Gcpc 21_2015-03 (10)

Coleccion: Gaceta Civil - Tomo 21 - Numero 10 - Mes-Ano: 3_2015

Hipoteca sobre bien futuro y diferencia entre contrato y derecho real de hipoteca. El pleonasmo como método de producción de normas en el Derecho Civil peruano* Mario SOLÍS CÓRDOVA** [-] TEMA RELEVANTE El autor sostiene que la planteada reforma del Código Civil en lo que se refiere a la hipoteca, resulta absolutamente innecesaria, cuando a nivel de la norma positiva y de la doctrina nacional, el asunto de la posibilidad de celebrar un negocio jurídico que tenga como finalidad gravar un bien inmueble futuro se muestra absolutamente claro. Así, afirma que se desaprovecha la oportunidad de mejorar la normativa en este campo, por lo que plantea modificaciones realmente útiles y oportunas. MARCO NORMATIVO • Código Civil: arts. 885, 1098, 1099, 1105, 1106, 1111, 1409, 1410 y 1534. Introducción El pleonasmo es un recurso literario que se utiliza en el lenguaje literario como un tipo de figura retórica, y consiste en el uso de términos que refuerzan lo dicho en una expresión, pero que no añaden información relevante que involucre un nuevo significado, es decir, que sin estos términos, lo expresado se entendería exactamente igual. Ejemplo de ello tenemos en las expresiones: “el mudo que no habla”, “sal afuera un momento” o “caminó con sus propios pies”, etc. En otras palabras, el pleonasmo implica añadir ciertos conceptos que no son imprescindibles a una expresión para que la misma se entienda mejor o se enfatice lo expresado. Ciertamente es útil para la expresividad de un lenguaje simbólico como el lírico, pero, por lo general, se considera como un defecto o una falencia del lenguaje e incluso del pensamiento. La redundancia implica una repetición de contenidos a partir del agregado de datos que no son necesarios, por lo que deberían omitirse. Fuera de lo literario entonces, cualquier forma de pleonasmo en otras parcelas del conocimiento no es deseable. En este sentido, el pleonasmo jurídico que criticaremos a continuación, sería la regulación repetitiva (con algún cambio de palabras) y con idéntico resultado, de un hecho de la realidad o de un mismo supuesto de hecho. Ciertamente, implica normar un hecho nuevamente cuando ya existen disposiciones que lo hacen en su totalidad y sin variar en nada la consecuencia jurídica final. Pues bien, más allá de lo intelectualmente apreciable que resulta el encuentro entre

derecho y literatura1, el recurso del pleonasmo parece haber sido asumido como norma por el legislador que ha aprobado una serie de reformas al texto del Código Civil, a nuestro parecer innecesarias y repetitivas, que no generan ningún efecto trascendente o resuelven un problema urgente de solución, puntualmente en el rubro del derecho de garantías reales. En efecto, el 4 de diciembre del año pasado, el Pleno del Congreso aprobó en primera votación un dictamen que sustituye 39 artículos y deroga 7 artículos del citado cuerpo de leyes. Entre estas modificaciones se elimina la prohibición de constituir hipoteca sobre bienes futuros, prevista en el actual artículo 1106, para establecer que la hipoteca sobre un bien futuro queda sujeta a la condición de que dicho bien llegue a existir. Dicha modificación resulta, a nuestro parecer, absolutamente innecesaria cuando a nivel de la norma positiva y de la doctrina nacional, el asunto de la posibilidad de celebrar un negocio jurídico que tenga como finalidad gravar un bien inmueble futuro resultaba absolutamente claro, desaprovechando la oportunidad de mejorar nuestra normativa en este campo, planteando modificaciones realmente útiles y oportunas. I. La contratación sobre bienes futuros en el Código Civil de 1984 La contratación sobre bienes futuros tiene un marco general ya establecido en el Libro VII, Sección Primera del Código Civil, denominada Contratos en General, con los siguientes artículos: Artículo 1409 La prestación materia de la obligación creada por el contrato puede versar sobre: 1. Bienes futuros, antes de que existan en especie, y también la esperanza incierta de que existan, salvo las prohibiciones establecidas por la ley. (...). Artículo 1410 Cuando la obligación creada por el contrato recae sobre un bien futuro, el compromiso de entrega queda subordinado a su existencia posterior, salvo que la obligación verse sobre una esperanza incierta, caso en el cual el contrato es aleatorio. Si la falta de entrega obedece a causas imputables al obligado, el acreedor puede recurrir a los derechos que le confiere la ley. Sin perjuicio de lo anterior, la regulación de la compraventa también se refiere a esta práctica contractual: Artículo 1534

En la venta de un bien que ambas partes saben qué es futuro, el contrato está sujeto a la condición suspensiva de que llegue a tener existencia. Recientemente, la Ley de Garantía Mobiliaria también normó este tema, denominando garantía preconstituida a la que tenía como objeto un bien futuro. Artículo 21 Eficacia de la garantía mobiliaria preconstituida: La eficacia de la garantía mobiliaria preconstituida quedará sujeta a las siguientes reglas: 1. (…) 2. Tratándose de un bien mueble futuro, a que el bien mueble llegue a existir. Como notas distintivas de este conjunto de artículos, podemos manifestar lo siguiente: • El artículo que permite de plano la contratación sobre bienes futuros es el artículo 1409, que resulta en realidad una norma de aplicación para todas las formas contractuales, al ubicarse en la Parte General del Libro de las Fuentes de las Obligaciones, Sección Contratos en General, del Código Civil de 1984. No obstante ello, la redacción de la norma fue pensada a partir del contrato de compraventa, dados los antecedentes históricos de esta figura en el Derecho Romano y en las codificaciones europeas. Esto se colige de que el mencionado artículo reúna las dos formas típicas de contratación sobre bien futuro reguladas desde el Digesto: La emptio rei sperate (venta de bien futuro en sentido estricto) y la emptio spei (venta de esperanza incierta). • El artículo 1410 determina de manera indirecta la subordinación de la obligación creada por el contrato sobre el bien futuro a la condición de la venida en existencia del bien. Si bien su redacción es errónea al referirse a la entrega, pues esta no es la obligación principal ni la finalidad de los contratos traslativos de propiedad, sino la trasferencia de la titularidad2. En la exposición de motivos del Código Civil vemos con claridad que la intención del legislador, fue la de someter los contratos sobre bien futuro a condición suspensiva de la existencia posterior del bien: “La naturaleza misma del bien futuro explica que el compromiso de entregarlo esté sujeto a la condición suspensiva de su existencia”3. • Con mayor contundencia este condicionamiento del contrato sobre bienes futuros se muestra en el artículo 1534, en el que explícitamente el contrato de compraventa se encuentra sometido a la condición suspensiva de que el bien llegue a existir. Es esta norma en realidad la que determina, a partir de una interpretación sistemática de nuestro ordenamiento, que los contratos sobre bienes futuros están sujetos a esta condición que les impide la creación de efectos inmediatos. Así lo establece De La Puente y Lavalle: “Ello determina que al tratar el tema de la contratación en general sobre bienes futuros y ajenos en el comentario de los artículos 1409 y 1410 del Código Civil, sea

aconsejable dar un enfoque panorámico que permita establecer los rasgos principales de estos bienes como objeto de los contratos recurriendo a las normas de compraventa y a la doctrina sobre este asunto cuando resulte necesaria una mayor precisión”4. Si bien para nosotros, los contratos sobre bienes futuros no deberían estar sometidos a ningún tipo de condicionamiento, ya que generan efectos obligatorios inmediatos e incluso el cumplimiento de algunas prestaciones, debemos aceptar que esta dependencia ha sido la opción legislativa adoptada en nuestro país y sobre la cual deberían entenderse todas las formas contractuales reconocidas en el Código Civil o reguladas supletoriamente en los negocios atípicos por él. Por lo tanto los contratos que pretenden constituir garantías hipotecarias sobre bienes futuros, se encuentran, como todos, sometidos a la condición suspensiva de que el bien venga a existir de acuerdo a lo establecido en los artículos 1409 y 1410 del Código Civil. No obstante ello, una primera reiteración normativa se dio con la Ley de Garantía Mobiliaria, que no solo introdujo una disposición expresa sobre la subordinación de los efectos del acto constitutivo de la garantía a la condición suspensiva de la venida en existencia del bien, sino que, de manera totalmente asistemática, incluyó, modificando el artículo 885 del Código Civil, como categoría de bienes (tema propio y sustancial de los derechos reales) a los bienes futuros. Esto último nos parece totalmente erróneo, pues el bien futuro es un concepto estrictamente contractual y se ubica desde su nacimiento histórico en el Derecho Romano y en su aplicación práctica como una institución propia del derecho de los contratos (y de los alcances del concepto de negocio jurídico); por lo que no debió utilizarse como concepto o categoría propia de los derechos reales. Es en todo caso lo que podríamos llamar, al igual que el bien ajeno o el bien litigioso, un “bien contractual” y no un “bien real”, en sentido estricto, ya que se entiende y se define únicamente en el reglamento establecido por las partes como fruto del ejercicio de su libertad contractual. Gonzales Barrón comparte una posición similar al sostener: “En consecuencia el término técnico jurídico bien futuro es propio de los derechos obligacionales o de las promesas (prometo vender un bien futuro) y no de los reales (soy propietario de un bien futuro), pues, en este último caso no se tendría referencia objetiva actual que preste alguna utilidad al titular. No es casual por tanto que las normas reguladoras de esta figura se encuentran en sede de obligaciones y contratos (arts. 1409, 1410 y 1534 del CC) y no en el Libro V del Código)”5. Por lo tanto, desde la perspectiva de las normas del Código Civil, resulta innecesario realizar una modificación o precisión como la planteada por el legislador, en el entendido de que existe un marco general que permite celebrar cualquier tipo de contratos sobre bienes futuros, los cuales estarán sometidos a la condición suspensiva de que el bien llegue a existir. II. Desconocimiento de las diferencias entre contrato y derecho real de hipoteca La modificatoria comentada a su vez, al establecer directamente que se pueden constituir hipotecas sobre bienes futuros, desconoce una distinción básica referida a esta garantía en general: su doble expresión como derecho real y como contrato.

En efecto, cuando hablamos de hipoteca nos referimos al derecho real6 de garantía que otorga al acreedor una titularidad directa sobre el bien, sin intermediación de nadie, como sucede en el campo de las obligaciones. El contenido de este derecho básicamente se refiere a la facultad del acreedor de solicitar la ejecución del bien (venta forzada) o en general la transferencia de alguna titularidad sobre el bien, en sede judicial, frente al supuesto de hecho del incumplimiento de la obligación que resulta garantizada por parte del deudor. Esto se denomina en doctrina el ius distrahendi o facultad de realizar el valor del derecho sobre la cosa gravada como garantía del cumplimiento de una obligación7. Pero este derecho real, como todos, tiene una forma de constitución, la que se da por la conocida teoría del título y modo. Es decir para que el derecho real de hipoteca nazca se requiere el cumplimiento de dos pasos: el primero de ellos, la obtención de una causa que origine el derecho; y el segundo la inscripción del mismo. El primero, salvo excepciones como la hipoteca legal, es el contrato de hipoteca. Al respecto y refiriéndose al sistema español Moralejo sostiene que: “El contrato de hipoteca es un negocio típico que desempeña una función económico social que ha sido expresamente sancionada por nuestro legislador y que consiste en el aseguramiento de una obligación a través del reconocimiento al acreedor de un derecho de realización de valor sobre un bien perteneciente a un deudor o a un tercero”8. El contrato de hipoteca es un negocio jurídico completo y con eficacia inmediata, al tratarse de uno con efectos obligatorios, ya que el efecto real se encuentra supeditado a la registración del mismo. En este sentido el efecto obligatorio de este contrato escapa a la interesantísima discusión que la doctrina peruana mantuvo respecto a la posibilidad de que los efectos del contrato no solo recaigan en obligaciones, sino en otras situaciones jurídicas, discusión que tuvo su origen en la interpretación de los efectos reales u obligacionales del artículo 949 del Código Civil9. Cualquiera sea la posición que tengamos en este tema, resulta evidente que el contrato de hipoteca es sin duda un contrato con efectos netamente obligatorios. Moralejo ratifica esta posición al sostener que: “El contrato de hipoteca se perfecciona por la concurrencia del consentimiento de ambas partes sobre el objeto y causa de este negocio, y se consuma tras la inscripción posterior de la garantía en el Registro de la Propiedad. Al igual que sucede con otros negocios dispositivos como la compraventa, la hipoteca tiene una eficacia real solo mediata, pues la adquisición de la titularidad del derecho por el acreedor, depende del cumplimiento de un requisito ulterior que –en este caso– es la constancia registral de su título constitutivo”10. Es verdad que el tratamiento legislativo de la hipoteca en el Código Civil peruano, sistemáticamente hablando, se da en el Libro V de los Derechos Reales, a diferencia del Código Civil español en el que la hipoteca se regula en el Título XV del Libro IV bajo el encabezamiento “de los contratos de prenda, hipoteca y anticresis”; sin embargo de la normativa establecida en nuestro Código se pueden extraer diversos elementos y características que definen a este negocio jurídico.

• El artículo 1098 establece que la hipoteca se constituye por escritura pública salvo disposición de la ley. Esta norma exige una formalidad ad probationem propia de los contratos (su elevación a documento protocolizado), pues los derechos reales no requieren formalidad alguna para su existencia o prueba. • El artículo 1099 es que el que regula con mayor detenimiento requisitos de validez del contrato de hipoteca. Así, la afectación por parte del propietario o de quien esté autorizado para ello, el aseguramiento de una obligación determinada o determinable y el establecimiento de un gravamen igualmente determinado o determinable, son requisitos de validez del negocio jurídico. El incumplimiento de estos, a contrario sensu a la parte introductoria del artículo 1099 (requisitos de validez) conllevan a la invalidez del contrato, es decir a su nulidad. Nuevamente nos encontramos en el plano del negocio jurídico, pues la validez y la invalidez son patologías que no afectan directamente a un derecho real. • El artículo 1105 establece que la hipoteca puede constituirse bajo condición o plazo. Nuevamente el Código Civil menciona dos modalidades propias del negocio jurídico, reguladas en los artículos 181 al 189 del Código Civil (Libro de Acto Jurídico), a las que pueden someterse los contratos no los derechos reales. • El artículo 1111 determina expresamente la nulidad de la cláusula que establezca un pacto comisorio en el contrato de hipoteca. Se trata de un supuesto de nulidad parcial11 que invalida cualquier cláusula que permita al acreedor apoderarse del bien ante el incumplimiento de la obligación garantizada. Esta invalidez no afecta al negocio jurídico en toda su extensión. Nos encontramos entonces, ante el resultado de un fenómeno de tipificación de un contrato mediante el cual “la ley individualiza a un determinado fenómeno a través de una serie de datos peculiares y al conjunto así descrito lo valora y le atribuye una concreta regulación (…)”12. Es decir, el contrato de hipoteca es uno típico13 que cuenta con una serie de elementos que lo definen y requisitos para su constitución, que en algunos supuestos y frente al incumplimiento de los mismos, el ordenamiento ha previsto la sanción de la invalidez parcial o total del negocio. En efecto, no cabe duda de que el contrato de hipoteca responde a lo que el maestro Roppo define como tipo contractual: “es un modelo de operación económica, llevada a cabo mediante contrato, conocida y difundida en la vida de relación”14. Por estas razones, si se entendiera la clara diferencia entre el contrato de hipoteca regulado en nuestro ordenamiento y el derecho real de hipoteca, efecto final del mismo, el legislador no tendría por qué reiterar una norma sobre la posibilidad de garantizar una obligación con bienes futuros modificando el artículo 1106, que incluso, desde el punto de vista técnico-legislativo se encuentra mal redactada, pues lo que se somete a la condición suspensiva, no es la hipoteca sino el contrato de hipoteca que la origina. Incluso si no existiera una norma ad hoc que regule este hecho, las normas generales respecto a los contratos, es decir, los artículos 1409 y 1410, (interpretadas a lo largo de los años por diversos tratadistas peruanos) serían suficientes para entender que cuando se celebre un contrato de hipoteca sobre bienes futuros, con todos los requisitos para su validez, este no podría surtir el efecto de constitución del derecho real por dos motivos: 1) porque el efecto del contrato se encontraría supeditado a la cláusula general adoptada por nuestro ordenamiento civil de que los contratos sobre bienes futuros se encuentran sujetos a la condición suspensiva de que el bien llegue a

existencia; y, 2) porque luego de la venida en realidad del bien, se requeriría del registro del contrato para que el derecho real efectivamente se constituya. Esto además se entiende en la lógica de que no pueden existir derechos reales sobre la nada, pues necesitamos siempre de una referencia objetiva para los mismos. Es necesaria la existencia del bien en el plano jurídico, para que un derecho real encuentre un continente. Al respecto Gonzales Barrón resulta concluyente al manifestar: “No obstante, ¿qué quiere decir el artículo 1106 cuando señala que no se pueden hipotecar bienes futuros? (…) el artículo 1106 no puede leerse de forma aislada, cuando en realidad existe un conjunto sistemático que dice otra cosa como ocurre con los artículos 1132, 1409, 1410 y 1534. Siendo así el término bien futuro del artículo 1106 debe entenderse en el sentido, si se quiere obvio, que no cabe el derecho real sobre cosa futura, sin embargo, eso no impide que el negocio jurídico sobre tal cosa, sea válido, pues, en tal ámbito, la idea determinante es la promesa, y, efectivamente, un compromiso es idóneo para procurar la construcción o fabricación de la cosa para que llegue a existir”15. Reflexión final Como hemos podido apreciar, estas reformas o modificaciones aisladas e innecesarias, que por lo demás carecen de una exposición de motivos seria, resultan ineficaces en el propósito esperable de mejorar los efectos de la regulación en la realidad. Lamentablemente, otros temas más importantes en los cuales la legislación civil ha mostrado falencias no resultan de interés para el legislador. Para empezar, un proceso de reformas serio hubiese implementado una sistematización de conceptos e instituciones contenidas en el Código Civil peruano, de manera que se eviten las contradicciones teóricas descubiertas en él durante muchos años. Si bien esta es una tarea de carácter técnico o doctrinario, resulta necesaria, pues todo cuerpo normativo, más aún un Código Civil, requiere de una concordancia y armonía conceptual en todas sus partes, más allá de la opción legislativa que se tome inspirada en alguna corriente académica o ideológica. Esto tiene sin duda un correlato directo en la realidad, pues los cuerpos normativos claros y coherentes resultan ser las mejores herramientas para resolver los problemas de los ciudadanos, que por lo demás son complejos y requieren de una solución integral de las diversas instituciones recogidas en un código. Finalmente, un proceso de reforma implica también la solución de problemas tangenciales que la ciudadanía reclama. Más importancia por ejemplo, en el campo de los derechos reales, tendría una reforma seria y estudiada de los alcances del artículo 2014 y la protección a los terceros adquirentes de buena fe, ante la avalancha de situaciones delictivas en las que cientos de personas, víctimas de mafias organizadas, pierden sus propiedades impunemente. Asimismo, hubiese sido importante que se legisle sobre un sistema de transferencia de titularidades con una mayor seguridad para los contratantes o uno de constitución de garantías realmente eficiente y claro, que responda a las necesidades de la ciudadanía y no al de unos pocos, o a la satisfacción de algún funcionario indocto en los alcances de la ciencia jurídica, deseoso de instalar normas foráneas en nuestra realidad. Ojalá aún podamos revertir esta lamentable tendencia.

___________________________ * “Necesitamos una justicia justa”. ** Profesor de Derecho Civil en la Universidad de San Martín de Porres y en la Universidad Femenina del Sagrado Corazón. Egresado de la Maestría en Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Posgrado en Contratos y Daños en la Universidad de Salamanca España. Asociado al Estudio Moreno & Pérez SCRL. 1 Al respecto son altamente recomendable el trabajo del profesor TORRES MÉNDEZ, Miguel. “Jurisprudencia literaria y filosófica. La aplicación del Movimiento. Derecho y Literatura en la Jurisprudencia”. Grijley, Lima, 2003, y en la Revista Peruana de Derecho y Literatura. También cabe destacar la obra del destacado profesore historiador del derecho civil Carlos Ramos Núñez, hoy miembro del Tribunal Constitucional. De su autoría es la excelente obra: El Derecho y la Pluma. Abogados y Jueces en la narrativa peruana. Fondo Editorial de la Universidad de Lima, Lima, 2007. 2 Así lo sostiene Manuel de la Puente y Lavalle cuando dice: “Hubiera sido preferible no referirse a le entrega del bien sino a la ejecución de la respectiva prestación sobre él”. DE LA PUENTE y LAVALLE. Manuel. El Contrato en General. Tomo II, Palestra, Lima, 2001, p. 129. 3 REVOREDO, Delia. Código Civil. Exposición de Motivos y Comentarios. Tomo VI, Okamura, Lima, 1985, p. 69. 4 DE LA PUENTE y LAVALLE, Manuel. Ob. cit., p. 117. 5 GONZALES BARRÓN, Gunther. Tratado de derechos reales. Tomo I, Jurista, Lima, 2013, p. 374. 6 Entendiendo como derecho real a una situación jurídica-subjetiva de ventaja que otorga un derecho subjetivo a la persona, mediante la cual la ley le atribuye el ejercicio de determinados atributos sobre un bien. 7 Es que en realidad, en la hipoteca lo que se ejecuta no es el bien directamente, sino el derecho que recae sobre el mismo. Así, si el objeto de la garantía hipotecaria es por lo general el derecho de propiedad sobre un bien, el que luego de pagarse el precio en remate se transfiera a un tercero. Pero, así como se transfiere la propiedad en ejecución para satisfacer el crédito incumplido, también se puede rematar un derecho de usufructo u otro de naturaleza real, hipotecable a la luz del inciso 10 del artículo 885 del Código Civil. En esta línea, la Dirección General de los Registros y del Notariado español admite la hipoteca por el propietario de algunas de las facultades inherentes a su dominio, sin necesidad de desgajarlas previamente para constituir a favor de tercero un derecho sobre cosa ajena –así la hipoteca del ius utendi y ius fruendi–. (Resolución del DGRN del 17 de mayo de 1968 - RJ 1968,3657). 8 MORALEJO IMBERNÓN, Nieves. El contrato de hipoteca inmobiliaria. Aranzadi, Pamplona, 2010, p. 18.

9 Al respecto recomendamos revisar el excelente trabajo del profesor ESCOBAR ROZAS, Freddy. “El contrato y sus efectos reales”. En: Ius et Veritas. N° 25, 2002, pp. 46-50. 10 MORALEJO IMBERNÓN, Nieves. Ob. cit., p. 25. Cabe precisar que en el sistema español la trasferencia de propiedad mueble o inmueble requiere del modo materializado en la tradición, por lo que el efecto del contrato es netamente obligacional. 11 Eric Palacios sostiene que: “la nulidad parcial debe ser conceptuada como una de las técnicas sanatorias del negocio jurídico, que implica una conminación limitada específicamente al contenido negocial afectado por la nulidad, es decir a la afectación cuantitativamente restringida de la nulidad solo al contenido afectado por ella, en suma, circunscribir la nulidad y sus consecuencias concretamente a la parte de la reglamentación negocial que la motiva y justifica. PALACIOS MARTÍNEZ, Eric. “Contribución a la Teoría de la Nulidad Parcial del Negocio Jurídico”. En: Themis. Revista de Derecho. N° 38, 1998, p. 45. 12 GETE ALONSO y CALERA, María del Carmen. Estructura y función del tipo contractual. Bosch, Barcelona, p. 15. 13 Para nosotros responde incluso a una tipicidad completa. “La tipicidad legal puede operar de cuatro formas, en forma directa o por remisión y en forma completa o incompleta. Generalmente el legislador regula las figuras contractuales de manera directa y completa; la tipicidad es directa cuando cumple a cabalidad su función jurídica, esto es, además de describir la figura contractual en sus elementos y características, dando lugar a su configuración, la regula de acuerdo con dicha descripción, constituyendo una regulación propia e independiente; será completa la tipicidad cuando el grado de extensión de la regulación sea suficiente, de tal forma que el intérprete no se tenga que remitir a una regulación supletoria o subsidiaria. CAMACHO LÓPEZ, María del Carmen. “Régimen jurídico aplicable a los contratos atípicos en la jurisprudencia colombiana”. En: Revista Mercatori. Volumen 4, N° 1, 2005, p. 3. 14 ROPPO, Vincenzo. El contrato. Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 393. 15 GONZALES BARRÓN, Gunther. Tratado de derechos reales. Tomo I, Jurista, Lima, 2013, p. 374. Gaceta Jurídica- Servicio Integral de Información Jurídica Contáctenos en: [email protected]