidos à Justiça do Trabalho desde que sem sentença prolatada de mérito ou não. Pro-

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 162 cessos com sentença ficaram na Justiça Comum e processos sem sentença foram para a Justiça do Trabalho.

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Procedimentos ou ritos trabalhistas

É a forma pelo qual o processo se desenvolve. Há 4 procedimentos: Procedimento comum (ordinário) Mais completo, valor da causa acima de 40 salários mínimos (nacional). Observação: nesse rito poderão ser ouvidas até 3 testemunhas para cada parte – art. 821, CLT. Esse limite não é aplicável aos magistrados – o juiz pode ouvir quantas testemunhas quiser. Procedimento sumário (dissídio de alçada) Célere, valor da causa até 2 salários mínimos. Art. 2, §§3 e 4 da Lei 5.584/70. Observação: a lei é omissa ao número máximo de testemunhas. Prevalece o entendimento do limite de 3. Observação: Em regra nesse rito não é cabível a interposição de recursos. Todavia, se a sentença ventilar matéria constitucional, caberá recurso. Prevalece o entendimento do cabimento do Recurso Extraordinário – art. 102, III, CF. Procedimento sumaríssimo Célere, previsto entre os arts. 852A a 852I, CLT(Lei 9.957/00), valor acima de 2 salários mínimos até 40 salários mínimos. Demanda de até 40 salários mínimos; Pedido líquido; Estão excluídas as administrações pública, bem como a citação por edital. Procedimentos especiais São aqueles que trazem regras especiais. Principais exemplos: Inquérito judicial para apuração de falta grave: é a ação de rito especial movida pelo empregador que visa a resolução do contrato de trabalho de um empregado estável através da comprovação judicial de falta grave por ele cometida. Empregados estáveis que poderão ser despedidos pela simples prática da falta grave sem a necessidade do inquérito judicial. Não precisa de inquérito: cipeiro (CIPA), gestante etc. Número máximo de testemunhas 6. Dissídio coletivo. Ação de cumprimento. 55 (FGV – OAB 2010.2) No dia 23.05.2003, Paulo apresentou reclamação verbal perante o distribuidor do fórum trabalhista, o qual, após livre distribuição, o encaminhou para a 132ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro. Entretanto, Paulo mudou de ideia e não compareceu à secretaria da Vara

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 163 para reduzi-la a termo. No dia 24.12.2003, Paulo retornou ao distribuidor da Justiça do Trabalho e, decidido, apresentou novamente a sua reclamação verbal, cuja livre distribuição o encaminhou para a 150ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro. Desta vez, o trabalhador se dirigiu à secretaria da Vara, reduziu a reclamação a termo e saiu de lá ciente de que a audiência inaugural seria no dia 01.02.2004. Contudo, ao chegar o dia da audiência, Paulo mudou de ideia mais uma vez e não compareceu, gerando o arquivamento dos autos. Diante desta situação concreta, é correto afirmar que: (A) Paulo não poderá ajuizar uma nova reclamação verbal, uma vez que a CLT proíbe o ajuizamento sucessivo de três reclamações desta modalidade. (B) Paulo poderá ajuizar uma nova reclamação verbal, uma vez que somente a segunda foi reduzida a termo, gerando apenas um arquivamento dos autos por ausência do autor na audiência inaugural. (C) Paulo não poderá ajuizar uma nova reclamação verbal, uma vez que deu ensejo à perempção prevista no CPC, aplicável subsidiariamente ao processo do trabalho. (D) Paulo poderá ajuizar nova reclamação trabalhista, mas apenas na forma escrita e assisti do obrigatoriamente por advogado. Resposta: B

- Procedimento sumaríssimo – arts. 852-A ao 852-I, CLT (i) Principais características Rito célere. Prevalece o entendimento de que o advento do procedimento sumaríssimo não revogou o sumário. Valor da causa acima de 2 salários mínimos até 40 salários mínimos, inclusive. Abrange apenas dissídios individuais – coletivos nunca! Quando a administração pública direta, autárquica e fundacional forem parte, também estarão excluídos de tal rito. Não é aplicável quando for parte a administração pública direta autárquica e fundacional (Fazenda Pública). Aplicável para empresas públicas e sociedades de economia mista. A reclamação trabalhista tem que preencher 2 requisitos: Pedido líquido – certo ou determinado, devendo indicar valor. Autor deverá indicar corretamente o nome e endereço do reclamado. Não cabe citação por edital. Observação: caso o autor não preencha um desses requisitos, a reclamação trabalhista será arquivada e o reclamante será condenado ao pagamento das custas sobre o valor da causa. A extinção do processo ocorre por uma sentença terminativa. A conciliação poderá ser tentada em qualquer fase da audiência. Diferente do procedimento comum, que há tentativa de conciliação após a abertura da audiência, antes da defesa (art. 846, CLT); e depois das razões finais, antes da sentença.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 164 A apreciação da demanda deverá ocorrer no prazo máximo de 15 dias do ajuizamento, podendo, inclusive, constar de pauta especial. Prova testemunhal: até 2 testemunhas para cada parte. As testemunhas comparecerão em audiência independentemente de intimação. O juiz somente vai deferir a intimação da testemunha que comprovadamente convidada deixar de comparecer – prova do convite prévio. Todas as provas serão produzidas na audiência de instrução e julgamento, ainda que não requeridas previamente. Sentença: dispensado o relatório – tem apenas fundamentação e o dispositivo. Mais justa e equânime. É cabível recurso de revista no procedimento sumaríssimo? Art. 896, §6, da Consolidação das Leis do Trabalho. 2 hipóteses: quando o acórdão do Tribunais Regionais do Trabalho violar súmula do Tribunal Superior do Trabalho ou a Constituição Federal. Em caso de violação de lei federal não cabe. E se contrariar uma orientação jurisprudencial? Não cabe, por ausência de previsão legal – OJ 352 SDI-1 / Tribunal Superior do Trabalho. Observação: se o acórdão do TRT contrariar OJ, não caberá RR. 49 (FGV – OAB 2010.2) Com relação às provas no processo do trabalho, assinale a alternativa correta. (A) As testemunhas devem ser necessariamente arroladas pelas partes dentro do prazo estabelecido pelo juiz, a fim de que sejam notificadas para comparecimento à audiência. (B) Cada uma das partes não pode indicar mais de três testemunhas, inclusive nas causas sujeitas ao procedimento sumaríssimo, salvo quando se tratar de inquérito para apuração de falta grave, caso em que este número pode ser elevado a seis. (C) Na hipótese de deferimento de prova técnica, é vedada às partes a apresentação de peritos assistentes. (D) Nas causas sujeitas ao procedimento sumaríssimo, somente quando a prova do fato o exigir, ou for legalmente imposta, será deferida prova técnica, incumbindo ao juiz, desde logo, fixar o prazo, o objeto da perícia e nomear perito. Resposta: D

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Ações especiais

108.1 Correição parcial Não é recurso. Ação que visa intervenção de autoridade judiciária superior em ato tumultuário no procedimento de autoridade inferior. Requisitos: ato atentatório da boa ordem processual, não pode existir recurso contra esse ato, que haja prejuízo à parte. Exemplo: cabe quando o juiz adia por vezes o julgamento sem justificativa plausível, ou quando não admite a consignação de protesto em ata, ou até mesmo quando indefere expedição de carta precatória ou rogatória indispensável à continuidade do processo.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 165 108.2 Ação civil pública Competência das Varas do Trabalho. Proteção de interesses difusos – exemplo: greve quando há declaração de abusividade, desafiando o pedido de um número mínimo de empregados e atingindo atividades essenciais – MPT atuará em defesa dos interesses dos cidadãos que serão diretamente atingidos pela greve. Atuação do Ministério Público do Trabalho: fiscal da lei, parte, defesa de interesses de menores e incapazes em geral. Também atua em: dissídios coletivos como parte e na instauração de dissídios coletivos como fiscal da lei; emissão de pareceres. 108.3 Ação rescisória Art. 485. A sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando: I - se verificar que foi dada por prevaricação, concussão ou corrupção do juiz; II - proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente; III - resultar de dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida, ou de colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei; IV - ofender a coisa julgada; V - violar literal disposição de lei; Vl - se fundar em prova, cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou seja provada na própria ação rescisória; Vll - depois da sentença, o autor obtiver documento novo, cuja existência ignorava, ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de Ihe assegurar pronunciamento favorável; VIII - houver fundamento para invalidar confissão, desistência ou transação, em que se baseou a sentença; IX - fundada em erro de fato, resultante de atos ou de documentos da causa; § 1o Há erro, quando a sentença admitir um fato inexistente, ou quando considerar inexistente um fato efetivamente ocorrido. § 2o É indispensável, num como noutro caso, que não tenha havido controvérsia, nem pronunciamento judicial sobre o fato.

Não é recurso, e sim uma ação. Prazo para propositura é de 2 anos (decadencial), contados do trânsito em julgado da decisão rescindenda, tendo como competência originária o TRT ou o TST, dependendo de onde ocorreu o trânsito em julgado da ação, da seguinte forma: Vício TRT Vara do Trabalho TST

Competência TRT TRT TST

Custas de 20% sobre o valor da causa. Requerimento de tutela antecipada ou propositura de medida cautelar, desde que o processo rescindendo esteja na fase de execução.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 166 54 (FGV – OAB 2010.2) Segundo a legislação e a jurisprudência sobre a ação rescisória no Processo do Trabalho, assinale a afirmativa correta. (A) A decisão que extingue o processo sem resolução de mérito, uma vez transitada em julgado, é passível de corte rescisório. (B) É ajuizada independente de depósito prévio, em razão da previsão específica do Processo do Trabalho. (C) Quando for de competência originária de Tribunal Regional do Trabalho, admitirá o recurso de revista para o Tribunal Superior do Trabalho. (D) A sentença de mérito proferida por prevaricação, concussão ou corrupção do juiz, uma vez transitada em julgado, é passível de corte rescisório. Resposta: D

108.4 Ação monitória Vale ou Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho, que não tem característica de título executivo, poderão ensejar a ação monitória, assim como qualquer outro documento sem eficácia executiva. Se o devedor optar pelo pagamento da obrigação, ficará isento do pagamento de custas processuais e dos honorários advocatícios. Deverá requerer na petição inicial, no caso de não oferecimento de embargos, a constituição do título executivo judicial e a conversão do mandado inicial em mandado executivo, e, em caso de improcedência dos embargos, porventura oferecidos, prossiga o processo nos termos dos arts. 475-I e ss. do CPC. 108.5 Mandado de segurança Usado para atacar decisões interlocutórias*, tendo natureza jurídica de ação e competência idêntica àquelas explicitadas na ação rescisória. *diz-se de ou decisão, despacho proferido no curso de um processo, sem caráter de sentença final, para determinar provisões ou decidir sobre questões incidentais que vêm interferir no seu andamento. 108.6 Ação de cumprimento Cumprimento de sentença normativa proferida em dissídio coletivo perante os tribunais trabalhistas. Não tem caráter executiva. Pode ser proposta pelo sindicato da categoria, mas também pelo próprio empregado – possui os mesmos procedimentos da reclamação trabalhista. Em caso de cumprimento de acordo ou convenção coletiva, caberá reclamação trabalhista simples, não caberá a ação de cumprimento. 108.7 Habeas corpus

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 167 O juiz do trabalho pode decretar prisão nos seguintes casos: crime de desacato, crime de falso testemunho e infiel depositário. Se o juiz do trabalho decretar prisão por tais crimes, o habeas corpus deverá ser impetrado no TRF, deixando para a Justiça do Trabalho somente o habeas corpus se a prisão for proveniente de depositário infiel, ainda que o STF não mais admita referido tipo de restrição de liberdade pelo fato de ser o paciente depositário infiel; se a prisão ocorrer, a competência do habeas corpus será da Justiça do Trabalho.

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Tutela antecipatória e medidas cautelares

Ao contrário do que dispõe o CPC, caberá de ofício, visto que na Justiça do Trabalho, há a possibilidade da postulação sem a necessidade do advogado. Requisitos: haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou existência de manifesto propósito protelatório do réu. Exige-se a verossimilhança da alegação e prova inequívoca. Exemplo: quando o réu está se desfazendo de seus bens e o reclamante quer resguardar seus direitos. Não caberá agravo de instrumento, como no processo civil. Somente poderá ser atacada com mandado de segurança. 109.1 Cautelares preparatórias Proposta antes do processo principal, mas sob o mesmo juízo, existindo a indispensabilidade da propositura da demanda no prazo de 30 dias, não proposta a medida principal, cessa a eficácia da medida cautelar. 109.2 Cautelares incidentais Proposta no curso do processo principal. Exemplo: arresto, sequestro, busca e apreensão, exibição de documentos, produção antecipada de provas.

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Contestação

Deve ser entregue em audiência, e é, num primeiro momento, oral: Art. 847 - Não havendo acordo, o reclamado terá vinte minutos para aduzir sua defesa, após a leitura da reclamação, quando esta não for dispensada por ambas as partes.

Mas a praxe tornou a contestação escrita. Juntamente com a defesa, podem ser apresentadas as preliminares. 110.1 Preliminares É tudo o que antecede o objeto central (mérito). Aplicação subsidiária do CPC, pois a CLT não menciona as preliminares, que podem ser: 110.1.1 Inexistência ou anulabilidade da citação http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

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Inexistência da citação Citação é indispensável em todo processo. Também é denominada de notificação, no processo do trabalho. Não precisa ser pessoal, motivo pelo qual enseja muitas demandas suscitando a inexistência da citação. Não será arguido no momento da audiência, pois, se isso ocorrer, o réu estará se dando por citado. Por isso a inexistência de citação pode ser arguida a qualquer momento processual, mas desde que seja o primeiro momento de manifestação nos autos, sob pena de preclusão. Anulabilidade da citação Deve ser arguida quando o citando teve conhecimento da citação, mas ela ocorreu de maneira incorreta. A citação deve ocorrer com pelo menos 5 dias de antecedência da audiência. Art. 841 - Recebida e protocolada a reclamação, o escrivão ou secretário, dentro de 48 (quarenta e oito) horas, remeterá a segunda via da petição, ou do termo, ao reclamado, notificando-o ao mesmo tempo, para comparecer à audiência do julgamento, que será a primeira desimpedida, depois de 5 (cinco) dias. § 1º - A notificação será feita em registro postal com franquia. Se o reclamado criar embaraços ao seu recebimento ou não for encontrado, far-se-á a notificação por edital, inserto no jornal oficial ou no que publicar o expediente forense, ou, na falta, afixado na sede da Junta ou Juízo. § 2º - O reclamante será notificado no ato da apresentação da reclamação ou na forma do parágrafo anterior.

Súmula 16, TST: presume-se recebida a notificação 48 horas depois de sua postagem. O seu não recebimento (inexistência) ou a entrega após o decurso desse prazo (anulabilidade) constitui ônus da prova do destinatário. Comprovada a inexistência ou a anulabilidade, o processo deve retornar ao seu início, devolvendo-se o prazo para a devida contestação. 110.1.2 Inépcia da inicial Faltam requisitos. Pode ser declarada de ofício e pode ser deferida em um ou mais pedidos, como também na inicial como um todo. 110.1.3 Litispendência Muitas vezes a segunda ação distribuída não será objeto da segunda audiência (local em que efetivamente o juiz toma conhecimento do processo). Assim, se a primeira ação for objeto igualmente da primeira audiência e o juiz verificar que existe uma outra demanda idêntica, deverá julgar a ação improcedente, sem exame de mérito, mesmo porque não poderá requerer a outro juízo que tome o mesmo procedimento com relação a outro processo. 110.1.4 Coisa julgada Extinção sem julgamento do mérito.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 169 110.1.5 Conexão Ocorre quando o julgamento de uma das ações interferir diretamente na outra lide. O juízo em que foi distribuída a segunda ação deve remetê-la ao juízo em que foi distribuída a primeira ação, em razão de este ser o juízo prevento. 110.1.6 Continência Dá-se a continência entre duas ou mais ações sempre que há identidade quanto às partes e à causa de pedir, mas o objeto de uma, por ser mais amplo, abrange o das outras. Não há a extinção do processo, mas o juiz remete o mesmo ao juízo que tem a ação com o objeto mais amplo. 110.1.7 Carência da ação Não há o preenchimento dos requisitos indispensáveis à condição da ação – objeto lícito, possibilidade jurídica do pedido, legitimidade e passagem pela Comissão de Conciliação Prévia (se esta houver sido instituída). 110.2 Exceções 110.2.1 Incompetência Absoluta: declarada ex officio ou arguida pela parte interessada. Diz respeito à incompetência material. Relativa: diz respeito ao local de propositura. Deve ser arguida pela parte interessada na primeira audiência, sob pena de prorrogação de competência – o juiz incompetente, julgará a demanda, em consequência da inércia da parte interessada. 110.2.2 Suspeição Inimizade pessoal, amizade íntima, parentesco por consanguinidade ou afinidade até 3º grau civil, interesse particular na causa. Art. 801 Parágrafo único - Se o recusante houver praticado algum ato pelo qual haja consentido na pessoa do juiz, não mais poderá alegar exceção de suspeição, salvo sobrevindo novo motivo. A suspeição não será também admitida, se do processo constar que o recusante deixou de alegá-la anteriormente, quando já a conhecia, ou que, depois de conhecida, aceitou o juiz recusado ou, finalmente, se procurou de propósito o motivo de que ela se originou.

110.2.3 Impedimento Exemplo da juíza que negava perguntas ao advogado do reclamado (instituição financeira). A juíza já trabalhara na instituição financeira e já conhecia os procedimentos do banco. 110.3 Compensação http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

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Dívida de ambas as partes. Limitada a dívidas de natureza trabalhista e somente poderá ser arguida com a contestação. 110.4 Reconvenção Reconvenção é uma contra-ação, ou seja, uma ação do reclamado contra o reclamante. É necessário o processamento em peça apartada. O reconvindo, reclamante no processo principal, deverá contestar a reconvenção. Não pode haver reconvenção da reconvenção. 110.5 Prescrição A prescrição poderá ser suscitada a qualquer momento processual. Prescrição bienal: deve ser contada da data da rescisão do contrato de trabalho, não importando seu motivo. Portanto, o obreiro, após o término de ser contrato laboral, terá 2 anos para promover reclamação trabalhista, lembrando que, se ela for arquivada, reinicia-se o prazo no que tange aos pedidos idênticos. Prescrição quinquenal: não importa a data da rescisão nem mesmo se isso ocorreu. Leva-se em conta a data da propositura da ação e dela retomar os últimos 5 anos. Assim como a prescrição bienal, trata-se de prescrição decadencial, visto que não se perde apenas o direito de ação, mas também o próprio direito. Prescrição trintenária: é trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não recolhimento da contribuição para o FGTS, observado o prazo de 2 anos após o término do contrato de trabalho. 110.6 Perempção Quando o autor der causa ao arquivamento da ação por 3 vezes consecutivas, sendo-lhe vedada a distribuição de nova ação. 110.7 Impugnação ao valor da causa Deve ser arguida em peça autônoma. Deve ser arguida sempre que o valor da causa não for, ao menos, próximo da soma do valor da pretensão. 110.8 Mérito Deve-se contestar todos os itens arguidos na exordial, sob pena de o item esquecido ser confesso.

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Audiência

É obrigatória, assim como a presença das partes. http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 171 É una – todos os atos são realizados em audiência una, inclusive a prolação da sentença, fato este que a prática acaba por impor sua impossibilidade de efetivação. Na prática é comumente dividida em 3, pela falta de tempo: inicial, instrução e julgamento. 111.1 Substituição do reclamante Pode ser substituído por um colega de serviço ou membro do sindicato. Somente poderá ocorrer para justificar a ausência do mesmo na audiência e não para depor em seu lugar. 111.2 Substituição da reclamada Pode ser substituído por um gerente ou qualquer preposto que tenha conhecimento dos fatos. Segundo a Súmula 377, TST, há a necessidade de o preposto ser empregado, salvo quando a reclamação se tratar de empregado doméstico. Exceção: empregador de ME e EPP podem fazer-se substituir ou representar perante a Justiça do Trabalho por terceiros que conheçam dos fatos, ainda que não possuam vínculo trabalhista ou societário. (Lei Complementar 123/06) 111.3 Ausência das partes Reclamante ausente: art. 844, CLT – arquivamento da ação. O arquivamento da reclamação é uma sentença, pois o processo é extinto sem resolução do mérito. O reclamado poderá propor nova ação. se por doença ou qualquer outro motivo ponderoso devidamente comprovado o empregado não puder comparecer, ele poderá ser representado por outro empregado que pertença à mesma profissão, colega de trabalho, ou pelo sindicato. Observação: prevalece o entendimento de que o único objetivo dessa representação é o de evitar o arquivamento da RT. Reclamado ausente: art. 844, CLT – revelia e pena de confissão quanto à matéria de fato. Será revelia também quando presente o advogado, mas ausente o reclamado. Reclamante e reclamado ausentes: na audiência de instrução não gera arquivamento nem revelia, mas somente a pena de confissão quanto à matéria de fato, só se aplicando a pena de confissão quanto à matéria de fato se na audiência anterior a parte tiver saído ciente da data da nova audiência.

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Conciliação

Tentativa de conciliação é obrigatória (art. 114, CF e art. 764, CLT). Momentos para conciliação: antes da defesa no processo ordinário (não havendo o contraditório – não se ouve as provas etc.). A parte que se viu prejudicada no decorrer da instrução poderá tentar amenizar os efeitos da sentença fazendo acordo. No sumaríssimo é proposto pelo juiz a qualquer momento. Quando há acordo, transita desde logo em julgado e não caberá recurso.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 172 Se o juiz perceber que o acordo é flagrantemente lesivo ao empregado ou ao empregador, poderá recusar a homologá-lo. Se houver homologação de acordo viciado, não caberá recurso, entretanto caberá ação rescisória. Sentença homologatória é título executivo judicial, passível de imediata execução quando não cumprida.

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Atos processuais

Os atos processuais são públicos (audiência). Podem ser praticados em dias úteis, das 6h às 20h. Se o ato iniciou-se antes das 20h e o mesmo, se adiado, puder prejudicar a diligência ou causar algum dano, poderá ultrapassar tal horário. Das 8 às 18h, não ultrapassando 5 horas seguidas, salvo em casos urgentes. - Despesas 50 (FGV – OAB 2010.2) Com relação às despesas processuais na Justiça do Trabalho, assinale a afirmativa correta. (A) As entidades fiscalizadoras do exercício profissional, em face de sua natureza autárquica, são isentas do pagamento de custas. (B) As custas devem ser pagas pelo vencido, após o trânsito em julgado da decisão. No caso de recurso, estas devem ser pagas e comprovado o recolhimento dentro do prazo recursal. (C) O benefício da gratuidade de justiça não pode ser concedido de ofício pelo juiz, devendo ser necessariamente requerido pela parte interessada. (D) A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, ainda que beneficiária da gratuidade de justiça. Resposta: B

113.1 Atos do juiz Despacho: quando a parte requerer algo no decorrer da demanda, ou ex officio, para impulsionar o processo. Decisão interlocutória: quando o juiz decide algo que não visa resolver o feito. Sentença: ato para por fim ao processo. 113.1.1 Sentença Definitiva: põe fim ao processo resolvendo a lide. Retroage até a data dos fatos. Terminativa: põe fim ao processo sem analisar o mérito. Declaratórias: declaram ou não ato jurídico. Exemplo: reconhecimento de vínculo. Constitutivas: modificam a relação jurídica – a criam ou a extinguem. Condenatórias: imposição de obrigação de dar, fazer ou não fazer. Líquida: envolve condenação em quantia certa e determinada. http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 173 Ilíquida: não envolve quantia certa. Exemplo: condeno pagar 72 horas extras. Esta é a regra das sentenças trabalhistas. - Partes da sentença Relatório: nome das partes e resumo do pedido e da defesa. Atenção: dispensado no sumaríssimo. Fundamentação: motivo da sentença. Conclusão: decisão da causa.

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Recursos trabalhistas

a) Características ou peculiaridades: (i) em regra são dotados apenas de efeito devolutivo, sendo possível a extração da carta de sentença e o início da execução provisória que vai até a penhora. Todavia, é possível a obtenção do efeito suspensivo mediante ação cautelar. Súmula 414, I, parte final, TST. É possível, portanto a extração da carta de sentença – execução provisória (até a penhora). Art. 899, CLT. É possível efeito suspensivo nos recursos trabalhistas? Sim, é excepcional, através de ajuizamento de ação cautelar – Súmula 414, I, parte final, TST. A ação cautelar é o meio próprio para o efeito suspensivo. - Caso específico de efeito suspensivo – Art. 9, Lei 7.701/88 Tribunal Superior do Trabalho

Dissídio coletivo

Tribunais Regionais do Trabalho

Recurso Ordinário Sentença normativa

Justiça do Trabalho Nesse caso, o presidente do Tribunal Superior do Trabalho poderá atribuir efeito suspensivo a esse recurso ordinário pelo prazo improrrogável de 120 dias contados da publicação. (ii) Serão interpostos por simples petição. Art. 899, caput, CLT - jus postulandi. Inexigibilidade de fundamentação. Por quê? Ius postulandi (art. 791, CLT, e Súmula 425, TST) e os princípios da simplicidade e informalidade que vigoram no processo do trabalho. Atenção: a Súmula 422, TST, expõe a necessidade de fundamentação – princípio da dialeticidade ou discursividade e princípios do contraditório e ampla defesa. (iii) irrecorribilidade imediata/direta das decisões interlocutórias. Art. 893, §1, CLT. Art. 162, §2, CPC. Decisão interlocutória é o ato do juiz que no curso do processo resolve questão incidente. Exemplo de decisões interlocutórias: liminar, decisão do juiz que indefere a oitiva de testemunhas, decisão que resolve exceção de incompetência relativa de suspeição ou impedimento.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 174 No processo do trabalho, não é cabível recurso imediato ou direto contra decisão interlocutória, somente sendo admitida a apreciação de seu merecimento em recurso da decisão definitiva. Esse recurso recebe um nome técnico: recurso mediato ou indireto. Dessa forma, se o juiz proferir uma decisão interlocutória não é cabível a interposição de recurso imediato ou direto, somente sendo admitida a apreciação da decisão interlocutória em recurso da decisão definitiva (recurso mediato ou indireto). Recurso contra a sentença: recurso mediato – impugnar sentença e decisão interlocutória. Prevalece o entendimento de que há a necessidade do protesto antipreclusivo para o cabimento do recurso mediato. Tutela antecipada concedida em liminar e a tutela concedida na sentença. Qual o recurso cabível em cada caso? Liminar é uma decisão inicial no processo, é uma decisão interlocutória. Cautelar tem por objetivo assegurar um resultado útil – fumus bonus juris. Tutela antecipada não é concedida só liminarmente – pode ser também na sentença também. Cabe mandado de segurança e recurso ordinário (Súmula 414 do TST), respectivamente. (iv) em regra observa o prazo de 8 dias para razões e contra razões – art. 6, Lei 5.584/70. Principais exceções: recurso de revisão, que o prazo é de 48 horas. Fazenda Pública e Ministério Público do Trabalho – prazo em dobro para recorrer – art. 1, III, DL 779/69 e Art. 188, CPC. No processo do trabalho não existe agravo retido e o agravo de instrumento é o recurso cabível contra despacho denegatório de seguimento de recurso no juízo a quo. Agravo de instrumento serve só para destrancar recurso. Prevalece o entendimento da necessidade do protesto nos autos ou na ata para evitar a preclusão. Caso prático: Mandado de segurança Recurso

Reclamação trabalhista

Liminar

Recurso Ordinário Mandado de segurança

Sentença

Tutela antecipada – art. 273, CLT Se a tutela antecipada for concedida liminarmente, por ser uma decisão interlocutória, não cabe recurso imediato e sim mandado de segurança. De outra sorte, se a antecipação de tutela foi concedida na sentença, caberá recurso ordinário, e não mandado de segurança. A superveniência de sentença resulta na perda do objeto do mandado de segurança b) Preparo A ausência de preparo é a deserção, que resulta no não conhecimento do recurso. Custas: art. 789 e ss, CLT Alíquota de 2%. Principais bases de cálculo: valor da causa, condenação e acordo.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 175 114.1 Pressupostos recursais 52 (FGV – OAB 2010.2) Assinale a alternativa que apresente requisitos intrínsecos genéricos de admissibilidade recursal. (A) Capacidade, legitimidade e interesse. (B) Preparo, interesse e representação processual. (C) Representação processual, preparo e tempestividade. (D) Legitimidade, tempestividade e preparo. Resposta: A

Classificação 1. Pressupostos recursais objetivos ou extrínsecos: são aqueles que dizem respeito a aspectos externos da decisão recorrida. São pressupostos extrínsecos: precisão legal, adequação, tempestividade, preparo e regularidade de representação. 2. Pressupostos recursais subjetivos ou intrínsecos: são aqueles que dizem respeito a aspectos internos da decisão recorrida. São pressupostos intrínsecos: legitimidade, capacidade e interesse. Art. 499. O recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério Público. 114.2 Depósito recursal É um pressuposto recursal objetivo que tem por finalidade a garantia do juízo para futura execução por quantia a ser promovida pelo empregado. Empregado nunca faz depósito recursal! Art. 899, CLT, e Súmula 161 TST – somente é exigido do empregador em havendo condenação em pecúnia (em direito, valor). Na hipótese de condenação solidária de duas ou mais empresas o depósito feito por uma delas aproveitará as demais, desde que não pleiteie a sua exclusão da lide. Súmula 128, III, TST. Observação: conforme a Súmula 86 do TST, a massa falida é isenta de custas e depósito recursal, benefício este não estendido às empresas em liquidação extrajudicial. Atenção: lei 12.275, de 29 de junho de 2010. Trouxe o depósito recursal em agravo de instrumento, que é correspondente a 50% do valor do depósito do recurso trancado. 53 (FGV – OAB 2010.2) Pedro ajuizou ação em face de seu empregador objetivando a satisfação dos pedidos de horas extraordinárias, suas integrações e consectárias. O seu pedido foi julgado improcedente. Recorre ordinariamente, pretendendo a substituição da decisão por outra de diverso teor, tempestivamente. Na análise da primeira admissibilidade recursal há um equívoco, e se nega seguimento ao recurso por intempestivo. Desta decisão, tempestivamente, se interpõe o recurso de agravo por instrumento, que tem seu conhecimento negado pelo Tribunal Regional, por ausência do depósito recursal referente à metade do valor do recurso principal que se pretendia destrancar, nos termos do artigo 899, §7º da Consolidação das Leis do Trabalho. Quanto à conduta do Desembargador Relator, é corretor afirmar que:

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 176 (A) ela está correta, uma vez que o referido artigo afirma que nos casos de interposição do recurso de agravo por instrumento é necessária a comprovação do depósito recursal de 50% do valor do depósito referente ao recurso que se pretende dar seguimento. (B) ela está correta, uma vez que o preparo é requisito de admissibilidade recursal e, por isso, não pode estar ausente, sob pena de não conhecimento do recurso. (C) ela está equivocada, pois em que pese haver a necessidade do preparo para a interposição do recurso de agravo por instrumento, no problema acima, o pedido foi julgado improcedente sendo recorrente o autor, portanto, dispensável o preparo no que se refere a depósito recursal. (D) ela está equivocada, pois o recurso de agravo por instrumento, na esfera laboral é o único, juntamente com os embargos por declaração, que não necessita de preparo para a sua interposição. Resposta: C

114.3 Recursos trabalhistas em espécie

114.3.1 Recurso de revisão ou pedido de revisão

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 177 É pouco usado e ocorre quando a inicial não contém valor dado à causa e o juiz o fixar. Se uma das partes não concordar com este valor, poderá impugná-lo em audiência. Se o juiz mantiver o valor, caberá recurso de revisão. Procedimento: será direcionado ao presidente do TRT. Deve ser interposto em 48 horas da decisão do juiz, com cópia da inicial e da ata de audiência, e deverá ser julgado em 48 horas. 114.3.2 Recurso adesivo Ocorre quando a ação for procedente em parte. a parte vencida propõe recurso cabível, e a outra que também não ganhou tudo propor recurso adesivo. É um recurso subordinado ao principal. Cabimento: 8 dias. Recurso adesivo é compatível com o direito do trabalho e é cabível nos seguintes recursos: recurso ordinário, recurso de revista, embargos no TST, recurso extraordinário e agravo de petição. Súmula 283, TST. O recorrente, a qualquer momento, sem a anuência do recorrido, poderá desistir do recurso, fato este que, se ocorrer, faz cair por terra também o recurso adesivo. 114.3.3 Embargos declaratórios Hipóteses de alteração de sentença: correção de erros de ofício ou a requerimento da parte (em tese de embargos declaratórios. Cabimento: quando a sentença contiver erro no tocante a omissão, obscuridade ou contradição, equívoco na análise dos pressupostos extrínsecos do recurso. 114.3.4 Recurso ordinário Cabimento: das decisões definitivas ou terminativas das VT e dos TRTs, quando estes estiverem atuando como órgãos originários. (semelhante à apelação do cível) Efeito: devolutivo. Pode-se discutir toda a matéria (de fato e de direito). Pressuposto: pagamento de custas e depósito recursal. Procedimento: recebida a notificação, a parte tem 8 dias de prazo para interpor o recurso ordinário. O juiz que o receber fará o juízo de admissibilidade e abrirá prazo para contrarrazoar o recurso no mesmo prazo. Pessoa jurídica de direito público tem prazo em dobro. 114.3.5 Recurso de revista

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 178 Cabimento: visa a uniformização da jurisprudência, ou seja, nele só se discutem questões de direito – não objetiva reanalisar questões de fato ou provas. Somente ensejará quando houver divergência jurisprudencial ou sumular. Ou, ainda, quando houver conflitos com acordos ou convenções coletivas, ou, ainda, daquelas que infringem dispositivo legal constitucional ou de lei federal. Atenção: no sumaríssimo só caberá em divergência sumular ou violação à CF/88. Procedimento: deverá ser endereçada ao Presidente do TRT e as razões encaminhadas ao TST. Art. 896, CLT: é o recurso cabível contra acórdão do Tribunais Regionais do Trabalho em dissídio individual, em grau de recurso ordinário. Se o processo começou no Tribunais Regionais do Trabalho cabe recurso ordinário. Tribunal Superior do Trabalho

Tribunais Regionais do Trabalho

Acórdão

Recurso de revista

Justiça do Trabalho

Sentença

Recurso ordinário

114.3.6 Agravo de instrumento Cabimento: somente para decisões que denegarem seguimento a recurso, pois as decisões interlocutórias são irrecorríveis no processo laboral. Procedimento: quando o agravo sobe, juntamente devera ser formado o instrumento, que são as peças necessárias para o agravo: cópia da decisão agravada, da certidão de intimação, das procurações outorgadas aos advogados das partes, da petição inicial, da defesa, da decisão inicial e da comprovação do depósito recursal e custas. O agravado terá que contraminuar o agravo e, por medida de cautela, contrarrazoar o recurso denegado. A parte contrária terá 8 dias para contraminuar o agravo, que é o nome dado à contraminuta do agravo. 114.3.7 Embargos no TST

114.3.8 Agravo de petição Art. 897, a, e §§ da CLT. É o recurso cabível contra as decisões proferidas na execução. O agravo de petição é o recurso ordinário na execução. Exemplo: decisão em embargos à execução, em embargos de terceiro, em exceção de pré-executividade.

78 (FGV – OAB 2010.3)

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 179 Determinada turma do Tribunal Superior do Trabalho não conheceu de recurso de revista interposto pela empresa Alfa Empreendimentos Ltda. em razão de a decisão recorrida (proferida por Tribunal Regional do Trabalho em sede de recurso ordinário, em dissídio individual) estar em perfeita consonância com enunciado de súmula de direito material daquela Corte Superior. Transcorrido in albis o prazo recursal, essa decisão transitou em julgado. Na condição de advogado contratado pela respectiva empresa, para ajuizamento de ação rescisória, é correto afirmar que a decisão rescindenda será a proferida pelo (A) Tribunal Regional do Trabalho, em recurso ordinário, tendo competência originária para o seu julgamento o próprio Tribunal Regional do Trabalho. (B) Tribunal Superior do Trabalho, que não conheceu do recurso de revista, tendo competência originária uma das turmas do próprio Tribunal Superior do Trabalho. (C) Tribunal Regional do Trabalho, em recurso ordinário, tendo competência originária para o seu julgamento a Seção Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho. (D) Tribunal Superior do Trabalho, que não conheceu do recurso de revista, tendo competência originária a Seção Especializada em Dissídios Individuais do próprio Tribunal Superior do Trabalho. Resposta: D

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Execução trabalhista 51 (FGV – OAB 2010.2) Com relação à execução trabalhista, assinale a afirmativa correta. (A) A execução deve ser impulsionada pela parte interessada, sendo vedado ao juiz promovê-la de ofício. (B) O termo de compromisso de ajustamento de conduta firmado perante o Ministério Público do Trabalho, para que possa ser executado no processo do trabalho, depende de prévia homologação pelo juiz que teria competência para o processo de conhecimento relativo à matéria. (C) Conforme disposição expressa na Consolidação das Leis do Trabalho, considera-se inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou em aplicação ou interpretação ti das por incompatíveis com a Constituição Federal. (D) Garantida a execução ou penhorados os bens, é de 10 (dez) dias o prazo para o executado apresentar embargos à execução, cabendo igual prazo ao exequente para impugnação. Resposta: C

81 (FGV – OAB 2010.3) Segundo o texto da Consolidação das Leis do Trabalho, é correto afirmar que a lei de execução fiscal (A) é fonte subsidiária para a aplicação das normas na execução trabalhista. (B) somente é fonte subsidiária para aplicação das normas na execução trabalhista caso não exista regramento sobre o assunto no Código de Processo Civil, que é a primeira fonte subsidiária da legislação processual do trabalho. (C) somente é fonte subsidiária do Processo do Trabalho na execução das contribuições previdenciárias. (D) somente é fonte subsidiária do Processo do Trabalho na execução das contribuições previdenciárias e sindicais. Resposta: A

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Ministério Público do Trabalho 79 (FGV – OAB 2010.3) O sindicato representante de determinada categoria profissional ajuizou ação civil pública em face da Construtora Beta Ltda., postulando sua condenação na obrigação de se abster de coagir seus empregados a deixarem de se filiar ao respectivo ente sindical. A pretensão foi julgada procedente, tendo transitado em julgado a decisão condenatória. Diante dessa situação hipotética, assinale a alternativa correta. (A) Seria obrigatória a intervenção do Ministério Público do Trabalho como fiscal da lei nesse processo. (B) O ajuizamento dessa ação civil pública visou à tutela de interesses ou direitos meramente individuais. (C) A sentença fará coisa julgada às partes entre as quais é dada (inter partes), não beneficiando nem prejudicando terceiros. (D) A competência funcional para julgamento dessa ação civil pública é do Tribunal Regional do Trabalho que tenha jurisdição no local onde se situa a sede da empresa. Resposta: A

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 181 DIREITO PENAL

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Princípios do direito penal

Princípio da lesividade. Legalidade formal. Além da subsunção formal, também é requisito para a intervenção penal a real lesividade social da conduta, ou seja, é necessário que não se trate apenas de um comportamento ou conduta interna, mas sim conduta exteriorizada capaz de lesar ou expor terceiro a risco – alteridade penal ou transcendentalidade. Princípio da intervenção mínima. Em um Estado Democrático, a intervenção do Estado na esfera de direitos do cidadão deve ser sempre a mínima possível, com o intuito de permitir seu livre desenvolvimento. Por outro lado como a pena é medida extrema e grave, apenas quando a intervenção estatal realmente diminuir a violência social, impedindo a vingança privada e prevenindo crimes por meio da intimidação ou da ratificação da vigência da norma, será legítima a intervenção da estrutura penal. Princípio da subsidiariedade. O direito penal é um remédio subsidiário, ou seja, deve ser reservado apenas para aquelas situações em que outras medidas estatais ou sociais (sanção moral, administrativa, civil etc.) não foram suficientes para provocar a diminuição da violência gerada por determinado fato. Princípio da exclusiva proteção a bens jurídicos com dignidade penal. O direito penal não pode proteger atos tidos como meramente morais por parcela da população, nem tentar impor determinada ideologia política ou crença religiosa, sob pena de inconstitucionalidade. Princípio da fragmentariedade. Nem toda lesão a bem jurídico com dignidade penal carece de intervenção penal, pois determinadas condutas lesam de forma tão pequena, tão ínfima, que a intervenção penal, extremamente grave, seria desproporcional, desnecessária. Apenas a grave lesão a bem jurídico com dignidade penal merece tutela penal. Princípio da insignificância. Orienta a irrelevância penal das infrações à pura letra da lei penal que não revelem significativa lesão ou risco de lesão aos bens juridicamente tutelados. Princípio da inadequação social. Princípio da adequação da intervenção penal. Ainda que o bem jurídico tutelado mereça proteção penal, que haja grave lesão e mesmo que outros instrumentos de controle social não tenham surtido efeito na defesa do bem, nem sempre a intervenção penal se legitima, pois é preciso que seja, ainda, adequada. Princípio da culpabilidade. Nullum crime sine culpa – não há crime sem culpa ou dolo; a pena não pode ser maios que a reprovabilidade do sujeito buscando exemplo para prevenir novos crimes.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 182 Princípio da humanidade das penas. Salvo exceção constitucional em tempo de guerra declarada, não é possível a aplicação da pena de morte, e não é possível, por vedação constitucional, a aplicação de penas cruéis, trabalhos forcados e banimento, por atentatórias à dignidade humana. Princípio da pessoalidade da pena ou intranscendência. A pena não pode passar da pessoa do condenado. Princípio da individualização da pena. A individualização da pena é a concretização da isonomia, visto que implica no tratamento diferenciado a situações e pessoas diferentes, na medida das respectivas diferenças. Quem pratica crime mais grave, em situação mais reprovável, deve ter pena mais intensa que aquele que pratica leve infração com pequena censurabilidade.

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Aplicação da lei penal

Princípio da legalidade: não há crime sem lei anterior que o defina ou pena sem prévia cominação legal. Para a análise dos critérios a que se sujeita a intervenção penal para que se respeite o princípio da legalidade em toda sua extensão, deve haver a consideração de algumas regras: Reserva legal: apenas a lei em sentido estrito pode legislar matéria penal. Outras espécies legislativas, como medidas provisórias, leis delegadas, resoluções e decretos não podem veicular matéria penal incriminadora. Taxatividade: a conduta proibida é descrita na lei por meio dos tipos. Tipo é o modelo de conduta, e os tipos incriminadores descrevem o modelo de conduta proibida. Vedação da analogia in malan parten: a analogia não é forma de interpretação de lei, mas sim instituto de integração do ordenamento jurídico. Legalidade da pena: além de ter direito a conhecer o espaço de sua liberdade, o cidadão tem o direito de conhecer, de forma clara, qual a consequência de sua atitude criminosa. Regra da anterioridade da lei: consequência dos fundamentos da legalidade, é claro que a exigência de lei penal incriminadora apenas garante o indivíduo quando o permite conhecer a proibição de determinada conduta antes de praticá-la, ou seja, apenas a conduta anteriormente definida em lei como infração penal pode ser punida. Norma penal em branco: é aquela cujo preceito primário carece de complemento de outra norma, ou seja, aquela em que a definição da conduta criminosa apenas é possível com a utilização de outra norma, que especifique seu conteúdo. Exemplo: Lei 11.343/06 – em outra norma está o rol das substâncias entorpecentes.

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Lei penal no tempo

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 183 Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado. Lei excepcional ou temporária Art. 3º - A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência. Tempo do crime Art. 4º - Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado.

119.1 Tempo do crime Lugar Ubiquidade (onipresença) Tempo Atividade (ação ou omissão) Quanto ao tempo do crime, o Brasil adota a teoria da atividade, ou seja, considera-se prática do crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado. Exemplo: X atira em Y que tem 13 anos de idade. Y morre após completar 14 anos. Aplica-se o aumento de pena pela vítima possuir menos de 14 anos? Sim, aplica-se o aumento de pena do art. 121, §4, CP. Exemplo: X, de 17 anos, atira em Y. Y morre quando X completa 18 anos. X é inimputável. 119.2 Aplicação da lei no tempo 119.2.1 Princípio da irretroatividade da lei mais severa (lex gravior) A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. Trata-se de princípio constitucional expresso. Art. 5, XL, CF. Trata-se de um princípio absoluto, ou seja, não há exceções. XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.

Espécies: Novatio legis incriminadora: nova lei que incrimina certa conduta que anteriormente não era considerado crime. Novatio legis in pejus: piora de uma condição do agente, não criminalizando determinada conduta. Crimes permanentes ou continuados. Segundo a Súmula 711, STF, aplica-se a lei mais grave ao crime permanente e ao crime continuado desde que tenha entrado em vigor antes de cessada a continuidade ou a permanência.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 184 Exemplo: Lei mais benéfica Pena de 8 a 15 anos

Lei mais grave Pena de 15 a 30 anos

Será aplicada a lei mais grave. Observação: se for uma lei mais benéfica, aplica-se a lei mais benéfica. 119.2.2 Princípio da retroatividade da lei penal benigna – retroatividade da lei mais benéfica (lex mitior) A nova lei penal que de qualquer forma favorecer o réu aplica-se a fatos praticados antes de sua vigência, ainda que já decididos por sentença transitada em julgado. A pena é de 2 a 4 anos, saiu uma lei falando que é 3, será 3, não importando se ele fez antes ou não. A quem compete? A competência para a aplicação da lei benéfica após o trânsito em julgado é do juízo da execução, nos termos do art. 66, LEP, e da Súmula 611, STF. Segunda situação: em grau de recurso, a competência é do Tribunal no qual o recurso tramita. Terceira situação: Lei 11.343: a pessoa condenada a detenção por porte de drogas, mas com a nova lei o porte é apenas uma advertência, neste caso não há revisão criminal, na aplica-se a lei benéfica no caso de revisão criminal; neste caso pede-se a conversão da pena em advertência no juízo das execuções criminais. Espécies: Abolitio criminis: trata-se da lei nova que deixa de considerar o fato como criminoso, extinguindo-se, em virtude dela, a pena e todos os efeitos penais da condenação. Os efeitos civis não são extintos. Efeitos penais Pena, reincidência, maus antecedentes Efeitos extra-penais Tornar certa a obrigação Abolitio in mellius. Exceção: Lei temporária (aquela que tem um prazo determinado) e a lei excepcional (aquela que vigora em uma situação anormal) continuam aplicando-se aos crimes praticados na sua vigência mesmo depois de revogadas. Não há, portanto, abolitio criminis. Há a ultra-atividade da lei excepcional temporária, ou seja, continua se aplicando aos crimes cometidos na sua vigência mesmo que a situação posterior seja mais favorável.

Casos da retroatividade da lei benigna: - Crimes contra a dignidade sexual: antes havia o crime de estupro e atentado violento ao pudor. Se o sujeito constrangesse a mulher a uma prática de conjunção carnal e ato libidinoso, os tribunais entendiam que configurava concurso material de crimes. A pena de estupro e atentado violento – 6 + 6 = 12 anos – era concurso matehttp://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 185 rial. Hoje, o sujeito que constrange a mulher à prática de conjunção carnal e ato libidinoso pratica estupro somente. Trata-se de crime único, sendo, portanto, uma pena de 6 anos, apenas. Não houve abolitio criminis do atentado violento ao pudor, só que o que antes configurava como concurso de crimes, agora é crime único. Texto ditado pelo professor: Na antiga legislação a prática de conjunção carnal violenta e de outro ato libidinoso forçado no mesmo contexto de fato configurava concurso material dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor. Na nova legislação, tais atos, no mesmo contexto fático, para a doutrina majoritária, crime único em claro benefício do réu. - O padrasto abusava da enteada, de forma reiterada. Obrigava ao sexo oral, depois à conjunção carnal, depois ao coito etc. Podia conhecer crime continuado? Não, pois o sexo oral era atentado violento ao pudor e o coito era estupro. Não era crime continuado, pois eram crimes de espécies diferentes. Hoje isso tudo é uma seqüência de estupros – crime de mesma espécie – crime continuado. Texto ditado pelo professor: na antiga legislação, a prática de conjunção carnal violenta e atos libidinosos forçados, em contextos fáticos diferentes, não permitia o reconhecimento do crime continuado, pois estupro e atentado violento ao pudor eram crimes de espécies diferentes. Na nova legislação a mesma situação configura crime continuado, pois as duas condutas estão tipificadas pelo estupro. - Nos termos do art. 33, §4, da lei 11.343/06, se o condenado é primário, com bons antecedentes não se dedica à atividade criminosa nem integra organização criminosa, sua pena poderá ser reduzida de 1/6 a ⅔. Isso não existia na antiga lei. - Na antiga lei, roda de 5 jovens, vão fumar maconha. Pega o dinheiro para um para que ele pegasse e trouxesse. Faziam um cigarro grande e revezavam. Policial flagrou os jovens. Todos foram presos por tráfico. Agora tem um tipo de uso conjunto – o sujeito que fornece droga gratuitamente para alguém. Hoje continua sendo crime, mas não é tráfico. Texto ditado pelo professor: nos termos do art. 33 §3 da lei 11.343/06, o oferecimento eventual da droga sem o objetivo de lucro para pessoa de seu relacionamento para juntos consumirem não configura tráfico, mas sim crime autônomo não equiparado a hediondo. 119.2.3 Lei 11.343/06 Porte de drogas – penas: advertência, prestação de serviço à comunidade, comparecimento de curso ou medida educativa. Não há mais pena de prisão. Há prisão processual? Prisão em flagrante? Não. Não há mais prisão processual nem prisão pena no porte de drogas. O rito do porte de drogas é o rito do Jecrim. As penas são alternativas ou cumulativas? As penas podem ser aplicadas alternativa ou cumulativamente. O juiz pode aplicar uma, duas ou três penas. No Código Penal, se a pessoa é condenada a prestação de serviços à comunidade e não cumpre converte em prisão. E no porte de drogas? Não, pois não há prisão no caso de porte de drogas. Em caso de descumprimento o juiz deve aplicar sucessivamente as medidas de admoestação e multa. Se ele não pagar vai executar na forma da dívida ativa.

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Lei penal no espaço Territorialidade Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional. §1º - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar. §2º - É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em vôo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil. Lugar do crime Art. 6º - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado. Extraterritorialidade Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: I - os crimes: a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República; b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público; c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço; d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil; II - os crimes: a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir; b) praticados por brasileiro; c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados. §1º - Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro. §2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições: a) entrar o agente no território nacional; b) ser o fato punível também no país em que foi praticado; c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição; d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável. §3º - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior: a) não foi pedida ou foi negada a extradição; b) houve requisição do Ministro da Justiça. Pena cumprida no estrangeiro Art. 8º - A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 187 Quanto ao lugar do crime – art. 6, CP – adota teoria da ubiquidade ou mista, segundo a qual se considera prática do crime tanto no lugar da ação ou da omissão, no todo ou em parte, como naquele em que ocorreu ou deveria ter ocorrido o resultado. A adoção da teoria da ubiquidade quanto ao lugar do crime se justifica nos crimes a longa distância ou de espaço máximo nos quais a ação ou omissão ocorre em um país e o resultado ocorre ou deveria ocorrer em outro. Exemplos: (i) A dá veneno a B no Brasil. B morre na Argentina. O crime foi realizado no Brasil. (ii) A dá veneno na Argentina a B. B morre no Brasil. O crime teve resultado no Brasil. (iii) X, na Argentina, remete bombons envenenados para Y, no Brasil. (iv) X remete os bombons, mas o correio argentino interceptou a correspondência. Aplica-se a tentativa, pois onde teria acontecido o resultado é no Brasil. 120.1 Princípio da territorialidade temperada Aplica-se a lei brasileira ao crime praticado em território brasileiro, sem prejuízo ao disposto em tratados, convenções ou regras de direito internacional. - Território brasileiro Espaço no qual o Brasil exerce a sua soberania. Território físico: solo, mar territorial (12 milhas marítimas). - Território por extensão São embarcações ou aeronaves: (i) públicas ou a serviço do governo brasileiro, onde quer que se encontrem. Crimes cometidos na aeronave ou embarcações serão aplicadas as leis brasileiras. (ii) privadas brasileiras será aplicada a lei do local onde estiver a embarcação ou aeronave. Quando em alto mar ou sobrevoando o alto mar, será aplicada a lei da bandeira da embarcação. (iii) privadas estrangeiras quando em mar territorial brasileiro ou espaço aéreo correspondente. Uma aeronave, quando no Brasil, será aplicada a lei brasileira. 120.2 Extraterritorialidade É a aplicação da lei brasileira a crimes praticados no exterior. (i) Incondicionada: aplica-se a lei brasileira mesmo que o agente já tenha sido absolvido ou cumprido pena no estrangeiro pelo mesmo crime, nos seguintes casos: Presidente da República (crime contra a vida ou liberdade), Administração Pública direta ou indireta, Genocídio (desde que o agente seja brasileiro ou domiciliado no Brasil).

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 188 A pena cumprida no estrangeiro computa-se na brasileira quando idênticas e atenua a brasileira quando diversas – art. 8, CP. Será julgada pela lei brasileira mesmo que tenha sido absolvido ou cumprido pena pelo mesmo crime. (ii) Condicionada: só se aplica a lei brasileira se estiverem presentes, cumulativamente, determinadas condições. Tratado. Crime que por tratado o Brasil se obrigou a reprimir. Aeronave ou embarcação. Crime em aeronave ou embarcação brasileira no estrangeiro quando aí não tiver sido julgado. Brasileiro. Crime cometido por ou contra brasileiro fora do Brasil.

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Teoria do crime

Fato típico, antijurídico e culpável. Culpável: reprovável Ilícita: proibida Típica: prevista em lei

Conduta

121.1 Tipicidade A tipicidade pode ser dolosa e culposa. A princípio todos os tipos incriminadores são dolosos, pois o dolo está implícito em sua redação. A culpa, ao contrário, precisa de previsão expressa para que tenha relevância, o que é raro em nossa legislação: regra da excepcionalidade do crime culposo. 59 (FGV – OAB 2010.3) Pedro, não observando seu dever objetivo de cuidado na condução de uma bicicleta, choca-se com um telefone público e o destrói totalmente. Nesse caso, é correto afirmar que Pedro (A) deverá ser responsabilizado pelo crime de dano simples, somente. (B) deverá ser responsabilizado pelo crime de dano qualificado, somente. (C) deverá ser responsabilizado pelo crime de dano qualificado, sem prejuízo da obrigação de reparar o dano causado. (D) não será responsabilizado penalmente. Resposta: D

Aspectos: Formal: previsão legal. Objetivo: Subjetivo: com dolo ou culpa. Material: lesão ou ameaça a um bem jurídico protegido. O princípio da insignificância ou da bagatela exclui a tipicidade material 121.2 Crime

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 189 Crime é sempre uma conduta. Características: Típica: prevista em lei. Ilícita: contrário ao ordenamento jurídico. Culpável: reprovável – passível de pena. Material Prevê o resultado. Exige o resultado. Consuma com o resultado. Exemplo: homicídio.

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Formal Prevê o resultado. Não exige o resultado. Consuma com a conduta. Exemplo: extorsão.

Mera conduta Não há previsão de resultado. Consuma com a conduta. Exemplo: violação de domicílio.

Fato típico Conduta Resultado Nexo causal Tipicidade

122.1 Conduta É toda ação ou omissão humana, voluntária e consciente dirigida a um fim. 122.1.1 Situações que excluem a conduta Ato reflexo: são movimentos ou inações corporais não subordinados ao controle neurológico consciente do sujeito. Coação física irresistível: é a situação na qual o coator usa o corpo do coagido como um objeto inanimado e sem vontade própria. Exemplo: Tício pressiona o dedo de Mévio no gatilho da arma disparando e atingindo Caio. Exemplo: Tício atira Mévio contra uma janela, quebrando-a. Atenção: coação física é diferente de coação moral. Nessa, o coator constrange o coagido a praticar sozinho o crime. Exemplo: Tício seqüestra o filho de Mévio ameaçando matá-lo se Mévio não atirar em Caio. Exemplo: Tício, apontando uma arma contra Mévio, obriga-o a atirar uma pedra contra a janela, quebrando-a. Em ambos os casos, o coator responde pelo crime. Coação física Coator usa o corpo do coagido. Exclui a conduta.

Coação moral – art. 22, CP Coagido é constrangido pelo coator. Exclui a culpabilidade.

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Excludente de ilicitude e excludente de culpabilidade Excludente de ilicitude (justificante) Legítima defesa Estado de necessidade Exercício regular do direito Estrito cumprimento do dever legal

Excludente de culpabilidade (exculpante) Menoridade Embriaguez Doença mental Erro de proibição Coação moral irresistível Obediência hierárquica

57 (FGV – OAB 2010.2) Paula Rita convenceu sua mãe adotiva, Maria Aparecida, de 50 anos de idade, a lhe outorgar um instrumento de mandato para movimentar sua conta bancária, ao argumento de que poderia ajudá-la a efetuar pagamento de contas, pequenos saques, pegar talões de cheques etc., evitando assim que a mesma ti vesse que se deslocar para o banco no dia a dia. De posse da referida procuração, Paula Rita compareceu à agência bancária onde Maria Aparecida possuía conta e sacou todo o valor que a mesma possuía em aplicações financeiras, no total de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), apropriando-se do dinheiro antes pertencente a sua mãe. Considerando tal narrativa, assinale a alternativa correta. (A) Paula Rita praticou crime de estelionato em detrimento de Maria Aparecida e, pelo fato de ser sua filha adotiva, é isenta de pena. (B) Paula Rita praticou crime de furto mediante fraude em detrimento de Maria Aparecida e, pelo fato de ser sua filha adotiva, é isenta de pena. (C) Paula Rita praticou crime de estelionato em detrimento de Maria Aparecida e, apesar de ser sua filha adotiva, não é isenta de pena. (D) Paula Rita praticou crime de furto mediante fraude em detrimento de Maria Aparecida e, apesar de seu sua filha adotiva, não é isenta de pena. Resposta: A

122.1.2 Ação ou omissão Ação: crimes comissivos. Omissão: crimes omissivos. Existem 2 espécies de crimes omissivos: (i) próprios ou puros; (ii) impróprios ou impuros ou comissivos por omissão. Próprios Impróprios - Comissivos por omissão Já tipificados de forma omissiva: "deixar de". Exemplo: Crime previsto na parte especial de forma comissiva, omissão de socorro. mas que excepcionalmente podem ser praticados por omissão quando quem se omite tinha o dever de agir para impedir o resultado. Quem possuía o dever de agir, responde por aquilo que não impediu. Exemplo: homicídio por omissão, furto por omissão. Em regra, podem ser praticado por qualquer pessoa. Sempre é praticado por quem tem o dever de agir – art. 13, §2, CP. http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 191 Consumação: no momento da omissão independen- Consumação: no mesmo momento do crime comissitemente de qualquer resultado. vo. Tentativa: não é admitida. Tentativa: é admitida. Exemplo: eu e meu amigo estamos na praia. Meus filhos estão no mar. Num certo momento vemos que meu filho está se afogando. Nenhum dos dois vai tentar salvar a criança que está se afogando. A criança morre. Por que crime os dois vão responder? Meu amigo responde por omissão. Eu respondo por homicídio. Exemplo: A deixa de salvar B, que morre afogado. A podia agir? Estava presente? Não: não há crime. Sim: tinha dever específico de agir? Sim: responde por homicídio. Não: somente responde pela omissão de socorro. Dever de agir – art. 13, §2, CP: (i) quem tem por lei o dever de cuidado, vigilância e proteção: quem de outra forma assumiu o dever (profissional ou não, remunerado ou não). Exemplos: os pais, em relação aos filhos menores; policiais, mesmo que fora do horário de serviço. (ii) quem, de outra forma, assumiu o dever de impedir o resultado. (ii) quem, por seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. Observação: só haverá omissão para aquele que podia agir. O mero descumprimento de contrato não é omissão punível. Exemplo: salva-vidas descumpriu seu horário de trabalho. Quando chegou, encontrou duas crianças afogadas na piscina. Não responde por crime algum. Exemplo: pediatra passou o dia inteiro no plantão, o horário dela terminava às 8pm, mas ela saiu 6pm para ir a uma festa. Às 5:30pm entra uma criança em uma situação grave, mesmo assim ela vai embora, achando que seu substituto viria e poderia atender a criança, mas acaba por chegar muito atrasado. A médica vai embora. A criança piora e morre. A médica deve ser punida por homicídio e o medico, que não veio, não responderá por crime algum. 123

Nexo causal

Regra: Só é punido pelo resultado quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual não teria ocorrido o resultado. O Brasil adota a teoria da equivalência (Teoria da conditio sine qua non.) Quem causou, responde pelo resultado. Quem não causou, reponde pela conduta. http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

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Exceção: art. 13, §1, CP: causa superveniente relativamente independente exclui a imputação, quando, por si só, tiver produzido o resultado. Os atos anteriores imputam-se a quem os praticou. Exemplo: Tício atira em Mévio com animus necandi, mas não atinge região vital. Mévio é transportado ao hospital, mas no caminho sofre um acidente automobilístico que, por si só, provoca a sua morte. Tício responde por tentativa de homicídio. 58 (FVG – OAB 2010.3) Tomás decide matar seu pai, Joaquim. Sabendo da intenção de Tomás de executar o genitor, Pedro oferece, graciosamente, carona ao agente até o local em que ocorre o crime. A esse respeito, é correto afirmar que Pedro é (A) coautor do delito, respondendo por homicídio agravado por haver sido praticado contra ascendente. (B) partícipe do delito, respondendo por homicídio agravado por haver sido praticado contra ascendente. (C) coautor do delito, respondendo por homicídio sem a incidência da agravante. (D) partícipe do delito, respondendo por homicídio sem a incidência da agravante. Resposta: D

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Dolo

Dolo é consciência e vontade. Segundo a teoria finalista, o dolo exige apenas a consciência da situação fática e não a consciência da ilicitude do fato – dolo natural ou psicológico. Dolo Direto: prevê e deseja. Eventual: prevê e assume o risco.

Culpa Inconsciente: não prevê (que era previsível) Consciente: prevê e espera evitar.

Preterdolo Trata-se do crime qualificado pelo resultado no qual a conduta é dolosa e o resultado qualificador é culposo. Dolo no antecedente e culpa no conseqüente. Exemplo: lesão seguida de morte.

124.1 Dolo direto Consciência + vontade. É aquele em que o sujeito faz previsão do resultado e atua para alcançá-lo, ou seja, quer o resultado. No dolo direto o foco do sujeito é o resultado, a conduta é apenas um preço a pagar. 124.2 Dolo eventual Consciência + assunção do risco

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 193 O sujeito faz precisão do resultado, mas não quer. Ele apenas aceita o risco, assume o risco do resultado. O foco do sujeito é a manutenção da conduta e o resultado é um preço que se aceita pagar. Dolo direto Dolo eventual

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Previsão do resultado Previsão do resultado

Quer Aceita o risco

Culpa

Culpa é a quebra de um dever geral de cuidado. Culpa é a inobservância de um dever de cuidado objetivo. Previsibilidade objetiva: da conduta tida como descuidada, o resultado deve ser um desdobramento esperado, previsível. Excepcionalidade do crime culposo: culpa só é punida quando estiver expressamente na lei. Exemplo: título I – arts. 121 a 154, CP. - Formas de quebra do dever de cuidado Negligência, imprudência e imperícia. (i) Negligência é o descuido omissivo. É o não tomar o cuidado devido. Exemplo: não fechar o gás antes de sair de casa, deixar de verificar o pneu viajar. (ii) Imprudência é o descuido comissivo. É o agir descuidado. É o agir temerário. Exemplo: viajar com pneu careca, atravessar a preferencial. (iii) Imperícia é a falta de talento ou conhecimento específico de profissão, arte ou ofício. Exemplo: conhecimentos específicos de médico. Se o médico é o melhor no procedimento cirúrgico e deixou o objeto no organismo do paciente e gerou dano, trata-se de negligência, visto que ele tem o conhecimento, mas agiu com negligência. - Culpa consciente e culpa inconsciente Culpa cons- É aquele que o sujeito faz a ciente previsão do resultado, mas ele não quer e nem aceita o risco.

O sujeito tem certeza que irá Exemplo: ando em alta velocidaevitar. É a diferença com o de em uma via em horário de dolo eventual – na culpa saída de escola. Prevejo que posconsciente tem certeza que so atropelar alguma criança. Trairá evitar, já no dolo eventual ta-se de culpa consciente. ele aceita o risco. Culpa in- É aquela em que o sujeito não faz a previsão do resultado, que é previsível. consciente http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

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Concurso de delitos 56 (FGV – OAB 2010.2) Com relação ao concurso de delitos, é correto afirmar que: (A) no concurso de crimes as penas de multa são aplicadas distintamente, mas de forma reduzida. (B) o concurso material ocorre quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes com dependência fática e jurídica entre estes. (C) o concurso formal perfeito, também conhecido como próprio, ocorre quando o agente, por meio de uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes idênticos, caso em que as penas serão somadas. (D) o Código Penal Brasileiro adotou o sistema de aplicação de pena do cúmulo material para os concursos material e formal imperfeito, e da exasperação para o concurso formal perfeito e crime continuado. Resposta: D

57 (FGV – OAB 2010.3) Marcus, visando roubar Maria, a agride, causando-lhe lesões corporais de natureza leve. Antes, contudo, de subtrair qualquer pertence, Marcus decide abandonar a empreitada criminosa, pedindo desculpas à vítima e se evadindo do local. Maria, então, comparece à delegacia mais próxima e narra os fatos à autoridade policial. No caso acima, o delegado de polícia (A) deverá instaurar inquérito policial para apurar o crime de roubo tentado, uma vez que o resultado pretendido por Marcus não se concretizou. (B) nada poderá fazer, uma vez que houve a desistência voluntária por parte de Marcus. (C) deverá lavrar termo circunstanciado pelo crime de lesões corporais de natureza leve. (D) nada poderá fazer, uma vez que houve arrependimento posterior por parte de Marcus. Resposta: C

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Co-autoria 58 (FGV – OAB 2010.3) Tomás decide matar seu pai, Joaquim. Sabendo da intenção de Tomás de executar o genitor, Pedro oferece, graciosamente, carona ao agente até o local em que ocorre o crime. A esse respeito, é correto afirmar que Pedro é (A) coautor do delito, respondendo por homicídio agravado por haver sido praticado contra ascendente. (B) partícipe do delito, respondendo por homicídio agravado por haver sido praticado contra ascendente. (C) coautor do delito, respondendo por homicídio sem a incidência da agravante. (D) partícipe do delito, respondendo por homicídio sem a incidência da agravante. Resposta: D

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Erro de tipo

Essencial

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 195 Incriminador (art. 20, caput, CP) O agente não tem consciência das circunstâncias elementares do tipo. O agente pensa estar praticando uma conduta absolutamente atípica. Exemplo: Tício, em uma caçada, mata Mévio pensando tratar-se de um animal. Exemplo: Tícia leva embora a bolsa de Mévia achando que é a sua própria. Erro inevitável/escusável exclui dolo e culpa. Erro evitável/inescusável exclui o dolo, mas permite a punição por culpa. Permissivo (art. 20, §1, CP) Tipo permissivo é sinônimo de excludente de ilicitude ou de descriminante. Erro de tipo permissivo é, portanto, sinônimo de descriminante putativa. O agente sabe que está praticando um fato típico, mas acredita estar amparado por uma excludente de ilicitude. Exemplo: Tício mata seu vizinho pensando tratar-se de um ladrão prestes a agredi-lo. Exemplo: Tício mata o cão manso de seu vizinho pensando tratar-se de animal bravo prestes a atacá-lo. Erro inevitável/escusável exclui dolo e culpa. Erro evitável/inescusável exclui o dolo, mas permite a punição por culpa. Acidental Erro sobre a pessoa (art. 20, §3, CP) O agente confunde a vítima com outra pessoa e atinge pessoa não pretendida. Exemplo: Tício quer matar seu pai, mas confunde-o com seu tio. O agente responde como se tivesse atingido a vítima pretendida. 60 (FGV – OAB 2010.3) Joaquim, desejoso de tirar a vida da própria mãe, acaba causando a morte de uma tia (por confundi-la com aquela). Tendo como referência a situação acima, é correto afirmar que Joaquim incorre em erro (A) de tipo essencial escusável – inevitável – e deverá responder pelo crime de homicídio sem a incidência da agravante relativa ao crime praticado contra ascendente (haja vista que a vítima, de fato, não era a sua genitora). (B) de tipo acidental na modalidade error in persona e deverá responder pelo crime de homicídio com a incidência da agravante relativa ao crime praticado contra ascendente (mesmo que a vítima não seja, de fato, a sua genitora). (C) de proibição e deverá responder pelo crime de homicídio qualificado pelo fato de ter objetivado atingir ascendente (preserva-se o dolo, independente da identidade da vítima). (D) de tipo essencial inescusável – evitável –, mas não deverá responder pelo crime de homicídio qualificado, uma vez que a pessoa atingida não era a sua ascendente. Resposta: B

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Erro na execução ou aberratio ictus (art. 73, CP) O agente, por erro no uso dos meios de execução, atinge pessoa diversa da pessoa pretendida. Exemplo: Tício queria matar Mévio, mas acaba atingindo seu pai, que estava próximo. O gente responde como se tivesse atingido a pessoa pretendida. Se tiver atingido também a pessoa pretendida, há concurso de crimes – com uma conduta conseguiram-se 2 resultados – aplicando-se a regra do concurso formal. Resultado diverso ou aberratio criminis (art. 74, CP) O agente, por erro no uso dos meio de execução, atinge bem jurídico diverso do pretendido. Exemplo: Tício quer quebrar uma janela, mas a pedra atinge e mata uma pessoa. O agente responde pelo crime efetivamente praticado na modalidade culposa. Se for atingido também o bem pretendido, aplica-se a regra do concurso formal. 60 (FGV – OAB 2010.2) Arlete, em estado puerperal, manifesta a intenção de matar o próprio filho recém nascido. Após receber a criança no seu quarto para amamentá-la, a criança é levada para o berçário. Durante a noite, Arlete vai até o berçário, e, após conferir a identificação da criança, a asfixia, causando a sua morte. Na manhã seguinte, é constatada a morte por asfixia de um recém nascido, que não era o filho de Arlete. Diante do caso concreto, assinale a alternativa que indique a responsabilidade penal da mãe. (A) Crime de homicídio, pois, o erro acidental não a isenta de responsabilidade. (B) Crime de homicídio, pois, uma vez que o art. 123 do CP trata de matar o próprio filho sob influência do estado puerperal, não houve preenchimento dos elementos do tipo. (C) Crime de infanticídio, pois houve erro quanto à pessoa. (D) Crime de infanticídio, pois houve erro essencial. Resposta: C

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Consumação e tentativa

Crime consumado, nos termos do art. 14, I, CP, considera-se consumado o crime quando realizado todos os elementos de sua definição legal. Tentativa, art. 14, II, CP, é quando iniciada a execução o sujeito não alcança a consumação por circunstâncias alheias à sua vontade. Punição da tentativa: a tentativa é punida com a pena do crime consumação diminuída de ⅓ a ⅔, salvo disposição em contrário. Quanto mais próximo da consumação, menos a redução. - Classificações da tentativa Tentativa branca é aquela que não resulta lesão. Exemplo: dou três tiros e erro os três. Tentativa cruenta é a que resulta lesão. Exemplo: dou três tiros, mas não mato, mas acerto na orelha. Tentativa perfeita ou crime falho é aquela que o sujeito esgota os meios executórios, ou seja, exaure o plano executório. http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 197 Tentativa imperfeita é a que não esgota os meios executórios. Exemplo: alguém me desarma no momento em que executo o ato. Tentativa qualificada: - Desistência voluntária: iniciada a execução, o sujeito, por ato voluntário, desiste de nela prosseguir impedindo a consumação. Consequência: fica afastada a tentativa e o sujeito só responde pelos atos já praticados. Exemplo: tento matar uma pessoa achando ser o amante de minha namorada; dei três tiros, depois disso ele me diz que não era ele o amante e sim um outro sujeito; daí paro de atirar pois percebo que realmente não era ele o amante – a pessoa não responderá pela tentativa de homicídio, mas responderá pelos atos já consumados. Observação: a desistência não precisa ser espontânea, bastando que seja voluntária (espontânea é a que independe de qualquer estímulo). - Arrependimento eficaz: após terminar o seu plano executório o sujeito, por ato voluntário, age de forma eficiente a impedir a consumação. Exemplo: dou os tiros e no fim fico sabendo que ele não é o que traiu, então levo ao hospital para salvá-lo. A consequência do arrependimento eficaz é a mesma da desistência voluntária, ou seja, fica afastada a tentativa e o sujeito só responde pelos atos já praticados. - Crime não consumado (i) por motivos alheios à vontade do agente – tentativa. A pena de uma tentativa é igual a do crime consumado reduzida de ⅓ a ⅔. (ii) pela própria vontade do agente – tentativa abandonada. O sujeito é punido apenas pelo resultado. a) desistência voluntária b) arrependimento eficaz (iii) porque é impossível – tentativa inidônea. Não se pune. a) crime impossível por absoluta impropriedade do objeto. Exemplo: tentar realizar aborto numa mulher que não está grávida, tentar matar o morto. b) crime impossível por absoluta ineficácia do meio. Exemplo: tentar fazer aborto tomando chá de boldo e por reza, tentar matar alguém com veneno, mas ao invés de colocar veneno coloco açúcar. c) crime impossível por obra do agente provocador. 57 (FGV – OAB 2010.3) Marcus, visando roubar Maria, a agride, causando-lhe lesões corporais de natureza leve. Antes, contudo, de subtrair qualquer pertence, Marcus decide abandonar a empreitada criminosa, pedindo desculpas à vítima e se evadindo do local. Maria, então, comparece à delegacia mais próxima e narra os fatos à autoridade policial. No caso acima, o delegado de polícia (A) deverá instaurar inquérito policial para apurar o crime de roubo tentado, uma vez que o resultado pretendido por Marcus não se concretizou. (B) nada poderá fazer, uma vez que houve a desistência voluntária por parte de Marcus. (C) deverá lavrar termo circunstanciado pelo crime de lesões corporais de natureza leve.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 198 (D) nada poderá fazer, uma vez que houve arrependimento posterior por parte de Marcus. Resposta: C

59 (FGV – OAB 2010.2) Assinale a alternativa que preencha corretamente as lacunas do texto: “para a ocorrência de __________, não basta a imputação falsa de crime, mas é indispensável que em decorrência de tal imputação seja instaurada, por exemplo, investigação policial ou processo judicial. A simples imputação falsa de fato definido como crime pode constituir __________, que, constitui infração penal contra a honra, enquanto a __________ é crime contra a Administração da Justiça”. (A) denunciação caluniosa, calúnia, denunciação caluniosa. (B) denunciação caluniosa, difamação, denunciação caluniosa. (C) comunicação falsa de crime ou de contravenção, calúnia, comunicação falsa de crime ou de contravenção. (D) comunicação falsa de crime ou de contravenção, difamação, comunicação falsa de crime ou de contravenção. Resposta: A

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Excludentes de ilicitude e excludente de culpabilidade

Excludentes de ilicitude ou antijuridicidade – descriminantes Legítima defesa Conceito: age em legítima defesa quem pratica o fato para repelir injusta agressão atual ou iminente à direito próprio ou alheio usando moderadamente os meios necessários Requisitos: (art. 125, CP) agressão – apenas a conduta humana, não há legítima defesa contra ataque espontâneo de animal e sim estado de necessidade; injusta – não cabe legítima defesa contra agressão amparada por excludente de ilicitude, pois esta agressão será considerada justa. Portanto, não é admissível legítima defesa contra legítima defesa, ou seja, legítima defesa recíproca. Cabe legítima defesa contra o excesso de outra excludente de ilicitude. Cabe, portanto, legítima defesa contra o excesso de outra legítima defesa, ou seja, legítima defesa sucessiva. Cabe, também, legítima defesa contra excludente de ilicitude putativa. Portanto, cabe legítima defesa real contra legítima defesa putativa. agressão atual ou iminente – não cabe legítima defesa contra agressão passada. A reação contra agressão passada pode configurar apenas circunstância atenuante ou, em determinados crimes, privilegiadora. a direito próprio ou alheio – a legítima defesa pode ser própria ou de terceiro. http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

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usado moderadamente os meios necessários – se houver uso imoderado dos meios haverá excesso extensivo. Se houver a escolha de meios mais lesivos do que o necessário, haverá excesso extensivo. O excesso será punível quando for doloso ou culposo. Será impunível quando for inevitável (legítima defesa subjetiva). (Ministério Público/São Paulo) Na hipótese de legítima defesa: (A) é possível seu reconhecimento em favor de quem atua contra excesso de outra legítima defesa, praticado pelo oponente. (B) é exigível que a pessoa que se defende tenha antes procurado evitar a situação de confronto. (C) é possível o reconhecimento contra estado de necessidade desde que real. (D) o eventual excesso será sempre punível. (E) a sua modalidade chamada putativa constitui excludente de ilicitude. Resposta: A

COMENTÁRIO (A) É possível seu reconhecimento em favor de quem atua contra excesso de outra legítima defesa, praticado pelo oponente. Trata-se de legítima defesa sucessiva e é plenamente admitida. (B) Não se exige que o agredido tente evitar o confronto, ele pode se defender, usando no entanto moderadamente os meios necessários. (C) A agressão nesse caso era justa. (D) O excesso inevitável não é punível. (E) A sua modalidade chamada putativa constitui excludente de ilicitude.

Estado de necessidade Conceito: age em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual direito próprio ou alheio cujo sacrifício não seria razoável exigir-se. Requisitos: perigo – O perigo pode advir de força da natureza, ataque espontâneo de animal ou mesmo outra conduta humana (desde que não caracterizada a injusta agressão). Não provocado voluntariamente pelo agente - quem causou por vontade própria o perigo não pode alegar estado de necessidade. Inevitável Atual – não há estado de necessidade contra perigo iminente. Direito próprio ou alheio – admite-se estado de necessidade próprio ou de terceiro. Bem cujo sacrifício não seja razoável – numa situação de perigo o sacrifício de determinados bens deve ser feito. O bem salvo tem que ser superior ou, no mínimo, de igual importância. Se for salvo um bem menor, haverá somente uma redução de pena. O Brahttp://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 200 sil adota a teoria unitária para qual, qualquer que seja o bem salvo o estado de necessidade excluirá sempre a ilicitude. O estado de necessidade no Brasil é sempre justificante. A lei brasileira não prevê estado de necessidade exculpante. Exercício regular de direito Conceito: age em exercício regular de direito que pratica o fato exercendo atividade autorizada pelo Estado. Exemplo: a violência inerente à prática de esportes, intervenções médicas. Intervenção médica: quando realizada com consentimento do paciente está amparada pelo exercício regular do direito. Quando praticada sem consentimento, mas para salvar o paciente de perigo atual e inevitável está amparada pelo estado de necessidade de terceiro. Ofendículos: são aparatos de defesa do patrimônio – cerca elétrica, portão com lança, caco de vidro no muro. 2 posições na doutrina: exercício regular de direito; legítima defesa pré-ordenada – posição majoritária, de toda forma só estará excluída a ilicitude se os ofendículos forem devidamente empregados e sinalizados. Estrito cumprimento do dever legal Conceito: age em estrito cumprimento do dever legal quem pratica o fato típico em cumprimento a dever de ofício. Só se aplica àqueles que exercem função pública. Exemplo: quando policial realiza prisão ou apreensão de bem. Quanto ao policial que pratica homicídio: a posição majoritária é de que não há atualmente nenhum funcionário público que possua o dever legal de matar. Portanto, o policial pode estar amparado pela legítima defesa, se estiverem presentes os seus requisitos, caso contrário, responderá pelo injusto. Excludentes de culpabilidade – dirimentes ou exculpantes Culpabilidade: Elementos: Imputabilidade. Excludentes de imputabilidade: menoridade (<18anos), embriaguez acidental. Emoção e paixão não excluem a imputabilidade. Potencial conhecimento da ilicitude. Excludente de potencial conhecimento de ilicitude: erro de proibição inevitável. Exigibilidade de conduta diversa. Excludente de exigibilidade de conduta diversa: coação moral irresistível; obediência hierárquica a uma ordem não manifestamente legal.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 201 Menoridade (arts. 27 e 228, CF) Conceito: é o menor de 18 anos. A maioridade se atinge no 1º minuto do dia do 18º aniversário. A menoridade é vista no momento da conduta – teoria da atividade. Critério: o critério é puramente biológico, ou seja, só se leva em consideração a idade biológica e não a efetiva capacidade de entendimento ou a capacidade civil, portanto, o menor emancipado é ainda considerado inimputável. Menoridade absoluta: (<18 anos) exclui imputabilidade, culpabilidade, isenta de pena. Menoridade relativa: (<21 anos) pena atenuada, ou seja, é uma atenuante genérica (art. 65, CP). Embriaguez Conceito: é a intoxicação aguda por água ou substância de efeitos análogos que comprometa a capacidade de entendimento ou de autodeterminação. A intoxicação pela ingestão de drogas ilícitas incide no art. 45 da Lei 11.343/06 (que tem o mesmo teor do art. 28, CP). Critério: bio-psicológico – deve se verificar além da circunstância biológica (ingestão de álcool ou substâncias de efeitos análogos) também o aspecto psicológico (efetiva capacidade de entendimento ou autodeterminação). Embriaguez voluntária ou culposa: não isentam de pena. O agente responde normalmente pelo delito que praticar, por força da teoria actio libera in causa (quem se coloca livremente em situação de inconsciência tem responsabilidade penal sobre os delitos que praticar neste estado). Embriaguez acidental: proveniente de caso fortuito ou força maior. Completa: exclui imputabilidade, culpabilidade, isenta de pena. Incompleta: pena reduzida, de ⅓ a ⅔. Embriaguez preordenada: o agente se embriaga para cometer o crime. Responde pelo crime com o acréscimo de circunstância agravante genérica do art. 61, CP. Embriaguez patológica: pode excluir a imputabilidade, sendo equiparada, pela doutrina, à doença mental. Doença mental (art. 26, CP)

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 202 Conceito: doença mental é toda a patologia mental que provoque grave perturbação à capacidade de entendimento ou de autodeterminação. Exemplo: esquizofrenia. Desenvolvimento mental incompleto – exemplo: silvícola inadaptado e o surdo-mudo sem capacidade de entendimento. Desenvolvimento retardado – exemplo: síndrome de down e oligrofenia. Critério: bio-psicológico. Deve se verificar, além da condição biológica (doença mental etc.), a efetiva capacidade de entendimento. Consequência depende da intensidade: se a doença tornar o agente completamente incapaz no momento, exclui a imputabilidade, portanto exclui a culpabilidade e isenta de pena, mas haverá medida de segurança; o relativamente incapaz (semi-imputável), a pena terá redução de ⅓ a ⅔, neste caso o juiz pode substituir a pena por medida de segurança se entender que o réu precisa de especial tratamento curativo – sistema vicariante: o juiz pode aplicar pena ou medida de segurança, mas não ambas cumulativamente. Erro de proibição (art. 21, CP) Conceito: erro de proibição – é o erro que incide sobre o caráter ilícito do fato, ou seja, o agente tem uma perfeita compreensão dos fatos que pratica, apenas desconhece que esses fatos são proibidos. Desconhecimento da lei – é a mera ignorância da lei formal; não se confunde com erro de proibição e é sempre inescusável, ou seja, imperdoável. Consequência: erro de proibição pode ser inevitável (invencível, escusável) – exclui potencial conhecimento da ilicitude, portanto exclui a culpabilidade e isenta de pena; erro evitável (vencível ou inescusável) reduz a pena de ⅙ a ⅓. Coação moral (art. 22, CP) Conceito: coação moral – o agente (coagido) é constrangido por 3º (coator) a praticar o crime; coação física – o coator usa o corpo do coagido como se fosse um objeto inanimado – a coação física exclui a própria conduta. Coação moral irresistível: exclui a exigibilidade de conduta diversa e, por isso, exclui a culpabilidade e isenta de pena. Coação moral resistível: a pena é atenuada. O coator responderá pelo crime praticado pelo coagido. Obediência hierárquica (art. 22, CP) Conceito: o subordinado pratica o crime em obediência a ordem de superior hierárquico. Só há obediência hierárquica nas relações de direito público. Não há obediência hierárquica em relações privadas laborais, familiares, religiosas etc. http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

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Obediência hierárquica não manifestamente ilegal – exclui a exigibilidade, exclui culpabilidade e isenta de culpa. Obediência hierárquica manifestamente ilegal – pena atenuada (atenuante genérica do art. 65, CP). O superior responde pelo crime praticado pelo crime praticado pelo subordinado.

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Teoria da pena

O sistema de cumprimento privativo de liberdade é progressivo, ou seja, admite progressão e regressão. Progressão é a passagem de um regime mais grave para um regime mais ameno. Prevalece ser impossível a progressão por salto. Requisitos da progressão: (i) objetivo é o cumprimento de parcela da pena (nos crimes comuns ⅙ e nos crimes hediondos e equiparados ⅖ se primário e ⅗ se reincidente), nos termos da Súmula 715 do Supremo Tribunal Federal, os benefícios da execução penal serão contados com base na pena total aplicada e não na unificação em 30 anos, como esclarece a súmula vinculante 26 os marcos de ⅖ e ⅗ para progressão só serão aplicáveis aos fatos praticados após março de 2007; (ii) subjetivo, tem que merecer a progressão, nos termos da LEP a prova do mérito será feita com um atestado de conduta carcerária firmado pelo diretor do estabelecimento, súmula 439 do Superior Tribunal de Justiça diz que o exame criminológico só é admitido em decisão motivada pelas peculiaridades do caso; (iii) especial, art. 33, §4, CP, nos crimes contra a administração pública a progressão fica condicionada a reparação do dano ao erário. Regressão é a passagem do regime mais ameno para o mais grave. Pode regredir por salto? Sim, é possível regressão por salto. Remição é o desconto da pena a cumprir pelos dias trabalhados, na razão de 3 para 1. É o abatimento de 1 dia de pena a cada 3 dias trabalhados. Nos termos da súmula 341 do Superior Tribunal de Justiça é possível a remição pelo estudo. Só é possível remição nos regimes fechado e semi-aberto. Perda dos dias remidos pelo cometimento de crime doloso ou falta grave = não viola direito adquirido (Súmula Vinculante 9 do STF) – é constitucional a perda de dias remidos que não se limita ao prazo de 30 dias.

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Causas de aumento de pena

Art. 157, §2, CP Súmula 443 do STJ: o aumento da pena no crime de roubo não se baseia no número de causas de aumento, mas sim na intensidade em concreto da causa de aumento individualmente considerado. Arma de brinquedo não aumenta pena do crime de roubo – Súmula 174 do STJ, que foi revogada.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 204 Inciso V do art. acima citado: foi criado para o seqüestro relâmpago. Lembrar que hoje o chamado seqüestro relâmpago não configura roubo com aumento de pena do inciso V, mas sim o crime autônomo do art. 158, §3.

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Aplicação da pena

Classificação do tipo: Neste momento, o juiz deve verificar a incidência de eventual qualificadora ou privilegiadora. Qualificadoras e privilegiadoras são circunstâncias previstas sempre na parte especial e que alteram os limites da pena em abstrato. O crime de homicídio tem pena de 6 a 20 anos. O crime de homicídio qualificado é de 12 a 30 anos. Corrupção tem pena de 2 a 12 anos. Há privilegiadora de 3 meses a 1 ano. Quando houver mais de uma qualificadora, uma deverá ser usada para qualificar o crime e as restantes devem ser utilizadas como agravantes (se estiverem previstas no art. 61, CP) ou como circunstâncias judiciais. Dosimetria da pena: Sistema trifásico – art. 68, CP. Pena base: A pena base não pode extrapolar os limites legais. Circunstâncias judiciais (art. 59, CP) Culpabilidade Antecedentes Personalidade Conduta social Motivos Circunstâncias Consequências Comportamento da vítima Súmula 444, STJ: Inquéritos ou processos sem trânsito em julgado não podem ser considerados para aumentar a pena base. Pena provisória (agravantes e atenuantes): http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

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Nesta fase, a pena também não pode extrapolar os limites legais. Súmula 231, STJ: A presença de atenuantes não pode conduzir a pena abaixo do mínimo. Agravantes e atenuantes são circunstâncias sempre previstas na parte geral que alteram a pena em concreto na segunda fase da dosimetria em quantidade estabelecida pelo juiz. Havendo concurso entre agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se das circunstâncias preponderantes. Reincidência Personalidade Motivos do crime Atenuantes (art. 65 e 66, CP): As atenuantes são circunstâncias previstas no art. 65, CP. Porém, o juiz pode considerar circunstância anterior ou posterior ao crime ainda que não prevista na lei (atenuante inominada – art. 66, CP). Agravantes: São circunstâncias que agravam a pena quando não constituem ou qualificam o crime. São sempre previstas nos arts. 61 a 64, CP, taxativamente. A principal agravante é a reincidência. Reincidência: art. 63 e 64, CP – é reincidente quem pratica um novo crime depois de sentença condenatória que o condenou no Brasil ou exterior com trânsito em julgado por crime anterior. Infrações que não geram reincidência: crimes políticos, crimes militares próprios (crime que só tem previsão na legislação militar), condenação exclusivamente à pena de multa, contravenção penal salvo em relação a uma nova contravenção. É reincidência: CP Lei de Contravenções Penais Lei de Contravenções Penais

Trânsito em julgado por… Crime Contravenção Crime

Novo … Crime Contravenção Contravenção

Condenação quinquenal: a condenação deixa de gerar reincidência após passados 5 anos do término da pena, computado o tempo de sur si ou de livramento condicional.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 206 Pena definitiva (causas de aumento e diminuição de pena): Nessa fase a pena pode ficar acima do máximo ou abaixo do mínimo. Majorantes ou minorantes: são circunstâncias previstas tanto na parte geral quanto na parte especial aplicadas pelo juiz na 3ª fase da dosimetria em quantidade especificada pela lei. Havendo concurso entre causas de aumento ou diminuição de pena previstas na parte especial, o juiz pode aplicar somente uma devendo optar pela que mais aumente ou mais diminua. Súmula 443, STJ: o número de majorantes no crime de roubo circunstanciado (=com causas de aumento) não serve como fundamento para o aumento da pena acima do mínimo permitido.

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Prescrição 58 (FGV – OAB 2010.2) A respeito do regime legal da prescrição no Código Penal, tendo por base ocorrência do fato na data de hoje, assinale a alternativa correta. (A) A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa. (B) A prescrição da pena de multa ocorrerá em 2 (dois) anos, independentemente do prazo estabelecido para a prescrição da pena de liberdade aplicada cumulativamente. (C) Se o réu citado por edital permanece revel e não constitui advogado, fica suspenso o processo, mantendo-se em curso o prazo prescricional, que passa a ser computado pelo dobro da pena máxima cominada ao crime. (D) São causas interruptivas do curso da prescrição previstas no Código Penal, dentre outras, o recebimento da denúncia ou da queixa, a pronúncia, a publicação da sentença condenatória ou absolutória recorrível. Resposta: C

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Parte especial

Morte = morte encefálica. Art. 121, caput: o homicídio deste dispositivo é hediondo, salvo se praticado em atividade típica de grupo de extermínio. Homicídio privilegiado: aumento de até ⅓: relevante valor moral (exemplo: eutanásia), relevante valor social (praticado em prol do interesse da comunidade – exemplo: matar o traidor da pátria), domínio (≠influência, que é atenuante e não privilégio) de violenta emoção logo após injusta provocação do ofendido. Observação: o homicídio privilegiado jamais será hediondo. http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

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Homicídio qualificado: I – Mediante paga ou promessa de recompensa ou outro motivo torpe (=especialmente repugnante). Observação: pacífico na jurisprudência que o mandante também responde com a qualificadora. II – Motivo fútil (=especialmente desproporcional). Exemplo: briga de torcida e briga de trânsito. III – Meios: veneno (prevalece que o veneno só qualifica se ministrado de forma insidiosa, escondida), fogo, explosivo, asfixia, tortura (importante diferenciar homicídio mediante tortura com tortura com resultado morte – no homicídio mediante tortura o sujeito quer matar e escolhe o meio tortura; na tortura com resultado morte o objetivo é torturar e a morte é um resultado culposo, é um crime preterdoloso previsto na lei 9.455/97), meio insidioso, cruel ou capaz de perigo comum. IV – Modos: traição (=surpresa pela quebra da confiança), emboscada (=surpresa pelas circunstâncias – armadilha, tocaia), dissimulação (=surpresa pela intenção escondida) ou outro recurso que dificulte ou impossibilite a defesa do ofendido. V – Assegurar a execução, ocultação (ocultação: morte tem como objetivo impedir que se saiba a existência do crime ≠ Impunidade: objetivo da morte é impedir que se puna um crime cuja existência é conhecida), impunidade e vantagem (qualquer vantagem, desde que não configure crime autônomo). Observação: o homicídio qualificado é em regra hediondo. Homicídio qualificado privilegiado: será possível desde que as qualificadoras sejam objetivas, ou seja, meios (III) e modos (IV), incompatível com as subjetivas (I, II e V). não é hediondo. Colaboração ao suicídio: não pode ter prática de ato letal. A colaboração só tem relevância penal se do ato suicida resulta lesão grave ou morte. Infanticídio: rompimento da bolsa amniótica. O 3º que colabora com a mãe em estado puerperal também responde por infanticídio. Aborto: interrupção da gestação com resultado morte do feto. É possível aborto a partir da nidação, que é o apego do gameta à parede do útero. Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque: Pena - detenção, de um a três anos. Aborto provocado por terceiro Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante: Pena - reclusão, de três a dez anos. Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante: Pena - reclusão, de um a quatro anos. Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou debil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência Forma qualificada

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 208 Art. 127 - As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em consequência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte. Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico: Aborto necessário I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante; Aborto no caso de gravidez resultante de estupro II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

Art. 125, CP: provocar aborto sem consentimento da gestante. Art. 126, CP: provocar aborto com consentimento da gestante. Se consentimento for obtido mediante violência, grave ameaça, fraude ou de pessoa incapaz, aplica-se a pena do art. 125, CP. Art. 127, CP: os resultados são culposos, se dolosos há concurso de crimes. Aborto legal deve ser praticado por médico. Há o aborto sentimental e o aborto necessário. O aborto necessário é para salvar a vida da gestante – não precisa de autorização judicial nem consentimento da gestante. Se 3º que não médico que realiza a manobra para salvar a vida da gestante não é aborto legal, mas pode configurar estado de necessidade. Sentimental é em caso de estupro. Desnecessários ordem judicial e processo por estupro. Aborto eugênico (feto com má formação) é em regra proibido. Crimes contra a honra Honra objetiva é a reputação – juízo que terceiros fazem acerca de alguém. Honra subjetiva é o juízo que a pessoa faz acerca de seus próprios atributos. Honra objetiva: calúnia e difamação. Honra subjetiva: injúria. Os crimes contra a honra são formais, visto que tem resultado, mas o mesmo é desnecessário para a consumação. Calúnia

Difa-

Imputa-se fato falso definido como crime. A imputação deve se referir a fato determinado ou determinável. A falsidade pode ser sobre a existência do crime ou sua autoria. Se for mera contravenção não há calúnia, mas pode configurar difamação. É

imputar

Consuma: quando chega ao conhecimento de terceiros.

fato Consuma:

Exceção da verdade é possível em regra. Há 3 casos em que a lei não permite a exceção da verdade: se o crime imputado é de ação privada e não há condenação definitiva; se o crime é de ação pública e há absolvição definitiva; se o ofendido é presidente da república ou chefe de governo estrangeiro. Não cabe exceção

É punível calúnia contra os mortos. Nesse caso, sujeito passivo é a família e o crime classificado como vago (crime que tem como sujeito passivo ente sem personalidade). Injúria e difamação contra mortos é atípico.

Disposições muns:

co-

A pena é aumentada de ⅓ se a ofensa: (a) contra presidente da república ou chefe de governo estrangeiro; (b) funcionário público no exercício da função; (c) praticar diante de várias pessoas

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 209 mação

Injúria

infamante. Não quando precisa ser falso. chega ao conhecimento de terceiros.

Qualidade negativa. A vítima deve ter capacidade de compreender a ofensa.

da verdade, como regra. Há uma hipótese em que se admite exceção da verdade: se o fato se refere a funcionário público no exercício da função. Consuma: Nunca caberá ex- Na injúria é possível o quando ceção da verdade. perdão judicial se: o chega ao ofendido de forma conheciimprovável provocou, mento do retorção imediata. próprio Injúria real: ações vioofendido. lentas aviltantes. A injúria é qualificada por elementos de raça, cor, etnia, religião, condição de idoso ou portador de deficiência.

(no mínimo 3) ou de forma a facilitar a divulgação. A pena é duplicada se o crime é praticado mediante paga ou promessa de recompensa. Exclusão de crime: não há injúria ou difamação punível: (a) ofensa inrogada em juízo pela parte ou procurador na discussão da causa. (b) opinião desfavorável da crítica, salvo na inequívoca intenção de ofender. (c) conceito desfavorável de funcionário público no exercício de sua função. Retratação: nos crimes de calúnia, difamação e falso testemunho a retratação até o momento da sentença extingue a punibilidade.

Furto: subtrair coisa móvel alheia para si ou para outrem. Subtrair é tirar de forma clandestina. Coisa é o objeto passível de apreensão com valor patrimonial relevante. Móvel: não valem as presunções de imobilidade do direito civil.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 210 Se a coisa comum, configura o art. 156, CP, que é crime de ação pública condicionada. Exemplo: furtar tapete do condomínio. É necessário o animus de assenhoramento definitivo. Se para usar e devolver, não há furto. Roubo: momento consumativo: pacífico nos tribunais superiores que basta a detenção, ainda que por poucos instantes. Causas de aumento: emprego de arma (não basta o porte, necessário o efetivo emprego da arma) (arma de brinquedo não aumenta); concurso de pessoas (conta menor de idade); se a vítima está em transporte de valores e o sujeito conhece as circunstâncias; se o roubo for de veículo automotor que é levado para outro Estado ou para o exterior; privação de liberdade da vítima (não se trata do seqüestro relâmpago, que hoje está previsto no art. 158, §3, CP). 61 (FGV – OAB 2010.2) Relativamente à legislação sobre lavagem de capitais (Lei n. 9.613/98), assinale a alternativa correta. (A) O crime de lavagem só ocorre quando os bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de um dos crimes antecedentes completam todo o processo de lavagem (ocultação, dissimulação e integração). (B) Não constitui lavagem de dinheiro, mas crime de descaminho, a importação ou exportação de bens com valores não correspondentes aos verdadeiros, feita com o propósito de ocultar ou dissimular a utilização de bens, direitos ou valores provenientes de qualquer dos crimes antecedentes referidos na Lei n. 9.613/98. (C) O processo e julgamento dos crimes previstos na Lei n. 9613/98 dependem do processo e julgamento dos crimes antecedentes. (D) Pratica crime de lavagem de dinheiro quem utiliza, na atividade econômica ou financeira, bens, direitos ou valores que sabe serem provenientes de qualquer dos crimes antecedentes previstos na Lei n. 9613/98. Resposta: D

62 (FGV – OAB 2010.2) Fundação Pública Federal contrata o técnico de informática Abelardo Fonseca para que opere o sistema informatizado destinado à elaboração da folha de pagamento de seus funcionários. Abelardo, ao elaborar a referida folha de pagamento, altera as informações sobre a remuneração dos funcionários da Fundação no sistema, descontando a quantia de cinco reais de cada um deles. A seguir, insere o seu próprio nome e sua própria conta bancária no sistema, atribuindo-se a condição de funcionário da Fundação e destina à sua conta o total dos valores desviados dos demais. Terminada a elaboração da folha, Abelardo remete as informações à seção de pagamentos, a qual efetua os pagamentos de acordo com as informações lançadas no sistema por ele. Considerando tal narrativa, é correto afirmar que Abelardo praticou crime de: (A) estelionato. (B) peculato. (C) concussão. (D) inserção de dados falsos em sistema de informações. Resposta: D

63 (FGV – OAB 2010.2) João da Silva, José da Silva e Maria da Silva são os acionistas controladores do Banco Silva’s e Família, cada um com 30% das ações com direito a voto e exercendo respectivamente os cargos de Diretor-Presidente, Diretor Comercial e Diretora de Contabilidade. Em razão das dificuldades financeiras que afetaram o Banco Silva’s e Família, os diretores decidem por

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 211 em curso as seguintes práticas: (1) adquirir no mercado títulos do tesouro nacional já caducos (portanto sem valor algum) e, utilizando-os como simulacro de lastro, emiti r títulos do banco para captar recursos financeiros junto aos investi dores; (2) forjar negócios com pessoas jurídicas inexistentes a fim de simular ganhos; e, por fim, (3) fraudar o balanço da instituição simulando lucros no exercício ao invés dos prejuízos efetivamente sofridos. Os primeiros doze meses demonstraram resultados excelentes, com grande aumento do capital, mas os vinte e quatro meses seguintes são marcados por uma perda avassaladora de recursos, levando o banco à beira da insolvência, com um passivo cerca de 50 vezes maior que o ativo. Nesse momento, o Banco Silva’s e Família sofre uma intervenção do Banco Central e todos os fatos narrados acima vêm à tona. Assinale a alternativa que indique o(s) crime(s) praticado(s) pelos acionistas controladores. (A) Crimes de falsidade ideológica, falsidade documental e estelionato qualificado. (B) Crime de gestão temerária de instituição financeira. (C) Crime de gestão fraudulenta de instituição financeira. (D) Crime de gestão temerária em concurso com crime de gestão fraudulenta de instituição financeira. Resposta: C

54 (FGV – OAB 2010.3) Em 7 de fevereiro de 2010, Ana, utilizando-se do emprego de grave ameaça, constrange seu amigo Lucas, bem-sucedido advogado, a com ela praticar ato libidinoso diverso da conjunção carnal. Em 7 de agosto de 2010, Lucas comparece à delegacia policial para noticiar o crime, tendo sido instaurado inquérito a fim de apurar as circunstâncias do delito. A esse respeito, é correto afirmar que o promotor de justiça (A) deverá oferecer denúncia contra Ana pela prática do crime de atentado violento ao pudor, haja vista que, por se tratar de crime hediondo, a ação penal é pública incondicionada. (B) nada poderá fazer, haja vista que os crimes sexuais, que atingem bens jurídicos personalíssimos da vítima, só são persequíveis mediante queixa-crime. (C) deverá pedir o arquivamento do inquérito por ausência de condição de procedibilidade para a instauração de processo criminal, haja vista que a ação penal é pública condicionada à representação, não tendo a vítima se manifestado dentro do prazo legalmente previsto para tanto. (D) deverá oferecer denúncia contra Ana pela prática do crime de estupro, haja vista que, com a alteração do Código Penal, passou-se a admitir que pessoa do sexo masculino seja vítima de tal delito, sendo a ação penal pública incondicionada. Resposta: C

55 (FGV – OAB 2010.3) Ao concluir o curso de Engenharia, Arli, visando fazer uma brincadeira, inseriu, à caneta, em seu diploma, declaração falsa sobre fato juridicamente relevante. A respeito desse ato, é correto afirmar que Arli (A) praticou crime de falsificação de documento público. (B) praticou crime de falsidade ideológica. (C) praticou crime de falsa identidade. (D) não praticou crime algum. Resposta: D

56 (FGV – OAB 2010.3) Guiando o seu automóvel na contramão de direção, em outubro de 2010, Tício é perseguido por uma viatura da polícia militar. Após ser parado pelos agentes da lei, Tício realiza, espontaneamente, o exame do etilômetro e fornece aos militares sua habilitação e o documento do automóvel. No exame do etilômetro, fica constatado que Tício apresentava concentração de álcool muito superior ao patamar previsto na legislação de trânsito. Além

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 212 disso, os policiais constatam que o motorista estava com a habilitação vencida desde maio de 2009. Com relação ao relatado acima, é correto afirmar que o promotor de justiça deverá denunciar Tício (A) pela prática dos crimes de embriaguez ao volante e direção sem habilitação (B) apenas pelo crime de embriaguez ao volante, uma vez que o fato de a habilitação estar vencida constitui mera infração administrativa. (C) apenas pelo crime de direção sem habilitação, uma vez que o perigo gerado por tal conduta faz com que o delito de embriaguez ao volante seja absorvido, em razão da aplicação do Princípio da Consunção. (D) apenas pelo crime de direção sem habilitação, pois o delito de embriaguez ao volante só se configura quando ocorre acidente de trânsito com vítima. Resposta: B

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Legislação especial 61 (FGV – OAB 2010.3) A tortura, conduta expressamente proibida pela Constituição Federal e lei específica, (A) pode ser praticada por meio de uma conduta comissiva (positiva, por via de uma ação) ou omissiva (negativa, por via de uma abstenção). (B) é crime inafiançável, imprescritível e insuscetível de graça ou anistia. (C) exige, na sua configuração, que o autor provoque lesões corporais na vítima ao lhe proporcionar sofrimento físico com o emprego de violência. (D) se reconhecida, não implicará aumento de pena, caso seja cometida por agente público. Resposta: A

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 213 DIREITO PROCESSUAL PENAL

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Princípios constitucionais

Art. 5, LIII, CF: ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente; Princípio do juiz natural: proibição dos tribunais de exceção (tribunais criados para julgar fato ou pessoa específica) e garantia do juiz constitucionalmente competente (se o réu é processado pelo juiz constitucionalmente incompetente, o processo será nulo). Art. 5, LIV, CF: ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; Princípio do devido processo legal: soma de todos os direitos e garantias aplicados ao processo, sejam eles expressos ou implícitos na CF. Art. 5, LV, CF: aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; Princípio do contraditório e ampla defesa. Contraditório = comunicação obrigatória + reação possível. Ampla defesa = direito de presença + direito de audiência. Lei 11.900/09 – atenuação ao direito de presença, com o interrogatório via vídeo conferência. 70 (FGV – OAB 2010.2) Ao final da audiência de instrução e julgamento, o advogado do réu requer a oitiva de testemunha inicialmente não arrolada na resposta escrita, mas referida por outra testemunha ouvida na audiência. O juiz indefere a diligência alegando que o número máximo de testemunhas já havia sido atingido e que, além disso, a diligência era claramente protelatória, já que a prescrição estava em vias de se consumar se não fosse logo prolatada a sentença. A sentença é proferida em audiência, condenando-se o réu à pena de 6 anos em regime inicial semi-aberto. Com base exclusivamente nos fatos acima narrados, assinale a alternativa que apresente o que alegaria na apelação o advogado do réu, como pressuposto da análise do mérito recursal. (A) A redução da pena ou a fixação de um regime de cumprimento de pena mais vantajoso. (B) A anulação da sentença para que outra seja proferida em razão da violação do princípio da ampla defesa. (C) A reinquirição de todas as testemunhas em sede de apelação. (D) A anulação da sentença para que outra seja proferida em razão da violação do princípio da ampla defesa, com a correspondente suspensão do prazo da prescrição de modo que o órgão ad quem se sinta confortável para anular a sentença sem gerar impunidade no caso concreto. Resposta: B

Art. 5, LVI, CF: são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos; Princípio da inadmissibilidade das provas ilícitas. Art. 5, LVII, CF: ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória; Princípio da presunção de inocência. Consequência: as prisões processuais são excepcionais; o uso de algemas é excepcional; inquéritos policiais e processos em andamento não constituem maus antecedentes. http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 214

65 (FGV – OAB 2010.2) Em uma briga de bar, Joaquim feriu Pedro com uma faca, causando-lhe sérias lesões no ombro direito. O promotor de justiça ofereceu denúncia contra Joaquim, imputando-lhe a prática do crime de lesão corporal grave contra Pedro, e arrolou duas testemunhas que presenciaram o fato. A defesa, por sua vez, arrolou outras duas testemunhas que também presenciaram o fato. Na audiência de instrução, as testemunhas de defesa afirmaram que Pedro tinha apontado uma arma de fogo para Joaquim, que, por sua vez, agrediu Pedro com a faca apenas para desarmá-lo. Já as testemunhas de acusação disseram que não viram nenhuma arma de fogo em poder de Pedro. Nas alegações orais, o Ministério Público pediu a condenação do réu, sustentando que a legítima defesa não havia ficado provada. A Defesa pediu a absolvição do réu, alegando que o mesmo agira em legítima defesa. No momento de prolatar a sentença, o juiz constatou que remanescia fundada dúvida sobre se Joaquim agrediu Pedro em situação de legítima defesa. Considerando tal narrativa, assinale a afirmativa correta. (A) O ônus de provar a situação de legítima defesa era da defesa. Assim, como o juiz não se convenceu completamente da ocorrência de legítima defesa, deve condenar o réu. (B) O ônus de provar a situação de legítima defesa era da acusação. Assim, como o juiz não se convenceu completamente da ocorrência de legítima defesa, deve condenar o réu. (C) O ônus de provar a situação de legítima defesa era da defesa. No caso, como o juiz ficou em dúvida sobre a ocorrência de legítima defesa, deve absolver o réu. (D) Permanecendo qualquer dúvida no espírito do juiz, ele está impedido de proferir a sentença. A lei obriga o juiz a esgotar todas as diligências que estiverem a seu alcance para dirimir dúvidas, sob pena de nulidade da sentença que vier a ser prolatada. Resposta: C

69 (FGV – OAB 2010.2) João foi denunciado pela prática do crime de furto (CP, art. 155), pois segundo narra a denúncia ele subtraiu colar de pedras preciosas da vítima. No decorrer da instrução processual, a testemunha Antônio relata fato não narrado na denúncia: a subtração do objeto furtado se deu mediante “encontrão” dado por João no corpo da vítima. Na fase de sentença, sem antes tomar qualquer providência, o Juiz decide, com base no sobredito testemunho de Antônio, condenar João nas penas do crime de roubo (CP, art. 157), por entender que o “encontrão” relatado caracteriza emprego de violência contra a vítima. A sentença condenatória transita em julgado para o Ministério Público. O Tribunal, ao julgar apelo de João com fundamento exclusivo na insuficiência da prova para a condenação, deve: (A) anular a sentença. (B) manter a condenação pela prática do crime de roubo. (C) abrir vista ao Ministério Público para aditamento da denúncia. (D) absolver o acusado. Resposta: D

Art. 93, IX, CF: todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; Princípio da motivação das decisões judiciais: as decisões do Poder Judiciário devem ser fundamentadas, sob pena de nulidade (será uma nulidade absoluta). 63 (FGV – OAB 2010.3)

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 215 Ao proferir sentença, o magistrado, reputando irrelevantes os argumentos desenvolvidos pela defesa, deixa de apreciá-los, vindo a condenar o acusado. Com base no caso acima, assinale a alternativa correta. (A) Como é causa de nulidade da sentença, a falta de fundamentação deve ser arguida inicialmente por meio de embargos de declaração, que, se não forem opostos, gerarão a preclusão da alegação, pois a nulidade decorrente da falta de fundamentação do decreto condenatório importa em nulidade relativa. (B) Como é causa de nulidade absoluta da sentença, a falta de fundamentação não precisa ser arguida por meio de embargos de declaração, devendo necessariamente, no entanto, ser sustentada no recurso de apelação para poder ser conhecida pelo Tribunal. (C) Como é causa de nulidade absoluta da sentença, a falta de fundamentação não precisa ser arguida nem por meio de embargos de declaração, nem no recurso de apelação, podendo ser conhecida de ofício pelo Tribunal. (D) Como reputou irrelevantes as alegações feitas pela defesa, o magistrado não precisava tê-las apreciado na sentença proferida, não havendo qualquer nulidade processual, pois não há nulidade sem prejuízo. Resposta: C

Nulidade absoluta Nulidade relativa Pode ser declarada de ofício – não precisa de reque- Precisa de requerimento das partes. rimento das partes. Nunca se convalida, é insanável. É sanável.

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Interpretação extensiva

Estender a aplicação de uma norma existente para um caso não previsto textualmente.

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Analogia

Lacunas.

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Lei processual no tempo

A lei penal não retroage, salvo para beneficiar o réu. A lei processual é regida pelo princípio do efeito imediato, tempus regit actum – a nova lei processual será aplicada a todos os processos em curso, não importando se beneficia ou não o réu. Os atos processuais já realizados permanecerão válidos. Teoria do tempus regit actum ou teoria do isolamento dos atos processuais Atos anteriores são válidos Processo http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 216 Lei nova

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Lei processual penal no espaço

Aplica-se no território nacional. Exceções. Posso aplicar o Código de Processo Penal fora do Brasil? Sim: - se houver consentimento do outro país; - território ocupado; - território nullius = território sem dono. 142

Contagem de prazo

Prazo penal Conta o dia do começo e exclui o dia do final. É improrrogável.

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Prazo processual Começa a contar no próximo dia útil a partir da intimação. É prorrogável – se terminar em sábado, domingo ou feriado, prorroga-se para o próximo dia útil.

Persecução penal

Investigação criminal: base – (i) indícios de autoria e (ii) prova de materialidade. Inquérito policial – fase de investigação: é o principal meio de investigação. É dispensável para o oferecimento da denúncia, pois o que é indispensável é ter base para a ação penal. Exemplo: CPI. Não incidem contraditório nem ampla defesa, pois há procedimento de investigação, ou seja, não há processo. Ação penal – processo. Contraditório e ampla defesa.

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Inquérito policial

Procedimento administrativo destinado à colheita de provas. (i) Características: (a) Escrito: atos escritos. (b) Inquisitivo: não tem contraditório e ampla defesa – cuidado com o art. 14 do CPP. O delegado pode ouvir testemunhas sem as partes presentes – pode praticar os atos sozinho. (c) Obrigatório: para o delegado.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 217 (d) Dispensável: para a ação penal – quando há base para a ação penal. O titular da ação penal (Ministério Público, na queixa, ou o ofendido, na queixa) dispensa o inquérito. A lei dispensa o inquérito em infrações menores, no Jecrim. (e) Sigiloso: decretado pelo delegado, no caso de necessidade para o sucesso do inquérito. Não é sigiloso para o juiz, Ministério Público e advogado (Súmula Vinculante 14). Se negar acesso aos autos de inquérito policial cabe reclamação ao STF ou MS para o juiz criminal. Contra ato ou decisão que desrespeita súmula vinculante, cabe reclamação ao STF (Art. 103, §3, CF). (f) Indisponível: delegado não pode arquivar inquérito policial, as provas são indispensáveis. (art. 17, CPP) O arquivamento é uma medida judicial, por requerimento do Ministério Público. (g) Oficiosidade: ex officio (ação penal pública incondicionada). Exceção: ação penal pública condicionada e ação penal pública privada – dependerá de uma autorização, ou seja, dependerá de representação do ofendido (exemplo: estupro – mesmo que se pego em flagrante – instauração de inquérito e lavramento de prisão em flagrante dependerá de representação do ofendido – menor de 18 anos ou vulnerável, será uma ação incondicionada) ou requerimento (), respectivamente. Art. 14. O ofendido, ou seu representante legal, e o indiciado poderão requerer qualquer diligência, que será realizada, ou não, a juízo da autoridade.

(ii) Inquérito extrapolicial – Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI) (a) É uma investigação feita pelos parlamentares. (b) A CPI só pode decretar uma espécie de prisão: prisão em flagrante. (c) Pode decretar a quebra do sigilo bancário e fiscal e não precisa de autorização judicial. (d) Investiga fato certo por prazo determinado. (e) É necessário ⅓ dos parlamentares para instauração da CPI – não importando a casa. (f) Tem poder instrutório de juiz, ou seja, pode produzir as mesmas provas que um juiz pode produzir – requisitar documentos, determinar intimação de testemunhas, decretar a quebra de sigilo bancário e fiscal etc. (g) Não pode decretar a interceptação telefônica – só juiz pode decretar. (h) Terminada a CPI é feito um relatório, que é encaminhado ao Ministério Público. (iii) Início do inquérito policial (a) Nos crimes de ação penal pública incondicionada a representação (exemplo: crimes contra a vida): - pode começar de ofício pelo delegado – portaria; - pode começar por requisição do Ministério Público ou juiz; - pode começar por requerimento do ofendido. (b) Nos crimes de ação pública condicionada a representação (exemplo: estupro): - pode começar por meio de representação do ofendido; - pode começar por meio de requisição do ministro da justiça. (c) Nos crimes de ação penal privada (exemplo: crimes contra a honra): - pode começar mediante requerimento do ofendido

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 218 (iv) final do inquérito policial Relatório do delegado – encaminhado ao fórum – encaminhado ao Ministério Público – promotor pode propor o arquivamento, oferecer denúncia ou requerer diligências imprescindíveis ao oferecimento da denúncia (art. 16, CPP), sendo que, neste último, o juiz não pode indeferir. Ministério Público propõe arquivamento – vai para o juiz – se o juiz concorda, é arquivado; se discordar, aplicase o art. 28, CPP, mandando para o Procurador Geral, que pode ele mesmo oferecer a denúncia, pode insistir no arquivamento ou designar outro Ministério Público para oferecer denúncia. Observação: o arquivamento é pela falta da base para ação. Quando surgir prova nova, é possível haver ação penal sobre a mesma acusação do inquérito arquivado anteriormente – Súmula 524, STF. A punibilidade não deve estar extinta, quando do surgimento da prova nova. O inquérito policial, no caso de ação penal privada, segundo o art. 19, CPP, ficará em juízo, ou seja, no cartório, aguardando a iniciativa do ofendido. O prazo para encerramento do inquérito policial, art. 10, CPP, é: Réu preso – 10 dias improrrogáveis; Réu solto – 30 dias – prorrogável – art. 10, §3, CPP. O excesso do prazo se torna a prisão ilegal, pedindo-se o relaxamento da prisão, com base no art. 5, LXV, CF. Exceção: competência da justiça federal: Réu preso – 15 dias, admitida 1 prorrogação de mais 15 dias. Réu preso – aplica-se o CPP. Exceção: Lei 11.343/06, art. 51: Réu preso – 30 dias – prorrogável por 1x por igual período. Réu solto – 90 dias – prorrogável por 1x por igual período.

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Incomunicabilidade

A incomunicabilidade prevista no art. 21, CPP, não foi recepcionada pela CF. 145.1 Regime Disciplinar Diferenciado (RDD) – art. 52, LEP (i) É uma punição disciplinar imposta ao preso – condenado ou provisório. (ii) Somente o juiz pode decretar o RDD. (iii) Tem prazo de até 360 dias, sendo possível a prorrogação em nova falta grave. (iv) O prezo não pode ficar no RDD por mais que ⅙ da pena. (v) Cabe o RDD em: (a) crime doloso dentro da prisão; (b) preso perigoso (coloca em risco o estabelecimento prisionário ou a sociedade); (c) envolvimento com o crime organizado. (vi) Características: celas individuais, 2 visitas semanais (salvo as crianças), 2 horas por dia de banho de sol. http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

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Ação penal

Ação penal pode ser pública ou privada. Pública: proposta pelo Ministério Público, por meio de denúncia. Condicionada: à representação do ofendido Titulares: (a) ofendido (b) menor de 18 anos e doente mental: representante legal. (c) menor de 18 anos e doente mental e não tem representante legal: curador especial (art. 33, CPP) – qualquer pessoa que o juiz nomeia para representar o ofendido. (d) ofendido morre: Cônjuge ou companheiro, Ascendente, Descendente ou Irmão. Prazo: 6 meses a partir do conhecimento da autoria. Retratar da representação: à requisição do Ministro da Justiça: crimes contra a honra que atinja o presidente da república ou chefe de governo estrangeiro. Observação: crimes contra a honra, em geral, segundo o art. 145, CP, será mediante queixa, ou seja, será uma ação de iniciativa privada. Incondicionada, é a regra, havendo silencio do código será incondicionada. Privada: proposta pelo ofendido, em regra, por meio da queixa. Pode ser o representante legal (quando menor) ou o Cônjuge ou companheiro, Ascendente, Descendente ou Irmão, quando falece. Comum ou exclusivamente privada. Personalíssima. Só o ofendido e ninguém em seu lugar. Único caso: art. 236, CP, induzimento a erro essencial ou ocultação de impedimento ao casamento. Subsidiária. Estupro: será condicionada à representação, mas, excepcionalmente, será incondicionada nos seguintes casos: Quando o ofendido for menor de 18 anos. Vítima vulnerável – presunção de violência. 146.1 Princípios da ação penal privada

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 220 Conveniência ou oportunidade – o ofendido apresenta a queixa se quiser – o ofendido pode renunciar ao direito de queixa ou ficar inerte, havendo, assim, a decadência do direito de queixa – são causas de extinção da punibilidade. A renúncia é um comportamento positivo, é um fazer. Decadência é uma inércia absoluta, é um não fazer. Disponibilidade – pressuposto a existência de uma ação penal em curso – o ofendido ajuizou queixa no prazo decadencial. O ofendido pode durante a ação oferecer o perdão (ato bilateral – depende de aceitação do querelado) ou perempção. Indivisibilidade 146.2 Princípios da ação penal pública Obrigatoriedade ou legalidade – Ministério Público é obrigado a oferecer a denúncia, desde que aja indício de autoria e prova da existência do crime. Divisibilidade Indisponibilidade – art. 42, CPP – vedação expressa da desistência da ação penal pública. Oficialidade ou oficiosidade (i) Ações penais em espécie a) lesão corporal leve: nos termos do art. 88 da Lei 9.099/99 a ação penal é pública condicionada à representação. Lesão corporal leve da Lei Maria da Penha: para o STJ haverá a ação penal pública condicionada à representação. Art. 88. Além das hipóteses do Código Penal e da legislação especial, dependerá de representação a ação penal relativa aos crimes de lesões corporais leves e lesões culposas.

b) crimes materiais contra a ordem tributária: Súmula Vinculante 24 – precisa encerrar o procedimento administrativo fiscal. 146.3 Denúncia Prazo de 15 dias para oferecimento de denúncia para réu solto. Prazo de 5 dias para oferecimento de denúncia no caso de réu preso. Na inércia, a vítima poderá iniciar uma ação no caso de inércia do Ministério Público. Direito de queixa subsidiária. Inércia é o Ministério Público nada fazer no prazo para oferecer denúncia.

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Competência

(i) competência por prerrogativa de função ou foro privilegiado ou competência originária. a) Não viola o princípio da igualdade, pois só existem em razão da função.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 221 b) Concurso de agentes: em regra haverá julgamento conjunto: juiz e advogado roubam: ambos são julgados pelo TJ. Mas se caso de crime doloso contra a vida haverá separação de processos: o juiz é julgado pelo TJ e o advogado pelo tribunal do júri. c) STF julga: deputado federal, senador, ministro, AGU; STJ julga: governador e desembargador; TJ julga: juiz, promotor, prefeito e deputado estadual. d) O juiz é julgado pelo TJ a que está vinculado, ainda que o crime seja federal. mas se for crime eleitoral é julgado no TRE. c) Deputado estadual (IMPORTANTE!): a competência é fixada pela constituição estadual. Súmula 721 do STF – deputado estadual que cometa crime doloso contra a vida será julgado pelo tribunal do júri. d) Prefeito: Súmula 702 do STF – o prefeito se comete crime estadual é julgado por tribunal de 2º grau, variando de tribunal conforme o crime, ou seja, se cometer crime federal é julgado pelo TRF. e) Para o STF, se o sujeito renuncia para escapar ao julgamento, não há mudança de competência. 66 (FGV – OAB 2010.3) Tendo como referência a competência ratione personae, assinale a alternativa correta. (A) Caio, vereador de um determinado município, pratica um crime comum previsto na parte especial do Código Penal. Será, pois, julgado no Tribunal de Justiça do Estado onde exerce suas funções, uma vez que goza do foro por prerrogativa de função. (B) Tício, juiz estadual, pratica um crime eleitoral. Por ter foro por prerrogativa de função, será julgado no Tribunal de Justiça do Estado onde exerce suas atividades. (C) Mévio é governador do Distrito Federal e pratica um crime comum. Por uma questão de competência originária decorrente da prerrogativa de função, será julgado pelo Superior Tribunal de Justiça. (D) Terêncio é prefeito e pratica um crime comum, devendo ser julgado pelo Tribunal de Justiça do respectivo Estado. Segundo entendimento do STF, a situação não se alteraria se o crime praticado por Terêncio fosse um crime eleitoral. Resposta: C

(ii) competência da justiça federal: art. 109, CF. a) rol taxativo. b) não julga contravenção. c) julga os crimes políticos, ou seja, são os crimes previstos na lei de segurança nacional. d) crimes cometidos contra bens, serviços ou interesses da União, autarquias e empresas públicas federais. Autarquias: INSS, agências reguladoras, Bacen. Empresas públicas federais: CEF. Atenção: sociedade de economia mista federal o julgamento é na justiça estadual – Petrobrás, BB. Atenção: o júri somente será federal se o crime tiver relação com a função federal. Atenção: Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – crime contra os correios é julgado onde? Se for o serviço explorado por particular a competência é estadual, mas se for explorado pelo próprio governo a competência é federal. e) crimes decorrentes de tratados: exemplo: tráfico internacional de drogas. Se o crime for cometido pela internet e houver tratado, então a competência será da justiça federal (exemplo: racismo e pornografia infantil). f) o homicídio de funcionário público federal somente é competência do júri federal se o motivo do crime é a função federal. g) juiz comete crime federal: sempre é julgado no Tribunal de Justiça a que está vinculado. Para o juiz a única exceção é o crime eleitoral, quando a competência será do TRE.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 222 h) disputa sobre direitos indígenas. Para ser competência federal, o motivo do crime tem que ter relação com disputa sobre direitos indígenas. Atenção: incidente de deslocamento de competência. O PGR, se houver grave violação de direitos humanos, pedirá no STJ que o processo saia da justiça estadual e vá para a justiça federal. é o PGR que pede, em qualquer momento do inquérito ou processo ao STJ, quando há grave violação dos direitos humanos. Perdeu a função, perdeu o foro privilegiado. Exemplo: caso da Procuradora aposentada que torturou a criança. (iii) competência territorial – art. 70, CPP Teoria do resultado – local da consumação. O crime será julgado no local da consumação ou no caso de tentativa, no local do último ato de execução. Exceção doutrinária e jurisprudencial: teoria do esboço do resultado: se o resultado se der em outro local por circunstâncias não relacionadas ao crime, então a competência é do local onde o resultado se esboçou (exemplo: tomo tiros em SBC e sou levado para o HC em SP, onde morro – a competência é do júri de SBC). (iv) conexão e competência Art. 76. A competência será determinada pela conexão: I - se, ocorrendo duas ou mais infrações, houverem sido praticadas, ao mesmo tempo, por várias pessoas reunidas, ou por várias pessoas em concurso, embora diverso o tempo e o lugar, ou por várias pessoas, umas contra as outras; II - se, no mesmo caso, houverem sido umas praticadas para facilitar ou ocultar as outras, ou para conseguir impunidade ou vantagem em relação a qualquer delas; III - quando a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias elementares influir na prova de outra infração. Art. 77. A competência será determinada pela continência quando: I - duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma infração; II - no caso de infração cometida nas condições previstas nos arts. 51, §1o, 53, segunda parte, e 54 do Código Penal.

Conexão: art. 76, CPP. I – arrastão após jogo de futebol; ataques do PCC; crime de rixa; II – homicídio + ocultação de cadáver III – furto ou descaminho + receptação Continência: art. 77, CPP – concurso de agentes. A conexão e continência implicam em reunião de processos e julgamento em conjunto, salvo no caso de infância e juventude e na hipótese da justiça militar. 147.1 Critério foro prevalente

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 223 Júri atrai tudo; Jurisdição de igual categoria - local da pena mais grave. - se tiverem a mesma pena, a quantidade de crimes. - prevenção – prática de um ato decisório anterior. 147.2 Questões especiais de competência a) Se não souber o local do resultado, é o foro de residência do réu. b) Falso testemunho da Justiça do Trabalho é processado na Justiça Federal. c) Estelionato por meio de cheque sem fundo: a competência é do local da recusa do pagamento. O local da recusa do pagamento é o local da agência do sacado.

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Ação civil ex delicto – arts. 63 a 68, CPP TÍTULO IV DA AÇÃO CIVIL Art. 63. Transitada em julgado a sentença condenatória, poderão promover-lhe a execução, no juízo cível, para o efeito da reparação do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros. Parágrafo único. Transitada em julgado a sentença condenatória, a execução poderá ser efetuada pelo valor fixado nos termos do inciso IV do caput do art. 387 deste Código sem prejuízo da liquidação para a apuração do dano efetivamente sofrido. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). Art. 64. Sem prejuízo do disposto no artigo anterior, a ação para ressarcimento do dano poderá ser proposta no juízo cível, contra o autor do crime e, se for caso, contra o responsável civil. (Vide Lei nº 5.970, de 1973) Parágrafo único. Intentada a ação penal, o juiz da ação civil poderá suspender o curso desta, até o julgamento definitivo daquela. Art. 65. Faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. Art. 66. Não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato. Art. 67. Não impedirão igualmente a propositura da ação civil: I - o despacho de arquivamento do inquérito ou das peças de informação; II - a decisão que julgar extinta a punibilidade; III - a sentença absolutória que decidir que o fato imputado não constitui crime. Art. 68. Quando o titular do direito à reparação do dano for pobre (art. 32, §§1o e 2o), a execução da sentença condenatória (art. 63) ou a ação civil (art. 64) será promovida, a seu requerimento, pelo Ministério Público.

A sentença penal condenatória transitada em julgado é título executivo judicial e o juiz deve fixar o valor mínimo da condenação. A vítima ou seus sucessores poderá executar este valor no cível e liquidar o valor que entender devido a maior. http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

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Toda absolvição por falta de prova não impede o ajuizamento de ação civil ex delicto. A absolvição por atipicidade da conduta não impede o ajuizamento de ação civil ex delicto. Se ficar provado que o crime não existiu (art. 386, I, CPP) ou que o acusado não cometeu o crime (art. 386, IV, CPP) impede o ajuizamento de ação civil. Se for absolvido por causa excludente da ilicitude, impede o ajuizamento da ação civil, em regra (art. 65, CPP). Se a causa excludente for agressiva, então não impedirá o ajuizamento de ação civil ex delito. 68 (FGV – OAB 2010.2) Relativamente às regras sobre ação civil fixadas no Código de Processo Penal, assinale a alternativa correta. (A) São fatos que impedem a propositura da ação civil: o despacho de arquivamento do inquérito ou das peças de informação, a decisão que julgar extinta a punibilidade e a sentença absolutória que decidir que o fato imputado não constitui crime. (B) Sobrevindo a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil não poderá ser proposta em nenhuma hipótese. (C) Transitada em julgado a sentença penal condenatória, a execução só poderá ser efetuada pelo valor fixado na mesma, não se admitindo, neste caso, a liquidação para a apuração do dano efetivamente sofrido. (D) Transitada em julgado a sentença penal condenatória, poderão promover-lhe a execução, no juízo cível, para o efeito da reparação do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros. Resposta: D

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Prisão

Modalidades de prisão processual: Prisão em flagrante – arts. 301 a 310, CPP a) modalidades: CPP (art. 302): Próprio: está cometendo ou acaba de cometer a infração. Impróprio: é perseguido logo após. Enquanto durar a perseguição, está em flagrante, ainda que perca de vista. O que não pode é haver solução de continuidade da perseguição, ou seja, interrupção da perseguição. Presumido: é encontrado logo depois.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 225 Leis especiais: Retardado, virtual, ação controlada: art. 2, Lei do Crime Organizado. Só prende no melhor momento para obtenção da prova. Não precisa de autorização judicial. Entrega vigiada: art. 53 da Lei de Drogas – acompanha a entrega da droga. Conhecer o itinerário da droga. Exige-se autorização judicial. Doutrina e jurisprudência: Preparado: há intervenção na vontade do sujeito. Não é válido. Súmula 145 STF. Esperado: não há intervenção na vontade. É valido. Se o policial exige dinheiro e quando a pessoa vai entregar ele é preso pela corregedoria, o flagrante é esperado. Se a pessoa já tem a droga, o flagrante é esperado, mas, se precisa adquirir a droga para repassar ao policial, o flagrante é preparado. b) formalidades – arts. 304 a 306, CPP Tem que ser entregue a nota de culpa ao preso. Prazo de 24 horas. Se não disser o nome do advogado, deve ser encaminhada cópia do auto de prisão em flagrante em 24h para a defensoria pública. Prisão preventiva Art. 312, CPP: indícios suficientes de autoria e materialidade: Garantia: ordem pública8, ordem econômica9 e aplicação da lei penal10. Conveniência instrução criminal11. Art. 313, CPP: crime doloso (caput) + 1 dos incisos. IV – descumprimento de medida de proteção. Art. 313. Em qualquer das circunstâncias, previstas no artigo anterior, será admitida a decretação da prisão preventiva nos crimes dolosos: I - punidos com reclusão; II - punidos com detenção, quando se apurar que o indiciado é vadio ou, havendo dúvida sobre a sua identidade, não fornecer ou não indicar elementos para esclarecê-la; III - se o réu tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 46 do Código Penal.

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Ordem pública não é clamor público. Probabilidade de reiteração de condutas criminosas. É a ordem pública aplicada à economia. 10 Se houver indícios concretos de fuga, poderá ser decretada a sua prisão. 11 Se houver indícios de que o sujeito esteja manipulando a prova, poderá ser decretada a sua prisão. Terminada a colheita da prova, deve ser revogada a prisão. 9

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 226 IV - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei específica, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência. 62 (FGV – OAB 2010.3) Com relação às modalidades de prisão, assinale a alternativa correta. (A) A prisão em flagrante delito somente poderá ser realizada dentro do período de vinte e quatro horas, contadas do momento em que se inicia a execução do crime. (B) A prisão temporária poderá ser decretada a qualquer tempo, desde que se mostre imprescindível para a produção da prova. (C) A prisão preventiva poderá ser decretada durante o inquérito policial. (D) Em caso de descumprimento de medida protetiva prevista na Lei 11.340/06, o juiz não poderá decretar a prisão preventiva do acusado. Resposta: C

Prisão temporária – Lei 7.960/89 a) generalidades: É uma prisão típica do inquérito policial. Não existe fora do inquérito policial. O juiz não pode decretar a prisão temporária de ofício – só à pedido do delegado ou promotor. Prazo determinado: 5 dias + 5 dias, se hediondo 30 dias + 30 dias. Prorrogação somente em caso de extrema e comprovada necessidade. b) cabimento (sempre I com III ou II com III): I – quando imprescindível para as investigações. II – quando o indiciado não tem residência fixa ou quando não comprova a sua identidade. III – rol taxativo de crimes – quadrilha ou bando, epidemia com resultado morte. 67 (FGV – OAB 2010.3) Como se sabe, a prisão processual (provisória ou cautelar) é a decretada antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória, nas hipóteses previstas em lei. A respeito de tal modalidade de prisão, é correto afirmar que (A) em nosso ordenamento jurídico, a prisão processual contempla as seguintes modalidades: prisão em flagrante, preventiva, temporária, por pronúncia e em virtude de sentença condenatória recorrível. (B) a prisão temporária tem como pressupostos a existência de indícios de autoria e prova da materialidade, e como fundamentos a necessidade de garantia da ordem pública, a conveniência da instrução criminal, a necessidade de garantir a futura aplicação da lei penal e a garantia da ordem pública. (C) o prazo de duração da prisão temporária é de cinco dias, prorrogável por mais cinco em caso de extrema e comprovada necessidade. Em se tratando, todavia, de crime hediondo, a prisão temporária poderá ser decretada pelo prazo de trinta dias, prorrogável por igual período. (D) são requisitos da prisão preventiva a sua imprescindibilidade para as investigações do inquérito policial e o fato de o indiciado não ter residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade. Resposta: C

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Liberdade provisória

Somente é cabível para a prisão em flagrante legal. Para prisão em flagrante ilegal, cabe relaxamento. Réu se livra solto – ele é levado até a delegacia, mas não se efetiva a prisão em flagrante. No âmbito do Jecrim não há prisão em flagrante se o sujeito concorda em comparecer em audiência a ser designada. Nos casos do CTB, se parar para prestar socorro, não se impõe prisão em flagrante. Liberdade provisória com fiança. O réu é solto pagando fiança com o cumprimento das obrigações previstos nos arts. 327 e 328, CPP. O CPP não diz quais são os crimes afiançáveis, diz apenas quais são os inafiançáveis, previstos nos arts. 323 e 324, CPP. Liberdade provisória sem fiança. Art. 310, CPP – caput: causa de excludente da ilicitude; parágrafo único: juiz imagina que o preso esteja em liberdade e se pergunta se neste caso haveria motivo para decretar a prisão preventiva, em caso positivo, ele mantém o sujeito preso. Liberdade provisória vedada. O réu fica preso até o julgamento do caso dele. Há leis que vedam a liberdade provisória como, por exemplo, tráfico de drogas. Crimes hediondos (lei 8.072/90, art. 2): a liberdade provisória em crimes hediondos – há vedação expressa para a liberdade provisória com fiança. Em tese, é admissível a liberdade provisória sem fiança.

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Procedimentos

151.1 Modalidades de procedimentos Comum Ordinário: para crimes com pena máxima cominada maior ou igual a 4 anos Sumário: para crimes com pena máxima cominada menor que 4 anos. Sumaríssimo: para infrações de menor potencial ofensivo: contravenções penais ou pena máxima cominada menor ou igual a 2 anos. Atenção: agravantes e atenuantes não entram neste cálculo. Atenção: causas de aumento e de diminuição de pena entram neste cálculo. Especiais 151.2 Ordinário Denúncia

Recebimento

Citação

AIDJ

Resposta

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 228 Absolvição Sumária Recebimento a) O juiz não pode, neste momento, mudar a classificação do crime. O momento próprio é o dos arts. 383 e 384. b) Em regra, não precisa motivar o recebimento da denúncia, segundo o STF, salvo Jecrim, prerrogativa de função e crimes afiançáveis de responsabilidade de funcionário público – todos têm defesa preliminar. c) Rejeição da denúncia (art. 395, CPP). d) Recurso da rejeição da denúncia ou queixa: a regra é a recurso em sentido estrito (RESE) ou apelação no Jecrim. Citação (art. 351 a 372, CPP) a) Modalidades: real (oficial de justiça – mandado) ou ficta (hora certa e edital). b) Citação real, feita por mandado: é a regra. Citações especiais: A citação do militar é feita pelo superior dele – o oficial entrega a citação para o superior e este citará o militar. O estrangeiro é citado por rogatória – a prescrição fica suspensa em caso de rogatória. c) Citação por hora certa: segue o CPC (art. 362, CPP), não tem regramento próprio. O oficial vai 3x, acha que ele está escondendo, volta no dia seguinte e faz a citação preferencialmente na pessoa de familiar, devolve o mandado em cartório e tem que enviar uma carta para o réu, avisando que ele foi citado. Atenção: se o réu não comparecer, nem constituir advogado, deverá ser nomeado curador para ele. Não se aplica o art. 366, CPP. d) Citação por edital: quando o réu não é encontrado; o prazo é de 15 dias; precisa esgotar os meios de localização do réu. DEVE suspender processo e suspender prescrição Citado por edital Não comparece Juiz PODE decretar a prisão E não constitui advogado preventiva e/ou produzir prova antecipada, se for o caso - súmula 415 Depois do prazo de suspensão da prescrição, ela volta a correr, mas não o processo. O processo volta a correr quando ela aparecer ou constituir advogado. Somente se decreta prisão preventiva e se produz prova antecipada se houver fundamento concreto. Cuidado! Para o STJ, na Súmula 455, o decurso do tempo e o esquecimento da testemunha não são fundamentação hábil para antecipar a prova. Resposta (arts. 396 e 396A, CPP) a) Prazo: 10 dias. O termo inicial é a data da efetiva citação. Pode alegar tudo o que interesse para a defesa. b) Esta defesa é obrigatória. Se não apresentar a defesa, há a nomeação de dativo pelo juiz. Absolvição sumária (art. 397, CPP) http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 229 a) É um juízo abreviado. É um julgamento antecipado pro reo, ou seja, só pode ter decisão absolutória favorável ao réu. b) Não vale o in dubio pro reo pois exige-se certeza para a absolvição. Não se aplica medida de segurança neste momento. c) Cabimento: Existência manifesta de causa excludente de ilicitude; Existência manifesta de causa excludente de culpabilidade; Fato narrado evidentemente não é crime; Extinta a punibilidade. AIDJ (arts. 400 a 405, CPP) a) Seqüência de atos da audiência Ofendido Testemunha de acusação Testemunha de defesa Antes do assistente técnico, o perito Acareação Reconhecimento Interrogatório O juiz decide sobre prova Debates/sentença Ao final da audiência as partes podem requerer prova cuja necessidade surja no decorrer da audiência, apenas estas. b) Debates: obrigatória; 20 minutos, prorrogáveis por mais 10. Podem os debates orais ser convertidos em memoriais escritos quando houver vários acusados ou quando a causa for complexa – prazo 5 dias para acusação, 5 dias para defesa, 10 dias para o juiz. Sentença a) Modalidades: Absolutória (art. 386, CPP) Condenatória (art. 387, CPP) b) Emendatio (art. 383, CPP) e mutatio (art. 384, CPP) Art. 383, CPP Art. 384, CPP Fato está descrito na denúncia e o réu se defende O fato não está descrito. dos fatos. Não precisa ouvir ninguém. Ministério Público adita (5 dias)  defesa  Juiz recebe  nova AIDJ (3 testemunhas) 1º e 2º grau. 1º grau. Ação penal pública e ação penal privada. Ação penal pública ou ação penal privada subsidiária da público. Se o Ministério Público se recusar a aditar, o juiz encaminha os autos ao procurador geral, nos termos do art. 28, CPP.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 230 66 (FGV – OAB 2010.2) Em processo sujeito ao rito ordinário, ao apresentar resposta escrita, o advogado requer a absolvição sumária de seu cliente e não propõe provas. O juiz, rejeitando o requerimento de absolvição sumária, designa audiência de instrução e julgamento, destinada à inquirição das testemunhas arroladas pelo Ministério Público e ao interrogatório do réu. Ao final da audiência, o advogado requer a oitiva de duas testemunhas de defesa e que o juiz designe nova data para que sejam inquiridas. Considerando tal narrativa, assinale a afirmativa correta. (A) O juiz deve deferir o pedido, pois a juntada do rol das testemunhas de defesa pode ser feita até o encerramento da prova de acusação. (B) O juiz não deve deferir o pedido, pois o desmembramento da audiência una causa nulidade absoluta. (C) O juiz só deve deferir a oitiva de testemunhas de defesa arroladas posteriormente ao momento da apresentação da resposta escrita se ficar demonstrado que a necessidade da oitiva se originou de circunstâncias ou fatos apurados na instrução. (D) O juiz deve deferir o pedido, pois apesar de a juntada do rol de testemunhas da defesa não ter sido feita no momento correto, em nenhuma hipótese do processo penal, o juiz deve indeferir diligências requeridas pela defesa. Resposta: C

151.3 Sumário Procedimento Comum Ordinário Procedimento Comum Sumário 8 testemunhas (fato). 5 testemunhas. 60 dias para fazer a AIDJ. 30 dias para fazer a AIDJ Pode requerer provas. Não tem previsão expressa. Pode converter em memoriais escritos. Não tem previsão expressa. Na lei de falências há previsão expressa de que os crimes lá previstos sigam o rito sumário. 64 (FGV – OAB 2010.3) Em relação aos procedimentos previstos atualmente no Código de Processo Penal, assinale a alternativa correta. (A) No rito ordinário, oferecida a denúncia, se o juiz não a rejeitar liminarmente, recebê-laá e designará dia e hora para a realização do interrogatório, ocasião em que o acusado deverá estar assistido por defensor. (B) No rito sumário, oferecida a denúncia, se o juiz não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e designará dia e hora para a realização do interrogatório, ocasião em que o acusado deverá estar assistido por defensor. (C) No rito ordinário, oferecida a denúncia, se o juiz não a rejeitar liminarmente, recebê-laá e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 15 (quinze) dias. (D) No rito sumário, oferecida a denúncia, se o juiz não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias. Resposta: D

151.4 Sumaríssimo Lei 9.099/95 – Infrações de menor potencial ofensivo (todas as contravenções e os crimes cuja pena máxima não excede 2 anos). http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

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A persecução penal se desenvolve em 3 fases : Fase policial: termo circunstanciado. Via de regra, o agente se livra solto. Tem direito à liberdade provisória sem fiança. Audiência preliminar: - Tentativa de composição dos danos civis (havendo reparação do dano, ocorrerá renúncia ao direito de queixa ou representação. - Representação do ofendido, se o caso. - Transação penal – é o acordo entre o Ministério Público e o suspeito para que não haja o processo penal. Esse acordo consiste na aplicação imediata de pena de multa ou pena restritiva de direitos. Efetuada a transação, ocorre a extinção da punibilidade. Segundo o STF, se não for cumprida a transação, o Ministério Público poderá oferecer a denúncia. - Denúncia oral: Rito sumaríssimo: tudo ocorre em uma só audiência – audiência de instrução, debates e julgamento. - Defesa prévia oral - Recebimento da denúncia - Ouvir o ofendido - Testemunhas arroladas pela acusação – até 3 - Testemunhas arroladas pela defesa – até 3 - Interrogatório - Debates orais (20min + 10min) - Sentença Procedimentos dos crimes contra a honra: Injúria: qualidade negativa Difamação: imputar fato negativo Calúnia: imputar, falsamente, um fato definido como crime Entre a queixa e o recebimento da queixa, teremos uma audiência de tentativa de conciliação. O juiz ouvirá as partes separadamente sem os seus advogados. Havendo a conciliação, os autos serão arquivados. Se o querelado faltar, o juiz receberá a queixa. Se o querelante faltar, ocorrerá extinção da punibilidade pela perempção – art. 60, III, CPP. Lei de Drogas: Porte de drogas – art. 28 da Lei. Pena: Advertência Prestação de serviços à comunidade Comparecimento em programas educativos No não cumprimento, haverá convertimento em multa. Infração de menor potencial ofensivo – aplica-se o rito sumaríssimo. Plantar pequena quantidade para consumo pessoal é porte. http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 232 Uso compartilhado Pena máxima de 1 ano. Requisito: Ceder droga Gratuitamente Eventualmente Para pessoa de seu relacionamento Para uso conjunto Infração de menor potencial ofensivo – rito sumaríssimo. Atenção: Tráfico – art. 33 Crime equiparado a hediondo. CF veda: fiança, anistia e graça. Segundo o STF, tem direito à pena restritiva de direito, se preenchidos os requisitos legais. 151.5 Crimes funcionais afiançáveis Entre a denúncia e o recebimento da denúncia, há a defesa preliminar do funcionário público, no prazo de 15 dias. Segundo o STJ, essa defesa preliminar é dispensável se for precedida de inquérito policial. 151.6 Júri É um direito fundamental – art. 5, CF. Princípios constitucionais: Plenitude de defesa (≠ampla defesa): é a possibilidade de utilização de argumentos metajurídicos. Sigilo das votações: os jurados decidem numa sala secreta. Apurados 4 votos iguais, encerra-se a apuração. Soberania dos veredictos: o tribunal não pode alterar a decisão dos jurados. Exceção: revisão criminal. Competência para julgar crimes dolosos contra a vida e conexos. 2 etapas: Juiz (judicium acusationis): = procedimento ordinário, com uma diferença – sai a absolvição sumária do art. 397, CPP, e, em seu lugar, entra a réplica do Ministério Público no prazo de 5 dias. Denúnica ou queixa – Recebimento da denúncia – Citação – Resposta à acusação – Réplica do Ministério Público em 5 dias – Audiência Audiência: ouve-se o ofendido – ouvem-se as testemunhas arroladas pela acusação – ouvem-se as testemunhas arroladas pela defesa – ouvem-se os peritos – reconhecimento e acareação - interrogatório – debates orais (20min + 10min) – decisão. http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 233

Decisões: Pronúncia: encaminhamento do réu para ser julgado pelo tribunal do júri – prova da materialidade e indícios de autoria. Impronúncia: ocorre quando não há prova da materialidade ou indícios de autoria. Só faz coisa julgada formal, ou seja, se surgirem novas provas, o réu poderá ser processado. Desclassificação: quando se tratar de outro crime não doloso contra a vida. O juiz remeterá os autos ao juízo competente. Absolvição sumária (art. 415, CPP): - Fato atípico - Excludente da ilicitude. - Excludente da culpabilidade, exceto a inimputabilidade. - Quando há prova de que o fato não existiu. - Quando há prova de não autoria. Recurso: apelação ou recurso em sentido estrito. Dica: decisão começando com vogal, recurso com vogal, decisão começando com consoante, recurso com consoante. Júri (judicium causae) 64 (FGV – OAB 2010.2) João da Silva foi denunciado por homicídio qualificado por motivo fútil. Nos debates orais ocorridos na primeira fase do procedimento de júri, a Defesa alegou que João agira em estrito cumprimento de dever legal, postulando sua absolvição sumária. Ao proferir sua decisão, o juiz rejeitou a tese de estrito cumprimento de dever legal e o pedido de absolvição sumária, e pronunciou João por homicídio simples, afastando a qualificadora contida na denúncia. A decisão de pronúncia foi confirmada pelo Tribunal de Justiça, operando-se a preclusão. Considerando tal narrativa, assinale a afirmativa correta. (A) Nos debates orais perante os jurados, o promotor de justiça não poderá sustentar a qualificadora de motivo fútil, mas a defesa poderá alegar a tese de estrito cumprimento de dever legal. (B) Nos debates orais perante os jurados, o promotor de justiça poderá sustentar a qualificadora de motivo fútil e a defesa poderá alegar a tese de estrito cumprimento de dever legal. (C) Nos debates orais perante os jurados, o promotor de justiça não poderá sustentar a qualificadora de motivo fútil e a defesa não poderá alegar a tese de estrito cumprimento de dever legal. (D) Nos debates orais perante os jurados, o promotor de justiça poderá sustentar a qualificadora de motivo fútil, mas a defesa não poderá alegar a tese de estrito cumprimento de dever legal. Resposta: A

68 (FGV – OAB 2010.3) Assinale a alternativa correta à luz da doutrina referente ao Tribunal do Júri. (A) São princípios que informam o Tribunal do Júri: a plenitude de defesa, o sigilo das votações, a soberania dos veredictos e a competência exclusiva para julgamento dos crimes dolosos contra a vida.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 234 (B) A natureza jurídica da sentença de pronúncia (em que o magistrado se convence da existência material do fato criminoso e de indícios suficientes de autoria) é de decisão interlocutória mista não terminativa. (C) O rito das ações de competência do Tribunal do Júri se desenvolve em duas fases: judicium causae e judicium accusacionis. O judicium accusacionis se inicia com a intimação das partes para indicação das provas que pretendem produzir e tem fim com o trânsito em julgado da decisão do Tribunal do Júri. (D) Alcançada a etapa decisória do sumário da culpa, o juiz poderá exarar quatro espécies de decisão, a saber: pronúncia, impronúncia, absolvição sumária e condenação. Resposta: B

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Medidas assecuratórias

Seqüestro: faço o seqüestro dos bens adquiridos com os proventos da infração. Posso seqüestrar esse bem ainda que estiver com terceiro.

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Provas no processo penal

a) Acareação: pressupostos da acareação: é preciso que todos tenham deposto e que haja contradição sobre fato relevante. b) Documento: pode ser juntado a qualquer tempo. Exceção: Plenário do júri – art. 479 do Código de Processo Penal. Prova ilícita: inadmissibilidade, não deve se quer ingressar ao processo, se entrar há o desentranhamento de tal prova. O que torna a prova ilícita: art. 157, CPP – aquela obtida com violação de normas constitucionais ou normas legais. Originárias: é dela surgir a ilicitude. Exemplo: violação de norma constitucional – mandado de busca domiciliar cumprido de noite. Exemplo: violação de norma legal – confissão mediante tortura (Lei 9.455/97) Derivada: é em si mesma lícita, o vício estaria sediada naquela que dela originou. Exemplo: confissão mediante tortura é prova ilícita originária, pois na confissão surgiu a ilicitude – é uma prova inadmissível. Durante a confissão ilícita, disse onde escondeu a arma e pedem ao juiz um mandado de busca e apreensão, e cumprem o mandado, durante o dia, colhendo a arma. A prova é lícita, é, em si mesma, perfeita, mas obtiveram a partir de uma prova ilícita originária. A origem dessa prova contamina ou não o que dela nascer? Sim. Art. 157, §1, CPP – também será ilícita, se contaminará pelo vício da ilicitude – Teoria dos frutos da árvore venenosa. Exceção: há casos em que a prova ilícita derivada pode ser admitida no processo: quando a prova não tiver nexo causal com a ilícita originária; se provier de uma fonte independente da prova ilícita. Observação: admissão, por exceção, de prova ilícita – interceptação telefônica sem ordem judicial; quando a prova ilícita é pro reo. 153.1 Provas em espécie

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 235 Perícias: o CPP exige que sejam feitas pelos peritos oficiais, de preferência. Não havendo peritos oficiais, haverá nomeação de peritos não oficiais (peritos louvados) – é um particular. Se for perito oficial, basta um perito; pode fazer sozinho o laudo oficial. Se não for oficial, o juiz tem que chamar, no mínimo, 2 peritos – haverá nulidade se não for cumprido esse requisito. Quesitos. Assistentes técnicos. Sistemas Vinculado: o sistema brasileiro não é vinculado – decisão e laudo. Liberatório: o juiz está liberado para decidir como quiser, independentemente do que indica o laudo. Assistente técnico: dá pareceres, os quais podem derrubar um laudo pericial. Exame de corpo de delito: perícia feita sobre o corpo, vestígio material do crime. Art. 158, CPP – é de realização obrigatória sempre que a infração deixar vestígios. Se não fizer há descumprimento de norma processual, gerando nulidade – art. 564, III, b, CPP. Se desaparecerem os vestígios não há corpo, não há o que ser examinado pelo perito, então a prova testemunhal suprir a ausência do corpo de delito, demonstrando a existência do crime. Interrogatório: é um meio de prova e um meio de defesa. Formalidades (não observância gera nulidade): Em juízo, deve haver advogado presente. Garantia da entrevista prévia, ou seja, antes do interrogatório, entre o acusado e o advogado que vai o acompanhá-lo. Ao final do interrogatório as partes podem formular perguntas ao final – art. 188, CPP. Tem o direito de permanecer calado – direito não produzir prova contra si mesmo. O silencio não implica confissão ficta.

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Recursos no processo penal

(i) Efeitos dos recursos Os recursos têm efeito: (a) devolutivo, (b) suspensivo, (c) regressivo (juízo de retratação) – recurso em sentido estrito, agravo em execução e carta testemunhável, (d) extensivo – eu e meu amigo fomos denunciados pelo crime de prostituição; na sentença fomos condenados, daí houve apelação para o Tribunal de Justiça; meu amigo não apela; prostituição não é crime; fui absolvido por atipicidade da conduta, então o tribunal estende para o meu amigo também, mesmo que ele não tenha recorrido.

(ii) Princípios dos recursos (a) duplo grau de jurisdição: não tem previsão expressa na Constituição Federal. Tem previsão expressa no Pacto de São José da Costa Rica – Decreto 678/62. Tem previsão implícita na Constituição Federal. http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 236

(b) proibição da reformatio in pejus: Reformatio in pejus direta: recurso exclusivo da defesa não pode gerar piora na situação do réu. Reformatio in pejus indireta: em recurso exclusivo do réu se for feito novo julgamento não pode piorar a situação do réu. 67 (FGV – OAB 2010.2) Antônio Ribeiro foi denunciado pela prática de homicídio qualificado, pronunciado nos mesmos moldes da denúncia e submeti do a julgamento pelo Tribunal do Júri em 25/05/2005, tendo sido condenado à pena de 15 anos de reclusão em regime integralmente fechado. A decisão transita em julgado para o Ministério Público, mas a defesa de Antônio apela, alegando que a decisão dos Jurados é manifestamente contrária à prova dos autos. A apelação é provida, sendo o réu submeti do a novo Júri. Neste segundo Júri, Antônio é novamente condenado e sua pena é agravada, mas fixado regime mais vantajoso (inicial fechado). A esse respeito, assinale a afirmativa correta. (A) Não cabe nova apelação no caso concreto, em respeito ao princípio da soberania dos veredictos. (B) A decisão do juiz togado foi incorreta, pois violou o princípio do ne reformatio in pejus, cabendo apelação. (C) A decisão dos jurados foi incorreta, pois violou o princípio do tantum devolutum quantum appelatum. (D) Não cabe apelação por falta de interesse jurídico, já que a fixação do regime inicial fechado é mais vantajosa do que uma pena a ser cumprida em regime integralmente fechado. Resposta: B

65 (FGV – OAB 2010.3) José é denunciado sob a acusação de que teria praticado o crime de roubo simples contra Ana Maria. Na audiência de instrução e julgamento, o magistrado indefere, imotivadamente, que sejam ouvidas duas testemunhas de defesa. Ao proferir sentença, o juiz condena José a pena de quatro anos de reclusão, a ser cumprida em regime aberto. Após a sentença passar em julgado para a acusação, a defesa interpõe recurso de apelação, arguindo, preliminarmente, a nulidade do processo em razão do indeferimento imotivado de se ouvirem duas testemunhas, e alegando, no mérito, a improcedência da acusação. Analisando o caso, o Tribunal de Justiça dá provimento ao recurso e declara nulo o processo desde a Audiência de Instrução e Julgamento. Realizado o ato e apresentadas novas alegações finais por meio de memoriais, o juiz profere outra sentença, desta vez condenando José a pena de quatro anos de reclusão a ser cumprida em regime inicialmente semiaberto, pois, sendo reincidente, não poderia iniciar o cumprimento de sua reprimenda em regime aberto. Com base no relatado acima, é correto afirmar que o juiz agiu (A) equivocadamente, pois a primeira sentença transitou em julgado para a acusação, de sorte que não poderia a segunda decisão trazer consequência mais gravosa para o réu em razão da interposição de recurso exclusivo da defesa. (B) equivocadamente, pois, por ser praticado com violência ou grave ameaça contra a pessoa, o crime de roubo impõe o início do cumprimento da pena em regime fechado. (C) corretamente, pois a pena atribuída proíbe a imposição do regimento aberto para o início do cumprimento de pena. (D) corretamente, pois, embora a pena atribuída permita a fixação do regime aberto para o início do cumprimento de pena, o fato de ser o réu reincidente impede tal providência, não se podendo falar em prejuízo para o réu uma vez que o recurso de apelação da defesa foi provido pelo Tribunal de Justiça. Resposta: A

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 237 (iii) Recursos em espécie Recurso Prazo Cabimento Recurso em sentido Interposição: 5 Art. 581, estrito dias. CPP. Razões: 2 dias

Efeitos - Devolutivo; - Suspensivo nas hipóteses do art. 584 do Código de Processo Penal; - Regressivo. 593, - Devolutivo; - Suspensivo.

Peculiaridades Agravo em execução; Juizado Especial Criminal (Jecrim); recurso ordinário constitucional (ROC); júri.

Interposição: 5 Art. dias. CPP. Razões: 8 dias. Embargos infringen- 10 dias. Art. 609, tes e de nulidade parágrafo único, CPP. Embargos de decla- 2 dias. Arts. 619 e ração 382, CPP. Carta testemunhá- 48 horas. Art. 639, vel CPP.

Súmula 347 do Superior Tribunal de Justiça. (IMPORTANTE!) - Suspensivo; Recurso em sentido estrito, - Devolutivo restrito. agravo em execução, apelação. - Interrompe o prazo Juizado Especial Criminal recursal. (Jecrim). - Devolutivo; - Suspensivo; - Regressivo.

Apelação

Recurso em sentido estrito: 1. Cabimento: previsto no art. 581 do Código de Processo Penal. Trata-se de rol taxativo. Se for decisão na execução, só cabe agravo em execução (art. 197, LEP). a) art. 581, I, CPP: decisão que rejeita a denúncia ou a queixa gera recurso em sentido estrito. O pretenso réu deve ser intimado para apresentar contra-razões ao recurso em sentido estrito, não suprindo a nomeação de defensor dativo. a1) Jecrim: se houver rejeição da denúncia ou queixa caberá apelação. a2) Se rejeitar o aditamento da denúncia ou da queixa. O art. 581 não diz nada sobre isso. A jurisprudência resolve, admite o recurso em sentido estrito por interpretação extensiva. Infração de menor potencial ofensivo apele. Vara criminal RESE. b) art. 581, X, CPP: habeas corpus contra o delegado; juiz negou o habeas corpus; habeas corpus de novo para o tribunal de justiça ou recurso em sentido estrito; tribunal de justiça nega o habeas corpus; vai caber outro habeas corpus para o Superior Tribunal de Justiça, mas cabe recurso em sentido estrito? Não, caberá recurso ordinário constitucional (ROC). Apelação: 1. Cabimento: art. 593 a) inciso I: cabe da sentença absolvitória e condenatória.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 238 1ª fase do júri: o juiz pode absolver de forma sumária, impronúncia ou pode fazer a pronúncia e a desclassificação. Da pronúncia e desclassificação cabe recurso em sentido estrito, da absolvição sumária e impronúncia cabe apelação. Na 1ª fase do júri o procedimento deve ser encerrado em 90 dias. ATENÇÃO: a apelação no Juizado Especial Criminal (Jecrim) tem juízo de retratação? A apelação criminal que possui juízo de retratação é a apelação do Estatuto da Criança e do Adolescente. b) inciso II: decisões definitivas ou com força de definitivas. Hipóteses: quando o juiz indefere o pedido de levantamento do seqüestro; quando o juiz julga pedido de restituição de coisa apreendida, se quem indefere for o delegado cabe mandado de segurança. c) inciso III: decisões do júri – apelação vinculada, ou seja, você só pode alegar o que está no inciso III. a - nulidade posterior à pronúncia, há anulação do processo; b e c - juiz erra na pena, juiz retifica a sentença; d – decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos, manda a novo julgamento (só pode usar uma vez esse recurso). Essas apelações (a, b, c) tratam-se da 2ª fase do júri. 2. Deserção e fuga no processo penal – art. 595 do Código de Processo Penal. A Súmula 347 do Superior Tribunal de Justiça (IMPORTANTE!) praticamente revogou esse art. – a súmula 347 acabou com a deserção por fuga do réu. Embargos infringentes e de nulidade: É recurso exclusivo da defesa. Se houver voto vencido favorável à defesa no julgamento de apelação: recurso em sentido estrito ou agravo em execução. Tenho um relator que condena; um revisor que condena. Um terceiro que condena com diminuição de pena – cabe embargos infringentes. ATENÇÃO: pelo efeito devolutivo restrito, só pode ser alegado o que for objeto do voto vencido. Embargos de declaração: Código de Processo Penal Interrompe prazo recursal. Prazo é de 2 dias. Cabe para contradição. Cabe para imissão. Cabe para obscuridade. Cabe para ambigüidade.

Juizado Especial Criminal (Jecrim) Suspende o prazo recursal. Prazo é de 5 dias. Cabe para contradição. Cabe para omissão. Cabe para obscuridade. Cabe para dúvida.

Carta testemunhável Sentença – Apelação – Juiz nega seguimento da apelação – cabe recurso em sentido estrito – juiz nega segmento à recurso em sentido estrito – daí sim caberá a carta testemunhável. Caberá carta testemunhável também quando negar agravo em execução. http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

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(iv) Habeas corpus Súmula 691 do Supremo Tribunal Federal. O Tribunal de Justiça decreta prisão preventiva – impetro habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça – o Superior Tribunal de Justiça nega liminar – dessa negativa cabe habeas corpus ao Supremo Tribunal Federal? Não, é isso que diz a súmula. Da decisão que negar liminar não cabe habeas corpus, em regra. Caberá habeas corpus se a decisão for teratológica (decisão absurda). Isto é exceção à súmula – está na jurisprudência.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 240 DIREITO CIVIL

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Principais temas do Exame

(i) Parte Geral - Negócios jurídicos – art. 104 ao 232 do Código Civil (ii) Família e sucessão (iii) Obrigações – pagamento – modalidades

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Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro Art. 1o Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada. § 1o Nos Estados, estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia três meses depois de oficialmente publicada. (Vide Lei 2.145, de 1953) § 2o (Revogado pela Lei nº 12.036, de 2009). § 3o Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto, destinada a correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará a correr da nova publicação. § 4o As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova. Art. 2o Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. § 1o A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. § 2o A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior. § 3o Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência.

Vigência da lei: Vacatio legis: 45 dias (salvo disposição contrária). Alteração no texto + nova publicação = nova vacatio legis, salvo disposição contrária. Alteração no texto após vacatio legis = considerada como nova lei, obrigatório após nova vacatio legis. Revogação da lei: A lei terá vigência por prazo indeterminado – "a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue". Ab-rogação: revogação total da lei. Derrogação: revogação parcial da lei.

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Parte geral

157.1 Pessoas Dividido em três livros: pessoas, bens e fatos jurídicos. http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

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Pessoas (espécie) – sujeito de direitos (gênero), que é todo indivíduo ou entidade que possui capacidade de participar de relações jurídicas. Sujeito de direitos: pessoas + sujeitos ou entes despersonalizados (massa falida, espólio, nascituro, condomínio etc.). A condição de pessoa, decorre de personalidade, que é um atributo jurídico que garante a titularidade de direitos. 157.1.1 Personalidade É um atributo, uma aptidão para ser titular de direitos e deveres na ordem civil. Essa aptidão pode ser conferida à pessoa natural ou pessoa jurídica e os entes despersonalizados. 157.1.2 Início da personalidade (i) Pessoa natural (art. 2, CC): aquisição de personalidade se dá no nascimento com a vida – teoria natalista. Parte da doutrina entende que o início da personalidade começa com a concepção (teoria concepcionista). De acordo com a teoria natalista, o nascituro ostenta apenas a condição de sujeito. Porém, pelo concepcionismo o nascituro passa a ser tratado como pessoa. (ii) Pessoa jurídica (art. 45, CC): a partir do registro dos atos constitutivos – teoria da realidade técnica para o início da personalidade. Regra: cartório de registro de pessoas jurídicas – exceção: Junta Comercial é só para as sociedades empresárias; sociedade de advogados será na OAB. O registro somente é necessário para aquisição de personalidade das pessoas jurídicas de direito privado (art. 44, CC). As pessoas jurídicas de direito público adquirem personalidade por força da lei ou do ato que a constituiu. 157.1.3 Pessoa natural Início da personalidade: nascimento com a vida, ou seja, respirar com o pulmão. Nascituro: a lei põe a salvo o direito do nascituro desde a sua concepção. (i) Teoria natalista: nascimento – tem expectativa de vida. (ii)Teoria concepcionista: o nascituro tem direito partir da concepção. Maria Helena Diniz: os direitos patrimoniais do nascituro estão condicionados ao seu nascimento com vida, mas os da personalidade são garantidos desde a sua concepção. 157.1.4 Capacidade Capacidade: está intimamente ligada com o exercício. (i) Capacidade de direito: trata-se da possibilidade de exercer direitos atribuídos pelo ordenamento jurídico. Observação: todas as pessoas sempre possuem capacidade de direito. A criança de 2 anos tem http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 242 personalidade e capacidade de direito (poderia, por exemplo, se tornar proprietária de uma casa). Todas as pessoas sempre possuem capacidade de direito, pois é um desdobramento obrigatório da personalidade. Os sujeitos despersonalizados, muito embora não ostentem personalidade, possuem direitos nos limites fixados no ordenamento civil. (ii) Capacidade de fato / de exercício: possibilidade de exercer de forma autônoma, ou seja, pessoalmente, direitos e deveres na ordem civil. A criança de 2 anos não tem capacidade de fato. Quando se fala em incapaz, trata-se de capacidade de fato. A capacidade de fato é um mecanismo próprio das pessoas naturais, tendo em vista que as pessoas jurídicas exercem atos civis por meio dos seus órgãos de representação nos termos dos atos constitutivos. Capacidade de fato: (i) Capazes (art. 5). Há a possibilidade da emancipação, que também é prevista no art. citado. Quando falamos em emancipação há três hipóteses: (a) voluntária, feita pelos pais, mediante instrumento público; (b) judicial, decidido pelo magistrado, tutela; (c) legal, hipóteses descritas na lei (exemplo: casamento). (ii) Incapazes: absolutamente incapazes (art. 3) e relativamente incapazes (art. 4), que necessitarão de representação e assistência, respectivamente. Incapaz: tem limitação à capacidade de fato. Absolutamente incapaz: sofre limitação absoluta. Não pode exercer direitos sem estar representado. Exemplo: menor de 16 anos. Relativamente incapaz: sofre limitação relativa – o relativamente incapaz exerce atos civis por meio da assistência ou da autorização. Pode exercer alguns direitos, mas para outros deverá estar assistido. As pessoas com mais de 18 anos tratadas como absolutamente incapazes pressupõe a ocorrência de prévio processo de interdição. Emancipação: trata-se de um mecanismo que autoriza o adiantamento da maioridade civil do indivíduo. Voluntária: ato deve ser realizado por instrumento público pelos pais. Judicial: decorre de sentença na hipótese do menor sob tutela. Legal: hipóteses descritas na lei que autorizam a emancipação do indivíduo – exemplos: casamento, exercício de emprego público efetivo e colação de grau em curso de nível superior. 157.1.5 Nome Alteração: Exposição a ridículo. Quando o interessado requerer, após 1º ano de maioridade civil, desde que não prejudique os apelidos de família. Coação ou ameaça em apuração de crime por determinação em sentença de juiz ouvido o Ministério Público. Evidente erro gráfico. Adoção, separação, divórcio ou união estável.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 243 157.1.6 Domicílio Sede da pessoa, local em que concentra suas ocupações habituais. Voluntário: aquele escolhido pela pessoa natural. Legal ou necessário: aquele que é determinado por lei. Incapaz (domicílio do representante ou assistente), servidor público (lugar em que exercer suas funções), preso (lugar em que cumprir a sentença) etc. Eleição: autoriza os contratantes a especificar o domicílio onde se exercitem e cumpram os direitos e obrigações resultantes do contrato por eles firmado. 157.1.7 Extinção da personalidade Para as pessoas naturais, segundo art. 6, CC, o fim da personalidade ocorre com a morte. (i) real: certeza da morte. (ii) presumida (art. 7, CC): com decretação de ausência. É declarada por sentença judicial. O pedido de morte presumida será requerido quando for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida (art. 7, I, CC) ou dos desaparecidos ou prisioneiros em campanha de guerra (art. 7, II, CC). A morte presumida somente poderá ser requerida após o término das buscas e averiguações. (iii) pessoa jurídica: dissolução da pessoa jurídica através de uma averbação. Averbação é um registro auxiliar, secundário. Ou através da cassação da autorização. 157.1.8 Ausência – art. 22, CC Ausência disciplina as relações jurídicas das pessoas desaparecidas do seu domicílio. Ausência é um instituto que tem como principal preocupação a preservação, a administração e controle das relações jurídicas firmadas pelo ausente tanto no seu interesse como no dos demais interessados. Ausência é um status jurídico e não fático, ou seja, sua caracterização depende de sentença judicial. A pessoa está desaparecida – não está caracterizada a ausência, preciso de decisão judicial para que a pessoa seja tratada como ausente. Fases: (i) curadoria dos bens do ausente: nomeio curador para cuidar do patrimônio do ausente. É uma curatela patrimonial, não é uma curatela para a pessoa do ausente. Para que eu possa pedir a curatela não tem prazo – se os indícios forem grandes, posso pedir judicialmente. (ii) sucessão provisória: pode ser aberta após 1 ano ou 3 anos da arrecadação dos bens do ausente, abro o inventário da pessoa. Na sucessão provisória, o herdeiro provisório só tem a posse dos bens. A sentença de sucessão provisória produz efeitos após 180 dias do seu trânsito em julgado. (iii) sucessão definitiva: só pode ser pedida após 10 anos do trânsito em julgado da sentença de sucessão provisória. Acontece a declaração de morte presumida do ausente. Presume-se a morte sem a decretação da ausência quando for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida, se alguém desaparecido em campanha ou

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 244 feito prisioneiro não for encontrado até 2 anos após o término da guerra. Nesses casos haverá a decretação após esgotadas as buscas e averiguações.

157.1.9 Domicílio Conceito: art. 70, CC: residência + ânimo definitivo. Principais características: a) o CC adotou o conceito de domicílio plúrimo / plural: arts. 71 e 72, CC. Posso ter mais de um domicílio – todos os domicílios são legais. b) domicílio aparente: art. 73, CC. Pessoas que não têm residência fixa. O domicílio, nesse caso, será o lugar onde forem encontradas. c) mudança do domicílio. Com a mudança do domicílio, a pessoa deve declarar as municipalidades (art. 74, parágrafo único, do Código Civil). d) domicílio necessário. Art. 76, CC. É determinado por lei. O titular não tem como optar. Tem domicílio necessário o incapaz (pai ou tutor), servidor público (local de sua notação), marítimo (será na matrícula do navio ou embarcação), militar (onde está servindo) e o preso (lugar onde cumpre sentença). 157.1.10

Direitos da personalidade

Intransmissíveis, irrenunciáveis, indisponíveis, imprescritíveis, indisponíveis, impenhoráveis, ilimitados, absolutos, inexpropriáveis. 157.2 Pessoa jurídica Conjunto de pessoas ou patrimônios, dotados de personalidade pela ordem jurídica, com aptidão para adquirir e exercer direitos, e contrair obrigações. Pessoa jurídica de direito público Interno: União, Estados, Municípios, Distrito Federal, Territórios, autarquias, associações públicas, demais entidades de caráter público criadas por lei. Externo: Estados estrangeiros, todas as pessoas que forem regidas pelo direito internacional público. Pessoa jurídica de direito privado: associações, fundações, organizações religiosas, partidos políticos. Início da personalidade: Pessoa jurídica de direito público externo: em razão de fatos históricos, de criação constitucional, de lei especial e de tratados internacionais.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 245 Pessoa jurídica de direito privado: inscrição do ato constitutivo no respectivo registro. Há algumas pessoa jurídica que, além do registro, necessitam de autorização ou aprovação do Poder Executivo (cooperativas, agências de seguros, caixas econômicas, bolsas de valores etc.). Desconsideração da personalidade jurídica: art. 50, CC – "em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica". Art. 28, CDC – " O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração".

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Fatos jurídicos

São acontecimentos naturais ou condutas humanas previstas numa norma que outorga efeitos. (i) fatos jurídicos em sentido estrito: são os acontecimentos naturais, que não tem intervenção da vontade humana: nascimento, morte, caso fortuito, força maior, decurso do tempo etc. (ii) atos jurídicos: são as condutas humanas – vontade. (a) atos ilícitos, que são aqueles que a lei estabelece uma sanção (arts. 186 e 187 do Código Civil); (b) atos lícitos, dividem-se em: atos jurídicos em sentido estrito e os negócios jurídicos. Todo ato tem como essência a vontade, seja lícito ou ilícito. Quando estamos falando num ato em sentido estrito, o que acontece é que temos vontade na criação, mas a lei determina os efeitos. A vontade atua apenas na criação do ato, pois os efeitos são predeterminados na lei – exemplo: atos processuais, reconhecimento de filiação, união estável, fixação do domicílio. Nos negócios jurídicos a vontade tem uma participação muito maior: vontade na criação e nos efeitos. Por isso falamos na autonomia da vontade (art. 104, CC).

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Negócio jurídico

159.1 Validade do negócio jurídico O negócio jurídico para produzir efeitos civis depende do atendimento de uma série de requisitos explícitos e implícitos no art. 104, CC. O não atendimento desses requisitos inibe a produção regular de efeitos. Para ser válido, tem que ter agente capaz; o objeto tem que ser lícito, possível e determinado ou determinável; forma prescrita ou não defesa por lei; deve haver a exteriorização de vontade. Art. 104. A validade do negócio jurídico requer: I - agente capaz; II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável;

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 246 III - forma prescrita ou não defesa em lei.

Validade é o mesmo que regularidade. O negócio nasce da vontade, mas para que possa produzir efeitos jurídicos deve apresentar requisitos legais – os requisitos de validade do negócio jurídico. (i) capacidade do agente – capacidade de fato do agente. A pessoa incapaz pode praticar atos válidos? Sim, quando representada ou assistida, caso contrário será inválido. (ii) legitimidade do agente – é a aptidão específica ou restrição de uma determinada pessoa para a prática de um negócio específico. Exemplo: a pessoa não pode casar com a irmã, por falta de legitimidade. (iii) objeto – interesse ou direito do negócio, que deve ser: (a) licitude, (b) possibilidade, (c) determinabilidade. (iv) forma – é o suporte físico da vontade. A regra é o da forma livre. Dessa maneira, as formas especiais sempre estão previstas em lei. Na parte geral temos dois exemplos de formas especiais: arts. 108 e 109 – escritura pública. (v) exteriorização de vontade – o negócio jurídico sempre vai ter uma relação com a vontade exteriorizada. A exteriorização é feita através da declaração ou da manifestação de vontade. A declaração tem uma forma específica. Observação: como regra, a reserva mental não produz efeitos jurídicos; o silêncio não é forma de exteriorização, porém poderá ter efeito de anuência negocial. Quando a lei exige manifestação expressa de vontade, o silêncio não pode ser utilizado. A exteriorização se divide em: - expressa: aquela realizada sob manifestação de sinais de linguagem. - tácita: exteriorização de vontade comportamental – comportamento dedutível. Observação: o silencio não é forma de exteriorização, porém pode produzir efeitos civis. A reserva mental não produz efeitos jurídicos, salvo se o destinatário dela tinha conhecimento. A falta do preenchimento de qualquer um dos requisitos torna o negócio inválido. A lei estabelece 2 espécies de invalidade: a nulidade e a anulabilidade. 159.2 Invalidade Invalidade comporta 2 espécies: (i) nulidade: fere interesse do Estado. (ii) anulabilidade: fere o interesse das partes. Nulidade Anulabilidade Hipóteses de nulidade são textuais ou virtuais. Quan- Hipóteses de anulabilidade são textuais. do é textual significa que no texto do Código Civil está prevista. Virtual é quando o texto da lei não fala de maneira clara, as induz a nulidade. Com as expressões "é vedado", "é proibido", "é defeso", nasce a chamada nulidade virtual. A nulidade atinge o interesse do http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 247 Estado. Se o Estado proíbe e mesmo assim se pratica, será nulo. Atinge majoritariamente interesse do Estado. Atinge majoritariamente interesse das partes. Tem efeito ex tunc. Tem efeito ex nunc. Alegação de nulidade não tem prazo. Alegação de anulabilidade depende de prazo, o prazo é decadencial – 4 anos para vício ou incapacidade e 2 anos para hipóteses de omissão da lei. Pode ser conhecido pelo juiz, pelo Ministério Público Apenas as partes podem conhecer do ato – por senou pelas partes. tença. Pode ter a sua conversão substancial. Art. 170, CC. A Tem a sua convalidação. Está sujeito a confirmação e conversão somente pode ser realizada quando a von- convalesce com o decurso do tempo. tade e a finalidade forem preservadas. 159.3 Eficácia do negócio jurídico Tendo em vista que o negócio é praticado em razão da vontade, é possível a introdução de novos elementos com aptidão para alterar os efeitos jurídicos. Estes são conhecidos como elementos acidentais. Condição: elemento futuro e incerto. Termo: elemento futuro e certo. Encargo ou modo: ônus imposto a uma das partes nos atos de liberalidade: doação e testamento. 159.4 Simulação Fazer uma coisa se passar passa por outra. Na simulação existe um negócio jurídico aparente que não corresponde à realidade. a) simulação absoluta: não existe alteração na situação anterior. b) simulação relativa: existe alteração na situação anterior, mas não da forma que está aparente. (i) negócio aparente: simulado – nulo. (ii) negócio oculto: dissimulado – pode ser válido. 159.5 Vícios de vontade Falha de exteriorização de vontade que prejudicam a validade do negócio. Regra – vício – anulação – prazo decadencial de 4 anos contados da prática do ato ou do momento em que cessar a coação. 159.5.1 Classificação Vícios de consentimento: o prejudicado é o próprio declarante. Vícios sociais: o prejudicado é um terceiro.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 248 159.5.2 Vício de consentimento Erro Erro na exteriorização da vontade provocada por uma falsa percepção do declarante. Há um equívoco, me enganei. A anulação do negócio por erro depende da natureza do mesmo. Apenas o erro substancial que atinge o núcleo da vontade permite a invalidação do negócio. Dolo Intenção manifesta de prejudicar o declarante na realização de um negócio. Malícia, sou enganado. No dolo o declarante sofre uma influência alheia capaz de alterar a sua declaração de vontade e o seu interesse no negócio. Apenas o dolo substancial autoriza a anulação. O dolo acidental autoriza apenas a apuração de perdas e danos (art. 146, CC). Tanto o dolo quanto o erro foram absorvidos modernamente por outras teorias e mecanismos a exemplo do que ocorre nas práticas abusivas do CDC. Nas modernas teorias que absorvem o dolo e o erro, a intencionalidade é descartada para uma análise mais objetiva, ou seja, da situação em si. Coação Pressão física ou psicológica exercida sobre o declarante capaz de lhe incutir receio de dano e em razão disso ocorre a prática negocial. Violência moral, sou forçado. A coação decorre de uma ação ou omissão. Dessa forma, o medo ou o temor reverencial não caracterizam a conduta coativa. A análise da coação e da sua configuração deve levar em consideração o art. 152, CC. Estado de perigo (art. 156) Ocorre quando alguém realiza o negócio em razão da necessidade de salvar a si próprio, pessoa de sua família ou até mesmo um terceiro. A expressão "salvar" utilizada no art. 156 é restrita à preservação do direito à vida e, portanto, não se estende a outras situações a exemplo do patrimônio. Consequência: o negócio praticado sob a égide do estado de perigo permite o surgimento de uma obrigação excessivamente onerosa. A onerosidade resulta da ciência da parte contrária que explora a situação do declarante. A obrigação excessivamente onerosa se configura quando o valor da prestação excede o patamar médio praticado. Lesão (art. 157) A lesão tem como causa a urgência ou inexperiência do declarante na realização de um determinado negócio. A lesão traz como consequência uma obrigação manifestamente desproporcional. A desproporção, característica do ato lesionário, se configura apenas nos negócios bilaterais. Exemplos: compra e venda, locação, mútuo bancário/feneratício. http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

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Na configuração da lesão, é irrelevante a participação subjetiva da outra parte em que o negócio foi celebrado. O fundamento da lesão reside na proibição de enriquecimento sem causa. 159.5.3 Vícios sociais Fraude contra credores Trata-se de um negócio praticado com intuito de prejudicar um crédito alheio. A fraude contra credores se desenvolve por meio de uma ação anulatória conhecida pela prática forense como ação pauliana, ou revocatória. A fraude contra credor não se confunde com a fraude à execução. No primeiro caso, o ato praticado é anulável, já no segundo, é meramente ineficaz ao exequente. Requisitos de configuração da fraude contra credores: Conduta danosa ao crédito (eventus damni) Conluio fraudulento – participação de má-fé do terceiro que realizou o negócio (concilium fraudis)

Simulação Observação: parte da doutrina entende que a simulação é uma hipótese de nulidade específica e não propriamente um vício social. Esta posição, ao que tudo indica, foi adotada no CC no art. 167. O ato é nulo e não anulável. Art. 167. 159.5.4 Prescrição e decadência Prescrição atinge a pretensão. Pretensão é o poder de exigir o direito. Prazo: 10 anos – art. 205, CC. Regras especiais: art. 206, CC. Cobrança de seguro: 1 ano. Alimentos: 2 anos. Ação indenizatória extracontratual, título de crédito, aluguel: 3 anos. Prestação de contas na tutela: 4 anos. Cobrança de documento escrito (ação monitória): 5 anos. Decadência atinge o direito, o direito potestativo (=poder). 21 (FGV – OAB 2010.2) A respeito das diferenças e semelhanças entre prescrição e decadência, no Código Civil, é correto afirmar que:

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 250 (A) a prescrição acarreta a extinção do direito potestativo, enquanto a decadência gera a extinção do direito subjetivo. (B) os prazos prescricionais podem ser suspensos e interrompidos, enquanto os prazos decadenciais legais não se suspendem ou interrompem, com exceção da hipótese de titular de direito absolutamente incapaz, contra o qual não corre nem prazo prescricional nem prazo decadencial. (C) não se pode renunciar à decadência legal nem à prescrição, mesmo após consumadas. (D) a prescrição é exceção que deve ser alegada pela parte a quem beneficia, enquanto a decadência pode ser declarada de ofício pelo juiz. Resposta: B

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Obrigações

Obrigação é a relação jurídica pessoal e transitória que confere ao credor o direito de exigir do devedor o cumprimento de determinada prestação. Elementos subjetivos Ativo: credor Passivo: devedor Pode ser qualquer pessoa física ou pessoa jurídica, inclusive os entes despersonalizados, como, por exemplo, a massa falida. Elemento objetivo É a prestação, conteúdo da obrigação. Subdivide-se em: Objeto direto ou imediato: é a atividade a ser desenvolvida. Tipos: dar, fazer ou não fazer. Objeto indireto ou mediato: é o bem da vida – conteúdo da atividade. Elemento imaterial, virtual ou espiritual É o vínculo que une credor e devedor. Teoria dualista ou binária: duplo vínculo entre credor e devedor: (i) débito, ou seja, dever jurídico de cumprir espontaneamente uma prestação de dar, fazer ou não fazer; (ii) responsabilidade civil, ou seja, consequência jurídica e patrimonial do descumprimento do débito. Juízo: execução forçada, reparação de perdas e danos. A prescrição fulmina a responsabilidade civil, nunca o débito. 160.1 Classificação 160.1.1 De acordo com a natureza da obrigação Obrigação civil: aquela que pode ser cobrada em juízo, pois gera débito e responsabilidade civil. Exemplo: pagar uma dívida não prescrita.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 251 Obrigação natural: aquela que não pode ser cobrada em juízo, pois gera débito, mas não gera responsabilidade civil. Exemplo: pagar dívida prescrita, pagar dívida de jogo. Obrigação moral: fruto de nossa consciência. Restringe-se à própria consciência. Não gera débito nem responsabilidade civil. Exemplo: ser educado. 160.1.2 De acordo com a prestação da obrigação Obrigação de dar: consiste na entrega de uma coisa certa ou incerta. Obrigação de dar coisa certa: aquela em que o objeto está totalmente individualizado. Regras: O credor não pode ser forçado a receber coisa diversa, ainda que muito mais valiosa. Se aceitar ocorrerá dação em pagamento. O acessório segue a sorte do principal – princípio da gravitação jurídica ou da acessoriedade. Sobre a perda da coisa: (a) se a coisa se perder, sem culpa do devedor, antes da tradição, ou pendente a condição suspensiva, fica resolvida a obrigação para ambas as partes; (b) se a perda resultar de culpa do devedor, responderá, este, pelo equivalente e mais perdas e danos. Deterioração da coisa: (a) sem culpa do devedor, poderá o credor resolver a obrigação, ou aceitar a coisa, abatido, de seu preço, o valor que perdeu; (b) se a deterioração resultar de culpa do devedor, poderá, o credor, exigir o equivalente, ou aceitar a coisa no estado em que se acha, com direito a reclamar, em um ou em outro caso, indenização das perdas e danos. Os frutos percebidos são do devedor, cabendo, ao credor, os pendentes. Restituição da coisa certa: (a) sem culpa do devedor: sofrerá, o credor, a perda e a obrigação se resolverá, ressalvados os seus direitos até o dia da perda; (b) por culpa do devedor: responderá este pelo equivalente, mais perdas e danos. Deterioração da coisa restituída pelo devedor: (a) sem culpa do devedor: recebê-la-á o credor, tal qual se ache, sem direito a indenização. (b) por culpa do devedor: responderá este pelo equivalente, mais perdas e danos. 29 (FGV – OAB 2010.2)

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 252 João prometeu transferir a propriedade de uma coisa certa, mas antes disso, sem culpa sua, o bem foi deteriorado. Segundo o Código Civil, ao caso de João aplica-se o seguinte regime jurídico: (A) a obrigação fica resolvida, com a devolução de valores eventualmente pagos. (B) a obrigação subsiste, com a entrega da coisa no estado em que se encontra. (C) a obrigação subsiste, com a entrega da coisa no estado em que se encontra e abati mento no preço proporcional à deterioração. (D) a obrigação poderá ser resolvida, com a devolução de valores eventualmente pagos, ou subsistir, com a entrega da coisa no estado em que se encontra e abati mento no preço proporcional à deterioração, cabendo ao credor a escolha de uma dentre as duas soluções. Resposta: D

Obrigação de dar coisa incerta: aquela em que o objeto é determinável, ou seja, ainda não está individualizada no começo do contrato, mas há indicativos mínimos para determiná-lo. Requisitos: deve ter indicação de gênero e quantidade. Em regra, na omissão do contrato, a escolha do objeto compete ao devedor. A escolha do devedor é limitada pelo princípio do meio termo ou qualidade média, ou seja, o devedor está proibido de entregar o da pior qualidade, mas não está obrigado a entregar o da melhor. Se, por força do contrato, a escolha competir ao credor, também deverá ser respeitado o princípio do meio termo. Obrigação de fazer: consiste em uma prestação positiva (ação) que não seja a entrega de um objeto. Fungível: substituível, ou seja, pode ser cumprida por outra pessoa que não seja o devedor. Infungível: insubstituível, pois é contratada em atenção a determinadas características ou atributos do devedor. Regra: o credor não pode ser forçado a aceitar o cumprimento da prestação por terceiro. Se aceitar, depois não poderá cobrar indenização pelas perdas e danos. Observação: se o credor for compelido a aceitar o cumprimento da prestação por terceiro em razão de urgência ou emergência, depois poderá pedir indenização. Art. 645, CPC: execução de obrigação de fazer ou não fazer, fundada em título extrajudicial, o juiz, ao despachar a inicial, fixará multa diária de atraso no cumprimento da obrigação e a data a partir da qual será devida – trata-se da astreintes. Impossibilidade de cumprimento: (a) sem culpa do devedor: resolver-se-á a obrigação; (b) por culpa do devedor: responderá por perdas e danos. Obrigação de não fazer: aquela que consiste em um dever de abstenção. Exemplo: obrigação de não causar dano a outrem, cláusula de exclusividade, cláusula de não concorrência. 15 (FGV – OAB 2010.3) Félix e Joaquim são proprietários de casas vizinhas há cinco anos e, de comum acordo, haviam regularmente delimitado as suas propriedades pela instalação de uma singela cerca viva. Recentemente, Félix adquiriu um cachorro e, por essa razão, o seu vizinho, Joaquim, solicitou-lhe que substituísse a cerca viva por um tapume que impedisse a entrada do ca-

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 253 chorro em sua propriedade. Surpreso, Félix negou-se a atender ao pedido do vizinho, argumentando que o seu cachorro era adestrado e inofensivo e, por isso, jamais lhe causaria qualquer dano. Com base na situação narrada, é correto afirmar que Joaquim (A) poderá exigir que Félix instale o tapume, a fim de evitar que o cachorro ingresse na sua propriedade, contanto que arque com metade das despesas de instalação, cabendo a Félix arcar com a outra parte das despesas. (B) poderá exigir que Félix instale o tapume, a fim de evitar que o cachorro ingresse em sua propriedade, cabendo a Félix arcar integralmente com as despesas de instalação. (C) não poderá exigir que Félix instale o tapume, uma vez que a cerca viva fora instalada de comum acordo e demarca corretamente os limites de ambas as propriedades, cumprindo, pois, com a sua função, bem como não há indícios de que o cachorro possa vir a lhe causar danos. (D) poderá exigir que Félix instale o tapume, a fim de evitar que o cachorro ingresse em sua propriedade, cabendo a Félix arcar com as despesas de instalação, deduzindo-se desse montante metade do valor, devidamente corrigido, correspondente à cerca viva inicialmente instalada por ambos os vizinhos. Resposta: B

160.1.3 De acordo com os elementos da obrigação Obrigação simples: aquela que apresenta todos os seus elementos no singular. Obrigação composta ou complexa: é aquela em que um ou alguns de seus elementos estão no plural. Obrigação composta objetiva: que tem mais de uma prestação. Cumulativa ou conjuntiva: ambas as prestações são devidas e ambas devem ser cumpridas. Alternativa ou disjuntiva: ambas as prestações são devidas, mas uma deve ser cumprida. Facultativa ou faculdade alternativa: Aquela em que uma das prestações é devida e pode ser cobrada pelo credor. A outra prestação é facultativa e nunca pode ser cobrada pelo credor. A definição de qual é devida e qual é facultativa deve estar expressa no contrato. Obrigação composta subjetiva: Obrigação fracionária ou não solidária: quando a obrigação é não solidária, deve ser observado se a prestação é divisível ou não. Divisível: cada credor/devedor somente poderá cobrar/ser cobrado de sua quota/parte. Concursu partes fiunt. Indivisível: cada credor/devedor poderá cobrar/ser cobrado sozinho da totalidade da prestação. Exemplo: um touro reprodutor. Obrigação solidária: é a exceção, pois solidariedade nunca se presume – resulta da lei ou da vontade das partes. http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

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Ativa: qualquer um dos credores pode cobrar sozinho a totalidade da prestação, não importando se esta é divisível ou não. Exemplo: entre os locadores – qualquer um que entrar com ação pode pedir a totalidade. Passiva: qualquer um dos devedores pode ser cobrado sozinho da totalidade da prestação não importando se esta é divisível ou não. Exemplo: entre locatários, entre comodatários, entre fiadores. Obrigação composta subjetiva mista: é aquela em que qualquer um dos credores pode exigir de qualquer um dos devedores a totalidade da prestação não importando se esta é divisível ou não. 17 (FVG – OAB 2010.3) João deverá entregar quatro cavalos da raça X ou quatro éguas da raça X a José. O credor, no momento do adimplemento da obrigação, exige a entrega de dois cavalos da raça X e de duas éguas da raça X. Nesse caso, é correto afirmar que as prestações (A) alternativas são inconciliáveis, havendo indivisibilidade quanto à escolha. (B) alternativas são conciliáveis, havendo divisibilidade quanto à escolha. (C) facultativas são inconciliáveis, quando a escolha couber ao credor. (D) facultativas são conciliáveis, quando a escolha couber ao credor. Resposta: A

160.1.4 Obrigação propter rem São obrigações próprias da coisa, ou seja, aquelas em que o devedor fica sujeito a determinada prestação que não derivou de sua manifestação de vontade, expressa ou tácita, mas provém do fato de ser titular de um direito sobre a coisa. Exemplo: no condomínio, o menor, ainda que impúbere, concorre na prestação de sua parte, pelas despesas, conservação e divisão da coisa comum. 30 (FGV – OAB 2010.2) Assinale a alternativa que contemple exclusivamente obrigação propter rem: (A) a obrigação de indenizar decorrente da aluvião e aquela decorrente da avulsão. (B) a hipoteca e o dever de pagar as cotas condominiais. (C) o dever que tem o servidor da posse de exercer o desforço possessório e o dever de pagar as cotas condominiais. (D) a obrigação que tem o proprietário de um terreno de indenizar o terceiro que, de boafé, erigiu benfeitorias sobre o mesmo. Resposta: D

160.2 Transmissão da obrigação Cessão de crédito É lícito ao credor ceder o seu crédito. A cessão de um crédito abrange todos os seus acessórios. A cessão só será eficaz em relação ao devedor se este for notificado, salvo em escrito público ou particular de que o devedor tiver se declarado ciente da cessão. Assunção de dívida http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 255 É facultado a terceiro assumir a obrigação do devedor, com o consentimento expresso do credor, ficando exonerado o devedor primitivo, salvo se aquele, ao tempo da assunção era insolvente e o credor o ignorava. 160.3 Pagamento Trata-se do cumprimento da obrigação. É o meio natural de extinção da obrigação. 160.3.1 Quem deve pagar Pagamento por terceiro interessado: qualquer interessado na extinção da dívida pode pagá-la, usando, se o credor se opuser, os meios conducentes à exoneração do devedor. Pagamento por terceiro não interessado: o terceiro não interessado pode pagar a dívida, se o fizer em nome e à conta do devedor, salvo oposição deste. O terceiro não interessado, que paga a dívida em seu próprio nome, tem direito a reembolsar-se do que pagar; mas não se sub-roga nos direitos do credor. 160.3.2 A quem se deve pagar O pagamento deve ser feito ao credor ou a quem de direito o represente, sob pena de só valer depois de por ele ratificado, ou tanto quanto reverter em seu proveito. 160.3.3 Lugar do pagamento Em regra é o domicílio do devedor – dívidas quesíveis – credor deve ir ao domicílio do devedor para proceder à extinção da obrigação. Será no domicílio do credor quando convencionado entre as partes – dívidas portáveis. 160.3.4 Consignação em pagamento Consignação é o depósito judicial feito em pagamento de uma dívida quando: (a) credor se recusar a receber o pagamento (dívida portável); (b) credor não vier buscar o pagamento, uma vez que o devedor não é obrigado a arcar com a mora (dívida quesível) (c) credor se encontrar em local incerto, inacessível ou de acesso muito perigoso; (d) credor for incapaz de receber, for desconhecido ou declarado ausente; (e) houver dúvida a quem se deva pagar; (f) pender litígio sobre o objeto do pagamento. 160.3.5 Dação em pagamento Devedor dá coisa diversa da pactuada originalmente ao credor, que aceita. Formalização: deve ser emitido recibo que o débito está quitado e é totalmente irrevogável. http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

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160.3.6 Imputação do pagamento A pessoa obrigada por dois ou mais débitos da mesma natureza, a um só credor, tem o direito de indicar a qual deles oferece pagamento, se todos forem líquidos e vencidos. Se o devedor não indicar a qual dívida está fazendo o pagamento, não poderá reclamar contra a imputação feita pelo credor, salvo provando haver ele cometido violência ou dolo. Havendo capitais e juros, o pagamento imputar-se-á primeiro nos juros vencidos, e depois no capital, salvo estipulação em contrário, ou se o credor passar a quitação por conta do capital. 160.3.7 Novação Ocorre novação pela extinção de uma obrigação em decorrência da criação de uma nova. Gera nova obrigação diferente da primeira. Hipóteses: (i) quando o devedor contrai com o credor nova dívida para extinguir e substituir a anterior; (ii) quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor; (iii) quando, em virtude de obrigação nova, outro credor é substituído ao antigo, ficando o devedor quite com este. 160.3.8 Compensação Quando duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, com as duas obrigações extinguindo-se, até onde se compensarem 160.3.9 Confusão Quando as qualidades de credor e devedor se confundem em uma mesma pessoa. 160.3.10

Remissão

Perdão dado ao devedor pelo credor extinguindo a obrigação, mas sem prejuízo de terceiro. 160.4 Inadimplemento das obrigações Mora Considera-se mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e na forma que a lei ou a convenção estabelece. Deste modo, Pode-se verificar a mora do devedor e a mora do credor. Perdas e danos http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 257 O devedor responde por perdas e danos se a obrigação não for cumprida no tempo, lugar e forma convencionados. Juros São os frutos civis do crédito. Trata-se de bens acessórios que demandam a existência de um bem principal, qual seja, a obrigação originária. Cláusula penal Consiste em uma fixação prévia de uma prestação adicional decorrente do inadimplemento, quase sempre prevista em dinheiro. Trata-se de pena civil de caráter convencional, posto não ser imposta por lei, devendo ser estabelecida entre as partes. A cláusula penal pode referir à inexecução completa da obrigação, à inexecução de alguma cláusula especial ou à mora simplesmente. Arras ou sinal Consistem no princípio do pagamento, ou seja, em quantia em dinheiro ou qualquer outro bem móvel, dados por ocasião da conclusão do contrato como garantia de sua execução.

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Direitos reais

Garantia Pessoal: pessoa. Não existe vínculo com uma coisa e sim com uma pessoa. Exemplo: garantia fidejussória (fiança). Real: coisa. Direitos reais: - Titular do direito - Coisa *Poder que o titular exerce sobre a coisa. Art. 1.228, CC: proprietário é aquele que pode usar, gozar, dispor e reaver a coisa das mãos de quem quer que injustamente a possua ou detenha (=direito de sequela). Usar – utilidade da coisa Gozar – perceber os frutos Dispor – vender, doar, abandonar, destruir, dar em garantia, dar em pagamento. O direito real sobre bem imóvel deve estar registrado no cartório de registro de imóveis. 161.1 Posse 25 (FGV – OAB 2010.2) Sobre o constituto possessório, assinale a alternativa correta. (A) Trata-se de modo originário de aquisição da propriedade. (B) Trata-se de modo originário de aquisição da posse.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 258 (C) Representa uma tradição ficta. (D) É imprescindível para que se opere a transferência da posse aos herdeiros na sucessão universal. Resposta: C

Teoria subjetiva da posse – Savigny Possuidor: corpus e animus. Teoria objetiva da posse – Ihering Posse é a exteriorização da propriedade. Possuidor é aquele que age como se fosse o proprietário. Art. 1.196, CC – é possuidor aquele que exerce algum dos poderes inerentes à propriedade. Detentor é aquele que conserva a posse em nome de outra pessoa, cumprindo ordens e orientações dessa pessoa. Exemplo: caseiro, motorista etc. Tipos Posse de boa-fé: possuidor ignora os vícios da posse. Posse de má-fé: possuidor não ignora seus vícios. Posse justa: não é violenta, clandestina ou precária. Posse injusta: violenta (força), clandestina (oculta), precária (abuso da confiança). Posse direta: tem a coisa em seu poder – uso. Posse indireta: não precisa ter a coisa em seu poder. 161.2 Esbulho, turbação e ameaça Esbulho: ação de reintegração de posse. É uma agressão à posse que priva o possuidor dessa posse. Turbação: ação de manutenção de posse. A turbação não priva o possuidor da posse. Ameaça: ação de interdito proibitório. Na ameaça a agressão ainda não ocorreu, mas existe a possibilidade concreta de que ela venha a ocorrer. 161.3 Direito real sobre coisa própria e direito real sobre coisa alheia Direito real sobre coisa própria: propriedade. Direito real sobre coisa alheia: alguém exerce poderes sobre coisa que pertence à outra pessoa. Exemplo: servidão, usufruto, uso etc. 161.4 Direitos reais de garantia Penhor: móveis. Garantia pignoratícia. Hipoteca: imóveis, navios e aeronaves. Garantia hipotecária. http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 259 Anticrese: rendas/frutos sobre imóveis – exemplo: aluguel da casa. Garantia anticrética.

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Teoria geral dos contratos

É o acordo de vontades que visa criar, modificar, extinguir, garantir, transferir ou resguardar direitos. Negócio jurídico: Unilateral: há uma vontade. Bilateral: precisa de mais de uma vontade, portanto é o contrato, pois este é o acordo de vontades. Exemplo: compra e venda – há vontade do comprador e do vendedor; doação, fiança. O contrato pode ser classificado como: (quantas obrigações existem?) Unilateral: doação. Bilateral: exemplo: compra e venda – comprador deve pagar e vendedor deve entregar a coisa. 162.1 Pressupostos (i) Partes capazes Pessoa física e pessoa jurídica podem celebrar. Os absolutamente incapazes deverão ser representados e os relativamente incapazes deverão ser assistidos. (ii) Objeto lícito, possível, determinado ou determinável (iii) Vontade livre e consciente (iv) Forma prescrita ou não defesa em lei 162.2 Princípios contratuais Autonomia da vontade ou autonomia privada: É o princípio para todo contrato. Liberdade: para contratar, com que contratar, sobre o que contratar. Obrigatoriedade das convenções ou força obrigatória dos contratos (pacta sunt servanda): as partes deverão cumprir as obrigações nos exatos termos em que foram avençadas, resultando daí, a afirmação de que o contrato faz lei entre as partes. Função social do contrato: contrato deixa de ser algo que fica na esfera dos contratados, passa a ter um interesse social. (art. 421, CC) Boa-fé objetiva (art. 422, CC): impõe um dever de conduta aos contratantes. Além da obrigações nucleares (prestações presumidas), os contratantes passam a ter obrigações denominadas de deveres acessórios. Relatividade dos efeitos (inter partes): em regra, os contratos só produzem efeitos entre os contratantes, não afetando terceiros. 23 (FGV – OAB 2010.2)

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 260 Durante dez anos, empregados de uma fabricante de extrato de tomate distribuíram, gratuitamente, sementes de tomate entre agricultores de uma certa região. A cada ano, os empregados da fabricante procuravam os agricultores, na época da colheita, para adquirir a safra produzida. No ano de 2009, a fabricante distribuiu as sementes, como sempre fazia, mas não retornou para adquirir a safra. Procurada pelos agricultores, a fabricante recusou-se a efetuar a compra. O tribunal competente entendeu que havia responsabilidade pré-contratual da fabricante. A responsabilidade pré-contratual é aquela que: (A) deriva da violação à boa-fé objetiva na fase das negociações preliminares à formação do contrato. (B) deriva da ruptura de um pré-contrato, também chamado contrato preliminar. (C) surgiu, como instituto jurídico, em momento histórico anterior à responsabilidade contratual. (D) segue o destino da responsabilidade contratual, como o acessório segue o principal. Resposta: A

162.3 Classificação dos contratos Quanto às obrigações assumidas Unilaterais: quando havendo dois ou mais contratantes, apenas um deles assume obrigações. Exemplo: contrato de doação pura e simples. Bilaterais ou sinalagmáticos: são aqueles em que cada um dos contratantes é simultânea e reciprocamente credor e devedor do outro. São contratos de que emergem 2 obrigações, cada uma a cargo de uma das partes, ligadas pelo sinalagma genérico ou funcional, isto é, por uma dependência (vinculação recíproca) entre as prestações. Exemplo: contrato de compra e venda. Plurilaterais: são os contratos formados pela participação de três ou mais pessoas, em quem todas assumem obrigações na busca de interesses comuns. Exemplo: contrato de sociedade, contrato de incorporação etc. Quanto às vantagens patrimoniais para os envolvidos Gratuitos: quando apenas uma das partes aufere benefícios, enquanto a outra parte suporta o ônus, ficando caracterizada uma diminuição de patrimônio unilateral. Exemplo: doação simples. Oneroso: são aqueles em que ambas as partes auferem benefícios e suportam ônus. Exemplo: compra e venda. Quanto à equivalência das prestações Comutativos: aqueles em que as obrigações são conhecidas pelas partes e guardam relação de equivalência entre si. Cada uma das partes, além de receber da outra prestação equivalente à sua, pode apreciar imediatamente essa equivalência. Exemplo: contrato de compra e venda. http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

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Aleatórios: aquele em que uma das prestações ao é conhecida, dependendo de um risco futuro e incerto. Exemplo: contrato de seguro, jogo ou aposta e o de colheita de safra futura. Quanto à previsão legal Típicos: aqueles regulamentados por lei. Exemplo: compra e venda. Atípicos: não tratados por norma jurídica, embora lícitos. Exemplo: contratos eletrônicos, contrato de garagem. Nominados: aqueles aos quais a lei dá nome. Exemplo: compra e venda. Inominados: aqueles que não têm a figura negocial prevista em lei, não se enquadram em nenhum diploma legal e não têm denominação legal própria. Quanto à formação Consensuais ou não solenes: aqueles considerados formados pelo simples acordo de vontades entre os contratantes. Têm livre forma, não havendo qualquer prescrição legal. Solenes: quando devem obedecer à forma ou solenidade prevista em lei para que sejam considerados válidos. Reais: são aqueles que somente se perfazem com a entrega da coisa. O consentimento das partes e o acordo de vontades são insuficientes, sendo necessária a tradição da coisa para que o contrato seja considerado celebrado. Exemplo: mútuo. Quanto à existência ou autonomia Principais: são aqueles contratos que não dependem de qualquer outro para que possam existir e ser válido. Exemplo: contrato de locação. Acessórios: são os contratos que têm sua existência e validade vinculados a um outro negócio jurídico considerado principal. Exemplo: contrato de fiança. Coligados: são os contratos que, embora distintos, estão ligados por um nexo funcional. Exemplo: contrato de trabalho entre um artista e uma emissora de televisão para participação em uma novela e um outro contrato de publicidade desse mesmo artista com o patrocinador dessa novela. Exemplo: contrato de exploração de postos de gasolina (envolve locação, fornecimento de combustíveis, uso de marca etc.) Quanto ao conteúdo

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 262 Pessoais, personalíssimos ou intuitu personae: aqueles em que somente o contratante pode cumprir a obrigação. Exemplo: fiança, mandato etc. Impessoais: outra pessoa pode substituir o contratante, que não é um elemento determinante do negócio. Exemplo: compra e venda. Quanto à negociação do conteúdo Paritários: aqueles em que as cláusulas podem ser discutidas, negociadas, pois as partes estão em situação de igualdade. De adesão ou por adesão: o contrato é imposto sem possibilidade de discussão de cláusulas; não há livre debate das partes, apenas a sujeição (anuência) de uma das partes ao conteúdo imposto por outra. 162.4 Formação dos contratos Autonomia privada: vontade das partes, podendo esta manifestação ser tácita ou expressa – o silêncio pode ser interpretado como uma manifestação tácita. Proposta: manifestação de vontade dirigida por uma pessoa a outra, demonstrando que existe real intenção na celebração do contrato. Conforme o art. 428, CC, a proposta deixa de ser obrigatória quando: I - se, feita sem prazo a pessoa presente, não foi imediatamente aceita. Considera-se também presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicação semelhante; II - se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente; III - se, feita a pessoa ausente, não tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado; IV - se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retratação do proponente.

Aceitação: momento em que a parte interessada manifesta a sua concordância com os termos da proposta apresentada. Situações em que a aceitação não possui força vinculante: Se a aceitação, embora apresentada a tempo, por motivos imprevistos, chegar tardiamente ao conhecimento do proponente. Se com a aceitação, ou antes mesmo desta, chegar ao conhecimento do proponente a retratação daquele que manifestou a anuência em contratar. Momento da celebração: poderá ser celebrado entre pessoas presentes e entre ausentes. A aceitação com o ausente ocorrerá no instante da expedição da aceitação. Excepcionalmente, admite-se que a formação ocorra com a recepção da aceitação: se antes da aceitação ou com ela chegar ao proponente a retratação do aceitante, se o proponente houver se comprometido em guardar a resposta do oblato ou se a aceitação não chegar no prazo estipulado entre as partes. Lugar da celebração: no local onde foi proposto, quando as partes não estipularem um foro de eleição. 162.5 Estipulação em favor de terceiro (pactum in favorem tertii)

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 263 Contrato em que a pessoa (estipulante) convenciona com outra (promitente) uma determinada vantagem econômica a favor de terceiro (beneficiário). Para que o contrato seja válido, estipulante e promitente devem ser capazes. Não há necessidade de o beneficiário ser capaz. O que estipular em favor de 3º pode exigir o cumprimento da obrigação. Ao 3º, em favor de quem se estipulou a obrigação, também é permitida exigi-la, ficando, todavia, sujeito às condições e normas do contrato,se a ele anuir, e o estipulante não o inovar nos termos do art. 438, CC. Se ao 3º, em favor de quem se faz o contrato, se deixar o direito de reclamar-lhe a execução, não poderá o estipulante exonerar o devedor. Mas se o contrato não dispor expressamente sobre o direito do beneficiário de reclamar a execução, o estipulante poderá liberar o devedor, retirando a eficácia do negócio. O estipulante pode reservar-se o direito de substituir o 3º designado no contrato, independentemente de sua anuência e da do outro contratante (devedor). Essa faculdade pode ser feita por ato entre vivos (contrato) ou por disposição de última vontade (testamento). 162.6 Promessa de fato de terceiro Como regra uma pessoa assume obrigações para si. Excepcionalmente se admite que a pessoa (promitente) possa assumir obrigações a serem cumpridas por terceiro. O promitente se compromete a obter a anuência do 3º e, caso não consiga, responderá pelos danos causados ainda que comprove ter enviado esforços para conseguir aquele consenso. Trata-se de obrigação de resultado. 14 (FGV – OAB 2010.3) Danilo celebrou contrato por instrumento particular com Sandro, por meio do qual aquele prometera que seu irmão, Reinaldo, famoso cantor popular, concederia uma entrevista exclusiva ao programa de rádio apresentado por Sandro, no domingo seguinte. Em contrapartida, caberia a Sandro efetuar o pagamento a Danilo de certa soma em dinheiro. Todavia, chegada a hora do programa, Reinaldo não compareceu à rádio. Dias depois, Danilo procurou Sandro, a fim de cobrar a quantia contratualmente prevista, ao argumento de que, embora não tenha obtido êxito, envidara todos os esforços no sentido de convencer o seu irmão a comparecer. A respeito da situação narrada, é correto afirmar que Sandro (A) não está obrigado a efetuar o pagamento a Danilo, pois a obrigação por este assumida é de resultado, sendo, ainda, autorizado a Sandro obter ressarcimento por perdas e danos de Danilo. (B) não está obrigado a efetuar o pagamento a Danilo, por ser o contrato nulo, tendo em vista que Reinaldo não é parte contratante. (C) está obrigado a efetuar o pagamento a Danilo, pois a obrigação por este assumida é de meio, restando a Sandro o direito de cobrar perdas e danos diretamente de Reinaldo. (D) está obrigado a efetuar o pagamento a Danilo, pois a obrigação por este assumida é de meio, sendo incabível a cobrança de perdas e danos de Reinaldo. Resposta: A

162.7 Vício redibitório

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 264 Defeito oculto da coisa recebida (em virtude de contrato comutativo ou doação onerosa), que a torne imprópria ao uso a que é destinada, ou que lhe diminua o valor. A pessoa que recebeu a coisa com defeito pode rejeitar a coisa, redibindo o contrato ou reclamar o abatimento no preço através de ação quantis minoris. Decadência Bem móvel: 30 dia. Bem imóvel: 1 ano. - Vícios redibitórios no CDC O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em 30 dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos não duráveis e 90 dias tratando-se de fornecimento de serviços e produtos duráveis – contados a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços. 162.8 Evicção Perda da coisa, por força de decisão judicial, fundada em motivo jurídico anterior, que a confere a outrem, seu verdadeiro dono, com o reconhecimento em juízo da existência de ônus sobre a mesma coisa, não denunciando oportunamente o contrato. Nos contratos onerosos, o alienante responde pela evicção. Subsiste esta garantia ainda que a aquisição se tenha realizado em hasta pública. - Responsabilidade pela evicção Através de cláusula expressa, os contratantes podem reforçar, diminuir ou excluir a responsabilidade pela evicção. Não obstante a cláusula que exclui a garantia contra a evicção, se esta se der, tem direito o evicto a receber o preço que pagou pela coisa evicta, se não soube do risco da evicção, ou, dele informado, não o assumiu. - Direitos do evicto Salvo estipulação em contrário, tem direito o evicto, além da restituição integral do preço ou das quantias que pagou: I – à indenização dos frutos que tiver sido obrigado a restituir; II – à indenização pelas despesas dos contratos e pelos prejuízos que diretamente resultarem a evicção; III – às custas judiciais e aos honorários do advogado por ele constituído. Adquirente deverá notificar do litígio o alienante imediato, ou qualquer dos anteriores, quando e como lhe determinarem as leis do processo. Se o alienante não atender à denunciação da lide, e sendo manifesta a procedência da evicção, pode o adquirente deixar de oferecer a contestação, ou usar de recursos. A denunciação da lide é a convocação do alienante ao processo em que o adquirente é réu, para que possa exercer o direito regressivo. 162.9 Extinção do contrato

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 265 Extinção normal Cumprimento é o fim natural de todo contrato. O cumprimento da obrigação normalmente é comprovado pela quitação, materializada pelo recibo. Extinção por fatos anteriores Invalidade contratual: defeito na formação do contrato (elementos essenciais). O contrato é nulo quando apresenta uma das hipóteses dos arts. 166 e 167, CC. Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando: I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz; II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto; III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito; IV - não revestir a forma prescrita em lei; V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade; VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa; VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção. Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma. §1o Haverá simulação nos negócios jurídicos quando: I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados. §2o Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado.

Cláusula de arrependimento: tem o mesmo efeito do distrato. Cláusula resolutiva expressa: acarreta a rescisão de pleno direito do contrato em decorrência de inadimplemento, não existindo interpelação entre as partes. Extinção por fatos posteriores Resolução: quando ocorre inexecução voluntária ou involuntária do contratado. Resilição: rescisão do contrato efetuada por acordo de todos os contratantes ou em razão de cláusula de antemão estipulada. Pode ser bilateral ou unilateral nos seguintes casos: Denúncia. Revogação ou renúncia. Exoneração unilateral. Extinção em razão de morte 162.10 Contratos em espécie - Compra e venda – art. 481, CC Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro a pagar-lhe certo preço em dinheiro.

Conceito

Classificação

Tratando-se de meros efeitos obrigacionais, a transferência da propriedade somente ocorrerá com a tradição (entrega), no caso de bem móvel, ou com o registro do título aquisitivo no respectivo cartório se for imóvel. Contrato bilateral ou sinalagmático, oneroso, comutativo (mas pode ser aleatório), consensual

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Elementos constitutivos

(ou solene) e translativo de domínio. (i) Coisa: in commercium, ser disponível, podendo ser alienada e adquirida pelas pessoas. (ii) Preço (iii) Consentimento Mas há casos em que se pode acrescentar um quarto elemento, que é a forma. Atenção: (i) pessoa casada em regime distinto da separação absoluta de bens necessita de autorização do outro cônjuge. (ii) marido e mulher não podem, em regra, celebrar compra e venda entre si. (iii) ascendente, quando aliena um bem a descendente, precisa do consentimento do cônjuge demais descendentes, por meio de escritura pública ou mandato com poder especial. (iv) proprietário de coisa alugada deve dar conhecimento ao locatário do interesse em vendêla, para que ele possa exercer seu direito de preferência. (v) condomínio não pode alienar a sua quota parte na coisa indivisa a estranho se outro consorte tiver interesse em comprar pelo mesmo valor.

Consequência do contrato

(vi) os que têm por dever, de ofício ou de profissão, zelar por bens alheios não podem adquirilos. A principal é a obrigação do vendedor de entregar a coisa e seus acessórios, transferindo sua propriedade ao comprador, e a de este pagar o preço, na forma e no prazo acordados. Além dela, existe a obrigação de o vendedor garantir a efetividade do direito sobre a coisa, responsabilizando-se pelos prejuízos decorrentes da evicção e de eventuais vícios aparentes e redibitórios.

Outra consequência diz respeito à responsabilidade pelos riscos quanto à coisa, antes da tradição ou registro, que correm por conta do vendedor, uma vez que, até este momento, a propriedade do bem lhe pertence. Mas se o fato se der posteriormente, sem culpa do vendedor, este terá o direito ao preço, sendo que o comprador sofrerá as consequências, por já ser o proprietário. Cláusulas e Retrovenda: por meio dela, o vendedor de coisa imóvel pode reservar-se o direito de recobráregras especi- la no prazo máximo de decadência de 3 anos, restituindo e reembolsando as despesas do comais prador, inclusive as que, durante o período de resgate, se efetuaram com a sua autorização escrita, ou para a realização de benfeitorias necessárias. Venda a contento: com essa cláusula entende-se que a compra e venda foi realizada sob condição suspensiva, ainda que a coisa tenha sido entregue, pela qual não se reputará perfeita enquanto o adquirente não manifestar seu agrado.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 267 Venda sujeita a prova: muito semelhante à venda a contento, distingue-se pelo fato de que o comprador já conhece a coisa, necessitando apenas prová-la, para assegurar-se das qualidades prometidas. Preferência ou preempção: impõe ao comprador a obrigação de oferecer ao vendedor a coisa que aquele vai vender, ou dar em pagamento, para que este use de seu direito de prelação na compra, tanto por tanto. O prazo para exercer o direito de preferência não poderá exceder a 180 dias, se a coisa for móvel, ou a 2 anos, se imóvel. Venda com reserva de domínio: pode estar presente em contratos que tenham por objeto coisa móvel infungível. Por ela, o vendedor reserva para si a propriedade, até que o preço esteja integralmente pago. Deverá ser estipulada por escrito dependendo de registro no domicílio do comprador para valer contra terceiros. Venda sobre documentos: a tradição da coisa é substituída pela entrega do seu título representativo e dos outros documentos exigidos pelo contrato ou, no silêncio deste, pelos usos. 28 (FGV – OAB 2002.2) Por meio de uma promessa de compra e venda, celebrada por instrumento particular registrada no cartório de Registro de Imóveis e na qual não se pactuou arrependimento, Juvenal foi residir no imóvel objeto do contrato e, quando quitou o pagamento, deparouse com a recusa do promitente-vendedor em outorgar-lhe a escritura definitiva do imóvel. Diante do impasse, Juvenal poderá (A) requerer ao juiz a adjudicação do imóvel, a despeito de a promessa de compra e venda ter sido celebrada por instrumento particular. (B) usucapir o imóvel, já que não faria jus à adjudicação compulsória na hipótese. (C) desisti r do negócio e pedir o dinheiro de volta. (D) exigir a substituição do imóvel prometi do à venda por outro, muito embora inexistisse previsão expressa a esse respeito no contrato preliminar. Resposta: A

40 (FGV – OAB 2010.2) Um advogado é procurado em seu escritório por um cliente que lhe narra que a empresa da qual ele é diretor foi citada pelo poder judiciário, em decorrência de um conflito surgido em razão de contrato de compra e venda no qual inseriram cláusula compromissória cheia, estabelecendo que em caso de eventual conflito entre as partes, o mesmo será apreciado por um tribunal arbitral. O advogado ao peticionar no referido processo, representando os interesses do seu cliente, no senti do de exigir cumprimento da cláusula compromissória cheia, deverá: (A) requerer a designação de audiência de conciliação, pois o juiz pode conhecer de ofício da pré-existência da convenção de arbitragem. (B) apresentar desde logo contestação, restringindo sua argumentação ao exame do mérito da causa. (C) apresentar contestação e alegar expressamente, em preliminar, a existência de convenção de arbitragem, solicitando a extinção do feito. (D) solicitar ao juiz o julgamento antecipado da lide. Resposta: D

9 (FGV – OAB 2010.3)

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 268 Maria celebrou contrato de compra e venda do carro da marca X com Pedro, pagando um sinal de R$ 10.000,00. No dia da entrega do veículo, a garagem de Pedro foi invadida por bandidos, que furtaram o referido carro. A respeito da situação narrada, assinale a alternativa correta. (A) Haverá resolução do contrato pela falta superveniente do objeto, sendo restituído o valor já pago por Maria. (B) Não haverá resolução do contrato, pois Pedro pode alegar caso fortuito. (C) Maria poderá exigir a entrega de outro carro. (D) Pedro poderá entregar outro veículo no lugar no automóvel furtado. Resposta: A

- Troca ou permuta Contrato por meio do qual as partes se obrigam a dar uma coisa em troca de outra que não seja dinheiro. O contrato de troca ou permuta serve como titulus adquirendi, gerando, para cada contratante, a obrigação de transferir para o outro o domínio da coisa objeto de sua prestação. Natureza jurí- Consensual, bilateral, oneroso e comutativo. dica Características Aplicam-se a este contrato as disposições referentes à compra e venda. São suscetíveis de troca todas as coisas que puderem ser vendidas, não sendo necessário que os bens sejam da mesma espécie ou tenham igual valor. Convém acrescentar que a troca de valores desiguais entre ascendentes e descendentes é anulável se não houver o consentimento dos outros descendentes e do cônjuge do alienante. Conceito

- Contrato estimatório – venda em consignação Contrato pelo qual uma das partes (consignante) entrega bens móveis a outra (consignatário), que fica autorizada a vendê-los, pagando àquela o preço ajustado, salvo se preferir, no prazo estabelecido, restituir-lhe a coisa consignada. Natureza jurí- Bilateral, real (apenas perfaz quando há tradição), oneroso e facultativo (não tendo do por obdica jeto senão uma só prestação, confere ao devedor a faculdade de substituí-la por outra prestação). Características Denomina-se estimatório tendo em vista a ênfase que se atribui à estimação do valor da coisa feita pelo consignante (preço de estima) e à confiança que deposita no consignatário. A autorização para venda não é essencial para a caracterização desse contrato, pois o consignatário pode optar por adquirir a coisa para si ou simplesmente restituí-la. Não existe qualquer consequência jurídica pela não venda, seja por falta de empenho do consignatário, seja por não conseguir interessado em adquirir a coisa. Conceito

- Doação Conceito

Contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra. A vantagem terá de ser de natureza essencialmente patrimonial, bem como deve haver ainda o aumento de um patrimônio à custa de outro. Sendo necessário que haja http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 269 uma relação de causalidade entre o empobrecimento por liberalidade e o enriquecimento. Natureza jurí- Unilateral, gratuito e consensual. dica A doação far-se-á por escritura pública ou instrumento particular. Deverá ser feita por escritura quando tiver por objeto bem imóvel com valor superior a 30 vezes o salário mínimo vigente no país. Requisitos Animus donandi: vontade de doar. Transferência de bens do doador para o patrimônio do donatário (objeto da doação). Aceitação do donatário: Expressa: manifesta verbalmente e por escrito. Tácita: a parte pratica atos compatíveis com a aceitação. Presumida: decorre da lei. Ficta: se a doação for pura, sem encargo e destinada a um incapaz. Características Doação a nascituro: pode haver se aceita pelo seu representante legal. Se o donatário for absolutamente incapaz, não é necessária aceitação se a doação for pura, sem encargos. Doação de ascendente a descendente: é válida e importa adiantamento do que lhe cabe por herança (legítima, como regra. Doação a entidade futura: a doação a entidade futura caducará se, em 2 anos, esta não estiver constituída regularmente. Doação universal: é nula a doação de todos os bens sem reserva de parte, ou renda suficiente para a subsistência do doador. Doação inoficiosa: se configura quando se excede a parte que o doador, no momento a liberalidade, poderia dispor em testamento. A doação que se refere a parte excedente é considerada nula. Cláusula de reversão: o doador pode estipular uma cláusula de reversão, segundo a qual os bens do doador devem voltar ao seu patrimônio se sobrevier ao destinatário. Juros, evicção e vício redibitório: por tratar-se de uma liberalidade, o doador não é obrigado a pagar juros moratórios, nem é sujeito às consequências da evicção ou do vício redibitório. Revogação da Pode ocorrer por ingratidão do donatário ou em virtude de descumprimento de encargo ou doação modo. Ingratidão do donatário: só ocorre em casos de doação pura e simples. Ao aceitar o benefício, o donatário deve demonstrar gratidão ao benfeitor e se abster de atos que demonstrem a prática de ingratidão. O direito de revogar por ingratidão é de ordem pública. Hipóteses de ingratidão: atenta contra a vida do doador ou comete crime de homicídio doloso contra ele; comete ofensa física contra o doador; comete injúria grave ou calúnia contra o doador; recusa ao doahttp://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 270 dor os alimentos de que este necessitava, podendo ministrá-los. Inexecução de encargo ou modo: quando existe encargo a ser cumprido pelo donatário e este incorre em mora na sua execução. Tem aplicabilidade apenas nas doações onerosas. 18 (FGV – OAB 2010.3) Sônia, maior e capaz, decide doar, por instrumento particular, certa quantia em dinheiro em favor se seu sobrinho, Fernando, maior e capaz, caso ele venha a se casar com Leila. Sônia faz constar, ainda, cláusula de irrevogabilidade da doação por eventual ingratidão de seu sobrinho. Fernando, por sua vez, aceita formalmente a doação e, poucos meses depois, casa-se com Leila, conforme estipulado. No dia seguinte ao casamento, ao procurar sua tia para receber a quantia estabelecida, Fernando deflagra uma discussão com Sônia e lhe dirige grave ofensa física. A respeito da situação narrada, é correto afirmar que Fernando (A) não deve receber a quantia em dinheiro, tendo em vista que a doação é nula, pois deveria ter sido realizada por escritura pública. (B) deve receber a quantia em dinheiro, em razão de o instrumento de doação prever cláusula de irrevogabilidade por eventual ingratidão. (C) não deve receber a quantia em dinheiro, pois dirigiu grave ofensa física à sua tia Sônia. (D) deve receber a quantia em dinheiro, em razão de ter se casado com Leila e independentemente de ter dirigido grave ofensa física a Sônia. Resposta: D

- Locação de coisa Contrato no qual uma das partes (locador) se obriga a ceder à outra (locatário), por tempo determinado ou não, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa retribuição denominada aluguel. Negócio jurí- Bilateral, oneroso, comutativo (não há risco da aleatoriedade, pois suas prestações são fixadas dico e definidas objetivamente), consensual, de trato sucessivo e não solene. Aplicação da Os dispositivos, presentes no CC, que tratam da matéria se aplicam às locações de móveis urlei banos, aplica-se a Lei 8.245/91, enquanto aos imóveis rurais aplica-se o Estatuto da Terra (Lei 4.504/64), que trata dos contratos de arrendamento rural e parceria agrícola. Obrigação do - Entregar ao locatário a coisa alugada, com suas pertenças, em estado de servir ao uso a que locador se destina, e a mantê-la nesse estado, pelo tempo do contrato, salvo cláusula expressa em contrário. Conceito

- Garantir ao locatário, durante o tempo do contrato, o uso pacífico da coisa, abstendo-se de praticar qualquer ato que venha dificultar o uso da coisa locada. - Resguardar o locatário dos embaraços e turbações de terceiros, que tenham ou pretendam ter direitos sobre a coisa alugada. - Responder pelos seus vícios, ou defeitos, anteriores à locação. Obrigação do - Servir-se da coisa alugada para os usos convencionados ou presumidos, conforme a natureza locatário dela e as circunstâncias, bem como tratá-la com o mesmo cuidado como se sua fosse.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 271 - Pagar pontualmente o aluguel nos prazos ajustados, e, em falta de ajuste, segundo o costume do lugar. - Levar ao conhecimento do locador as turbações de terceiros, que se pretendam fundadas em direito. - Restituir a coisa, finda a locação, no estado em que a recebeu, salvas as deteriorações naturais ao uso regular. Características Se, durante a locação, se deteriorar a coisa alugada, sem culpa do locatário, a este caberá pedir redução proporcional do aluguel, ou resolver o contrato, caso já não sirva a coisa para o fim a que se destinava. Mas caso o locatário utilize a coisa para fins diversos daqueles convencionados, ou ainda, caso danifique a coisa de forma abusiva, o locador além do direito de rescisão contratual, poderá cobrar perdas e danos. O pagamento deverá ser efetuado no domicílio do devedor, salvo se o contrário resultar do contrato, da lei, da natureza da obrigação ou das circunstâncias. No tocante aos impostos e taxas, em caso de locação de imóveis, poderá ser estipulado que estes encargos serão pagos pelo locatário. Se, findo o prazo, o locatário continuar na posse da coisa alugada, sem oposição do locador, presumir-se-á prorrogada a locação pelo mesmo aluguel, mas sem prazo determinado. No entanto, se, notificado o locatário, não restituir a coisa, deverá pagar, enquanto a tiver em seu poder, o aluguel que o locador arbitrar, e responderá pelo dano que ela venha a sofrer, embora proveniente de caso fortuito. Salvo disposição em contrário, o locatário goza do direito de retenção, no caso de benfeitorias necessárias, ou no de benfeitorias úteis, se estas houverem sido feitas com expresso consentimento do locador. - Empréstimo (comodato ou mútuo) Conceito

Acordo de vontades por meio do qual uma das partes recebe coisa alheia para utilizá-la e, em seguida, devolvê-la ao legítimo proprietário. Subdivide-se em duas espécies, que se distinguem pela natureza do objeto do contrato: mútuo e comodato.

O mútuo e o comodato também são definidos pela doutrina como empréstimo de uso e empréstimo de consumo. Natureza jurí- Unilateral, gratuito, real e não solene. dica

- Contrato de comodato – art. 579, CC

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 272 Características Se o comodato não tiver prazo convencionado, presumir-se-lhe-á o necessário para o uso concedido; não podendo o comodante, salvo necessidade imprevista e urgente, reconhecida pelo juiz, suspender o uso e gozo da coisa emprestada, antes de findo o prazo convencional, ou o que se determine pelo uso outorgado. Se o comodatário for constituído em mora, além de por ela responder, terá de pagar um aluguel arbitrado pelo comodante até a restituição da coisa. Ocorrerá a extinção do comodato com o fim do prazo convencionado, resolução por inexecução contratual, resilição unilateral, distrato, com a alienação da coisa empresta ou com a morte do comodatário. Obrigações do - Guardar e conservar a coisa emprestada como se fosse sua. comodatário - Limitar o uso da coisa ao estipulado no contrato ou de acordo com sua natureza. - Restituir a coisa emprestada in natura no momento devido. - Responder pela mora. - Responder pelos riscos da coisa. Atenção: havendo mais de um comodatário, a responsabilidade será solidária. Obrigações do - Não pedir restituição do bem enquanto não decorrido o prazo do contrato. comodante - Pagar as despesas extraordinárias e necessárias. - Responsabilizar-se, perante o comodatário, pela posse útil e pacífica da coisa dada em comodato. - Contrato de mútuo – art. 586, CC Características É o simples empréstimo de coisas fungíveis. O mutuário é obrigado a restituir o que recebeu em coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade, dentro do prazo estipulado. Caso nãoseja convencionado prazo para a restituição do bem, o art. 592, CC, apresenta os seguintes prazos supletivos: - até a próxima colheita no mútuo de produtos agrícolas; - de 30 dias, pelo menos, se for de dinheiro; - do espaço de tempo que declarar o mutuante, se for de qualquer outra coisa fungível. O contrato de mútuo transfere o domínio da coisa ao mutuário por cuja conta correm todos os riscos desde a tradição. O mutuante pode exigir garantia da restituição, se antes do vencimento o mutuário sofrer notória mudança em sua situação econômica. Mútuo fene- Destinando-se o mútuo a fins econômicos, presumem-se devidos juros, os quais, sob pena de ratício redução, não poderão exceder a taxa a que se refere o art. 406, CC (taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional), permitida a capitalização anual. Mútuo a me- Se realizado sem prévia autorização daquele cuja guarda estiver, a coisa não poderá ser reavida nor nem do mutuário, nem de seus fiadores, salvo, se:

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- a pessoa, de cuja autorização necessitava o mutuário para contrair o empréstimo, o ratificar posteriormente; - o menor, estando ausente essa pessoa, se viu obrigado a contrair o empréstimo para os seus alimentos habituais; - o menor tiver bens ganhos com o seu trabalho. Mas, em tal caso, a execução do credor não lhes poderá ultrapassar as forças; - o empréstimo reverteu em benefício do menor; - o menor obteve o empréstimo maliciosamente. - Prestação de serviços (locação de serviços) Contrato pelo qual uma das partes (prestador) obriga-se para com outra (tomador) a prestarlhe uma atividade lícita, material ou imaterial, mediante remuneração. Natureza jurí- Bilateral, oneroso e consensual. dica Características Se não estipulada retribuição ou não houver acordo entre as partes, ela será determinada por arbitramento, levando-se em conta o costume, o tempo de serviço e sua qualidade. Ela será paga depois de realizado o serviço, se, por acordo ou costume, não tiver sido adiantada ou paga em prestações. Conceito

O prazo máximo do contrato é de 4 anos, embora tenha por causa o pagamento de dívida de quem o presta, ou se destine à execução de certa e determinada obra. Neste caso, decorridos 4 anos, dar-se-á por findo o contrato, ainda que não concluída a obra. No tocante a capacidade legal para a prestação do serviço, se o trabalho for prestado por quem não possua habilitação, ou não satisfaça requisitos outros estabelecidos em lei, não poderá quem os prestou cobrar a retribuição normalmente correspondente ao trabalho executado. Mas se deste resultar benefício para a outra parte, o juiz atribuirá a quem o prestou uma compensação razoável, desde que tenha agido com boa-fé. - Empreitada (locação de obra) Contrato pelo qual uma das partes (empreiteiro) se obriga, sem subordinação, a realizar, pessoalmente ou por meio de terceiro, certa obra para outro (dono da obra), utilizando-se de material próprio ou fornecido por este, mediante remuneração certa ou de acordo com o trabalho realizado. Natureza jurí- O contrato é bilateral, pois gera obrigação para ambas as partes; é consensual, pois se conclui dica com o acordo de vontade das partes; é comutativo, considerando que cada parte pode prever Conceito

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Espécies

as vantagens e os ônus; é oneroso, pois ambas as partes têm benefícios e sacrifícios correspondentes; e não solene, por não serem exigidas formalidades específicas na contratação. Empreitada sob administração: aquela em que o empreiteiro apenas administra os contratados pelo dono da obra, o qual também fornece os materiais. Empreitada de mão-de-obra ou de lavor: nesta, o empreiteiro fornece a mão-de-obra, contratando os indivíduos que irão realizar a obra. Porém, os materiais são fornecidos pelo dono da obra.

Empreitada mista ou de lavor e materiais: neste caso, o empreiteiro fornece a mão-de-obra e os materiais, comprometendo-se a executar a obra inteira. Aqui, o empreiteiro assume obrigação de resultado perante o dono da obra. Suspensão do I- Por culpa do dono, ou por motivo de força maior. contrato pelo empreiteiro II- Quando, no decorrer dos serviços, manifestarem-se dificuldades imprevisíveis de execução, resultante de causas geológicas ou hídricas, ou outras semelhantes, de modo que torne a empreitada excessivamente onerosa, e o dono da obra se opuser ao reajuste do preço inerente ao projeto por ele elaborado, observados os preços.

Extinção contrato

III- Se as modificações exigidas pelo dono da obra, por seu vulto e natureza, forem desproporcionais ao projeto aprovado, ainda que o dono se disponha a arcar com o acréscimo de preço. do I- Pelo cumprimento nos exatos termos do pactuado. II- Pela morte do empreiteiro se for intuitu personae. III- Pelo distrato. IV- Por inadimplemento. V- Pela falência do empreiteiro. VI- Pela rescisão, por parte do dono da obra, com a indenização do empreiteiro. VII- Pela onerosidade excessiva diante de fatos imprevisíveis ou não. VIII- Diante da desproporcionalidade entre o vulto e a natureza da obra e as modificações exigidas pelo seu dono, a critério do empreiteiro, ainda que o dono da obra se disponha a arcar com o acréscimo do preço.

- Depósito Conceito

Contrato por meio do qual uma parte (depositário) recebe de outra (depositante) um bem móvel corpóreo, com a obrigação de guardá-lo, devendo restituí-lo quando lhe for exigido. http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 275 Natureza jurí- Unilateral, gratuito, real e intuitu personae. dica Espécies Depósito voluntário: resulta da autonomia privada, do acordo de vontades das partes. Depósito necessário ou obrigatório: Depósito legal: realizado no desempenho de uma obrigação decorrente de lei, como no caso de incapacidade superveniente, negando-se o depositante a receber a coisa. Depósito miserável: ocorre por ocasião de calamidades, como inundação, incêndio, naufrágio ou saque. Nesses caos, o depositário é obrigado a se socorrer da primeira pessoa que aceitar o depósito salvador. Depósito do hospedeiro: diz respeito à bagagem dos viajantes ou hóspedes nas hospedarias onde eles estiverem. Os hospedeiros respondem como depositários, assim como pelos lucros e roubos que perpetrarem as pessoas empregadas ou admitidas nos seus estabelecimentos. Obrigação do - O depositário é obrigado a ter na guarda e conservação da coisa depositada o cuidado e dilidepositário gência que costuma com o que lhe pertence, bem como a restituí-la, com todos os frutos e acrescidos, quando o exija o depositante. - O que se entregou fechado, colado, selado, ou lacrado, nesse mesmo estado se manterá. Não sendo permitida qualquer alteração ou violação. - Ressalvado acordo ou disposição em contrário, a restituição da coisa deve dar-se no lugar em que tiver de ser guardada. As despesas de restituição correm por conta do depositante. - Se a coisa houver sido depositada no interesse de terceiro, e o depositário tiver sido cientificado deste fato pelo depositante, não poderá ele exonerar-se restituindo a coisa a este, sem consentimento daquele. - Com relação à liberdade do depositante para retomada da coisa, ainda que o contrato fixe prazo à restituição, o depositário entregará o depósito logo que se lhe exija, salvo se tiver o direito de retenção a que se refere o art. 644, CC, se o objeto for judicialmente embargado, se sobre ele pender execução, notificada ao depositário, ou se houver motivo razoável de suspeitar que a coisa foi dolosamente obtida. Prisão do de- O art. 652, CC, dispõe que seja o depositário voluntário ou necessário, o depositário que não o positário restituir quando exigido será compelido a fazê-lo mediante prisão não excedente a um ano, e ressarcir os prejuízos. - Mandato Conceito

Contrato pelo qual uma pessoa (mandatário) recebe de outra (mandante) poderes para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses. http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 276 Natureza jurí- Unilateral, gratuito, consensual, não solene e personalíssimo. dica Obrigação do O mandatário é obrigado a aplicar toda sua diligência habitual na execução do mandato, e a mandatário indenizar qualquer prejuízo causando por culpa sua ou daquele a quem substabelecer, sem autorização, poderes que devia exercer pessoalmente. Além disso, é obrigado a dar contas de sua gerência ao mandante, transferindo-lhe as vantagens provenientes do mandato, por qualquer título que seja. Obrigação do O mandante é obrigado a satisfazer todas as obrigações contraídas pelo mandatário, na conmandante formidade do mandato conferindo, e adiantar a importância das despesas necessárias à execução dele, quando o mandatário lhe pedir. Também deve pagar ao mandatário a remuneração ajustada e as despesas da execução do mandato, ainda que o negócio não surta o esperado efeito, salvo tendo culpa o mandatário. E, além disso, é obrigado a ressarcir ao mandatário as perdas que este sofrer com a execução do mandato, sempre que não resultem de culpa sua ou de excesso de poderes. Extinção I- Pela revogação ou pela renúncia. II- Pela morte ou interdição de uma das partes. III- Pela mudança de estado que inabilite o mandante a conferir os poderes, ou o mandatário para os exercer. IV- Pelo término do prazo ou pela conclusão do negócio. - Comissão A comissão e o contrato pelo qual uma pessoa (comissário) adquire ou vende bens, em seu próprio nome e responsabilidade, mas por ordem e por conta de outrem (comitente), em troca de certa remuneração, obrigando-se para com terceiros com quem contrata. É uma representação indireta, pois o comissário não é o representante direto do comitente. Natureza jurí- Consensual, bilateral, oneroso e comutativo. dica Espécies Comissões imperativas: não deixam margem de liberdade ao comissário. Conceito

Comissões indicativas: há certa margem para atuação, mas o comissário deve comunicar sua atuação ao comitente. Comissão facultativa: o comitente transmite ao comissário as razões de seu interesse no negócio, sem qualquer restrição ou observação para a atuação dele. - Seguro Conceito

Contrato pelo qual uma pessoa (segurador) se obriga, mediante pagamento do prêmio, a garantir interesse legítimo de outra pessoa (segurado), relativo à pessoa ou a coisa, contra riscos http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 277 predeterminados. Natureza jurí- Bilateral, oneroso, aleatório. dica - Fiança Contrato em que uma parte (fiador) garante satisfazer a obrigação assumida por um devedor, no caso de descumprimento. Trata-se, portanto, de uma garantia pessoal. Natureza jurí- O contrato de fiança é acessório (sua existência pressupõe a existência um contrato principal dica entre credor e devedor), formal, unilateral, gratuito e personalíssimo. Características A fiança dar-se-á por escrito, e não se admite interpretação extensiva, podendo ser estipulada sem consentimento do devedor ou contra a sua vontade. Conceito

Não sendo limitada, compreenderão todos os acessórios da dívida principal, inclusive as despesas judiciais, desde a citação do fiador. Além disso, poderá ser de valor inferior ao da obrigação principal e contraída em condições menos onerosa, e, quando exceder o valor da dívida, ou for mais onerosa que ela não valerá senão até o limite da obrigação afiançada.

Efeitos

Quando alguém houver de oferecer fiador, o credor não pode ser obrigado a aceitá-lo se não for pessoa idônea, domiciliada no município onde tenha de prestar a fiança, e não possua bens suficientes para cumprira obrigação. E se o fiador se tornar insolvente ou incapaz, poderá o credor exigir que seja substituído. O fiador demandado pelo pagamento da dívida tem direito a exigir, até a contestação da lide, que seja, primeiro executados os bens do devedor (tratando-se do chamado benefício de ordem). Se for alegado, o fiador deve nomear bens do devedor, sitos no mesmo município, livres e desembargados, quantos bastem para solver o débito. Porém esse benefício não poderá ser levantado nos seguintes casos: (i) se o fiador o renunciou expressamente; (ii) se se obrigou como principal pagador, ou devedor solidário; e (iii) se o devedor for solvente, ou falido. Quando for conjuntamente prestada a um só débito por mais de uma pessoa, importará no compromisso de solidariedade entre elas, se declaradamente não se reservarem o benefício de divisão. Estipulado este benefício, cada fiador responde unicamente pela parte que, em proporção, lhe couber no pagamento. O fiador que pagar integralmente a dívida fica sub-rogado nos direitos do credor; mas só poderá demandar cada um dos outros fiadores pela respectiva quota, sendo que a parte do fiador insolvente distribuir-se-á pelos outros. Quando o credor, sem justa causa, demorar a execução iniciada contra o devedor, poderá o fiador promover-lhe o andamento. A obrigação do fiador passa aos herdeiros; mas a responsabilidade da fiança se limita ao tempo decorrido até a morte do fiador, e não pode ultrapassar as forças da herança.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 278 O fiador pode opor ao credor as exceções que lhe forem pessoais, e as extintas da obrigação que competem ao devedor principal, se não provierem simplesmente de incapacidade pessoal, salvo o caso do mútuo feito a pessoa menor.

Extinção

O fiador, ainda que solidário, fica desobrigado: (i) se, sem consentimento seu, o credor conceder moratória ao devedor; (ii) se, por fato do credor, for impossível a sub-rogação nos seus direitos e preferências; (iii) se o credor, em pagamento da dívida, aceitar amigavelmente do devedor objeto diverso do que este era obrigado a lhe dar, ainda que depois venha a perdê-lo por evicção. Se for invocado o benefício da excussão e o devedor, retardando-se a execução, cair em insolvência, ficará exonerado o fiador que o invocou, se provar que os bens por ele indicados eram, ao tempo da penhora, suficientes para a solução da dívida afiançada. - Outros 26 (FGV – OAB 2010.2) Passando por dificuldades financeiras, Alexandre instituiu uma hipoteca sobre imóvel de sua propriedade, onde reside com sua família. Posteriormente, foi procurado por Amanda, que estaria disposta a adquirir o referido imóvel por um valor bem acima do mercado. Consultando seu advogado, Alexandre ouviu dele que não poderia alienar o imóvel, já que havia uma cláusula na escritura de instituição da hipoteca que o proibia de alienar o bem hipotecado. A opinião do advogado de Alexandre (A) está incorreta, porque a hipoteca instituída não produz efeitos, pois, na hipótese, o direito real em garantia a ser instituído deveria ser o penhor. (B) está incorreta, porque Alexandre está livre para alienar o imóvel, pois a cláusula que proíbe o proprietário de alienar o bem hipotecado é nula. (C) está incorreta, uma vez que a hipoteca é nula, pois não é possível instituir hipoteca sobre bem de família do devedor hipotecário. (D) está correta, porque em virtude da proibição contratual, Alexandre não poderia alienar o imóvel enquanto recaísse sobre ele a garanti a hipotecária. Resposta: B

162.11 Cláusulas de garantia Vícios redibitórios: vícios ou defeitos ocultos na coisa que a tornam imprópria para os fins a que se destina ou que diminuem o seu valor.

Vícios Qualidade Quantidade

Código de Defesa do Consumidor Defeitos (fato do produto ou do serviço) Saúde Segurança

Torna a coisa imprópria Ação redibitória para os fins a que se

Não sabia do vício: desfazimento Sabia do vício: +perdas do negócio com a devolução do e danos

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 279 destina preço devidamente corrigido. Diminui o valor da coi- Ação quanti minoris Não sabia do vício: abatimento Sabia do vício: + perdas as ou ação estimatória no preço (desconto) e danos. A garantia para os vícios vale também para as doações onerosas. Prazos: Regra: são divididos entre imóveis (1 ano) e móveis (30 dias), contados da entrega da coisa (tradição). Sendo estes prazos decadenciais. Exceções: quando o adquirente já estiver na posse do bem o prazo será reduzido à metade e será contado a partir da alienação. Exemplo: locatário que adquire o imóvel locado. Quando o vicio por sua natureza só puder ser conhecido mais tarde, o prazo será contado da sua ciência, não podendo ser superior a 1 ano para imóveis ou a 180 dias para móveis. Evicção: é a perda da coisa por decisão judicial ou ato administrativo. A garantia pela evicção se estende para os bens arrematados em hasta pública. Essa garantia pode ser ampliada, diminuída ou afastada pela vontade das partes. 162.12 Extinção do contrato Resolução: não tem culpa de nenhuma das partes. Contrato é extinto por motivo alheio às partes. Caso fortuito. Força maior. Resolução por onerosidade excessiva (art. 478, CC) - Contratos de execução diferida ou continuada (contratos que se prolongam no tempo. Não cabe nos contratos de execução imediata) - Acontecimento extraordinário e imprevisível. - Torna a prestação excessivamente onerosa para um - Vantagem extrema para o outro. Nesse caso é possível a resolução (extinção) ou a revisão do contrato. Rescisão com culpa das partes Inadimplemento Absoluto: não é mais possível ou interessante ao credor cumprir a obrigação. Relativo: ainda é possível cumprir a obrigação. Invalidade do contrato Nulo Anulável Resilição: desinteresse. Distrato: resilição bilateral, pois há o acordo de vontades Denúncia: resilição unilateral, pois há a vontade de uma das pares. Deve haver previsão contratual.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 280 163

Responsabilidade civil

Fundamento: violação de um dever jurídico – pode acarretar obrigação de indenizar com a obrigação de indenizar, surgem os elementos. A simples violação do dever jurídico não é suficiente para caracterizar a responsabilidade civil do agente. É necessário, portanto, a configuração de diversos elementos. - Elementos: Essenciais: conduta, nexo causal e dano. Subjetiva Conduta do agente Dano Nexo causal Culpa presumida

Objetiva Conduta do agente Dano Nexo causal Não há culpa

Conduta é um ato ou fato imputável a uma determinada pessoa. Em razão dessa ação ou omissão a pessoa vai responder. Incapazes: ação subsidiária (art. 928). A responsabilidade dos incapazes ocorrerá quando o representante não tiver meios ou não for obrigado. Nestas 2 situações o valor da indenização será fixado de forma equitativa. Nexo causal: trata-se de uma relação lógico jurídica entre o dano experimentado pela vítima e a conduta imputável de determinada pessoa. Teoria da equivalência dos antecedentes ou Teoria sine qua non: para os seus adeptos, todas as causas que propiciarem a ocorrência do evento danoso geram imputação de responsabilidade civil. Teoria da causa adequada: nesta teoria, a causa que permite imputação será selecionada por meio de um juízo valorativo do magistrado com base nas provas dos autos. Teoria da causa direta e imediata ou Teoria do dano imediato ou Teoria da interrupção do nexo causal (teoria adotada no Brasil – posição do STF): busca-se identificar a causa necessária ao evento danoso. Dano é uma lesão ou prejuízo a um bem juridicamente tutelado da vítima. O dano indenizável deve provocar uma diferença de status socialmente relevante deste bem. Diz o CC, no art. 402, que o lucro cessante deve ser razoável. A razoabilidade é um conceito indeterminado que permite várias interpretações na sua aplicação. Regra: responsabilidade por ato próprio – a pessoa que praticou a conduta responderá pelo dano. São as pessoas capazes que responderão pelo próprio ato. Os incapazes têm uma responsabilidade subsidiária. O art. 928, CC, estabelece que os incapazes respondam: (i) se o responsável não tiver meios ou (ii) se o responsável não tiver obrigação. Quando o incapaz responder pelos prejuízos que causar, o valor da indenização será equitativo. a) responsabilidade pelo fato de terceiro: trata-se de uma modalidade de imputação em que uma pessoa responde por um ato praticado por outrem. Ocorre quando uma pessoa que não praticou uma conduta danosa passa a ser responsabilizada por uma conduta alheia. Neste caso, estamos diante de uma imputação normativa. Características: as hipóteses de responsabilidade por ato de terceiro são indicadas taxativamente no art. 932, CC. O agente que pratica o ato responde de forma subjetiva, já as pessoas indicadas no art. 932 http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 281 tem responsabilidade objetiva. As hipóteses de responsabilidade por ato de terceiro não se confundem com a noção de concausalidade (causalidade múltipla) Exemplo: motorista, ao dirigir, acaba gerando lesão à vítima após uma colisão. Ele responderá, pois se trata responsabilidade por ato próprio. Só que ele estava no exercício laboral a uma empresa. A empresa também tem responsabilidade. O motorista tem responsabilidade por ato próprio e a empresa tem responsabilidade por ato de terceiro. O motorista responde de forma subjetiva e a empresa objetiva. b) responsabilidade pelo fato da coisa: hipóteses: art. 936, CC – dano causado pelo animal – a responsabilidade é do dono ou do detentor; art. 937, CC – dano causado por ruína de edifício em razão da falta de reparos – o responsável é o dono do edifício ou da construção – a doutrina majoritária estende a responsabilidade aos possuidores em geral, especialmente os locatários e comodatários; art. 938, CC – objetos que caem ou são lançados de edifício – o responsável, nesta situação, é o habitante da edificação. Dano material: atinge o ter, o direito de propriedade. Dano moral: atinge o ser, a dignidade. O lucro cessante deve ser o razoável – expectativa provável de ganho. Culpa: trata-se de um desvio de padrão comportamental fixado pela lei ou pela sociedade. O grau de culpa é irrelevante para a caracterização da responsabilidade civil, porém interfere no quantum indenizatório, quantificação indenizatória. 163.1 Regimes de responsabilidade civil no CC Quanto à forma de imputação: Responsabilidade subjetiva: além dos elementos essenciais, exige um 4º, qual seja, a culpa. culpa: desvio de padrão comportamental – imprudência, imperícia ou negligência. Arts. 186, 927, caput, e 389. Responsabilidade objetiva: independe da culpa nos casos fixados por lei ou nas hipóteses de responsabilidade por risco. Art. 927, parágrafo único. Quanto à causa de origem: Responsabilidade extracontratual ou responsabilidade aquiliano: causa é o ato ilícito provocado pelo autor. Arts. 186 e 187. Responsabilidade contratual: causa é o inadimplemento contratual. Arts. 389 e 395. 163.2 Excludentes de responsabilidade civil Fatos ou atos que inibem a obrigação de indenizar. Excludentes de ilicitude – art. 188, CC Caso fortuito e força maior – art. 393, CC Culpa exclusiva da vítima.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 282 Apenas a culpa exclusiva da vítima permite a exclusão da responsabilidade, assim, a culpa concorrente funciona apenas para calibrar o valor da indenização. Cláusula de não indenizar O sistema permite sua aplicação, mas com restrições. A cláusula de não indenizar só pode ser usado nos contratos paritários, ou seja, as partes têm as mesmas capacidades de negociar. 12 (FGV – OAB 2010.3) Ricardo, buscando evitar um atropelamento, realiza uma manobra e atinge o muro de uma casa, causando um grave prejuízo. Em relação à situação acima, é correto afirmar que Ricardo (A) não responderá pela reparação do dano, pois agiu em estado de necessidade. (B) responderá pela reparação do dano, apesar de ter agido em estado de necessidade. (C) responderá pela reparação do dano, apesar de ter agido em legítima defesa. (D) praticou um ato ilícito e deverá reparar o dano. Resposta: B

164

Direito das obrigações

(i) Modalidades obrigacionais a) obrigação de dar: envolve a transferência ou a transmissão da posse, propriedade, ou de um direito real de uma determinada coisa. - obrigação de dar coisa certa: há uma especificação da coisa. - obrigação de dar coisa incerta: há uma especificação mínima. Especifico o gênero e a quantidade. O ato de escolha, como regra, cabe ao devedor. b) obrigação de fazer e não fazer: o interesse do credor recai sobre o comportamento do devedor. - obrigação de fazer fungível: pode cumprir o devedor ou um terceiro. Como regra, no direito civil, as obrigações são fungíveis. - obrigação de fazer infungível ou personalíssima: apenas o devedor pode cumprir. c) obrigações alternativas: conhecida, também, como obrigação disjuntiva. Essa modalidade prevê duas ou mais prestações na mesma relação. A obrigação alternativa permite uma escolha da prestação que será cumprida. Esta escolha, como regra, cabe ao devedor. d) obrigações divisíveis e indivisíveis: possibilidade de fracionamento do objeto da obrigação, que é a própria prestação. Como regra, as obrigações são indivisíveis. As obrigações nascem para serem cumpridas, senão, converto em perdas ou danos. Observação: todas as obrigações, quando convertidas em perdas e danos, passam a ser tratadas como obrigações divisíveis, mesmo as indivisíveis. e) obrigações solidárias: se dá pela conjugação de mais de um crédito ou mais de um débito na mesma relação jurídica. Quando tenho mais de um crédito, temos a solidariedade ativa. Quando tenho mais de um débito, dou origem à chamada solidariedade passiva. Características: (i) solidariedade não se presume, resulta da lei ou de vontade das partes; (ii) a solidariedade se estende na hipótese de inadimplemento, em relação aos acessórios obrigacionais; (iii) a solidariedade não se estende aos herdeiros. http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

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(ii) Transmissão (iii) Pagamento / adimplemento (iv) Inadimplemento

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Entidades familiares

O Código Civil e a Constituição Federal não definem o que é a família. A Constituição Federal afirma que determinados grupos sociais serão enquadrados como entidades familiares. Art. 226 , CF, – rol exemplificativo: casamento, união estável e família mono parental (relação entre o genitor e a sua prole). Tipos de família: Matrimonial: casamento. Informal: união estável. Monoparental: formado por um dos pais e os descendentes. Anaparental: formada por pessoas de uma mesma família, mas que não descendem uma das outras. Exemplo: duas irmãs. Pluriparental ou mosaico: formada pelo casamento ou união estável mais de uma vez ao longo da vida com os respectivos filhos Eudemonística: os integrantes convivem juntos, mas cada um busca e tem direito à felicidade individual.

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União estável – arts. 1.723 e ss do Código Civil

É uma relação entre homem e mulher, pressupõe uma convivência pública, contínua e duradoura com um objetivo, constituição de família. A lei não estabelece um prazo mínimo. Deveres pessoais entre os companheiros – art. 1.724 do Código Civil. Na união estável a coabitação não é dever. Regime de bens. A regra é da comunhão parcial. A alteração desse regime pode ser feita através de contrato escrito que a doutrina chama de contrato de convivência. Este contrato tem que ser escrito. Não é necessária a escritura pública. O Código Civil permite a conversão da união estável em casamento. O Código Civil prevê a figura do concubinato. Art. 1.727 do Código Civil. É um tipo de união estável de uma pessoa impedida.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 284 Se a pessoa está separada judicialmente, não pode casar. Se a pessoa estiver separada pode ter união estável. Esta união estável não configura o concubinato!

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Casamento

O casamento é um ato civil. Casamento é a união civil entre homem e mulher, de conformidade com a lei a fim de estabelecerem plena comunhão de vida. Tanto a CF quanto o CC permite dar efeitos civis ao casamento religioso. O casamento religioso terá efeitos civis se tiver (i) registro e (ii) cumprir as exigências legais. Casamento do mesmo sexo: é nulo – é inexistente. Para a validade do casamento, temos uma série de requisitos: (i) capacidade: idade mínima de 16 anos (idade núbil). Esta capacidade comporta exceções: (a) gravidez, (b) para evitar a imposição de pena criminal. (ii) ausência de impedimentos: todos os impedimentos estão previstos no art. 1.521 do Código Civil. Causa nulidade. (iii) ausência de vícios de vontade: erro (de pessoa) e coação. Se houver coeundi (impotência), conduz a anulabilidade do casamento. Se houver impotência generandi ou concipiendi: não é anulável. 27 (FGV – OAB 2010.2) Jane e Carlos constituíram uma união estável em julho de 2003 e não celebraram contrato para regular as relações patrimoniais decorrentes da aludida entidade familiar. Em março de 2005, Jane recebeu R$ 100.000,00 (cem mil reais) a título de doação de seu ti o Túlio. Com os R$ 100.000,00 (cem mil reais), Jane adquiriu em maio de 2005 um imóvel na Barra da Tijuca. Em 2010, Jane e Carlos se separaram. Carlos procura um advogado, indagando se tem direito a partilhar o imóvel adquirido por Jane na Barra da Tijuca em maio de 2005. Assinale a alternativa que indique a orientação correta a ser exposta a Carlos. (A) Por se tratar de bem adquirido a título oneroso na vigência da união estável, Carlos tem direito a partilhar o imóvel adquirido por Jane na Barra da Tijuca em maio de 2005. (B) Carlos não tem direito a partilhar o imóvel adquirido por Jane na Barra da Tijuca em maio de 2005 porque, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais entre os mesmos o regime da separação total de bens. (C) Carlos não tem direito a partilhar o imóvel adquirido por Jane na Barra da Tijuca em maio de 2005 porque, em virtude da ausência de contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais entre os mesmos o regime da comunhão parcial de bens, que exclui dos bens comuns entre os consortes aqueles doados e os sub-rogados em seu lugar. (D) Carlos tem direito a partilhar o imóvel adquirido por Jane na Barra da Tijuca em maio de 2005 porque, muito embora o referido bem tenha sido adquirido com o produto de uma doação, não se aplica a sub-rogação de bens na união estável. Resposta: C

10 (FGV – OAB 2010.3)

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 285 Mathias, solteiro e capaz, com 65 anos de idade, e Tânia, solteira e capaz, com 60 anos de idade, conheceram-se há um ano e, agora, pretendem se casar. A respeito da situação narrada, é correto afirmar que Mathias e Tânia (A) deverão, necessariamente, celebrar pacto antenupcial optando expressamente pelo regime da separação de bens. (B) poderão casar-se pelo regime da comunhão parcial de bens, desde que obtenham autorização judicial, mediante a prévia demonstração da inexistência de prejuízo para terceiros. (C) poderão optar livremente dentre os regimes de bens previstos em lei, devendo celebrar pacto antenupcial somente se escolherem regime diverso da comunhão parcial de bens. (D) somente poderão se casar pelo regime da separação obrigatória de bens, por força de lei e independentemente da celebração de pacto antenupcial. Resposta: C

167.1 Habilitação Procedimento administrativo que tem por objetivo verificar a regularidade de um casamento pretendido. Feito no cartório de registro civil das pessoas naturais ou cartório de registro civil no domicílio de qualquer um dos nubentes. Documentos: certidão de nascimento e documentos de identificação. Expedição de editais ou proclamas. Fica na porta do cartório por 15 dias e publicado em jornal. Expedição da certidão de habilitação. Prazo de validade: 90 dias, improrrogáveis. Se perder o prazo, deve ser feito novo procedimento. Após tal expedição, a celebração do casamento pode ser feita em qualquer lugar, desde que respeitada a autoridade competente do lugar. A habilitação é para verificar a capacidade matrimonial. > 18 anos: não depende de autorização. 16 ou 17 anos: tem idade núbio, mas a capacidade matrimonial é limitada, ou seja, depende de autorização. Em caso de divergência ou recusa injusta dos pais ou representantes legais, o menor poderá solicitar ao juiz o suprimento da vontade dos pais ou representantes legais. < 16 anos: em regra não, mas, excepcionalmente há casos em que poderá – art. 1.520, CC – em caso de gravidez e evitar imposição e cumprimento de pena, devendo haver autorização judicial. Impedimentos Os impedimentos proíbem a celebração do casamento. Se mesmo assim o casamento for celebrado, será considerado nulo, devendo ser proposta ação declaratória de nulidade absoluta. Prazo: imprescritível. Espécies de impedimentos: a) impedimentos resultantes de parentescos Ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil. http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 286 Os afins em linha reta Adoção: o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem foi cônjuge do adotante. Os irmãos unilaterais ou bilaterais e os demais colaterais até o 3º grau, inclusive. O adotante com o filho do adotante. b) impedimento resultante de vínculo as pessoas casadas – proibição da bigamia. Relações de parentesco

Cunhados

Parentesco por afinidade na linha colateral – limite 2º grau, ou seja, até os cunhados.

Bisavós

Bisavós

Avós

Avós

Tios-avós

Pais

Pais

Tios

Cônjuge

Eu

Filhos

Filhos

Netos

Netos

Irmãos | Sobrinhos | Sobrinho-neto

Bisnetos

Bisnetos

Parentesco por afinidade em linha reta

Parentesco consangüíneo em linha reta

Primos

Parentesco consangüíneo na linha colateral / transversal

O casamento com os cunhados é permitido, pois o rompimento do vínculo matrimonial provoca a extinção do parentesco por afinidade na linha colateral. O CC proíbe o casamento entre tios e sobrinhos, mas não revogou o Decreto-lei 3.200/41 que autoriza o casamento em caráter excepcional quando comprovada, por exame, a compatibilidade sanguínea. 13 (FGV – OAB 2010.3) João foi registrado ao nascer com o gênero masculino. Em 2008, aos 18 anos, fez cirurgia para correção de anomalia genética e teve seu registro retificado para o gênero feminino, conforme sentença judicial. No registro não constou textualmente a indicação de retificação, apenas foi lavrado um novo termo, passando a adotar o nome de Joana. Em julho de 2010, casou-se com Antônio, homem religioso e de família tradicional interiorana, que conheceu em janeiro de 2010, por quem teve uma paixão fulminante e correspondida. Joana omitiu sua história registral por medo de não ser aceita e perdê-lo. Em dezembro de 2010, na noite de Natal, a tia de Joana revela a Antônio a verdade sobre o registro de Joana/João. Antônio, não suportando ter sido enganado, deseja a anulação do casamento.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 287 Conforme a análise da hipótese formulada, é correto afirmar que o casamento de Antônio e Joana (A) só pode ser anulado até 90 dias da sua celebração. (B) poderá ser anulado pela identidade errônea de Joana/João perante Antônio e a insuportabilidade da vida em comum. (C) é inexistente, pois não houve a aceitação adequada, visto que Antônio foi levado ao erro de pessoa, o que tornou insuportável a vida em comum do casal. (D) é nulo; portanto, não há prazo para a sua argüição. Resposta: B

167.2 Efeitos do casamento (i) deveres conjugais: art. 1.566 do Código Civil II – o dever de coabitação comporta exceções: (a) em cargos públicos (exemplo: militar), (b) questões profissionais, (c) questões pessoais relevantes. (ii) direção da família: tem que ser compartilhada. (iii) encargos / gastos familiares. De acordo com a capacidade de cada cônjuge.

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Divórcio

Divórcio extingue o vínculo matrimonial, permitindo novo casamento. Nunca se discute culpa no divórcio. A alteração promovida pela EC66/10 retirou os prazos exigidos para o divórcio. Atualmente o único requisito para o divórcio é a manifestação de vontade. Quanto à separação, doutrina e jurisprudência divergem sobre a sua extinção do ordenamento jurídico.

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Direito das sucessões

O CC disciplina dois regimes sucessórios: sucessão legítima e a sucessão testamentária. A legítima resulta da lei. A testamentária tem como resultado o vontade. 169.1 Disposições gerais Regimes sucessórios: (i) Sucessão legítima: lei. (regra, no Brasil) (ii) Sucessão testamentária: vontade. Princípio de Saisine. Abertura da sucessão, que ocorre com a morte do indivíduo, com isso, há a transferência automática da posse e da propriedade dos bens do de cujus aos herdeiros. Características da herança: http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 288 - é um imóvel por equiparação. Art. 80, CC. - é um condomínio entre os herdeiros. - é indivisível até a partilha. - é universalidade de direitos. Pode o herdeiro vender algum bem antes da partilha? Jamais. Quem pode fazer é o inventariante, que substituirá um bem do acervo por outro, por meio de um alvará expedido pelo juiz – em que os valores do bem são depositados nos autos do inventário. Abertura da sucessão deverá ser feita no último domicílio do de cujus. Cessão do quinhão hereditário: a cessão do quinhão hereditário tem como objeto a quota pertencente a um herdeiro. Esta quota representa uma fração do todo não atingindo um bem específico. É feita por instrumento público. Direito de preferência/preempção: tem que dar preferência para os demais herdeiros. A cessão não transfere a qualidade de herdeiro – o sujeito morre, tem 3 filhos e tem 2 casas. Após inventário, trânsito em julgado da partilha, descobre-se que o pai tinha outro imóvel. O que tem que fazer nesse caso? Uma nova partilha, a sobrepartilha. Um deles resolveu ceder, pois precisava de dinheiro na hora. Outro adquiriu a parte dele. – o cessionário não ostenta a qualidade de herdeiro, pois esta condição é personalíssima e intransmissível. Aceitação e renúncia da herança. Tanto a aceitação como a renúncia são atos irrevogáveis e irretratáveis. A doutrina classifica-os como atos puros, pois não admitem termo ou condição, inclusive parcelaridade. Aceitação pode ser feita de forma: (i) expressa, por escrito – por instrumento público ou particular; (ii) tácita, que é um comportamento positivo – observação: a simples guarda provisória de bens ou atos relacionados ao funeral do de cujus não caracterizam a aceitação tácita; (iii) presumida, se dá mediante silêncio do herdeiro. O herdeiro intimado para aceitar ou não a herança, terá a mesma aceita se permanecer inerte. Renúncia só pode ser feita de forma expressa, por instrumento público ou termo judicial. Tanto a renúncia como a aceitação são atos irrevogáveis após a sua realização. Porém podem ser objeto de invalidação (nulidade ou anulabilidade). Herdeiros (i) Legítimos: são pessoas físicas com relação de parentesco ou mantém com o de cujus uma entidade familiar. Podem ser: (a) necessários (cônjuges, ascendentes e os descendentes), (b) facultativos (colaterais até o 4 grau – irmãos, tios e sobrinhos, primos, tio-avô e sobrinhoneto). (ii) Testamentários: são pessoas físicas, pessoas jurídicas (já constituídas ou criadas em razão do testamento) e a prole eventual (pessoas não concebidas – concepturos).

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 289 Observação: parte da doutrina entende que o companheiro(a) também ostenta a condição de herdeiro necessário, em razão de uma interpretação sistemática do art. 1.790, CC. Observação: é importante observar que a existência de herdeiros legítimos limita a capacidade de dispor para preservar os interesses previstos em norma de ordem pública – reserva legítima. Sucessão do companheiro – art. 1.790, CC Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes: I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles; III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança; IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.

Numa união estável há: Bens particulares. Bens comuns (aquestos), em que há a meação. Exemplo: Bens particulares: 10.000 + 10.000 Aquestos: 60.000 I – Eles têm um filho. A companheira recebe 45.000, sendo 30.000 da meação e 15.000 de herança. Filho recebe 35.000 de herança. II – Ele tem dois filhos. A companheira receberá metade do que cada um dos filhos receber. A companheira recebe 30.000 de meação e 6.000 de herança Filho 1 recebe 10.000 (bens particulares) + 12.000 (aquesto) de herança Filho 2 recebe 10.000 (bens particulares) + 12.000 (aquesto) de herança Observação: na hipótese de ocorrência do inciso I com o II, a doutrina entende que é aplicável a solução do inciso I. III – companheira + outros parentes sucessíveis. Será ⅓. IV – não havendo parentes, ela recebe tudo, inclusive os bens particulares. 11 (FGV – OAB 2010.3) Josefina e José, casados pelo regime da comunhão universal de bens, tiveram três filhos: Mário, Mauro e Moacir. Mário teve dois filhos: Paulo e Pedro. Mauro teve três filhos: Breno, Bruno e Brian. Moacir teve duas filhas: Isolda e Isabel. Em um acidente automobilístico, morreram Mário e Mauro. José, muito triste com a perda dos filhos, faleceu logo em seguida, deixando um patrimônio de R$ 900.000,00. Nesse caso hipotético, como ficaria a divisão do monte? (A) Josefina receberia R$ 450.000,00. Os filhos de Mário receberiam cada um R$ 75.000,00. Os filhos de Mauro receberiam R$ 50.000,00 cada um. E, por fim, as filhas de Moacir receberiam R$ 75.000,00 cada uma. (B) A herança seria dividida em três partes de R$ 300.000,00. Paulo e Pedro receberiam cada um R$ 150.000,00. Breno, Bruno e Brian receberiam, cada um, R$ 100.000,00. E, por fim, Isabel e Isolda receberiam cada uma a importância de R$ 150.000,00. (C) Paulo e Pedro receberiam cada um R$ 150.000,00. Breno, Bruno e Brian receberiam, cada um, R$ 100.000,00. E, por fim, Moacir receberia R$ 300.000,00.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 290 (D) Josefina receberia R$ 450.000,00. Paulo e Pedro receberiam cada um R$ 75.000,00. Breno, Bruno e Brian receberiam cada um R$ 50.000,00. Moacir receberia R$ 150.000,00. Resposta: D

24 (FGV – OAB 2010.2) Em 2004, Joaquim, que não tinha herdeiros necessários, lavrou um testamento contemplando como sua herdeira universal Ana. Em 2006, arrependido, Joaquim revogou o testamento de 2004, nomeando como seu herdeiro universal Sérgio. Em 2008, Sérgio faleceu, deixando uma filha Catarina. No mês de julho de 2010, faleceu Joaquim. O único parente vivo de Joaquim era seu irmão, Rubens. Assinale a alternativa que indique a quem caberá a herança de Joaquim. (A) Rubens. (B) Catarina. (C) Ana. (D) A herança será vacante. Resposta: A

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Testamento

Ordinários Público – 2 testemunhas Cerrado – 2 testemunhas Particular – 3 testemunhas ou nenhuma (em caso de morte)

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Especiais – valem por 90 dias. Marítimo – 2 testemunhas Militar – 2 testemunhas Aeronáutico – 2 testemunhas.

Principais dicas

- Direitos reais: tomar cuidado com 2 questões: aquisição de propriedade e os direitos reais de garantia (penhor12, hipoteca e anticrese13). - Contratos: na teoria geral – efeitos contratuais14; extinção dos contratos15. - Responsabilidade civil. - Anticrese: os frutos dos imóveis são dados em garantia - Pignoratícia = penhor

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Outros assuntos 16 (FGV – OAB 2010.3) Em relação aos alimentos, assinale a alternativa correta. (A) Eles não servem apenas para garantir as necessidades básicas do alimentando, mas também para preservar a condição social de quem os pleiteia.

12

Recai sobre bens móveis. Direito real que cai sobre frutos e rendimentos de um imóvel. 14 Vícios redibitórios (=vícios ou defeitos ocultos na coisa que a tornam imprópria para os fins a que se destina ou que diminuem o seu valor) e evicção (=perda da coisa por sentença judicial. A garantia de evicção pode ser afastada por cláusula contratual expressa). 15 Regular – com o cumprimento da obrigação. Irregular: (i) rescisão, é por culpa; (ii) resolução, é por fato externo; e (iii) resilição, é falta de interesse. 13

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 291 (B) No atual Código Civil, o cônjuge eventualmente declarado culpado pela separação não sofre qualquer restrição em seu direito de pedir alimentos ao outro cônjuge. (C) A obrigação alimentar possui como característica básica ser irrenunciável, não poder ser restituída ou compensável e ser intransmissível. (D) A possibilidade de os filhos maiores pedirem alimentos aos pais continua a existir após se atingir a maioridade, em razão da continuação do poder familiar que esses exercem sobre os filhos necessitados. Resposta: A

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 292 DIREITO PROCESSUAL CIVIL

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Pressupostos processuais 31 (FGV – OAB 2010.2) A capacidade é um dos pressupostos processuais. Caso o juiz verifique que uma das partes é incapaz ou há irregularidade em sua representação, deverá suspender o processo e marcar prazo razoável para que o defeito seja sanado. Assinale a alternativa que indique a providência correta a ser tomada pelo magistrado, na hipótese de persistência do vício. (A) Se o vício se referir ao autor, deve o juiz aplicar-lhe multa por litigância de má-fé. (B) Se o vício se referir ao autor, deve o juiz proferir o julgamento antecipado da lide. (C) Se o vício se referir ao réu, deve o juiz reputá-lo revel. (D) Se o vício se referir ao réu, deve o juiz julgar a causa em seu desfavor. Resposta: C

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Introdução

Lide – ação – jurisdição – processo – provimento judiciário (sentença) O juiz é inerte. O único caso em que o juiz age de ofício é no inventário. Juiz, por meio de uma portaria abre o inventário. Ação é o direito de provocar o judiciário para obtenção de uma tutela jurisdicional. 174.1 Características do direito de ação Direito fundamental previsto na CF A tutela deverá ser eficiente para tutelas reparatórias ou tutelas preventivas. Direito autônomo e abstrato Independe do direito material. Direito subjetivo Depende da vontade do sujeito.

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Jurisdição

Conceito: dizer o direito. Atividade jurisdicional: solução de conflitos e administração de interesses. Princípios: (i) Princípio do acesso à justiça: qualquer pessoa tem o direito de procurar o Estado para que este desenvolva sua atividade jurisdicional.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 293 (ii) Princípio da inércia: o Estado só exercerá a atividade jurisdicional se for devidamente provocado (art. 2, CPC). Classificação: (i) Contenciosa: quando existe lide. Estado atua na solução do conflito. (ii) Voluntária: não existe lide. Estado atua na administração do interesse das partes. Exemplo: divórcio consensual. Outros meios: (i) Justiça desportiva: art. 217, CF. A justiça desportiva é competente para solucionar conflitos que envolvem o desporto, como, por exemplo, situações de doping e regulamentos. Trata-se de uma justiça privada. (ii) Mecanismo extrajudicial para inventário e divórcio, que é feito por um tabelião de notas, sendo feito uma escritura pública. Requisitos: (a) só pode envolver capazes; (b) não pode existir conflito. (iii) Arbitragem: solução privada de um conflito. Lei 9.307/96. Não há juiz, há árbitro. O árbitro profere uma sentença. A sentença arbitral não depende de homologação judicial: é irrecorrível, faz coisa julgada e constitui título executivo. Requisitos: (a) só pode envolver capazes; (b) deve versar sobre direitos disponíveis;

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Competência

Competência relativa é aquela fixada em razão do território ou do valor da causa. Competência absoluta é todas as outras hipóteses.

Competência absoluta Interesse público. Poderá ser declinado de ofício. Poderá ser suscitado pelas partes. Poderá ser suscitado a qualquer momento. Por meio de petição simples. Atos decisórios serão nulos. Admite-se ação rescisória.

Competência relativa Interesse das partes. Não poderá declinar de ofício. Poderá ser suscitado pelo réu. Poderá ser suscitado no prazo da contestação. Por meio de exceção de incompetência. Atos decisórios serão válidos. Não se admite a ação rescisória.

Regras de competência territorial: (i) art. 94, CPC: regra geral – domicílio do réu. (ii) art. 95, CPC: direito reais sobre imóveis deverão ser promovidas no local do imóvel – exemplo: ações possessórias. (iii) art. 98, CPC: ação em que o réu for incapaz deverá ser promovida no domicílio do seu representante. http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

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Ação

Ação é o direito subjetivo público de se deduzir uma pretensão em juízo. Ação pode ser direito ou procedimento. Direito: Art. 5, XXXV, CF – princípio da inafastabilidade. XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

Procedimento: elementos: Partes: autor e réu. Causa de pedir: motivo que levou a pessoa ao judiciário. Remota: fatos. Vínculo que reúne o autor e réu. Próxima: fundamentos jurídicos. Pedido: é aquilo que levou a pessoa ao judiciário. Mediato: bem da vida. Imediato: sentença que declare, condene ou constitua sobre o pedido mediato. 177.1 Condições da ação Condições da ação envolvem matéria de interesse público. Toda matéria que é de interesse público, pertence a todos, inclusive ao próprio Estado, então pode ser decretado de ofício. O juiz, de qualquer instância, poderá de ofício decretar. As partes poderão suscitá-la a qualquer momento. Prescrição, decadência e competência absoluta são também matérias de interesse público. 177.1.1 Carência da ação Ausência de uma das condições da ação. Nesse caso haverá a extinção do feito sem a resolução do mérito. Art. 267, VI, CPC. O juiz poderá reconhecer de ofício. É matéria de ordem pública. 177.1.2 Condições da ação Legitimidade É a coincidência das pessoas que figuraram no direito material com aquelas que estão no processo. (i) ordinária: quando a parte é titular do direito. Na legitimidade ordinária, a parte atua em nome próprio para defender um direito próprio. (ii) extraordinária: não é titular do direito, mas vai substituir o titular. Na legitimidade extraordinária, a parte atua em nome próprio para defender um direito alheio. Existem situações em que a lei autoriza que aquele que busca o judiciário não tenha participado do direito material, são os casos de legitimação extraordinária. Ministério Público, sindicato, condomínio.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 295 Interesse Necessidade e adequação. Possibilidade jurídica do pedido O pedido será juridicamente possível quando aquilo que se busca no judiciário esteja previsto em lei ou não seja vedada por ela. Exemplos de pedidos impossíveis: cobrança de dívida de jogo, usucapião de bem público, casamento de pessoas do mesmo sexo e herança de pessoa viva. 177.2 Elementos da ação Partes Causa de pedir Remota: é o fato. Próxima: é a consequência jurídica do fato. Pedido Imediato: tutela. Mediato: efeitos práticos da tutela. 2 ou mais ações serão consideradas idênticas quando coincidirem os 3 elementos da ação (teoria da tríplice identidade). Conexão ocorre quando entre 2 ou mais ações coincidir causa de pedir ou o pedido (objeto). 177.3 Litisconsórcio – art. 46, CPC É a pluralidade de partes dentro do processo. Economia processual. Harmonia dos julgados. - Litisconsórcio multitudinário – art. 46, parágrafo único, CPC Poderá o juiz limitar o litisconsórcio facultativo quando pelo número excessivo de litigantes puder ocasionar prejuízo para a defesa ou para a rápida solução do litígio. 177.3.1 Classificação Quanto à posição do litisconsórcio: Ativo: vários autores. Passivo: vários réus. Misto: vários autores e réus. Quanto ao momento de formação: Inicial: formado no início do processo. Exemplo: litisconsórcio necessário e intervenção de terceiros. Ulterior: formado no curso do processo.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 296 Quanto à uniformidade da decisão: Unitário: quando o juiz tiver o dever de julgar igual a todos. Se o litisconsórcio for unitário, os atos positivos (contestar/recorrer) aproveitam aos demais, mas os atos negativos são ineficazes (confissão). Simples. Se o litisconsórcio for simples, os atos e omissões praticados por um não atingem aos demais. Quanto à obrigatoriedade Necessário: pela lei ou pela natureza da lide. É um pressuposto processual de formação. Facultativo: o juiz poderá limitar o número de litigantes para tornar viável a ação. Art. 47. Há litisconsórcio necessário, quando, por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; caso em que a eficácia da sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo. Parágrafo único. O juiz ordenará ao autor que promova a citação de todos os litisconsortes necessários, dentro do prazo que assinar, sob pena de declarar extinto o processo.

Todas as pessoas que forem atingidas pela sentença diretamente, devem estar no processo. Posição dos litisconsortes: são litigantes unitários, ou seja, o que um faz não ajuda nem prejudica o outro (art. 48, CPC). Exceção: art. 320, I, CPC: a defesa de um aproveita ao outro, só se a defesa for comum; art. 509, CPC, o recurso aproveita aos demais, salvo se a defesa for comum; art. 350, CPC: se o litisconsórcio for unitário, a confissão de um afetará o outro; art. 191, CPC: se os litisconsortes tiverem procuradores diferentes, os prazos serão contados em dobro.

178

Representação e partes 23 (FGV – OAB 2010.3) O Código de Processo Civil regulamenta como se dará a atuação das partes e dos procuradores em juízo. Além de dispor sobre a capacidade processual e dos deveres de cada um, disciplina sobre a constituição de representante processual e substituição das partes e dos procuradores. A respeito dessa temática, assinale a alternativa correta. (A) Ao advogado é admitido procurar em juízo sem instrumento de mandato a fim de praticar atos reputados urgentes. Mas, para tanto, deverá prestar caução e exibir o instrumento de mandato no prazo improrrogável de quinze dias. (B) O instituto da sucessão processual ocorrerá quando houver a morte de qualquer das partes, que será substituída pelo espólio ou por seus sucessores, suspendendo-se o processo e sendo defesa a prática de atos processuais, salvo atos urgentes a fim de evitar dano irreparável. (C) O advogado poderá a qualquer tempo renunciar ao mandato, devendo, entretanto, assistir o mandante nos dez dias subsequentes a fim de lhe evitar prejuízo, salvo na hipótese de ter comprovado que cientificou o mandante para que nomeasse substituto. (D) Caso o advogado deixe de declarar na petição inicial o endereço em que receberá intimação, poderá fazê-lo até a fase de saneamento, mas as intimações somente informarão o nome do advogado quando tal dado estiver regularizado. Resposta: B

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Intervenção de terceiros http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

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Manifestação de terceiro que possui relação jurídica com as partes. 179.1 Classificação (i) Provocadas: é aquela que é exercida pela parte. a) nomeação à autoria; b) chamamento ao processo; e c) denunciação à lide. (ii) Espontâneas: é aquela que é exercida pelo terceiro. a) oposição; e b) assistência

Assistência

Oposição

Nomeação à autoria

Definição Interesse jurídico na vitória de uma das partes. O assistente ingressa na ação para auxiliar uma das partes quando possuir interesse jurídico, ou seja, quando o desfecho da demanda puder atingir interesse que lhe pertence. Há uma pretensão sobre o objeto da causa.

Tempo Qualquer mento.

Dizer quem praticou o ato ilícito. Correção do pólo passivo. O réu nomeia um terceiro para que figure no pólo passivo, com sua conseqüente exclusão da lide. Trazer terceiro garantidor do direito da parte.

No prazo defesa.

Instrumento Ingresso mo- Por meio de Facultativo. petição simples.

Até a sentença.

de Facultativo.

de Por meio de Obrigatório. uma petição simples.

Se for o autor que denunciar à lide será na petição inicial. Se for o réu, será na defesa. ChamaTrazer os demais coobri- No prazo da mento ao gados ao processo. contestação. Denunciação da lide

Por meio uma ação.

Por meio de Obrigatório uma petição na hipótese simples. de evicção. Facultativo nas demais hipóteses. Por meio de Facultativo. uma petição

Modalidade Simples ou litisconsorcial16.

Não se aplica o art. 191, CPC17. Detentor 18 e cumpridor de ordens19.

Evicção 20 e seguradora.

Coobrigado 21 e fiador22.

16

Simples: terceiro tem relação com uma parte. Litisconsorcial: terceiro tem relação com as duas partes. Os opostos serão citados para se defender no prazo comum de 15 dias. 18 Exemplo: caseiro. 19 Exemplo: meu chefe fala para jogar entulho no vizinho e este me vê jogando o entulho. Nomeio a autoria o meu chefe. 20 Evicção é a perda da coisa por decisão judicial. 21 Exemplo: várias pessoas contraíram uma dívida, mas um só foi chamado. 17

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 298 simples.

processo

179.2 Assistência Conceito

Ocorre a assistência quando o terceiro tem interesse jurídico em que uma das partes vença a demanda. É forma de intervenção de terceiro voluntária, em que o assistente ingressa na ação para auxiliar uma das partes quando possuir interesse jurídico, ou seja, quando o desfecho da demanda puder atingir interesse que lhe pertence. Assistência simples ou adesiva: ocorre quando o assistente, tendo interesse jurídico na decisão da causa, ingressa no processo como mero colaborador da parte, para o fim de auxiliá-la. Assistência litisconsorcial ou qualificada: ocorre quando o assistente também é titular da relação jurídica com o adversário do assistido, de forma que possui vínculo com o assistido e com a outra parte, e seus atos são válidos independentemente de ratificação, visto que, nesse caso, os atos podem ser desfeitos se forem contrários ao assistido.

Processamento O terceiro que desejar ingressar como assistente deverá requerê-lo através de petição dirigida ao juiz da causa. recebendo a petição, será dada vista às partes para se manifestarem no prazo de 5 dias. Se as partes não impugnarem o pedido de ingresso do terceiro, desde que verificado o interesse jurídico, será deferida a intervenção do assistente. Entretanto, se algum das partes alegar a ausência de interesse jurídico para intervir, o juiz determinará o desentranhamento da petição e da impugnação para processamento em apartado, ou seja, se as partes concordarem, ocorre o simples ingresso, se as partes recusarem, quem decidirá é o juiz. 179.3 Nomeação à autoria Trata-se de modalidade de intervenção de terceiros, cujo objetivo é a correção do pólo passivo. O réu aponta um terceiro para que figure no pólo passivo da demanda, com sua conseqüente exclusão da lide. Processamento A nomeação deverá ser requerida pelo réu no prazo da contestação, sendo desnecessária sua apresentação, uma vez que, se o juiz deferir o pedido, suspenderá o feito e determinará que o autor se manifeste. Conceito

22

Fiador pode fazer parte do pólo passivo. Nada impede que eu entre com ação diretamente contra o fiador e este pode chamar o devedor ao processo. Eu demando contra o devedor e não contra o fiador. O devedor não pode chamar o fiador ao processo.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 299

Sendo a nomeação recusada pelo autor, o réu apresentará sua contestação, tendo novo prazo para tanto. Se o terceiro reconhecer a qualidade que lhe é atribuída, ingressará na lide, cumprindo o objetivo da nomeação, qual seja a correção do pólo passivo, verificandose, nesta oportunidade, o fenômeno da extromissão. Atenção: Dupla concordância: para que haja nomeação é necessária a concordância do autor e do terceiro.

Exemplo

Ainda cumpre salientar que responde por perdas e danos aquele que não apresentou a nomeação quando lhe competia, ou, então, se o réu nomear pessoa diversa daquela que deveria nomear. A nomeação à autoria é obrigatória (art. 69, CC). Mero detentor: exemplo do caseiro – uma pessoa invade um terreno e neste coloca um caseiro para tomar conta. O caseiro tem a posse e a pessoa que invadiu tem a detenção. Mero cumpridor: exemplo: uma pessoa pede para o seu empregado jogar lixo no terreno vizinho.

179.4 Denunciação da lide Conceito

É intervenção de garantia. Permite que a parte traga ao processo garantidor do seu direito para que possa responder regressivamente. Consiste numa modalidade de intervenção de terceiros considerada como uma lide secundária dentro da demanda originária, isso por que, em atendimento ao princípio da economia processual, as partes, denunciando o terceiro para que este componha a lide, evitam, assim uma ação de regresso.

Cumpre ressaltar que o art. 70, caput, CPC, prevê a obrigatoriedade da denunciação da lide. No entanto, desde há muito a jurisprudência, bem como a doutrina, se manifestam no sentido de que não existe obrigatoriedade, visto que a parte que deixar de denunciar a lide continua com o direito regressivo em face de terceiro, posição não adotada pelo legislador em 1973, quando do advento do CPC. Processamento A denunciação à lide é obrigatória e se formalizada pelo autor será com petição inicial, se pelo réu será pelo prazo de defesa.

Exemplo

Pode ser apresentada tanto pelo autor quanto pelo réu, suspendendo-se o processo. Sendo apresentada pelo autor, o denunciado, devidamente citado, assume a posição de litisconsorte do denunciante e poderá aditar a petição inicial. Se apresentada pelo réu, o denunciado citado apresentará contestação, formando-se litisconsórcio passivo, facultativo e ulterior. Evicção do alienante na ação que terceiro reivindicar. Evicção é a perda da coisa por decisão judicial. Nos casos em que haja divisão da posse em direta e indireta, estando presente na demanda um terceiro que pleiteia a mesma posse.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 300 Ação de reparação de danos causados por veículos terrestres, em que o réu poderá denunciar a seguradora a fim de que ela integre o pólo passivo da demanda. 179.5 Chamamento ao processo É praticado exclusivamente pelo réu, cujo objetivo é a formação de um litisconsórcio passivo, facultativo e ulterior, ampliando-se a relação processual de forma excepcional, tendo em vista que a provocação foi praticada pelo réu e, em regra, apenas o autor pode modificar tal relação por ser dele a iniciativa do processo.

Conceito

É intervenção de solidariedade. Permite que o réu traga ao processo os demais coobrigados que contraíram a obrigação, mas não foram demandados. Processamento Formulado pelo réu, no prazo da contestação, o juiz determinará a citação do terceiro, suspendendo o processo e aplicando o disposto no art. 191, CPC, quanto à contagem dos prazos, ou seja, havendo procuradores diferentes para os litisconsortes, os prazos serão contados em dobro. No que tange à sentença, esta será proferida no caso de procedência, condenando os réus ao cumprimento da obrigação, objeto da demanda, formando-se, apenas, um título executivo. O chamamento ao processo é facultativo. Fiador – devedor Fiador – fiadores Devedor – devedores

Exemplo

179.6 Oposição Ocorre quando o terceiro ingressa no processo opondo-se à pretensão das partes no todo ou em parte. Saliente-se que é de iniciativa do terceiro, diferentemente das modalidades anteriores. Processamento Trata-se de ação autônoma proposta perante o juízo da ação em trâmite, sendo possível sua propositura até a sentença, ficando apensada aos autos principais, devendo se submeter ao mesmo procedimento da ação ordinária. Conceito

Na oposição é formado litisconsórcio passivo e obrigatório, pois as partes da ação originária figurarão no polo passivo (da oposição), visto que deverá ser julgada simultaneamente com a ação. A oposição poderá ser apresentada até a audiência de instrução e julgamento; caso contrário, ou seja, se for apresentada após a audiência, não será julgada simultaneamente, salvo se o juiz suspender o andamento da ação original, o que poderá ocorrer num prazo máximo de 90 dias.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 301

Com o ingresso da oposição, os opostos serão citados na pessoa de seus advogados para se defender no prazo comum de 15 dias. 179.7 Denunciação da lide e chamamento ao processo Denunciação à lide Art. 70, CPC. Litisconsórcio. Pode ser exercida pelo autor, devendo ser apresentada na petição inicial. Pode ser exercia pelo réu no prazo da contestação. Envolve responsabilidade subsidiária. Exemplo: companhia de seguro.

180

Chamamento ao processo Art. 77, CPC. Litisconsórcio. Não pode ser exercida pelo autor. Pode ser exercia pelo réu no prazo da contestação. Envolve responsabilidade solidária. Exemplo: fiador que chama o locatário.

Procedimento ordinário

O procedimento ordinário desenvolve-se em 4 fases: Postulatória, que consiste na petição inicial e resposta do réu; Julgamento conforme o estado do processo; Instrutória; Decisória. + Cumprimento de sentença, de acordo com reformas no CPC.

180.1 Petição inicial Petição Inicial Citação do réu Contestação Saneamento do processo Provas Cumprimento 180.1.1 Requisitos Art. 282. A petição inicial indicará: I - o juiz ou tribunal, a que é dirigida; II - os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do autor e do réu; III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido; IV - o pedido, com as suas especificações; V - o valor da causa; VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados;

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 302 VII - o requerimento para a citação do réu.

Endereçamento É dirigida ao juiz ou ao tribunal. Relacionado com as regras de competência. Qualificação das partes Qualificação tem como objetivo verificar a capacidade processual das mesmas, seja a capacidade de ser parte, seja a capacidade de estar em juízo. Causa de pedir É a somatória da exposição dos fatos e os fundamentos jurídicos do pedido. Pedido Manifestação do autor ao juiz da solução que pretende para o caso concreto, na medida em que o magistrado deverá decidir de acordo com este pedido, uma vez que é ele que estabelece os limites da demanda. Art. 286, CPC: pedido deve ser certo (expresso) e determinado (gênero e quantidade). O juiz, ao julgar a causa, deve estar seguro do objeto da demanda, pois, caso contrário, poderá decidir a lide de tal forma que não somente prejudique as partes, mas também a terceiros, visto que, sendo o pedido um elemento da ação, possui a finalidade de identificá-la, refletindo ocorrência da litispendência, da perempção e da coisa julgada. Exceção: pedido implícito – é aquele que não precisa ser pedido para que seja analisado. Exemplos: honorários advocatícios, atualização monetária Atenção: há o pedido determinável – pedido genérico: - Ações universais: se não puder o autor individuar na petição os bens demandados. Exemplo: petição de herança. - Hipótese de reparação de danos: quando não for possível determinar de modo definitivo as consequências do ato ou fato ilícito. Exemplo: dano moral. Nos termos do art. 286, II, CPC, compete ao juiz atribuir valor ao dano moral. - Quando depender de um ato a ser praticado pelo réu: nas ações de prestações de contas o valor devido dependerá daquilo que o réu apresentar no judiciário. Modalidade de pedido Alternativo (art. 288, CPC): ocorre pedido alternativo quando o réu tem à sua disposição 2 ou mais maneiras de cumprir a obrigação. Mesma hierarquia e é escolhido pelo réu.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 303 Sucessivo (art. 289, CPC): nessa modalidade, há uma escala de interesses. Assim, somente será analisado o pedido subsidiário se negado o principal. Prestações periódicas (art. 290, CPC): nas relações de trato sucessivo o autor formulando a primeira parcela, todas as demais serão devidas de pleno direito. Constitui modalidade de pedido implícito. Exemplo: alimentos. Cumulados (art. 292, CPC): é a possibilidade de cumulação dentro do mesmo processo de 2 ou mais pedidos para que o magistrado analise a todos. Os pedidos devem ser compatíveis - decorrer do mesmo fato, mesmo que entre eles não haja conexão. Para haver cumulação, o mesmo juízo deve ser competente e o mesmo procedimento. Atenção ao art. 292, §2, CPC. - Cumulação simples: quero A+B. - Cumulação alternativa: quero A ou B. A forma de cumprimento da obrigação vai depender da vontade do réu. - Cumulação sucessiva: autor quer A, só que para alcançar A, antes precisa de B. Exemplo: investigação de paternidade para requerer alimentos. - Cumulação subsidiária: eu quero A, mas se A não for possível, fico satisfeito com B. Se o autor tivesse entrado com uma ação pedindo só A, juiz diz que é improcedente, quem paga a sucumbência é o autor. Se o autor tivesse pedindo só B e ganhasse, quem paga a sucumbência é o réu. No pedido subsidiário, quando rejeita A e acolhe B, a sucumbência é recíproca. Importante: na cumulação subsidiária, se o juiz rejeitar o primeiro pedido, mas acolher o segundo, a sucumbência será recíproca, ou seja, cada parte arcará com as suas custas e honorários advocatícios. Valor da causa – arts. 258 e 259, CPC Deverá corresponder ao proveito econômico da demanda, salvo nas hipóteses que não tenham conteúdo econômico ou nas ações que tenham previsão legal específica, como, por exemplo, nas ações com base na lei de locação, cujo valor do aluguel corresponderá a uma anuidade. a) nas ações de cobrança de dívida, a soma do principal, da pena e dos juros vencidos até a propositura da ação; b) havendo cumulação de pedidos, a quantia correspondente à soma dos valores de todos eles; c) sendo alternativos os pedidos, o de maior valor; d) se houver também pedido subsidiário, o valor do pedido inicial; e) quando o litígio tiver por objeto a existência, validade, cumprimento, modificação ou rescisão de negócio jurídico, o valor do contrato; f) na ação de alimentos, a soma de 12 prestações mensais pedidas pelo autor; g) na ação de divisão, de demarcação e de reivindicação, a estimativa oficial para lançamento do imposto.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 304 Impugnação ao valor da ação deve ser apresentada em peça separada, a qual, se recebida, será autuada em apenso, devendo o autor manifestar-se no prazo de 5 dias. Provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados O autor deverá, na petição inicial, indicar as provas que pretende produzir, visto que a ele pertence o ônus da prova, salvo as provas documentais que deverão ser juntadas na própria inicial e nos casos em que a lei dispuser de outra forma – como no rito sumário – no qual o autor deverá apresentar o rol de testemunhas, bem como nomear assistentes e formular quesitos na própria inicial. Requerimento para citação do réu 180.2 Citação Real

Correio Oficial

Ficta

Edital Hora certa

Citação

Citação ficta: ao réu citado de forma ficta, será nomeado um curador especial Citação pelo correio é a regra. A citação será feita pelo correio para qualquer comarca do país. Será por oficial de justiça quando frustrada a citação pelo correio, quando houver requerimento expresso na petição inicial ou nos demais casos previstos em lei. Exemplo: quando for réu o incapaz ou menor, quando for ré pessoa de direito público, art. 222, CPC. Por edital: art. 231, CPC: quando o réu não tiver domicílio certo, quando o réu for desconhecido, nos casos previstos em lei (exemplo: ação de usucapião – art. 942, CPC). Por hora certa: art. 227, CPC: ocorre quando o oficial de justiça comparece por 3 vezes na casa do réu, que tem domicílio certo e presume a ocultação da citação. Por meios eletrônicos: art. 154, parágrafo único, CPC. 180.3 Resposta do réu 180.3.1 Contestação É uma defesa:

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 305 a) defesas preliminares (art. 301, CPC) – a extinção do feito pelo acolhimento de uma preliminar será sempre sem a resolução do mérito, motivo pelo qual prescrição e decadência são matérias alegadas na defesa de mérito; Art. 301, CPC – preliminares: envolvem questões processuais. Carência da ação: quando ausente uma das condições da ação – legitimidade, interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido. Extinção sem resolução do mérito. Inépcia da petição inicial: entre outras hipóteses previstas no art. 295, parágrafo único, CPC, considera-se inepta a petição quando da narração dos fatos não decorrer logicamente o pedido. Extinção sem resolução do mérito. Perempção: art. 268, parágrafo único, CPC. Ocorre quando o autor promove pela 4ª vez a mesma ação sendo que nas 3 vezes anteriores o processo foi extinto por falta de andamento processual, ou seja, por inércia do autor. Incompetência absoluta: acolhida esta preliminar, o juiz remetera os autos ao juiz competente. 32 (FGV – OAB 2010.2) A incompetência do juízo, tal como prevista no CPC, pode assumir duas feições, de acordo com a natureza do vício e ainda com as consequências advindas de tal reconhecimento. O Código trata, então, da incompetência absoluta e da relativa. A respeito dessas modalidades de incompetência, assinale a afirmativa correta. (A) A incompetência relativa pode ser alegada a qualquer tempo. (B) A incompetência relativa sempre pode ser conhecida de ofício pelo juiz. (C) A incompetência absoluta gera a nulidade de todos os atos praticados no processo até seu reconhecimento. (D) A incompetência absoluta é alegada como preliminar da contestação ou por petição nos autos. Resposta: D

Convenção de arbitragem: das 11 preliminares previstas no art. 301, CPC, 10 envolvem matéria de interesse público e uma (convenção de arbitragem) é de interesse das partes. A matéria de interesse público pode ser declinada de ofício pelo juiz ou alegada pelas partes a qualquer momento, portanto se o réu não argüir na preliminar, ele poderá suscitá-la em outro momento, isto é, não há preclusão. A matéria de interesse das partes não pode ser declinada de ofício pelo juiz e, se o réu não arguí-la na preliminar, ocorrerá a preclusão. b) defesa de mérito. Ônus da impugnação específica. Incumbe ao réu contestar. Princípio da concentração – este princípio estabelece que a defesa preliminar e a defesa de mérito deverão ser apresentadas conjuntamente no mesmo instrumento processual. http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 306

Princípio da eventualidade – este princípio estabelece que a defesa de mérito só será analisada pelo juiz se eventualmente a defesa preliminar for rejeitada. Revelia: Ausência de defesa. Foi citado, mas não apresentou a sua defesa. Efeitos: presunção da veracidade dos fatos alegados pelo autor; o revel apenas será intimado dos atos processuais se possuir advogado nos autos. 37 (FGV – OAB 2010.2) Acerca da revelia, é correto afirmar que: (A) a revelia se dá com a não apresentação de exceção ou de reconvenção no prazo da resposta. (B) ainda que o litígio verse sobre direitos indisponíveis, a revelia produz seus efeitos normalmente. (C) contra o revel, ainda que tenha patrono constituído nos autos, correrão os prazos independentemente de intimação. (D) o revel pode intervir no processo em qualquer fase, recebendo-o no estado em que se encontrar. Resposta: D

O prazo comum para a contestação é de 15 dias. O prazo para contestar uma cautelar é de 5 dias. O prazo para contestar no rito sumário é na audiência. Contestação no rito sumário deve ser apresentada na audiência, podendo ser oral. Litisconsortes com procuradores diferentes, o prazo será computado em dobro – art. 191, CPC. Se for parte a Fazenda Pública ou o Ministério Público, o prazo será em quádruplo. Recurso será em dobro. Art. 188, CPC. Atenção: Execução não tem contestação! Execução deve ser embargado. Embargos não tem natureza de contestação. 180.3.2 Reconvenção Tem natureza de ação. Pólo ativo – réu reconvinte. Pólo passivo – autor reconvindo. Deve ser apresentada no prazo da contestação através de uma petição autônoma. Não é na contestação. É autuada nos mesmos autos da ação. Fica tudo junto no mesmo processo. Não é requisito da reconvenção contestação. Se o juiz julgar ao mesmo tempo a ação e a reconvenção, ele proferirá uma sentença. A extinção da ação não acarretará a extinção da reconvenção. Não cabe reconvenção no Juizado Especial Cível e no rito sumário. 22 (FGV – OAB 2010.3) Na ação proposta por Jofre em face de Catarina, em trâmite sob o rito comum ordinário, devidamente citada, a ré oferece contestação e reconvenção. Em preliminar de contestação, Catarina informa a existência de causa que poderá produzir a extinção do processo sem resolução do mérito. Intimado o recovindo para se manifestar, ele deverá

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 307 (A) apresentar contestação à reconvenção no prazo de 15 dias, visto que a extinção da ação proposta por Jofre não obsta o prosseguimento da reconvenção aforada por Catarina. (B) aguardar a manifestação do juiz, já que, se a alegada causa de extinção assim for reconhecida, a reconvenção obrigatoriamente será extinta sem resolução do mérito em razão da conexão entre essa e a ação principal. (C) peticionar ao juiz da causa alegando inexistência de citação do reconvindo, requerendo que ela seja regularizada para que possa responder à reconvenção. (D) requerer a extinção da reconvenção, visto ser medida incompatível com o rito processual ordinário, que, por sua própria natureza, destina-se às ações dúplices, alegando ainda que Catarina deveria ter formulado pedido contraposto. Resposta: A

180.4 Exceções Exceção de incompetência Ato do réu em que se discute competência relativa. Objetivo é a modificação da competência. Apresentada através de petição autônoma. É autuada apensada. Suspende o processo para julgamento da exceção de incompetência. Se o réu não apresentar a exceção de incompetência ocorrerá a preclusão. O juiz proferirá decisão interlocutória para julgar a exceção de incompetência – caberá agravo. Exceção de suspeição Princípio da imparcialidade. Envolve amizade – juiz com as partes. Pode haver amizade com o juiz. Exceção de impedimento Ocorre quando o juiz é cônjuge ou parente das partes ou dos advogados. 38 (FGV – OAB 2010.2) Se, durante a audiência de instrução e julgamento, um advogado, exercendo seu mister de bem defender os interesses de seu cliente, entende que a testemunha arrolada pela parte contrária mantém com essa vínculo estreito de amizade e que seu depoimento pode ser tendencioso, esse advogado deverá: (A) contraditar a testemunha, devendo a audiência, nesse caso, ser necessária e imediatamente interrompida. (B) contraditar a testemunha, que mesmo assim poderá ser ouvida como informante do juízo, desde que o magistrado fundamente sua decisão de ouví-la. (C) contraditar a testemunha, hipótese em que estará o juiz obrigado a dispensá-la. (D) contraditar a testemunha, que será ouvida após a audiência, sem a presença das partes. Resposta: B

181

Competência

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 308 Material Funcional

Absoluta.

Territorial Relativa. Valor da causa

Juiz pode reconhecer a Arguiu-se por objeção. A objeção pode ser alegada a incompetência de ofício. qualquer momento. A objeção pode ser alegada em preliminar de contestação. As partes não podem derrogar23. Juiz não pode reconhecer Será por meio de exceção de incompetência, no prazo de a incompetência de ofí- 15 dias. Se a parte não usar a exceção de incompetência cio. Súmula 33 Superior acarreta prorrogação da competência (art. 114 do Código Tribunal de Justiça.24 de Processo Civil). As partes podem derrogar (foro de eleição).

No Juizado Especial Federal a competência do valor é absoluta.

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Provas em espécie

Quando de fala em provas, lembramos de grandes casos que são divulgados na imprensa – processo penal, mas as provas no processo civil também são importantíssimas. Pretendemos convencer o juiz acerca da verdade dos fatos. Exemplo: documental, pericial, inspeção judicial e oral. Provas documentais: documentos, vídeos, e-mails. Deverão ser apresentados junto à petição inicial, normalmente, e o réu junto à contestação. O autor poderá apresentar novas provas durante o decorrer do processo, desde que este seja um documento novo, ou seja, aquele documento que não tive acesso ou não existia no momento em que eu deveria ter apresentado. Só poderá ser apresentado se houver o deferimento pelo juiz. Inspeção judicial: o juiz se desloca até o local dos fatos. Isso acontece principalmente nas ações possessórias, por exemplo, nas ações que envolvem guarda de menores etc. o juiz, durante uma audiência, vê a necessidade de ver o estado em que o menor se encontra na casa da mãe, no caso de ação em que o pai pleiteia guarda do menor, alegando que a mãe não possui condições de criar o filho. Como qualquer outra prova, o juiz poderá fazer de ofício. Mas esta inspeção tem um limite: a prova técnica – não pode substituir a prova pericial (exame, vistoria ou avaliação) pela inspeção. O juiz pode contrariar o que indica a prova pericial, visto que a prova pericial faz parte de um conjunto probatório, o juiz analisa a prova dentro de um conjunto probatório. Honorários periciais: normalmente quem paga é quem requer as provas periciais, se o juiz determina a produção de provas periciais, quem arcará com os honorários periciais é o autor, pois a prova, em tese, interessa ao autor. O juiz não é obrigado a homologar os laudos periciais, podendo o mesmo determinar novas provas periciais. Provas orais: (i) esclarecimentos periciais; (ii) depoimento pessoal das partes; (iii) oitiva de testemunhas. São produzidas na audiência de instrução, nesta ordem. Quem presta (ii) são as partes, autor e réu, na frente do juiz, uma parte não ouve a parte da outra. Testemunhas é uma pessoa imparcial, não pode ter envolvimento direto 23

As partes não podem abrir mão da incompetência. Exceção: art. 112, parágrafo único: contrato de adesão com cláusula de foro abusiva. Exemplo: uma instituição financeira firma um contrato de adesão, colocando o foro de eleição na cidade da instituição. A pessoa descumpre o contrato. Nasce ao banco o direito de entrar com ação contra o cliente. Entra-se com ação no foro eleito pelo banco. O juiz, de ofício, remete os autos ao domicílio do cliente. 24

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 309 com a causa, sob pena de o depoimento não ser considerado, tem o compromisso de dizer a verdade, sob pena de ser processada pelo crime de falso testemunho. 24 (FGV – OAB 2010.3) A inspeção judicial está prevista no Código de Processo Civil como uma das modalidades de produção de provas no processo de conhecimento. A respeito de tal medida, assinale a alternativa correta. (A) A inspeção judicial poderá ser realizada em qualquer fase do processo a fim de esclarecer fato que interesse à decisão da causa, mas o juiz somente poderá agir a requerimento da parte. (B) A inspeção judicial de coisa será realizada quando não puder ser apresentada em juízo sem consideráveis despesas ou graves dificuldades, não se admitindo, portanto, a inspeção de pessoas. (C) O juiz poderá ser assistido de um ou de mais peritos quando realizar a inspeção direta, assim como as partes podem assistir ao ato, prestar esclarecimentos e fazer observações que reputem de interesse para a causa. (D) O auto circunstanciado que será lavrado tão logo seja concluída a inspeção judicial terá valor de prova e, por isso, a inspeção somente poderá ser realizada na fase probatória do processo cognitivo. Resposta: C

183

Sentença

Art. 162, §1, CPC: sentença é o ato do juiz que implica alguma das situações dos arts. 267 e 269, CPC. Classificação: Terminativa: extinção sem resolução do mérito. Art. 267, CPC. Definitiva: há resolução do mérito. Art. 269, CPC. Hipóteses: Art. 267, CPC: carência da ação, desistência da ação Art. 269, CPC: prescrição e decadência, renúncia do direito. Requisitos Subjetivos: a sentença deve ser clara e lógica. Objetivos: relatório, fundamentação e dispositivo. A fundamentação é obrigatória, no entanto em certos casos, como no rito sumário e no JEC, admite-se fundamentação concisa. Decisão Além: ultra petita. Fora: extra petita. Aquém: citra petita ou infra petita. Ultra e extra: sentenças nulas. Infra: há omissão. Cabe embargos de declaração.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 310

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Coisa julgada

Ocorre a partir do trânsito em julgado, ou seja, a partir do momento em que não cabe mais nenhum recurso. A coisa julgada serve para dar segurança jurídica das decisões judiciais. Classificação: Formal: quando há extinção sem resolução do mérito. Autor poderá promover nova ação. Material: quando há resolução do mérito. Autor não poderá promover nova ação, pois o direito e o mérito já foram analisados.

185

Recursos

185.1 Efeitos (i) Devolutivo: a matéria da decisão alcançada pelos recursos deverá ser analisada novamente pelo juízo ad quem. (ii) Suspensivo: o processo ficará suspenso ou a decisão recorrida não produzirá efeitos até o julgamento do recurso. Todo recurso tem 2 fases: (i) 1ª fase: juízo de admissibilidade. Pressupostos de admissibilidade: destacam-se 2 – preparo (recolhimento de custas) e tempestividade. Deve ser demonstrado não ato da interposição. Se o recorrente não recolher o preparo, o recurso não será recebido (deserto), no entanto, se a parte recolher um valor insuficiente, o juiz concederá 5 dias para que a parte recolha a diferença. O beneficiário da justiça gratuita não tem isenção, há suspensão, pois se num momento futuro (até 5 anos) a situação financeira de ele mudar, pode ser exigível o valor das custas. (ii) 2ª fase: juízo de mérito.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 311 Cabimento contra...

Prazo 15

Competências

Efeitos

Observações

Admissibilidade pelo juiz da causa. Quem julga o mérito é o tribunal.

Regra: Duplo. Exceção: devolutivo.

Art. 518, §1 e art. 515 §3 do Código de Processo Civil. Poderá o tribunal, ao receber uma apelação contra sentença sem mérito julgar desde já a lide se julgar matéria de direito e estiver madura para julgamento. Poderá o juiz não receber a apelação se a sua sentença tiver por base súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal. Peças obrigatórias: decisão agravada, certidão de intimação, procurações. As peças serão declaradas autênticas pelo próprio advogado sob sua responsabilidade pessoal. O agravante tem o prazo de 3 dias para comunicar ao juiz da causa acerca da interposição do recurso. O não cumprimento do disposto nesse art., desde que provado pelo agravado, importa no não conhecimento do recurso. Relator pode converter agravo de instrumento em agravo retido. Dessa decisão cave agravo interno, no prazo de 5 dias. Dessa decisão não cabe recurso. Cabe pedido de reconsideração. (i) É dirigido para o próprio juiz da causa no prazo de 10 dias. (ii) Comporta retratação. (iii) Acessoriedade – agravo só sobe se a apelação subir. (iv) O agravo será apreciado em preliminar de apelação. (v) Deve o recorrente requerer na apelação a análise do agravo. (vi) Nas AIJ o agravo será, necessariamente, retido e oral. (i) Os embargos serão endereçados ao próprio relator no prazo de 15 dias. (ii) Da decisão que indeferir liminarmente o recurso caberá agravo interno no prazo de 5 dias. (iii) Será sorteado novo relator para julgar o recurso.

Apelação

Sentença.

Agravo de instrumento

Decisão interlocutória25.

10

Admissibilidade é feita pelo relator. Quem julga o mérito é o tribunal.

Suspensivo. Ativo.

Agravo Retido

Decisão interlocutória.

10

Admissibilidade é feita pelo juiz da causa. Quem julga o mérito é o tribunal.

----

Embargos infringentes

Decisão não unânime que reformar, em grau de apelação a sentença de mérito ou que julgar procedente a ação rescisória. Decisão que tenha obscuridade, contradição ou omissão.

15

Admissibilidade é feita pelo relator. Quem julga o mérito é o tribunal.

Os mesmos da apelação.

5

Admissibilidade e o mérito pelo prolator a decisão.

Interruptivo.26

Recurso Especial

Acórdão que violar lei federal.

15

Admissibilidade é feito pelo próprio tribunal recorrido. Quem julga o mérito é o Superior Tribunal de Justiça.

Recurso Extraordinário

Acórdão que violar a Constituição Federal.28

15

Admissibilidade é feito pelo próprio tribunal. Quem julga o mérito é o Supre-

Devolutivo. Posso entrar com medida cautelar. Súmulas 634 e 635 do STF. Devolutivo. Posso entrar com medida

Embargos de declaração

Efeito infringente ou modificativo: quando o juiz ao julgar os embargos modifica a sua decisão. Não há preparo e não há contraditório. Nesses casos deve haver contraditório. Efeito interruptivo: o protocolo dos embargos interrompem a contagem de prazo para interposição de outros recursos. Exceção: no JEC, suspende o prazo, não interrompe. Prequestionamento.27

Repercussão Geral. Só se aplica para Recurso Extraordinário. 543A, 543B.

25

Decisões de urgência e decisões após a sentença. Qualquer decisão interlocutória que tiver urgência (exemplo: liminares) será agravo de instrumento. 26 No Juizado Especial Cível não há efeito interruptivo, suspende o prazo. Salvo a intempestividade, os embargos sempre interrompem a contagem de prazo para interposição de outros recursos. 27 Prequestionamento é a exigência que a matéria objeto de recurso tenha sido decidida no acórdão recorrido. Desta omissão, cabe embargo de declaração prequestionadores. 28 As decisões de colégio recursal cabe recurso extraordinário e não cabe especial.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 312 mo Tribunal Federal.

cautelar. Súmulas 634 e 635 do STF.

20 (FGV – OAB 2010.3) Em um processo que observa o rito comum ordinário, o juiz profere decisão interlocutória contrária aos interesses do réu. É certo que, se a decisão em questão não for rapidamente apreciada e revertida, sofrerá a parte dano grave, de difícil ou impossível reparação. Assim sendo, o advogado do réu prepara o recurso de agravo de instrumento, cuja petição de interposição contém a exposição dos fundamentos de fato e de direito, as razões do pedido de reforma da decisão agravada, além do nome e endereço dos advogados que atuam no processo. A petição está, ainda, instruída com todas as peças obrigatórias que irão formar o instrumento do agravo. Contudo, o agravante deixou de requerer a juntada, no prazo legal, aos autos do processo, de cópia da petição do agravo de instrumento e do comprovante de sua interposição, assim como a relação dos documentos que instruíram o recurso, fato que foi arguido e provado pelo agravado. Com base no relatado acima, assinale a alternativa correta a respeito da consequência processual decorrente. (A) Haverá prosseguimento normal do recurso, pois tal juntada caracteriza mera faculdade do agravante. (B) Não será admitido o agravo de instrumento. (C) O agravo de instrumento será julgado pelo tribunal, inviabilizando-se, apenas, o exercício do juízo de retratação pelo magistrado. (D) Estará caracterizada a litigância de má-fé, por força de prática de ato processual manifestamente protelatório, devendo a parte agravante ser sancionada, e o feito, extinto sem resolução do mérito. Resposta: B

22 (FGV – 2010.3) Na ação proposta por Jofre em face de Catarina, em trâmite sob o rito comum ordinário, devidamente citada, a ré oferece contestação e reconvenção. Em preliminar de contestação, Catarina informa a existência de causa que poderá produzir a extinção do processo sem resolução do mérito. Intimado o recovindo para se manifestar, ele deverá (A) apresentar contestação à reconvenção no prazo de 15 dias, visto que a extinção da ação proposta por Jofre não obsta o prosseguimento da reconvenção aforada por Catarina. (B) aguardar a manifestação do juiz, já que, se a alegada causa de extinção assim for reconhecida, a reconvenção obrigatoriamente será extinta sem resolução do mérito em razão da conexão entre essa e a ação principal. (C) peticionar ao juiz da causa alegando inexistência de citação do reconvindo, requerendo que ela seja regularizada para que possa responder à reconvenção. (D) requerer a extinção da reconvenção, visto ser medida incompatível com o rito processual ordinário, que, por sua própria natureza, destina-se às ações dúplices, alegando ainda que Catarina deveria ter formulado pedido contraposto. Resposta: A

185.2 Apelação Cabimento contra sentença, qualquer sentença:

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 313 a) definitiva (efeito é extinto com resolução de mérito) b) terminativa (efeito é extinto sem resolução de mérito) Juízo de admissibilidade é feito pelo juiz monocrático (juízo a quo), ou seja, o juízo que julgou, que proferiu a sentença. O juízo de admissibilidade pode ser revisto pelo tribunal. O mérito pode ser revisto pelo Tribunal, que é composto por Câmaras, que é composto por 5 membros, desses 3 julgarão o recurso de apelação., súmula impeditiva. Pressupostos de admissibilidade: preparo, tempestividade, cabimento, competência etc. Súmula impeditiva do recurso de apelação - Art. 518, §1, CPC – Se a sentença do juiz estiver em conformidade com uma súmula simples do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal, a apelação não será recebida. O recurso nem é remetido ao tribunal. É diferente da súmula vinculante, que é exclusiva do Supremo Tribunal Federal, em que o juiz tem a obrigação de acatá-la. Juízo de retratação: presente os pressupostos de admissibilidade, existem 2 possibilidades de retratação pelo juiz, só que para que isso ocorra, deve haver a interposição do recurso de apelação: (i) indeferimento da petição inicial, art. 296, CPC; (ii) art. 285A, CPC, juiz que julga improcedente a demanda antes de citar o réu, desde que a matéria seja exclusivamente de direito ou que aquele juízo tenha proferido sentenças no mesmo sentido no caso em demanda. Se o juiz retratar o processo continua, se não, o juiz remete o processo ao tribunal. Nesses 2 casos há uma situação linear, ou seja, o réu não foi citado. Efeitos: (i) devolutivo; (ii) suspensivo – a sentença não produzirá os efeitos até que o recurso seja julgado, não haverá execução provisória da sentença. Art. 520, CPC. A regra é o recebimento no duplo efeito. Exceção: somente no devolutivo: (i) se interposta contra sentença cautelar, (ii) se interposta contra sentença que vem confirmar efeitos de tutela antecipada concedida pelo juiz. 25 (FGV – OAB 2010.3) A sentença liminar, acrescida à legislação processual civil por meio da Lei 11.277/06, assegura ao juiz a possibilidade de dispensar a citação e proferir desde logo sentença, nas hipóteses em que o juízo já tenha proferido sentença de total improcedência em casos idênticos. Considerando tal instituto jurídico, assinale a alternativa correta. (A) Será facultado ao autor agravar da sentença, caso em que o réu será intimado para oferecer contrarrazões. (B) Interposto o recurso de apelação contra a sentença liminar, o juiz poderá exercer juízo de retratação no prazo de cinco dias. (C) É cabível a sentença liminar quando a matéria controvertida for de fato e de direito e guardar identidade com outros casos anteriormente julgados pelo juízo. (D) Proferida sentença liminar, o réu somente será citado a responder à ação em caso de provimento de eventual recurso. Resposta: B

185.3 Embargos infringentes – art. 530, CPC Cabimento: Cabe embargos infringentes das decisões não unânimes: (a) que reformar em grau de apelação a sentença de mérito; http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 314 (b) que julgar procedente a ação rescisória. Processamento: (i) os embargos serão endereçados ao próprio relator no prazo de 15 dias; (ii) da decisão que não admiti-lo caberá agravo interno no prazo de 5 dias; (iii) conforme dispuser o regimento interno do tribunal, será sorteado novo relator para julgar o feito. 185.4 Agravo Agravo é um recurso cabível contra decisão interlocutória, ou seja, aquela que resolve uma questão incidente. Toda vez que defere ou indefere a produção de provas, toda vez que o juiz defere ou indefere a oitiva de testemunhas, toda vez que o juiz concede ou nega uma tutela antecipada, caberá agravo. Quando causar algum prejuízo. Agravo retido (art. 522, CPC): É a regra. O agravo retido é um recurso muito demorado, pois não é processado na hora. Só vai ao tribunal após a apelação. É retido, pois fica nos autos, não é processado imediatamente, só será processado quando da interposição da apelação. Pode ser interposto oralmente, numa audiência de instrução. É requisito essencial para o processamento do agravo retido, que haja requerimento expresso no sentido do processamento do agravo retido, senão será extinto sem ao menos ser analisado pelo tribunal. A decisão será um acórdão, pois é julgado pelo tribunal – decisão colegiada. O agravo é dirigido ao próprio juiz da causa no prazo de 10 dias. Comporta retratação. Acessoriedade: o agravo só sobe se a apelação subir. O agravo será apreciado em preliminar de apelação. Reiteração: o recorrente deverá, nas razões ou contrarrazões de apelação, informar a existência do agravo sob pena de desistência tácita. Nas audiências de instrução e julgamento o agravo será necessariamente retido e oral.

Agravo de instrumento: (i) será de instrumento quando a decisão interlocutória for proferida após a sentença. Exemplo: decisão que não recebe o recurso de apelação. (ii) Se a decisão interlocutória foi proferida antes da sentença, se a parte comprovar a ocorrência de um dano ou lesão.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 315 Art. 525, CPC: O agravo de instrumento é um recurso interposto diretamente no tribunal, motivo pelo qual o agravante deverá, obrigatoriamente, instruir o recurso com a cópia da procuração, com a cópia da decisão recorrida e com a cópia da certidão de publicação (peças obrigatórias). Peças obrigatórias: decisão agravada, certidão de intimação, procurações. As peças que instruem o agravo serão declaradas autênticas pelo próprio advogado sob sua responsabilidade pessoal. Art. 526, CPC: compete ao agravante, no prazo de 3 dias, informar ao juiz da causa acerca do agravo. O não cumprimento do disposto nesse artigo desde que argüido e provado pelo agravado, importam o não reconhecimento do recurso. Será interposto diretamente no tribunal. A admissibilidade será feito pelo tribunal. O relator poderá converter o agravo de instrumento em retido – se o tribunal não convencer que houve lesão, então remeterá os autos novamente ao juiz monocrático. Poder do relator: Art. 527, CPC. Os poderes do relator podem ser de 2 ordens: Negar seguimento liminar ao agravo Converter agravo de instrumento em agravo retido Pedido de reconsideração: Desta decisão cabe agrado interno no prazo de 5 dias – art. 557, §1, CPC. Contra essa decisão do relator, não cabe recurso, é irrecorrível – admite-se mandado de segurança. Aspectos formais: O agravante deve anexar peças, cópias do processo, peças obrigatórias (procurações, decisão agravada, certidão de intimação, ou seja, publicação da decisão) e peças facultativas – não havendo a junção dessas peças o recurso não será recebido, não passará pelo juízo de admissibilidade; o agravante tem 3 dias para comunicar a existência deste agravo ao juiz monocrático – art. 526, CPC – é ônus do agravante cumprir este prazo, mas se não cumprir, esta inércia do agravante só resultará a inadmissibilidade caso o agravado demonstre que não foi cumprido o art. 526, CPC – o relator não pode exigir de ofício o cumprimento do art. 526, CPC, depende da alegação do agravado – se ele não falar nada, o recurso continuará normalmente. A decisão será um acórdão, pois é julgado pelo tribunal – decisão colegiada. 20 (FGV – OAB 2010.3) Em um processo que observa o rito comum ordinário, o juiz profere decisão interlocutória contrária aos interesses do réu. É certo que, se a decisão em questão não for rapidamente apreciada e revertida, sofrerá a parte dano grave, de difícil ou impossível reparação. Assim sendo, o advogado do réu prepara o recurso de agravo de instrumento, cuja petição de interposição contém a exposição dos fundamentos de fato e de direito, as razões do pedido de reforma da decisão agravada, além do nome e endereço dos advogados que atuam no processo. A petição está, ainda, instruída com todas as peças obrigatórias que irão formar o instrumento do agravo. Contudo, o agravante deixou de requerer a juntada, no prazo legal, aos autos do processo, de cópia da petição do agravo de instrumento e do comprovan-

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 316 te de sua interposição, assim como a relação dos documentos que instruíram o recurso, fato que foi arguido e provado pelo agravado. Com base no relatado acima, assinale a alternativa correta a respeito da consequência processual decorrente. (A) Haverá prosseguimento normal do recurso, pois tal juntada caracteriza mera faculdade do agravante. (B) Não será admitido o agravo de instrumento. (C) O agravo de instrumento será julgado pelo tribunal, inviabilizando-se, apenas, o exercício do juízo de retratação pelo magistrado. (D) Estará caracterizada a litigância de má-fé, por força de prática de ato processual manifestamente protelatório, devendo a parte agravante ser sancionada, e o feito, extinto sem resolução do mérito. Resposta: B

185.5 Embargos de declaração Objetivo de tornar uma decisão mais clara por: obscuridade, omissão ou contradição. Processamento: (i) Os embargos são dirigidos para o prolator da decisão no prazo de 5 dias e é ele mesmo quem irá julgar. (ii) Não há preparo nem contraditório. Corre efeito infringente quando o magistrado modifica sua decisão no julgamento dos embargos. Efeito interruptivo: nos termos do art. 538, CPC, os embargos interrompem a contagem de prazo para interposição de outros recursos. No JEC suspende.

185.6 Recurso extraordinário e especial – arts. 102 e 103, CF Recurso extraordinário: É dirigido para o STF. Cabe quando violar a CF. Recurso especial: É dirigido para o STJ. Cabe quando violar lei federal. Prazo: 15 dias. Efeito só devolutivo. Art. 542, §2, CPC. Admissibilidade: tribunal recorrido. Decisão que não admite os recursos: caberá agravo art. 544, CPC. Pré-questionamento: a matéria deve ter sido decidida no acórdão recorrido.

186

Execução http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

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É um meio de forçar um devedor a cumprir determinada obrigação. Requisitos: existência de um título certo (existência), líquido (valor) e exigível. A liquidação de sentença só existe para os títulos judiciais, isto porque os extrajudiciais na sua origem já devem ser líquidos. A exigibilidade decorre da lei (arts. 475-N e 585, CPC) enquanto a exeqüibilidade decorre do vencimento da obrigação e da conseqüente inadimplência do devedor, ou seja, o título exeqüível é aquele que pode ser objeto de uma ação de execução. Nos casos de obrigações extrajudiciais, se não for verificada a presença da exigibilidade o credor poderá promover ação monitória (art. 1102-A, CPC). Título extrajudicial: aluguel, contrato particular assinado por 2 testemunhas e pelo devedor, contrato de honorários advocatícios. Títulos judiciais: sentenças judiciais, sentença arbitral. Partes: Credor Devedor Na cessão de dívida, há necessidade da anuência do credor, mas não há necessidade da anuência do devedor. Penhora é garantia da execução. Portanto penhora não é pagamento. Não é efeito da penhora o desapossamento do bem. O bem de família é penhorável nos casos de fiança locatícia e de dívidas do próprio bem. No caso de caderneta de poupança, só poderão ser penhorados os valores acima de 40%do saldo. O juiz não poderá determinar de ofício a penhora de bens, no entanto ele poderá intimar o devedor para que apresente bens a serem penhorados no prazo de 5 dias. Se o devedor, possuindo bens, não indicá-los neste prazo, ele será condenado a pagar uma multa de até 20% por se tratar de ato atentatório à dignidade da justiça (arts. 600 e 601, CPC). Toda execução é real, ou seja, recai sobre o patrimônio do devedor. - Mecanismos de alienação dos bens penhorados (a) Adjudicação: o bem penhorado ficará para o credor. (b) Alienação por iniciativa particular: iniciativa das partes. (c) Hasta pública: iniciativa do juiz. Leilão: móveis. Praça: imóveis. Execução de título judicial: Cumprimento de sentença (art. 475-J, CPC): a partir do trânsito em julgado o devedor terá 15 dias para o pagamento. O não pagamento acarretará em multa de 10%. Se o devedor demonstrar que não pagou no prazo de 15 dias por desconhecer a existência da multa, a mesma será de responsabilidade do advogado. A partir da aplicação da multa, o credor deverá apresentar o requerimento para penhora de bens do devedor, ou o devedor poderá indicar bens à penhora.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 318 Se houver penhora, o devedor terá 15 dias para apresentar a impugnação. O prazo inicial da impugnação é aquele contado a partir da intimação da penhora – art. 475-C. A impugnação não tem efeito suspensivo, excepcionalmente poderá ter efeito suspensivo quando o devedor na impugnação comprovar a ocorrência de um dano. Contra a decisão da impugnação cabe agravo de instrumento, salvo quando a mesma resultar na extinção do cumprimento de sentença, caso em que caberá apelação. Execução de título extrajudicial: É uma ação. A citação só poderá ocorrer por oficial de justiça ou por edital. O devedor será citado para que no prazo de 3 dias faça o pagamento. Com o pagamento nesse prazo, os honorários são reduzidos pela metade. Tem mais 15 dias para oferecer embargos – esses embargos também têm natureza de ação. Os embargos não dependem de penhora e serão distribuídos por dependência ao juízo da execução, sendo autuados em apartado. A matéria dos embargos, diferentemente da impugnação, é ilimitada. O devedor poderá discutir nos embargos o que ele quiser, a matéria é ilimitada. Não tem efeito suspensivo, excepcionalmente terá efeito suspensivo se o devedor provar ocorrência de um dano e ao mesmo houver penhora nos autos. Recurso contra decisão dos embargos: caberá apelação. O devedor poderá no prazo dos embargos parcelar a dívida em 6 parcelas, desde que deposite em juízo 30% do valor devido. Caso o devedor não pague 1 das parcelas as demais serão antecipadas, será aplicada multa de 10% e o devedor não poderá mais oferecer embargos (art. 475-A, CPC)

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Arbitragem

Lei 9.308/96 – Lei de Arbitragem Arbitragem é uma alternativa que importa na solução de um conflito, não é um acordo, é uma solução de conflitos. Não há atuação do Estado, é privada. A atividade jurisdicional não é um monopólio do Estado. Não há necessidade do juiz para a solução desse conflito. Arbitragem possui 2 limites: um com relação às pessoas – não pode envolver incapazes, apenas pessoas capazes –, outro com relação à matéria – apenas direitos disponíveis. A partir daí as pessoas envolvidas no conflito têm a liberdade de escolherem a arbitragem. A arbitragem é uma opção das partes, é facultativa, em regra, pois depende da vontade das partes, é sempre espontâneo. Há câmaras de arbitragem – não ligada a nenhum tipo de instituição ou organização. Há, também, as associadas às instituições, exemplo: FIESP, CRO etc. Essas câmaras são totalmente privadas.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 319 Qualquer um de nós pode ser árbitro. Não há a necessidade de ter formação jurídica para ser árbitro. O árbitro é quem vai desenvolver o processo, vai dar processamento à questão e que vai julgar. Ao invés de um juiz, há um árbitro. Qualquer tipo de conflito pode ser apresentado à arbitragem, desde que obedecido os requisitos – matérias cíveis, apenas. A arbitragem tem um procedimento próprio. As partes podem escolher o procedimento que quiserem. Elas podem optar pelos prazos, se há ou não audiências, legislação a ser aplicada (pode ser aplicada legislação de outro país, inclusive pode ser escolhida a sede da arbitragem em outro país) etc. Convenção de arbitragem: (i) cláusula compromissória – cláusula inserida num determinado contrato em que as partes, antes de ocorrer um conflito, escolhem pela arbitragem, assim como há a escolha do foro, pode ser escolhida a arbitragem para a solução de um conflito; (ii) compromisso arbitral – é um termo ajustado pelas partes após a ocorrência do conflito, é autônomo, não está vinculado a um contrato. O processo arbitral é público, mas as partes podem pactuar cláusula da confidencialidade, segredo de justiça. O resultado é uma sentença, é independente, faz coisa julgada, não depende de homologação judiciária. É estável.

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Procedimento ordinário

Petição inicial Citação Tutela antecipada Contestação – Reconvenção – Exceção – Revelia Julgamento conforme o estado do processo: julgamento antecipado da lide – audiência preliminar – despacho saneador Fase instrutória: provas – audiência de instrução e julgamento Fase decisória – Sentença Cumprimento da sentença

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Rito Sumário

São processadas pelo rito sumário ações de menor complexidade, cuja característica principal é a concentração dos atos processuais. - Hipóteses

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 320 Poderão ser processadas pelo rito sumário as causas cujo valor não excedam 60 salários mínimos, ou, então, independentemente do valor da causa, se a coisa versar sobre as matérias previstas expressamente no CPC, quais sejam: (i) arrendamento rural e de parceria agrícola; (ii) cobrança ao condômino de quaisquer quantia devida ao condomínio; (iii) ressarcimento por danos causados em acidente de veículo de via terrestre; (iv) cobrança de seguro; (v) relativamente aos danos causados em acidente de veículo, ressalvados os casos de processo de execução; (vi) de cobrança de honorários dos profissionais liberais, como, por exemplo, médico, engenheiro, pedreiro, encanador etc., ressalvado o disposto em legislação especial, como advogados, cujo contrato de honorários mesmo sem assinatura de duas testemunhas se caracteriza como título executivo. Admite-se ainda quando a lei determinar, como no caso da Lei de Locação, acidente do trabalho, controvérsia entre representante comercial autônomo e representado, dentre outros. - Processamento Na petição inicial, o autor apresentará o rol de testemunhas e, se requerer perícia, formulará quesitos, podendo indicar assistente técnico. O réu será citado para contestar a ação e intimado para comparecer à audiência de conciliação a ser realizada no prazo de 30 dias, citando-se o réu com a antecedência mínima de 10 dias. Sendo ré a Fazenda Pública, os prazos contar-se-ão em dobro. Caso seja possível a conciliação, ela será reduzida a termo e homologada por sentença, podendo o juiz ser auxiliado por conciliador. Deixando, injustificadamente, o réu de comparecer à audiência, reputar-se-ão verdadeiros os fatos alegados na petição inicial, salvo se o contrário resultar da prova dos autos, proferindo o juiz, desde logo, a sentença. As partes comparecerão pessoalmente à audiência, podendo fazer-se representar por preposto com poderes para transigir. O juiz, na audiência, decidirá de plano a impugnação ao valor da causa ou a controvérsia sobre a natureza da demanda determinando, se for o caso, a conversão do procedimento sumário em ordinário. Não obtida a conciliação, oferecerá o réu, na própria audiência, resposta escrita ou oral, acompanhada de documento e rol de testemunhas e, se requerer perícia, formulará seus quesitos desde logo, podendo indicar assistente técnico, a exemplo da inicial. Atenção: nas ações de procedimento sumário, inadmissível é a reconvenção, podendo, no entanto, o réu, na contestação, formular pedido contraposto em seu favor, desde que fundado nos mesmos fatos referidos na inicial. http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 321

Havendo necessidade de produção de prova oral e não ocorrendo qualquer das hipóteses previstas nos arts. 329 e 330, CPC, será designada AIJ para data próxima, não excedente de 30 dias, salvo se houver determinação de perícia. No procedimento sumário não são admissíveis a ação declaratória incidental e a intervenção de terceiros, salvo a assistência, o recurso de terceiro prejudicado e a intervenção fundada em contrato de seguro, ou seja, denunciação da lide. Findos a instrução e os debates orais, o juiz proferirá sentença na própria audiência ou no prazo de 10 dias. São cabíveis todos os recursos previstos no CPC.

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Sucessão processual 23 (FGV – OAB 2010.3) O Código de Processo Civil regulamenta como se dará a atuação das partes e dos procuradores em juízo. Além de dispor sobre a capacidade processual e dos deveres de cada um, disciplina sobre a constituição de representante processual e substituição das partes e dos procuradores. A respeito dessa temática, assinale a alternativa correta. (A) Ao advogado é admitido procurar em juízo sem instrumento de mandato a fim de praticar atos reputados urgentes. Mas, para tanto, deverá prestar caução e exibir o instrumento de mandato no prazo improrrogável de quinze dias. (B) O instituto da sucessão processual ocorrerá quando houver a morte de qualquer das partes, que será substituída pelo espólio ou por seus sucessores, suspendendo-se o processo e sendo defesa a prática de atos processuais, salvo atos urgentes a fim de evitar dano irreparável. (C) O advogado poderá a qualquer tempo renunciar ao mandato, devendo, entretanto, assistir o mandante nos dez dias subsequentes a fim de lhe evitar prejuízo, salvo na hipótese de ter comprovado que cientificou o mandante para que nomeasse substituto. (D) Caso o advogado deixe de declarar na petição inicial o endereço em que receberá intimação, poderá fazê-lo até a fase de saneamento, mas as intimações somente informarão o nome do advogado quando tal dado estiver regularizado. Resposta: B

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Ação Rescisória A imutabilidade das decisões judiciais faz-se necessária para dar às partes segurança na atividade jurisdicional do Estado, e é essa imutabilidade que consolida o Estado Democrático de Direito. Seu objetivo é evitar a perpetuação dos litígios.

Conceito

Pressupostos

No entanto, a decisão judicial pode ser "imperfeita", e essa imperfeição pode ter como consequência a insegurança da própria atividade jurisdicional. Daí a necessidade de assegurar-se, às partes, a possibilidade de modificar essa decisão através de ação rescisória. Ação rescisória tem natureza constitutiva negativa ou desconstitutiva, e tem como pressupos-

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Hipóteses

Legitimidade

Competência Procedimento

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tos: decisão de mérito com trânsito em julgado; exercício antes do decurso do prazo decadencial de 2 anos (a contar do trânsito em julgado da decisão); e enquadramento na previsão legal. - Prevaricação, concussão ou corrupção do juiz; - Impedimento e incompetência absoluta do juiz; - Dolo da parte vencedora e colusão entre partes; - Ofensa à coisa julgada; - Violar literal disposição de lei; - Prova falsa; - Documento novo; - Confissão, desistência ou transação; - Erro de fato. Tem legitimidade para propor a ação quem foi parte no processo ou seu sucessor a título universal ou singular, e o terceiro juridicamente interessado. Quanto ao Ministério Público, este pode atuar como parte do processo e como fiscal da lei. Nesta segunda, é possível demandar em 2 situações: (i) se não foi ouvido no processo, em que lhe era obrigatória a intervenção, (ii) quando a sentença de mérito é o efeito de colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei. Tribunal. Quanto à execução do julgado da rescisória, a competência é do tribunal que o proferiu. A petição inicial deve atender a todos os requisitos do art. 282, CPC, devendo o autor ainda cumular ao pedido de rescisão, se for o caso, o de novo julgamento da causa, bem como depositar a importância de 5% sobre o valor da causa, a título de multa, caso a ação originária seja, por unanimidade de votos, declarada inadmissível ou improcedente, ou seja, acolhida a pretensão o depósito será restituído ao autor. O mesmo ocorre se o acolhimento não for por unanimidade.

Processo de execução de título extrajudicial

Conceito

Elementos subjetivos

O processo de execução é a atividade jurisdicional do Estado que tem por origem a certeza de um título judicial ou extrajudicial, no sentido de satisfazer a pretensão do credor, utilizando para tanto a força sancionadora do próprio título executivo. As partes são as pessoas que pedem e as em face de quem se pede, de tal modo que a relação processual é composta, no pólo ativo, pelo credor ou exeqüente e, no pólo passivo, pelo devedor ou executado. Pólo ativo: irá configurar no pólo ativo do processo de execução a pessoa que for conhecida pelo título executivo como credor, ou, ainda, seu sucessor por ato inter vivos ou mortis causa. São eles: - o espólio; - os herdeiros e sucessores; - o cessionário;

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 323 - o sub-rogado.

Elementos objetivos

Competência

Pólo passivo: possuem legitimidade passiva no processo de execução: - o devedor originário; - o sucessor do devedor originário; - os responsáveis, que podem ser o fiador, o avalista, o endossante e o responsável tributário. São títulos extrajudiciais (art. 585, CPC): - letra de câmbio nota promissória, duplicata, debêntures e cheque; - escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor; - documento particular assinado pelo devedor e por 2 testemunhas; - os contratos garantidos por hipoteca, penhor, anticrese e caução, bem como os de seguro de vida; - o crédito decorrente de foro e laudêmio; - o crédito, documentalmente comprovado, decorrente de aluguel de imóvel, bem como de encargos acessórios, tais como taxas e despesas de condomínio; - o crédito de serventuário de justiça, de perito, de intérprete, ou de tradutor, quando as custas, emolumentos ou honorários forem aprovados por decisão judicial; - a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei; - todos os demais títulos a que, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva. É preciso que o título seja líquido, certo e exigível. Será definida em conformidade com as regras gerais de competência dos arts. 94 a 100, CPC.

33 (FGV – OAB 2010.2) Com relação ao procedimento da execução por quantia certa, contra devedor solvente, fundado em título extrajudicial, é correto afirmar que: (A) o executado é citado para, no prazo de três dias, apresentar embargos. (B) o credor só pode indicar os bens a serem penhorados se o executado não se manifestar no prazo legal, após ser citado. (C) o juiz pode, de ofício, e a qualquer tempo, determinar a intimação do executado para indicar bens passíveis de penhora. (D) o juiz somente fixará os honorários de advogado a serem pagos pelo executado ao fim do processo de execução. Resposta: C

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Procedimento cautelar

O CPC é dividido em: Ação de conhecimento Procedimento comum Procedimentos especiais Ação cautelar http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 324 Ação de execução Noções gerais

Finalidades: (i) buscar o reconhecimento de seu direito (natureza declaratória, constitutiva ou condenatória), por meio do processo de conhecimento; a satisfação do seu direito, por meio do processo de execução; e a proteção e resguardo de suas pretensões, assegurado direitos, por meio do processo cautelar. Ação cautelar: consiste em providências que conservem e assegurem tantos bens quanto provas e pessoas, eliminando a ameaça de perigo, seja atual ou iminente, e irreparável. Dessa forma, revela-se como instrumento de preservação da efetividade das decisões judiciais, ajudando subsidiariamente os processos de conhecimento e de execução, daí por que a pretensão nela contida, de cognição sumária, dirige-se à segurança e não à obtenção da certeza ou à satisfação de um direito, sendo o processo principal o instrumento pelo qual se procura a tutela definitiva da pretensão.

A cautelar pode ser: Típica: cautelar prevista na lei. Exemplo: cautelar de arresto. Nominada. Atípica: cautelar que não está prevista na lei. Exemplo: cautelar de sustação de protesto. Inominada. Requisição Admite-se a propositura da cautelar de modo preparatório, antes do processo principal, ou de modo incidente, durante o curso do processo principal. A cautelar incidental é apensada ao processo principal. Requisitos Pressupõe existência de um dano em potencial, periculum in mora, bem como a possibilidade específicos de ser desrespeitado o direito, mesmo que potencial, do autor, fumus boni juris. Fumus boni juris: ameaça do direito. Periculum in mora: ocorrência do próprio dano. Características - Autonomia: o processo cautelar tem uma individualidade própria, uma demanda, uma relação processual, um provimento final e um objeto próprio, que é a ação acautelatória. - Instrumentalidade: a cautelar vem sempre em apenso nos autos principais. - Urgência: a tutelar cautelar é uma das espécies de tutela urgente, entre as quais inclui-se também a tutela antecipatória. - Cognição sumária: não se pode exigir, ante a urgência característica do processo cautelar, a prova inequívoca da existência do direito alegado, nem mesmo a prova equivocada da existência do perigo. - Provisoriedade: o provimento cautelar será submetido com a concessão da tutela definitiva à pretensão. - Revogabilidade: as medidas cautelares podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas.

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Liminar

- Fungibilidade: trata-se da possibilidade de o juiz conceder a medida cautelar que lhe pareça mais adequada para proteger o direito da parte. Pedido formulado pelo requerente, expressando, notadamente, a urgência na obtenção do provimento cautelar. Liminar – pedido dentro da ação cautelar; pedido que expressa a urgência. O pedido de liminar tem que ser formulado pelo autor. O juiz poderá pedir a prestação de caução para o autor quando a cautelar envolver patrimônio – trata-se de uma faculdade do juiz.

Procedimento: Competência: art. 800, CPC Cautelar preparatória: juízo da ação principal. Incidental: no juízo da ação que está em curso. Se houver algum recurso interposto, esta cautelar será promovida diretamente no tribunal. Petição inicial: art. 801, CPC. Preparatória: autor deverá indicar a ação principal. Citação Contestação: prazo de 5 dias. Não cabe reconvenção. Provas: a cautelar é uma ação de cognição sumária. Valor da causa Decisão do juiz que resolve a cautelar é uma sentença, portanto, o recurso cabível é apelação. 34 (FGV – OAB 2010.2) As medidas cautelares estão expressamente previstas no CPC como forma de instrumentalizar a tutela, tendo natureza eminentemente acessória. Assinale a alternativa que apresente uma regra que disciplina a concessão de medidas cautelares. (A) o Juiz, como regra, deve deferir medidas cautelares sem a prévia audiência do requerido. (B) o direito brasileiro admite apenas medidas cautelares incidentais, sendo vedado o uso de medidas prévias. (C) interposto recurso nos autos principais, fica vedado o requerimento de cautelares. (D) salvo decisão em contrário, a cautelar conserva sua eficácia mesmo durante o período de suspensão do processo principal. Resposta: D

193.1 Procedimentos cautelares específicos Arresto Conceito

Requisitos

Medida cautelar que tem por fim apreender judicialmente bens penhoráveis indeterminados do patrimônio do devedor, como garantia de futura execução por quantia certa, sendo medida protetiva de resguardo de bens. Tais bens ficarão depositados, e, posteriormente, o arresto será convertido em penhora. Prova literal da dívida líquida e certa. http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 326 Prova documental ou justificação da existência de alguma das situações previstas no art. 813, CPC. Prazo Na cautelar de arresto o prazo para a propositura da ação principal tem início a partir do vencimento da obrigação. Características A ação principal é uma execução por quantia certa. Sequestro Conceito Requisitos

Assegura futura execução para entregar coisa certa, e consiste na apreensão de bem determinado, objeto do litígio, para lhe assegurar entrega. Art. 822. O juiz, a requerimento da parte, pode decretar o seqüestro: I - de bens móveis, semoventes ou imóveis, quando Ihes for disputada a propriedade ou a posse, havendo fundado receio de rixas ou danificações; II - dos frutos e rendimentos do imóvel reivindicando, se o réu, depois de condenado por sentença ainda sujeita a recurso, os dissipar; III - dos bens do casal, nas ações de separação judicial e de anulação de casamento, se o cônjuge os estiver dilapidando; IV - nos demais casos expressos em lei.

Caução Conceito

Requisitos

Garantia do cumprimento de uma obrigação, que se efetiva com a apresentação de um fiador idôneo ou com o oferecimento de bens colocados à disposição do juízo. Possui 2 espécies: fidejussória (é efetivação com a apresentação ode fiador) e real (é efetivada com o oferecimento de bens). Toda vez que a caução for determinada no bojo de um processo, não haverá necessidade de instaurar-se procedimento específico para a sua efetivação. A caução será prestada de plano, por determinação judicial ou a requerimento da parte interessada, cabendo ao juiz determinação, sem que para tanto se instaure procedimento autônomo. No entanto, quando a caução for exigida sem que haja ainda um processo em curso, (caução preparatória), deverá ser instaurado um processo autônomo de caução, cujo procedimento vem estabelecido nos arts. 829 e ss, CPC. A caução pode ser prestada pelo próprio interessado ou por 3º. Será sempre possível requerer o reforço da caução quando a garantia não for suficiente.

Busca e apreensão Conceito

Se assemelha ao arresto, mas, diferentemente deste, pode recair também sobre pessoa. além disso, em rigor técnico, quando se fala em busca e apreensão, supõe-se a necessidade de prihttp://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 327 meiramente procurar a coisa e a pessoa para depois apreendê-la. Procedimento O requerente exporá, na petição inicial, as razões que justificam a concessão da medida e a ciência de estar a coisa ou a pessoa no lugar designado. A liminar poderá ser deferida de plano ou após justificação prévia, que se realizará em segredo de justiça, se for indispensável. deferida a liminar, será expedido mandado com a indicação do lugar em que a diligência severa ser efetuada e com a descrição da pessoa ou coisa a ser apreendida. O mandado deverá estar assinado pelo juiz de quem emanar a ordem. O mandado será cumprido na forma do art. 842, CPC, e, finda a diligência, deverá ser lavrado auto circunstanciado pelos oficiais de justiça, que colherão as assinaturas das testemunhas. Exibição Conceito

Incidência

Trazer à público,submeter à faculdade de ver e tocar; tirar a coisa do segredo em que se encontra, em mãos do possuidor; o direito de exibição tende à constituição ou asseguração de prova, ou, às vezes, ao exercício de um simples direito de conhecer e fiscalizar o objeto em poder de terceiro. É cabível: - como incidente na fase probatória do processo de conhecimento; - como ação autônoma ou principal de exibição; - como medida cautelar preparatória. Art. 844. Tem lugar, como procedimento preparatório, a exibição judicial: I - de coisa móvel em poder de outrem e que o requerente repute sua ou tenha interesse em conhecer; II - de documento próprio ou comum, em poder de co-interessado, sócio, condômino, credor ou devedor; ou em poder de terceiro que o tenha em sua guarda, como inventariante, testamenteiro, depositário ou administrador de bens alheios; III - da escrituração comercial por inteiro, balanços e documentos de arquivo, nos casos expressos em lei. Liminar: é possível, mas normalmente aguarde-se uma sentença que condene o requerido à exibição. Procedimento: segue o previsto nos arts. 355 a 363 e 381 e 382, CPC.

Produção antecipada de provas Há um momento oportuno para que as provas sejam produzidas; no entanto, é possível que a demora traga perigo para determinada prova, o que permitirá que a sua produção seja antecipada; poderá ser requerida como preparatória ou incidental. Características Na petição inicial, o requerente justificará sumariamente a necessidade de antecipação, mencionando com precisão os fatos sobre os quais há de recair a prova. Conceito

A não propositura da ação principal acarretará a extinção da cautelar de produção antecipada de provas.

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No entanto, a prova ali produzida poderá ser utilizada num outro processo. Alimentos provisionais (ad litem) Provisionais: aqueles requeridos quando ainda não se tem a prova da obrigação de alimentar. Provisórios: aqueles requeridos na ação de alimentos. O conceito de alimentos deriva da própria natureza da obrigação de alimentar e de sua intrínseca finalidade. Destinando-se o crédito alimentar a atender necessidades existenciais primárias e urgentes do ser humano, não se compadece a pretensão a alimentos com a delonga natural do procedimento comum. Características Na petição inicial, o requerente exporá as suas necessidades e as possibilidades do alimentante; havendo urgência, o juiz concederá liminar, fixando os alimentos provisionais, sem audiência do requerido; no mais, segue as regras do processo geral das ações cautelares. A ação cautelar de alimentos provisionais processar-se-á no 1º grau de jurisdição, ainda que a causa principal penda de julgamento no tribunal. Conceito

Arrolamento de bens Tem por finalidade deixar registrado a existência de determinados bens, protegendo-os de extravio ou dissipação (deve haver fundado temor do desaparecimento ou extravio dos bens). Características A petição inicial deverá explicitar o direito do requerente aos bens e os fatos em que se funda o seu temor de extravio ou dissipação. O juiz designará audiência de justificação, dando, ao requerente, oportunidade de demonstrar que seu temor é finalidade da medida. Convencido do perigo, o juiz deferirá o arrolamento, nomeando um depositário, que lavrará um auto descrito de todos os bens e das ocorrências que tenham interesse para a sua conservação. O arrolamento não se limita a descrever os bens, mas implica sua entrega a um depositário, restringindo-se os direitos do titular. Conceito

Justificação Consiste em documentar, por meio da oitiva de testemunhas, a existência de algum fato ou relação jurídica, que poderá ou não ser utilizada em processo futuro. Embora inserida entre as ações cautelares, ela não tem natureza cautelar, mas de mera documentação. Não há necessidade de demonstrar o fumus boni juris e periculum in mora, como na ação cautelar de produção antecipada de provas, bem como de propositura de ação principal. Características Na petição inicial, o interessado exporá o fato ou relação jurídica que pretende ver justificada; poderá juntar documentos, dos quais será dada vista aos interessados. Estes, por sua vez, serão citados para acompanhar a produção da prova testemunhal, podendo reinquirir e contraditar as testemunhas; não sendo possível a citação pessoal dos interessados, ou porque eles são incertos, ou porque não foram localizados, haverá necessidade de intervenção do Ministério Público, que fiscalizará a ouvida das testemunhas.o julgamento dar-se-á por sentença, no qual o juiz não se pronunciará sobre o mérito da prova colhida, limitando-se a verificar se foram Conceito

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 329 observadas as formalidades legais; 48 horas após a decisão, os autos serão entregues ao requerente independente do traslado. Não se admite defesa nem recurso. Protestos, notificações e interpelações São procedimentos em que o juiz se limita a comunicar a alguém manifestação de vontade de 3º, com o fim de prevenir responsabilidade ou impedir que o destinatário possa, futuramente, alegar ignorância. Características Na petição inicial, expondo as razões de fato e de direito pelas quais pretende o protesto, a notificação ou a interpelação (não há necessidade de indicar a ação principal a ser proposta, nem de ajuizar qualquer demanda principal, no prazo de 30 dias). O juiz indeferirá o pedido, quando o requerente não demonstrar legítimo interesse e quando da medida puderem resultar dúvidas e incertezas capazes de impedir a formação de contrato ou negócio lícito; o indeferimento exordial será feito por sentença, sujeito a apelação. Conceito

Homologação do penhor legal É uma garantia instituída pela lei para assegurar o pagamento de determinada dívida, cuja natureza reclama tratamento especial. Características A petição inicial será instruída com a conta pormenorizada das despesas, a tabela de preços e a relação dos objetos retidos. O devedor será citado para, em 24 horas, pagar ou apresentar defesa, que só poderá consistir naquelas enumeradas pelo art. 875, CPC. Estando o pedido suficientemente provado, o juiz poderá homologar de plano o penhor legal (neste caso, o juiz dispensará qualquer tipo de instrução, mas não a citação do devedor). Homologado o penhor, os autos serão entregues, após 48 horas, ao credor, independentemente de traslado; não sendo homologado, os bens serão restituídos ao réu, não se constituindo a garantia. Conceito

Posse em nome do nascituro Conceito

Tem por finalidade permitir à mulher provar que está grávida, garantindo, com isso, os direitos do nascituro. Essa finalidade esgota-se com a constatação da gravidez, não havendo qualquer decisão da paternidade, que deverá ser objeto de ação autônoma.

Atentado Visa à recomposição da situação fática, alterada indevidamente por uma das partes, no curso do processo. A alteração é no estado de fato, e não no estado jurídico, e deve resultar algum prejuízo à parte contrária. Exemplo: alteração do lugar de cerca, objeto de demanda judicial. Características A ação é sempre incidental e nunca preparatória, pois pressupõe a existência de modificação do estado fático no curso do processo; é cabível em qualquer espécie de ação. Conceito

Ocorre quando uma das partes: - viola penhora, arresto, seqüestro ou imissão na posse; http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 330 - prossegue em obra embargada; - pratica outra qualquer inovação ilegal no estado de fato. A petição inicial será dirigida ao juiz da causa principal, ainda que em grau de recurso, a qual será autuada em apenso. Segue as regras gerais do procedimento cautelar, inclusive no que se refere à concessão de liminar. A sentença poderá ter um conteúdo misto: cautelar, no que se refere à proteção da tutela jurisdicional a ser proferida no processo principal, ameaçada pela alteração do estado fático; e definitivo, no que diz respeito à condenação do réu em perdas e danos, valendo a sentença do atentado que a fixar como título executivo judicial, independente do processo principal. Protesto e apreensão de títulos Meio de comprovar a falta ou recusa de aceite, de pagamento, ou da devolução do título. É ato formal e solene, que objetiva conservar e ressalvar direitos cambiários. Trata-se, ainda de ato probatório e caracteriza a inadimplência e a mora do devedor. Características Apresentado no cartório de protesto, o título é protocolado e o oficial fará a intimação do devedor, por aviso escrito, para que faça o pagamento em 3 dias, não ocorrendo o pagamento, será lavrado o instrumento público de protesto. Conceito

No cancelamento, o devedor, deve fazer um requerimento ao oficial público do cartório de protesto, juntamente com o original do título protestado quitado ou declaração de anuência do credor (ou por determinação judicial), obtendo com isso uma certidão negativa. No caso de o oficial do cartório de protesto recusar-se a lavrar o protesto, este deverá comunicar o fato ao juiz corregedor dos cartórios (se não o fizer, caberá ao credor suscitar procedimento de dúvida ao oficial ou ao juiz), que decidirá por sentença, contra a qual cabe recurso de apelação. 26 (FGV – OAB 2010.3) Nos autos de ação indenizatória ajuizada por Alfredo em face de Thales, é prolatada sentença de procedência do pleito autoral, condenando o réu ao pagamento de determinada quantia em dinheiro. Ainda na pendência do julgamento da apelação interposta contra a sentença, Alfredo constata que Thales está adotando uma série de providências destinadas a alienar todos os seus bens, o que poderá frustrar o cumprimento da sentença, caso esta seja confirmada pelo tribunal. A medida cautelar específica que deverá ser requerida por Alfredo é o(a) (A) justificação. (B) sequestro. (C) arresto. (D) produção antecipada de provas. Resposta: C

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Procedimentos especiais

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 331 Consignação em pagamento Ação que tem por objeto a extinção de obrigações.

Conceito

A consignação em pagamento poderá ser proposta se a situação estiver enquadrada dentro de uma das 5 hipóteses do art. 335, CC, destacando-se a recusa do credor em receber a obrigação, bem como dúvida sobre quem deve legitimamente receber. Características Extrajudicial: tratando-se de obrigação em dinheiro, poderá o devedor ou 3º proceder a depósito em casa bancária oficial, cientificando o credor por carta para que, no prazo de 10 dias, levante a referida quantia ou expressamente manifeste o motivo de recusa, e, se este não se manifestar, considera-se o devedor liberado da obrigação; caso o credor manifeste expressamente o motivo da recusa, o depositante terá o prazo de 30 dias para promover a competente ação de consignação em pagamento. Judicial: a ação de consignação em pagamento deverá ser proposta no local do cumprimento da obrigação, salvo se houver eleição de foro. Cumpre ao devedor a propositura da ação de consignação em pagamento em face daquele que tem legitimidade para receber o pagamento da obrigação, isto é, o credor ou aquele que tenha poderes para tanto. Prestação de contas Apresentação de contas por aquele que administra bens, negócios ou interesses alheios.

Conceito

É aplicada em casos como condomínios, onde o síndico tem obrigação de prestá-las; também nos casos do mandante em relação ao mandatário, dos herdeiros em relação ao inventariante e tantos outros. Características Tem legitimidade aquele que tem o direito de exigi-las e aquele que tem a obrigação de prestálas. Quando a ação for proposta por aquele que pretende exigir a prestação das contas, o réu será citado para que no prazo de 5 dias as apresente ou conteste a ação. Possessórias Conceito

Tem por objetivo assegurar ao possuidor o seu direito de posse, seja ela direta ou indireta. São ações possessórias a reintegração de posse (contra esbulho), a manutenção de posse (contra a turbação) e o interdito proibitório (contra a simples ameaça).

Embargos de terceiros Conceito

Ação de conhecimento constitutiva negativa de procedimento especial sumário, cuja finalidade é livrar o bem ou direito da posse ou propriedade de 3º da constrição judicial que lhe foi injustamente imposta em processo de que não faz parte. Constrição judicial deve ser entendida http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 332 como penhora, arresto, seqüestro, depósito, alienação judicial, arrecadação, arrolamento, inventário, partilha, hipoteca judicial, busca e apreensão da coisa. Características A ação deverá ser proposta perante o mesmo juízo que ordenou a constrição judicial do bem. Tem legitimidade ativa o 3º prejudicado pela constrição; quanto à legitimidade passiva, as partes do processo principal, ou, então, aqueles que se beneficiaram com o ato da constrição. O juiz poderá conceder liminarmente os embargos se julgar provada a posse, caso então que deverá ordenar a expedição do mandado de manutenção ou restituição a favor do embargante, desde que seja prestada a devida caução. Não é possível admitir reconvenção por incompatibilidade procedimental. 76 (FGV – OAB 2010.3) Em relação aos embargos de terceiro na execução por carta precatória, é correto afirmar que (A) devem ser oferecidos no juízo deprecante, exceto quando se tratar de vício ou irregularidade de penhora, avaliação ou alienação dos bens, praticados pelo juízo deprecado. (B) devem ser oferecidos no juízo deprecado, que possui competência por delegação para a execução em outra localidade. (C) devem ser oferecidos no juízo deprecante, pois a carta precatória se presta apenas para que se pratiquem atos em outra localidade, mantida a competência para atos decisórios no juízo principal da execução. (D) podem ser oferecidos no juízo deprecante ou deprecado, sendo do juízo deprecante a competência para julgamento, exceto quando se tratar de vício ou irregularidade de penhora, avaliação ou alienação dos bens, praticados pelo juízo deprecado. Resposta: D

Ação de nunciação de obra nova Proteção da propriedade dentro dos limites de vizinhança, nas hipóteses do art. 934, CPC, impedindo que o prédio de que se tem propriedade ou posse sofra prejuízo decorrente da obra vizinha. Características Deverá ser proposta no foro do local do imóvel. Conceito

Tem legitimidade o proprietário ou o possuidor, a fim de impedir que a edificação de obra nova em imóvel vizinho lhe prejudique o prédio, suas servidões ou aos fins a que é destinado; o condomínio, para impedir que o coproprietário execute alguma obra com prejuízo ou alteração da coisa comum; ou o Município, a fim de impedir que o particular construa em contravenção da lei, do regulamento ou de postura. Ação de depósito Caracteriza-se o contrato de depósito pelo recebimento, pelo depositário, de bens móveis para guardá-los como se lhe pertencessem, sendo, assim, contrato unilateral, do recebimento da devida remuneração, muito embora tal contrato possa ser gratuito. Características A petição inicial deve ser instruída com a cópia do contrato de depósito, ou de outro documenConceito

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 333 to que o substitua, que comprove a existência do mesmo, demonstrando, desde logo, o valor do bem depositado, visto que o juiz determinará a expedição de mandado para entrega da coisa ou o equivalente em dinheiro no prazo de 24h, com a devida citação do devedor. Ação de anulação e substituição de título ao portador É utilizada em caso de destruição total ou parcial do título, pois, primeiro, far-se-á cessar a eficácia deste para que seja substituído por outro. Em caso de perda ou desapossamento injusto, é possível a ação de substituição precedida da anulação do título, pois ele está com pessoa indeterminada e faz-se necessária a propositura da ação para impedir a circulação paralela de duas cártulas incorporando a mesma obrigação.

Conceito

Ação monitória Conceito

É um procedimento de cognição sumária, processada por rito especial, que tem como objetivo alcançar o título executivo, de forma antecipada, sem a necessidade de um processo de conhecimento, amplo e lento; ou seja, para constituir o título, não é necessária sentença de mérito transitada em julgado.

A prova escrita é o requisito essencial de admissibilidade da ação monitória, não podendo ser proposta se o autor não possuir prova. Características Proposta a ação monitória, na hipótese de a inicial não conter os requisitos necessários para o prosseguimento do feito, o juiz, antes de indeferi-la, poderá intimar o autor para que, dentro do prazo de 10 dias, emende a inicial. Não emendada a petição inicial, o juiz deverá extinguir o feito. A ação monitória deve ser proposta no foro do domicílio do réu, através de petição inicial devidamente instruída com a prova escrita da obrigação. Recebida a inicial, o juiz deferirá a expedição do mandado de citação do devedor para que pague determinada soma em dinheiro ou entregue o bem pretendido, de acordo com o pedido formulado pelo autor, para que o requerido, em 15 dias, cumpra a obrigação. Se o requerido cumprir a obrigação, estará isento das custas e honorários advocatícios. Caso contrário, poderá apresentar embargos monitórios a fim de impugnar a ação, sendo certo que, não pagando, nem oferecendo os respectivos embargos, o mandado inicial será convertido de pleno direito em mandado de execução. Quanto aos embargos, ressalte-se que não se faz necessária a garantia do juízo, sendo que são processados nos mesmos autos da ação monitória e a matéria é ampla. Se procedentes os embargos, o juiz determinará a extinção da monitória e condenação do autor, ora embargado, em custas e honorários. Se improcedentes os embargos, o juiz converterá o mandado monitório em mandado executivo, prosseguindo-se o processo de execução. Desta sentença caberá recurso de apelação, recebido no duplo efeito. http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

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A ação monitória poderá ser promovida com base em títulos de crédito prescritos, instrumentos particulares sem assinatura de testemunhas e boleto bancário. Na hipótese de existência de título executivo extrajudicial, não é possível a utilização de outra via senão a executiva, sob pena de extinção do feito sem julgamento do mérito por carência de ação, tendo em vista a falta de interesse.

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Procedimento de jurisdição voluntária

Alienações judiciais Separação consensual Testamento e codicilos Herança jacente Bens do ausente Coisas vagas Tutela e Curatela Fundações Especialização de hipoteca legal 39 (FGV – OAB 2010.2) Com relação ao procedimento da curatela dos interditos, é correto afirmar que: (A) na ausência dos pais, do tutor e do cônjuge, um parente próximo pode requerer a interdição. (B) a sentença proferida pelo juiz faz coisa julgada material. (C) a realização de prova pericial, consistente no exame do interditando, é facultativa, podendo o juiz dispensá-la. (D) o Ministério Público não tem legitimidade para requerer a interdição. Resposta: A

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Juizado Especial Cível – Lei 9.099/95 35 (FGV – OAB 2010.2) A Lei n. 9.099/95 disciplina os chamados Juizados Especiais Cíveis no âmbito Estadual. Nela é possível encontrar diversas regras especiais, que diferenciam o procedimento dos Juizados do procedimento comum do CPC. Segundo a Lei n. 9.099/95, assinale a alternativa que indique uma dessas regras específicas. (A) Não é cabível nenhuma forma de intervenção de terceiros nem de assistência. (B) É vedado o litisconsórcio. (C) Nas ações propostas por microempresas, admite-se a reconvenção. (D) Se o pedido formulado for genérico, admite-se, excepcionalmente, sentença ilíquida. Resposta: A

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 335 DIREITO DO CONSUMIDOR

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Proteção ao consumidor

Proteção ao consumidor é um direito fundamental do ser humano e um dos fundamentos da organização econômica brasileira. Procura o legislador incentivar a concorrência entre as empresas, levando em conta que o interesse daquele que adquire os produtos e serviços é essencial. Toma por base a relação desigual entre fornecedores e consumidores, procurando garantir a igualdade entre eles. Arts. 5 e 170, CF.

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Características do CDC

As regras são principiológicas e grandes termas apresentam-se como cláusulas gerais. As normas do CDC, como regra, não podem ser dispostas por vontade das partes. Cuidado: muito embora não seja regra, o CDC apresenta normas de caráter dispositiva. Exemplo: Art. 51, I, 2ª parte, CDC. O CDC possui tutelas múltiplas: tutela civil (ou tutela material), tutela administrativa, tutela penal, tutela processual. 98 (FGV – OAB 2010.3) Em relação aos princípios previstos no Código de Defesa do Consumidor, assinale a alternativa correta. (A) O CDC é uma norma tipificadora de condutas, prevendo expressamente o comportamento dos consumidores e dos fornecedores. (B) A boa-fé prevista no CDC é a boa-fé subjetiva. (C) O princípio da vulnerabilidade, que presume ser o consumidor o elo mais fraco da relação de consumo, diz respeito apenas à vulnerabilidade técnica. (D) O princípio da transparência impõe um dever comissivo e um omissivo, ou seja, não pode o fornecedor deixar de apresentar o produto tal como ele se encontra nem pode dizer mais do que ele faz; não pode, portanto, mais existir o dolus bonus. Resposta: D

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Relação de consumo protegida pelo Código de Defesa do Consumidor

- Sujeitos: Fornecedor: pessoa jurídica, pessoa física ou ente despersonalizado. Sempre desenvolve atividade econômica, ou seja, conjunto de atos realizados de forma reiterada e profissional com o intuito de obter renda. O particular

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 336 que vende o seu automóvel pratica um ato econômico e não uma atividade econômica, por isso não é regulado pelo CDC, é regulado pelo CC. Consumidor: pessoa física ou pessoa jurídica que adquire produtos ou serviços na condição de destinatário final da cadeia econômica. O destinatário final29 é o sujeito que retira de circulação o produto ou o serviço adquirido. Art. 2 É a definição principal no sistema de proteção do Código de Defesa do Consumidor. Trata-se de toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Consumidor por equiparação – Art. 2, parágrafo único – Para fins de proteção, equipara-se ao consumidor a coletividade, mesmo que indeterminada, que tenha participado ou possa a vir participar de relação de consumo. Refere-se à proteção da coletividade dos consumidores. Consumidor-vítima – Art. 17 – Para fins de responsabilização do fornecedor, consideram-se consumidores todas as vítimas do evento, mesmo que não tenham sido elas quem compraram o produto ou serviço. Consumidor nas práticas comerciais e contratuais – Art. 29 – Equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas comerciais ou contratuais. Também se refere à proteção da coletividade de consumidores.

- Objetos: produtos ou serviços. Produto é qualquer bem móvel ou imóvel, material ou imaterial. É importante observar que a forma de aquisição do produto é irrelevante para a sua caracterização. Serviço é atividade remunerada no mercado de consumo. O CDC não deixa explícito a forma de remuneração pelo serviço. Esta pode ocorrer tanto de forma direta como indireta pelo consumidor. - Elemento finalístico: destinação final. Destinatário final é o que diferencia a aquisição para consumo da aquisição para finalidade negocial. Teoria maximalista: basta a condição econômica de destinatário final para aplicação do CDC. Toma a idéia de destinatário final fático, pouco importando o uso do produto ou serviço adquirido. Teoria finalista: o consumidor é o destinatário final não econômico, ou seja, que adquire produtos e serviços sem utilidade profissional ou empresarial. Toma a idéia de destinatário final econômico, aquele que não utiliza produto ou serviço para finalidade lucrativa. O ponto marcante do finalismo decorre do fato de ser a posição dominante da segunda seção do STJ. Teoria dos tribunais superiores: teoria finalista. Teoria mista ou finalismo aprofundado: o consumidor é o destinatário final vulnerável. Que pauta na fragilidade do consumidor, a ser aferida caso a caso. 29

A expressão destinatário final tem natureza econômica e, por si só, revela uma dificuldade de enquadramento jurídico. Por esta razão, surgem diversas teorias para explicar a condição do consumidor como destinatário final.

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Política nacional da relação de consumo

É disciplinada nos arts. 4 e 5 do CDC. Conceito: trata-se de um conjunto de normas programáticas30 que estabelecem um conjunto de objetivos, princípios e instrumentos aplicáveis à relação de consumo. A política nacional está relacionada aos objetivos, ou seja, atendimento das necessidades e dos interesses dos consumidores. Com isso, busca-se uma melhor harmonia do mercado. - Princípio da vulnerabilidade. A vulnerabilidade é uma presunção absoluta. Todo consumidor é sempre vulnerável. Não se confunde vulnerabilidade com hipossuficiência (pessoa carente, pobre). Hipossuficiência depende de decisão judicial – é um direito básico do consumidor. Exemplos: vulnerabilidade técnica, vulnerabilidade econômica, vulnerabilidade jurídica. - Princípio da segurança. Trata-se de um dever do fornecedor que impede a circulação de produtos ou serviços capazes de acarretar riscos à vida ou à saúde do consumidor. - Princípio da informação. Exige-se que as informações devam ser prestadas de forma compreensíveis ao consumidor.

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Responsabilidade civil

O CDC estabelece 2 regimes jurídicos específicos, que difere do direito civil. No direito do consumidor temos a responsabilidade pelo fato (arts. 12 ao 14, CDC) e responsabilidade pelo vício. Responsabilidade pelo fato: acidente de consumo, falha de segurança. A caracterização efetiva do acidente é obrigatória para a configuração desse regime jurídico. Assim, a falha de segurança deve repercutir na esfera pessoal do consumidor. Vítimas: consumidor negocial (quem contratou) e a vítima do evento. Responsáveis: pelo fato do produto e pelo fato do serviço. Prescrição: 5 anos. a) Responsabilidade pelo fato do produto Violação do dever de segurança e tem como consequência um acidente de consumo, físico ou patrimonial. STJ: acidente efetivo Posição doutrinária: exposição – não é a posição dominante.

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Estabelece metas, objetivos.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 338 Características: (i) Consumidor negocial (ii) Vítima do evento (consumidor por equiparação) – art. 17, CDC – A vítima do evento é a pessoa que sofre um acidente de consumo, muito embora não tenha adquirido o produto ou o serviço que lhe deu causa. (iii) Responsáveis: pelo fato do produto (art. 12, CDC): fabricante, produtor, construtor e importador – há uma imputação específica, ou seja, não utilizou uma definição genérica, como, por exemplo, "fornecedor". Indireto, subsidiário (art. 13, CDC): comerciante – o comerciante será responsabilizado quando as pessoas indicadas no art. 12, CDC, não forem encontradas ou a sua identificação for capaz de prejudicar a indenização do consumidor. Atenção: se o acidente de consumo tiver como causa a má conservação de produtos perecíveis, o comerciante será responsabilizado diretamente. b) Responsáveis pelo fato do serviço (art. 14, CDC) Na responsabilidade pelo fato do serviço, todos os envolvidos serão responsabilizados de forma solidária. Os profissionais liberais têm responsabilidade subjetiva, ou seja, neste caso, apura-se a culpa do profissional liberal (art. 14, §4, CDC). Atenção: a responsabilidade subjetiva do profissional liberal não se aplica na hipótese do vício do serviço (art. 20, CDC). c) Responsabilidade pelo vício (arts. 18 ao 20, CDC) Vício = falha de adequação dos produtos e serviços em circulação no mercado. Consequência: frustração de consumo. O vício, quando falamos em responsabilidade civil, autoriza 2 mecanismos: - obrigação de indenizar (art. 6, CDC) - direito de reclamação: trata-se de um direito potestativo do consumidor que lhe garante a possibilidade de sanar os vícios do produto ou do serviço adquirido atendido certas regras fixadas nos arts. 18, 19 e 20, CDC. Por tratar-se de um direito potestativo, ele está sujeito a um prazo fixado em lei. Diante disso o não atendimento desse prazo nos traz como consequência a decadência do mesmo. Exercício do direito de reclamação: - prazo de garantia: Garantia legal (art. 26, CDC), que representa uma norma de ordem pública – qualquer produto possui essa garantia – 90 dias para os produtos/serviços duráveis e 30 dias para os produtos/serviços não duráveis. Garantia convencional ou contratual, trata-se de uma garantia facultativa, que tem como efeito impedimento da fluência do prazo da garantia legal – o "prazo não corre", não flui. O prazo contratual (que pode ser parcial) somente ocorrerá após o término do prazo legal. - contagem dos prazos: o consumidor deve encaminhar o produto para saneamento – fornecedor – prazo de 30 dias (pode reter o produto durante esse prazo para resolver esse problema). Observação: o prazo de saneamento pode ser ampliado em até 180 dias ou reduzido para 7 dias, mediante convenção entre o consumidor e o fornecedor. Tratando-se de vício de quantidade (art. 19, CDC) ou vício de serviço (art. 20, CDC), a lei não especifica qualquer prazo para o fornecedor sanar os vícios. http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 339 Vícios aparentes ou de fácil constatação: a partir da entrega do produto ou término do serviço. Vícios ocultos: a partir da constatação. De acordo com o STJ somente será constatado durante a vida útil do bem. Assim, as falhas e desgastes que extrapolam a vida útil não caracterizam o vício. Uma vez exercido o direito no prazo, o CDC estabelece que o consumidor deve oportunizar ao fornecedor a possibilidade de saneamento do vício. O prazo para o fornecedor sanar os vício não está previsto em todas as situações. Ele somente será utilizado quando o vício pela sua própria natureza puder ser sanado. O CDC ressalva de maneira expressa que os produtos essenciais que apresentem vícios não terá o fornecedor a possibilidade de saneamento. 92 (FGV – OAB 2010.3) O prazo para reclamar sobre vício oculto de produto durável é de (A) 90 (noventa) dias a contar da aquisição do produto. (B) 90 (noventa) dias a contar da entrega do produto. (C) 30 (trinta) dias a contar da entrega do produto. (D) 90 (noventa) dias a contar de quando ficar evidenciado o vício. Resposta: D

- Resultados: Saneamento: correção do erro Vícios não sanáveis – opções do consumidor: Substituição por outro produto da mesma espécie. Abatimento proporcional. Restituição + perdas e danos. d) Prazo prescricional de ações de consumo sujeitos ao CDC 5 anos contados do ato ou do fato que gerou o acidente. 94 (FGV – OAB 2010.3) Em sua primeira viagem com seu carro zero quilômetro, Joaquim, fechado por outro veículo, precisa dar uma freada brusca para evitar um acidente. O freio não funciona, o que leva Joaquim, transtornado, a jogar o carro para o acostamento e, em seguida, abandonar a estrada. Felizmente, nenhum dano material ou físico acontece ao carro nem ao motorista, que, muito abalado, mal consegue acessar seu celular para pedir auxílio. Com a ajuda de moradores locais, se recupera do imenso susto e entra em contato com seus familiares. Na qualidade de advogado de Joaquim, qual seria a orientação correta a ser dada em relação às providências cabíveis? (A) Propositura de ação de responsabilidade civil pelo fato do produto em face do fabricante do veículo. (B) Não há ação a ser proposta porque não houve dano. (C) Propositura de ação de responsabilidade civil pelo fato do produto em face da concessionária que vendeu o veículo a Joaquim. (D) Propositura de ação de responsabilidade civil pelo vício do produto em face do fabricante e da concessionária, uma vez que a responsabilidade é solidária. Resposta: A

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Práticas comerciais

Práticas comerciais são condutas realizadas no mercado de consumo para o desenvolvimento da atividade econômica do fornecedor. O CDC elenca um rol de práticas permitidas e também proibidas. (i) Oferta O conceito de oferta adotado no CDC é mais amplo do que aquele previsto no CC. Por definição legal a oferta se traduz por um conjunto de informações as quais não necessitam de uma reunião num único ato. Conjunto de informações inseridas no mercado de consumo sobre produtos e serviços. Trata-se do marketing. Efeito: força vinculante ou obrigatória (art. 30, CDC). Uma vez tendo a força vinculante, o consumidor pode exigir o que foi veiculado. As informações somente terão caráter vinculante se forem suficientemente precisas, ou seja, capazes de revelar elementos da relação negocial (ii) Publicidade Também é uma informação, entretanto é uma informação de caráter econômica. Revela características objetivas e subjetivas sobre produtos e serviços em circulação no mercado. Formas publicitárias proibidas: - Publicidade clandestina (art. 36, CDC) – quando não noto ou não percebo. - Publicidade abusiva (art. 37, §2, CDC) – viola os valores de proteção. - Publicidade enganosa (art. 37, §1, CDC) – falsidade por ação ou omissão. 99 (FGV – OAB 2010.2) Sobre o tratamento da publicidade no Código de Defesa do Consumidor, é correto afirmar que: (A) a publicidade somente vincula o fornecedor se contiver informações falsas. (B) a publicidade que não informa sobre a origem do produto é considerada enganosa, mesmo quando não essencial para o produto. (C) o ônus da prova da veracidade da mensagem publicitária cabe ao veículo de comunicação. (D) é abusiva a publicidade que desrespeita valores ambientais. Resposta: D

(iii) Práticas comerciais abusivas (art. 39, CDC) Circulação de produtos em desconformidade com o INMETRO. Rol exemplificativo de práticas abusivas no art. 39, CDC. Exemplos: venda casada, envio de produtos ou serviços não solicitados, limitação quantitativa etc. 100 (FGV – OAB 2010.2)

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 341 Nas ações coletivas, o efeito da coisa julgada material será: (A) Tratando-se de direitos individuais homogêneos, efeito erga omnes, se procedente, mas só aproveita aquele que se habilitou até o trânsito em julgado. (B) Tratando-se de direitos individuais homogêneos, julgados improcedentes, o consumidor, que não ti ver conhecimento da ação, não poderá intentar ação individual. (C) Tratando-se de direitos difusos, no caso de improcedência por insuficiência de provas, não faz coisa julgada material, podendo, qualquer prejudicado, intentar nova ação com os mesmo fundamentos, valendo-se de novas provas. (D) Tratando-se de direitos coletivos, no caso de improcedência do pedido de nulidade de cláusula contratual, o efeito é ultra partes e impede a propositura de ação individual. Resposta: C

(iv) Cobrança de dívida (art. 42, CDC) A cobrança de dívida é lícita, mas a lei proíbe a forma abusiva – há limitação no que diz respeito à forma. A cobrança abusiva é aquela que expõe o consumidor. É crime (art. 71, CDC) e cabe dano moral. Atenção: o CDC prevê a possibilidade de repetição em dobro das quantias pagas caso o pagamento tenha ocorrido por força de uma cobrança abusiva. (v) Cadastro de proteção ao crédito - Prazo máximo de permanência dessas informações: 5 anos. - Direito de comunicação por escrito das informações restritivas. - Os bancos de dados de cadastro de crédito têm caráter público. - As informações positivas (cadastro dos bons pagadores) somente poderão ser inseridas com a anuência dos consumidores.

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Práticas contratuais

Contratos de consumo são os instrumentos jurídicos hábeis a criar as relações de consumo. Os contratos podem ser tanto individualizados (feitos para especificamente para aquele consumidor), quanto por adesão. Contrato de adesão (art. 54, CDC) são aqueles em que uma das partes estipula as cláusulas, e o outro contratante apenas adere a elas, sem haver a possibilidade de discussão de seus termos ou de modificação substancial de seu conteúdo. Publicidade: arts. 37 e 39 do CDC. Publicidade enganosa (ação ou omissão) e abusiva. (i) Proteção contratual Direito de arrependimento (art. 49, CDC) – direito de desistir – prazo de 7 dias para desistir desde que a contratação tenha ocorrido fora do estabelecimento comercial. (ii) Cláusulas abusivas (art. 51, CDC)

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 342 Cláusulas abusivas – cláusulas nulas de pleno direito. Trata-se de um rol exemplificativo. (iii) Concessão de crédito (art. 52, CDC) Todo contrato que envolva outorga de crédito estão sujeitas às regras: - Multa de atraso é de, no máximo, 2% por prestação. - Posso pleitear o abatimento proporcional dos juros em razão do pagamento antecipado.

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Concessão de crédito – art. 52 do CDC

Multa por atraso – no máximo de 2%. Pagamento antecipado – redução proporcional dos juros.

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Tutela processual do consumidor

O consumidor tem duas formas de ter seu direito protegido em juízo pelo CDC: individual e coletivamente. Será coletiva a defesa quando tratar de: a) interesse ou direito difuso, ou seja, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato. Nesta relação jurídica, temos sujeitos de direito indeterminados e indetermináveis. Os direitos são indivisíveis. Exemplos: circunstâncias de fato: publicidade em geral, poluição do ar etc.; b) interesses ou direitos coletivos, ou seja, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base. Nesta relação jurídica, temos sujeitos indeterminados, mas determináveis. Os direitos são indivisíveis. Por exemplo: qualidade no serviço educacional pela escola privada, qualidade no serviço público de fornecimento de energia elétrica etc.; c) interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum, nesta relação temos mais de um sujeito titular do direito, sendo que são todos determinados. Os direitos são divisíveis. Exemplo de origem comum: acidente aéreo.

Interesses difusos

Interesses coletivos

Interesses individuais homogêneos Titulares Indeterminados e indeter- Indeterminados, mas de- Determinados mináveis termináveis Bem jurídico Indivisíveis Indivisíveis Divisíveis Relação jurí- Não há relação jurídica, so- Há relação jurídica (base) Há um fato comum que vincula dica mente circunstâncias de fato que liga consumidores e os titulares do direito violado http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 343 fornecedores Publicidade de um medica- Clientes de um mesmo Veículos produzidos com o mesmo defeito de série mento emagrecedor mila- banco groso

Exemplo

205.1 9.1

Legitimidade concorrente

Ministério Público Federal e Estadual União, Estados, Municípios e Distrito Federal Entidades e órgãos da administração pública direta ou indireta Associações legalmente constituídas 205.2 9.2

Ação de obrigação de fazer ou não fazer

Para efetivação da tutela jurisdicional em favor do consumidor, o CDC, no intuito de garantir o cumprimento da obrigação in natura e o perecimento de direitos, admite que o juiz confira tutelas específicas (antecipatórias ou definitivas). Poderá ainda o juiz, na decisão, fixar astreintes (multa diária) ou outras medidas executórias. 9.3

Ações coletivas

Para discutir direitos coletivos, difusos e individuais homogêneos. 9.4

Ações de responsabilidade civil: defesa individual

Tem por objetivo impedir a ocorrência de dano e ressarcir civilmente o consumidor, no âmbito individual.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 344 DIREITO EMPRESARIAL

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Atividade empresarial

Atividade empresarial Atividade econômica – visa lucro. Exercida com habitualidade. Organização – preocupação com a gestão.

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Atividade não empresarial Atividade econômica – visa lucro. Exercida com habitualidade. Pessoal. Cooperativa, profissional liberal.

Empresário individual

Se registrado, há um CNPJ, mas continua não tendo personalidade jurídica. O CNPJ é apenas para tributação diferenciada. Isso significa que haverá um único conjunto de bens, que responderá pelas dívidas pessoais, mas também responderá pelas dívidas empresariais. Pessoa que sozinha é dona de uma empresa. Para ser empresário a pessoa não pode ter sócio. Requisitos para ser empresário individual – art. 972, CC: capacidade, livre de impedimentos (proibições: falido – art . 158, Lei 11.101/05, a pessoa é falida em até 5 anos contados da falência, se não houve crime falimentar, que o prazo será de 10 anos –, servidor público – art. 117, Lei 8.112/90, não pode ser empresário individual, nem administrador, podendo ser sócio ou acionista). 207.1 Empresário a) incapaz É possível ao empresário que ele seja incapaz? Nunca, pode no máximo continuar uma atividade empresarial – em caso de herança ou em caso de incapacidade superveniente. O juiz nomeará um assistente ou representante, haverá uma autorização judicial. Os bens do incapaz que não tem relação com a atividade empresarial não são atingidos pelas dívidas empresariais. O legislador permite que o incapaz continue, mas necessariamente vai ter essa proteção patrimonial. Incapaz sócio: não pode ser administrador, deve estar representado ou assistido, só pode participar da sociedade se o capital social estiver totalmente integralizado. (Atenção: ler o art. 974, §3, CC – atualização de 2011) Art. 974. Poderá o incapaz, por meio de representante ou devidamente assistido, continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor de herança. § 1o Nos casos deste artigo, precederá autorização judicial, após exame das circunstâncias e dos riscos da empresa, bem como da conveniência em continuá-la, podendo a autorização ser revogada pelo juiz, ouvidos os pais, tutores ou representantes legais do menor ou do interdito, sem prejuízo dos direitos adquiridos por terceiros. § 2o Não ficam sujeitos ao resultado da empresa os bens que o incapaz já possuía, ao tempo da sucessão ou da interdição, desde que estranhos ao acervo daquela, devendo tais fatos constar do alvará que conceder a autorização.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 345 § 3o O Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais deverá registrar contratos ou alterações contratuais de sociedade que envolva sócio incapaz, desde que atendidos, de forma conjunta, os seguintes pressupostos: (Incluído pela Lei nº 12.399, de 2011) I – o sócio incapaz não pode exercer a administração da sociedade; (Incluído pela Lei nº 12.399, de 2011) II – o capital social deve ser totalmente integralizado; (Incluído pela Lei nº 12.399, de 2011) III – o sócio relativamente incapaz deve ser assistido e o absolutamente incapaz deve ser representado por seus representantes legais. (Incluído pela Lei nº 12.399, de 2011)

b) empresário casado Alienar ou onerar bens imóveis. Bens que tem relação com a atividade empresarial, que é usado como objeto da atividade, não os bens do casal – não precisa da vênia conjugal, não importando o regime de bens do casal. c) atividade rural Tem a faculdade de se registrar na Junta Comercial, mas quando se registra é que posso afirmar que essa atividade é empresarial. O simples plantador de cana não registrado não é uma empresa. 207.2 Empresa individual de responsabilidade limitada – EIRELI – Lei 12.441/11 Há a constituição de uma pessoa jurídica – há um patrimônio da pessoa jurídica e um patrimônio da pessoa física. Capital social: 100 salários mínimos. Objeto: prestação de serviços, permissão do direito de imagem, profissionais intelectuais.

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Registro da atividade empresarial – Lei 8.934/94)

Artigos importantes da lei: 5, 6, 29, 32. Artigos do CC: 967 a 969. Órgão: DNRC (Departamento Nacional do Registro de Comércio): Órgão federal. Fiscaliza e normatiza a atividade da Junta Comercial. Junta Comercial 1 por Estado Arquivamento (registro e averbação) – é público. Autenticação (livros) – é sigiloso.

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Nome empresarial

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 346 Nome empresarial é o que registro na Junta Comercial ou no Cartório de Registro Civil de Pessoas Jurídicas. Se não registrar, não há nenhum tipo de proteção. Quando falo em junta comercial, falo em sociedades empresárias. Quando falo em cartório de registro civil de pessoas jurídicas é onde registro as sociedades simples, ou seja, as sociedades não empresárias. A proteção do nome empresarial envolve o estado, a proteção é estadual. O nome empresarial não pode ser objeto de alienação. Art. 1.164 do Código Civil. Não posso fazer negociação do nome apenas. - Espécies de nome empresarial: (i) firma individual: é o nome do empresário individual. O empresário individual é obrigado a utilizar a firma individual. (ii) razão social: o nome é composto pelo nome dos sócios. A sociedade em nome coletivo e a sociedade em comandita simples são obrigadas a utilizar a razão social. (iii) denominação social: o nome é inventado. A sociedade anônima é obrigada a utilizar a denominação social. Observação: a sociedade limitada tem a faculdade de utilizar a firma social ou a denominação social, assim como a sociedade em comandita por ações. Se a companhia não inserir a denominação "ltda." gera responsabilidade solidária e ilimitada dos administradores. Numa nota promissória, por exemplo, não sendo escrito o "ltda." gerará a responsabilidade dos sócios sobre a nota promissória assinada.

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Estabelecimento (arts. 1.142 a 1.147, CC)

Muito importante! Conjunto de bens materiais ou imateriais (exemplos: nome empresarial, marca, patente) que são utilizados na atividade empresarial. O dono do estabelecimento é o empresário ou a sociedade empresária. 210.1 Trespasse Alienação do estabelecimento comercial. Formalidade para eficácia perante terceiros: averbação na Junta Comercial, publicação no diário oficial do estado, concordância dos credores é necessário se o alienante não tiver bens suficientes para saldar as dívidas que está deixando no estabelecimento – necessária notificação dos credores e aguardar 30 dias para manifestação dos credores (podendo ser expressa ou tácita)*. *se o credor não concordar ou não for notificado, pode pedir a falência do alienante – art. 94, III, c, Lei 11.101/05 – o trespasse passa a ser ineficaz perante a massa (art. 129, Lei 11.101/05), ou seja, o estabelecimento pode ser vendido para pagar os credores, ficando o comprador classificado como credor quirografário, recebendo por último.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 347 Art. 94. Será decretada a falência do devedor que: III – pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial: c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo;

Responsabilidade pelas dívidas: quando vendo o estabelecimento as dívidas que assumi quando era dono ficam como? O comprador responde apenas pelas dívidas contabilizadas. De acordo com o art. 133, CTN, o adquirente também responde pelas dívidas fiscais. O alienante, vendedor, continua solidariamente responsável por 1 ano. Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato: I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade; II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão. § 1o O disposto no caput deste artigo não se aplica na hipótese de alienação judicial: I – em processo de falência; II – de filial ou unidade produtiva isolada, em processo de recuperação judicial. § 2o Não se aplica o disposto no § 1o deste artigo quando o adquirente for: I – sócio da sociedade falida ou em recuperação judicial, ou sociedade controlada pelo devedor falido ou em recuperação judicial; II – parente, em linha reta ou colateral até o 4o (quarto) grau, consanguíneo ou afim, do devedor falido ou em recuperação judicial ou de qualquer de seus sócios; ou III – identificado como agente do falido ou do devedor em recuperação judicial com o objetivo de fraudar a sucessão tributária. § 3o Em processo da falência, o produto da alienação judicial de empresa, filial ou unidade produtiva isolada permanecerá em conta de depósito à disposição do juízo de falência pelo prazo de 1 (um) ano, contado da data de alienação, somente podendo ser utilizado para o pagamento de créditos extraconcursais ou de créditos que preferem ao tributário.

Não concorrência por 5 anos, no caso de contrato omisso.

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Sociedades

Personificadas: pessoa jurídica – possui registro: (i) Junta Comercial (quando a sociedade for empresária); (ii) Cartório de Registro Civil de Pessoas Jurídicas (registro de sociedades simples, ou seja, sociedade não empresário); (iii) Conselho Seccional da OAB (sociedade de advogados no exercício da advocacia). Não personificada: não é pessoa jurídica.

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Sociedade simples e sociedade empresária http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

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Sociedade simples Atividade não empresarial. Exemplos: sociedade de empresários liberais. Registrado no cartório de registro civil de pessoas jurídicas. Cooperativa.

Sociedade empresária Atividade empresarial. Exemplo: padaria, indústria, mercado etc. Registrado na Junta comercial. S.A. e comandita por ações Pode sofrer falência e recuperação social.

212.1 Sociedade comum, sociedade de fato ou sociedade irregular – arts. 986 e ss., CC Não tem personalidade jurídica. Não tem registro. Não há nome empresarial. Responsabilidade dos sócios: respondem ilimitadamente e solidariamente. Quando o credor decide cobrar uma dívida, pode atingir diretamente os sócios? O credor atingirá o patrimônio especial (bens dos sócios que foram destinados ao uso da atividade) e só após o patrimônio especial que atingirá os sócios. Exceção: é excluído do benefício de ordem o sócio que contratou. Imagine uma loja chamada SARANA Ltda., mas que não foi registrada (não é limitada, não há registro, é pegadinha). Duas sócias: Sara e Ana. A Ana comprou mercadorias para a loja e parcelou em 16x. O credor pode atingir o patrimônio pessoal da Ana? Para Ana não tem benefício de ordem, pois foi ela quem comprou os produtos. A empresa não tem CNPJ, então, foram utilizados os dados dela. A Sara pode ser atingida, entretanto a Sara, para ser atingida, tem que esgotar o benefício de ordem, ou seja, acabar com os bens de SARANA. Pode sofrer processo falimentar? Sim – serão falidos os sócios e a sociedade (art. 82, Lei 11.101/05). Não pode sofrer recuperação de empresas, visto que isso só é possível para sociedades registradas. 212.2 Sociedade em conta de participação – arts. 991 e ss. CC Não tem personalidade jurídica. Não tem registro – pode ser registrada no Cartório de Títulos e Documentos. Não há nome empresarial. Sócios: (i) ostensivo: o sujeito aparece perante terceiros. Ele realiza contratos perante terceiros. Responde ilimitadamente perante terceiros. Pode sofrer falência (ii) participante: não aparece perante terceiros. Não responde perante terceiros. Não pode Obs.: o sócio participante pode haver regras de responsabilidade entre eles, mas não há com terceiros. Ele até pode responder, mas dependendo de contrato firmado entre eles. A sociedade não pode sofrer falência, apenas o sócio ostensivo. http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

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212.3 Sociedade em nome coletivo – arts. 1.039 a 1.044, CC Tem personalidade jurídica. Tem registro. Pode ser uma sociedade simples ou uma sociedade empresária, dependendo da atividade exercida pela mesma. Responsabilidade dos sócios: os sócios são necessariamente pessoas físicas e respondem ilimitadamente e solidariamente entre eles. Quando o credor vai comprar uma dívida, pode atingir diretamente os sócios? A sociedade tem o benefício de ordem, devem atingir primeiro os bens da pessoa jurídica e só depois que terminarem esses bens é que os bens dos sócios serão atingidos – essa é a regra de toda sociedade com personalidade jurídica (art. 1.024, CC31). Pode sofrer falência, se for sociedade empresária. Incapaz não pode ser sócio 212.4 Sociedade em comandita simples – arts. 1.045 e ss., CC Tem personalidade jurídica. Tem registro. Pode ser sociedade simples ou empresária, dependendo da atividade desenvolvida pela mesma. Sócios: (i) comanditado: necessariamente é pessoa física, responde ilimitadamente, é quem administra a sociedade. (ii) comanditário: pode ser pessoa física ou pessoa jurídica, responde limitadamente (investe um valor e o máximo que ele pode perder é o que ele investiu), não pode ser atingido pelo credor. Pode sofrer falência se for empresária. Tem direito à recuperação de empresas, se for empresária. Incapaz pode ser sócio se for comanditário, visto que só pode ser sócio se houver proteção patrimonial. Servidor público pode ser sócio, desde que comanditário, visto que ele não pode administrar.

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Sociedade limitada

a) Nome empresarial

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Art. 1.024. Os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 350 Pode ser uma razão social ou uma denominação social. Razão social ou denominação social – tenho que colocar a terminação limitada (ltda.). Consequência para quando se esquecer de colocar a terminação "limitada": responsabilidade solidária e ilimitada dos administradores, não é dos sócios (art. 1.158, CC). Há registro na Junta Comercial, quando for uma sociedade empresária, ou no Cartório de Registro Civil de Pessoas Jurídicas, quando for uma sociedade simples. Proteção do nome empresarial é estadual. O nome empresarial não pode ser objeto isolado de alienação – art. 1.164, CC. b) Capital social Pode ser composto por dinheiro, créditos, bens, trabalho (o capital social não pode ser composto só por trabalho). O capital social pode ser dividido em quotas, divididos em valores iguais ou desiguais. A quota é indivisível. Aumento e diminuição de capital social: alteração no contrato social e averbação na Junta Comercial ou no Cartório de Registro Civil. Na redução, ainda depende-se da concordância dos credores quirografários (que não tem garantia alguma, o último a receber em caso de falência). c) Cessão de quotas Se houver omissão do contrato social terei que usar a regra do art. 1.057 do Código Civil. Se a cessão ocorre de um sócio A para o sócio B, não precisa da concordância dos demais sócios. A cessão de quotas entre sócios é livre, não há necessidade de anuência dos demais sócios. Haverá direito de preferência se previsto no contrato social. Se um sócio quiser passar suas quotas para um terceiro, poderá, mas se não houver oposição de sócios que não representem mais de 25% (¼) do capital social. d) Administrador Pode ser um sócio ou um não sócio. Se o administrador realizou um ato que está dentro dos poderes que a sociedade atribuiu a ele, quem responde por esse ato é a sociedade, pois mesmo que ele tenha feito algo de errado tinha autorização para fazê-lo. Se ele realizar um ato fora dos poderes a ele atribuídos, quem responde pelo ato é só o administrador. O administrador que agiu com excesso de poderes. É um ato ultra vires. Atos de gestão não dependem de previsão expressa, já os demais atos, como, por exemplo, assinar contratos, deverá estar previsto no contrato social ou em documento separado. e) Exclusão http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

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Art. 1.058, CC – quando é um sócio remisso, ou seja, não integralizou as quotas que subscreveu, é o sócio devedor. Deve ser feita a devolução do que ele pagou. Art. 1.030, CC – exclusão judicial. Quando praticou uma falta grave ou em virtude de uma incapacidade superveniente. Haverá o ressarcimento, ou seja, será verificado quanto vale a parte dele na sociedade, que pode ser maior do valor que ele investiu. Concordância da maioria dos demais sócios. Exclusão extrajudicial: art. 1.085, CC: falta grave, previsão no contrato social para a exclusão por justa causa, preciso da concordância dos sócios, representante de mais da metade do capital social, deve haver, também, a oportunidade de defesa. Haverá o direito ao ressarcimento. 41 (FGV – OAB 2010.3) Com relação à exclusão do sócio da sociedade por justa causa, assinale a alternativa correta. (A) Como o sócio majoritário possui a maioria do capital social, ele não poderá ser expulso em razão da vontade dos demais sócios, ainda que haja justo motivo para tal expulsão. (B) A deliberação para exclusão do sócio majoritário não remisso deve ocorrer por assembleia convocada especificamente para tal fim, sendo a deliberação comunicada ao sócio que se visa excluir, e este deverá, em 48 horas, deixar a sociedade, podendo após esse prazo ser feita a devida alteração contratual. (C) Se for ajuizada ação para se efetivar a expulsão do sócio, o juiz somente poderá verificar os aspectos formais que levaram à exclusão, como, por exemplo, se se respeitou o quórum necessário, não podendo examinar o mérito do ato expulsório. (D) A justa causa é a violação ou falta de cumprimento das obrigações sociais, sendo que o sócio excluído não perde o valor patrimonial de sua participação societária. Resposta: D

f) Responsabilidade dos sócios – art. 1.052, CC X Ltda. – Capital social: 100 Sócio A: Subscreveu 70 / Integralizou 50 / Falta 20 Sócio B: Subscreveu 30 / Integralizou 30 Cada sócio responde pela integralização da quota que subscreveu. Todos os sócios são solidariamente responsáveis até o limite do que falta integralizar, ou seja, os credores podem atingir todos os sócios A e B até o valor de 20. Observação: não há prazo para integralizar o valor subscrito. Sócio remisso é o sócio que não integralizou as quotas que subscreveu. Deste sócio, podem-se cobrar as quotas, excluir ou reorganizar as quotas da sociedade. g) Cessão de quotas – art. 1.057, CC Há determinação no contrato social. No caso de omissão do contrato social, utiliza-se a regra do art. 1.057, CC. Cessão de quotas entre sócios – é livre, não é necessária concordância dos demais sócios. Cessão de quotas para terceiros: pode, desde que não haja oposição de sócios que representem mais de 25% do capital social.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 352 h) sociedade unipessoal A regra é de 2, pelo menos. É possível existir uma sociedade unipessoal por um período de no máximo 180 dias, sob pena de dissolução da sociedade. 40 (FGV – OAB 2010.3) A sociedade empresária denominada KLM Fábrica de Móveis Ltda. teve a sua falência decretada. No curso do processo, restou apurado que a sociedade, pouco antes do ajuizamento do requerimento que resultou na decretação de sua quebra, havia promovido a venda de seu estabelecimento, independentemente do pagamento de todos os credores ao tempo existentes, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, e sem que lhe restassem bens suficientes para solver o seu passivo. Diante desse quadro, é correto afirmar que a alienação é (A) revogável por iniciativa do administrador judicial. (B) ineficaz em relação à massa falida. (C) nula de pleno direito. (D) anulável por iniciativa do administrador judicial. Resposta: B

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Sociedade anônima

a) Características É uma sociedade necessariamente empresarial, devendo a mesma ser registrada na Junta Comercial. É uma sociedade de capital – não interessa a relação de pessoas, o que importa é o capital. Pode ser uma sociedade aberta ou fechada – títulos negociados ou não no mercado de capitais – possui registro na Comissão de Valores Mobiliários (CVM), uma autarquia federal vinculada ao Ministério da Fazenda. Uma sociedade é considerada aberta a partir do momento que adquire o registro na CVM, independentemente se emitiu ou não seus títulos. Na sociedade anônima fechada os títulos são negociados na própria companhia, ou seja, de um sócio para outro. Mercado de capitais: mercado de balcão e na bolsa de valores. No mercado de balcão ocorre o mercado primário e secundário. Na bolsa de valores ocorre apenas o mercado secundário. No mercado de balcão há os títulos recém emitidos quanto revendedores de títulos. No mercado de valores há apenas os revendedores de títulos. Tanto o mercado de balcão quanto a bolsa de valores são fiscalizados pela CVM. Quem está no mercado de capitais, deverá divulgar tudo o que ocorre na companhia. 39 (FGV – OAB 2010.3) As Sociedades Anônimas têm uma pesada estrutura, necessitando, assim, de vários órgãos para atingir seu desiderato, cada um com sua função específica. Um desses órgãos é a Diretoria, sendo seus diretores efetivamente os administradores da companhia. Esses diretores possuem alguns deveres para com a sociedade empresarial e para com o mercado. Entre esses deveres encontra-se o desclosure, que é o dever (A) que os diretores possuem de convocar os acionistas para deliberar sobre determinado assunto ou vários assuntos que devem constar de uma pauta previamente escolhida.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 353 (B) de fiscalizar os gastos da sociedade e se ela está cumprindo o que está disposto no estatuto social. (C) que os administradores têm para com o mercado de informar todas as operações em que a companhia estiver envolvida e que possam influir na cotação das suas ações, das debêntures e dos valores mobiliários. (D) que os administradores possuem de agir de forma diligente, respeitando o estatuto social, de forma a não causar prejuízos aos acionistas, podendo responder de forma pessoal com seu patrimônio caso violem esse dever. Resposta: C

b) Títulos - Ações: títulos que são parte do capital social. Diferenciação: Quanto às vantagens ou direitos específicos (art. 15, Lei 6.404/76): ordinárias, preferenciais ou de gozo e fruição. Ações ordinárias: possibilidade do direito de voto – toda ação ordinária tem direito de voto – art. 110, §2, LSA: vedado o voto plural, ou seja, ação ordinária que dê direito a mais de um voto. Ações preferenciais: vantagem patrimonial e política; a companhia se compromete a uma forma de distribuição de dividendos (valor fixo, valor diferenciado, valor mínimo), se a companhia ficar 3 anos sem cumprir, deverá entregar ao acionista preferencial o direito de voto (art. 17, LSA); a vantagem política é o direito a voto (art. 18, LSA) em determinados assuntos (dependendo do estatuto) e o direito de veto (art. 17, §7, LSA), também denominada de golden share. Ação de gozo ou fruição: ação usada para amortizar dívidas. - Debêntures: títulos estranhos ao capital social. De acordo com o art. 52, LSA, são direito de crédito contra a companhia. Tem vencimento certo. É um título executivo extrajudicial (art. 585, I, CPC). - Partes beneficiárias: também são títulos estranhos ao capital social. De acordo com os arts. 46 e 47, LSA, a parte beneficiária atribui participações nos lucros da companhia. CVM resolveu que uma companhia aberta não pode emitir partes beneficiárias – não é mais utilizado na negociação no mercado de capitais. É ainda um título que existe, mas é entregue a um diretor que cumpriu a meta, por exemplo. É utilizada como benefício, não é mais utilizada como capitação de recursos. - Bônus de subscrição: art. 75, LSA. Também são títulos estranhos ao capital social. O bônus de subscrição confere o direito de preferência na aquisição de ações, ou seja, o bônus de preferência não dá como contraprestação valores, há uma preferência na aquisição. A companhia de capital autorizado decide aumentar o seu capital social (lançamento de ações no mercado) terá preferência para a aquisição dessas ações quem tiver bônus de subscrição. Quem detiver o bônus de subscrição terá o direito ao pagamento do valor nominal de ações. c) Órgãos da companhia Assembléia Geral (arts. 121 e ss, LSA) A assembléia geral é o órgão onde as decisões são tomadas. AGO: assuntos administrativos, assuntos comuns. Exemplos: aprovação de balanço, eleição de administradores. AGE: assunto diferenciado. Exemplos: alterar estatuto social, aprovação de fusão, aprovação de emissão de debêntures. http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 354 Obrigação do acionista é pagar o preço da ação. Conselho de administração (arts 40 e ss, LSA) Os membros são eleitos na AGO. Os membros são necessariamente acionistas. Composição de no mínimo 3 membros. O conselho de administração fixa as diretrizes. O conselho de administração deve prestar contas. Se houve algum prejuízo, de acordo com o art. 159, LSA, o membro é obrigado a reparar os prejuízos. É um órgão obrigatório nas sociedades de capital autorizado (companhias que precisam da autorização da CVM), companhias abertas e nas sociedades de economia mista. Diretoria (arts. 143 e ss, LSA) Representa e executa as decisões da companhia. Mínimo de 2 membros, que podem ser acionistas ou não acionistas. Conselho Fiscal (arts. 161 e ss, LSA) Fiscalização por acionistas ou não. O conselho de fiscalização pode contratar terceiros para fazer a auditoria. Mínimo de 3 pessoas e máximo de 5 pessoas. 42 (FGV – OAB 2010.3) A Lei das Sociedades por Ações estabelece responsabilidades para os administradores, membros do Conselho Fiscal e para o acionista controlador. A violação a tais deveres pode causar responsabilidade civil, administrativa e penal. Em relação aos deveres e responsabilidades dos administradores, conselheiros e acionistas, assinale a alternativa correta. (A) O acionista controlador é sempre o acionista majoritário, ou seja, aquele com maior número de ações da companhia, devendo usar seu poder de controle para fazer, a qualquer custo, com que a companhia tenha uma maior margem de lucro. (B) Somente nas companhias fechadas é que todos os administradores são responsáveis pelos prejuízos que causarem pelo não cumprimento dos deveres impostos pela lei para assegurar o funcionamento normal da companhia, ainda que, de acordo com o estatuto, tais deveres não sejam de competência de todos eles. (Art. 158, LSA) (C) A única obrigação do acionista é a integralização de suas ações, não tendo qualquer outra responsabilidade para com a companhia. (D) Para que os administradores sejam responsabilizados pela prática de seus atos, há necessidade de se causarem prejuízos efetivos à companhia, e apenas se seus atos forem comissivos. Resposta: B e C

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Cooperativa – arts. 1.093 e 1.094, CC

É uma sociedade simples. Não pode sofrer falência nem recuperação judicial. O estatuto social pode informar ou não o capital social.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 355 O cooperado pode contribuir apenas com o trabalho na cooperativa? Sim, depende do estatuto. Ele pode contribuir com trabalho ou com dinheiro. Nas demais sociedades não pode contribuir apenas com trabalho – terá que contribuir com uma quantia em dinheiro. Participação é de acordo com as obrigações realizadas.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 356 215.1 Tabela - sociedades Sociedade

Registro

Personalidade Jurídica Sociedade Não é re- Não tem, comum, gistrado. pois a persosociedade nalidade jude fato ou rídica surge sociedade no momento irregular do registro.

Nome empresarial Não tem nome empresarial.

Sociedade em conta de participação

Não tem Não pode Pode. nome em- ser sócio. presarial.

Sociedade em nome coletivo

Sociedade em comandita

Responsabilidade dos sócios Os sócios não têm proteção, respondem ilimitadamente. Há benefício de ordem – credor, quando vai cobrar uma dívida, tem que acessar o patrimônio especial, ou seja, os bens dos sócios que foram colocados na atividade empresarial, quando terminar o patrimônio especial, atingem-se os bens do sócio. Atinge diretamente os bens do sócio para o sócio que contratou. Não é re- Não tem O sócio ostensivo resgistrada. personalida- ponde ilimitadamente e é quem aparece perande jurídica. te terceiros. O outro sócio é o sócio participante ou oculto. Este não aparece perante terceiros e não responde perante terceiros. Tem regis- Tem perso- Os sócios que são netro. Pode nalidade ju- cessariamente pessoas ser uma rídica. físicas respondem ilimisociedade tadamente. O credor simples ou tem sempre que acionar uma sociea pessoa jurídica e dade emquando terminar os presária. bens da pessoa jurídica Depende atinge-se os bens dos da atividasócios. de. Tem regis- Tem perso- Há o sócio comanditatro. Pode nalidade ju- do, que necessariamenser uma rídica. te é uma pessoa física,

Incapaz

Servidor público Não pode, Pode. pois haveria um risco para o seu patrimônio particular.

O nome Não pode empresari- ser sócio. al é necessariamente uma razão social.

Pode ser sócio, se não for administrador da sociedade.

O nome Pode ser Pode ser empresari- sócio co- apenas o al é uma manditário, sócio co-

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 357 sociedade simples ou uma sociedade empresária. Depende da atividade.

simples

É registrada e necessariamente é uma sociedade empresária. Sociedade É registralimitada da. Pode ser sociedade simples ou sociedade empresária. Sociedades É registraanônima da. Será sociedade empresária. Sociedade comandita por ações

Tem personalidade jurídica.

Tem personalidade jurídica.

responde ilimitadamen- razão soci- se houver te e administra a socie- al. autorização dade. Há o sócio cojudicial. Há manditário, que pode proteção ser pessoa física ou pespatrimonial soa jurídica, responde do sócio limitadamente e não comanditáadministra. rio, o patrimônio pessoal não é atingido. Há os sócios acionistas O nome Pode ser que respondem limita- pode ser acionista, damente. Há o sócio razão social dependenacionista diretor, que ou deno- do de autoresponde ilimitadamen- minação rização jute e administra a socie- social. dicial. dade. Cada sócio responde Pode ser Só pode se pela integralização da razão social o capital quota que subscreveu. ou deno- social foi Todos os sócios respon- minação 100% intedem solidariamente social. gralizado. pelo que falta ser integralizado.

manditário. Isso porque não administra.

Pode ser apenas o sócio acionista. Não podendo ser o administrador. Pode ser sócio, se não for administrador.

Tem perso- Cada acionista responde Será a de- Poderá se Pode ser nalidade ju- pela integralização da nominação houver au- acionista. rídica. ação que subscreveu. social. torização judicial.

Quando a pessoa se torna incapaz após o início das atividades:

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Desconsideração da pessoa jurídica

Abuso da pessoa jurídica (art. 50, CC) pela confusão patrimonial ou desvio de finalidade. Em determinada situação ou relação jurídica o juiz permite que o patrimônio dos sócios sejam atingidos. Precisa ser requerida pelo Ministério Público ou interessado. Para o direito ambiental e do consumidor, basta o não pagamento. Não há que se falar dos requisitos acima.

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Títulos de créditos

Fonte: leis especiais e código civil (em caso de omissão de lei especial) art. 903, CC. a) Características/princípios: Cartularidade: apresentação do documento original para eventual discussão. Literalidade: vale somente o que está escrito no documento. b) Autonomia: das relações jurídicas: credor – devedor; endossante – credor; avalista – credor. Ler art. 17, Decreto 57.663/66 em relação à causa/origem (como regra os títulos de crédito são não causais, ou seja, o título de crédito não tem uma causa ou origem previamente definida – cheque, nota promissória e a letra de câmbio). Há duas exceções, ou seja, são causais: (i) duplicata, que só pode ser emitida de nota fiscal de compra e venda ou de prestação de serviços – a duplicata será fria ou simulada quando não tem a causa que a lei definiu (nota fiscal de compra e venda ou de prestação de serviços); (ii) nota promissória vinculada a contrato bancário, a nota promissória não tem autonomia (Súmulas 233, 247 e 258 do Superior Tribunal de Justiça). c) O título de crédito pode ser ao portador? Nota promissória, duplicata e letra de câmbio – não pode ser ao portador, será nominativo. A lei 8.021/90 diz que não pode circular título ao portador. Cheque dependerá do valor – até R$100,00 pode ser normativo ou ao portador, acima desse valor não poderá ser ao portador, será só nominativo. d) Endosso, aval e fiança Endosso Pertence ao direito cambial – título de crédito. O endosso serve para transmitir e garantir o título de crédito. A garantia no endosso é solidária, quer dizer que não há benefício de ordem.

Aval Pertence ao direito cambial.

Fiança Prevista no direito civil, na parte de contratos. O aval serve só para garantir o Garantir o contrato. título de crédito. A garantia no aval é solidária. Na fiança, de acordo com a lei, a garantia é subsidiária – só pode ser atingido depois do devedor principal. No caso da fiança o contrato pode dizer que o fiador abriu mão do benefício de ordem. Endosso é uma relação autônoma. Aval é uma relação autônoma. A fiança é uma relação acessória. Endossante casado não precisa da Aval e fiança: precisa da vênia conjugal, salvo no caso de regime de sevênia conjugal. paração total. Art. 1.647 do Código Civil. http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

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Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta: I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis; II - pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos; III - prestar fiança ou aval; IV - fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação. Parágrafo único. São válidas as doações nupciais feitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem economia separada.

Endosso após o protesto serve só Não muda nada após o protesto, para transmitir. a garantia continua acontecendo. e) Protesto. Quando é um requisito obrigatório: quando preciso, em alguns títulos de crédito, suprir o aceite. O aceite existe na duplicata e na letra de câmbio. É obrigatório protestar quando quero acionar endossante ou avalista. Sou obrigado a protestar quando quero usar o título de crédito como causa de pedido de falência – valor acima de 40 salários mínimos. O protesto interrompe ou não a prescrição? Interrompe o prazo prescricional – art. 202 do Código Civil. f) Cheque. A lei do cheque é a lei 7.357/85. Para a lei, a definição de cheque é: ordem de pagamento À vista. A súmula 370 do Superior Tribunal de Justiça cheque pré-datado: se o cheque pré-datado for apresentado antes da data, cabe indenização de danos morais. Súmula 388 do Superior Tribunal de Justiça diz que a simples devolução indevida é causa para indenização dos danos morais. O cheque tem um prazo de apresentação no banco de 30 dias contados da emissão para praças iguais ou 60 dias contados da emissão para praças diferentes. O prazo para execução é de 6 meses contados a partir do prazo de apresentação. Emissão em 7 de junho – praças iguais. Conto 30 dias – 7 de julho, que é o prazo de apresentação. Daí pego 6 meses dessa data, ou seja, tenho até o dia 7 de janeiro de 2011 para mover a ação de execução. Se o cheque prescreveu ainda posso cobrar o cheque, entrando com ação monitória, ação de cobrança, ação de enriquecimento sem causa. 43 (FGV – OAB 2010.3) Em relação aos Títulos de Crédito, é correto afirmar que, quando (A) presente na letra de câmbio, a cláusula “não à ordem” impede a circulação do crédito. (B) insuficientes os fundos disponíveis, o portador de um cheque pode requerer a responsabilidade cambiária do banco sacado pelo seu não pagamento. (C) firmado em branco, o aval na nota promissória é entendido como dado em favor do sacador. (D) não aceita a duplicata, o protesto do título é a providência suficiente para o ajuizamento da ação de execução contra o sacado. Resposta: C

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Falência – Lei 11.101/05 http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

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218.1 Motivos para pedido de falência – art. 94 (i) título executivo judicial ou extrajudicial – protesto e valor acima de 40 salários mínimos. (podem ser vários títulos e vários credores, mas tem que ser acima de 40 salários mínimos e protestado) (ii) execução em andamento, devedor citado e não pagou, não depositou em juízo, não nomeou bens à penhora. É necessário apenas uma certidão. (iii) atos de falência (inciso III) – uma atitude suspeita que faz com que o credor acredite que o devedor não vai conseguir pagar. 218.2 Classificação dos credores Credor de natureza salarial de até 5 salários mínimos, vencidos 3 meses antes da falência. Essas pessoas recebem assim que exista dinheiro em caixa. Credor que é proprietário de um bem arrecadado pela massa. Pedido de restituição – a única coisa que precisa ficar provada é a propriedade desse terceiro, que será devolvido a ele. (arrendamento mercantil e alienação fiduciária – são casos em que terceiros são proprietários) Quadro geral de credores: 1º lugar será o credor que tem direito ao pedido de restituição, ou seja, o credor que era proprietário do bem. Exemplo: credor de arrendamento mercantil. 2º lugar serão os créditos extraconcursais com origem após a decretação de falência. Exemplo: honorários do administrador judicial. 3º lugar serão os créditos concursais antes da decretação da falência: 1. Créditos trabalhistas e acidentes de trabalho – até 150 salários mínimos por trabalhador; 2. Crédito com garantia real; 3. Crédito Tributário; 4. Crédito subordinado. Honorários advocatícios possuem privilégio geral – não tem direito de retenção.

218.3 Legitimidade passiva - arts. 1 e 2 , LF A pessoa deve ser empresário individual ou sociedade empresária, ou seja, são excluídas do processo falimentar as atividades que não são empresariais (atividade dos profissionais liberais, sociedade simples e as cooperativas). Sofrem exclusão total (não sofrem falência): empresa pública e sociedade de economia mista. Algumas sociedades sofrem exclusão parcial (art. 2, II, LF), é o que acontece com os bancos, seguradoras, operadora de plano de saúdes. Os bancos sofrem intervenção para que haja a verificação dos números e balancetes, havendo a elaboração de um relatório. Os interventores podem sugerir a liquidação extrajudicial (o ativo é avaliado e os bens vendidos pode pagar a maior parte do passivo) ou a falência (o ativo é menor que o passivo). http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

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218.4 Créditos excluídos do processo falimentar – art. 5, art. 6, §§1 e 3 Ficam de fora: (i) as obrigações gratuitas, por exemplo, promessa de doação; (ii) as despesas dos credores, salvo as custas judiciais; (iii) as obrigações ilíquidas, ou seja, qualquer valor que está sendo discutido na justiça, como, por exemplo, uma reclamação trabalhista, uma ação de cobrança, uma reparação de danos, uma indenização etc. Essas obrigações permanecem no seu juízo de origem, não vem para a falência, mas pode um dia entrar na falência, isso ocorrerá no momento em que essa obrigação se tornar líquida – há a chamada reserva de valor. O reclamante, por exemplo, numa ação trabalhista, pode pedir o direito de reserva de valor – a reserva ocorrerá apenas na falência – o juiz do trabalho envia um ofício ao juiz da falência solicitando a reserva de valor, não havendo hierarquia, sendo o valor realmente reservado, mas o juiz pode não conceder, conceder ou conceder parcialmente. 218.5 Classificação dos créditos – arts. 84 e 83, LF (i) Créditos extraconcursais: origem após decretação da falência, exemplo: honorários do administrador judicial, crédito trabalhista (trabalhador que realizou o trabalho após a declaração da falência, crédito tributário (após a decretação da falência) etc. O critério é a origem pós falência. (ii) Créditos concursais: origem do crédito ocorreu antes da decretação da falência. (a) Crédito trabalhista (valor até 150 salários mínimos por trabalhador) e decorrente de acidente de trabalho. (b) Crédito de garantia Real, até o limite do bem dado em garantia. (c) Crédito tributário, salvo as multas tributárias. 74 (FGV – OAB 2010.2) Delta Ltda. teve sua falência decretada em 11/01/2010. Delta possuía um imóvel hipotecado ao Banco Junior S/A, em garanti a de dívida no valor de R$ 1.000.000,00 O imóvel está avaliado em R$ 1.200.000,00. A Fazenda Pública Estadual tem créditos a receber de Delta Ltda. relacionados ao ICMS não pago de vendas ocorridas em 03/01/2008. Com base no exposto acima, assinale a afirmativa correta. (A) A Fazenda tem direito de preferência sobre o credor com garantia real, em virtude de seus privilégios. (B) A Fazenda não pode executar o bem, em função de ter havido a quebra da empresa, prevalecendo o crédito com garanti a real. (C) A Fazenda tem direito de preferência uma vez que a dívida tributária é anterior à hipoteca. (D) A Fazenda respeitará a preferência do credor hipotecário, nos limites do valor do crédito garanti do pela hipoteca. Resposta: D

(d) Crédito com privilégio especial: tem retenção. (e) Crédito com privilégio geral: não tem retenção. Honorários advocatícios são créditos de privilégio geral. (f) Crédito quirografário: saldo do crédito trabalhista, saldo do crédito com garantia real. http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 362 (g) Multas. (h) Créditos subordinados. Exemplo: pró-labore de sócio. 218.6 Pedido de restituição Peço toda vez que bem de propriedade de terceiro for arrecadado pela massa. O terceiro não é necessariamente um credor, pode ser alguém que em algum momento deixou um bem dentro da massa. Exemplo: arrendamento mercantil e alienação fiduciária. 218.7 Procedimentos

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Petição inicial.

Citação. Há prazo de 10 dias. (i) Contestação; (ii) Depósito elisivo (pagamento); ou (iii) Pedido de recuperação judicial Arts. 95, 96 e 98, LF. Sentença – art. 99, LF. Atenção aos recursos (abaixo).

Publicação de edital de convocação dos credores.

Habilitação: credores têm 15 dias (a partir da publicação) para fazerem a habilitação.

Credor retardatário – habilitação feita após esse prazo – art. 10, LF.

Redação do quadro geral de credores – prazo de 45 dias ao administrador.

Liquidação: momento em que os bens são vendidos e há o pagamento dos credores.

Encerramento.

Recursos:

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se a falência for improcedente – apelação se a falência for declarada – agravo de instrumento

Recuperação judicial

219.1 Requisitos – art. 48, LF Para que alguém possa pedir a recuperação judicial, é necessário que seja devedor, exerça atividade empresarial de forma regular há pelo menos 2 anos. O devedor não pode estar falido. O devedor não pode ter sido condenado em crime falimentar. Para pedir uma nova recuperação judicial é necessário 5 anos. Após uso do plano especial (da microempresa), tenho que esperar 8 anos para pedir uma nova recuperação. http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 364 Sociedade comum, empresário irregular, sociedade em conta de participação – estão fora. 219.2 Créditos atingidos – art. 49, LF e art. 187, CTN Créditos atingidos: todos os existentes na data do pedido da recuperação judicial. Créditos excluídos: Créditos tributários (art. 187 do CTN), adiantamento de crédito para câmbio (dinheiro emprestado para viabilizar exportação), credor no direito de propriedade. 219.3 Procedimento

Petição inicial redigido pelo devedor, apresentando os requisitos do art. 48, LF.

60 dias

Juiz defere o processamento da recuperação judicial. Esta decisão não está concedendo a recuperação, apenas reconhece que é legítimo de recuperação judicial. Dessa decisão, não cabe recurso. No momento em que é deferida, há suspensão por 180 dias das ações em andamento e dos prazos prescricionais, salvo crédito tributário e obrigações ilíquidas (processos de conhecimento).

O juiz concede um prazo de 60 dias para apresentação de uma proposta pelo devedor.

Os credores têm 30 dias para apresentação de objeções.

30 dias

Se não houver objeção, o juiz entende que eles aceitaram, havendo, assim, a homologação. Havendo objeção, quem decidirá é a assembléia geral de credores. Para aprovação dessa proposta, o art. 45, LF, indica o quórum de aprovação: se aprovar, o juiz homologa; se não aprovar, o juiz não concede a aprovação e declara a falência (art. 73). Dessas decisões, caberá agravo. 219.4 Recuperação judicial do plano especial – arts. 70 a 72 Quem pode pedir é quem tem os requisitos do art. 48, LF, e, além disso, deve ser ME ou EPP. Só atinge credores quirografários. Os demais credores deverão ser pagos normalmente. A proposta está na lei: parcelamento em 36x, juros de 12% a.a. e a 1ª parcela sendo paga em 180 dias da distribuição.

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Recuperação extrajudicial

Os créditos excluídos: créditos tributários, adiantamento de crédito para câmbio, credor proprietário, crédito trabalhista e acidente de trabalho.

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Títulos de Crédito

221.1 Circulação Ao portador: é aquele que não possui expresso na cártula o nome do beneficiário do crédito, razão pela qual qualquer pessoa que esteja portando o título será considerada o seu legítimo possuidor. Circulará pela simples tradição – exemplo: cheque (a partir de R$100 o cheque, necessariamente, será nominativo). Nominativo: é aquele que possui expresso na cártula o nome do beneficiário do crédito acompanhado da cláusula "à ordem", hipótese em que circulará pelo endosso ou da cláusula "não à ordem", hipótese em que circulará pela cessão de créditos. Endosso é um ato cambial pelo qual o credor de um título nominativo à ordem o transferirá a terceiro, vinculando-se ao seu pagamento na qualidade de cobrigado/codevedor. Efeitos - Transfere o título e o respectivo crédito do endossante para o endossatário; - Vincula o endossante ao pagamento do título na qualidade de cobrigado/codevedor. Vencido o título, o credor tem 2 dias úteis após o vencimento para protestar o título. Protesto por falta de pagamento: quando do vencimento do título, é dever do credor apresentá-lo para pagamento do devedor principal, no entanto, caso este não cumpra com seu dever de pagar, poderá o credor se voltar contra eventuais codevedores, tais como endossantes e respectivos avalistas (garantidores dos endossantes). Para tanto, será indispensável a realização dentro do prazo legal do protesto do título por falta de pagamento. Portanto a perda do prazo para protesto não implicará na perda do direito de se executar o devedor principal, mas implicará na perda do direito de se cobrar de eventuais codevedores. Cláusulas sem despesas: aquela que quando lançada pelo endossante dispensará o protesto para que ele possa ser cobrado pelo endossatário. Prazos para protesto Letra de câmbio e nota promissória: 2 dias úteis. Duplicata: 30 dias Cheque: prazo de apresentação: 30 dias mesma praça, 60 dias praças distintas. Endosso parcial: vedado – nulo.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 366 Endosso póstumo: aquele dado após o vencimento e protesto por falta de pagamento do título, produzindo efeitos de mera cessão de créditos. Endosso impróprio: é aquele que tem por finalidade legitimar o endossatário na posse do título sem lhe transferir o respectivo crédito. 221.2 Hipóteses de emissão Título não causal: aquele que poderá ser emitido para documentar qualquer espécie de crédito, não importando a causa que lhe tenha dado origem. Exemplo: cheque, nota promissória, Título causal: aqueles que só poderão ser emitidos para documentar determinados créditos cuja causa esteja prevista e seja autorizada por lei. Exemplo: duplicata mercantil (causa: representar créditos que decorram de uma compra e venda), duplicata de prestação de serviços (causa: representar créditos que decorram de prestação de serviços). 221.3 Estrutura Aceite é o ato cambial pelo qual o sacado reconhece, ou seja, aceita a ordem que lhe foi dada pelo sacador, vinculando-se ao pagamento do título na qualidade de devedor principal. Cheque, letra de câmbio e duplicata são ordens de pagamento. No cheque o aceite é vedado. Na letra de câmbio o aceite é facultativo. Na duplicata o aceite é obrigatório, pois há presunção de vinculação do sacado, ou seja, o comprador e, portanto, ainda que ele não lance expressamente o seu aceite do título ele estará vinculado do seu pagamento. 221.4 Aval Aval é garantia prestada em título de crédito, ou seja, é o ato cambial pelo qual o avalista garante obrigação assumida pelo avalizado em título de crédito. Aval parcial: pelo CC é vedado o aval parcial (art. 897, parágrafo único, CC). Art. 29, Lei 7.357/85 – no cheque é possível o aval no todo ou em parte (parcial). Art. 30, Dec. 57.663/66 – na nota promissória e letra de câmbio é possível o aval parcial. Para duplicata também é possível, pois aplicamos as regras da nota promissória e letra de câmbio. Se o avalista for casado, é necessária a anuência do cônjuge, salvo em regime de separação total de bens.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 367 ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

222

Direitos constitucionais da criança e do adolescente

Art. 227, CF Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Redação dada Pela Emenda Constitucional n 65, de 2010)

Criança: menor de 12 anos. Adolescente 12 a 18 anos. Jovem. (i) Idade mínima para o trabalho 16 anos, sendo 14 anos como aprendiz; (ii) Direitos trabalhistas e previdenciários do adolescente trabalhador; (iii) Acesso à educação do adolescente trabalhador; (iv) Direito ao pleno conhecimento do ato infracional que lhe é imputado; (v) Brevidade e excepcionalidade da privação da liberdade; (vi) Todos os filhos devem ter o mesmo tratamento. 26 (FGV – OAB 2011.1) Washington, adolescente com 14 (quatorze) anos, movido pelo desejo de ajudar seus genitores no sustento do núcleo familiar pobre, pretende iniciar atividade laborativa como ensacador de compras na pequena mercearia Tudo Tem, que funciona 24h, localizada em sua comunidade. Recentemente, esta foi pacificada pelas Forças de Segurança Nacional. Tendo como substrato a tutela do Estatuto da Criança e do Adolescente no tocante ao Direito à Profissionalização e à Proteção no Trabalho, assinale a alternativa correta. (A) Como a comunidade onde reside Washington foi pacificada pelas forças de paz, não há falar em local perigoso ou insalubre para o menor; assim, poderá o adolescente exercer a carga horária laborativa no período das 22h às 24h, sem qualquer restrição legal, desde que procure outra atividade laborativa que seja de formação técnico-profissional. (B) Na condição de aprendiz, não é necessário que o adolescente goze de horário especial compatível com a garantia de acesso e frequência obrigatória ao ensino regular. (C) Washington poderá ser contratado como ensacador de compras, mesmo não sendo tal atividade de aprendizagem, pois, como já possui 14 (quatorze) anos, tem discernimento suficiente para firmar o contrato de trabalho e, assim, prestar auxílio material aos seus pais, adotando a louvável atitude de preferir o trabalho às ruas. (D) Washington não poderá trabalhar na mercearia como ensacador de compras, pois tal atividade não é enquadrada como de formação técnico-profissional; portanto, não se pode afirmar que o menor exercerá atividade laborativa na condição de aprendiz. Resposta: D

Art. 228, CF, fala da inimputabilidade do menor de 18 anos. Menor de 18 anos é inimputável, não pratica crime, pratica ato infracional.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 368 Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial.

- momento para aferição da inimputabilidade é o momento da conduta, ou seja, o momento da ação ou da omissão. - segundo o STJ e STF, a prescrição se aplica aos atos infracionais32. - princípio da insignificância ou bagatela, também se aplica aos atos infracionais, segundo o STF, mas se o adolescente tiver maus antecedentes, será processado. Se um adolescente subtrai um sabonete de um real, sendo a lesão pequena ou insignificante, não será considerado ato infracional. Art. 229, CF, fala que os pais têm o dever de cuidar dos filhos menores e que os filhos maiores têm o dever de cuidar de seus pais. Art. 229. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.

223

Tutela constitucional da criança e do adolescente

Art. 227, CF (i) Princípio da dignidade humana: doutrina da proteção integral x doutrina da tutela do menor em situação irregular. (ii) Princípio da proteção integral: (art. 1, ECA) a proteção é para qualquer menor e não só o menor em situação irregular. (iii) Princípio da prioridade absoluta: (art. 227, CF) se houver um litígio em que estiver em jogo o direito de um menor e qualquer outro, ele deve ser tratado de forma prioritária. (iv)Princípio da igualdade de filiação: proibição de distinção de filhos. (v) Princípio da participação social. (vi) Princípio da brevidade: em caso de restrição. (vii) Princípio da excepcionalidade: em caso de restrição. (viii) Princípio da condição peculiar de pessoa em desenvolvimento: em caso de restrição.

224

Diferença entre criança e adolescente

Criança Menor de 12 anos.

Adolescente De 12 a 18 anos.

Pratica ato infracional. Medida protetiva, art. 101, ECA. Exemplos: encaminhamento para os pais ou responsável, matrícula e frequência na escola, tratamento psicológico ou de

Pratica ato infracional. Medida sócioeducativa. Art. 112, ECA. Exemplo: internação. Observação: só o juiz poderá aplicar esta medida.

32

Súmula 338, STJ: A prescrição penal é aplicável nas medidas sócio-educativas.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 369 toxicômanos, acolhimento institucional ou familiar (até 2 anos), colocação em família substituta (guarda, tutela e adoção). Observação: essas medidas podem ser revistas a todo tempo e são aplicadas pelo juiz ou pelo conselho tutelar. Na adoção, o adolescente deverá necessariamente ser ouvido. É possível a aplicação do ECA em pessoas entre 18 e 21 anos de idade, desde que essa aplicação seja excepcionalmente prevista em lei. Exemplos: - art. 121, §5, ECA: fixa que a desinternação será compulsória aos 21 anos de idade. - ato infracional praticado quando o adolescente tinha 17 anos e 11 meses, ou seja, a incidência do ECA se dará quando o adolescente tiver 18 anos.

225

Conselho Tutelar

Não é órgão do poder judiciário. É órgão vinculado (criado organizado e mantido) ao município. Todo município deve ter pelo menos 1 Conselho Tutelar. O Conselho tutelar é formado por, pelo menos, 5 conselheiros, escolhidos pelo povo, para mandato de 3 anos, admitida 1 recondução. Requisitos: mais de 21 anos e residência na comarca.

226

Direitos do adolescente infrator

Privação da liberdade do adolescente infrator em caso de flagrante de ato infracional e no caso de ordem judicial. O adolescente não pode ser transportado em locais fechados das viaturas policiais. Tem o direito à identificação da autoridade responsável pela apreensão. Em caso de apreensão deve ser comunicado o juiz e a família do adolescente, ou outra pessoa por ele identificada. O adolescente civilmente identificado (quando estiver munido de documento de identidade) não será identificado compulsoriamente, salvo dúvida fundada.

227

Internação provisória ou no curso do processo – art. 108, ECA http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 370

É como a prisão preventiva dos adultos. Decretada por juiz. Cabe quando há indícios de autoria e materialidade mais a necessidade da internação. O prazo máximo para a internação é de 45 dias. Não se confundir com a internação definitiva. Há o cumprimento no estabelecimento apropriado, destinado a adolescentes infratores. Os 5 primeiros dias poderá cumprir numa cela separada dos adultos. O adolescente civilmente identificado (RG, CTPS, passaporte) não será submetido à identificação compulsória (datiloscópica ou fotográfica), salvo se houver dúvida. O adolescente não pode ser transportado em locais fechados de viaturas policiais. Adolescente pode ser internado em unidade prisional no período de 5 dias, separação dos adultos e em caráter excepcional.

228

Direitos processuais do adolescente infrator – art. 110 e 111, ECA Art. 110. Nenhum adolescente será privado de sua liberdade sem o devido processo legal. Art. 111. São asseguradas ao adolescente, entre outras, as seguintes garantias: I - pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional, mediante citação ou meio equivalente; II - igualdade na relação processual, podendo confrontar-se com vítimas e testemunhas e produzir todas as provas necessárias à sua defesa; III - defesa técnica por advogado; IV - assistência judiciária gratuita e integral aos necessitados, na forma da lei; V - direito de ser ouvido pessoalmente pela autoridade competente; VI - direito de solicitar a presença de seus pais ou responsável em qualquer fase do procedimento.

O juiz não pode dispensar as demais provas em razão da confissão do adolescente – trata-se da Súmula 342, STJ.

229

Medidas socioeducativas

Há medidas aplicadas aos pais – arts. 129 e 130, ECA. - Advertência – art. 115, ECA: admoestação verbal. Aplicada para os atos infracionais menos graves. É a única medida que para ser aplicada dispensa comprovação da autoria, bastam indícios suficientes de autoria. - Obrigação de reparar o dano – art. 116, ECA. Tem que ter reflexos patrimoniais, por exemplo: furto, apropriação indébita, estelionato. Quando a reparação puder ser feita pelo adolescente. - Prestação de serviços à comunidade – art. 117, ECA. Até 8 horas semanais aos sábados, domingos, feriados, ou outro dia que não prejudique escola e trabalho. Esta medida tem prazo máximo de 6 meses – 8 horas semanais, preferencialmente no final de semana, para não atrapalhar nos estudos. Trabalhos forçados são vedados – prestação de serviços à comunidade têm caráter educativo.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 371 - Liberdade assistida. Prazo mínimo de 6 meses. O juiz pode prorrogar, revogar ou converter essa medida. O juiz nomeará um orientador para acompanhar o adolescente (acompanhará a vida escolar, vai tentar o adolescente no mercado de trabalho, inserir em programas assistenciais e vai fazer relatórios periódicos para o juiz). - Inserção em semiliberdade – art. 120, ECA. Pode ser aplicada desde o início ou depois da internação, como forma de progressão para a liberdade. Pode também ser aplicada de forma autônoma. As atividades externas são obrigatórias, independentemente de ordem judicial. São obrigatórias a escolarização e a profissionalização. - Internação – constitui medida privativa da liberdade, sujeita aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento. Será permitida a realização de atividades externas, salvo expressa determinação judicial em contrário. Em nenhuma hipótese o período máximo de internação excederá a 3 anos – atingido este limite, o adolescente deverá ser liberado, colocado em regime de semiliberdade ou de liberdade assistida. A liberação será compulsória aos vinte e um anos de idade. Em qualquer hipótese a desinternação será precedida de autorização judicial, ouvido o Ministério Público. Provisória: antes da sentença. Prazo: 45 dias. Definitiva: a partir da sentença. Prazo: 3 anos. - Medidas de proteção – art. 101, ECA: encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de responsabilidade; orientação, apoio e acompanhamento temporários; matrícula e frequência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino fundamental; inclusão em programa comunitário ou oficial de auxílio à família, à criança e ao adolescente; requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial; inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos; acolhimento institucional; inclusão em programa de acolhimento familiar; colocação em família substituta. Súmula 108 do STJ – somente o juiz pode aplicar medida socioeducativas. Aplica-se prescrição à medida sócio-educativa. 95 (FVG – OAB 2010.3) Considerando a prática de ato infracional por criança ou adolescente, é correto afirmar que (A) a prestação de serviços comunitários consiste na realização de tarefas gratuitas de interesse geral, por período não excedente a 1 (um) ano, em entidades assistenciais, hospitais, escolas e outros estabelecimentos congêneres, bem como em programas comunitários ou governamentais. (B) em se tratando de ato infracional com reflexos patrimoniais, a autoridade poderá determinar, se for o caso, que o adolescente restitua a coisa, promova o ressarcimento do dano, ou, por outra forma, compense o prejuízo da vítima. (C) a internação, por constituir medida privativa de liberdade do menor, não poderá exceder o período de 5 (cinco) anos. (D) entre as garantias processuais garantidas ao adolescente encontra-se o direito de solicitar a presença de seus pais ou responsável em qualquer fase do procedimento. Contudo, não poderá o menor ser ouvido pessoalmente pela autoridade competente, devendo em todo o caso ser assistido pelos genitores. Resposta: B

25 (FGV – OAB 2011.1)

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 372 No tocante às normas contidas no Estatuto da Criança e do Adolescente, é correto afirmar que (A) ao ato infracional praticado por crianças corresponderão as seguintes medidas socioeducativas: advertência, obrigação de reparar o dano, prestação de serviços à comunidade, liberdade assistida e inserção em regime de semiliberdade. (B) o adolescente apreendido em flagrante de ato infracional será imediatamente encaminhado ao Juiz de Direito em exercício na Vara da Infância e Juventude, que decidirá sobre a necessidade ou não de seu acautelamento provisório. (C) a medida socioeducativa de internação aplicada em razão do descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta ao adolescente infrator não poderá ser superior a três meses. (D) a concessão da remissão, que prescinde da homologação da Autoridade Judiciária, é medida que o membro do Ministério Público atribuído poderá adotar no processamento de ato infracional. Resposta: C

230

Internação – art. 121 e ss do ECA

Brevidade: não tem prazo determinado – o juiz não fixa prazo na sentença. A cada 6 meses, no máximo, o adolescente será reavaliado. Prazo máximo da internação é de 3 anos. Aos 21 anos de idade ocorre a liberação compulsória. Atenção: o adolescente pode receber medida de proteção quando for vítima, entre elas pode haver o abrigamento (prazo máximo de 2 anos, podendo ser prorrogado em caráter excepcional). É obrigatória a oitiva do adolescente antes da internação. Excepcionalidade. É a última medida a ser aplicada. Será aplicado em 3 casos: ato infracional com violência ou grave ameaça; reiteração (≠reincidência: a reiteração é maior que a reincidência – a reiteração exige no mínimo mais 2 atos) de atos infracionais graves; quando houver o descumprimento de medida anteriormente imposta – prazo máximo de 3 meses. Não se pode decretar a incomunicabilidade do adolescente. O juiz pode suspender as visitas ate mesmo dos pais ou responsável se isso for nocivo ao adolescente. As atividades externas podem acontecer, desde que o juiz não proíba na sentença. O adolescente pode ser colocado em estabelecimento prisional de adultos, observado o prazo máximo de 5 dias e separação dos adultos. O tráfico de drogas, quando o 1º ato a ser praticado não permite a internação.

231

Procedimento para apuração do ato infracional

Representação. Audiência de apresentação. Defesa prévia – prazo 3 dias. http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 373 Audiência em conciliação. Apelação – prazo 10 dias – tem juízo de retratação. Apreensão: Flagrante: encaminhado à polícia. Determinação judicial: juiz da infância. A identificação criminal só é possível se houver dúvida fundada para fins de legitimação. Não pode ser levado em compartimento fechado de veículo oficial.

232

Remissão (perdão) - arts. 126 a 128 do ECA

Concedida pelo Ministério Público ou pelo juiz. (i) Ministério Público: antes do processo, não pode cumular com medida socioeducativa. (ii) Juiz: pode ser durante o processo, antes da sentença; dá ensejo à suspensão ou extinção do processo; pode ser cumulada com medida socioeducativa, exceto a internação e a semi-liberdade; essa medida aplicada com a remissão, pode ser revista a todo tempo.

233

Representação

Pode ser oferecida sem prova pré-constituída da autoria e materialidade. É nula a desistência de outras provas em face da confissão do adolescente.

234

Advogado

O adolescente tem direito à defesa técnica, assistência judiciária gratuita. Há casos que não precisa de procuração: quando o advogado é nomeado pelo juiz, quando o advogado é formalmente apresentado ao juiz. Se o advogado faltar num ato que deveria estar presente: para não retardar o processo contra o adolescente, o juiz nomeia um defensor ad hoc.

235

Competência

Lugar da prática do ato infracional. Se houver concurso com adulto, ocorrerá separação obrigatória do processo. A execução da medida aplicada pode ser delegada para a residência dos pais ou responsável.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 374 236

Ministério Público - promotor

Pode conceder remissão. Pode requerer o arquivamento. Oferecera representação

Juiz designa data de audiência de apresentação e decide sobre eventual internação provisória

237

Juiz pode concordar: autos serão arquivados, não implica maus antecedentes. Juiz pode discordar: remete os autos ao Procurador-Geral.

Juiz pode conceder a remissão

Defesa prévia no prazo de 3 dias

Debates orais Sentença 20min+10min

Sistema recursal do ECA

Aplica-se o Código de Processo Civil. Peculiaridades: - prazo: 10 dias - embargos de declaração – 5 dias - apelação e agravo possuem juízo de retratação

238

Crimes do ECA

Todos os crimes do ECA são de ação penal pública incondicionada. Torturar criança e adolescente é crime previsto na lei de tortura e não no ECA. Vender fogos de artifício que tenham potencial lesivo. Pornografia infantil – cena de sexo explícito (qualquer atividade sexual explícita real ou simulada); exibição de órgãos genitais para fins primordialmente sexuais. Aliciar, assediar, instigar ou constranger a criança com fim de com ela praticar ato libidinoso. (exemplo: Messenger)

239

Crimes e infrações administrativas contra criança e adolescente

Crimes Mais graves.

Infrações administrativas Menor gravidade.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 375 Submete o criminoso a uma pena.

Submete o infrator a uma penalidade administrativa.

Os crimes estão previstos no art. 228 a 244-A, ECA. Todos os crimes previstos no ECA são de ação penal pública incondicionada. Art. 241-E Material contendo cena de sexo explícito (cena real ou simulada de sexo envolvendo crianças ou adolescentes) ou cena pornográfica (criança ou adolescente expõe sua genitália, com fins primordialmente sexuais). Produzir, vender ou expor à venda, divulgar, possuir (se o material for de pequena quantidade, a pena será reduzida). Infrações administrativas estão nos arts. 245 a 258, ECA. Veículo de imprensa divulga nome ou imagem de adolescente ou criança. Hospedar menor de 18 anos em hotel ou motel sem autorização dos pais ou do juiz.

240

Direitos Civis da Criança e do Adolescente

Vida Saúde – se for hospitalizado, tem direito à presença de um dos pais ou responsável. Respeito Dignidade Liberdade – é em todos os sentidos. Convivência familiar. A criança ou adolescente tem o direito de conviver no seio saudável de sua família natural33 ou de sua família extensa ou ampliada34. Em casos excepcionais poderá ser colocado em família substituta35.

241

Família extensa ou ampliada – art. 25, parágrafo único

É a família formada por parentes próximos que convivem com a criança ou o adolescente, com laços de afinidade ou afetividade. Colocação em família substituta guarda, tutela e adoção (art. 28). Regras Gerais modalidades: guarda, tutela e adoção (única possível para o estrangeiro) oitiva do menor: sempre que possível será ouvido e, se for maior de 12 anos, a oitiva é obrigatória e necessário seu consentimento (art. 28, §§1 e 2) 33

Família formada pelos pais ou por um deles e seus descendentes. Família formada por parentes próximos que convivem com as crianças ou com o adolescente e que mantém laços de afinidade e afetividade. 35 Em caso de guarda, tutela e adoção. A criança deve ser ouvida preferencialmente. É necessário o consentimento do adolescente. 34

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 376 irmãos: em regra, serão colocados na mesma família (art. 28, §4) Criança ou adolescente remanescente de quilombo ou comunidade indígena: art. 28, p. 6. (i) Guarda Regularizar ao posse de fato da criança ou adolescente. 2 hipóteses de concessão da guarda: - Guarda provisória: declarada incidentalmente nos processos de tutela e adoção. - Ausência temporária dos pais. - Guarda para pode ser revogada pelo juiz a todo tempo - A criança ou adolescente terá todos os direitos de um dependente, inclusive previdenciários. (ii) Tutela Cabe: - Morte dos pais - Ausência declarada dos pais - Perda ou suspensão do poder familiar - Pais que não cumprem o dever? Perda do poder familiar (judicialmente e com contraditório – art. 22 e 24, ECA) (iii) Adoção Noção e efeitos: forma de colocação em família substituta, irrevogável e excepcional – art. 39, p. 1. - Quem pode ser adotado a) adoção do menor de criança ou adolescente: regime do ECA; b) adoção do maior de 18 anos: regime do CC. Idade máxima para o adotado: 18 anos na data do pedido, salvo se já estiver sob a guarda ou tutela dos adotantes – art. 40. - Quem pode adotar homem, mulher, casal (divorciado – se o divórcio ocorreu durante o processo de adoção –, hetero e homossexual) união estável ou homoafetiva casal, ainda que divorciado maior de 18 anos – art. 42 deve ter pelo menos 16 anos mais que o adotante – art. 42, §3, ECA adoção post mortem – 42, §6, ECA – existe desde que a morte ocorra durante o processo de adoção. Vedações para a adoção – Não podem adotar: 1) não pode haver adoção por procuração (art. 39, §2., ECA);

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 377 2) não podem adotar os ascendentes e os irmãos do adotando (art. 42, §1, ECA) – nesse caso, não há vedação que colaterais adotem, de forma que pode tio adotar sobrinho; - Adoção unilateral – art. 41, p. 1 ECA Adoção unilateral ocorre quando um cônjuge adota os filhos do outro cônjuge, desde que não tenha pai conhecido, não tem poder familiar ou morreu. a) um dos pais é desconhecido – basta o consentimento do genitor que conste do registro (art. 45, §1., do ECA); b) um dos pais foi destituído do poder familiar – basta o consentimento do outro (art. 45, §1., do ECA); - Estágio de convivência – art. 46 ECA nacional: não há prazo mínimo, devendo a autoridade judiciária fixá-lo conforme as peculiaridades do caso. internacional: cumprido no território nacional, será de, no mínimo, 30 (trinta) dias (art. 46, §3, ECA). - Direito de conhecer sua origem biológica (art. 48, ECA) após os 18 anos – acesso total antes dos 18 anos – decisão do juiz, assegurança orientação - Adoção e registro civil – art. 47, ECA - não se fornecerá certidão, - cancelamento do registro anterior - possível mudança do prenome

242

Perda e suspensão do poder familiar – destituição do poder familiar

Pobreza não enseja a perda do poder familiar – 23, ECA a) Extinção (perda) do poder familiar: 1635 e 1638 do CC a1) morte dos pais ou do filho a2) emancipação a3) maioridade a4) adoção a5) decisão judicial na forma do artigo 1638 b) Suspensão do poder familiar – art. 1637 (faltar com os deveres do poder familiar ou condenado a mais de 2 anos de prisão). Perda ou suspensão - decisão judicial (contraditório) – art. 24, ECA Pode ser ajuizada pelo Ministério Público ou pessoa interessada. O réu será citado para se defender em 10 dias – se não tiver condições, será nomeado um advogado para defendê-lo. O prazo dessa ação para destituição do poder familiar é de 120 dias. 97 (FGV – OAB 2010.3)

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 378 Com relação aos procedimentos para a perda e a suspensão do poder familiar regulados pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, é correto afirmar que (A) a autoridade judiciária, ouvido o Ministério Público, poderá decretar liminar ou incidentalmente a suspensão do poder familiar, independentemente da gravidade do motivo. (B) o procedimento para perda ou suspensão do poder familiar dispensa que os pais sejam ouvidos, mesmo se estes forem identificados e estiverem em local conhecido. (C) o procedimento para perda ou suspensão do poder familiar terá início por provocação do Ministério Público ou de quem tenha legítimo interesse. (D) em conformidade com a nova redação dada pela Lei 12.010, de 3 de agosto de 2009, o prazo máximo para a conclusão do procedimento de perda ou suspensão do poder familiar será de 180 (cento e oitenta) dias. Resposta: C

243

Alienação parental

Ocorre quando um dos genitores ou quem tem a guarda da criança ou adolescente turba (atrapalha ou dificulta) o exercício do poder familiar do outro genitor. Exemplo: denegrir a imagem do outro genitor, dificultar o exercício do direito de visitas etc. Consequências da alienação parental: Advertência; Multa; Tratamento psicológico ou psiquiátrico; Modificação da guarda;

244

Viagem

Criança Adolescente Viagem doméstica sem os pais – precisa de autori- Viagem doméstica sem os pais – não precisa de auzação judicial torização judicial Viagem ao exterior sem os pais – precisa de autori- Viagem ao exterior sem os pais – precisa de autorização judicial zação judicial Viagem nacional (art. 83) – só para criança Criança – acompanhada dos pais ou responsável ou com ordem judicial Exceções: a) Comarca contígua (na mesma unidade da federação ou região metropolitana) b) Acompanhada de ascendente ou colateral maior até o terceiro grau c) Pessoa maior autorizada pelos pais ou responsável OBS.: O juiz pode conceder autorização por 2 anos Viagem internacional (art. 84) – para criança e adolescente a) Acompanhado dos pais ou responsável b) Um dos pais, autorizado expressamente pelo outro (com firma reconhecida) http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 379 c) Outras hipóteses – autorização judicial

245

Diversões e espetáculos

Poder Público regulará a informação sobre espetáculos, informando a natureza deles e a faixa etária – art. 74 Os responsáveis devem deixar informação destacada – art. 74, p.u SE NÃO INFORMAR – INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA (art. 252) As crianças menores de 10 anos só podem ingressar em espetáculos com os pais ou responsável (75, p.u) SE DEIXAR ENTRAR – INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA – art. 258 Revistas impróprias deverão ser vendidas lacradas – art. 78 SE VENDER DE FORMA IRREGULAR – INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA – art.257 Lugar de bilhar, sinuca ou casa de jogos – não é permitida a entrada de crianças e adolescentes – art. 80

246

Proibição da venda de produtos (art. 81)

a) Armas, munições, explosivos b) Bebidas alcoólicas c) Produtos que causam dependência, ainda que por uso indevido (cigarro, cola de sapateiro etc.) d) Fogos de estampido ou artifício, salvo os de menor ofensividade e) Revistas impróprias f) Bilhetes lotéricos ou equivalentes g) tinta em spray

247

Hospedagem (art. 82)

Só pode hospedar criança ou adolescente com autorização dos pais ou responsável ou autorização judicial. Se o hotel descumprir – infração administrativa – art. 250

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 380 DIREITO AMBIENTAL

248

Direito Ambiental Internacional

1972: com a Conferência Mundial Sobre Meio Ambiente Humano – Declaração de Estocolmo – surge o Direito Ambiental como conhecemos hoje. Essa declaração coloca o meio ambiente como direito fundamental. 1987: Relatório Nosso Futuro Comum (Relatório Brundtland) – traz o conceito clássico de desenvolvimento sustentável: "desenvolvimento sustentável é atender as necessidades da presente geração sem comprometer as necessidades das gerações futuras" – Princípio da solidariedade intergeracional. 1992: Conferência Mundial Sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento (Rio92 / Eco92) – Declaração do Rio – é uma declaração de princípios. 2002: Rio +10 + Johanesburgo – discutiu os resultados das conferências anteriores.

249

Classificação de meio ambiente

(i) Meio ambiente natural: Composto pelos elementos bióticos (fauna e flora) e abióticos (atmosfera, solo, água). Grandes biomas brasileiros previstos constitucionalmente (são patrimônio nacional): Pantanal, Amazônia, Serra do Mar, Zona Costeira e Mata Atlântica. (ii) Meio ambiente cultural: Patrimônio material e imaterial histórico do Brasil. Formas de proteção: tombamento (patrimônio material), registro (patrimônio imaterial), inventário, vigilância (=fiscalização) e desapropriação. (iii) Meio ambiente artificial ou construído: Intervenção humana. Espaços abertos (ruas, praças, parques etc.) e espaços fechados (teatros, museus, escolas). Atendimento do plano diretor – cumprimento da função socioambiental. É obrigatório para toda cidade com mais de 20 mil habitantes. (iv) Meio ambiente do trabalho: Preocupa-se com a saúde e a segurança do trabalhador.

250

Competências constitucionais em matéria ambiental

(i) Administrativa (art. 23, CF): competência comum. Fiscalização: todos os entes – é comum entre União, Estados, Distrito Federal e municípios.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 381 (ii) Legislativa (art. 24, CF): competência concorrente. Cabe à União editar as normas gerais e os Estados e o Distrito Federal as normas suplementares. Competência legislativa plena. Art. 30, II, CF: o município tem competência legislativa – suplementar legislação federal e estadual, no que couber. 97 (FGV – OAB 2010.2) Considerando a repartição de competências ambientais estabelecida na Constituição Federal, assinale a alternativa correta. (A) Deverá ser editada lei ordinária com as normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios para o exercício da competência comum de defesa do meio ambiente. (B) A exigência de apresentação, no processo de licenciamento ambiental, de certidão da Prefeitura Municipal sobre a conformidade do empreendimento com a legislação de uso e ocupação do solo decorre da competência do município para o planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano. (C) Legislar sobre proteção do meio ambiente e controle da poluição é de competência concorrente da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, com fundamento no artigo 24 , CF,. (D) A competência executiva em matéria ambiental não alcança a aplicação de sanções administrativas por infração à legislação de meio ambiente. Resposta: B

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Princípios

(i) Princípio do desenvolvimento sustentável: desenvolvimento sustentável é compatibilizar as atividades econômicas com a proteção ao meio ambiente. (ii) Princípio da prevenção: agir antecipadamente. Dados, pesquisas e informações ambientais sobre a potencialidade do dano. Princípio da certeza científica. (iii) Princípio da precaução: incerteza científica, ausência de pesquisas conclusivas, risco desconhecido, pedido in abstrato, in dubio pro natura, inversão do ônus da prova (empresário deve provar que a sua atividade não provoca danos ao meio ambiente e riscos à saúde pública). (iv) Princípio do poluidor pagador: internalização (processo produtivo) das externalidades (o que está fora da cadeia produtiva – poluição, resíduos) negativas. O empresário tem que adotar todas as medidas para mitigar os impactos ambientais de sua atividade. Lei 6.938/81, art. 14, §1. (v) Princípio do usuário pagador: tenho que quantificar os recursos naturais, para evitar a hiperexploração e, por consequência, a escassez. Função: rural (art. 186, II, CF) e urbana (art. 182, §2, CF) (tem que atender o plano diretor).

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Política nacional do meio ambiente – Lei 6.938/81

Preocupação com o meio ambiente natural. A grande finalidade da política nacional do meio ambiente é preservar, recuperar e melhorar o meio ambiente no Brasil. http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

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É estabelecido o Sistema Nacional do Meio Ambiente (SISNAMA) – conjunto de órgãos que tem por finalidade efetivar a política nacional do meio ambiente, estabelecendo instrumentos para proteger, recuperar e melhorar o meio ambiente no Brasil. Esse conjunto de órgãos respeita a forma federativa do Estado. O SISNAMA tem como órgão superior o Conselho de Governo. O Conselho de Governo dá assessoria direta à presidência da república. Abaixo do Conselho de Governo há um órgão consultivo e deliberativo, que é o CONAMA (Conselho Nacional do Meio Ambiente). O CONAMA presta consultoria ao Conselho de Governo. O CONAMA é órgão consultivo dos demais entes da administração (direta ou indireta) e de particulares. O CONAMA expede resoluções para suplementar a legislação ambiental. O CONAMA é a instância recursal do IBAMA – se o IBAMA vier a aplicar multa ou proibir alguma atividade, o recurso deverá ser apresentado perante o CONAMA. - Ministério do Meio Ambiente - órgão central Faz a supervisão do SISNAMA. Estabelece as políticas que serão adotadas – quais serão as prioridades ambientais. - Órgãos executivos do SISNAMA (i) IBAMA – Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Renováveis O órgão executivo a nível nacional e o mais importante deles é o IBAMA. O IBAMA é uma autarquia federal. O IBAMA executa os instrumentos da política nacional do meio ambiente. Conseqüentemente, faz a fiscalização e aplicação das sanções necessárias. Apresenta, também, propostas ao CONAMA. (ii) ICM-Bio – Instituto Chico Mendes para Biodiversidade É uma autarquia federal. Proteção da biodiversidade: fiscalizar as questões referentes à biodiversidade e, principalmente, fiscalizar as questões referentes às unidades de conservação. Auxilia o IBAMA. Efetivação dos instrumentos de proteção, preservação do meio ambiente – art. 9, Lei 6.938/81: Elenca, de forma exemplificativa, quais são os instrumentos de proteção do meio ambiente: (i) padrão de qualidade ambiental: é estabelecido pelo poder público, sendo, este, o limite de resíduos e energia que podem ser liberados no meio ambiente – lixo e substâncias químicas – que podem causar poluição e degradação; (ii) zoneamento ambiental: preservar e recuperar áreas urbanas e rurais. Consideram-se as características de determinada área, em razão destas, estabelecem-se regras de ocupação;

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 383 (iii) avaliações de impacto ambiental: é um estudo multidisciplinar que tem como finalidade de verificar se uma obra ou uma atividade que será instalada ou ampliada causará impacto ao meio ambiente. Esse estudo, além da verificação do impacto, apresenta soluções para amenização de eventual impacto que tal obra ou atividade causará. A avaliação é exigido pelos órgãos executivos do SISNAMA. É feito o Estudo de Impacto de Vizinhança (EIV) e o Estudo de Impacto Ambiental (EIA/RIMA). Quem faz o estudo é um particular (pessoa física ou pessoa jurídica), devendo este estar regular no cadastro técnico federal de atividades. Para a inscrição nesse cadastro técnico, é exigida a documentação referente à atividade, sendo, também, podendo ser exigida prova ou avaliação. A inscrição no referido cadastro tem validade de 2 anos. Espécies de avaliação: - EIV (Estudo de Impacto de Vizinhança): previsto no Estatuto da Cidade: impacto causado no trânsito, nas estruturas urbanas etc. avalia a estrutura urbana, não avalia impacto no ecossistema natural que é causado. - EIA/RIMA (Estudo de Impacto Ambiental), também denominado de EPIA (Estudo Prévio de Impacto Ambiental): previsto na Lei 6.938/81 e art. 225, §1, IV, CF. Esse estudo é obrigatório sempre que houver significativa degradação do meio ambiente – não definida em lei – ferrovia, instalação elétrica, empresa que utilize carvão mineral ou petróleo (exemplificado na Resolução CONAMA 1/86). Publicidade do estudo: garantia do controle - exceções: segredo industrial e interesse público. Nenhum estudo tem prazo de validade. Esse estudo é feito pelo empreendedor, custeado por ele e entregue ao órgão ambiental para analisar. 91 (FGV – OAB 2010.3) O Estudo de Impacto de Vizinhança – EIV é uma espécie do gênero Avaliação de Impacto Ambiental e está disciplinado no Estatuto da Cidade, que estabelece e enumera os instrumentos da política de desenvolvimento urbano, de acordo com seus arts. 4 e 36 a 38. A esse respeito, assinale a alternativa correta. (A) As atividades de relevante e significativo impacto ambiental que atingem mais de um Município são precedidas de estudo de impacto de vizinhança. (B) O estudo de impacto de vizinhança só pode ser exigido em área rural pelo órgão ambiental municipal. (C) A Avaliação de Impacto Ambiental é exigida para analisar o adensamento populacional e a geração de tráfego e demanda por transporte público advindos da edificação de um prédio. (D) A elaboração de estudo de impacto de vizinhança não substitui a elaboração de estudo prévio de impacto ambiental, requerida nos termos da legislação ambiental. Resposta: D

- ETEP: cada poder público deve instituir ETEP e sua supressão deverá ocorrer por lei. Art. 225, § 1, III, CF. Lei 6.938/81, art. 9, VI. Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 384 § 1º - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público: III - definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção;

- Licença e revisão de atividades: o licenciamento é um procedimento administrativo que tem por finalidade a obtenção de uma licença ambiental. Esse procedimento é obrigatório e será exigido quando estiver diante de uma obra ou atividade que possa causar dano ou degradação ao meio ambiente ou que usem recursos ambientais. Órgão competente: órgãos competentes do SISNAMA – se houver interesse nacional ou se for de competência da união ou se a obra ou atividade atingir mais de um Estado tem que ter o licenciamento, sendo este feito pelo IBAMA; se for de interesse de um Estado ou se for de competência estadual e atinja mais de um município, quem será responsável pelo licenciamento será o órgão seccional; se a obra ou atividade se limite ao município (seja de interesse meramente local), o licenciamento será feito pelo órgão municipal. Fases: (a) Licença prévia: será exigido o projeto e a localização. Licença com prazo de até 5 anos; (b) Licença de instalação: apresenta-se o projeto de engenharia e os projetos técnicos competentes. Licença com prazo de até 6 anos; (c) Licença de operação: verifica-se se foram respeitadas as fases anteriores e o cumprimento das exigências feitas nas referidas fases. Licença com prazo de 4 a 10 anos. Com o vencimento dos prazos, pode ser requerida a revisão. A licença ambiental é sempre temporária e não há direito adquirido. Para a renovação, de qualquer das mencionadas fases, deve ser requerida com 120 dias de antecedência, sendo a solicitação analisada em até 6 meses. (iv) Incentivos fiscais e econômicos para obras ou atividades que usem ou fabriquem materiais ou sistemas de proteção ambiental. (v) Criação de espaços territoriais especialmente protegidos, ou seja, as unidades de conservação, previstas na Lei 9.985/00, ou seja, áreas nas quais há especial características do meio ambiente que torna a sua preservação obrigatória (delimitação da área e regras de utilização). A criação das unidades de conservação será feita por lei ou decreto, para redução ou extinção também será por lei. Unidades de conservação de uso sustentável: permite ocupação de população nativa, uso de elementos naturais regradas. Unidade de proteção integral: vedada ocupação e utilização. (vi) Sistema nacional de informações ambientais: relatório anual e direito a informações ambientais. O Brasil é obrigado a ter um banco de dados sobre as espécies vegetais e animais. O relatório anual será emitido para os organismos internacionais e para o cidadão brasileiro.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 385 (vii) Cadastro técnico federal de atividades: qualquer pessoa física ou pessoa jurídica que queira atuar na questão ambiental é obrigado a estar inscrito e regular no cadastro técnico. (ix) Sanções disciplinares. (x) Cadastro federal de atividades poluentes: toda empresa que atua com elementos ou atividades poluentes deve estar cadastrada para facilitar a fiscalização. - Órgãos seccionais – órgãos executivos estaduais e do Distrito Federal - Órgãos locais – órgãos executivos na esfera dos municípios

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Licenciamento ambiental

Prévia: licença de localização. Prazo máximo não pode ser superior a 5 anos. Instalação: licença para construir. Prazo máximo não pode ser superior a 6 anos. Operação: licença para funcionar. Prazo mínimo de 4 anos, prazo máximo de 10 anos. Renovação com antecedência mínima de 120 dias da expiração da licença. A licença ambiental não gera direito adquirido – gera estabilidade temporal. Estudo prévio de impacto ambiental é obrigatório para quem for causar impactos. Audiências públicas do estudo prévio de impacto ambiental – legitimados a participar da audiência pública: órgão ambiental, Ministério Público, entidade da sociedade civil, 50 ou mais cidadãos podem pedir a realização da audiência pública. 93 (FGV – OAB 2010.3) A supressão de vegetação primária e secundária no estágio avançado de regeneração somente poderá ser autorizada em caso de utilidade pública, sendo que a vegetação secundária em estágio médio de regeneração poderá ser suprimida nos casos de utilidade pública e interesse social, em todos os casos devidamente caracterizados e motivados em procedimento administrativo próprio, quando inexistir alternativa técnica e locacional ao empreendimento proposto, conforme o disposto no art. 14 da Lei 11.428/2006, que dispõe sobre a utilização e proteção da vegetação nativa do bioma Mata Atlântica. A esse respeito, assinale a alternativa correta. (A) Um advogado de proprietário de terreno urbano afirma ser possível a obtenção de licença ambiental para edificação de condomínio residencial com supressão de Mata Atlântica com base em utilidade pública. (B) A licença ambiental de empreendimento de relevante e significativo impacto ambiental localizado em terreno recoberto de Mata Atlântica não pode ser concedida em hipótese alguma. (C) Um produtor de pequena propriedade ou posse rural entende que é possível a obtenção de licença ambiental para atividade agroflorestal sustentável, tendo como motivo o interesse social. (D) Desde que obtida a autorização de supressão de vegetação de Mata Atlântica, com base na Lei 11.428/2006, não é aplicável a legislação que exige a licença ambiental, de acordo com a CRFB/88, a Lei 6.938/81 e o Decreto 99.274/90. Resposta: C

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Responsabilidade por dano ambiental

Responsabilidade por danos ambientais no Brasil é objetiva. Art. 37, CF. - Penal Haverá ação penal pública incondicionada. Sanções: multa, pena privativa de liberdade e de direitos Decisão tomada pelo representante legal, contratual ou pelo colegiado. Esta decisão tem que beneficiar a empresa. A pessoa jurídica responde: ato é um tipo penal + gerar benefício + ordem expressa de um poder de comando. A reparação do dano ambiental: reparação ou restauração do dano, se não for possível, será em pecúnia. 98 (FGV – OAB 2010.2) Diante das disposições estabelecidas pela Lei n. 9.605/98 sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, assinale a alternativa correta. (A) A desconsideração da pessoa jurídica somente será admiti da se a pena restritiva de direitos se revelar inócua para os fins a que se destina. (B) A pena restritiva de direitos da pessoa jurídica, no que tange a proibição de contratar com o poder público, terá duração equivalente ao tempo de permanência dos efeitos negativos da conduta delituosa sobre o meio ambiente. (C) Constitui inovação da lei de crimes ambientais a excludente de anti juridicidade relativamente ao comércio não autorizado de animais da fauna silvestre voltado exclusivamente à subsistência da entidade familiar. (D) Os tipos penais ambientais, em regra, descrevem crimes de perigo abstrato, que se consumam com a própria criação do risco, efetivo ou presumido, independentemente de qualquer resultado danoso. Resposta: D

- Administrativa Art. 70, Lei 9.605/98: tipos infracionais. Sanções: advertência, multa e penas restritivas de direito. Há um procedimento administrativo que se inicia com uma notificação ao infrator, sendo detalhado o ato, em qual tipo infracional se enquadra, previsão legal, sanção aplicada e informar como deverá ser feita a defesa. A defesa será em 20 dias, 30 dias para proferir a decisão e o recurso será em 20 dias, com efeito devolutivo e o pagamento de eventual multa deverá ser feito em 5 dias. A pessoa jurídica também poderá responder pela infração, devendo haver os requisitos mencionados anteriormente (no âmbito penal). http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

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Responsabilidade é objetiva, não será apurado o dolo ou culpa. - Cível A responsabilidade é objetiva. Exceção: quando Estado é omisso na fiscalização, no exercício do poder de polícia. Pessoa jurídica: desconsideração. - Dano O dano ambiental não é automaticamente um dano difuso. O dano ambiental pode ser difuso (se atingir um número indeterminado de vítimas e se foi gerado por um fato comum), individual homogêneo (número determinado de vítimas de um fato comum), coletivo (coletividade – vítimas ligadas por uma relação jurídica) ou individual. O dano pode ser material ou moral – casuística. A apuração na esfera cível será feita por ação judicial (ação de conhecimento ou ações de conhecimento de ritos especiais – ação civil pública, ação popular e mandado de segurança individual ou coletivo). Uma vez apurado o dano, surge a obrigatoriedade de reparar. A reparação é imprescritível – pode ser questionado a qualquer momento. Princípio do poluidor pagador: o poder público vai determinar a reparação – retorno ao estado anterior, ou seja, ao status quo ante (obrigação de fazer e astrentes – multa processual). Somente se não for possível a reparação, é exigida a compensação: recuperação de uma área assemelhada. Não havendo outra alternativa, é exigida a indenização.

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Reserva legal

Reserva Legal é a área localizada no interior de uma propriedade ou posse rural, que não seja a de preservação permanente (APP). O Objetivo do decreto da Reserva Legal é a conservação e a reabilitação dos processos ecológicos, conservação da biodiversidade e o abrigo e proteção de fauna e flora nativas. Ela varia de acordo com o bioma e o tamanho da propriedade e pode ser: I – 80% da propriedade rural localizada na Amazônia Legal; II – 35% da propriedade rural localizada no bioma cerrado dentro dos estados que compõem a Amazônia Legal; III- 20% nas propriedades rurais localizadas nas demais regiões do país. O conceito de RESERVA LEGAL é dado pelo Código Florestal, em seu art. 1°, §2°, III, inserido pela Ministério Público 2.166/67, de 24.08.2001, sendo: "área localizada no interior de uma propriedade ou posse rural, excetuada a de preservação permanente, necessária ao uso sustentável dos recursos naturais, à conservação e reabilitação dos processos ecológicos, à conservação da biodiversidade e ao abrigo e proteção de fauna e flora nativas."

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 388 Portanto, os proprietários terão que reservar uma parte da vegetação natural em sua propriedade para que o ecossistema seja protegido. Segundo o decreto 6514, que pune com rigor os crimes ambientais, o prazo para o produtor rural fazer a averbação da Reserva Legal é de um ano (até dezembro de 2009). 90 (FGV – OAB 2010.3) A Lei 9.985/2001, que instituiu o Sistema Nacional de Unidades de Conservação – SNUC, previu que as unidades de conservação devem dispor de uma zona de amortecimento definida no plano de manejo. A esse respeito, assinale a alternativa correta. (A) Os parques, como unidades de conservação de uso sustentado, não têm zona de amortecimento. (B) As Áreas de Proteção Ambiental – APAs não precisam demarcar sua zona de amortecimento. (C) Tanto as unidades de conservação de proteção integral como as de uso sustentado devem elaborar plano de manejo, delimitando suas zonas de amortecimento. (D) As Reservas Particulares do Patrimônio Natural – RPPN são obrigadas a elaborar plano de manejo delimitando suas zonas de amortecimento, por conta própria e orientação técnica particular. Resposta: B

Obrigação propter rem: aquisição de uma propriedade com degradação ambiental, o novo proprietário adquire os passivos ambientais. Há direito de regresso ao proprietário anterior.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 389 DIREITOS HUMANOS

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Leitura básica

CF: arts. 1 ao 5, 12, 14, 49, 84, 102, 105 e 109. EC 45/04 Art. 5, LXXVIII, CF – princípio da celeridade – todos os processos devem ser julgados rapidamente – este princípio era previsto na Convenção americana de Direitos Humanos Art. 5, §3, CF – constitucionalização de um tratado de direitos humanos Art. 5, §4, CF – TPI Art. 109, V-A e §2, CF – mudança de competência do inquérito ou processo que envolvem direitos humanos Documentos internacionais: Declaração Universal de Direitos Humanos (DUDH) (1948) Pertencem ao sistema Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (PIDCP) (1966) global (ONU) Pacto Internacional de Direitos Econômicos Sociais e Culturais (PIDESC) (1966) Convenção Americana de Direitos Humanos – Pacto de Sanção José da Costa Rica (1992) – Sistema Regional da OEA.

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Conceitos iniciais

(i) Direitos do homem São direitos inerentes aos seres humanos e que e não necessitam estar escritos para serem respeitados – direito à vida, direito à liberdade e direito à intimidade etc. São direitos inatos ao homem, já nasce com ele. (ii) Direitos fundamentais São os direitos dos homens previstos em uma Constituição. São direitos do homem e/ou fundamentais previstos em tratados de direitos humanos. (iii) Direitos humanos São direitos do homem e/ou fundamentais previstos em tratados internacionais de direitos humanos.

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Conceito de TIDH

Documento escrito; Entre Estados ou organismos internacionais; Regidos pelo de internacional que protegem as pessoas e não dependem de seu nome (pode ser tratado, pacto, convenção…); http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 390 Podem ter um ou mais documentos.

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Marcos históricos para a proteção/valorização do homem

Iluminismo – razão, ciência e homem. Trata-se de um movimento histórico, filosófico, social. Valoriza o homem (antropocentrismo). Estimulou as revoluções liberais. Revolução Francesa (14.07.1789) – revolução liberal, contesta o poder constituído (centrado no teocentrismo) – constituição escrita, separação dos poderes, direitos e garantias individuais. Declaração de direitos do homem e do cidadão – trata-se de um documento aprovado pelo parlamento francês. Todo país tem que ter uma constituição escrita, contendo a separação dos poderes e também os direitos e garantias individuais. Fim da II Guerra Mundial – genocídio dos judeus – bombas atômicas no Japão – criação da ONU (1945), para a paz universal. Intensificação dos TIDHs.

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Precedentes históricos no processo de internacionalização (internalização) dos direitos humanos

(i) Direito Humanitário: convenções de Genebra. Proteção dos prisioneiros de guerra e das populações civis nas áreas de conflito. Observação: Cruz Vermelha Internacional – ONG regida pelo direito civil suíço (ii) Liga das Nações (Sociedade das Nações): vem após a primeira guerra mundial para evitar uma segunda guerra mundial, criada em 1919 através do Tratado de Versales. Dica: o Brasil denunciou (saiu) a Liga das Nações em 1926 por ato unilateral do presidente da república (sem anuência do Congresso Nacional), situação esta que ainda persiste. (iii) OIT (1919 – Tratado de Versales)

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Gerações ou dimensões dos direitos humanos

Gerações ou dimensões de direitos humanos – trata-se de uma criação doutrinária. É a valorização de certos direitos em determinados momentos da história 1ª Geração: protege os indivíduos, as pessoas – Revolução Francesa (14.07.1789) – Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão – proteção dos direitos e garantias individuais – vida, liberdade. 2ª Geração: protege grupos de indivíduos – aposentados, trabalhadores – Constituição Mexicana (1917), Constituição Alemã (Weimar) (1919), OIT (1919) – direitos sociais, igualdade (exemplo: proteção da educação, cultura e trabalho). 3ª Geração: proteger universalidade de pessoas – direitos difusos – Fim da II Guerra Mundial – Criação da ONU (paz universal, proteger meio ambiente, fraternidade entre os povos.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 391 4ª Geração: implementação de um Estado social democrata – direito à informação, direito a eleger representantes etc. Para outros, essa geração seria a proteção do futuro – nanotecnologia, estudo do DNA, células-tronco etc.

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Características dos Direitos Humanos

Universais: todos estão protegidos. Indivisíveis. Interdependentes: vinculados uns aos outros. Interrelacionados: não há hierarquia entre os sistemas de proteção – §5 da Declaração e Programa de Ação de Viena (1993). Imprescritíveis: os direitos humanos não estão sujeitos ao tempo – não se ganham e não se perdem ao tempo. Historicidade, se vinculam à história do homem, refletem a história do homem. Vedação do retrocesso, efeito cliquet, os direitos humanos obrigam que um país ao fazer uma nova constituição, não diminua os direitos humanos previstos anteriormente – exemplo: se o Brasil retirar a pena de morte, não poderá restabelecê-la posteriormente – Art. 4, §3, da Convenção Americana. Limitabilidade: os direitos humanos, em certas situações, podem ser reduzidos – Direito à vida – Brasil – guerra declarada – pena de morte (estado de sítio).

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Incorporação dos tratados humanos

1. fase da negociação +assinatura (=conclusão): negociar é discutir o conteúdo do tratado. Quem pode assinar um tratado internacional? A nossa Constituição Federal, diz o art. 84, VIII, que quem assina o tratado é o presidente da república, e o presidente, por um ato infraconstitucional anterior, delegou também para o Ministro das Relações Exteriores. A Convenção de Viena de 1969 admite que quem pode assinar o tratado é: (i) chefe de Estado ou o Ministro das Relações Exteriores, (ii) chefe da missão diplomática – adotar o tratado com o Estado acreditado –, (Iii) agente delegado. 2. fase do referendo congressual. Pelo Congresso Nacional do país. Como o congresso referenda? Se for um tratado comum será por meio de um Decreto Legislativo – o quorum é pela maioria simples. Se não for comum será um Tratado de Direitos Humanos, sendo o referendo por meio de Decreto Legislativo (quorum de maioria simples) ou por meio de Emenda Constitucional (quorum: ⅗ em 2 turnos nas 2 casas do Congresso Nacional). 3. fase da ratificação. Ato discricionário. Gera obrigação ex tunc. Feito pelo chefe de Estado. 4. fase da promulgação + publicação no DOU. Promulgação é feita pelo presidente.

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Sistemas de proteção que o Brasil faz parte

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 392 Global – Organização das Nações Unidas (ONU) Carta da ONU (1945), assinada em San Francisco Declaração Universal de Direitos Humanos (1948), assinada em Paris Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (1966), assinado em Nova York – as normas do PIDCP estão vinculadas à primeira geração de direitos – o país que aderir a este pacto, aplicação de implementar de imediato – prevê mecanismos de fiscalização (relatórios, criação do Comitê de Direitos Humanos, denúncias interestatais) Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (PIDESC) (1966), assinada em Nova Iorque. Segunda geração de direitos – aplicação ao longo do tempo, programática, diferida no tempo.

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Regional Americano – Organização dos Estados Americanos (OEA) Carta da OEA (1948), assinada em Bogotá Declaração Americana de Direitos e Deveres do Homem (1948), assinada em Bogotá Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica) (1969) – existe um artigo que trata da segunda geração, aplicação programática, diferida no tempo. Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) – se necessário, vai acionar a Corte Interamericana de Direitos Humanos (COIDH). Protocolo Adicional à Convenção Interamericana de Direitos Humanos sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (1988), assinada em San Salvador.

Carta Internacional de Direitos Humanos

Trata-se de uma criação doutrinária – não é um mecanismo de proteção, refere-se a uma somatória de mecanismos. A Carta Internacional de Direitos Humanos compreende: DUDH, PIDCP e PIDESC. Alguns autores incluem a Carta da ONU.

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Dualismo x Monismo

Para a resolução de um caso concreto, tenho que levar em consideração a dialógica.

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Universalismo x relativismo

§5 da Declaração e Programa de Ação de Viena (1993): prevalece o universalismo, ou seja, todas as pessoas são protegidas, independente de religião, cor, raça, sexo etc.

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Interpretação e aplicação das normas de direitos humanos

Na resolução de um caso em concreto aplica-se a norma mais benéfica. Normas de interpretação estão dispostas no art. 29 da Convenção Americana. Normas "vaso comunicantes" ou cláusulas de retroalimentação. Exemplo: art. 5, LXVII – prisão civil – devedor de alimentos e depositário infiel – STF diz que é de eficácia contida, existe, vige, mas o Congresso Nacional pode reduzir para direitos – hoje prisão civil só para devedor de alimentos.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 393 269

Federaderalização de crimes graves contra os direitos humanos

Veio com a EC45/04, que incluiu o Art. 109 V-A, §5. Federalização: mudança de competência da justiça local para a justiça federal – mudança do inquérito policial ou a ação penal. Requisitos: grave violação dos direitos humanos. Tais direitos estão previstos em tratado de direitos humanos que o Brasil faz parte. A justiça local está inerte/viciada. Procedimento: só o Procurador Geral da República (chefe do MPU) poderá propor um incidente de deslocamento de competência no STJ. Tratado internacional – violação do direito – justiça local não quer fazer nada – quero que o tratado seja cumprido – PGR deverá entrar com ação, sendo o processo julgado pela justiça federal. Art. 109 V-A, §5. Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: V-A as causas relativas a direitos humanos a que se refere o §5 deste art.;(Incluído pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) §5 Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal. (Incluído pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)

1 caso de alteração de competência – caso do advogado Manoel Mattos.

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Ações afirmativas/discriminações positivas

Ações afirmativas são mecanismos de proteção em favor de grupo de pessoas prejudicadas historicamente. Indígenas e afro descendentes. Origem: Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial (ONU – 1965). Tais ações se aplicam na educação e trabalho. Tais ações devem ser revistas periodicamente, para evitar que a minoria se torne a maioria. As ações afirmativas devem ser implementadas no Brasil. Lei 12.288/10 – Estatuto da Igualdade Racial – Art. 1, parágrafo único, VI. Ações afirmativas: o

Art. 1 Esta Lei institui o Estatuto da Igualdade Racial, destinado a garantir à população negra a efetivação da igualdade de oportunidades, a defesa dos direitos étnicos individuais, coletivos e difusos e o combate à discriminação e às demais formas de intolerância étnica.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 394 Parágrafo único. Para efeito deste Estatuto, considera-se: VI - ações afirmativas: os programas e medidas especiais adotados pelo Estado e pela iniciativa privada para a correção das desigualdades raciais e para a promoção da igualdade de oportunidades.

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Estatuto de Roma

O Estatuto de Roma criou o TPI. O TPI julga pessoas que cometeram crimes graves, e não Estados. Genocídio, crime de agressão, crime contra humanidade, crime de guerra. Tais crimes são imprescritíveis. Não há imunidade perante o TPI.

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Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH)

Tem natureza jurídica dúplice ou ambivalente – a CIDH é prevista na Carta da OEA e na Convenção Americana de Direitos Humanos. A CIDH faz um juízo de prelibação – exame preliminar do caso. A CIDH tem caráter administrativo. Nós como advogados poderemos dar conhecimento à CIDH de violação de direitos previstos no Pacto de San José da Costa Rica. Ler arts. 34, 41, 43, 44, 46, 47 do referido pacto.

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Corte Interamericana de Direitos Humanos (COIDH)

É um órgão jurisdicional do sistema. A sentença é inapelável, que pode ser sentença pecuniária ou sentença de caráter moral (fazer retratação, criar um busto, dar nome a uma praça etc.). Sentença não precisa ser homologada pelo STJ. (Não confundir com sentença estrangeira (proferida pelo poder judiciário de outro país). A sentença pode ser cumprida voluntariamente ou havendo a negativa em cumprir, deverá ser executada, essa sentença, perante a Justiça Federal (art. 109, I).

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Natureza jurídica dos tratados de direitos humanos

(i) Supralegais – acima das leis, mas abaixo da CF (ii) EC – Decreto 6.949/09

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Constitucionalização dos tratados de direito humanos

Art. 5, §3, CF. O TIDH é votado como se fosse uma PEC – art. 60, §2, CF – ⅗ em 2 turnos nas 2 casas do Congresso Nacional. Origem: direito francês.

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Bloco de constitucionalidade

Diplomas legais são considerados como normas constitucionais, mesmo tendo sido feitos em momentos distintos da Constituição.

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Ações afirmativas

Ações realizadas pelo Estado para proteger grupos de pessoas prejudicadas historicamente.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 396 DIREITO INTERNACIONAL

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Conceito e ramos

(i) Direito Internacional Privado Cuida das situações de conflito, de lei no espaço. Na dúvida, na aplicação da lei de relações entre particulares, trataremos do Direito Internacional Privado, veremos na Lei de Introdução ao Código Civil. Se o conflito de interesse versar sobre negócio jurídico, obrigação, usaremos a lei do local da celebração. Exemplo: uma empresa brasileira firma um contrato com empresa canadense. Que lei aplicar? A lei do local da celebração. Exemplo: brasileiro resolve casar-se na França, qual a lei que se aplica nesse casamento? Se o casamento for celebrado no estrangeiro entre brasileiros, perante autoridade brasileira, consulado, usaremos a lei brasileira. Se o casamento é no estrangeiro entre brasileiros ou estrangeiros, formulado perante autoridade estrangeira, usaremos a lei do local do casamento. E se o conflito versar sobre bens? Usaremos a lei do local da situação dos bens. E se for conflito em relação ao estado ou capacidade da pessoa, direito de família? Usaremos a lei do local de domicílio da pessoa. Quero interditar um francês que tem domicílio no Peru. Usaremos a lei do Peru. (ii) Direito Internacional Público Trata das relações entre os sujeitos do direito internacional público. A definição de direito internacional público leva em conta os sujeitos. (iii) Direito Internacional Comunitário Integração regional. Blocos regionais. Exemplo: Mercosul. Há quem classifique como direito público, entretanto trata-se de um direito público híbrido, pois versa sobre Estados e sobre o comércio.

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Direito Internacional Público

(i) Fundamento: Princípio da pacta sunt servanda, objetivismo. (ii) Relação entre Direito Interno e Direito Internacional Público. O que prevalece? Vamos imaginar que temos um conflito entre esses dois direitos. Há duas teorias: a) Teoria Dualista: Direito Interno e Direito Internacional Público representam duas ordens jurídicas distintas. Dois direitos autônomos. Para a aplicação no país, deveria ser trazido o direito internacional público ao direito interno – Teoria da Transposição. http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 397 b) Teoria Monista: Direito Interno e Direito Internacional Público representam uma única ordem jurídica. Uma está dentro da outra. b.1) Monismo internacionalista: prevalece, e,m caso de conflito, o Direito Internacional Público. Foi o isso que foi adotado na Convenção de Viena de 1969 sobre o direito dos tratados, no art. 2736. b.2) Monismo nacionalista: prevalece a norma determinada pelo direito interno. (iii) Sujeitos: a) Estados: pessoa jurídica de direito interno e pessoa jurídica de direito internacional. Para ter estado tenho que ter povo (são os nacionais), território, soberania, finalidade e reconhecimento internacional. Alienígena/povo não é povo, mesmo que estiver morando no país. Observação: quando se fala em população, incluemse os estrangeiros que têm vida estável nesse país, ou seja, excluem-se os turistas. b) Organizações intergovernamentais: Observação: Organização Não-Governamental (ONG) é de direito privado, Cruz Vermelha (sede na Suíça) é de direito privado. c) Indivíduo: indivíduos têm direitos e obrigações perante o direito internacional. d) Beligerantes e insurgentes: exemplo: ETA, FARC, IRA. São grupos revoltosos. Exercem poder tão forte que é um poder igual ou maior que o estado. 36 (FGV – OAB 2010.3) De acordo com a Constituição da República, são inalistáveis e inelegíveis (A) somente os analfabetos e os conscritos. (B) os estrangeiros, os analfabetos e os conscritos. (C) somente os estrangeiros e os analfabetos. (D) somente os estrangeiros e os conscritos. Resposta: D

37 (FGV – OAB 2010.3) Um juiz federal proferiu uma sentença em processo relativo a crime político e outra sentença em processo movido por Estado estrangeiro contra pessoa residente no Brasil. Os recursos interpostos contra essas duas sentenças serão julgados pelo (A) STF, no primeiro caso, e pelo TRF, no segundo caso. (B) TRF em ambos os casos. (C) STF, no primeiro caso, e pelo STJ, no segundo caso. (D) TRF, no primeiro caso, e pelo STF, no segundo caso. Resposta: C

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Tribunais Internacionais

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Art. 27: Direito Interno e Observância de Tratados. Uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado. Esta regra não prejudica o art. 46.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 398 É um dos meios de solução pacífica. Há também a arbitragem, mediação, diplomacia, consulta etc. O meio judicial é um dos meios. São órgãos com jurisdição transnacional, ou seja, acima dos Estados. Exemplos: Corte Internacional de Justiça (julga Estados), Tribunal Penal Internacional (julga crimes de repercussão internacional – genocídio, crime de guerra, crime de agressão), Tribunal Internacional do Direito do Mar (julga conflitos relativos à Convenção de Montego Bay), Cortes de Direitos Humanos, Organização Mundial do Comércio (indiretamente, faz as funções de tribunal, julga conflitos entre seus membros relativos ao comércio internacional). Nota: Rodada Doha significa negociações na OMC para favorecer o livre comércio.

Corte Internacional de Justiça Tribunal de Haia. É um dos órgãos da ONU37.

Tribunal Penal Internacional Tribunal de Haia. Criado pelo Estatuto de Roma, 1998. Características: autônomo, permanente e universal (pode julgar qualquer pessoas, até de pessoas de Estados que não fazem parte do TPI). Competência: litígios entre Estados, consultas formula- Competência material: julgar crimes de abrangência das por Estados ou organizações. ou repercussão internacional – crime de genocídio (atentado físico pessoa pertencente a grupo), crime contra a humanidade, crime de guerra e crime de agressão. Competência ratione temporis: TPI só tem competência para os crimes posteriores à entrada em vigor do Estatuto de Roma (1.7.02). Por essa razão que o Saddam Hussein não foi julgado pelo TPI. Tem competência suplementar – apenas julgará o crime se o Estado abrir mão da sua competência. Penas aplicáveis: prisão de até 30 anos, prisão perpétua (exceção, dependendo da gravidade do crime), multa, perda de bens (que foram objetos do crime ou que são produtos do crime). Não tem pena de morte, pena cruel e pena de banimento (tirar a nacionalidade e expulsa). O Brasil ratificou o Estatuto de Roma e inseriu o §4 do 37

Assembléia Geral, Conselho de Segurança, Conselho de Tutela, Conselho Econômico e Social, Corte Internacional e Secretariado Geral.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 399 art. 5 na CF. O Brasil está no TPI. O TPI julga crimes ocorridos em território de país que seja parte do Estatuto de Roma, salvo se houver requerimento da ONU. - Entrega x Extradição Extradição ocorre de um Estado para outro Estado. Entrega ocorre de um Estado para o TPI. TPI – Competência ratione temporis: crime cometido após o Estatuto de Roma, 1 de julho de 2002. Crimes cometidos antes dessa data estão fora da competência do TPI. TPI tem competência suplementar/complementar: só julga se o Estado abrir mão de sua competência. Há entrega, quando o Estado envia uma pessoa para ser julgado pelo TPI. Não é extradição – extradição é entre Estados.

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Pacto de San José da Costa Rica

Criou Corte Interamericana de Direitos Humanos e a Comissão Interamericana de Direitos Humanos. O primeiro julga violação aos direitos humanos. O segundo fiscaliza a observância dos direitos humanos. Qualquer pessoa tem legitimidade para apresentar denúncia na comissão. Pode ser pessoa física, pessoa jurídica, ente despersonificado, não preciso ter esgotado as vias internas, não precisa ser vítima, não precisa de advogado. Na corte só podem ir os Estados membros e/ou comissão.

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Fontes do Direito Internacional Público

Art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça. - Fontes primárias: dá origem ao direito internacional. (i) Tratados internacionais; (ii) Costumes – prática geral aceita como direito; (iii) Princípios gerais do Direito Internacional Público. - Fontes auxiliares: forma de interpretação e integração, no caso de lacunas. (i) Doutrina; (ii) Jurisprudência; (iii) Equidade, desde que conveniente.

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Tratados internacionais

Fonte primária do Direito Internacional Público. - Direito dos Tratados: Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, 1969. 2ª Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, 1986. A primeira só falava sobre os estados. A segunda incluiu as organizações. - Conceito: 1. Acordo internacional concluído (=assinado) 2. Escrito 3. Celebrado entre sujeitos do Direito Internacional Público: Estado com Estado, Estado com Organizações Intergovernamentais ou Organizações Intergovernamentais com Organizações Intergovernamentais 4. Regido pelo Direito Internacional Público 5. Previsto por único ou múltiplos instrumentos 6. Pode ter qualquer denominação. O tratado pode ser chamado de: tratado, declaração, convenção, protocolo, convenção, carta, estatuto, ata etc. - Iter (=fases/etapas) de formação dos tratados: 1. fase da negociação +assinatura (=conclusão): negociar é discutir o conteúdo do tratado. Quem pode assinar um tratado internacional? A nossa Constituição Federal, diz o art. 84, VIII, que quem assina o tratado é o presidente da república, e o presidente, por um ato infraconstitucional anterior, delegou também para o Ministro das Relações Exteriores. A Convenção de Viena de 1969 admite que quem pode assinar o tratado é: (i) chefe de Estado ou o Ministro das Relações Exteriores, (ii) chefe da missão diplomática – adotar o tratado com o Estado acreditado –, (Iii) agente delegado. 2. fase do referendo congressual. Pelo Congresso Nacional do país. Como o congresso referenda? Se for um tratado comum será por meio de um Decreto Legislativo – o quorum é pela maioria simples. Se não for comum será um Tratado de Direitos Humanos, sendo o referendo por meio de Decreto Legislativo (quorum de maioria simples) ou por meio de Emenda Constitucional (quorum: ⅗ em 2 turnos nas 2 casas do Congresso Nacional). 3. fase da ratificação. Ato discricionário. Gera obrigação ex tunc. Feito pelo chefe de Estado. 4. fase da promulgação + publicação no DOU. Promulgação é feita pelo presidente.

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 401 Quando um tratado vem para o Brasil é um decreto referendando. Tem força de lei ordinária, está na mesma hierarquia. Tratado de direitos humanos pode ser referendado de duas formas: (i) por decreto, virando norma supra legal, exemplo: Pacto de São José da Costa Rica; (ii) pode fazer do tratado uma Emenda Constitucional, sendo constitucional.

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Nacionalidade

É questão de soberania. - Tipos de nacionalidade (i) originária (natos): pelo ius soli ou pelo ius sanguini. O primeiro, pelo local de nascimento. O segundo pelo vínculo de descendência (no Brasil é só pelo pai para o filho). (ii) derivada/decorrente: naturalização. - Adoção da nacionalidade Art. 12, CF. 1. Natos: a) nascidos no Brasil, salvo filho de pai e mãe estrangeiros a serviço de outro país. b) nascidos no estrangeiro, filho de pai ou mãe brasileiros, a serviço do Brasil. c) nascidos no estrangeiro, filho de pai ou mãe brasileiro, (i) se for feito o registro consular (até 12 anos de idade) ou (ii) opção – após alcançada a maioridade + residência no Brasil. Brasil usa o ius soli (a) e ius sanguini (b, c). 2. Naturalizados: quem se naturaliza são os alienígenas. Tem que ser requerido, não é automático. Há duas formas: (i) é dada aos alienígenas de países de língua portuguesa (basta ter 1 ano + idoneidade moral) ou (ii) é dada aos demais alienígenas, bastando ter 15 anos de idade e inexistência de condenação penal aqui ou no país de origem. - Perda da nacionalidade brasileira (i) quando houver o cancelamento da naturalização – exercendo atividade nociva aos interesses nacionais. Esse cancelamento se dá por meio de processo – sentença com trânsito em julgado proferida por juiz federal. Pode voltar a ser brasileiro, fazendo a ação rescisória – rescindindo a sentença. (ii) quando da aquisição voluntária de outra nacionalidade. O Brasil não deixa a pessoa ter dupla nacionalidade. Excepcionalmente, o Brasil admite a dupla nacionalidade: quando a outra nacionalidade for originária ou quando a outra nacionalidade for requisito de permanência ou de exercício de direitos civis no outro país.

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Casamento http://leonardosakaki.sites.uol.com.br | [email protected] | 11 99610348 facebook.com/leonardosakaki | @leosak

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Casamento entre estrangeiros Celebrado perante autoridade de nacionalidade dos cônjuges – lei de nacionalidade dos cônjuges. Celebrado perante autoridade estrangeira – lei do local da celebração. 96 (FGV – OAB 2010.3) Pierre de Oliveira nasceu na França, filho de pai brasileiro (que à época se encontrava em viagem privada de estudos) e mãe francesa. Viveu até os 25 anos em Paris, onde se formou em análise de sistemas e se pós-graduou em segurança de rede. Em 2007, Pierre foi convidado por uma universidade brasileira para fazer parte de um projeto de pesquisa destinado a desenvolver um sistema de segurança para uso de instituições financeiras. Embora viajasse com frequência para a França, Pierre passou a residir no Brasil, optando, em 2008, pela nacionalidade brasileira. No início de 2010, uma investigação conjunta entre as polícias brasileira e francesa descobriu que Pierre fez parte, no passado, de uma quadrilha internacional de hackers. Detido em São Paulo, ele confessou que, entre 2004 e 2005, quando ainda vivia em Paris, invadiu mais de uma vez a rede de um grande banco francês, desviando recursos para contas localizadas em paraísos fiscais. Com relação ao caso hipotético acima, é correto afirmar que (A) se a França assim requerer, Pierre poderá ser extraditado, pois cometeu crime comum sujeito à jurisdição francesa antes de optar pela nacionalidade brasileira. (B) a critério do Ministério da Justiça, Pierre poderá ser expulso do território nacional pelo crime cometido no exterior antes do processo de aquisição da nacionalidade, a menos que tenha filho brasileiro que, comprovadamente, esteja sob sua guarda e dele dependa economicamente. (C) Pierre poderá ser deportado para a França, a menos que peça asilo político. (D) Pierre não poderá ser extraditado, expulso ou deportado em qualquer hipótese. Resposta: D

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Sucessão

Um português, tinha residência no Iraque, deixou bens no Brasil, morreu na Argentina e deixou filhos em todos os países. A dúvida é no caso de sucessão. Qual o direito material aplicável? E quanto fica para cada um? Como regra, usa-se a lei de domicílio do defunto – último domicílio do autor da herança. Então, no caso, pela regra, o inventário será a lei Iraquiana. Exceção: usa-se a lei brasileira ou a lei pessoal do morto (lei de nacionalidade) quando for mais benéfica aos filhos ou cônjuge brasileiro. Para os bens situados no Brasil, competência exclusiva brasileira para processar o inventário, não interessando a nacionalidade do morto, usando-se a lei iraquiana, não brasileira. O Brasil não homologa sentença estrangeira nos casos de competência exclusiva.

Conflitos 100 (FGV – OAB 2010.3) Em junho de 2009, uma construtora brasileira assina, na Cidade do Cabo, África do Sul, contrato de empreitada com uma empresa local, tendo por objeto a duplicação de um trecho da rodovia que liga a Cidade do Cabo à capital do país, Pretória. As contratantes elegem o foro da comarca de São Paulo para dirimir eventuais dúvidas. Um ano depois, as partes se desentendem quanto aos critérios técnicos de medição das obras e não conse-

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Leonardo Sakaki E x a m e O A B – F G V | 403 guem chegar a uma solução amigável. A construtora brasileira decide, então, ajuizar, na justiça paulista, uma ação rescisória com o objetivo de colocar termo ao contrato. Com relação ao caso hipotético acima, é correto afirmar que (A) o Poder Judiciário brasileiro não é competente para conhecer e julgar a lide, pois o foro para dirimir questões em matéria contratual é necessariamente o do local onde o contrato é assinado. (B) o juiz brasileiro poderá conhecer e julgar a lide, mas deverá basear sua decisão na legislação sul-africana, pois os contratos se regem pela lei do local de sua assinatura. (C) o juiz brasileiro poderá conhecer e julgar a lide, mas deverá basear sua decisão na legislação brasileira, pois um juiz brasileiro não pode ser obrigado a aplicar leis estrangeiras. (D) o juiz brasileiro poderá conhecer e julgar a lide, mas deverá se basear na legislação brasileira, pois em litígios envolvendo brasileiros e estrangeiros aplica-se a lex fori. Resposta: B

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Conferência de Bretton Woods 99 (FGV – OAB 2010.3) A Conferência de Bretton Woods (1944), realizada no ocaso da Segunda Guerra Mundial, é considerada um marco na história do Direito Internacional no século XX porque (A) estabeleceu as bases do sistema econômico e financeiro internacional, por meio da criação do Banco Mundial – BIRD, do Fundo Monetário Internacional – FMI e do Acordo Geral de Tarifas Aduaneiras e Comércio – GATT. (B) inaugurou uma nova etapa na cooperação política internacional ao extinguir a Liga das Nações e transferir a Corte Internacional de Justiça para a estrutura da então recém-criada Organização das Nações Unidas – ONU. (C) criou o sistema internacional de proteção aos direitos humanos, a partir da adoção da Declaração Universal dos Direitos Humanos, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. (D) criou o Tribunal de Nuremberg, corte ad hoc responsável pelo julgamento dos principais comandantes nazistas e seus colaboradores diretos pelos crimes de guerra cometidos durante a Segunda Guerra Mundial. Resposta: A

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