Inf. 2018 - 632:633 - Stj.docx

INFORMATIVOS 2018 – STJ (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA)

DIREITO CONSTITUCIONAL INFORMATIVO 633 1) DIREITO À SAÚDE Importante! Em, 25/04/2018, o STJ, ao julgar o REsp 1.657.156-RJ (Info 625), afirmou que o poder público é obrigado a conceder medicamentos mesmo que não estejam incorporados em atos normativos do SUS, desde que cumpridos três requisitos. Em 12/09/2018, o STJ decidiu retificar o terceiro requisito da tese anteriormente fixada:

Redação original A

concessão

dos

medicamentos

Redação após os embargos não

A concessão dos medicamentos não incorporados

incorporados em atos normativos do SUS exige

em atos normativos do SUS exige a presença

a presença cumulativa dos seguintes requisitos:

cumulativa dos seguintes requisitos:

(...)

(...)

3) existência de registro na ANVISA do

3) existência de registro do medicamento na

medicamento.

ANVISA, observados os usos autorizados pela agência.

O que o STJ quis dizer com essa mudança: • Em regra, não é possiv́ el que o paciente exija do poder público o fornecimento de medicamento para uso off-label; • Excepcionalmente, será possiv́ el que o paciente exija este medicamento caso esse determinado uso fora da bula (off-label) tenha sido autorizado pela ANVISA. Em outras palavras, o requisito do registro na ANVISA afasta a possibilidade de fornecimento de medicamento para uso off-label, salvo se autorizado pela ANVISA. A tese fixada ficou, portanto, com esta nova redação: A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: a) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS;

b) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; c) existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência. Além disso, o STJ decidiu alterar a data de início da produção dos efeitos desta decisão: Modula-se os efeitos do presente repetitivo de forma que os requisitos acima elencados sejam exigidos somente quanto aos processos distribuídos a partir da data da publicação do acórdão, ou seja, 4/5/2018. Explicando melhor: a) Os três requisitos cumulativos estabelecidos no acórdão (REsp 1.657.156-RJ) são aplicáveis a todos os processos distribuídos na primeira instância a partir de 4/5/2018; b) Quanto aos processos pendentes, com distribuição anterior a 4/5/2018, é exigível apenas um requisito que se encontrava sedimentado na jurisprudência do STJ: a demonstração da imprescindibilidade do medicamento.

DIREITO ADMINISTRATIVO INFORMATIVO 632

1) ACUMULAÇÃO DE CARGOS Tema polêmico! A acumulação de cargos públicos de profissionais da área de saúde, prevista no art. 37, XVI, da CF/88, não se sujeita ao limite de 60 horas semanais previsto em norma infraconstitucional, pois inexiste tal requisito na Constituição Federal. O único requisito estabelecido para a acumulação é a compatibilidade de horários no exercício das funções, cujo cumprimento deverá ser aferido pela administração pública.

2) Concessionária de energia elétrica não pode cobrar a multa do art. 4º, parágrafo único do DL 2.432/88 dos órgãos públicos usuários do serviço A concessionária de fornecimento de energia elétrica não pode exigir de órgão público, usuário do serviço, multa por inadimplemento no pagamento de fatura, fundamentada no parágrafo único do art. 4º do Decreto-Lei nº 2.432/88. A multa prevista no parágrafo único do art. 4º do DL 2.432/88 refere-se aos contratos de compra e venda de energia elétrica entre concessionárias de serviço público de energia elétrica, não sendo aplicada para as relações entre a concessionária e os usuários do seu serviço, ou seja, não é uma multa a ser cobrada dos clientes (usuários finais).

DIREITO AMBIENTAL

DIREITO CIVIL

INFORMATIVO 633

1) MANDATO Importante! Nas ações de indenização do mandante contra o mandatário incide o prazo prescricional de 10 anos, previsto no art. 205 do Código Civil, por se tratar de responsabilidade proveniente de relaçao ̃ contratual. Neste caso, o prazo prescricional tem início não no momento em que o acordo foi homologado, mas sim a data em que a vítima soube que havia sido prejudicada. Isso com base na chamada teoria da actio nata (a partir do momento que é conhecido o fato). O fato de o advogado-mandatário ostentar procuração com poderes para transigir não afasta a responsabilidade pelos prejuízos causados por culpa sua ou de pessoa para quem substabeleceu, nos termos dos arts. 667 do Código Civil e 32, caput, do Estatuto da Advocacia. A responsabilidade pelos danos decorrentes do abuso de poder pelo mandatário independe da prévia anulação judicial do ato praticado, pois o prejuízo não decorre de eventual nulidade, mas sim da violação dos deveres subjacentes à relação jurid ́ ica entre o advogado e o assistido. Caso concreto: advogado celebrou acordo prejudicial ao cliente, por meio do qual renunciou a crédito consolidado em sentença com remota possibilidade de reversão, em virtude de ajuste espúrio realizado com a parte contrária. 2) INCORPORAÇÃ O IMOBILIÁRIA - É de 10 anos o prazo prescricional para açao ̃ do adquirente contra a incorporadora pedindo o pagamento da multa do art. 35, § 5o, da Lei no 4.591/64 O incorporador só se acha habilitado a negociar unidades autônomas do empreendimento imobiliário depois que registrar, no Registro de Imóveis, os documentos elencados no art. 32 da Lei no 4.591/64. Descumprida essa exigência legal, impõe-se a aplicação da multa do art. 35, § 5o, da mesma lei. É decenal o prazo prescricional aplicável à ação do adquirente contra a incorporadora que visa a cobrança da multa prevista no art. 35, § 5o, da Lei no 4.591/64. Fundamento: art. 205 do Código Civil. Não se aplica o art. 27 do CDC porque este dispositivo é restrito às ações que busquem a reparação de danos causados por fato do produto ou do serviço e essa situação não se enquadra como fato do produto ou serviço (não se trata de acidente de consumo).

3) DIREITO REAL DE HABITAÇÃO Importante! O reconhecimento do direito real de habitação, a que se refere o art. 1.831 do Código Civil, não pressupõe a inexistência de outros bens no patrimônio do cônjuge/companheiro sobrevivente. Em outras palavras, mesmo que o cônjuge ou companheiro sobrevivente possua outros bens, ele terá direito real de habitação. Isso se justifica porque o objetivo da lei é permitir que o cônjuge/companheiro sobrevivente permaneça no mesmo imóvel familiar que residia ao tempo da morte como forma, não apenas de concretizar o direito constitucional à moradia, mas também por razões de ordem humanitária e social, já que não se pode negar a existência de vínculo afetivo e psicológico estabelecido pelos cônjuges/companheiros com o imóvel em que, no transcurso de sua convivência, constituíram não somente residência, mas um lar. INFORMATIVO 632

1) PRESCRIÇÃO Importante! É decenal (10 anos) o prazo prescricional aplicável às hipóteses de pretensão fundamentadas em inadimplemento contratual. É adequada a distinção dos prazos prescricionais da pretensão de reparação civil advinda de responsabilidades contratual e extracontratual. Nas controvérsias relacionadas à responsabilidade CONTRATUAL, aplica-se a regra geral (art. 205 CC/2002) que prevê 10 anos de prazo prescricional e, quando se tratar de responsabilidade EXTRACONTRATUAL, aplica-se o disposto no art. 206, § 3º, V, do CC/2002, com prazo de 3 anos. Para fins de prazo prescricional, o termo “reparação civil” deve ser interpretado de forma restritiva, abrangendo APENAS os casos de indenização decorrente de responsabilidade civil EXTRACONTRATUAL. Resumindo. O prazo prescricional é assim dividido: • Responsabilidade civil extracontratual (reparação civil): 3 anos (art. 206, § 3º, V, do CC). • Responsabilidade contratual (inadimplemento contratual): 10 anos (art. 205 do CC).

2) CONTRATO DE LOCAÇÃO A averbação do contrato com cláusula de vigência no registro de imóveis é imprescindível para que a locação possa ser oposta ao adquirente. É o que prevê a Lei nº 8.245/91: Art. 8º Se o imóvel for alienado durante a locação, o adquirente poderá denunciar o contrato, com o prazo de noventa dias para a desocupação, salvo se a locação for por tempo determinado e o contrato contiver cláusula de vigência em caso de alienação e estiver averbado junto à matrícula do imóvel.

3) LEASING É possível a descaracterização do contrato de arrendamento mercantil (leasing) se o prazo de vigência do acordo celebrado não respeitar a vigência mínima estabelecida de acordo com a vida útil do bem arrendado. Nos termos do art. 8º do anexo da Resolução nº 2.309/96 e art. 23 da Lei nº 6.099/74, o prazo mínimo de vigência do contrato de arrendamento mercantil financeiro é de (i) dois anos, quando se tratar de bem com vida útil igual ou inferior a cinco anos, e (ii) de três anos, se o bem arrendado tiver vida útil superior a cinco anos. Caso concreto: o bem arrendado (pá-escavadeira) possui vida útil superior a cinco anos. Apesar disso, o ajuste previa o arrendamento pelo prazo de apenas dois anos. Logo, foi desrespeitada a Resolução, ficando descaracterizado o contrato de arrendamento mercantil. Ficando descaracterizado o leasing, é possível cobrar ICMS sobre esta operação.

3) ALIMENTOS Importante! A teoria do adimplemento substancial NÃO tem incidência nos vínculos jurídicos familiares, revelando-se inadequada para solver controvérsias relacionadas a obrigações de natureza alimentar.

DIREITO DO CONSUMIDOR INFORMATIVO 633 1) DIREITO REAL DE HABITAÇÃO Como regra geral, as sociedades consorciadas apenas se obrigam nas condições previstas no respectivo contrato, respondendo cada uma por suas obrigações, sem presunção de solidariedade, de acordo com o disposto no art. 278, § 1o, da Lei no 6.404/76. Essa regra, no entanto, não é absoluta. Há solidariedade entre as sociedades consorciadas em relação às obrigações derivadas de relação de consumo desde que essas obrigações guardem correlação com a esfera de atividade do consórcio. Existe previsão nesse sentido no art. 28, § 3o do CDC, que preconiza: “as sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código.” 2) BANCOS DE DADOS E CADASTROS DE CONSUMIDORES Importante! Qual é o termo inicial do prazo máximo de 5 anos que o nome de devedor pode ficar inscrito em órgão de proteção ao crédito? Os cadastros e bancos de dados não poderão conter informações negativas do consumidor referentes a perio ́ do superior a 5 anos (art. 43, § 1o do CDC).

Passado esse prazo, o próprio órgão de cadastro deve retirar a anotação negativa, independentemente de como esteja a situação da dívida (não importa se ainda está sendo cobrada em juízo ou se ainda não foi prescrita). Qual é o termo inicial deste prazo de 5 anos? A partir de quando ele começa a ser contado: do dia em que venceu a dívida ou da data em que o nome do consumidor foi inserido no cadastro? O termo inicial do prazo máximo de cinco anos que o nome de devedor pode ficar inscrito em órgão de proteção ao crédito é o dia seguinte à data de vencimento da div ́ ida. STJ. 3a Turma. REsp 1.630.889-DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 11/09/2018 (Info 633).

SPC/SERASA, quando forem inserir tit́ ulos que estão protestados, deverão incluir a data de vencimento e controlar os prazos máximos que poderão ficar nos bancos de dados As entidades mantenedoras de cadastros de proteção ao crédito não devem incluir em sua base de dados informações coletadas dos cartórios de protestos sem a informação do prazo de vencimento da div́ ida, sendo responsáveis pelo controle de ambos os limites temporais estabelecidos no art. 43 da Lei no 8.078/90.

INFORMATIVO 632

1) DIREITO À INFORMAÇÃO Importante! O médico DEVERÁ ser condenado a pagar indenização por danos morais ao paciente que teve sequelas em virtude de complicações ocorridas durante a cirurgia caso ele NÃO tenha explicado ao paciente os riscos do procedimento. O dever de informar é dever de conduta decorrente da boa-fé objetiva e sua simples inobservância caracteriza inadimplemento contratual, fonte de responsabilidade civil per se. A indenização, nesses casos, é devida pela privação sofrida pelo paciente em sua autodeterminação, por lhe ter sido retirada a oportunidade de ponderar os riscos e vantagens de determinado tratamento que, ao final, lhe causou danos que poderiam não ter sido causados caso não fosse realizado o procedimento, por opção do paciente. O dever de informação é a obrigação que possui o médico de esclarecer o paciente sobre os riscos do tratamento, suas vantagens e desvantagens, as possíveis técnicas a serem empregadas, bem como a revelação quanto aos prognósticos e aos quadros clínico e cirúrgico, salvo quando tal informação possa afetá-lo psicologicamente, ocasião em que a comunicação será feita a seu representante legal. Para que seja cumprido o dever de informação, os esclarecimentos deverão ser prestados de forma individualizada em relação ao caso do paciente, não se mostrando suficiente a informação genérica (blanket consent).

O ônus da prova quanto ao cumprimento do dever de informar e obter o consentimento informado do paciente é do médico ou do hospital, orientado pelo princípio da colaboração processual, em que cada parte deve contribuir com os elementos probatórios que mais facilmente lhe possam ser exigidos.

2) PLANO DE SAÚDE Importante! A operadora de plano de saúde não pode negar o fornecimento de tratamento prescrito pelo médico sob o pretexto de que a sua utilização em favor do paciente está fora das indicações descritas na bula/manual registrado na ANVISA (uso off-label).

3) PLANO DE SAÚDE Nos planos de saúde coletivos custeados exclusivamente pelo empregador não há direito de permanência do ex-empregado aposentado ou demitido sem justa causa como beneficiário, salvo disposição contrária expressa prevista em contrato ou em acordo/convenção coletiva de trabalho, não caracterizando contribuição o pagamento apenas de coparticipação, tampouco se enquadrando como salário indireto.

DIREITO EMPRESARIAL INFORMATIVO 633

1) FALÊNCIA É imprescindível a publicação na imprensa oficial do edital previsto no art. 7º, § 2º, da Lei nº 11.101/2005. Assim, a Lei não permite que a publicação seja feita exclusivamente no jornal. Fundamento: art. 191 da Lei de Falência. A leitura do caput do art. 191 revela que as publicações devem ser sempre feitas na imprensa oficial, devendo ser, preferencialmente, feitas também mediante publicação em jornal ou revista de circulação se as possibilidades financeiras do devedor ou da massa falida assim comportarem. Obs: o art. 7º, § 2º trata sobre o edital contendo a relaçao ̃ feita pelo administrador judicial dos credores do falido.

INFORMATIVO 632

1) SOCIEDADES A Companhia Brasileira de Liquidação e Custódia, atual BM&F BOVESPA, não responde civilmente pelos prejuízos decorrentes da negociação de ações mobiliárias mediante uso de procuração pública falsa

que não lhe foi apresentada. Constitui responsabilidade do agente de custódia (corretoras de valores) fiscalizar a regularidade das procurações apresentadas para transferência de valores mobiliários.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL INFORMATIVO 632

1) CAUÇÃO Se o autor da ação judicial reside no exterior ou se muda para fora do país durante a tramitação do processo, ele precisará prestar uma caução que seja suficiente para pagar as custas processuais e honorários advocatícios caso ele perca a ação (art. 83 do CPC/2015). Não é necessária a prestação de caução para o ajuizamento de ação por sociedade empresarial estrangeira devidamente representada no Brasil. Ex: MSC Mediterranean Shipping Company S.A., empresa estrangeira, ajuizou, na justiça brasileira, uma ação de cobrança. O STJ afirmou que não se deveria exigir caução para a propositura da demanda, considerando que a autora, apesar de estrangeira, possuía uma agência de representação no Brasil (a MSC Mediterranean do Brasil Ltda.).

2) SUSPENSÃO DO PROCESSO Se a ação é proposta contra indivíduo que já estava morto, o juiz não deverá determinar a habilitação, a sucessão ou a substituição processual. De igual modo, o processo não deve ser suspenso para habilitação de sucessores. Isso porque tais institutos são aplicáveis apenas para as hipóteses em que há o falecimento da parte no curso do processo judicial. O correto enquadramento jurídico desta situação é de ilegitimidade passiva, devendo ser facultado ao autor, diante da ausência de ato citatório válido, emendar a petição inicial para regularizar o polo passivo, dirigindo a sua pretensão ao espólio. Ex: em 04/04/2018, o Banco ajuizou execução de título extrajudicial contra João. A tentativa de citação, todavia, foi infrutífera, tendo em vista que João havia falecido em 04/03/2018, ou seja, um mês antes. Diante disso, o juiz deverá permitir que o exequente faça a emenda da petição inicial para a substituição do executado falecido pelo seu espólio.

DIREITO PENAL

INFORMATIVO 633 1) PETRECHOS PARA FALSIFICAÇÃ O DE MOEDA

O art. 291 do Código Penal tipifica, entre outras condutas, a posse ou guarda de maquinismo, aparelho, instrumento ou qualquer objeto especialmente destinado à falsificação de moeda. A expressão “especialmente destinado” não diz respeito a uma caracteris ́ tica intrin ́ seca ou inerente do objeto. Se assim fosse, só o maquinário exclusivamente voltado para a fabricação ou falsificação de moedas consubstanciaria o crime, o que implicaria a absoluta inviabilidade de sua consumação (crime impossiv́ el), pois nem mesmo o maquinário e insumos utilizados pela Casa de Moeda são direcionados exclusivamente para a fabricação de moeda. A dicção legal está relacionada ao uso que o agente pretende dar ao objeto, ou seja, a consumação depende da análise do elemento subjetivo do tipo (dolo), de modo que, se o agente detém a posse de impressora, ainda que manufaturada visando ao uso doméstico, mas com o propósito de a utilizar precipuamente para contrafação de moeda, incorre no referido crime. 2) CRIME CONTRA A ORDEM TRIBRUTÁRIA Importante!!! A conduta de nao ̃ recolher ICMS em operações próprias ou em substituição tributária enquadra-se formalmente no tipo previsto no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90 (apropriaçao ̃ indébita tributária), desde que comprovado o dolo. O não repasse do ICMS recolhido pelo sujeito passivo da obrigação tributária, em qualquer hipótese, enquadra-se (formalmente) no tipo previsto art. 2º, II, da Lei no 8.137/90, desde que comprovado o dolo. Em outras palavras, o tipo do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90 não fica restrito apenas às hipóteses em que há substituição tributária. O que se criminaliza é o fato de o sujeito passivo se apropriar do dinheiro relativo ao imposto, devidamente recebido de terceiro, quer porque descontou do substituído tributário, quer porque cobrou do consumidor, não repassando aos cofres públicos. 2) CRIME CONTRA A ORDEM TRIBRUTÁRIA Somente pode ser agente ativo do crime de tortura-castigo (art. 1º, II, da Lei nº 9.455/97) aquele que detiver outra pessoa sob sua guarda, poder ou autoridade (crime próprio). INFORMATIVO 632

1) LEI MARIA DA PENHA Importante!!! A prática de contravenção penal, no âmbito de violência doméstica, não é motivo idôneo para justificar a prisão preventiva do réu.

O inciso III do art. 313 do CPP prevê que será admitida a decretação da prisão preventiva “se o CRIME envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência”. Assim, a redação do inciso III do art. 313 do CPP fala em CRIME (não abarcando contravenção penal). Logo, não há previsão legal que autorize a prisão preventiva contra o autor de uma contravenção penal. Decretar a prisão preventiva nesta hipótese representa ofensa ao princípio da legalidade estrita.

2) LEI DE DROGAS O porte de droga para consumo próprio, previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, possui natureza jurídica de crime. O porte de droga para consumo próprio foi somente DESPENALIZADO pela Lei nº 11.343/2006, mas não descriminalizado. Obs: despenalizar é a medida que tem por objetivo afastar a pena como tradicionalmente conhecemos, em especial a privativa de liberdade. Descriminalizar significa deixar de considerar uma conduta como crime. Mesmo sendo crime, o STJ entende que a condenação anterior pelo art. 28 da Lei nº 11.343/2006 (porte de droga para uso próprio) NÃO configura reincidência. Argumento principal: se a contravenção penal, que é punível com pena de prisão simples, não configura reincidência, mostra-se desproporcional utilizar o art. 28 da LD para fins de reincidência, considerando que este delito é punido apenas com “advertência”, “prestação de serviços à comunidade” e “medida educativa”, ou, seja, sanções menos graves e nas quais não há qualquer possibilidade de conversão em pena privativa de liberdade pelo descumprimento. Há de se considerar, ainda, que a própria constitucionalidade do art. 28 da LD está sendo fortemente questionada.

DIREITO PROCESSUAL PENAL

INFORMATIVO 633 1) EXECUÇÃ O PENAL Súmula 617-STJ Súmula 617-STJ: A ausência de suspensão ou revogação do livramento condicional antes do término do período de prova enseja a extinção da punibilidade pelo integral cumprimento da pena. INFORMATIVO 632

1) PRISÃO PREVENTIVA Importante!!! A prática de contravenção penal, no âmbito de violência doméstica, não é motivo idôneo para justificar a prisão preventiva do réu. O inciso III do art. 313 do CPP prevê que será admitida a decretação da prisão preventiva “se o CRIME envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência”. Assim, a redação do inciso III do art. 313 do CPP fala em CRIME (não abarcando contravenção penal). Logo, não há previsão legal que autorize a prisão preventiva contra o autor de uma contravenção penal. Decretar a prisão preventiva, nesta hipótese, representa ofensa ao princípio da legalidade estrita.

2) PROGRESSÃO DE REGIME A inexistência de estabelecimento penal adequado ao regime prisional determinado para o cumprimento da pena NÃO AUTORIZA a concessão imediata do benefício da prisão domiciliar, porquanto, nos termos da Súmula Vinculante n. 56, é imprescindível que a adoção de tal medida seja precedida das providências estabelecidas no julgamento do RE 641.320/RS, quais sejam: a) saída antecipada de outro sentenciado no regime com falta de vagas, abrindo-se, assim, vagas para os reeducandos que acabaram de progredir; b) a liberdade eletronicamente monitorada ao sentenciado que sai antecipadamente ou é posto em prisão domiciliar por falta de vagas; e c) cumprimento de penas restritivas de direitos e/ou estudo aos sentenciados em regime aberto.

DIREITO TRIBUTÁRIO INFORMATIVO 633

1) IMPOSTO DE RENDA A parcela decorrente do INCC integra a receita bruta decorrente da venda do bem imóvel, sendo possiv́ el o seu acréscimo à base de cálculo do lucro presumido para fins de incidência do imposto de renda. Isso significa que a Receita Federal não pode cobrar o valor recebido pelas imobiliárias a tit́ ulo de INCC como se fosse “receita financeira”, tributada em separado. Esses valores vão fazer parte da receita bruta decorrente da venda do bem imóvel. INFORMATIVO 632

1) ICMS

É possível a descaracterização do contrato de arrendamento mercantil (leasing) se o prazo de vigência do acordo celebrado não respeitar a vigência mínima estabelecida de acordo com a vida útil do bem arrendado. Nos termos do art. 8º do anexo da Resolução nº 2.309/96 e art. 23 da Lei nº 6.099/74, o prazo mínimo de vigência do contrato de arrendamento mercantil financeiro é de (a) dois anos, quando se tratar de bem com vida útil igual ou inferior a cinco anos, e (b) de três anos, se o bem arrendado tiver vida útil superior a cinco anos.

Caso concreto: o bem arrendado (pá-escavadeira) possui vida útil superior a cinco anos. Apesar disso, o ajuste previa o arrendamento pelo prazo de apenas dois anos. Logo, foi desrespeitada a Resolução, ficando descaracterizado o contrato de arrendamento mercantil. Ficando descaracterizado o leasing, é possível cobrar ICMS sobre esta operação.