Gcpc 21_2015-03 (11)

Coleccion: Gaceta Civil - Tomo 21 - Numero 11 - Mes-Ano: 3_2015

Una revisión a la figura de la anticresis Jackeline BRAVO JOAQUÍN*/ Erika ROSPIGLIOSI CASO** [-] TEMA RELEVANTE Por la anticresis se entrega un inmueble en garantía de una deuda, concediendo al acreedor el derecho de explotarlo y percibir sus frutos. En este artículo, las actoras analizan esta figura, que aún se utiliza principalmente en provincias, y los problemas derivados de la normativa que los regula. MARCO NORMATIVO • Código Civil: art. 1091. Introducción Mediante el presente artículo abordamos una de las figuras que forma parte del conjunto de derechos reales que se encuentran regulados en nuestra legislación, nos referimos a la anticresis; en aras de contribuir a su estudio y verificar su importancia dentro de nuestra sociedad. Muchos autores señalan que la anticresis está desapareciendo, pues cuando una persona necesita dinero o busca garantizar una operación acude a otras figuras, siendo la más reconocida la hipoteca. La hipoteca se configura así como el derecho real de garantía por excelencia, ya que no implica la desposesión del inmueble y permite la constitución de otras hipotecas sobre un mismo bien. Por su parte, la anticresis exige un mayor cuidado y responsabilidad tanto para la persona que entrega la posesión del bien como para la persona que lo recibe. Es ante este escenario que el mercado (en su mayoría) ha preferido a la hipoteca sobre la anticresis. Pese a lo señalado no podemos dejar de lado el hecho de que nuestro país tiene una economía informal, además de ello existe un mercado rural y/o provincial, a los cuales no han llegado las grandes empresas bancarias y financieras. Este mercado se encuentra moviendo una economía que resulta vital para que continúe el desarrollo del país. En este escenario aún se siguen celebrando o constituyendo anticresis, generalmente en garantía de créditos pequeños; por lo tanto, no es posible desatender dicho mercado y las necesidades que atraviesan las personas que lo integran. Atendiendo a ello, el presente trabajo ha buscado obtener unos conceptos claros sobre la figura de la anticresis, así como consolidar datos acerca de la formalización llevada en torno a esta figura, teniendo como base para ello referencias extraídas de los Registros Públicos y algunas notarías.

Por tal motivo, corresponde estudiar las figuras jurídicas que se utilizan a esta escala, reformándolas según sus necesidades con el objetivo de que se promueva la formalidad y la circulación de la riqueza, elementos básicos para fomentar el desarrollo de un país. I. Problema 1. Planteamiento del problema La anticresis tal y como se encuentra regulada en el artículo 1091 del Código Civil supone por parte del deudor la entrega de la posesión del inmueble y para el acreedor implica la obligación de explotar el inmueble con el fin de hacer posible el pago de los intereses y el saldo de precio. La obtención de dicha renta es una forma de ejecución directa para extinguir la obligación. Como se puede advertir existe un beneficio directo para las partes en una anticresis, así el deudor se ve liberado del pago directo del interés e incluso del capital y el acreedor ve asegurado el cumplimiento de la obligación, pues el mismo acreedor explota el bien. Resulta una figura atractiva para las partes, pese a que implica la desposesión del bien, sobre todo si la anticresis se da entre personas que mantienen cierta relación; resulta obvio que esta figura no es atractiva para las empresas financieras y bancarias, ya que su objeto no es gestionar un bien para cobrarse las obligaciones que ante ella asumieron terceros. Si bien la figura de la anticresis resulta atractiva y beneficiosa entre las personas de un entorno social cercano, la ambigüedad de las normas que la regulan no propician que la anticresis se expanda e incluso hace dudosa su constitución. Analizado del lado de los doctrinarios, notarios, registradores y demás operadores jurídicos tenemos que el artículo 1092 del Código Civil resulta poco claro, pues si bien sanciona con nulidad la falta de escritura pública para la constitución de la anticresis, no resulta con la misma claridad si dicha nulidad abarca la falta de un pacto sobre la renta y el interés. Mención aparte merece el problema de la formalidad, pues en su mayoría existen contratos de anticresis que no llegan a ser elevados a escritura pública, quedando solo como documentos privados; sin embargo, su funcionamiento es real y actúan al igual que la anticresis, pero el ordenamiento jurídico les desconoce su rango de derecho real, ocasionando en la práctica múltiples problemas, cuando existe incumplimiento, ya que aquel acreedor que retiene un bien, deviene en poseedor ilegítimo, con todas las consecuencias jurídicas que ello conlleva. Por su parte, el artículo 1096 del Código Civil refiere a que son aplicables a la anticresis las normas que regulan la prenda; sin embargo toda la normativa que regulaba la prenda ha sido derogada, quedando un vacío dentro de la institución de la anticresis, que ha sido totalmente olvidado, pues muchos autores sostienen el carácter obsoleto de esta figura. Finalmente, resulta importante señalar que en el Anteproyecto de Reforma del Código Civil y en diversas propuestas de reforma al Libro de Derechos Reales no se contempla a la anticresis como un derecho real de garantía. De lo expuesto resulta conveniente plantear las siguientes interrogantes: ¿La anticresis ha devenido en una figura obsoleta que permanece contemplada en el

Código Civil solo por tradición jurídica o se mantiene vigente pese a los inconvenientes que presenta esta figura? ¿En qué zonas la anticresis es usada con mayor frecuencia? ¿Cuál es el principal obstáculo que se presenta para la formalización e inscripción de la anticresis y en qué medida influye la normativa dada en torno a esta figura para que sea considerada como una garantía real? II. Marco teórico 1. Anticresis La doctrina señala que la palabra anticresis proviene de los vocablos griegos “anti” que significa contra y “chresis” que significa uso y lo traducen como “contragoce”, dicha figura consistía en un pacto de compensación de frutos por intereses; así tenemos que el deudor entregaba una cosa al acreedor para que este se hiciera pago de los intereses con el valor de los frutos que la cosa originaba. Vásquez Ríos (2007) señala que la anticresis es el “derecho real concedido al acreedor por el deudor o un tercero por él, poniéndole en posesión de un inmueble y autorizándole a percibir los frutos para imputarlos anualmente sobre los intereses del crédito que son debidos, y en caso de exceder, sobre el capital solamente si no se deben intereses” (p. 157). A. Muro (1999) nos dice que “la anticresis deviene en una institución paralela a la prenda, con la salvedad de que su objeto son bienes inmuebles y no muebles. En ambos casos el deudor entrega el bien al acreedor en garantía del pago de una obligación. Es obvio pensar que este paralelismo existente entre ambas instituciones (prenda y anticresis) no implica identidad” (p. 233). Gilberto Villegas (2007) señala que “la anticresis es también una garantía real, accesoria de un contrato de préstamo, por la cual el deudor (o un tercero por él) da al acreedor la posesión de un inmueble de su propiedad para que tome de él los frutos, productos o rentas que se produce y los aplique al pago de los intereses del préstamo y, si excediera, al capital. De modo que la garantía la constituyen los frutos o rentas del inmueble, no este. El deudor entrega el inmueble al acreedor para facilitarle la percepción de esos frutos, productos o rentas. El acreedor tiene el derecho de levantar la cosecha o recoger los frutos y venderlos; o de cobrar las rentas del inmueble (alquileres). Se requiere la entrega efectiva del inmueble al acreedor, esto es, la entrega de la posesión material del bien” (p. 281). Nuestro Código Civil describe el funcionamiento de la anticresis, así tenemos el artículo 1091 el cual establece: “Por la anticresis se entrega un inmueble en garantía de una deuda, concediendo al acreedor el derecho de explotarlo y percibir sus frutos”. Arias-Schreiber (2002) señala que de las diversas definiciones dadas sobre la

anticresis se pueden extraer las siguientes características: “1. Se trata, en primer lugar, de un derecho real, que se constituye sobre un bien inmueble, y que como tal es oponible a terceros, siempre que se registre. 2. Es un derecho de garantía que generalmente se concede al acreedor de una suma de dinero. No obstante ello, en aplicación del artículo 1091 del Código Civil vigente, entendemos que su ámbito de aplicación puede extenderse a otra clase de obligación, al no existir distinción en la norma. 3. Concede al acreedor la posesión del bien anticrético, con las facultades de usar y disfrutar del mismo. Queda claro que su ámbito se encuentra circunscrito a los bienes inmuebles. 4. Los frutos que rinde el inmueble se aplican necesariamente al pago de la obligación, imputándose en primer lugar a los intereses y luego al capital. 5. Faculta al acreedor, en caso de incumplimiento de la obligación garantizada, a solicitar la venta del inmueble para cubrir su acreencia con el producto de dicha enajenación” (pp. 140-141). De lo expuesto podemos extraer que la anticresis implica la desposesión del inmueble por parte del deudor. Encontramos que al pactarse la anticresis se está limitando el derecho de propiedad, pues el propietario deja de gozar de ciertos atributos de la propiedad, como los son las facultades de usar y disfrutar; sin embargo, dichas facultades son recuperadas en cuanto se extingue el derecho de anticresis. La limitación constituida por la anticresis se encuentra plenamente respaldada por el ordenamiento jurídico. Como ya lo hemos señalado, la limitación es una restricción a las facultades que confiere el derecho de propiedad a su titular. Lafaille nos dice que “la limitación comprime el derecho de tal modo que si desapareciere la limitación, el derecho volvería a adquirir sus caracteres y contenido tradicional” (Palacios, 2006, p. 54). 2. Características Es un derecho real.- La anticresis otorga al acreedor un derecho de usar y disfrutar directamente sobre un bien determinado. González (2007) señala que “como todo derecho real surge de la voluntad de la ley (artículos 881 y 1091 del Código Civil). Esta garantía real se constituye sobre un bien inmueble que asegure la obligación principal (pagar la deuda), y concede al anticresista acreedor las facultades de uso y disfrute del bien, por tanto, percibir sus frutos civiles, naturales o industriales, de manera temporal, mientras dure el plazo pactado” (p. 776). Coincidimos con el citado autor, toda vez que como señalamos líneas arriba los derechos reales son establecidos por ley, según el principio de númerus clausus,

siendo que las partes pueden escoger libremente si establecen o no dicho derecho real. Es inmobiliario.- El derecho de anticresis solo puede recaer sobre bienes inmuebles. Es convencional.- Nuestro Código Civil ha declarado que la única forma para establecer este gravamen es por el acuerdo entre las partes. González (2007) nos dice que “la constitución de la obligación principal es producto del acuerdo de voluntades entre acreedor y deudor, este acuerdo también hace posible que dicha obligación tenga que ser garantizada en cuanto a su cumplimiento. De esta manera surge la determinación de cómo garantizar el cumplimiento de aquella obligación, y encuentran las partes el medio idóneo en la anticresis” (p. 777). Es accesorio.- La anticresis cumple la función de garantizar el cumplimiento de una obligación, por tanto, este gravamen seguirá la suerte de la obligación que garantiza. La anticresis es un derecho real de garantía, por lo que no puede existir de modo autónomo. González (2007) nos dice “que se trata de un derecho real accesorio, y como tal, depende de la obligación principal, por ello dijimos que la anticresis no goza de autonomía, porque está supeditada a lo que le pueda suceder al contrato que tiene como objeto el préstamo” (p. 777). Vásquez (2007) manifiesta que “es un derecho accesorio puesto que se constituye para asegurar el pago de una obligación y de sus intereses. De ahí que la existencia del derecho real dependa de la existencia del crédito que garantiza, por el cual, si este es nulo, la anticresis se extingue con retroactividad” (p. 162). Sobre este tema se ha planteado el problema de si el acreedor puede ceder su crédito y el derecho de anticresis, la doctrina se encuentra a favor de la cesión del crédito, pues el único titular de dicho crédito es el acreedor; sin embargo, la doctrina se muestra en contra de la cesión del derecho de anticresis, toda vez que mediante la anticresis se transfiere el uso y disfrute sobre el bien; por lo tanto necesariamente deberá de intervenir el deudor para aceptar tal cesión de la anticresis. Es indivisible.- La garantía que otorga la anticresis comprende el inmueble y sus accesorios, por tal indivisibilidad solo podrá operar la devolución del bien si es que se ha cumplido con pagar la totalidad de la deuda, momento en el cual el deudor podrá exigir la devolución íntegra del bien. En sentido contrario, el acreedor también podrá retener el inmueble hasta que no se la haya pagado la totalidad de la obligación debida. Arias-Schreiber (2002) manifiesta que la anticresis “se trata de un derecho indivisible, ya que al igual que los demás derechos reales de garantía, afecta en su integridad al bien gravado. Ello trae consigo que el pago parcial de la deuda no determina que el gravamen se extinga en la parte proporcional. Por el contrario, este continúa sobre la totalidad del bien” (p. 142). 3. Diferencias con otras instituciones

Con la hipoteca.- Si bien ambas figuras son derechos reales de garantía y recaen sobre bienes inmuebles, la hipoteca no implica la desposesión del bien; por el contrario, la anticresis sí conlleva la desposesión del bien, requiriéndose de la entrega o tradición del bien. De acuerdo a ello, la hipoteca permite que se constituyan gravámenes del mismo tipo sobre un determinado inmueble, mas en el caso de la anticresis esto se dificulta enormemente, siendo que no resulta posible que se constituyan dos anticresis sobre un determinado inmueble. Con la prenda.- Ambos son derechos reales de garantía e implican la desposesión del bien, sin embargo la prenda grava bienes muebles, mientras que la anticresis grava bienes inmuebles. Por otro lado, con la prenda se busca que en caso de incumplimiento se ejecute el bien mueble, mientras que el objetivo principal de la anticresis es el pago mediante la explotación del bien inmueble. En el caso de la prenda el acreedor no puede usar el bien, al contrario, en la anticresis todo acreedor tiene derecho a usar y disfrutar del bien. La prenda y actualmente la garantía mobiliaria permite que su constitución se realice por documento privado, en cambio para constituir una anticresis necesariamente se debe dar por escritura pública bajo sanción de nulidad. Con el arrendamiento.- En ambos derechos hay un sujeto que se encuentra legitimado para poseer el bien; sin embargo, el arrendamiento no es un derecho real. La anticresis se constituye con el fin de garantizar una obligación, lo cual no ocurre en el arrendamiento. La anticresis es una figura accesoria; sin embargo el arrendamiento es un contrato principal y autónomo. Finalmente, debemos indicar que el arrendamiento se puede dar sobre todo tipo de bienes, al contrario, la anticresis se da exclusivamente sobre los bienes inmuebles. Con el usufructo.- Estas dos figuras o instituciones son derechos reales que otorgan a un sujeto determinado el uso y disfrute del bien. Sin embargo, la anticresis es accesoria pues garantiza una obligación; mientras que el usufructo es un derecho principal, autónomo y no es usado en garantía de una obligación. Respecto a la facultad de disfrute, resulta básico señalar que el usufructuario se beneficia libremente de la explotación del bien o también puede decidir no explotarlo; sin embargo, en la anticresis siempre existe la explotación de bien con la finalidad de que los frutos sean aplicados al pago del interés y de ser el caso al capital. El usufructo puede ser establecido sobre toda clase de bienes, la anticresis se constituye exclusivamente sobre bienes inmuebles. 4. Requisitos De acuerdo al artículo 1092 del Código Civil, la anticresis se otorga por escritura pública, bajo sanción de nulidad, expresando la renta del inmueble y el interés que se pacte. Este artículo reproduce el contenido del artículo 1005 del Código Civil de 1936, con el único agregado que se debe observar la formalidad bajo sanción de nulidad (Muro P., 1999).

Esta norma establece que la anticresis es un acto formal, deviniendo en una formalidad ad solemnitatem, al sancionarse su inobservancia con la nulidad del acto lo cual conlleva a su vez a la inexistencia de la garantía. Por otro lado, existe discusión sobre si la expresión de la renta del inmueble y del interés pactado, también constituyen requisitos de validez de la anticresis, así tenemos que para Carlos Ferdinand Cuadros Villenas (1996). “Cuando la ley sanciona con nulidad la falta de forma escrituraria, extiende asimismo, ese efecto a la ausencia de la expresión del tipo de interés y del monto de frutos. Si acaso el contrato celebrado por escritura pública no contuviese estos requisitos, será también nulo. El hecho revela pues, que en la anticresis la compensación de frutos e intereses es su característica principal”. Sin embargo, para la mayor parte de la doctrina, esto no es así, ya que si bien estos requisitos han sido enumerados conjuntamente con la necesidad de otorgarlo mediante escritura pública, solo este requisito constituye uno de validez. Asimismo, señalan que se debe tener en cuenta que en la anticresis se permite pactar la compensación de los frutos en su totalidad o hasta determinada concurrencia (Vásquez Ríos, 2007). La opción adoptada por nuestro ordenamiento jurídico de exigir una formalidad tan excesiva es muy criticada actualmente, en especial si se tiene en cuenta que obligatoriamente se debe entregar el bien y que no se pueden constituir diferentes contratos de la misma naturaleza sobre el mismo bien, ya que de la práctica se puede observar que existe la voluntad de celebrar contratos de anticresis; sin embargo al ser la escritura pública onerosa y complicada conlleva que no se perfeccionen los contratos, más aún si tenemos en cuenta que estos contratos mayormente son celebrados en las zonas rurales del país. Estas complicaciones, acarrean que se desincentive el uso de esta garantía, y que los que se celebren sean nulos. Es por ello, que este sector de la doctrina se inclina en que se deben adoptar otras soluciones, como se da en otras legislaciones como la española y la francesa, o como en el caso del ordenamiento argentino donde la anticresis se perfecciona con la sola entrega de la cosa y no está sujeta a ninguna otra formalidad, usándose la escritura pública solo como una formalidad ad probationem (Vélez Sarsfield citado en Jorge Mustio, 2000). Otros requisitos que no han sido señalados expresamente en el Código Civil, pero que resultan relevantes para la constitución de la anticresis, es que se exija la entrega del bien al acreedor y que el constituyente sea su propietario o el titular del derecho (AriasSchreiber Pezet, Max; y otros, 2011). Resulta necesario que se entregue el bien, ya que es la única forma que se permita al acreedor explotar el bien, percibir sus frutos y cobrarse. Asimismo, siendo que en la anticresis se debe entregar la posesión del inmueble, resulta necesario que el constituyente cuente con facultades de disposición, es por ello que se exige que sea otorgado por el propio propietario o el titular del derecho, como sería el caso del superficiario. 5. Derechos y obligaciones del acreedor anticrético El legislador ha buscado exigir al acreedor y deudor un nivel de conducta, es por ello que le ha otorgado facultades y a la vez le ha impuesto obligaciones. a) Derechos.- El Código Civil peruano y la doctrina reconocen al acreedor de la anticresis, los siguientes derechos:

Derecho a exigir la entrega del inmueble.- El acreedor tiene el derecho de exigir la entrega efectiva del inmueble, lo cual conlleva que también se le entregue la administración del bien para poder explotarlo (Arias-Schreiber Pezet, Max; y otros, 2011). Al recibir el bien el acreedor adquiere la calidad de poseedor legítimo, ya que el contrato de anticresis le otorga el título posesorio (González, 2007). Derecho a percibir los frutos.- Es el derecho más importante que se le otorga al acreedor, por el cual puede percibir los frutos al haber explotado directamente el bien o por haberlo dado en arrendamiento. En el Perú este derecho se encuentra reconocido en el artículo 1091 del Código Civil, sin embargo el Código Civil argentino lo regula de una manera más extensa (Jorge Mustio, 2000), así en su artículo 3249 establece: “El acreedor puede, por todos los medios propios de un buen administrador, percibir los frutos del inmueble. Puede recogerlos, cultivando él mismo la tierra, o dando en arrendamiento la finca; puede habitar la casa que se le hubiese dado en anticresis, recibiendo como fruto de ella el alquiler que otro pagaría. Mas no puede hacer ningún cambio en el inmueble, ni alterar el género de explotación que acostumbraba el propietario, cuando de ello resultare que el deudor, después de pagada la deuda, no pudiese explotar el inmueble de la manera que antes lo hacía”. Si bien en nuestro ordenamiento jurídico, no se ha regulado este derecho como en el caso argentino, sí se le reconocen al acreedor la misma facultad de percibir los frutos por usar directamente el predio o por darlo en arrendamiento, asimismo también se le impone el límite de no realizar ningún cambio sustancial en el inmueble, salvo que extinguida la garantía el propietario pueda volver a usar el bien como lo hacía anteriormente. Derecho a exigir el cumplimiento de la obligación principal.- El acreedor tiene derecho a exigir el cumplimiento de la obligación principal, aun cuando no se haya cumplido el plazo pactado, si el deudor no cumple con entregar el inmueble, si el deudor no es el propietario del bien, o si el bien entregado no era el afectado con la garantía (Arias-Schreiber Pezet, Max; y otros, 2011). Derecho a exigir el reembolso de los gastos efectuados.- El acreedor tiene derecho al reembolso de las mejoras que hubiera hecho, siempre y cuando hubiera contado con la autorización del propietario. Derecho de retención.- De acuerdo a Jorge Mustio (2000) esta facultad es el eje sobre el que descansa el derecho real de anticresis y le otorga eficacia a este derecho. Por este derecho el acreedor tiene la facultad de retener el bien hasta que se cancele la deuda total, ante un eventual incumplimiento; sin embargo, no se encuentra permitido que el acreedor retenga el bien por una deuda diferente a la garantizada con la anticresis. Derecho de venta.- En caso de un incumplimiento de la obligación garantizada el acreedor puede pedir la realización judicial del inmueble; sin embargo, algunos autores consideran que el acreedor puede vender el bien directamente sin intervención judicial, ya que el artículo 1096 del Código Civil señala que se deben aplicar las reglas de la prenda, la cual sí permitía la venta directa del bien mueble. b) Obligaciones.- El beneficiario de la anticresis tiene las siguientes obligaciones:

Obligación de restituir el bien.- Al ser la anticresis un derecho real sobre cosa ajena, el acreedor solo tiene derecho a conservar la posesión del bien mientras subsista la obligación principal, una vez extinguido el derecho el acreedor debe devolver el bien al propietario, en el estado en que lo recibió sin más desgaste que el causado por el uso ordinario (González, 2007). Obligación de conservar el bien.- El acreedor tiene el deber de conservar y administrar el bien de manera diligente y usarlo según su destino, sin contravenir el orden público y las buenas costumbres (Arias-Schreiber Pezet, Max y otros, 2011). 6. Derechos y obligaciones del deudor anticrético a) Derechos.- Son derechos del deudor anticrético o constituyente de la anticresis: Derecho de ejercer todos los poderes inherentes a la propiedad.- El propietario del bien tiene el derecho de ejercer todos sus derechos de disposición y gravamen, que no sean incompatibles con la anticresis constituida. Derecho a la devolución del inmueble.- Una vez vencido el plazo para el cumplimiento de la obligación principal, y pagado el dinero mutuado por el acreedor, el deudor tiene el derecho de exigir la restitución del bien y de todos sus accesorios. Derecho de velar por el uso correcto del bien.- El propietario tiene el derecho de supervisar el uso y explotación correctos del bien, en consecuencia podrá inspeccionarlo y exigir que se le rinda cuentas de manera periódica. b) Obligaciones.- Son obligaciones del deudor anticrético: Obligación de entregar el bien inmueble.- Esta es la obligación principal del anticresista, ya que si no entrega el bien y permite que el acreedor permanezca en posesión durante toda la duración del contrato, el contrato no surtirá efectos y se dará por concluido. Obligación de no interferir en el uso y disfrute del bien por parte del acreedor.- El propietario debe abstenerse de cualquier injerencia sobre el uso y disfrute que hace el acreedor sobre el inmueble, pese a ser el propietario. Obligación de reembolsar las mejoras.- El deudor tiene la obligación de reembolsar al acreedor por las mejoras introducidas en el bien, una vez concluido el contrato de mutuo con garantía anticrética, siempre que hubieran sido autorizadas por el propietario. III. Análisis 1. Incidencias.- Realizada la investigación se pudo advertir que existen pocos libros que abordan el tema de la anticresis, solo encontramos libros que en general tratan el tema de los derechos reales, lo que dificulta el análisis doctrinal de la figura en cuestión.

Revisados algunos casos que fueron examinados por la primera y segunda instancia registral, consideramos que los defectos más comunes que se presentan en los títulos de anticresis, son los siguientes: • Que el constituyente no figura como titular registral por lo existiría falta de tracto sucesivo. • Que pese a existir copropiedad la anticresis solo es constituida por uno de ellos. • Que no se indica la renta ni el interés pactado. • Que la anticresis se constituye solo sobre una parte del predio, sin haberse independizado previamente. • Que se solicita inscribir anticresis sobre acciones y derechos, equiparándolo a la hipoteca, a fin de evitar que se le solicite la independización. • Que no se observa la formalidad establecida en el Código Civil, lo cual acarrea que se tache sustantivamente el título presentado. Entre las dudas más frecuentes al revisar un título referido a una anticresis, podemos citar las siguientes: • Si no indicar la renta del inmueble o el interés pactado acarrea la nulidad de la anticresis, ya que ello no resulta claro de la redacción del artículo 1092 del Código Civil. • Si al celebrarse la anticresis solo sobre una parte del predio, resulta necesario que dicha área sea independizada, o si es suficiente que esta área se encuentre plenamente identificada en el título, con lo cual se descarta la posibilidad de que la misma área sea afectada dos veces a favor de diferentes acreedores. • Si se puede pactar la compensación de la renta con los intereses y con el capital. 2. Información de Registros Públicos.- Para poder tener una idea más amplia sobre el uso de la anticresis en el Perú, se solicitó información a los Registros Públicos, respecto a los diez últimos años y sectores en el territorio nacional. Así se obtuvo la siguiente información: (ver cuadros de la página siguiente). Como se aprecia de la información obtenida, no se puede concluir que la figura de la anticresis no sea usada en nuestro país, ya que como vemos en ciudades como Arequipa, Cusco, Huánuco, Huancayo, Trujillo y en la misma Lima sí se usa la anticresis, aunque no sea de manera tan frecuente como sucede con otras figuras. También se puede advertir que el uso de la anticresis se da mayormente en ciudades en las que existe un desarrollo tanto de zona urbana como de la zona rural, como sucede en el caso de la ciudad de Arequipa y Cusco.

Otro punto que llama la atención, es que pese a que se niega el uso de la anticresis en Lima, esta sí se da; si bien las cifras que se indican no son muy altas, superan a las que se mencionan para otras ciudades. Esto resulta contradictorio, pues justamente en Lima se plantea la idea de que la anticresis es una figura obsoleta. 3. Resoluciones emitidas por el Tribunal Registral.- Revisadas algunas resoluciones emitidas por el Tribunal Registral, podemos resaltar las siguientes: • Resolución Nº 422-2009-SUNARP-TR-A de fecha 02/12/2009 expedida por la Quinta Sala del Tribunal Registral Sumilla: “La anticresis es un derecho real constituido intuito personae, pues el constituyente –deudor– ha transferido la posesión y administración del inmueble teniendo en cuenta las cualidades personales del acreedor, por tanto, no puede ser cedida, salvo que cuente con el consentimiento del deudor”. En dicho título se solicitó la inscripción de la cesión de anticresis para lo cual se adjuntó la escritura pública correspondiente. La Registradora observó el título señalando que en la escritura de constitución de anticresis no se estipuló ninguna cláusula que faculte la cesión de anticresis, además que en la cesión no había intervenido la cónyuge del acreedor. El apelante basa su apelación en la libertad contractual, siendo que mientras no se haya establecido ninguna prohibición a la cesión de la anticresis, las partes se encuentran facultadas para cederla. Sobre la intervención de la cónyuge señala que no se está ante un caso de disposición de bienes, por lo que no es necesaria la intervención de la cónyuge. En los considerandos expuestos en dicha resolución, el Tribunal manifiesta que de conformidad con el artículo 1094 del Código Civil resultan aplicables a la anticresis las reglas del arrendamiento, siendo que las obligaciones del acreedor son las mismas que las del arrendatario, salvo la de pagar la renta. En tal sentido, resulta aplicable el artículo 1681 del Código Civil, la que establece que el arrendatario no puede subarrendar el bien ni ceder el contrato sin el asentimiento del arrendador. Por tanto, al ser la anticresis un derecho real constituido intuito personae no puede cederse sin la autorización del deudor. Sobre el otro punto de observación, el Tribunal sostuvo que de conformidad con el artículo 1206 del Código Civil la cesión es un acto de disposición y siendo que los créditos y las garantías reales pueden ser transferidos, corresponde aplicar el artículo 315 del Código Civil, por lo que resulta necesaria la intervención de la cónyuge. Por lo expuesto, el Tribunal confirmó la observación. Dicha resolución se encuentra basada en preceptos legales y como se señaló en el marco teórico de este trabajo, es imprescindible que se cuente con el asentimiento del deudor para ceder una anticresis, pues con ella se ceden atributos de la propiedad. De la misma forma, es necesario que para transferir un bien de una sociedad conyugal, ambos cónyuges intervengan.

* No se ha recopilado información sobre la Zona Registral Nº IV - Sede Iquitos. • Resolución Nº 510-2012-SUNARP-TR-L de fecha 30/03/2012 expedida por la Segunda Sala del Tribunal Registral Sumilla: “No es inscribible la anticresis si en el título constitutivo no se ha indicado los intereses y la renta que genera el inmueble, salvo que se haya estipulado expresamente cláusula compensatoria en que los intereses y/o el capital se compense con la renta que genere el inmueble”. En dicho título se solicitó la inscripción de una anticresis para lo cual se adjuntó la escritura pública correspondiente. La Registradora observó el título en virtud del artículo 1092 del Código Civil y el artículo 101 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, siendo necesario que se precise la renta del inmueble. Cabe señalar que en el título se señaló que el mutuo no devengará intereses. El apelante señala que del contrato se puede colegir que el pago del interés y de la renta se compensan, por tanto se debe levantar la observación planteada. El Tribunal luego de revisar el título advierte que con relación a los intereses no se verifica que se trate de una cláusula compensatoria por cuanto no se ha precisado que los intereses se compensan con la renta que genere el inmueble, sino por el contrario, se ha fijado que el mutuo no genera intereses y que las rentas se aplicarán a la amortización del préstamo, por lo que es necesario conocer la renta, ya que de no establecerla no sería posible aplicarla a la amortización del préstamo. Por lo expuesto, el Tribunal confirmó la observación. Dicha resolución afronta uno de los mayores problemas que se da en torno a la anticresis, ya que el artículo 1092 del Código Civil se presta a dos interpretaciones, la primera, que la falta de un pacto en la cual se señale el interés y la renta trae consigo la nulidad de la anticresis, la otra postura entiende que lo único que se encuentra sancionado con la nulidad es la falta de la escritura pública. La registradora y el Tribunal se adhieren a la última de las posiciones detalladas. Conclusiones 1. La anticresis es una garantía real que ha venido decayendo en su aplicación ante otras instituciones que garantizan obligaciones (créditos), pese a ello es imposible desconocer que esta figura sigue siendo empleada en muchos sectores de nuestra sociedad, solo que de forma irregular e informal. Así encontramos diversos anuncios que ofertan entregar casas o departamentos en anticresis, esto se da principalmente en las ciudades. En los sectores menos acomodados también se sigue manteniendo esta figura, sobre todo en aquellos donde el colectivo es menor e incluso las relaciones son más cercanas y hay altos niveles de confiabilidad. No se puede legislar únicamente

analizando y evaluando el sector formal y de las ciudades (básicamente la ciudad capital), ya que debemos reconocer la apremiante necesidad de aquellos sectores que aún no tienen el título de propiedad de sus viviendas o chacras, que no acceden al Registro, que pese a las dificultades que enfrentan generan movimientos de capitales y que necesitan de instituciones que viavilicen la dinámica de su entorno social y económico. En aquellos lugares se sigue usando la anticresis, sin embargo no con la formalidad que establece nuestro Código. Por tanto, para plantear una reforma y decidir eliminar una figura jurídica se debe realizar un estudio minucioso, no basta sentarse en un escritorio y establecer a priori que tal o cual institución está desfasada. Mediante este trabajo hemos encontrado que la anticresis sigue viva, y que hay un sector de la población que la sigue empleando. 2. Del cuadro facilitado por la Sede Central de la Sunarp encontramos que la anticresis sigue siendo usada en diversas provincias de nuestro país, lo cual refleja un dato muy importante, tomando en cuenta que la información vertida se refiere únicamente a aquellas anticresis que cumplen con niveles de formalidad y desean la protección registral. Así tenemos que en los últimos 10 años se presentaron 4,003 títulos de anticresis en Arequipa, y que de estas solo 2,570 llegaron a acceder al registro, es decir un poco más de la mitad de los títulos presentados, lo cual nos lleva a concluir que existen serias falencias en la normativa o en la regularización de los predios, pues 1,314 fueron materia de tacha y 270 fueron tachados sustantivamente. Cabe resaltar que Arequipa es la zona con mayor cantidad de solicitudes de inscripción de anticresis; le siguen Cusco, Huánuco, Lima, Huancayo y Trujillo. En las demás zonas del país existen títulos presentados en menor cantidad, siendo la zona sur la que presenta, en pequeña escala, mayor movimiento en torno a la anticresis, pues se da en diversas provincias cantidades oscilantes entre 80 a 50 títulos presentados. Convendría ahondar los estudios en dichas zonas, a fin de fortalecer una institución que sigue siendo utilizada, mejorando los defectos de los que adolece. 3. De lo analizado tenemos que el principal obstáculo viene dado por la exigencia de la escritura pública al constituir la anticresis, si bien este requisito se debe mantener para que acceda al Registro, no debe ser obligatorio para quellas personas que desean celebrar una anticresis y que no desean que acceda al Registro, como sucede en otras legislaciones como la argentina y la española. Esto sería sumamente beneficioso, pues ante el incumplimiento estarían expeditas para acudir al Poder Judicial y solicitar se asegure su pretensión. Actualmente, se pueden encontrar sentencias que desconocen el derecho de anticresis por no cumplir con la formalidad establecida en el Código Civil, lo que conlleva vulnerar los derechos de los acreedores, tratándolos como poseedores ilegítimos, creando mayor informalidad. Otro tema que se presenta es el alto costo que genera elevar un contrato a escritura

pública, más aún si tenemos en cuenta que en mayor grado la anticresis es celebrada sobre predios rurales cuyos propietarios domicilian en zonas alejadas de la jurisdicción de un Notario, teniendo que incurrir en gastos de transporte, alojamiento, alimentación que son adicionales a los gastos del otorgamiento mismo de la escritura pública, y que a veces son asumidos integramente por el deudor al encontrarse en una posición más apremiante por la necesidad de obtener el dinero que va a ser mutuado. Por otro lado tenemos, que los que optan por otorgar sus escrituras públicas ante los Jueces de Paz que intervienen en ausencia de los Notarios, muchas veces tampoco tienen su derecho protegido, ya que ante el desconocimiento de las partes y del mismo Juez de Paz que es un vecino de la ciudad, los contratos no son otorgados con todas las formalidades requeridas, como sucede muchas veces cuando en las escrituras imperfectas no intervienen los dos testigos –vecinos del lugar– que se exige, lo cual ocasiona que el contrato sea válido. Un problema adicional a la inscripción es la carencia de un título de propiedad, la ausencia de regularización del dominio en una partida registral o la omisión de inscripción de subdivisiones o desmembraciones, es decir, falta regularizar el tracto en las partidas registrales. 4. La normativa que gira en torno a la anticresis es poco clara, así encontramos que en los propios operadores jurídicos y doctrinarios existen dudas si la ausencia de pacto sobre el interés y la renta conlleva o no a la nulidad de la anticresis, al existir diversas interpretaciones de la redacción del artículo 1092 del Código Civil. Otro problema que se enfrenta es que el legislador al momento de establecer las normas de la anticresis la asimiló a otras figuras, como el arrendamiento y la prenda. Dicha institución debe tener normas propias, más aún si tenemos en cuenta que la prenda ha sido eliminada de nuestra legislación, y no se tiene claro hasta qué punto pueden ser aplicadas. Bibliografía • ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max; CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos. Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Tomo VI, 3ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2002. • ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max; CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos; ARIASSCHREIBER M., Ángela y MARTÍNEZ COCO, Elvira . Exégesis del Código Civil Peruano de 1984. Tomo V, Gaceta Jurídica, Lima, 2011. • CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales. Tomo IV, Fecat, 1996. • GILBERTO VILLEGAS, Carlos. Las garantías del crédito. Tomo II, 3ª edición, Rubinzal-Culzoni Editores, 2007. • GONZÁLEZ LINARES, Nerio. Derecho Civil Patrimonial - Derechos Reales. Palestra, Lima, 2007. • JORGE MUSTO, Néstor. Derechos Reales. Astra, Buenos Aires, 2000.

• MURO P., A. Manual de Derechos Reales de Garantía. Librería y Ediciones Jurídicas, 1999. • PALACIOS CASTILLO, Emma. “Las limitaciones al derecho de propiedad”. En: Revista Jurídica Docentia et Investigatio. Vol 8, N° 2, Facultad de Derecho de la UNMSM, diciembre, 2006. • VÁSQUEZ RÍOS, A. Derechos Reales de Garantía. Editorial San Marcos, Lima, 2007. ___________________________ * Asistente Registral del Registro de la Propiedad Inmueble en la Oficina Registral de Cañete. Con estudios de maestría en Derecho Civil en la Universidad de San Martín de Porres. ** Asistente Registral del Registro de la Propiedad Inmueble en la Oficina Registral de Lima. Con estudios de maestría en Derecho Civil en la Universidad de San Martín de Porres. Gaceta Jurídica- Servicio Integral de Información Jurídica Contáctenos en: [email protected]