File Dispenser

RIIGIHANGETE AMETI JUURES ASUV

VAIDLUSTUSKOMISJON OTSUS Vaidlustuse number Otsuse tegemise aeg Vaidlustuskomisjoni liige Vaidlustus

Vaidlustuse läbivaatamise kuupäev Istungil osalejad

207-09/113329 25. september 2009 Taivo Kivistik Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz SA Holding vaidlustus Elektriraudtee AS-i riigihankes „Elektri- ja diiselrongide ost” (reg. nr 113329) Vaidlustaja kvalifitseerimata jätmise otsuse peale 21. september 2009 Vaidlustaja, Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz SA Holding esindajad Lauri Reinhold ja Kristina Uuetoa-Tepper; Hankija, Elektriraudtee AS-i esindajad Jevgenia Pahhutši ja Riho Seppar.

RESOLUTSIOON 1. Rahuldada Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz SA Holding vaidlustus Elektriraudtee AS-i riigihankes „Elektri- ja diiselrongide ost” (registreerimisnumber 113329) ning tunnistada kehtetuks Hankija 31.08.2009.a otsus „Riigihankekonkursi „Elektri- ja diiselrongide ost” (viitenumber 113329) taotlejate kvalifitseerimise ja kvalifitseerimata jätmise kohta” osas, milles jäeti kvalifitseerimata Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz SA Holding. 2. Mõista Elektriraudtee AS-ilt Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz SA Holding kasuks välja vaidlustusmenetluses tasutud riigilõiv (20 000 krooni). EDASIKAEBAMISE KORD Vaidlustuskomisjoni otsuse peale võib esitada kaebuse halduskohtule 7 päeva jooksul otsuse avalikult teatavaks tegemise päevast arvates. ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK 1. 18.06.2009.a avaldas Elektriraudtee AS (edaspidi ka Hankija) hanketeate piiratud hankemenetlusena läbi viidavas riigihankes „Elektrija diiselrongide ost” (registreerimisnumber 113329). 03.08.2009.a esitasid Hankijale kvalifitseerimisdokumendid neli taotlejat, sealhulgas Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz SA Holding (edaspidi ka PESA või Vaidlustaja). 31.08.2009.a otsusega „Riigihankekonkursi „Elektri- ja diiselrongide ost” (viitenumber 113329) taotlejate kvalifitseerimise ja kvalifitseerimata jätmise kohta” (edaspidi Hankija Otsus) otsustas Hankija muuhulgas jätta PESA kvalifitseerimata.

2 2. 08.09.2009.a esitas Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz SA Holding Riigihangete Ameti juures asuvale vaidlustuskomisjonile (edaspidi vaidlustuskomisjon) vaidlustuse, milles palus tunnistada Hankija Otsuse kehtetuks osas, millega PESA jäeti kvalifitseerimata. MENETLUSOSALISTE PÕHJENDUSED 3. AS-i Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz SA Holding vaidlustuses põhjendatakse taotlust järgmiste asjaoludega: 1) vastavalt hanketeate (edaspidi HT) (09.07.2009.a. redaktsioonis) osa III p 2.3 „Tehniline ja kutsealane pädevus” alapunktile 5.4 kehtis riigihankes kvalifitseerumiseks nõue, et taotleja: „peab olema valmistanud või valmistab parajasti vähemalt reisirongi, mis on vähemalt kahevaguniline, mille vagunikered vastavad struktuurinõuetele PII ja mis võib ringi keeramata sõita liinil mõlemas suunas, omades kahte juhtvagunit, kliimavöötme tsooni, kus õhutemperatuuride vahemik on -40C kuni +28C mis vastab WIII ja SIII (standard EN 13129-1:2002). Taotleja peab eraldi dokumendina, milles viidatakse käesolevale punktile. esitama kinnituse lisas 1 vorm 2 kujul, et ta on valmistanud või momendil valmistamas käesoleva punkti esimeses lõigus kirjeldatule vastavaid reisironge riiki, mille klimaatilised tingimused vastavad tsoonile WIII ja SIII (EN 13129-1:2002 Annex E) -40C kuni + 28C. See nõue on vajalik Taotleja pädevuse määratlemiseks toota Eesti kliimale, kus talvised miinimumtemperatuurid võivad olla - 40C. vastavaid mitmevagunilisi läbi kogu rongi avatud salongiga ronge. Samuti määratlemaks Taotleja pädevust valmistada vagunikere struktuurinõuete kategooriale PII vastavaid ronge, mis on Eesti avalikul raudteel liiklusturvalisusnõuetele vastavad.”; 2) Vaidlustaja esitas Hankijale vormil 2 nõutud kinnituse, et on tootmas Ukraina Raudteele HT osa III p 2.3 alapunktis 5.4 sätestatud tingimustele vastavat rongi. 04.08.2009.a. esitas Hankija riigihangele seaduse (edaspidi nimetatud RHS) § 39 lg 4 alusel PESA-le nõude esitada eelmärgitud kinnituse selgitamiseks Hankijale notariaalselt kinnitatud väljavõte ostja ja PESA vahel sõlmitud lepingust, millest nähtub, et sõlmitud lepingu kohaselt ostetakse tootjalt kahevagunilisi rongikoosseise (mudel 630M), mis on sobivad kasutamiseks kliimatingimustes -40C kuni +40C (kategooria „Y” TOCT 15150) ja mille vagunikere pikisuunaline vastupanu survele on vähemalt l500kN. Hankija märkis, et nimetatud väljavõte peab sisaldama ka lepingu poolte ja nende esindajate andmeid ning poolte esindajate allkirju; 3) 13.08.2009.a esitas PESA Hankijale dokumendid, mis kinnitasid, et PESA võitis riigihanke, mille tulemusena peab ehitama Ukraina Raudteele Hankija 04.08.2009.a selgituses märgitud nõuetele vastavaid rongikoosseise. Samuti esitas PESA Hankijale Ukraina Raudtee kirja, milles selgitati, et seisuga 10.08.2009.a ei ole pank veel langetanud otsust kõnealuse riigihanke finantseerimise küsimuses, millest tulenevalt ei ole hetkel võimalik sõlmida ka lepingut; 4) Hankija Otsuse kohaselt puudub vaidlus selles, et Ukraina Raudtee poolt korraldatud hanke objektiks olid käesoleva riigihanke HT osa III p 2.3 alapunktis 5.4 märgitud tehnilistele nõuetele vastavad rongikoosseisud. Küll aga järeldub Hankija Otsusest, et kuivõrd korraldatud riigihanke tulemusena ei ole lepingut Ukraina Raudteega veel sõlmitud, siis järelikult ei ole PESA valmistanud ega valmistamas vähemalt kahevagunilist reisirongi, mis vastab kliimatingimuste WIII ja SIII nõuetele ning seega ei vasta PESA tehniline ja kutsealane pädevus HT osa III p 2.3 alapunktis 5.4 esitatud nõuetele. Hankija otsus on põhimõtteliselt väär;

3 5) vastavalt HT osa III p 2.3 alapunktile 5.4 pidi taotleja olema valmistanud või valmistamas märgitud tehniliste parameetritega rongikoosseise ning ei olnud nõutud, et taotleja peaks olema konkreetseid ronge müünud. Järelikult saab taotleja HT osa III p 2.3 alapunktile 5.4 viidates kvalifitseerimata jätmine olla võimalik üksnes siis, kui taotleja faktiliselt ei oleks valmistanud või valmistamas esitatud tingimustele vastavaid rongikoosseise. HT osa III p 2.3 alapunktist 5.4 ei tulene mingil viisil, et riigihankes kvalifitseerumiseks peab taotleja tõendama, et keegi on sõlminud taotlejaga lepingu kõnealuste rongikoosseisude ostmiseks. Puuduvad ka sätted, milles oleks olnud võimalik mõista, et rongikoosseisude valmistamist tuleks tõendada üksnes mingite konkreetsete dokumentidega, nt tellijaga sõlmitud lepinguga. Samuti ei olnud ette nähtud, et rongikoosseisu tootmine peab olema mingis konkreetses etapis. Rongikoosseisu „valmistamine” ehk siis faktiline tootmine nagu on nõutav HT p III 2.3 alapunktis 5.4, võib toimuda ka tootja enda kulul ehk ilma igasuguse lepinguta. Arvestades, et rongide tootmine on äärmiselt ajamahukas, on PESA alustanud mitmeid kordi rongi tootmist enne konkreetse ostulepingu sõlmimist. Isegi juhul kui lepingut hiljem mingitel põhjustel ei sõlmita, annab see tootjale võimaluse siseneda uutele turgudele, kus selliseid konkreetseid ronge vajatakse. Lisaks on tihti vajalik selline töö ette tegemine (mis on seotud küll rahaliste riskidega, kuid mille kandmine on PESA ainupädevuses ning mille kandmist ei saa PESA-le kuidagi ette heita) tulevikus sõlmitava hankelepingu tähtaegade tagamiseks; 6) rongikoosseisude tootmine algab rongi tehnilise kavandamisega, asjakohaste projektide koostamisega (eelprojekt, millele lisanduvad hiljem täpsustused ja täiendused, samuti tööjoonised erinevate konstruktsiooniosade kohta) millele järgneb rongi koosseisu kuuluvate erinevate detailide projekteerimine, eriseadmete tellimine, rongi valmisehitamine ja komplekteerimine, koostöös sertifitseerimisasutusega rongi katsetuste korraldamine ja läbiviimine jne. HT-s ei ole esitatud mingeid piiranguid sellele, millises konkreetsest etapis peaks HT osa III p 2.3 alapunktile 5.4 nimetatud tingimustele vastava rongi valmistamine olema. Jättes PESA kvalifitseerimata viitega ostulepingu puudumisele mingi konkreetse isikuga, on Hankija tõlgendanud HT osa III p 2.3 alapunkti 5.4 meelevaldselt kitsendavalt. RHS § 39 lg-st 1 tuleneb, et taotleja peab vastama hanketeates esitatud tingimustele. HT osa III p 2.3 alapunktis 5.4 puuduvad mistahes tingimused selle kohta, et valmistatavate rongikoosseisude hulka nimetatud punkti tähenduses arvestatakse ainult need valmistamisel olevad rongikoosseisud, mille müümiseks on taotlejal sõlmitud kirjalik ostuleping kolmanda isikuga ning teisi valmistamisel/tootmisel olevaid rongikoosseise ei arvestata. Samuti puudub HT-s nõue, et rongikoosseisude tootmine peab olema mingis konkreetses etapis; 7) Vaidlustajale ei olnud 13.08.2009.a selgituste andmisel teada, et Hankija kavatseb HT osa III p 2.3 alapunkti 5.4 tõlgendada sellisel viisil nagu nähtub Hankija Otsusest. PESA-le ei olnud teada, et Hankija piirdub kvalifitseerimise otsuse tegemisel üksnes välja selgitamisega, kas taotleja on sõlminud konkreetse isikuga ostulepingu või mitte. PESA-le esitati üksnes konkreetsed küsimused, millele taotleja ka selgelt vastas. Hankija ei ole küsinud, kas sõltumata ostulepingu olemasolust või puudumisest on PESA valmistamas Ukraina Raudtee poolt korraldatud hanke objektiks olevaid rongikoosseise või mitte; 8) vormiga nr 2 ei saanud Hankija muuta ega täiendada HT-d. Hanketeate muutmine on võimalik üksnes RHS §-s 36 sätestatud korras. Samuti ei olnud vormil nr 2 mingit märget selle kohta, et ostjatena ei või esitada potentsiaalseid ostjaid, vaid ainult neid, kes on juba sõlminud kirjaliku ostulepingu. Lähtudes RHS § 39 lg-st 1 ja HT osa III p

4 2.3 alapunktist 5.4 oleks Hankijal olnud võimalik PESA hankemenetlusest kõrvaldada üksnes juhul, kui PESA faktiliselt ei valmistaks kõnealuseid rongikoosseise; 9) Hankija ei ole Vaidlustajalt taotlenud informatsiooni, kas PESA on valmistanud või valmistab nõutavaid rongikoosseise. Vastava järelepärimise saamisel oleks PESA Hankijat viivitamatult informeerinud sellest, et rongikoosseisude valmistamist/tootmist on juba alustatud (sõltumata sellest, et leping Ukraina Raudteega on veel allkirjastamata). Nimelt tuli vastavalt kõnealuse hanke tingimustele toota ja sertifitseerida rongid tellijale 180 päeva jooksul lepingu sõlmimisest. Sellise tähtaja järgimine ilma eelnevalt omal kulul ja riske võttes rongikoosseisude faktilist tootmist alustamata, oleks olnud võimatu. PESA alustaski rongide valmistamist ja on juba töötanud välja kõnealuste rongikoosseisude eelprojekti, tehnilisest dokumentatsioonist on täielikult töötatud välja kere ja vankri konstruktoridokumentatsioon ning rongi põhisüsteemid; on teostatud kere ja vankri arvestused; valmistamisel on vankri raam, et viia läbi vastupidavuskatsed; on töötatud välja vagunivaheliste ülekäikude konstruktoridokumentatsioon ja kooskõlastatud tehnilised nõuded; on töötatud välja diiselrongide põhisüsteemide konstruktoridokumentatsioon, on tellitud ära põhiagregaatidest powerpack, pidurdussüsteem, vankrite varustus ja muud sõlmed; on kooskõlastatud tootmise osaks oleva katsetuste maht, samuti on sõlmitud sertifitseerimisasutusega leping rongi sertifitseerimise läbiviimiseks. Kõik nimetatud toimingud on rongikoosseisu valmistamise etapid. Seega on väär Hankija seisukoht, et PESA poolt ei ole valmistamisel HT osa III p 2.3 alapunktist 5.4 märgitud tehnilistele parameetritega rongikoosseise. Vaidlustaja on valmis esitama Hankijale ka kõik dokumendid, mis tõendavad, et kõnealused rongikoosseisud on projekteeritud ja hetkel juba ehitamisel staadiumis ehk vaieldamatult valmistamisel, nagu oli nõutud HT osa III p 2.3 alapunktis 5.4. 4. Elektriraudtee AS vaidleb vaidlustusele vastu (Hankija 11.09.2009.a kiri nr K09/935-1, põhjendades oma seisukohta järgmiste asjaoludega: 1) HT osa III p 2.3 alapunktis 5.4 sätestatud tingimustele vastavuse tõendamiseks tuli vorm 2 kohaselt esitada muuhulgas ka infot valmistatud või valmistatava rongi ostja kohta. Vaidlustaja on esitanud kvalifitseerimisdokumentide hulgas 31.07.2009.a allkirjastatud kinnituse vorm 2 kujul valmistatavate rongide kohta, mille kohaselt ta on valmistamas/valmistanud nõuetele vastava rongi aastal 2009, ostja Lõuna- Lääne Raudtee (Ukraina) jaoks, kasutamiseks Ukrainas; 2) eelnimetatud kinnituse sisu selgitamiseks ja kontrolliks palus Hankija esitada täiendavalt alljärgnevad dokumendid: • väljavõte Ukraina Raudtee poolt korraldatud hanke nr 15390 tehnilisest kirjeldusest, kus on ära näidatud hangitavate rongide tehnilised nõuded kliimatingimuste, vagunikere struktuurinõuete ja koosseisu suuruse kohta; • notariaalselt kinnitatud väljavõte ostja ja Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz SA Holding vahel sõlmitud lepingust, millest nähtub, et sõlminud lepingu kohaselt ostetakse tootjalt Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz SA Holding kahevagunilisi rongikoosseise (mudel 630M), mis on sobivad kasutamiseks kliimatingimustes -40°C kuni +40°C (kategooria „Y” TOCT 15150) ja millede vagunikere pikisuunaline vastupanu survele on vähemalt 1500 kN. Nimetatud väljavõte pidi sisaldama ka lepingu poolte ja nende esindajate andmed ning poolte esindajate allkirju. Hankija seisukohalt pidid nimetatud dokumendid: • selgitama ja kinnitama, millistele tehnilistele tingimustele peavad vastama vaidlustaja poolt valmistatavad rongid;

5 •

3)

4)

5)

6)

7)

kinnitama asjaolu, et lepinguline suhe Ukraina Lõuna- Lääne(edela) Raudteega nõuetele vastavate rongide valmistamiseks reaalselt eksisteerib, seega ronge valmistatakse vastavalt esitatud kliimatingimuste nõuetele; • kinnitama asjaolu, et nõuetele vastavaid ronge momendil reaalselt valmistatakse; Vaidlustaja vastusest selgus, et Ukraina Lõuna-Lääne(edela) Raudtee on läbi viinud hanke nr 15390 kolme kahevagunilise diiselrongi soetamiseks, mille klimaatilised kasutusnõuded vastavad õhutemperatuuri vahemikule -40°C kuni +40°C ja vagunikere pikisuunaline vastupanu survele on vähemalt 1500 kN. Samas nähtub vastusest, et Ukraina Lõuna-Lääne(edela) Raudtee hankedokumendid ei sisaldanud üksikasjalikult kirjeldatud tehnilisi nõudeid, samuti ei olnud määratud ka kliimatingimused. Vaidlustaja on ise välja töötanud tehnilised ülesanded, mis sisaldasid rongide tehnilisi tingimusi. Vastuseks küsimusele lepingu kohta teatas Vaidlustaja, et ta on küll osalenud Ukraina Raudtee poolt korraldatud kahevaguniliste diiselrongide hankel nr 15390, kuid senini ei ole lepingut sõlmitud ja lähiajal lepingut ka ei sõlmita, kuna Ukraina LääneLõuna Raudteel puuduvad finantsvahendid rongide soetamiseks; eeltoodust tuleneb, et PESA poolt väljatöötatud tehniliste ülesannete alusel Ukraina Raudteele pakutud ronge momendil ei valmistata. Samuti ei ole Ukraina riigihankemenetluses võitjat välja kuulutatud, seega hangitavate rongide tehnilised tingimused ei ole lõplikult kinnitatud ning ei ole välistatud asjaolu, et hankelepingu sõlmimisel neid muudetakse. Tulenevalt eeltoodust järeldub, et Vaidlustaja ei valmista ronge, mis vastavad kliimatsooni WIII ja SIII (EN 13129-1:2002 Annex E) -40°C kuni +28°C tingimustele, kuna puudub igasugune alus nõuetekohaste rongide valmistamiseks: võitjat Ukraina riigihankemenetluses ei ole väljakuulutatud, tehnilised tingimused ei ole lõplikult kinnitatud ning ei ole sõlmitud ka lepingut nõuetekohaste rongide valmistamiseks; Poolte vahel on vaidlus selle üle, kas rongide valmistamisena võib käsitleda PESA tegevust Ukraina riigihankes osalemiseks ettevalmistamiseks või mitte. Kooskõlas HT-s nõutud tingimustega tähendab valmistamine momendil käimasolevat protsessi. HT osa III p 2.3 alapunktis 5.4 on kasutusel väljendid „valmistab parajasti” ja „momendil valmistamas”. Õigekeelsussõnaraamatu kohaselt tähendab „valmistamine” „valmis tegemist”, mitte aga ettevalmistamist tegemiseks. Asjaolu, et PESA on teinud eeltööd Ukraina ettevõtja poolt läbiviidud hankes osalemiseks ei tähenda, et ta momendil valmistab nõutud tingimustele vastavaid ronge. Veelgi enam, Vaidlustaja selgitustest ja esitatud lisamaterjalides nähtub, et Ukraina Raudtee poolt läbiviidud hankes käesoleval hetkel puudub otsus, seega ei leia tõendust reaalne rongide valmistamine Vaidlustaja poolt viidatud hanke raames; Hankija nõustub Vaidlustaja seisukohaga, et lähtudes RHS § 39 lg- st 1 ja vaidlusalusest HT punktist oleks olnud Hankijal võimalik PESA hankemenetlusest kõrvaldada üksnes siis, kui ta faktiliselt ei valmistaks kõnealuseid rongikoosseise. Seepärast jättis Hankija PESA kvalifitseerimata, kuna lepingu puudumine kinnitas, et Vaidlustaja faktiliselt ei valmista esitatud nõuetega vastavaid ronge Vaidlustaja poolt nimetatud ostja jaoks ning Vaidlustajal on ainult eeldus antud rongide valmistamiseks; ekslik on Vaidlustaja tõlgendus, et HT osa III p 2.3 alapunktis 5.4 puuduvad mistahes tingimused selle kohta, et valmistatavate rongikoosseisude hulka nimetatud punkti tähenduses arvestatakse: • ainult need valmistamisel olevad rongikoosseisud, mille müümiseks on taotlejal sõlmitud kirjalik ostuleping kolmanda isikuga (ehk nõutav on, et toodetava rongi suhtes oleks sõlmitud ka võõrandamise leping selle müümiseks

6 kolmandale isikule) ning teisi valmistamisel/tootmisel olevaid ronge ei arvestata; • rongikoosseisude tootmine peab olema mingis konkreetses etapis. HT osa III p 2.3 alapunktis 5.4 toodud nõuetele vastavust kinnitavas kinnituses on selgelt küsitud infot rongide ostja kohta (mitte potentsiaalset ostjat), millest järeldub, et taotleja ja ostja vahel peab olema kokkulepe rongide valmistamiseks vastavalt nõutud tehnilistele tingimustele. HT osa III p 2.3 alapunkt 5.4 ei sea piiranguid rongide valmistamise etappide osas, kuid tulenevalt sõna „valmistama” definitsioonist, tähendab taotleja poolt momendil teostatav valmistamine tegevust, mille eesmärgiks on nõuetele vastava asja valmis tegemine, mitte aga selleks tegevuseks ettevalmistamine või selle tegevuse eeldamine, eriti olukorras, kus ei ole teada kas reaalselt hakatakse vastavaid ronge valmistama või mitte ja kas hakatakse valmistama ronge just selliste tehniliste parameetritega; 8) Vaidlustaja väitel võib „valmistamine” ehk siis faktiline tootmine nagu on nõutud HT osa III p 2.3 alapunktis 5.4, toimuda tootja enda kulul ehk ilma igasuguse lepinguta. Hankija on seisukohal, et asjade valmistamine tootja enda kulul ja ilma lepinguta konkreetse isikuga on võimalik, kuid selline tootmine ei tõesta taotleja tehnilist ja kutsealast pädevust hanketeates sätestatud asjade tootmisel, kuna sellisel juhul puudub isik, kes objektiivselt ja erapooletult aktsepteerib tootja toodangu vastavust kindlatele tehnilistele tingimustele. Taotleja tehnilise ja kutsealase pädevuse kontrolliks oligi HT-s esitatud nõue esitada kinnitus lisa 1 vorm 2 kujul, mis sisaldas ka andmeid rongide ostja kohta; 9) Hankija ei nõustu Vaidlustaja väitega, et lisa 1 vormil nr 2 ei olnud mingit märget selle kohta, et ostjatena ei või esitada potentsiaalseid ostjaid vaid ainult neid, kes on sõlminud kirjaliku ostulepingu. Vormi nr 2 sisu on kooskõlas HT osa III p 2.3 alapunktiga 5.4 ning neid tuleb vaadata koos. Alapunktis 5.4 on toodud kvalifitseerimise tingimus: „Taotleja peab olema valmistanud või valmistab parajasti vähemalt reisirongi,…”. Kinnitus valmistatud või valmistatavate rongide kohta tuuakse vorm nr 2 kujul, kus tuleb näidata ka ostja andmed. Kinnituses sisalduva info abil saab hankija kontrollida taotleja pädevust. Vaidlustaja poolt antud kinnituse kohaselt on ta valmistamas ostja - Ukraina Lõuna- Lääne(edela) Raudtee jaoks nõuetele vastavaid ronge. Käesoleval hetkel ei ole Vaidlustajal Ukraina Lõuna- Lääne(edela) Raudteega lepingut sõlmitud, seega puudub alus lugeda rongide valmistamisena Vaidlustaja poolt enda kulul, ilma igasuguse lepinguta, mingi konkreetse isiku jaoks pakkumuse ettevalmistamiseks tehtud eeltööd; 10) RHS § 25 lg 2 kohaselt on piiratud hankemenetlus, mille korral võib iga huvitatud isik esitada hankemenetluses osalemise taotluse, kuid pakkumuse saavad esitada üksnes need hankija poolt objektiivsete ja mittediskrimineerivate kriteeriumide alusel valitud taotlejad, kellele hankija teeb pakkumuse esitamise ettepaneku. RHS § 39 lg-ga 1 on hankijale pandud kohustus kontrollida, kas pakkuja või taotleja majanduslik ja finantsseisund ning tehniline ja kutsealane pädevus vastavad hanketeates esitatud kvalifitseerimise tingimustele. Taotleja tehnilise ja kutsealase pädevuse kontrolliks on hankijal võimalik nõuda andmeid, mille ammendav loetelu on toodud RHS §-s 41. Antud paragrahvi lg 1 p-st 2 tulenevalt pakkuja või taotleja tehnilise ja kutsealase pädevuse kvalifitseerimise tingimustele vastavuse kontrollimiseks on hankijal õigus nõuda hanketeates vastavalt hankelepingu alusel ostetavate asjade kogusele ja kasutusviisile järgmistest andmetest ja dokumentidest ühe või mitme esitamist: „2) olulisemate, kuni viimase kolme aasta jooksul täidetud hankija poolt määratletud tunnustel vastavate asjade müügi või teenuste osutamise lepingute, sealhulgas

7 otstarbekuse ja olemasolu korral asjade või teenuste hankelepingute nimekiri koos nende maksumuse, sõlmimise kuupäevade ja infoga teiste lepingupoolte kohta”. Hankija on nõudnud infot määratud tunnustele vastavate asjade valmistamise kohta vormi 2 kujul, mis sisaldas ka andmeid ostjate kohta. Taotleja ei ole antud tingimust vaidlustanud. RHS § 39 lg 4 kohaselt võib hankija nõuda pakkujalt või taotlejalt kvalifikatsiooni tõendamiseks esitatud dokumentide sisu selgitamist või selgitamist võimaldavate andmete või dokumentide esitamist. Hankija on pöördunud PESA poole selguse saamiseks kinnituses esitatud info kohta palvega esitada avaldatud infot selgitav kehtiv leping ning väljavõte Ukraina LõunaLääne (edela) Raudtee poolt korraldatud hanke tehnilisest kirjeldusest. Vastusest järelpärimisele selgus, et PESA ei ole sõlminud lepingut tema poolt viidatud ostjaga määratud tunnustele vastavate rongide valmistamiseks, seega tegemist on ainult eeldusega, mitte aga reaalse rongide valmistamisega; 11) üheks kriteeriumiks, mille abil sai kontrollida taotlejate pädevust oli asjaolu kas taotleja valmistas või valmistab nõuetele vastavaid ronge. Olukorras, kus poolte vahel puudub leping ning ei ole lõplikult kinnitatud tellitavate rongide tehnilised tingimused, ei saa rääkida nõuetekohaste rongide valmistamisest. VAIDLUSTUSKOMISJONI PÕHJENDUSED 5. Vastavalt RHS § 39 lg-le 1 peab hankija kontrollima, kas pakkuja või taotleja majanduslik ja finantsseisund ning tehniline ja kutsealane pädevus vastavad hanketeates esitatud kvalifitseerimise tingimustele. Sama paragrahvi lõike 6 kohaselt teeb hankija pakkuja või taotleja kvalifitseerimise või kvalifitseerimata jätmise kohta põhjendatud kirjaliku otsuse. RHS § 59 lg 1 sätestab, et piiratud hankemenetluse korral võib iga huvitatud isik esitada hankemenetluses osalemise taotluse koos taotleja kvalifikatsiooni tõendavate dokumentidega vastavalt hanketeates nõutule…/…/. Sama paragrahvi lõige 3 sätestab, et hankija kontrollib kõigi tähtaegselt hankemenetluses osalemise taotluse esitanud taotlejate kvalifikatsiooni vastavalt käesolevas seaduses /RHS/ ja hanketeates sätestatule. Seega nähtub RHS §-dest 39 ja 59 üheselt, et piiratud hankemenetluse korral on hankija kohustatud juhinduma taotlejate kvalifikatsiooni kontrollimisel hanketeates kehtestatud kvalifitseerimise tingimustest. 6. Hankija Otsuses on PESA kvalifitseerimata jätmist põhjendatud järgmiselt : „1. Jätta kvalifitseerimata riigihanke „Elektri- ja diiselrongide ost” nr 113329 (TED 2009/S119-173888) hankemenetlusel Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz SA Holding, registrikood 091267838, kvalifitseerimistingimuste osa II punktis 5.4 esitatud tehnilise pädevuse nõudele mittevastavuse tõttu, kuna Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz SA Holding ei ole valmistanud ja ei ole valmistamas vähemalt kahevagunilist reisirongi, mis vastab kliimatingimuste WIII ja SIII nõuetele. Hankija Otsuse kirjeldavas osas on Hankija märkinud PESA kohta järgmist: „Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz SA Holding kvalifitseerimisdokumentides vajas täpsustamist kvalifitseerimistingimuste punkt 5.4 esitatud andmed. Esialgselt esitatud andmete põhjal on Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz SA Holding valmistamas Ukraina Raudteele kahevagunilisi ronge 630 M, mis vastavad kvalifitseerimistingimuste punktis 5.4 esitatud nõuetele.

8 Järelepärimise küsimusele, mis oli esitatud valmistatavate rongide tehniliste tingimuste kohta, saadud vastusest selgub, et Ukraina Edelaraudtee on läbi viinud hanke nr 15390 kolme diiselrongi soetamiseks, millede klimaatilised kasutusnõuded vastavad õhutemperatuuri vahemikule -40°C kuni +40°C ja vagunikere pikisuunaline vastupanu survele on vähemalt 1500 kN. (vastuse lisa 3 punkt 2 tehniliste näitajate tabel). Järelepärimise küsimusele, mis oli esitatud sõlmitud lepingu kohta, selgub, et Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz SA Holding on küll osalenud Ukraina Raudtee poolt korraldatud kahevaguniliste diiselrongide hankel nr. 15390, kuid senini ei ole lepingut sõlmitud, kuna Ukraina Edelaraudteel puuduvad finantsvahendid rongide soetamiseks (vastuse lisa 2 leht 1). Seega tuleb Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz SA Holding jätta kvalifitseerimata kuna Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz SA Holding ei ole valmistanud ega valmistamas vähemalt kahevagunilist reisirongi, mis vastab kliimatingimuste WIII ja SIII nõuetele ning sellest tulenevalt Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz SA Holding tehniline ja kutsealane pädevus ei vasta kvalifitseerimistingimuste osa II punktis 5.4. esitatud nõuetele. Eelpool tsiteeritud Hankija Otsusest nähtub üheselt, et Hankija ei ole PESA kvalifitseerimata jätmisel lähtunud riiklikus riigihangete registris avaldatud hanketeates (09.07.2009.a. redaktsioonis) esitatud kvalifitseerimise tingimustest, konkreetsemalt HT osa III p 2.3 alapunktist 5.4, nagu selgitab Hankija oma vastuses vaidlustusele, vaid Hankija poolt koostatud ebamäärase õigusliku staatusega dokumendist, mis kannab nimetust „Kvalifitseerimisdokumendid” ning mille osa II punkti 5.4 alusel on Hankija teinud otsuse PESA kvalifitseerimata jätmiseks. 7. Vaidlustuskomisjon möönab, et dokumendi „Kvalifitseerimisdokumendid” osa II punkt 5.4 sõnastus on identne HT osa III p 2.3 alapunktis 5.4 esitatud kvalifitseerimise tingimuse sõnastusega, mistõttu asjaolu, et Hankija ei ole PESA kvalifitseerimata jätmise alusena viidanud hanketeatele, ei too iseenesest kaasa Hankija Otsuse õigusvastasust. 8. HT osa III p 2.3 „Tehniline ja kutsealane pädevus” alapunktis 5.4 on kehtestatud kvalifitseerumise tingimusena, et taotleja: „peab olema valmistanud või valmistab parajasti vähemalt reisirongi, mis on vähemalt kahevaguniline, mille vagunikered vastavad struktuurinõuetele PII ja mis võib ringi keeramata sõita liinil mõlemas suunas, omades kahte juhtvagunit, kliimavöötme tsooni, kus õhutemperatuuride vahemik on -40C kuni +28C mis vastab WIII ja SIII (standard EN 131291:2002). Taotleja peab eraldi dokumendina, milles viidatakse käesolevale punktile, esitama kinnituse lisas 1 vorm 2 kujul, et ta on valmistanud või momendil valmistamas käesoleva punkti esimeses lõigus kirjeldatule vastavaid reisironge riiki, mille klimaatilised tingimused vastavad tsoonile WIII ja SIII (EN 13129-1:2002 Annex E) -40C kuni + 28C. See nõue on vajalik Taotleja pädevuse määratlemiseks toota Eesti kliimale, kus talvised miinimumtemperatuurid võivad olla - 40C. vastavaid mitmevagunilisi läbi kogu rongi avatud salongiga ronge. Samuti määratlemaks Taotleja pädevust valmistada vagunikere struktuurinõuete kategooriale PII vastavaid ronge, mis on Eesti avalikul raudteel liiklusturvalisusnõuetele vastavad.” 9. Vaidlustuskomisjon märgib, et HT osa III p 2.3 alapunktis 5.4 on esitatud tingimus, et taotleja peab olema valmistanud või valmistab teatud nõuetele vastavat reisirongi, kuid selles puudub tingimus, et taotlejal peab olema sõlmitud leping valmistatud või valmistatava reisirongi müümiseks konkreetsele ostjale.

9 Samas on Hankija nii Hankija Otsuses, kui vaidlustusmenetluses antud selgitustes põhjendanud Vaidlustaja kvalifitseerimata jätmist üksnes asjaoluga, et PESA poolt esitatud kinnituses kliimatingimustele vastavate rongide tootmise kohta, HT osa III p 2.3 alapunktis 5.4 nõutud tingimustele vastava reisirongi ostjana nimetatud Ukraina ettevõtjaga Lõuna-Lääne Raudteed, ei ole PESA sõlminud lepingut valmistatava reisirongi tarnimiseks. Sellest teeb Hankija ilma täiendavate põhjendusteta automaatse ja meelevaldse järelduse, et PESA ei ole valmistanud ega valmistamas HT osa III p 2.3 alapunkti 5.4 nõuetele vastavat reisirongi. 10. Hankija möönab, et HT osa III p 2.3 alapunktis 5.4 puudub otsene nõue, et taotlejal peab olema sõlmitud leping valmistatud/valmistatava reisirongi müümiseks konkreetsele ostjale, kuid Hankija selgituse kohaselt tuleneb see nõue lisa 1 vormist 2 (edaspidi vorm 2) , milles ettenähtud kujul pidid taotlejad esitama kinnituse kliimatingimustele vastavate rongide tootmise kohta. Vaidlustuskomisjon ei nõustu Hankija seisukohaga, et kuna HT osa III p 2.3 alapunktis 5.4 oli viidatud, et kinnitus kliimatingimustele vastavate rongide tootmise kohta tuli esitada vormi 2 kujul, tuleks vormist 2 tulenevaid nõudeid lugeda hanketeate nõueteks. RHS § 39 lg 1 ja § 59 lg-d 1 ja 3 sätestavad sõnaselgelt, et pakkujate ja taotlejate kvalifikatsiooni kontrollimisel saab hankija lähtuda ainult hanketeates esitatud kvalifitseerimise tingimustest. Vorm 2 ei ole hanketeade ega sellele lisa, vaid Hankija poolt koostatud dokumendi „Kvalifitseerimisdokumendid” lisa, mida ei saa käsitleda hanketeatena. Tulenevalt RHS § 29 lg-dest 1 ja 2 avaldatakse hankemenetluse, sealhulgas ka piiratud hankemenetluse korral hanketeade riiklikus riigihangete registris, mistõttu pakkujate ja taotlejate kvalifitseerimise tingimusi, mis vastavalt RHS § 39 lg-le 1 kuuluvad kohustuslikult avaldamisele hanketeates, ei ole võimalik taotlejatele ja pakkujatele teatavaks teha mingis muus vormis või muu dokumendi vahendusel. Käesoleval juhul ei kujuta HT osa III p 2.3 alapunktis 5.4 olev viide, et /…/ Taotleja peab eraldi dokumendina, milles viidatakse käesolevale punktile, esitama kinnituse lisas 1 vorm 2 kujul, et ta on valmistanud või momendil valmistamas käesoleva punkti esimeses lõigus kirjeldatule vastavaid reisironge/…/ enesest tingimust, millest tuleneks, et vormis 2 esitatud nõudeid saaks käsitleda kvalifitseerimise tingimustena, millele vastavust või mittevastavust võiks Hankija taotlejate puhul kontrollida ning millele mittevastavuse puhul võiks Hankija taotleja kvalifitseerimata jätta. Kuna vorm 2 ei ole käsitletav hanketeatena, ei saa selles märgitut käsitleda ka dokumendi nõudena taotleja vastavuse tõendamiseks HT osa III p 2.3 alapunktis 5.4 kehtestatud kvalifitseerimise tingimusele, kuna tulenevalt RHS § 41 preambulist saab dokumente või andmeid pakkuja või taotleja tehnilise ja kutsealase pädevuse kvalifitseerimise tingimustele vastavuse kontrollimiseks nõuda üksnes hanketeates. 11. Kuna käesoleva otsuse punktis 10 esitatud põhjustel ei saa vorm 2 sisaldada iseseisvaid kvalifitseerimise tingimusi ning selles märgitut ei saa käsitleda ka dokumendi nõudena taotleja vastavuse tõendamiseks hanketeates kehtestatud kvalifitseerimise tingimusele, puudub vaidlustuskomisjonil vajadus anda hinnang, kas asjaolust, et vormis 2 esitatud tabelis on lahter „Ostja nimi”, saab teha järelduse, et taotlejal pidid olema sõlmitud lepingud esitatud tabelis toodud rongide müümiseks või võis taotleja seal näidata ka potentsiaalset ostjat, nagu leiab Vaidlustaja. 12. HT osa III p 2.3 alapunkti 5.4 alusel saab jätta kvalifitseerimata taotleja, kes faktiliselt ei ole valmistanud või valmistamas HT nimetatud punktis esitatud tingimustele vastavaid rongikoosseise. PESA faktilist mittevastavust eelnimetatud kvalifitseerimise tingimusele ei ole Hankija tuvastanud ning sellega PESA kvalifitseerimata jätmist Hankija Otsuses ega teistes

10 vaidlustuskomisjonile esitatud dokumentides põhjendanud. HT osa III p 2.3 alapunktist 5.4 ei tulene, et antud kvalifitseerimise tingimusele vastamiseks oleks taotleja pidanud tõendama, et tal on sõlminud leping kõnealuste rongikoosseisude müügiks, mistõttu sellise lepingu puudumine ei saa olla iseenesest tõendiks, veel enam ainsaks tõendiks, selle kohta, et taotleja HT osa III p 2.3 alapunktis 5.4 esitatud kvalifitseerimise tingimusele ei vasta. Just sellise järelduse on aga Hankija faktist, et PESA-l puudub leping Ukraina ettevõtjaga Lõuna-Lääne Raudteed põhjendamatult teinud. 14. Vaidlustuskomisjonil ei ole võimalik hinnata, kas PESA on tegelikult valmistanud või valmistamas HT osa III p 2.3 alapunktis 5.4 esitatud kvalifitseerimise tingimustele vastavaid reisironge, kuna Hankija ei ole PESA kvalifitseerimata jätmise otsustamisel sisuliselt hinnanud PESA vastavust eelnimetatud kvalifitseerimise tingimusele, nagu nõuab RHS § 39 lg 1, ning on Hankija Otsuses jõudnud järeldusele, et Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz SA Holding ei ole valmistanud ja ei ole valmistamas vähemalt kahevagunilist reisirongi, mis vastab kliimatingimuste WIII ja SIII nõuetele, lähtudes üksnes asjaolust, et PESA ei ole sõlminud Ukraina Lõuna-Lääne Raudteega lepingut PESA poolt kvalifitseerimisdokumentide koosseisus esitatud kinnituses kliimatingimustele vastavate rongide tootmise kohta nimetatud kahevagunilise diiselrongi mudel 630M tarnimiseks. Selline otsus on aga põhjendamatu ega ole kooskõlas RHS § 39 lg-dega 1 ja 6.

/allkirjastatud digitaalselt/ Taivo Kivistik