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EL SISTEMA ACUSATORIO Y LOS PRINCIPIOS RECTORES DEL CODIGO PROCESAL PENAL

Alberto Infantes Vargas

EL SISTEMA ACUSATORIO Y LOS PRINCIPIOS RECTORES DEL CODIGO PROCESAL PENAL Alberto Infantes Vargas Jurista Editores. Lima. 2006. 286 pp

INDICE PRIMERA PARTE INTRODUCCIÓN CUESTIONES GENERALES CAPÍTULO 1 :

EL PROCESO PENAL

CAPÍTULO II :

EL DERECHO PROCESAL PENAL

CAPÍTULO III:

FUENTES DEL DERECHO PROCESAL PENAL

CAPÍTULO IV:

ANTECEDENTES

E

HISTORIA

DEL

DERECHO

PROCESAL PERUANO SEGUNDA PARTE EL CÓDIGO PROCESAL PERUANO DE 2004 CAPÍTULO 1 EL NUEVO SISTEMA PROCESAL PENAL PERUANO 1. CARACTERÍSTICAS DEL NUEVO SISTEMA PROCESAL 2. DIFERENCIAS CON EL SISTEMA ANTERIOR 3. LAS FUENTES DE INFLUENCIA 4. LOS LIBROS Y TÍTULOS DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL 5. LA TÉCNICA DE IMPLEMENT ACIÓN GRADUAL CAPÍTULO II TÍTULO PRELIMINAR PRINCIPIOS, DERECHOS Y REGLAS DEL PROCESO PENAL PERUANO 1. EL DERECHO A LA GRATUIDAD DE LA JUSTICIA PENAL 2. EL PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA 3. EL PRINCIPIO DE LA RAZONABILIDAD DEL PLAZO

4. LOS PRINCIPIOS DE ORALIDAD, PUBLICIDAD Y CONTRADICCIÓN EN EL JUICIO ORAL 5. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD PROCESAL 6. EL DERECHO A LA RECURRIBILIDAD DE LAS RESOLUCIONES 7. EL DERECHO A LA INDEMNIZACIÓN POR ERROR JUDICIAL 8. LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y EL INDUBIO PRO REO 9. EL PRINCIPIO DEL NE BIS IN IDEM PROCESAL 10. LA REGLA DE LA TITULARIDAD DE LA ACCIÓN PENAL Y EL DEBER DE LA CARGA DE LA PRUEBA 11. EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD DE LA FUNCIÓN FISCAL 12. EL PRINCIPIO DE JURISDICCIONALIDAD 13. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PROCESAL 14. LA REGLA DE LEGALIDAD DE LAS MEDIDAS LIMITA TIVAS DE DERECHOS 15. REGLAS DE INTERPRETACIÓN DE LA LEY PROCESAL PENAL 16.

EL PRINCIPIO DE PROSCRIPCIÓN DE PRUEBA PROHIBIDA Y

DE LEGITIMIDAD DE LA PRUEBA 17. EL DERECHO DE DEFENSA 18.

EL PRINCIPIO DE PREVALENCIA DEL TÍTULO PRELIMINAR TERCERA PARTE LOS PRINCIPIOS RECTORES EN EL DERECHO COMPARADO

1. INTRODUCCIÓN 2. ARGENTINA: CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN (1992) DISPOSICIONES GENERALES TÍTULO 1 GARANTÍAS FUNDAMENTALES. INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY ANEXOS

JURISPRUDENCIA SELECCIONADA PODER JUDICIAL EJECUTORIAS Y SENTENCIAS INDICE TEMÁTICO

PRIMERA PARTE INTRODUCCIÓN CUESTIONES GENERALES

CAPÍTULO 1 EL PROCESO PENAL

1. CONCEPTO El proceso penal. en tanto variedad de proceso jurisdiccional, constituye la vía jurídica formalizada por medio de la cual el Estado, que monopoliza el ius punendi, decide los casos de relevancia penal sometidos a su decisión. En tal sentido, representa un instrumento formal estrictamente regulado por la Constitución política y la ley, esto es, que se ajusta al principio de legalidad procesal; e igualmente expresa el grado más avanzado de evolución, en relación a las vías o instrumentos históricos, que las personas tienen a su disposición para la solución de conflictos de naturaleza penal.

El conflicto, que subyace a todo proceso penal y que da cuenta de él, encuentra así un tratamiento profesionalizado y bajo estándares de más o menos relativa racionalidad -dependientes de la concurrencia de una serie de factores ideales-o Conflicto que enfrenta a la sociedad (Ministerio Público), procesado y víctima como actores y partes principales (en determinados delitos también al Estado representados por los Procuradores), quienes se ven colocados en una pugna de posiciones a efectos de que el Juez, quien no es parte en el proceso, dirima las controversias y aplique justicia con imparcialidad, ya sea condenado o absolviendo de los cargos al procesado, en el primer caso considerando además los intereses de la víctima o del sujeto pasivo o del sujeto pasivo. Conflicto que asume como es evidente interés público, dado que ha sido vulnerada la norma penal -de naturaleza pública, general y obligatoria- con el comportamiento del infractor, existiendo interés de la sociedad y el Estado por el restablecimiento de su vigencia. Vía jurídica o instrumento de concreción de la justicia penal que tiene

una

estrecha

vinculación

con

los

postulados

constitucionales, ya que debe ser un desarrollo y aplicación de los criterios rectores que la Constitución Política ha diseñado sobre la justicia punitiva. Igualmente se halla en íntima conexión con los convenios y tratados internacionales sobre la materia celebrados por el país. Instrumento de concreción de la justicia penal que es la continuación del derecho penal sustantivo, al que da vida y real contenido práctico, y que activa o pone en funcionamiento la función jurisdiccional. El contenido del proceso penal peruano está formado por la serie de actos, procedimientos y rituales propios de la justicia

penal, que se hallan regulados en el Código de Procedimientos Penales vigente desde 1940 y en numerosas leyes especiales así como en el Código Procesal Penal promulgado y publicado en el año 2004. Contenido que se caracteriza por su complejidad, secuenciamiento, progresividad y desarrollo temporal. Mario Florián, insigne procesa lista italiano considera que el proceso penal viene a ser" el conjunto de actos mediante los cuales se provee por órganos fijados y preestablecidos en la ley, y previa observancia de determinadas formas, a la aplicación de la ley penal en los casos singulares concretos"l. De La Oliva Santos, precisa que la función jurisdiccional se manifiesta y cumple mediante procesos. La tutela y realización del derecho objetivo, diciendo lo jurídico en casos concretos, necesita de una actividad compleja sucesivamente desarrollada en el tiempo. Para dicho autor, el proceso es una serie o sucesión

jurídicamente

regulada

de

actos

(del

órgano

jurisdiccional, de sujetos jurídicos particulares o de otros órganos del Estado, que no sean jurisdiccionales) tendentes a la aplicación o realización del Derecho en un caso concret02o En el Perú, Garda Rada nos da el siguiente concepto: "En el campo penal, el proceso es el medio que establece la ley para lograr la pretensión punitiva del Estado. Mediante el proceso, el órgano jurisdiccional del Estado realiza su función. El Estado necesita

del

proceso

para

juzgar,

no

puede

hacerlo

directamente, pues como diría Fenech únicamente Dios no necesita del proceso para juzgar"3. Para Cesar San Martín "el proceso penal es un instrumento esencial de la jurisdicción, de la función o potestad jurisdiccional ( ... ) Tiene como marco de referencia un conflicto suscitado entre el delincuente y la sociedad, que es del caso que la

sociedad decida. Todo proceso penal importa un enjuiciar una conducta que se reputa delictiva. Para que sea posible este enjuiciamiento, debe existir una acusación del Ministerio Público y reconocerse el equivalente derecho de defensa del imputado; además su dilucidación requiere de una contradicción efectiva, sobre la base de argumentos jurídicos y pruebas concretas y determinadas, cuyo corolario es la sentencia penal"4. Cubas Villanueva, señala que "entre la violación de la norma y la aplicación de la sanción existe un camino a recorrer: el proceso penal. Producido un delito, no se aplica de inmediqto la ley penal, es necesario que previamente se determine si el hecho es realmente delictuoso y si su presunto autor es el responsable. Es aquí donde interviene el proceso: conjunto de actos que se suceden en el tiempo, manteniendo vinculación, de modo que están conectados"5. Ore Guardia, afirma que el proceso puede ser considerado, en última instancia, como un instrumento secuencial dirigido al cumplimiento de los objetivos que persigue el Estado al imponer a los particulares determinadas normas de conducta jurídica, brindándoles con ello la adecuada tutela. El proceso es el medio adecuado que tiene el Estado para resolver el conflicto reglado por el derecho procesal, que a su vez establece el orden de los actos procesales para un correcto (legal) desarrollo de la actividad jurisdiccional. El proceso penal, en consecuencia, es el medio por el cual el Estado resuelve los conflictos de naturaleza penal generados por el delito, y comprende un conjunto de actos procesales pre ordenados lógicamente, para poder aplicar el derecho penal al caso concreto y recomponer el bien jurídico afectad06. Mixán Mass efectúa las siguientes precisiones: "El proceso penal es el resultado de una compleja, preordenada, dinámica y

progresiva

actividad

jurisdiccional,

regulada

jurídico-

procesalmente. El proceso penal constituye el único medio necesario

(ineludible)

e

idóneo

para

el

esclarecimiento

omnímodo e imparcial de la verdad concreta respecto de la conducta objeto de la investigación y del juzgamiento para la consiguiente determinación rigurosa de si es aplicable o no (realizable o no) la ley penal en el caso singular"7.

2. FUNCIÓN GENERAL Las funciones del proceso penal están asociadas a la razón (o razones) que da (dan) sentido de existencia a la justicia penal oficial, esto es, en relación a la respuesta que se de a las preguntas acerca de para qué existe el proceso, cuál es su razón de ser en el ordenamiento jurídico, su misión u objeto. Las expresiones empleado

"Funciones en

calidad

y de

objetivos"

usualmente

sinónimos,

se

han

encontrándose

así

entrelazados formando una unidad de significación, no obstante que semánticamente llegan a adquirir matices de diferenciación, que no viene al caso abordar en el presente trabajo. Esclarecer las funciones que cumple el proceso penal, tanto en su sentido genérico como específico tiene una importancia capital, pues ello nos permitirá prever con apreciables niveles de seguridad el contenido y las finalidades de las normas procesales, así como

posibilitará

una

legitimación

político-práctica

de

la

naturaleza de la justicia penal históricamente dominante. Por lo demás, es indudable la enorme trascendencia de tener en claro las

funciones

para

hacer

que

los

conflictos

sociales

o

particulares de sentido penal encuentren en la serie de actos secuenciados, que componen su contenido formal-material, los eslabones de esclarecimiento de las pretensiones de las partes procesales, tanto de la persecución del delito como de la defensa del procesado e igualmente de las pretensiones razonables de la víctima. El proceso penal en tanto vía de búsqueda de la verdad histórico-formal tiene como función general o central, en sentido positivo,

acreditar

la

existencia

del

delito

y

determinar

jurídicamente al autor y partícipes (de concurrir éstos) del mismo. En sentido negativo, permite verificar la inocencia del procesado, el estado de duda o la inexistencia de delito. Vale decir, su función central es realizar la función jurisdiccional en el ámbito de la justicia penal. En el sistema acusatorio-garantista la función central del proceso penal está rodeada del máximo de garantías tanto constitucionales como netamente procesales que permitan a las partes ejercitar en condiciones de igualdad y de racionalidad garantizada

el

juego

de

la

argumentación

y

la

contra

argumentación en el marco de un discurso racional práctico.

3. FUNCIONES ESPECÍFICAS Son funciones específicas del proceso penal en un sistema acusatorio A.

Posibilitar al órgano persecutor (el Ministerio Público)

iniciar formalmente y concluir la investigación del delito, determinando la prueba de cargo que hará valer en contra del procesado en la fase del juzgamiento. Cabe indicar, ya de

antemano que sólo ~a formalización de la investigación por parte del Fiscal penal marca el inicio del proceso penal. B.

Permitirle a las partes hacer valer sus derechos y

pretensiones. Por las características de monopolio que tiene la jurisdicción

penal,

todos

los

requerimientos,

pedidos,

impugnaciones recursos, se realizan en el contexto del proceso penal, que es único y concentrado. C.

Permitirle a la defensa del procesado preparar y desarrollar

la defensa técnica de su defendido El abogado defensor, tanto público corno particular, tiene asegurados sus derechos a la información, debate y argumentación. D.

Hacer posible la valoración, por parte del Juez de los

medios de prueba introducidos al debate y al contradictorio, así corno la ponderación de los argumentos de las partes con vistas al dictado de sentencia. Función específica que quizás resuma el momento más importante del proceso penal, ya que se trata de la labor de síntesis en la que confluyen tanto las capacidades profesionales del Juez corno lo mejor de las argumentaciones de las partes a fin de acceder a la verdad resultante del proceso. E.

Legitimar

las

resoluciones

judiciales,

en

especial

la

sentencia que dirime el conflicto. F.

Otras funciones son además las de propiciar y facilitar los

recursos impugnatorios y las de permitir la aplicación de soluciones jurídicas distintas: terminación anticipada, sentencia de conformidad. Función singular esta última propia del proceso penal acusatorio del Cornrnon Law que sin embargo ha ganado terreno ya en el derecho continental europeo.

4. CARACTERÍSTICAS

Son características del proceso penal las siguientes A.

Constituye una vía formal secuencia da y judicializable

establecida en el ordenamiento jurídico para operativizar la solución

oficial a

los

conflictos

de relevancia

penal.

Su

formalidad se entiende tanto por el hecho de que sólo por ley llega a tener validez y existencia corno por su carácter protocolizado secuencia

y

da

o

de

observancia

escalonada

rigurosa.

alude

a

la

Su

naturaleza

serie

de

actos

procedimentales, fases y momentos que suponen su realización y el logro de sus finalidades. Su característica judiciable implica a que únicamente en vía judicial (en sentido amplio incluye la fiscal) se operativiza, no pudiendo ser invocada en vía distinta. B.

Expresa la concreción del monopolio estatal en la solución

de los conflictos de relevancia penal, a través de cuerpos profesionalizados de jueces y fiscales, guiados por los principios de imparcialidad y objetividad respectivamente. Significando en tal sentido la concreción de la justicia penal liberal que superó las prácticas de autojusticia particular o por mano propia. Monopolio estatal que en algunos contados casos, establecidos legalmente, se flexibiliza para permitir otras vías de solución a dichos conflictos a través de mecanismos alternativos. C.

Se halla fundado constitucionalmente y constituye parte

del programa que la Constitución Política del Estado peruano ofrece en vía de enunciados y principios generales frente al tema de la justicia penal. D.

Constituye

el

mecanismo

legal

formal

que

otorga

vialibilidad a las normas y reglas jurídicas materiales del Código Penal, consideradas de naturaleza sustantiva. Estimación que pone de manifiesto el carácter instrumental del proceso penal, esto es, que sirve a otras normas de finalidad o contenido

teleológico mayor (normas sustantivas penales) de la que depende en su finalidad, no obstante su autonomía conceptual e importancia decisiva para acceder a las metas establecidas en el Código Penal. E.

Se halla regulado en sus presupuestos, características,

reglas

y

normas

sistemático

reguladoras

denominado

en

Código

un

cuerpo

Procesal

orgánico

Penal

(o

y de

Procedimientos penales, según la terminología de uso). Por lo mismo forma parte del derecho público interno. 5.

DIFERENCIAS CON OTROS PROCESOS JUDICIALES

Con relación a otras modalidades de procesos judicializables, esto

es

públicos

(proceso

civil,

laboral,

administrativo,

constitucional, etc.) el proceso penal se distingue por ser de observancia

obligatoria

y

generalizada

para

todos

los

ciudadanos, y sobre todo coactiva (o coercitiva) en su aplicación para quienes infrinjan los mandatos prohibitivos o permisivos de las normas penales (que conminan penas y consecuencias jurídicas), salvo las excepciones establecidas en ley. Igualmente el hecho de sustituirse, en el proceso penal, al agraviado en sus facultades persecutorias, por intermedio del Fiscal en lo penal, quien asume su representatividad a nombre de la sociedad, diferencia

esta

clase

de

proceso

del

civil,

laboral

y

administrativo. En el proceso penal se dilucidan asuntos que interesan a la colectividad y en especial al Estado, a diferencia de lo que acontece en el derecho procesal civil que sustancia y decide asuntos de interés particular. El proceso penal tiene con el derecho procesal civil una estrecha relación en tanto este segundo ámbito de derecho público juega un papel supletorio para la normativa procesal penal, al que ha de acudir a efectos de completar su marco legal ante deficiencia

de la norma procesal (Primera disposición complementaria y final del Código Procesal Civil vigente desde 1981). Por lo demás varias instituciones del proceso penal tienen su fuente de producción legal en el proceso civil. En otro ámbito de singularidades del proceso penal, éste se halla rodeado del más amplio elenco de garantías que la Constitución, los tratados internacionales suscritos por el Perú y las leyes otorgan, dada la puesta en juego de intereses valiosos a la condición humana, no sólo ya patrimoniales y de vinculación de

trabajo

como

sucede

en

las

áreas

civil,

laboral

y

administrativa. Igualmente singularizan al proceso penal el amplio marco de valoraciones que en él se producen y que tiene con ver con el procesado y su conducta, a fin de propender a soluciones lo más justas posibles. Con el proceso constitucional le diferencian su naturaleza directamente sancionadora y de ejecución que cubre áreas de mayor diversificación jurídica que las enumeradas y que dan contenido a los procesos constitucionales, éstos últimos por cierto de enorme trascendencia para los valores dominantes del Estado de Derecho, entre ellos el de aseguramiento de la supremacía de la Constitución. Los procesos constitucionales de habeas corpus, amparo, habeas data, cumplimiento, acción popular y los conflictos de competencia8, a diferencia de lo que acontece con el proceso penal, propio del sistema acusatorio, son de estricta competencia de los jueces, a quienes corresponde su impulso, no interviniendo en ello el Ministerio Público, lo que da cuenta de su carácter dispositivo. CAPÍTULO II EL DERECHO PROCESAL PENAL

1. CONCEPTO El derecho procesal penal es parte del derecho procesal en general, en tanto extenso ámbito del ordenamiento jurídico conformado

por

principalmente

normas

de

y

concretar

reglas y

las

jurídicas normas

encargadas materiales

o

sustantivas y de alcanzar la solución justa, y conforme a derecho, de los conflictos jurídicos. En tanto parte, el derecho procesal

penal

puede

ser

definido

corno

el

conjunto

sistematizado y coherente de normas jurídicas, principios y reglas producidos por el órgano legislativo competente con la. finalidad de llevar a la práctica o viabilizar el derecho penal sustantivo a través del proceso penal y en el marco de garantías establecidas en la Constitución Política, los Tratados y en la misma ley procesal. Asimismo se habla de un derecho procesal orgánic09, para referimos al conjunto de normas jurídicas que tienen corno función la organización de los juzgados y salas encargadas de la administración de la justicia. Repasemos ahora algunas de las definiciones dadas por destacados procesa listas: Mario Florián, nos enseña que el derecho procesal penal es una rama del derecho público, lo cual se presenta muy claro teniendo en cuenta dos extremos. En primer lugar, corno veremos, objeto del proceso es la definición de una determinada relación de derecho penal, esto es, de una relación jurídica de carácter eminentemente público. En segundo, el proceso penal es una manifestación de la función jurisdiccional, la cual pertenece al Estado y en cuyo eJerCICIO, mediante órganos propios, el Estado obra como soberanolOo Carlos Rubianes, precisa que en una primera aproximación, el derecho procesal aparece como el conjunto de normas que

regulan toda la actividad indispensable, de los órganos del Estado y particulares, para imponer, aún contra la voluntad de las personas, el derecho sustancial que ha sido violadoll. Julio Maier, precisa que el Derecho Procesal Penal es la rama del orden jurídico interno de un Estado, cuyas normas instituyen y organizan los órganos públicos que cumplen la función judicial penal del Estado y disciplinan los actos que integran el procedimiento necesario para imponer y actuar una sanción o medida de seguridad penal, regulando así el comportamiento de quienes intervienen en él12o Antonio Larca Navarrete, por su parte nos refiere que el derecho procesal penal es una rama autónoma dentro del ordenamiento jurídico y en concreto del derecho público porque su objetivo, que es impartir recta e imparcial justicia en el ámbito penal, es un actividad básicamente del derecho público, diversa de la realidad normativa contenida en el derecho penal y el estudio de la criminología jurídica 13. Hassemer y Muñoz Conde, anotan que el derecho procesal penal es un conjunto de interacciones y secuencias de actuaciones de las personas que intervienen en él, único e irrepetible14o Arsenio

Oré,

desarrolla

la

siguiente

conceptualización:

El

derecho procesal, es por una parte, el conjunto de normas que rigen el proceso y la actividad jurisdiccional. Alsina lo define como "el conjunto de normas que regulan la actividad del Estado para la aplicación de las leyes de fondo". Por otra parte, es la ciencia jurídica que en forma sistemática estudia los principios y normas de la actividad judicial que tiene lugar a lo largo del proceso, así como las funciones, trámites y supuestos que forman parte del mismo, con miras a una efectiva realización del derecho sustantivo. Como tal el derecho procesal es independiente del derecho material, pero constituye el medio

indispensable para su realización. El derecho procesal opera sólo cuando se viola el derecho sustancial y se reclama la tutela jurisdiccional, haciendo valer las reglas que fijan las obligaciones y derechos que se derivan del derecho sustantivo. El derecho procesal penal, es una rama del orden jurídico interno de un Estado que regula el procedimiento judicial para imponer y actuar una sanción o medida de seguridad penaL Norma también los deberes y derechos de los sujetos que intervienen en éps.

2. CARACTERÍSTICAS Definen

al

derecho

procesal

penal

las

siguientes

notas

significativas: su carácter público, su naturaleza instrumental, autonomía y racionalidad. Por lo primero se afirma el monopolio estatal sobre el ius punendi, esto es, la facultad de perseguir el delito, brindar el cauce legal-procedimental y de fijar consecuencias jurídicas o declaraciones

de

irrelevancia

(aplicación

de

la

función

jurisdiccional). Su carácter público pone de manifiesto la superioridad de dicho marco jurídico frente a formas privadas de solución de conflictos de relevancia penal o ante expectativas de las partes de disponer las normas procesales, y asimismo expresa la necesariedad de su existencia. Lo público del derecho procesal se halla en íntima vinculación con el principio de legalidad procesal contenida en la Constitución Política. Tan igual que el derecho procesal civil o constitucional, el derecho procesal penal es parte integrante del derecho público nacional.

En función a su naturaleza instrumental, el derecho procesal está orientado a hacer posible la aplicación de las normas sustantivas del Código Penal, necesitando para ello de la actividad de los operadores del sistema de la administración de justicia: el Juez, el fiscal y los abogados, sin los cuales no podría existir jurídicamente proceso, sino únicamente un mecanismo de autocomposición, que prescindiría de la vía formal pública, entre afectado por el delito o falta y el agresor. Su instrumentalidad está en relación a los fines de la política judicial del Estado quien se halla obligado a intervenir por mandato

constitucional

y

por

la

esencia

misma

de

la

configuración del Estado de Derecho. La racionalidad del derecho procesal radica en su carácter neutral, desapasionado, objetivo,

donde

hay

que

observar

formulismos

y

reglas

preclusorias, instancias y recursos y donde el deber de motivar resoluciones se convierte en la más elaborada muestra de racionalidad

de

la

erradicación

de la

actividad

jurisdiccional,

arbitrariedad

y la

vale

decir

de

discrecionalidad

no

funcional. La autonomía del derecho procesal, se advierte tanto en función a sus propios campos de estudio corno en su relación con el derecho penal y procesal civil. La evolución y desarrollo dogmático del derecho procesal a lo largo del segundo siglo del milenio pasado ha permitido que en la actualidad pueda, con alto rigor, afirmar sus objetos propios de estudio: principios rectores,

denuncia

penal,

medidas

coercitivas

personales,

persecución penal, acusación, juzgamiento, impugnaciones, etc. Igualmente ha dejado de ser ya un apéndice del derecho penal y del derecho procesal civil, para adquirir personalidad y estatus propio en la gama de cuerpos jurídicos del ordenamiento.

Autonomía que sin embargo debe ser entendida con sentido dialéctico, esto es sin perder de vista las múltiples vinculaciones con el derecho procesal en general y en especial el civil, así corno con las normas penales sustantivas, además por cierto de su innegable fundamentación y supeditación a los enunciados constitucionales que conforman el programa procesal penal. En suma, la autonomía del derecho procesal penal no implica concebido corno un compartimento estanco y autoreferenciado al interior del, ordenamiento jurídico sino más bien como un entrelazado sistemático que actúa e interactúa recíprocamente con el resto de los cuerpos jurídicos pero conservando contenido propio y perfiles que le distinguen. Autonomía y vinculación definen pues el estado de las cosas en aras de los objetivos mayores de convivencia y paz social a través de la justicia y la confirmación del Estado de Derecho. La racionalidad del derecho procesal penal, en cambio significa que se trata de un espacio del ordenamiento jurídico que debe estar fundado en rasgos de cientificidad, criterios de necesidad y motivación, así como poseer naturaleza teleológica (hallarse orientada a fines positivos). Atributos todos que lo alejan de la arbitrariedad y discrecionalidad no razonada. La racionalidad del derecho procesal penal es, a no dudarlo, el atributo o característica

de

última

generación

que

necesita

mayor

consolidación, para que concuerde con los postulados del Estado de Derecho y la teoría de los derechos humanos. Dado que el proceso penal al constituir fuitdamentalmente un ámbito de decisiones, en la práctica es muy propenso a que sea manipulado persecución.

políticamente De

racionalización

ahí

de

su

como

entonces

herramienta la

normativa,

concretas y marco decisionaL

gran

abusiva

necesidad

instituciones,

de

de la

prácticas

3. SISTEMAS PROCESALES El desarrollo de las formas jurídicas a través de los siglos tienen en la Roma republicana e imperial y en el derecho canónico medieval dos hitos de especial importancia para hacer radicar en ellos los puntos de partida para el estudio de los dos grandes sistemas procesales en materia penal: el sistema acusatorio y el inquisitivo, sistemas que llegaron a cubrir amplios espacios de juricidad en el mundo occidental, con el subsiguiente declinar en la actualidad del segundo, por lo menos conceptualmente, no obstante que en la práctica se mantienen aún sus prácticas y guiones culturales en numerosos países. El estudio de los sistemas adquiere importancia para darnos cuenta de la serie de experiencias, muchas de ellas fallidas, que el derecho procesal europeo ha mostrado a lo largo de la historia, así como para advertir de las bondades y deficiencias de los mismos a efectos de procurar mejor y mayor justicia, especialmente en su estudio comparativo entre el sistema mixto actual dominante en nuestro país (que el Código procesal Penal pretende superar) frente al otro ámbito de realizaciones de justicia acontecidos en el sistema angla americano. Cotejo de resultados que resultan especialmente aleccionadores en esta era de cambios y de decisiones a esfera mundiaL 3.1. EL SISTEMA ACUSATORIO El primer gran sistema procesal configurado en la historia de la justicia penal fue el acusatorio. Sistema que en su origen significó el hecho que existieran frente a frente el acusador privado y el agresor ante un Juez o frente al jurado a efectos de

dirimir el conflicto. Posteriormente estos sujetos procesales serían

representados

por

Abogados,

manteniéndose

la

institución del jurado popular, para finalmente ya en la época post ilustración ser, el agredido con el delito, representado por el Mínisterio Público, sin perjuicio de la defensa propia de sus intereses particulares. El Ministerio Público, de ser órgano del Ejecutivo o del monarca, según el tipo de Estado que se trate, pasó a constituirse en el acusador oficial y representante de la sociedad en juicio. El sistema acusatorio, como su nombre lo indica agrupa a una serie de modelos ya sea en tomo a jurados populares, jurados escabinos o frente a jueces y tribunales profesionalizados encargados de administrar justicia penal con base a ciertos parámetros

que

lo

distinguen

nítidamente

del

sistema

inquisitivo. Estos parámetros son los siguientes: a)

La acción penal, esto es, la denuncia es de competencia

del ofendido, quien directamente puede accionar, o través de sus parientes o por medio de cualquier ciudadano. b)

La investigación de los hechos denunciados está a cargo

del Ministerio Público o de los cuerpo especializados de la Policía, que trabajan conjuntamente con el Fiscal, bajo su conducción jurídico-funcional. c)

La acusación estaba (históricamente) a cargo de la

persona

ofendida,

sus

parientes

o

cualquier

ciudadano.

Actualmente se halla a cargo del Fiscal a quien, por vía constitucional en numerosos países, se le ha concedido la facultar de investigar y acusar a nombre de la sociedad. d)

Quien evalúa los medios de prueba presentados por las

partes y escucha los argumentos y contraargurnentos es el jurado (popular o escabino), a efectos de establecer el veredicto,

el mismo que deberá poseer valoración de hechos, estimación jurídica

y

motivación

suficiente,

no

necesariamente

de

naturaleza dogmática, dado el carácter lego de la mayoría de los miembros del Jurado Popular y de varios del escabino o mixto. e)

Prima

la

oralidad,

el

debate,

la

contradicción,

la

concentración de actos y la publicidad. f)

El Juez cumple una labor pasiva, pues no es el impulsor del

proceso ni actúa pruebas, se limita a garantizar la igualdad procesal, el debate y el contradictorio, asumiendo funciones disciplinarias y de determinación de los márgenes de penalidad impuestos. En los subsistemas acusatorios que no se organizan en

base

al

jurado

el

Juez

penal

cumple

funciones

de

juzgamiento, de fallo y de fijación de pena. g)

El régimen de garantías que el sistema acusatorio ofrece

ha estado a lo largo de la historia rodeado de implicancia s políticas, del influjo proyectado por el desarrollo del derecho liberal y más modernamente por la influencia del derecho constitucional garantista. El

sistema

acusatorio

puro

(Grecia,

Roma

republicana),

actualmente inexistente, depositó en las partes (en situación de igualdad procesal) la facultad de buscar la verdad, teniendo al acusador privado y al imputado o procesado como ejes del proceso, y siendo el Juez, jurado o tribunal un ente pasivo (arbitral) encargado de escuchar y dirimir el conflicto penal con base a la valoración de los medios de prueba presentados tanto de

cargo

como

de

descargo,

y

de

aplicar

sus

propias

argumentaciones a fin de motivar la decisión. Los sistemas acusatorios modernos han prescindido del acusador privado, dado los excesos e inconveniencias que ello trajo consigo y en gran parte también por la concentración de poder que se produjo una vez que se crearon los estados modernos, lo que

originó que las potestades persecutoria, de búsqueda de la prueba de cargo y de acusación fueran depositadas en un organismo estatal profesionalizado (el Ministerio Público y sus Fiscales en lo penal) de por sí ajeno a los excesos del acusador privado. 3.2. SISTEMA INQUISITIVO Sistematizado en cuanto conjunto de ritos y presupuestos teóricos en la Edad media por acción de la iglesia cristiana a través del derecho canónico, no obstante que ya varios de sus componentes (secreto, escrituralidad), pueden advertirse en el derecho

romano

imperial.

Europa

tuvo

un

predominio

hegemónico de este sistema a partir del siglo XII cuando se formó y desarrolló, hasta el siglo XVIII, en el que fue objeto de severos cuestionamientos que cuestionaron su rracionalidad,16 perdiendo hegemonía conceptual. El sistema inquisitivo feudal fue la cuna del surgimiento de los procuradores del Rey (o de los señores feudales), quienes posteriormente jugaron el papel de acusadores públicos en defensa de los intereses de la sociedad (Fiscales del Ministerio Público). Fue igualmente la fuente de donde surgió la imagen del juez (penal) terrible, quien debía a cualquier costo arrancarle la verdad al acusado. Fue origen asimismo de la lamentable confusión -que hoy incluso se observa en las prácticas judicialesentre actos de investigación y actos de prueba, al haberse concentrado en el Juez de instrucción la facultad de investigar, valorar y sentenciar, contradiciéndose con ello la esencia misma de la búsqueda objetiva e imparcial del la verdad. Son características del sistema inquisitivo:

a)

El

predominio

absoluto

de

la

escritura

en

el

secuenciamiento del proceso, el mismo que permitía fijar documentalmente 10 declarado vía testimoniales y confesiones, así como 10 advertido por el Juez. Los escribanos, adscritos al Juez juegan un papel muy destacado. b)

La oficialidad en la iniciativa de la investigación del delito

como en el impulso del procedimiento (acción penal pública). El juez, dependiente en sus orígenes del poder político o de la iglesia

(derecho

canónico)

es

el

centro

de

la

actividad

jurisdiccional y de la concreta labor de acumulación de medios de prueba, concentra facultades de investigación, juzgamiento, y sentencia. c)

Predominio del secreto y la reserva en la actuación de

diligencias y acopio de medios probatorios. Ello garantiza, según la conceptualización inquisitiva, el éxito en la búsqueda de la verdad y alejaba la posibilidad del soborno. d)

El interrogatorio como fuente de prueba, consustancial al

sistema inquisitivo, implicaba el uso de cualquier medio susceptible de conducir a la verdad: la tortura, coacción, intimidación psicológica, la valoración de11enguaje gestua1 de los deponentes y del procesado, además del normal juego discursivo de preguntas y repreguntas sobre los hechos, cualidades, motivaciones y finalidades, con evidente ventaja al manejarse la información acopiada la misma que no era de conocimiento

del

procesado,

sino

hasta

terminado

el

interrogatorio judicial. e)

El Juez actúa y evalúa los medios probatorios presentados

por las partes y por el mismo y decide tras el interrogatorio y los alegatos de los defensores, conforme a un mecanismo tasado de prueba.

f)

Ausencia

de

debate

y

contradictorio,

observados

principalmente en el sistema inquisitoria1 histórico europeo (siglos XIII al XVI) y que luego sería superado con el surgimiento del derecho penal liberal, el mismo que significó un gran esfuerzo democratizador para el proceso penal, dotándose al procedimiento inquisitivo de mínimos adversariales. g)

Presencia de numerosos procesos sumarios y sumarísimos

que coexistían junto al proceso común ordinario. h)

Notable restricción al derecho de defensa al coexistir tanto

el secreto o reserva de la instrucción (ausencia de publicidad del proceso) junto al control y dominio del expediente por parte del Juez y Fiscal. El procesado es reputado en la práctica como un objeto, no posee la calidad de sujeto procesal. En

realidad

el

sistema

inquisitivo

evaluado

histórica

y

conceptualmente significó en cierto modo un avance en relación a

los

excesos

que

supuso

la

degeneración

del

sistema

acusatorio puro, ordenando el ejercicio jurisdiccional y dotándole de autoridad al Juez.

3.3. EL SISTEMA MIXTO El desarrollo histórico de la justicia penal pondría de manifiesto las imperfecciones del sistema acusatorio puro así como las injusticias del sistema inquisitivo (autoritario, despótico, y afirmado en el principio de autoridad), lo que originaría todo una amplia movilización intelectual y legislativa (teóricos de la ilustración europea) para mitigar los denominados excesos del sistema acusatorio y las arbitrariedades del inquisitivo. El sistema mixto desarrollado en las legislaciones procesal penales durante el siglo XIX (Código de Instrucción Criminal francés de

1808, de Austria 1873, Alemania 1877 y otros) como expresión de desarrollo de las ideas del iluminismo penal europeo y que tuviera en la revolución francesa y en sus productos jurídicos sus antecedentes históricos más importantes, se basó en la idea de combinar los dos núcleos, en apariencia irreductibles, que dan cuenta de los grandes sistemas procesales, esto es el acusatorio e inquisitivo. Constituyéndose así el denominado sistema procesal penal mixto, ampliamente conocido en el mundo europeo occidental. Como se podrá apreciar, a continuación, de las notas saltantes del sistema mixto, que expresa en el plano jurídico muchos de los logros del derecho penal y procesal penal liberal, se conjugan elementos de cada sistema, sin que por ello se pierda la base inquisitiva del modelo. a)

Se desconcentra la acumulación de funciones que en el

sistema inquisitivo posee el Juez, otorgándose al Ministerio Público (los Fiscales penales) la labor de persecución del delito a nombre del Estado o de la sociedad (en dependencia de la noción de Estado que predomine). b)

La acción penal es pública, eliminándose la posibilidad de

la venganza privada como medio de persecución del delito. c)

Se distinguen con claridad dos fases en el proceso penal.

La primera, de investigación o instrucción esencialmente escrita y en reserva, a cargo del Juez, en algunos casos del Fiscal; la segunda de enjuiciamiento o juicio oral y sentencia a cargo de un juez distinto al anterior o de un Tribunal, en el que rigen la publicidad, el contradictorio y la oralidad. Destacándose esta segunda fase como el momento principal del proceso la facultad de acusar reside en el representante del Ministerio Públicó

d)

Se elimina el mecanismo de prueba tasada, la tortura

como medio de prueba privilegiada, y se concede a los jueces libertad de conciencia y sana crítica para evaluar la prueba. En algunas legislaciones se le provee de la facultad de criterio de conciencia. e)

Aumentan las garantías para la defensa del procesado.

Rigen principios procesal penales como la presunción de inocencia, la no autoinculpación, el indubio pro reo, el ne bis in ídem, se impone paulatinamente la prohibición de reforma en peor (la prohibatio in peius) de las sentencias. f)

En algunas legislaciones europeas y latinas se incorporan

sistemas de jurados populares y el régimen del escabinado, actuando en forma alternativa o paralela al sistema de administración de justicia profesionalizada o técnica. El sistema mixto que gozara en sus comienzos de múltiples adeptos y en el cual se depositara grandes expectativas, demostró no ser suficiente para dar cuenta de las urgencias de administración de justicia penal en condiciones de eficacia, garantías y rapidez, de modo que se le acusó (aún se le acusa) de ser causante o factor explicativo del colapsamiento de la actividad judicial y fiscal y de la lentitud de las maquinaria oficial de justicia penal.

3.4. EL SISTEMA ACUSATORIO GARANTISTA Las limitaciones advertidas por el sistema mixto, que nunca dejó sus bases inquisitivas y que incluso fue constantemente desestabilizado con las respuestas de política procesal, que crearon y extendieron los procesos sumarios para sustanciar la mayoría de los delitos con base a la idea de rapidez y la

finalidad de descongestionamiento de los despachos fiscales y judiciales, en pleno siglo XX (avanzada ya su segunda mitad), supuso un replanteo de las bases y presupuestos de la justicia penal oficial anegada en crisis irremovibles. Replanteo que significó una lectura crítica del sistema penal, sus bases constitucionales,

principios

informantes,

actores,

normas

procedimentales y posibilidades de ofrecer alternativas. Jugaron un papel de gran trascendencia en esta orientación la serie de cónclaves internacionales en las que se zanjaron instrumentos jurídicos internacionales, tales como la Declaración de los Derechos Humanos (1948), la Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (Roma, Noviembre de 1950), la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948), la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica, 1969), entre otros. Pero igualmente las Constituciones peruanas de 1979 y 1993 jugaron un papel de importancia en la configuración actual del marco jurídico al más alto nivel para la gestación del derecho procesal garantista a nivel nacional. El sistema acusatorio garantista, a diferencia de lo que aconteció con el sistema mixto (incluido el denominado sistema mixto reformado, último y postrero intento de sostener un sistema de bases eclécticas, pergeñado en la segunda mitad del siglo XX), potencia el sistema acusatorio tradicional al cual le adiciona un completo marco de garantías de protección tanto para el procesado corno para la víctima, a modo de evitar los abusos del poder, y prescinde de las notas tradicionales del sistema inquisitivo: secreto, acumulación de funciones, ausencia de oralidad, etc.

Destaca en tal sentido el esfuerzo teórico desarrollado, entre otros por Luigui Ferajjoli, quien a través de su obra "Derecho y razón", sintetizó los presupuestos de un derecho penal procesal que enfatiza el papel de la persona humana y sus derechos, la dignidad y la necesidad de hacer conciliar las garantías con la eficacia, sin detrimentos de las primeras17o Distinguen el sistema acusatorio garantista a)

La estricta separación entre las fases de la investigación a

cargo del Fiscal y el enjuiciamiento a cargo del Juez penal. Fases que al hallarse delimitadas con precisión y tener operadores jurídicos distintos, otorgan las garantías de objetividad e imparcialidad que conferirán al proceso penal su exigida racionalidad. b)

Centra el momento de la investigación en la labor del Fiscal

Penal dotándole de una serie de facultades y de capacidad para archivar el procedimiento preliminar, de abstenerse de ejercitar acción

penal

(principio

d~

oportunidad)

y

de

pedir

el

sobreseirniento del proceso penal al Juez, en ambos casos por advertidas

razones

de

atipicidad,

no

antijuridicidad

o

insuficiencia de pruebas. c)

Revaloriza los roles que juegan las partes, otorgando a la

víctima un nuevo esta tus jurídico, y confiriendo a la defensa una serie de garantías imprescindibles para la racionalidad del nuevo proceso acusatorio. d)

Hace del Juez, quien decide los casos justiciables, la figura

que cautela y otorga las garantías a las partes creando las condiciones ideales para la búsqueda de la verdad y la correcta administración de justicia. e)

Hace de la transparencia el método de búsqueda de la

verdad.

f)

Proporciona mecanismos alternativos al proceso común

para la solución de los conflictos con menores costos tanto en tiempo, dinero y economía procesal: principio de oportunidad y terminación anticipada. g)

Coloca a los derechos humanos y la dignidad de la

persona, tanto en su respeto y aseguramiento, como las matrices sobre las que descansa el derecho procesal penal. 4. CONSTITUCIÓN Y ORDENAMIENTO PROCESAL PENAL No existe en la actualidad normas reguladoras del proceso penal que se hallen al margen -o que lo contradigan- del programa penal constitucional. Es más, las normas procesales como las sustantivas

deben

encontrar

sustento

del

máximo

rango

normativo en los enunciados constitucionales. Con ello se logra coherencia

en

el

ordenamiento,

retroalimentación

cuando

acontezcan casos difíciles, y constante fundamentación de las decisiones en los principios constitucionales. La Constitución Política peruana vigente que tiene en su artículo primero el paradigma de la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad como fin supremo de la sociedad y el Estado, define a partir ya de este liminar enunciado la lectura ulterior de su programa penal y procesal penal. Enunciado que sintetiza lo más logrado de la evolución del derecho y que se extiende a todos los ámbitos de regulación jurídica. Son bases constitucionales del proceso penal peruano las siguientes: a)

El respeto a la persona y a su dignidad. Con lo que se

asume un caro principio iusnaturalista, connatural a la esencia de la condición humana, y que siempre deberá estar presente en las concepciones, la labor fiscal -jurisdiccional como en los fallos judiciales.

b)

El principio de legalidad procesal y de las penas. Según el

cual las reglas del proceso deben ser escritas y de público conocimiento, de modo que cumplan la función de ser el instrumento para fijar o absolver de responsabilidad penal al sujeto, a quien el Ministerio Público atribuye cargos de contenido penal. Principio que comprende igualmente el derecho a no ser condenado sin proceso judicial. c)

El principio de la presunción de inocencia. Enunciado

íntimamente vinculado al paradigma de la dignidad humana, y por el cual a todo imputado o procesado le asiste el derecho a no

ser

considerado

culpable

sino

hasta

que

haya

sido

condenado en sentencia firme. Y en virhld a dicha consideración se merece el trato respectivo por parte de los funcionarios y servidores de la administración de justicia. d)

El derecho a conservar su libertad, salvo mandato escrito y

motivado del Juez o en caso de flagrante delito. La detención del procesado deberá ser la excepción nunca la regla, dado que con ella se causa irreparables consecuencias jurídicas y morales en caso de tratarse de personas inocentes y por ello injustamente detenidas. e)

La

independencia

en

el

ejercicio

de

la

función

jurisdiccional. Condición de primer orden para dotar de 1? eriedad y cientificidad a la justicia penal, dado que jueces dependientes o que reciben instrucciones u órdenes del poder político, económico, de las propias jerarquías judiciales o se someten

a

deslegitimados

las

presiones

social

y

mediáticas

éticamente

para

son

funcionarios

ejercer

función

jurisdiccional. f)

La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional, con

excepción de la militar y arbitral.

g)

La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.

Base constitucional del proceso penal de reciente elaboración y que distingue con nitidez el marco de garantías del que se ve rodeado el proceso penal en relación al proceso administrativodisciplinario y otros procedimientos. Observar el debido proceso implica que todos los operadores del sistema deben de supeditar su actuación a las reglas constitucionales y legales positivizadas o implícitas para viabilizar la justicia penal. Debido proceso que juega el papel de los mínimos indispensables y necesarios para dotarle de racionalidad, equidad y justicia al proceso en todas sus fases. La tutela jurisdiccional alude a la posibilidad y concreción de ortorgamiento de la vía fiscal y judicial a las partes para que sean escuchadas y plantear sus expectativas en el marco del debate y contradictorio con la consiguiente obtención de respuesta oportuna. h)

Derecho

juzgarniento

al por

juez

natural.

tribunales

(o

Derecho

que

magistrado)

garantiza

el

previamente

establecidos, competentes y bajo reglas claras. Derecho que prohíbe la instrumentalización política de los procesos y la manipulación de los Jueces. Principio que se flexibiliza en relación a los Fiscales de investigación, a quienes no les resulta aplicable. i)

Derecho a lo no autoinculpación. Condición de racionalidad

y superioridad del derecho procesal moderno en relación a las concepciones inquisitivas ortodoxas en las cuales la confesión forzada, la asunción de cargos de forma coactiva o la inducción a autoinculparse eran prácticas probatorias usuales y definían mecanismos aceptados legal y socialmente de búsqueda de la verdad al margen del respeto por la dignidad humana.

Complementariamente este derecho supone también el respeto al silencio del procesado corno a su negativa a responder o explicar su conducta ante las interrogantes del Fiscal o de las partes. Ni el silencio ni la negativa a responder pueden ser valorados para perjudicar la situación jurídica del procesado ni para asumir culpabilidad o sospecha de culpabilidad. j)

El derecho a la defensa irrestricta. La norma constitucional

alude al principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Principio que debe ser respetado por Jueces, Fiscales y personal auxiliar, en la medida que estos funcionarios y sujetos públicos concentran poder oficial y disponen en su momento del expediente. Derecho a la defensa que se proyecta a todo ámbito de manifestación jurídica y a todo momento en el que se debata o estén implicados asuntos de relevancia jurídica o derechos del procesado o investigado. k)

La publicidad de los procesos. El pueblo tiene derecho a

observar como los funcionarios del sistema de administración de justicia conducen el proceso penal y como administran la justicia oficial.

El

principio

de

publicidad,

ante

la

ausencia

de

participación popular en dicha administración compensa dicha circunstancia y sirve a la vez para divulgar los valores dominantes del sistema procesal, así como para mostrar sus carencias a efectos de superarlas. La publicidad plantea modernamente la ingerencia de los medios de comunicación en su rol de divulgación de la información de interés público. 1)

La motivación de las resoluciones Condición sine qua non

de las resoluciones judiciales y también de los dictámenes y resoluciones fiscales, que elimina la arbitrariedad y reconduce la discrecionalidad fiscal-judicial bajo los estándares de la función y de los enunciados constitucionales. Sentencias y resoluciones no motivadas afectan la seguridad jurídica y el Estado de Derecho.

m)

La

pluralidad

impugnatorio

es

de

otra

instancia. de

las

El

derecho

garantías

de

al

recurso

una

correcta

administración de justicia bajo el presupuesto que las instancias superiores gozan de mayor criterio y capacidad para revisar y analizar los núcleos del conflicto y las argumentaciones que han servido de sustento para el fallo. La Corte Suprema en el sistema acusatorio garantista asume así la importantísima función casatoria de la sentencias y resoluciones en su calidad argumentativa y en la lectura hecha acerca de los alcances de las norma jurídica. n)

La indemnización por los errores judiciales en los procesos

penales y por las detenciones arbitrarias producidas. Derecho a la indemnización que debe constituirse en un límite preventivo a la arbitrariedad en la que pueden incurrir Jueces. O)

La aplicación de los principios generales del derecho y del

derecho consuetudinario ante vacío o deficiencia de la ley. Los principios generales del derecho, en materia penal, se hallan expresados tanto en el texto constitucional como de modo más específico en los principios rectores del Código Penal peruano (contenidos en su título preliminar). Apartados normativos ambos que constituyen el programa penal constitucional, dado que los principios rectores que sintetizan muchos de los principios generales se derivan directamente de los artículos de la Constitución Política. En lo que respecta los principios procesal penales, en una mirada anterior a las Constituciones de 1993 y 1979 éstos si bien lamentablemente no fueron recogidos expresamente por el Código de Procedimientos Penales de 1940 (situación que tiene su explicación en múltiples factores), si estaban en cambio a disposición de los operadores jurídicos y las partes en lo señalado por los tratados internacionales suscritos por el Perú y que tocan materia referida a la

administración de justicia. Con el Código Procesal Penal de 2004 se supera con creces la deficiencia advertida en el Código de Procedimientos de 1940. En tema de derecho consuetudinario el llamado de la norma constitucional

va

multiculturalidad

dirigido o

de

a

cultura

específicos diferente

casos

de

técnicamente

comprobada y que explica que el Estado prescinda de la aplicación de las normas oficiales para sustanciar y decidir problemática de contenido penal, siempre y cuando las normas de derecho consuetudinario no colisionen con los derechos fundamentales de las personas18o

5. DERECHO PROCESAL PENAL Y GLOBALIZACIÓN El

proceso

penal

en

el

espectro

de

los

procesos

y

procedimientos judiciales en general es el que mayor desarrollo y racionalización ha experimentado en estas dos últimas décadas a modo de resumen concentrado de las mejores expectativas de justicia que arrancara desde la época de la ilustración europea, se consolidara con las dos conflagraciones bélicas mundiales y tomara cuerpo con la irrupción de las versátiles modalidades de crimen organizado, y que sólo ahora parece comenzar a plasmarse en una serie de ejemplos y expresiones concretas que hacen prever la instauración de una justicia penal que trasciende las fronteras nacionales en la persecución del delito. El proceso penal, en estos últimos tiempos, es aquel apartado del ordenamiento jurídico que más se acerca y concilia con las

exigencias de la globalización. A diferencia de lo que sucede con las elaboraciones teóricas de la parte general del derecho penal de difícil consenso y constante debate al interior de los círculos académicos, las instituciones del procedimiento penal, por naturaleza prácticas y orientadas a las consecuencias de política criminal, han evidenciado poseer una naturaleza mas acorde con los postulados de la globalización. Por lo demás las expectativas mism<;1s de una justicia eficaz y rápida han facilitado en gran modo que instituciones propias del derecho penal internacional se muestren adecuadas para ser aplicadas a solucionar

las

diferentes

conflictos

que

resultan

de

los

procedimientos procesal penales. Temas tales como las extradiciones, las cartas rogatorias y en general la asistencia y colaboración en diligencias judiciales, los contactos, intercambios de experiencias y acuerdos de trabajo en común entre los organismos persecutores del delito, y últimamente el abanico de grandes posibilidades para una justicia penal mundializada que ofrece la implementación del Tribunal Penal Internacional completan un escenario de fértil actividad y riqueza para el futuro de la justicia globalizada en el ámbito de lo penaL Si bien hay que reconocer que las primeras muestras de globalización en la lucha contra el delito se dio a nivel policial, y en los esfuerzos de confluir políticas criminales mediante el enfrentamiento conjunto contra el tráfico internacional de drogas (Convención de Viena de 1980) así corno en la creación de los tribunales internacionales para los casos de Yugoeslavia y Ruanda (que generó procedimientos operativos y riqueza jurisprudencial para procesar delitos de lesa humanidad)l9, ésta

ahora

se

complementa

y

perfecciona

a

través

de

la

internacionalización de las prácticas judiciales de asistencia y de justicia penal, y la serie de medidas procedimentales acordadas contra el crimen organizado, terrorismo y el tráfico de armas en conclaves internacionales celebrados para tal efecto. Desde varios frentes la globalización del proceso penal se muestra hoy un escenario futuro de valiosas implicancias para obtener eficacia en el logro de la justicia penal. Globalización que ha requerido de la convergencia de los dos grandes sistemas de justicia mundial occidental: el common law y el europeo

continental,

aportando

ambos

lo

mejor

de

sus

instituciones y sus prácticas procedimentales en una suerte de sincretismo jurídico que puede advertirse en el Estatuto de Roma del Tribunal Penal Internacional y en los más modernos códigos procesales acusatorios (Chile, Colombia y Perú). CAPÍTULO III FUENTES DEL DERECHO PROCESAL PENAL

Por fuente hay que entender el origen, el fundamento jurídico del que emana la norma o dispositivo legal. Como bien señala Martinez Roldán la doctrina tradicional engloba dentro de la temática llamada "fuentes de Derecho" toda la problemática que gira en torno al cómo y dónde nacen las normas20. El origen o la fuente de producción de las normas alude a una diversa clase de factores que dan lugar a la existencia de las normas jurídicas. El tema de las fuentes ha sido siempre uno de los más predilectos en su estudio por parte de los juristas y

filósofos del Derecho. Lo que explica que autores de tanta importancia como Savigny, Del Vecchio, Starnrnler, Geny y otros hayan dedicado un amplio espacio de sus reflexiones para dicho tema. Savigny, en particular esbozó la tesis de que "las fuentes son la causa del nacimiento del Derecho en general tanto de las instituciones jurídicas mismas como de las reglas jurídicas (plano normativo) que se infieren por abstracción de las anteriores"21. Como es obvio entender el tema de las fuentes del Derecho tiene que ver tanto con el origen y los modos de producción de normas como con la estructura jerárquica de las mismas, que serán distintos conforme sea el sistema jurídico anglosajón o de derecho continental europeo del que se esté hablando, sin referirnos ya al sistema jurídico musulmán u otros de corte sincrético que se presentan en África o el continente asiático. En el campo del derecho procesal penal son fuentes la Constitución,

los

tratados

internacionales,

la

ley

(fuentes

formales en estricto); la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina (fuentes formales indirectas).

1. LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA Estamos aquí frente a la fuente principal y fundamental del derecho procesal penal, la de mayor rango jerárquico y la que sirve de sustento y marco de interpretación para el resto de dispositivos del ordenamiento jurídico. La Constitución Política al ser un cuerpo de emmciados que fija y delimita el programa de la política procesal contiene las bases y los límites de las instituciones procesal penales. y por su importancia y alcances llega a totalizar el sistema de administración de justicia al

regular sus órganos, la organización, así corno la forma de selección de magistrados y los derechos y garantías de las partes que intervienen en la justicia penal. La Constitución se constituye en la fuente dirimente en caso se presenten conflictos en la interpretación entre normas de diversa

jerarquía,

primando

siempre

la

de

carácter

constitucional.

2. LOS TRATADOS INTERNACIONALES A la fecha existe una amplia normativa que deriva de los Tratados y Convenios internacionales suscritos y ratificados por el

Perú

en

materia

de

administración

de

justicia

y

específicamente de justicia penal. El rango y jerarquía de estos tratados en materia de derechos humanos tiene el mismo estatus que el de los emmciados constitucionales. El resto de tratados o de normas contenidas en los tratados tiene rango de ley El contenido de la normativa de los tratados suscritos y ratificados por el Perú forman parte de la legislación nacional y en tal sentido deben ser invocados para su aplicación por los jueces y tribunales de la República, conforme lo señala en sentencia el Tribunal ConstitucionaF2. Los más importantes Tratados y Convenios internacionales que forman parte del ordenamiento jurídico nacional son: a)

La

Declaración

(10/12/1948)

Universal

de

Derechos

Humanos

b)

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Pacto

de Nueva York. 23/12/1966). c)

Tratado de Derecho Internacional de Montevideo (23/10

1889) d)

Convención sobre Derecho Internacional Privado (Código

Bustamante, La Habana, 20/2/1928) e)

Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito

de

Estupefacientes

y

Sustancias

Sicotrópicas

(Viena,

19/12/1988) f)

Convención Interamericana contra la Corrupción (Caracas

3/1996) g)

Convención de las Naciones Unidas contra el Crimen

Organizado Transaccional (Convención de Palermo, noviembre de 2000) h)

Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción

(México, diciembre de 2003 de 2004).

3. LA LEY Referirnos a la leyes hablar de la más abundante fuente de producción de normas jurídicas en el Perú y en los demás ordenarnientos jurídicos que tornan su base de origen histórico en el sistema europeo continental. Se suele hablar de la Constitución en tanto la máxima jerarquía de la ley y por lo mismo corno una variedad de la misma, no existiendo mayores problemas para conceptuada así si es que se tiene en claro su consecuencia principal, esto es la de ser la de mayor fuerza vinculante. De los varios significados que se le otorga a la ley en la literatura jurídica y en los usos forenses23 (regla escrita o no

escrita, regla propiamente jurídica que comprende las de origen positivo como las extrapositivas), interesa, para el sistema euro continental, que la misma debe reunir una serie de requisitos para ser reputada como tal, lo que permite diferenciar1a con bastante claridad de la costumbre (derecho no escrito), de los principios generales y de la jurisprudencia (labor de creación jurídica de los jueces ordinarios y constitucionales al aplicar la ley y la Constitución a los casos concretos). En lo especial se exige desde una perspectiva iusnaturalista que toda ley debe poseer corrección material (no atentar contra la moral o ser injusta), además de estar técnicamente bien redactada, y estar orientada a finalidades lícitas y sociales (bien común y exclusión del concepto de ley de las reglas jurídicas perversas, con fines estrictamente autoritarios). La perspectiva positivista, a su vez prescinde de consideraciones éticas o de criterios de justicia, en el contenido de la ley; enfatiza en cambio su grado de validez al ser dada por un órgano competente, lo que es suficiente -en dicha orientación- para configurar1a y hacerla vigente. Son características de la ley, su formalidad, esto es, tener su fuente de producción en un órgano estatal competente y plenamente válido; carácter escrito, no existen leyes orales o trasmisibles oralmente; carácter general, dado que no debe circunscribirse a personas determinadas; obligatoriedad, en tanto manifestación del poder estatal son de cumplimiento o acatamiento

obligatorio

(coercibilidad),

con

las

en

el

territorio

excepciones

de

de

la

República

extraterritorialidad

fijadas en ley; publicación, requisito que es de gran importancia para dotar1e de su característica de obligatoriedad, lo que coloca en entredicho a las denominadas "leyes secretas". También se debe anotar como una característica funcional y

definid ora de su rango su subordinación a la Constitución (principio de jerarquía de las fuentes). El concepto "Ley" engloba a las normas de menor jerarquía. Reglamentos y disposiciones menores que lo desarrollen o pormenoricen.

La

ley

se

encuentra

tanto

en

los

textos

codificados (Códigos civil, penal, procesal, etc) como en los textos únicos o refundidos que reúnen diversas leyes dispersas en un solo texto legal y en normas jurídicas específicas (las denominadas leyes especiales) Como modalidad especial de ley, que constituye igualmente fuente de derecho procesal, existen las leyes orgánicas, tanto del Poder Judicial como del Ministerio Público, en las cuales se establecen normas jurídicas que llegan a tocar indirectamente (en algunos casos directamente) el procedimiento penal y directamente las funciones de los órganos fiscal y judicial, así como se regula en parte la labor de defensa. Leyes sistemáticas que usualmente son consideradas intermedias entre la Constitución y la ley ordinaria. La noción de ley orgánica está íntimamente vinculada a determinadas áreas de reserva reguladora que la Constitución señala, de modo que sólo por ley orgánica puedan ser contempladas. Como bien apunta Lledó Yague24 la diferenciación entre la ley orgánica y la ordinaria no es un mero artificio, sino que responde (pues afecta al concepto de ley orgánica) a la distinta posición que estas dos fuentes tienen en nuestro ordenamiento y a la propia razón de ser de la ley orgánica. La ley orgánica expresa, desde el, punto de vista de la teoría constitucional, una congruencia mayor con el sentido constitucional de la democracia que se manifiesta, en general, en las normas de rango legal.

4. LA COSTUMBRE

Históricamente la costumbre jurídica ha sido fuente de Derecho con anterioridad y con mayor fuerza inclusive que la ley. En la actualidad,

caracterizada

por

la

existencia

de

Estados

centralizados e institucionalizados ha perdido su fuerza para constituir una fuente secundaria y supletoria, careciendo con relación a la materia penal sustantiva de su rol de fuente de derecho. Conserva en cambio en materia de proceso penal resabios de su antiguo valor generador de derecho. Como indica Lledó la costumbre es la forma espontánea y popular de la creación del Derecho, es el derecho nacido en los grupos sociales. En el lento proceso de creación de la costumbre, nos dice dicho autor, no aparecen los instantes de la promulgación y publicación ( ... ). Existe por el contrario, un proceso de decantación que en el fluir del tiempo va generando la norma para dar acogida a un sentir generalizado de la sociedad en la que se va aplicar. Vivencias plurales que convergen hacia la creación con la convicción común de que la solución así alumbrada es la que mejor responde a las necesidades familiares, económicas, sociales o mercantiles de sus destinatarios. Aquí el deber ser no proviene de una norma imperativa llegada desde fuera. Por el contrario, es la vida misma de una región comarca o localidad la que proporciona el efecto aplicable a un supuesto de hecho determinado25o Por regla general en el derecho procesal penal peruano la costumbre no es fuente del derecho. Por regla especial la Constitución Política en su artículo 149° abre la posibilidad de que se convierta en fuente cuando le concede a las autoridades de las comunidades campesinas, con apoyo de las rondas campesinas, la facultad de resolver sus conflictos de relevancia jurídica (función jurisdiccional) a través de la aplicación del

derecho consuetudinario, esto es, de las practicas sociales que han arraigado costumbre jurídica. Es decir sólo en el marco antes aludido la costumbre se constituye en fuente del derecho procesal penal con las características y limitaciones culturales que se derivan de su aplicación conforme a la Constitución y a la ley especial sobre la materia. Se entiende que las costumbres con relevancia jurídica aplicables como soluciones a los casos conflictivos, en el ámbito campesino, se circunscriben a las comunidades y a las etnias, no pudiendo rebasar dichos conglomerados sociales para ser aplicados en las zonas urbanas o rurales con distintos patrones culturales; no debiendo estar asimismo en contradicción con los postulados del Estado de Derecho y los derechos humanos que tienen valor universal, así como contra los fines del proceso penal. La costumbre constitutiva del derecho consuetudinario deberá poseer las siguientes notas características: a)

Ser una conducta reiterativa a través del tiempo. El uso de

prácticas reiteradas debe ser uniforme, perdurable, y generalmente localizada en el ámbito de su influencia para generar costumbre. b)

Tener consenso comunitario acerca de su obligatoriedad

c)

No ser contraria a ley (secundum legem) o por lo menos

que supla las deficiencias o ausencia de ley (praeter legem) Existen asimismo los denominado usos forenses y las prácticas judiciales no reguladas en ley ni en reglamento, que pasan a constituir una suerte de solución a una serie de situaciones específicas de actividad procedimental frente a las cuales la ley se

ve

en

la

imposibilidad

de

cubrirlas

en

todos

sus

pormenores26. Usos y prácticas que fundados en su reiteración y consenso se convierten en fuente indirecta y complementaria del derecho procesal penal, esto es, sin ser fuente positiva expresa de derech027 juegan una importante función de complementación.

5. LA JURISPRUDENCIA La jurisprudencia puede ser vista desde dos perspectivas de enfoque de contenido diverso. Desde la perspectiva de los precedentes, propia del sistema del common lazu, y entonces estaremos refiriéndonos a la principal fuente del derecho que conoce dicho sistema jurídico donde las sentencias anteriores vinculan a las posteriores de presentarse casos análogos (teoría de los precedentes judiciales). El precedente, en tanto conjunto de argumentos razonados que han decidido el fallo vincula a los jueces ingleses y norteamericanos con especial fuerza que hace predecible la administración de justicia y la conducta funcional de los jueces. En cambio desde la perspectiva del derecho civil común o denominado también del derecho europeo continental, la jurisprudencia admite otros matices en su lectura. La jurisprudencia o la doctrina judicial, en esta segtmda perspectiva, parte de la aplicación de la ley por parte de los jueces a los casos judiciables, de lo que resulta la labor creativa de dichos magistrados, caracterizada por su uniformidad (a través

del

tiempo),

concordancia

(no

contradicción)

y

razonabilidad en la interpretación- solución de casos iguales o similares. Obviamente la jurisprudencia no es creación pura y exclusiva de los jueces sino que se nutre de la confluencia

argumentativa de fiscales y abogados que van sentando principios y doctrina que servirá de base ilustrativa para casos futuros o de obligatoriedad según así lo decidan los tribunales dada la importancia del razonamiento. A diferencia del precedente anglosajón y norteamericano la jurisprudencia europeo-occidental es producto de la unión o integración creativa de la ley al supuesto de hecho (fáctico o procedimental), dejando sentada la primacía de la ley. Pero sólo consolidando su coherencia a través del tiempo (permanencia racional)

y

generando

un

contexto

de

soluciones

no

contradictorias, esto es, uniformes, se puede hablar de la jurisprudencia en tanto fuente del derecho procesal penal. Una sola sentencia, si no tiene una ulterior confirmación para casos similares,

no

puede

generar

fuerza

de

interpretación

jurisprudencial, se hace necesario aún dotarle de las otras características requeribles (continuidad de fallos, coherencia, no contradicción) para que adquiera tal estatus de fuente indirecta. Como bien precisa Martínez Roldán28 debemos ser conscientes de que el precedente no consiste en buscar simplemente resoluciones que traten casos similares al que se desea resolver, sino que el auténtico sentido del precedente es buscar las razones por las cuales se ha adoptado esa decisión previa, esto es, que lo importante es buscar la llamada ratio decidendi de la sentencia. No importan tanto los argumentos adicionales o la decisión propiamente dicha, como los motivos o argumentos sobre los que se apoya la decisión. La jurisprudencia en el Perú carece de historia, que la haga una fuente secundaria de derecho, tal como sucede en Alemania, Italia, Francia o España. Recientemente ha cobrado auge la tentativa de valorar dicha fuente indirecta de derecho, con los

sucesivos plenos jurisdiccionales y con los principios sentados por el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias así como por las Salas de la Corte Suprema. El Código Procesal Penal en su artículo 433° alude a la jurisprudencia resultante de los plenos casatorios, que en materia penal y procesal representa la versión más lograda y óptima de la doctrina judicial vinculan te, ya que es la resultante de los pareceres discrepante s de los vocales supremos que han llegado a consenso sobre una determinada o varias materias jurídicas en el ámbito penal (sustantivo o procesal), luego de reunirse en plenos de las salas penales. Igualmente en el artículo 301°-A del Código de Procedimientos Penales vía reforma reciente (Decreto Legislativo N° 959 del 17/8/04) se ha dispuesto la instauración de la jurisprudencia vinculan te (la ley lo denomina "Precedentes"), entendiendo por tal las sentencias dictadas por la Sala Penal de la Corte Suprema, que adquieren fuerza vinculan te en su aplicación, en el extremo que se haga constar expresamente en dicha resolución; así como la reunión en Pleno de todas las salas penales, a efectos de uniformizar criterios. La jurisprudencia en el Perú con las modificaciones efectuadas al Código de procedimientos Penales y con lo dispuesto en el Código Procesal Penal ha adquirido el rango de una fuente del derecho penal y procesal penal, por cierto subordinada en jerarquía a ley, y por lo mismo sin el rango que la misma (los precedentes) posee en el derecho del common law. En esta orientación

los

criterios

jurisprudencia

les

del

Tribunal

Constitucional en variados temas del derecho penal y procesal penal confirman esta tesis. Sin embargo, tomando en cuenta las observaciones señaladas acerca de nuestra muy incipiente o casi inexistente cultura jurispmdencial falta aún mucho que

construir en el Perú para hacer de la jurisprudencia de la Corte Suprema y del Tribunal Constitucional una fuente segura de criterios interpretativos. Junto a la jurisprudencia vinculan te, la única en estricto con fuerza

de fuente,

coexiste la

jurisprudencia

ilustrativa

o

informante, que no posee grado de vinculancia u obligatoriedad, pudiendo servir de pauta para la interpretación. En la legislación procesal penal peruana la jurisprudencia de la Corte Suprema no tiene efectos derogatorios de la ley, si en cambio parece tener dichos

efectos

la

jurisprudencia

que

emite

el

Tribunal

Constitucional que declara la inaplicabilidad de determinada ley o norma legal. 6. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Con relación a los principios generales del derecho, los códigos procesal penales modernos (Colombia, Chile, Bolivia) suelen acudir a la técnica de su regulación expresa con lo que adquieren

el

rango

de

normas

rectoras

o

principios

positivizados. No obstante existe otro ámbito de principios generales que no tienen tma expresa mención positiva en las leyes ni en los tratados y son los que se derivan de la naturaleza misma de la materia penal y procesal penal (ejemplos del primer orden, el de fragmentariedad, de mínima intervención; del segundo, favor reí,· equidad, etc) y que pueden ser obtenidos mediante procesos de deducción-generalización mediante la labor de interpretación forense y judicial. Los principios generales del derecho, con fuerza en nuestro ordenamiento jurídico, se hallan recogidos en las Constitución Política, en los tratados internacionales suscritos por el Perú, además de los títulos preliminares de los códigos sustantivos y procesales. Así, tanto los Códigos Civil, Penal, Procesal Civil, De

los Niños y Adolescentes, de Ejecución Penal. Asimismo la Ley del Procedimiento Administrativo General, entre otros La naturaleza y el contenido de los principios es un tema muy discutido en la filosofía del derecho. Se puede adelantar que se trata de directrices normativas de alto valor ético que informan el ordenamiento jurídico nacional y el sistema jurídico mismo del cual forma parte nuestro ordenamiento. En este terreno tanto la argumentación doctrinaria como el trabajo jurisprudencial de las salas penales de la Corte Suprema y Tribtmal Constitucional deben esforzarse por ir precisando el contenido de dichos principios. Los principios generales del derecho cumplen lma función supletoria en el ordenamiento jurídico peruano. Enunciado que se puede explicar así: Un .ordenamiento jurídico se reputa completo, y donde la ausencia de norma legal no puede servir de argumento para dejar de administrar justicia. Es este "horror al vacío", frase de Martínez Roldán29 el que explica la fuerza y el valor integrador que posee esta fuente del derecho. En tal sentido el Código Civil peruano tiene en el artículo VIII de su Título Preliminar la siguiente regulación "Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales del derecho

y

preferentemente

los

que

inspiran

el

derecho

peruano". Esta expresa regulación sobre el valor y los alcances de dichos principios legitima la posibilidad de invocar -vía forense fiscal o judicial- principios que incluso no hayan sido positivizados en las leyes peruanas ni en los tratados suscritos por el Perú pero que formen parte de la doctrina o la escuela dominante o informante de tal cual norma o materia jurídica en específico. Tal invocación sin embargo en materia penal y procesal penal se hallan enmarcados por el principio de

favorabilidad al procesado que informa la materia penal, lo cual implica un serio cuestionamiento a la aplicación de un derecho penal

y

procesal

fuerte

y

de

máxima

ratio

basado

principalmente en la defensa de la sociedad. Se pueden mencionar como principios generales del derecho, el respeto a la dignidad de la persona humana (artículo P de la Constitución Política), el principio de primacía de la ley, el debido proceso, humanidad de las penas y medidas de seguridad. En el ámbito de los principios generales del derecho procesal penal se pueden consignar los siguientes: favor rei, principio de imparcialidad del Juez, proscripción absoluta de la tortura física y psicológica, indispensabilidad absoluta de la medida coercitiva de detención o prisión preventiva, la justicia como valor final, etc. 7. LA DOCTRINA Harto discutida se presenta la naturaleza de fuente del derecho en el caso de la doctrina, no por su fuerza sino por los variados matices que presenta. Corno es sabido la doctrina, dada sus propias características, es una constante lucha de escuelas por explicar y comprender cada vez mejor y con la más óptima argumentación

la

materia

jurídica,

lo

que

la

hace

muy

permeable al cambio y a la discusión, cuestión que a la postre puede generar un marco de relativa incertidumbre acerca de su naturaleza generadora de derecho. Sin embargo, la doctrina admite otra lectura distinta, en tanto ciencia del derecho, esto es, corno consolidados sistemáticos de conocimiento reflexivo de lo jurídico que guía la interpretación y las decisiones judiciales. Conocimiento que ha merecido un consenso de las comunidades científicas del derecho y que se halla presentes en

las normas legales y en la jurisprudencia de los jueces. En este sentido la doctrina tiene una calidad interna de fuente del derecho, ya que explica las motivaciones del legislador, muestra las orientaciones de las normas e incluso de los Códigos y leyes, así corno de la jurisprudencia. La doctrina corno fuente del derecho procesal penal tiene a su favor el hecho incontrovertible y aceptado por todos que nuestro derecho positivo es obra y creación de los juristas que a través de

la

historia

han

ido

modelando

el

derecho

europeo

continentaL El papel de los jueces en la creación del derecho ha sido insignificante en el sistema jurídico al cual pertenecemos y más aún en el ordenamiento jurídico nacionaL Las diferentes teorías que las escuelas del derecho penal y procesal penal han elaborado sobre casi todas las materias penal y procesal penales han jugado su papel de fuente en la elaboración de las normas sustantivas

y

procesales,

incluidas

las

orgánicas

o

de

configuración de los órganos y funciones de la administración de justicia. La política criminal y procedimental del Estado peruano, a través de la labor legislativa, ha hecho uso (hace uso permanentemente) de la doctrina de base teórica creada por los juristas, al igual que de los datos aportados por los estudios criminológicos, lo que le confiere a la doctrina su calidad de fuente interna para la elaboración del derecho penal y procesal penaL La doctrina, ya no vista desde su perspectiva de fuente interna vinculable para la construcción legislativa de normas legales sino como parámetro de interpretación de las propias normas jurídicas vigentes, y como guía para la argumentación forense fiscal y judicial y por lo mismo como factor de fundamentación,

adquiere el papel de una fuente no obligatoria en la explicación del derecho procesal penal. En resumen una vez ya positivizadas las normas penal procesales,

podemos

jurisprudencia

y

la

concluir

con

doctrina

Arsenio

científica

Oré,

que

la

son

fuentes

interpretativas30o CAPÍTULO IV ANTECEDENTES E HISTORIA DEL DERECHO PROCESAL PERUANO

La

historia

legislativa

del

derecho

procesal

en

el

Perú

republicano tiene cuatro importantes momentos históricos que han configurado (y configurarán) los avatares de la justicia penal en

nuestro

medio,

cada

uno

signado

por

especiales

motivaciones político criminales y procedimentales, marcadas influencias procesales, resultados prácticos y fallidos intentos. El Perú es hoy ad portas de entrar en vigencia progresiva el nuevo sistema procesal acusatorio- uno de los pocos países en Latinoamérica que vive afincado en el pasado en materia de proceso penal con instituciones anquilosadas y obsoletas, con una gran mayoría de ritos y prácticas procesales propias del medioevo procedimental europeo, con predominio de una cultura altamente inquisitorial y envuelta en una crisis y colapsamiento inmanejables bajo los presupuestos tradicionales del juez investigador, acumulador de medios de prueba y sentenciador, en una suerte de concentración de facultades que resulta una muestra arcaica e incompatible con las exigencias de la justicia penal contemporánea.

En orden cronológico y sucesivo estos momentos son: 1.

El periodo de dominio de las leyes españolas 1824-1863.

2.

La época de la codificación: códigos de procedimientos de

1863, 1920 Y 1940. 3.

La fase de la crisis inminente: Código de 1991 hasta el

presente. 4.

El cambio de paradigma: el Código Procesal Penal de corte

acusatorio de 2004. Haber alcanzado la liberación política del dominio español no significó, por un buen tiempo para el Perú, la liberación de las ataduras jurídico-legales que nos vinculaban férreamente con la legislación española tanto común corno canónica. Si bien en 1823

el

flamante

congreso

peruano

se

dio

su

primera

Constitución Política, tanto el Fuero Juzgo corno las Siete partidas, en menor medida la Recopilación de leyes y la Novísima Recopilación, al igual que el Digesto en sus respectivas libros destinados a la cosa penal y procedimental penal, siguieron siendo determinantes para administrar justicia penal en el Perú republicano hasta antes de la entrada en vigencia de los Códigos Penal y de Enjuiciamientos en materia penal, ambos de 1863. Los esfuerzos del primer gran jurista republicano Manuel Lorenzo Vidaurre, notoriamente influido por la ilustración europea y el iluminismo penal, quien en 1828 presentó al Congreso un proyecto de Código Penal, el mismo que abarcaba en un único texto codificado la materia sustantiva y de procedimientos,

no

tuvo

la

acogida

de

los

legisladores

nacionales, por lo que tuvimos históricamente que esperar casi 40 años -pasando por el fallido Código Penal y procedimental de la época de la Confederación Perú-Bolivia impulsada por el Presidente Santa Cruz- hasta 1863, año en que se sancionó el

primer cuerpo jurídico sistemático de procedimientos en materia criminal, Estos primeros códigos, el Penal corno el de Enjuiciamientos en materia criminal perdurarían por más de medio siglo de historia rigiendo las calificaciones corno la aplicación de la justicia penal. Lo que le ha permitido decir a Zavala Loayza que juntos los códigos de Enjuiciamientos y el penal de 186331, encierran el pasado del Perú, donde podemos ir a estudiar las tradicionales instituciones de la pena tasada y de la prueba objetiva. 1.

CÓDIGO DE ENJUICIAMIENTOS EN MATERIA PENAL DE 1863

Caracterizan al Código de Enjuiciamientos en Materia Penal de 1863 las siguientes notas distintivas: a)

Influencia del sistema procesal español, con una marcado

régimen inquisitoria1 y escrito. b)

El proceso penal se desarrolla a través de dos etapas:

sumario y el plenario; la primera tiene como finalidad investigar la existencia del delito y a su autor o cómplice (s), la segunda determina la culpabilidad o inocencia del imputado, mediante la condena o la absolución. c)

El agraviado, sus familiares el representante de los

menores o incapaces tienen derecho a acusar ante el Juez por cualquier delito o falta contra él cometido. Los que desempeñan el Ministerio Fiscal tienen la obligación de acusar y de cooperar con los acusadores particulares. Se acepta la acusación por acción popular. d)

Las causas en las que no tiene obligación de acusar el

Ministerio Fiscal admiten desistimiento o abandono, en este segundo caso cuando se deja de continuar la acusación por más de un año.

e)

Se declara la sup1etoridad del Código de Enjuiciamientos

en Materia Civil cuando las diligencias del proceso penal no estén determinadas de manera especial en el Código de Enjuiciamientos en Materia Criminal. f)

Se distinguen dos tipos de pruebas. Semiplena, cuando no

excluye la posibilidad de que el acusado sea inocente, o menos culpable, en el delito que se le imputa. Plena, cuando es evidente la culpabilidad del acusado. Varias pruebas semip1enas forman prueba plena. La sentencia condenatoria que no se funde en prueba plena, es nula y produce la responsabilidad del juez. g)

Toda sentencia del juez es ape1ab1e, ante la Corte

Superior que absuelve previa vista del fiscal, excepto los decretos sustanciales. Asimismo no se permite el juicio criminal al reo ausente, vencido el plazo para que se presente se reserva el caso hasta que sea habido. h)

Son

causas

para

interponer

recurso

de

nulidad:

la

infracción de la ley en la aplicación de la pena y la omisión de algún trámite o diligencia especial. La infracción de la ley se produce, entre otras razones legales cuando la sentencia hace una mala calificación del delito, y conforme a ella aplica pena al delincuente; cuando la sentencia califica como delito un hecho lícito, y le impone pena al acusado. 2.

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS EN MATERIA CRIMINAL DE

1920 El Código de Procedimientos en Materia Criminal de 1920, a diferencia del anterior, se caracterizó por lo siguiente a)

Influencia de la legislación procesal penal española y

francesa. b)

El Ministerio Fiscal ejerce la acción penal, también puede

ordenarse de oficio, excepto en caso que la ley establece que

proceda por querella o por acción popular. También ejercen las funciones fiscales, para efectos de denunciar los delitos, los Alcaldes de provincias y de distrito, los Prefectos, Subprefectos, Gobernadores y Comisarios de Policía. Pero solo el Agente Fiscal o Promotor Fiscal nombrado asume la acción publica. c)

Los jueces están facultados para investigar de oficio los

delitos de flagrancia o cuasi-flagrancia y decretar la libertad bajo caución o fianza dando cuenta al tribunal. d)

Instaura un sistema mixto: inquisitivo y acusatorio Las

etapas del proceso son dos: La instrucción, a cargo del Juez de primera instancia, es reservada y escrita, con garantías para al acusado, siendo su objeto reunir los datos necesarios sobre el delito cometido e investigar a los responsables. El juicio, es publico, consta del debate oral y está a cargo de una sala de las cortes superiores, llamada tribunal correccional que juzga los delitos y sentencia; el Jurado juzga los crímenes (infracciones sancionadas con pena de muerte o penitenciaría). La institución del Jurado levantó una fuerte oposición, no llegando a regir. e)

El juez instructor concluida todas las diligencias remitirá

directamente al tribunal los actuados y si el informe del juez opina por la culpabilidad del acusado el presidente del tribunal remite inmediatamente al Fiscal para que opine si procede el juicio. e)

La detención provisional tiene un plazo máximo de

duración de 10 días bajo responsabilidad del Juez y del Fiscal. El Juez cuenta con amplitud de criterio discrecional para dictar dicha medida cautelar que se destina a los delitos penados con arresto mayor y en los casos de flagrancia o cuasi flagrancia o cuando el instruido sea vago, careciese de domicilio, fuese

reincidente o existiesen motivos para creer que trata de evadirse y evitar el juzgamiento. e)

Incorpora corno mecanismo de decisión judicial el criterio

de conciencia. h)

La sentencia se dicta inmediatamente por el Tripunal una

vez concluidos los debates orales de los abogados, o al día siguiente si así lo decide el Tribunal. Las cuestiones de hecho se dictan el mismo día en que finaliza la audiencia y serán leídas en público. h)

Se establece la reparación civil a favor del agraviado y se

regulan corno procedimientos especiales los delitos de injurias, calumnias, contra la honestidad, los delitos flagrantes y las faltas. Así mismo se incorporan las excepciones y cuestiones prejudiciales que son resueltas por el tribunal. h)

Procede recurso de nulidad contra cualquier sentencia ante

el Tribunal Correccional, pero su procedencia la determina la Corte Suprema. 3. EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES DE 1940 El actual y vigente Código de Procedimientos Penales vigente desde 1940, en lo fundamental obra del gran penalista Zavala Loayza, fue recibido auspiciosamente con muchas expectativas por la comunidad jurídica, caracterizándose por: a)

La influencia de modelos procesales europeos tales como

Suiza, España, Francia, Alemania, etc. Adoptando un modelo procesal mixto (inquisitorial-acusatorio).

b)

Se define dos momentos procesales, el primero instructivo

(reservado y escrito) a cargo del Juez Instructor cuya labor es investigar la comisión del delito y sus agentes responsables; y, el segundo, el juicio oral-público a cargo de los tribunales correccionales que definen la culpabilidad o la irresponsabilidad penal del acusado. No se hace mención al Jurado. c)

La acción penal es pública y la ejercen los fiscales.

d)

La

justicia

penal

es

llevada

a

cabo

y

decidida

exclusivamente por jueces profesionalizados· que garantizan imparcialidad en la resolución del conflicto penal. e)

Las pruebas obtenidas durante la etapa investigatoria son

determinantes para que el tribunal emita la sentencia. Los actos de investigación del Juez instructor tienen carácter de actos de prueba f)

Contra las sentencias dictadas por los Tribunales sólo

procede el recurso de nulidad. g)

Al igual que el Código de 1920, el de procedimientos

Penales de 1940 posee un libro específico para regular los procedimientos especiales, en el que además de los delitos de calumnia,

difamación,

injuria

y

contra

el

honor

sexual

reconocidos son incorporados los delitos de imprenta, el juicio por faltas; y las audiencias publicas extraordinarias.

4.

LA CRISIS Y COLAPSO DE LA NORMATIVA PROCESAL:

LA REFORMA PROCESAL DE 1991 Y EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004: EL CAMBIO DE PARADIGMA. El sistema mixto (inquisitivo-acusatorio) que impusiera en su sistemática normativa el Código de 1940, siguiendo la línea del Código de 1920, fue menoscabado mediante una farragosa y progresiva legislación procesal penal especial que otorgó

facultades de enjuiciamiento y decisión al Juez instructor, al introducirse en la legislación nacional los procesos sumarios. Tanto el Decreto Ley N° 17110 (1969), el Decreto Legislativo N° 124 (1981), el Decreto Ley N° 26147(1992) Y la Ley N° 26689 (1996), terminaron por deshacer todo lo logrado con los códigos de 1920 -1940, en cuanto el juicio oral que fue eliminado para dejar en manos del Juez instructor la investigación y la decisión vía sentencia. El sistema mixto inquisitivo acusatorio regresó así a ser fundamental y mayoritariamente inquisitivo, en el que el Juez concentra excesivas facultades, la investigación es secreta y escrita, no existe contradictorio ni audiencia pública y donde las causas se deciden leyendo el expediente, con la agravante incorporada que los jueces pueden ser cambiados sin límite ni bajo explicación racionalizadora. En este contexto, se promulgó el Código Procesé}l Penal de 1991 por Decreto Legislativo N° 638 del 25 de abril de 1991. Código, de claro corte acusatorio que no llegó a entrar en vigencia en su totalidad y que se caracterizó por plantear un modelo diferente de roles para jueces y Fiscales, los primeros encargados de juzgar y sentenciar, y de investigar el delito los segundos. Destaca también este Código por incorporar por primera mediante

vez el

mecanismos principio

de

alternativos

al

oportunidad

proceso (artículo

común, 2°)

en

determinados delitos cuyo mínimo punitivo no rebases los dos años y cuando la necesidad de pena sea mínima o inexista. Incorpora asimismo el recurso de casación como medio de impugnación de las sentencias y resoluciones de segunda instancia. La dación de la Constitución Política de 1993 determinó, como indica San martín, que se creara una Comisión Especial encargada de revisar la conformidad de dicho texto con las disposiciones de la nueva Constitución, lo que se efectivizó

mediante la ley 26299 (30 de abril de 2004), la misma que declaró en suspensión la vigencia del Código Procesal de 1991. En abril de 1995 se publicó el Proyecto de Código Procesal Penal, el mismo que incorporaba una serie de mejoras en relación al código de 1991, Proyecto que igualmente nunca llegó a adquirir el rango de ley. La crisis de la justicia penal se puso en evidencia avanzado ya el siglo XX, al producirse el embotellamiento de causas en los despachos fiscales y judiciales, lentitud en el seguimiento y avance de los procesos (que ha originado serios contratiempos en los diseños y políticas penitenciarias), baja calidad de las resoluciones, y la irrupción de la corrupción generalizada en todas las instituciones dedicadas directa e indirectamente a la administración oficial de justicia. Cuadro de deficiencias que empeoraron al producirse la manipulación y control político de la justicia para fines subalternos. Las causas de dicha crisis ad portas de entrar en vigencia un nuevo modelo procesal han sido centradas, por el discurso académico y científicos en la pervivencia de un sistema procedimental inquisitivo que privilegia el secreto y la reserva, el exceso de procedimentalismo, de envíos y reenvíos entre Juez y Fiscal en todas las instancias, escrituralidad de los incidentes, ausencia de mecanismos alternativos para descongestionar causas y que supongan vías atractivas para sustituir con éxito al proceso común. Igualmente, y desde otra perspectiva, se ha analizado el sobredimensionamiento que se ha producido en relación con la capacidad de respuesta del Código Penal, al crearse nuevos delitos o no permitirse que otras vías den cuenta de los delitos de bagatela.

Frente a dicho estado de graves deficiencias de nuestro sistema penal se dictó el Código Procesal de 1991, bajo el esquema de un modelo acusatorio, el mismo que no entró en vigencia en su totalidad, siendo tan sólo algunos de sus artículos los que fueron declarados en vigor, concernientes al principio de oportunidad, medidas cautelares de comparecencia, detención preventiva y libertad provisional además de las que regulan las diligencias especiales. De 1991 hasta el año 2005, la crisis de la administración de la justicia penal se ha incrementado notablemente, a un punto de insoportabilidad para las bases del Estado de Derecho en el Perú y para la seguridad jurídica. Situación agravada por la escasa atención presupuestal para la función judicial, la aún deficiente preparación de Jueces y Fiscales, el no siempre adecuado sistema de ingreso a la carrera judicial y fiscal, así como por el predominio de una cultura inquisitiva y autoritaria en quienes tienen la responsabilidad de perseguir el delito y administrar justicia. El Código Procesal Penal de julio del 2004, que entrará en vigencia de modo progresivo territoria1mente, elaborado por un conjunto de representantes de las instituciones estatales ligadas directamente con la justicia penal y por un determinado número de juristas, constituye en la actualidad el más serio intento por superar desde la norma procesal y la política estatal la grave crisis que nos consume ya hace varias décadas de vida republicana. SEGUNDA PARTE EL CÓDIGO PROCESAL PERUANO DE 2004

Con fecha 28 de julio de 2004 el Poder Ejecutivo promulgó y publicó el texto oficial del Código Procesal Penal, que fuera elaborado por una Comisión de Alto Nivel convocada por el Ministro de Justicia de entonces y que trabajó en la sede del Ministerio de Justicia durante el año 2003 y los primeros meses de 2004. Tenemos con este código el cuarto cuerpo jurídico de normas procedimentales que históricamente han regulado el diseño y la aplicación

de

la

justicia

penal

(1863-1920,

1940),

Y

sucesivamente el segundo código de corte acusatorio elaborado en lo que va estos últimos quince años. Recordemos que el Código

Procesal

de

1991

fue

igualmente

promulgado

y

publicado por el Ejecutivo, mediante Decreto Legislativo N° 638, con fecha 27 de abril para regir desde el 1 de mayo del año 1992, siendo días antes postergada la fecha al 1 de mayo de 2004, para finalmente ser declarada en vacatio legis por el Congreso mediante Ley N° 26299 a efectos de efectuar las mejoras o adaptaciones propuestas por la Comisión Especial Revisora creada para tales fines. No obstante el hecho que el Código Procesal de 1991 no entrara en vigencia, si en cambio se implementaron en total 22 artículos referidos a temas tan significativos como medidas coercitivas personales, principio de oportunidad,

libertad

provisional,

determinadas

diligencias

especiales. Llegamos así al año 2005 con una situación de tránsito de normas que conjugan la vigencia plena aún del Código de Procedimientos

Penales

de

naturaleza

mixta

pero

fundamentalmente inquisitiva en la práctica, la aplicación de contados artículos del Código Procesal de 1991 y la pronta

puesta en vigencia progresiva del Código Procesal Penal en febrero de 2006. CAPÍTULO 1 EL NUEVO SISTEMA PROCESAL PENAL PERUANO

El Código Procesal Penal, enfocado a partir de su normativa, es decir de la serie de principios, instituciones, regulaciones legales, ritos procesales, novedades y ofertas de solución, constituye el más serio esfuerzo que se haya podido hacer en el Perú para que, desde la perspectiva normativa, se pueda contribuir a solucionar los ya endémicos males de la justicia penal tanto en la gestión fiscal como en la administración judicial. y la importancia de dicho esfuerzo se incrementa aún más dada la calidad de la propuesta que, a diferencia de los contenidos de anteriores códigos, nos presenta ahora un diseño procesal decididamente acusatorio que coloca al Perú a tono con las más modernas legislaciones procesal penales.

1. CARACTERÍSTICAS DEL NUEVO SISTEMA PROCESAL Son características que definen al sistema procesal acusatorio peruano, registradas en el Código Procesal de 2004, las que a continuación se anotan, sin que las mismas agoten el tema: a)

Redefine el rol que cumplen los jueces en el proceso penal,

circunscribiendo dicho rol a dos áreas específicas: la de juzgar,

sentenciar y decidir los recursos impugnatorios, y la de jugar el papel de garante de los derechos de las partes. b)

Le dota al Ministerio Público de la función de dirección en

la investigación del delito, con la finalidad de acumular medios de pruebas y elementos de convicción que le permitan cumplir con su rol persecutor del delito a nombre de la sociedad. c)

En concordancia con las características anteriores el nuevo

sistema procesal penal peruano de corte acusatorio democratiza la administración de la justicia penal al permitir que órganos y magistrados

distintos

se

encarguen

de

fases

igualmente

diferentes del proceso penal. Se sigue así un diseño propio del sistema acusatorio que desconcentra facultades. d)

Separa en forma clara las fases de las que consta el

proceso penal peruano desde el momento de la investigación hasta el de dictado de sentencia en primera instancia. Siendo la primera la de la Investigación Preparatoria, bajo la dirección y responsabilidad de conducción del Ministerio Público (Fiscales en lo Penal). A cuyo término se da inicio la Etapa Intermedia, a cargo del Juez de la Investigación Preparatoria o Juez de Garantías.

Y

finalmente

la

etapa

del

Juzgamiento,

bajo

conducción del Juez Penal. e)

Hace de la oralidad el método propio por el que se conduce

la búsqueda de la verdad a través de la argumentación y contraargumentación entre las partes que deberán permitirle al Juez contar con los suficientes elementos de convicción para resolver bajo estándares de imparcialidad, objetividad y certeza el conflicto de relevancia jurídico penal. f)

Privilegia el régimen de Audiencias para la solución del

caso así como de los diferentes pedidos e incidentes que se presentan a lo largo del proceso Penal.

g)

Propicia y plantea diversas alternativas a las partes, a fin

de que terminen la solución legal del conflicto sin necesidad de esperar el fallo judicial, con lo que se obtienen múltiples beneficios tanto para el Estado como para los interesados en la solución del caso. Así, el principio de oportunidad, la terminación anticipada, el sobreseimiento definitivo y la sentencia de conformidad. h)

Garantiza

los

derechos

del procesado en

todos

los

momentos del proceso penal e incluso en la fase de las indagatorias preliminares y la actuación policial. Para ello en el Título Preliminar del Código Procesal se han registrado una serie de derechos y garantías: presunción de inocencia, igualdad procesal, ne bis in idem, no valoración de prueba prohibida, necesidad y excepcionalidad de la detención, etc. 2. DIFERENCIAS CON EL SISTEMA ANTERIOR Las siguientes son las notas más saltante s que permiten apreciar sin mayores problemas las diferencias de sistema que posee el nuevo Código Procesal Penal en relación con el sistema mixto contenido en el Código de Procedimientos Penales a)

Supera las bases inquisitivas de la investigación (o

instrucción),

para

hacer

prevalecer

los

principios

de

transparencia y objetividad. El secreto de determinada diligencia o actuación sólo es válido y por un tiempo determinado (20 días) cuando así lo disponga expresa y motivadamente el Fiscal o lo prorroge el Juez de la Investigación Preparatoria. b)

Le dota al proceso penal de una serie de principios y

derechos regulados en el Título Preliminar, que no habían sido contemplados

en

el

Código

de

Procedimientos

Penales,

otorgándoles prevalencia sobre las normas ordinarias del Código.

c)

Elimina la clasificación de los procesos en ordinarios y

sumarios estableciendo un solo proceso común que incluso es la base para los denominados procesos especiales regulados en el libro sexto del Código Procesal Penal. Superando de esta manera la anómala situación que presenta el Código de Procedimientos Penales. d)

Clasifica a los jueces en Jueces de la investigación

preparatoria y jueces penales. El primero se encarga de controlar el plazo de la investigación preparatoria, de dictar los actos jurisdiccionales y conducir la Etapa Intermedia, entre otras funciones. El Juez penal conduce la audiencia donde se produce el juzgamiento, valora los medios de prueba, escucha las argumentaciones de las abogados de las partes y sentencia. d)

Elimina los incidentes en cuaderno separado, los mismos

que deben ser resueltos en audiencia y escuchando a las partes. Cuando se presenten en el curso de la audiencia deben ser resueltos inmediatamente. Se prohibe el trámite escrito del incidente. e)

Prescribe que el juzgamiento se hace en audiencia única y

continuada, al final de la cual el Juez o el Colegiado se retira a deliberar, en un plazo máximo de dos días, para la redacción y dictado de sentencia sin mayor trámite de continuidad que reiniciar la audiencia para su lectura. En casos especialmente complejos la norma procesal le permite al Juez disponer de ocho días para la redacción escrita de los fundamentos de la sentencia, ello sin perjuicio del sentido del fallo que deberá ser emitido en el plazo ya señalado de los dos días. f)

El nuevo Código Procesal en la normativa que regula el

recurso de apelación ha instaurado un diseño distinto al que mantiene el Código de Procedimientos, ya que la apelación

además

de

resolverse

en

audiencia

pública

con

nuevo

contradictorio, permite a los colegiados de las salas penales superiores revisar la sentencia y fallar incluso condenado al absuelto en la sentencia de primera instancia. g)

Otra de las mas radicales diferencias con el Código de

Procedimientos Penales radica en la extensión del mecanismo alternativo de la terminación anticipada a todos los delitos, no sólo a la delincuencia aduanera y de tráfico de drogas como contemplan hoy las leyes penales especiales. Lo que permitirá acabar los procedimientos antes de que llega a fase de juzgamiento. h)

Otras de las numerosas diferencias, ya en el marco de las

medidas de coerción personal tiene que ver con la regulación del arresto ciudadano, la detención preliminar judicial y la determinación audiencia

y

que de

la

modo

prisión

preventiva

motivado.

se

Asimismo,

resuelve la

en

detención

domiciliaria en tanto modalidad de la comparecencia se amplia para la madre gestante. i)

El nuevo modelo procesal se inscribe, a diferencia del

anterior, en un esquema de justicia penal globalizada, a tal punto que el libro séptimo del Código denominado Cooperación judicial internacional regula temas propios del derecho procesal internacional. 3. LAS FUENTES DE INFLUENCIA Como ocurre con todo cuerpo sistemático de normas jurídicas de antes y de ahora, el Código Procesal Penal peruano es el resultado de múltiples influencias que lo han ido definiendo como un código de síntesis, que toma principios, normas e instituciones

de

numerosos

cuerpos

legales

del

contexto

internacional que han tenido particular éxito en sus ámbitos de aplicación, y que tienen similitud con la problemática nacional. A estas alturas de desarrollo del pensamiento jurídico, se torna inevitable dicha técnica de construcción de los Códigos y de las leyes especiales, que por lo demás aporta seguridad y coherencia interna en el diseño. Lo cual obviamente no significa negar

que

las

normas

jurídicas

responden

a

realidades

criminales diferentes, las que en determinados casos exigen repensar los diseños normativos de modo propio para ajustarlos a la realidad nacional, tal como acontece por ejemplo con el tema de la función jurisdiccional en el marco de aplicación del derecho consuetudinario. Resulta notoria la influencia de las legislaciones procesal penal de Italia, Chile, Costa Rica, Bolivia, España, Alemania, EEUU, entre otros. 4. LOS LIBROS Y TÍTULOS DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL El esquema interno que ofrece el Código Procesal Penal publicado en julio del 2004 tiene un Título Preliminar y siete libros,

además

de

las

disposiciones

complementarias,

modificatorias y derogatorias. Totalizando 566 artículos, cuatro disposiciones complementarias y finales, y tres disposiciones modificatorias y derogatorias, a la par que de los tratados internacionales sobre derechos El Título Preliminar recoge en sus diez artículos una serie de principios, derechos y reglas que orientan la normativa del Código, y que poseen, según lo establece el décimo artículo de dicho título, carácter prevalente, es

decir,

mayor

fuerza

normativa

que

las

disposiciones

ordinarias del Código y leyes especiales, constituyendo a la vez fuente de interpretación.

El libro Primero, abarca las Disposiciones Generales que regulan un reducido y basal marco de instituciones procesales: la acción penal y civil, la matizada y compleja temática de la competencia así como la gama de sujetos procesales que intervienen (Ministerio defensor,

Público, las

Policía

personas

Nacional,

jurídicas,

la

imputado víctima

y abogado en

sus

tres

manifestaciones, tanto de agraviado, actor civil y querellante particular, y el tercero civil). El libro segundo, está destinado a regular legalmente los diferentes aspectos de la actividad procesal, que han sido centralizados en tres secciones: los preceptos generales, la prueba, y las medidas de coerción procesal. Los preceptos generales de la actividad procesal están referidos a las actuaciones procesales, las formalidades, actas, disposiciones y resoluciones, notificaciones y citaciones, comunicación entre autoridades, formación del expediente fiscal y judicial, así como a los plazos y la nulidad. La sección dedicada a la prueba inicia su función reguladora con un marco específico de preceptos generales, para luego abordar los diferentes medios de prueba y pruebas especiales, reconocidas por nuestra legislación, así como el polémico título de la búsqueda de pruebas y restricción de derechos, la prueba anticipada y las medidas de protección. Las medidas de coerción personal constituye una extensa y pormenorizada modalidades

sección de

que

detención,

comprenden la

prisión

las

diversas preventiva,

comparecencia, internación preventiva, impedimento de salida, suspensión preventiva de derechos, el embargo, la incautación y otras medidas reales. El libro tercero está circunscrito al proceso común en sus tres fases claramente delimitadas: la investigación preparatoria, la etapa intermedia y el juzgamiento. La primera etapa cuya

finalidad es reunir medios probatorios y elementos de convicción para uso del Fiscal corno también a efectos de que el imputado prepare su defensa, se halla bajo dirección del Fiscal en lo penal. La segunda etapa, tiene por función efectuar la evaluación, en audiencia

pública,

de

los

resultados

de

la

investigación

efectuada por el Fiscal, y se halla a cargo del Juez de la Investigación preparatoria; en esta fase el Juez puede dictar el auto de enjuiciamiento o el sobreseimiento de la causa. En cambio la tercera etapa se halla exclusivamente circunscrita al debate oral de los medios de prueba aportadas mediante el juzgamiento

en

audiencia

pública

que

concluirá

con

la

deliberación y dictado de sentencia. El libro cuarto impugnatorios

está reservado a los diferentes que

reconoce

nuestra

legislación

recursos procesal:

reposición, apelación, casación queja y revisión. El libro quinto regula, por primera vez en nuestra historia legislativa los procesos especiales, en atención a diversas circunstancias

tanto

por

razón

de

la

función

pública

desempeñada corno por la naturaleza de la infracción penal o la calidad imputable del sujeto activo. AsÍ, se consideran los procesos inmediato, a los altos funcionarios públicos y a los magistrados, a los inimputables, el proceso por delito de ejercicio privado de la acción, los procesos de terminación anticipada, de colaboración eficaz y de' faltas. El libro Sexto se detiene a regular exhaustivamente la ejecución de las sentencias judiciales, que queda a cargo del Juez de la investigación

Preparatoria,

correspondiéndole

al

Ministerio

Público el control de dicha ejecución. Dicho libro también regula minuciosamente

las

costas,

su

naturaleza,

contenido,

excepciones, determinación, variedades, liquidación y ejecución.

El libro Séptimo referido a la cooperación judicial internacional cierra

la

normativa

del

Código,

abordando

aspectos

tan

centrales de la moderna justicia penal globalizada corno la extradición, la asistencia judicial internacional, las diligencias en el exterior, el cumplimiento de condenas y los diversos actos de cooperación con la Corte Penal Internacional. ALBERTO INFANTES VARGAS 5. LA TÉCNICA DE IMPLEMENT ACIÓN GRADUAL A diferencia de lo que ocurrió con el Código Procesal Penal de 1991 que también fuera promulgado y publicado, el presente cuerpo de normas procesales ha sido proyectado en su implementación con base a una técnica distinta. Se ha optado por conceder al tiempo y a las adecuaciones de infraestructura y de capacitación gradual las líneas rectoras para que el nuevo Código se aplique. Se sigue así el modelo de implementación chileno que sustituyera al obsoleto e inquisitorial modelo inquisitivo que contenía su Código de Procedimientos vigente desde el siglo XIX. Las disposiciones complementarias y finales determinan la entrada en vigencia del Código Procesal Penal utilizando el método progresivo en los diferentes distritos judiciales de conformidad al Calendario Oficial y que concluirá en el Distrito Judicial de Lima. Asimismo establecen que a nivel nacional regirá a partir de febrero de 2006 los artículos 205 al 210, 468471 y el Libro Séptimo, así como las disposiciones modificatorias y las normas que establecen plazos para las medidas de prisión preventiva.

El calendario oficial de implementación, conforme a lo dispuesto por el Decreto Supremo N° 007-2006-JUS del 4 de marzo, es el siguiente: Año 2006 Año 2007 2006 Distrito Judicial de Huaura. Distritos Judiciales de Callao, La Libertad, Moquegua y Tacna. 2008 Distrito Judiciales de Amazonas, Arequipa, Cajamarca, Lambayeque, Piura y Tumbes. 2009 Distritos Judiciales de Apurímac; Ayacucho, Cañete, Cusco,

Huancavelica e lca.

2010 Distritos Judiciales de Ancash, Huánuco, Junín, Pasco, Santa y 2011

Ucayali.

Distritos Judiciales de Lima Norte, Loreto, Madre de Dios, Puno 2012

y San Martín. Distrito Judicial de Lima. CAPÍTULO II

TÍTULO PRELIMINAR PRINCIPIOS, DERECHOS Y REGLAS DEL PROCESO PENAL PERUANO Es una tendencia que ha logrado ya afirmarse en la dación de la nueva generación de códigos (de normas jurídicas) que éstos vayan precedidos de modo obligatorio de un resumido cuerpo de directrices que oriente la interpretación y explique a su vez la

política estatal asumida como dominante. Orientación que se ha consolidado en América Latina y que se aprecia con profusión en la legislación nacional. El Título Preliminar, en el caso del Código Procesal Penal peruano de 2004, recoge en diez artículos una numerosa relación de principios, derechos y reglas que son el punto de partida y de llegada del proceso penal nacional. Título que sin agotar la materia sin embargo asume los más importante de los principios que deben guiar la función fiscal, jurisdiccional y forense en general así como los derechos de las partes. El artículo primero del Título Preliminar del Código Procesal Penal reúne una serie de principios muchos de los cuales informan en la actualidad el proceso penal acusa torio como a la vez dos de los derechos considerados conquistas del derecho liberal. Los principios que se hallan aglutinados bajo el epígrafe de "Justicia penal" constituyen los cimientos básicos sobre los cuales se puede

desarrollar

la

justicia

penal

bajo

condiciones

de

humanización, imparcialidad y razonabilidad.

1. EL DERECHO A LA GRATUIDAD DE LA JUSTICIA PENAL El inciso primero del Título Preliminar del Código Procesal Penal contiene la siguiente e inicial regulación de principios rectores. "La justicia penal es gratuita, salvo el pago de las costas procesales establecidas conforme a este Código. Se imparte con imparcialidad por los órganos jurisdiccionales competentes y en un plazo razonable"

La gratuidad de la administración de la justicia penal tiene reconocimiento constitucional a través del artículo 139°, inciso 16, sólo que en materia penal dicha gratuidad se extrema en función al interés que tiene el Estado por la búsqueda de la verdad

procesal.

Se

hallan

asimismo

determinaciones

normativas en tal sentido en la Ley Orgánica del Poder Judicial, artículo 24° (liLa administración de justicia común es gratuita, en todas sus especialidades, instancias y manifestaciones, para las personas de escasos recursos económicos y se accede a ella en la forma prevista por la ley. Es gratuita con carácter general en materia constitucional, penal, laboral y agraria y en las demás que la ley señala"), artículo 70° (La Justicia de Paz es gratuita, salvo que la diligencia o actuación se realice fuera del despacho judicial, en cuyo caso, perciben los derechos que fija el respectivo Consejo Ejecutivo Distrital); artículo 299° (En el área penal, la defensa judicial gratuita se ejerce por los abogados que en la etapa de la investigación, ante el Ministerio Público, en los Juzgados y Salas Penales, defienden de oficio a los denunciados, imputados o acusados). Esta gratuidad constituye una exigencia de primer orden, dado que sólo a través de ella se pueden materializar los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva e igualdad procesal, y a través de éstos el principio de contradicción, de importancia central en el juicio oral. Gratuidad que constituye un derecho fundamental en nuestro ordenamiento jurídico a fin de que todos los individuos, con o sin recursos, puedan acceder a la justicia a fin de que el Estado la administre sin preferencias y exclusivamente basado en los principios de objetividad e imparcialidad. La gratuidad pone de manifiesto el carácter democrático del derecho procesal penal en el Perú, donde el

Estado trata de asegurar que ninguna persona quede en estado de indefensión por indigencia económica. La gratuidad de la justicia penal hay que entenderla en tanto los órganos estatales no asignan tarifas a los actos de función de los Magistrados, Policía Nacional, defensores de oficio, ni a las diligencias en las que éstos participan en el contexto de la investigación del delito y el enjuiciamiento, así como en el dictado de resoluciones. No debe ser entendida en el sentido que los actos que componen el desarrollo secuencia do de la justicia penal estén liberado de costos. Lo que sucede es que el Estado en el cumplimiento de su función persecutoria y de administración de justicia asume dichos costos para hacer viable la aplicación de la ley penal y los fines buscados por ella; es más, la justicia penal, objetivamente apreciada, es sumamente cara

si

es

que

tomamos

en

cuenta

el

despliegue

de

infraestructura, profesional y tecnológico que supone para arribar a la sentencia firme o consentida que dirima el conflicto intersubjetivo. De ahí también lo atractivo que resultan las experiencias de los mecanismos alternativos para solucionar dichos conflictos que se aplican como regla en el derecho penal norteamericano, y que en el Perú tímidamente se ha explorado mediante

la

vigencia

restringidamente

con

del el

principio

de

procedimiento

oportunidad de

y

terminación

anticipada para determinados delitos. En realidad La gratuidad en materia penal, por lo mismo sólo está referida a los ámbitos de competencia estatal, ya que fuera de ellos se halla sujeta a los valores que el mercado fija en cierto

modo

regulados

por

las

tarifas

de

los

colegios

profesionales (Colegios de Abogados) y los servicios técnicos (peritajes íl solicitud de parte) en diversas áreas. Lo que agrava

el problema son los costos no previsibles y que componen la cifra negra de la justicia penal, y que lo integran las coimas y donativos exigidos o solicitados por un sector difuso de funcionarios y servidores públicos de la administración de justicia, que hacen del enunciado constitucional escarnio y letra muerta. Aspecto debatible es el tema referido a si el derecho a la gratuidad de la justicia penal debe restringirse sólo a las personas que probadamente carezcan de recursos suficientes para litigar o deba aplicarse a todos sin excepción. La norma constitucional no dice nada al respecto, tampoco la ley ordinaria, a diferencia de lo que si establece por ejemplo la Constitución española, cuyo artículo 119° refiere que la justicia será gratuita cuando así lo disponga la ley y, en todo caso, respecto de quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar. La gratuidad de la administración de justicia penal es una de las notas diferenciadoras, en términos generales, de lo que acontece en otros ámbitos del ordenamiento jurídico, en especial en la justicia civil y comercial. La excepción a la gratuidad, conforme lo establece el Código Procesal en su Libro Sexto, está dada por el pago de las costas procesales que corren a cuenta del condenado vencido en juicio y del tercero civil; en casos especiales, a cuenta del actor civil y el querellante particular. En lo específico y en una de las manifestaciones de la gratuidad, la

defensa

pública

de

los

procesados

(Defensoría

de

OficioServicio Nacional de Defensa de Oficio) se extiende con el Código Procesal penal a la etapa policial, desde el momento en que es citado o detenido, superando con ello las restricciones

del sistema inquisitivo aún imperan te en el Perú. Tanto las fases de

la

investigación

preparatoria

e

intermedia

como

el

juzgamiento se hallan cubiertas por la gratuidad de la defensa así como el ámbito de los recursos impugnatorios. La práctica demostrará las bondades del sistema acusatorio garantista, comparado con el mixto hoy dominante en el Perú, en materia de costos, tanto económicos como de tiempo, con lo que cobrará mayor consolidación el tema de la gratuidad de la justicia penal.

2. EL PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA La imparcialidad es de los más caros logros de la justicia penal moderna, representando uno de los límites a la arbitrariedad y la corrupción. Constituye en estos tiempos difíciles, donde tanto se objeta la labor de los órganos jurisdiccionales, un presupuesto principal del proceso que prestigia la función jurisdiccional como una garantía del justiciable, quien debe tener la seguridad de que quienes van a resolver su conflicto de relevancia jurídica son funcionarios alejados de intereses de parte, idóneos y diligentes. Por imparcialidad se entiende la condición sine qua non en la cual deben hallarse los funcionarios de la administración de justicia, por la cual forman sus decisiones al margen de presiones y condicionamientos derivados de las ingerencias políticas, económicas, ideológicas o de cualquier grupo de presión (mediática, religiosa, etc.) o, incluso, de la misma institución a la que pertenecen y de sus propias y subjetivas consideraciones. Picó y Junoy señala que en un Estado

Democrático y de Derecho la confianza en el correcto ejercicio de la función jurisdiccional, esto es, en el buen hacer de los jueces y magistrados, es básica para alcanzar el adecuado clima de paz social y convivencia pacífica entre sus ciudadanos. En consecuencia, una sociedad que desconfíe de la ecuanimidad, objetividad o rectitud de juicio de las personas encargadas de administrar justicia está destinada, irremediablemente a sufrir continuas y graves tensiones que pueden incluso, en última instancia, poner en peligro la propia existencia democrática del Estado32. Cordón Moreno anota que la imparcialidad entendida corno garantía de la función jurisdiccional, se obtiene por la suma de tres factores: a) La neutralidad. El Juez no puede ser parte en el proceso, se coloca frente al conflicto intersubjetivo corno un tercero que no crea por sí el problema, sino que lo examina y resuelve, aplicando la ley; b) El desinterés o imparcialidad en sentido estricto. Los Jueces desde la posición de terceros que ocupan deben ser extraños o ajenos a los sujetos que intervienen en el litigio, sin inclinarse a ninguno de ellos, corno al mismo objeto litigioso y, por tanto, deben carecer de interés alguno en que el litigio se resuelva a favor de cualquiera de los contendientes o de una u otra manera; y c) que el Juez ofrezca las garantías suficientes desde un punto de vista funcional y orgánico, para excluir cualquier duda razonable al respecto (oo.) de que su posición y su actuación no ofrezcan una apariencia razonable de parcialidad33o La imparcialidad del Juez está directamente relacionada con el trato que da a las partes que entran en conflicto, de modo que tanto el Fiscal en lo penal corno el Abogado del procesado sean considerados

en

igualdad,

por

lo

que

existiendo

trato

preferencial a una de las partes o un trato desigual constituirá ello un obstáculo para afirmar el principio de imparcialidad. Y es que en realidad a través de la vigencia del principio de imparcialidad se reafirma la confianza ciudadana en los jueces y la justicia oficial, de modo que el Estado de Derecho se consolida. La duda de la imparcialidad de los jueces, siempre que sea razonable y justificada, además de estar basada en las hipótesis legales que le dan viabilidad jurídica y no en suposiciones, prejuicios, vaguedades o hipotéticas y futuras circunstancias, tiene en la abstención y la recusación dos de sus instrumentos prácticos regulados en la ley procesal que permiten asegurar la vigencia de este principio de orden constitucional. San Martín Castro precisa que la imparcialidad del Juez puede verse afectada, desde la perspectiva subjetiva por razones de parentesco o situaciones asimiladas, por razones de amistad o enemistad, y por razones de interés de incompatibilidad o de supremacía34o Finalmente

hay

que

señalar

que

un

Juez

que

no

sea

independiente en relación a los factores externos, esto es, que mantenga vinculaciones de supeditación o subordinación hacia grupos de presión económica, militancia activa política, o manifiestas propensiones ideológicas no podrá resolver bajo condiciones ideales con imparcialidad. 3. EL PRINCIPIO DE LA RAZONABILIDAD DEL PLAZO El tema de los plazos adquiere importancia capital en la búsqueda de una solución satisfactoria del conflicto penal, tanto porque forma parte de la dinámica interna del proceso que éste

tenga que ajustarse a plazos y términos determinados, como por cuanto ha sido el punto de quiebre de todos lo esfuerzos y programas de celeridad procesal. Que se sepa en el Perú no se tiene predilección por respetar los plazos procesales, lo que nos lleva a una problemática de recursos y de personas. Frente a ello entonces que el Código Procesal Penal en su primer artículo diga que la justicia penal se imparte en un plazo razonable pareciera, en una primera lectura, ir en contra de la taxatividad que se deriva del deber de cumplimiento de los plazos a que aluden determinados artículos del Código y que incluso someten bajo responsabilidad a los jueces y fiscales que desacatan dicho mandato. Si el Código Procesal Penal se halla inspirado en la perspectiva de celeridad y de mecanismos alternativos (al proceso común), resulta extraña entonces la idea que el legislador señale que los plazos deben ser razonables para el impartimiento de justicia penal, ya que con ellos se podría abrir un marco de discrecionalidad para uso del juzgador. No obstante la razonabilidad del plazo no debe ser interpretada bajo el criterio de rebasamiento de los extremos máximos sino del acortamiento de los mismos, esto es el Fiscal no debe esperar el final del plazo para concluir la investigación, y por su parte el Juez de la Investigación Preparatoria deberá esmerarse por programar en el menor tiempo posible que le fija la ley las audiencias para someter a evaluación los requerimientos fiscales. Es ahí entonces corno la razonabilidad adquiere otro enfoque interpretativo más afín con las finalidades del nuevo diseño acusatorio de garantías. El plazo razonable se expresa igualmente mediante el derecho que tienen los justiciables a que sus pretensiones se resuelvan en un proceso sin dilaciones indebidas cuando la complejidad de

la causa y la naturaleza misma del delito exijan agotar los máximos del plazo que la ley establece. Pablo Sánchez, señala que el justiciable tiene derecho a que su causa sea vista dentro de los términos establecidos por la ley. También le interesa a la parte afectada o agraviada por el delito la satisfacción del daño sufrido, la devolución del dinero apropiado indebidamente o la desocupación del inmueble usurpado. Por último le interesa sobremanera al Estado, pues entendida la administración de justicia como un servicio a la sociedad, aquella no debe extenderse más de lo necesario y razonable, bajo pena de alejarse de su esencia35o La tesis del plazo razonable interpretado al interior de los plazos y no por fuera de ellos forma parte del marco de garantías mas amplio denominado recientemente el "debido proceso" y que da cuenta en la actualidad del mayor esfuerzo puesto en práctica para hacer del proceso penal un vehículo razonable de solución del conflicto penal. Y cuya razonabilidad en términos de tiempo interesa tanto a las partes como al Estado y la sociedad. Las dificultades de concepción que presenta la noción del plazo razonable engloba tres aspectos que deben siempre ser tomados en cuenta en la evaluación de las circunstancias específicas del caso en cuestión, como bien nos lo recuerda Cafferata Nores: la conducta del acusado, la conducta del juez o tribunal y la complejidad del cas036o Los tres factores, son los que en lo fundamental explican en conjunto o por separado la gran mayoría de los conflictos relacionados al cumplimiento de la regla del plazo razonable. El plazo razonable es una variable que forma parte del derecho del justiciable y de la sociedad misma a que la justicia penal sea

dada de conformidad a un proceso sin dilaciones indebidas, que incluso ha adquirido el rango de un derecho incorporado en los tratados internacionales (Pacto de Nueva York. Art. 14.3, Convenio de Roma. Art. 6.1) y en numerosas constituciones políticas occidentales. El tema del plazo razonable se vuelve mas exigible y palpitante, como nos lo recuerda Arsenio Ore, en los casos de procesados detenidos, ya que la ineficiencia del sistema penal estatal no puede ni debe justificar la privación de la libertad por plazos indeterminados e inciertos37o La inobservancia de la razonabilidad del plazo y por lo mismo la presencia de un proceso penal largo, sin práctica de diligencias, o sin la debida superación de las dificultades que se presenten, oneroso para las partes y el Estado; u, en otra hipótesis, obsesivamente dedicado a obtener la verdad real y concreta de los hechos pasando por encima de los plazos y términos legales, constituyen propensiones que cuestionan el debido proceso en condiciones de celeridad y sin dilaciones indebidas.

4.

LOS

PRINCIPIOS

DE

ORALIDAD,

PUBLICIDAD

Y

CONTRADICCIÓN EN EL JUICIO ORAL El Legislador ha colocado al inicio del Código directrices que son propias del juzgamiento, es decir de la tercera fase del proceso penal y que imprimen su sello calificador al régimen de la audiencia central en la que se debatirán los argumentos de las partes y se evaluará los medios de prueba presentados a efectos de que el Juez tome la decisión que defina el caso. El

segundo inciso del Artículo Primero del Título Preliminar del Código Procesal Penal señal que: . "Toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral, público y contradictorio, desarrollado conforme a las normas de este Código". La Constitución Política del Estado peruano no tiene una formulación que comprenda en su totalidad a los principios enunciados en la frase del segundo párrafo del Artículo 1 del Título Preliminar del Código Procesal Penal, lo cual no implica que se presente un cuadro de contradicción entre ambos cuerpos normativos, sino que dichos principios, con exclusión del de publicidad, se encuentran subsumidos tanto en el principio de legalidad, la normativa internacional como en la naturaleza misma de la cosa del proceso penaL El artículo 139.4 de la Constitución Política indica que "Son principios y derechos de la función jurisdiccional ( ... ) La publicidad de los procesos salvo disposición contraria de la ley". El artículo 10° de la Declaración Universal de Derechos Humanos señala "Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un Tribunal independiente e imparcial para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal". El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su Artículo 14°.1 establece que "Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un Tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella ( ... ). La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacionaL"

Por su parte el artículo 8° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos nos indica que "El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia". En la legislación nacional la Ley Orgánica del Poder judicial en su artículo 6° establece que "Todo proceso judicial, cualquiera sea su denominación o especialidad, debe ser sustanciado bajo los principios procesales de legalidad, inmediación,

concentración,

celeridad,

preclusión,

igualdad

procesal, oralidad y economía procesal". El artículo 1 O de dicho cuerpo orgánico de leyes determina que "Toda actuación judicial es pública con las excepciones que la Constitución y las leyes señalan". La oralidad, resulta ser más que un principio orientador del proceso, por cuanto constituye el método principal y privilegiado de búsqueda de la verdad a lo largo del proceso, obviamente con más énfasis en las dos últimas fases (intermedia y juzgamiento). A diferencia del sistema inquisitivo que privilegia y absolutiza la escrituralidad y el texto del documento, por medio de la oralidad se enfatiza la argumentación y la contra argumentación, el choque de ideas, la confrontación razonada de posiciones para buscar que demostrar con mayores y mejores razones ante el Juez la corrección y justeza de las pretensiones de las partes. La oralidad en el juzgamiento preside y fija el marco para la existencia de la publicidad y contradicción y enriquece la inmediación. Es hoy impensable en una justicia moderna, ágil y de

garantías

soslayar

la

oralidad

para

decidir

leyendo

expedientes pese a haberse escuchado los alegatos de los abogados. Y es que los alegatos son sólo un modo como se

manifiesta la oralidad, lo más importante es que la oralidad sea el método de empleo para la decisión judicial, es decir que el Juez (o los Jueces) decida con base a la fuerza de los argumentos expuestos oralmente y de los medios de prueba incorporados al debate, valorados y contradichos también oralmente sin desmedro del sustento documental o técnico que ello amerite. Sin oralidad no hay proceso penal válido, el procedimiento se convertiría en un simulacro de proceso penal, tal como sucede con los procesos sumarios que en el Perú aún rigen a nivel nacional

para

la

inmensa

mayoría

de

delitos

y

que

desnaturalizan la esencia del contradictorio y por 10 mismo se hallan alejados de las bondades del sistema acusatorio. Como bien precisa Cafferata Nores la oralidad es el medio o instrumento para garantizar y aún potenciar las virtudes individuales y combinadas de la inmediación, la concentración, el contradictorio, la publicidad del juicio, la identidad física del juzgador y un eficaz empleo del sistema de la libre convicción (oo.) es el medio de comunicación originario entre los seres humanos, el más natural y el más complet038o Las ventajas de la oralidad como principio rector del proceso penal y en tanto método propio del juzgamiento son pues significativas y tiñen la justicia penal moderna. Así, además de 10 ya señalados, en tanto factor integra dar de la inmediación, publicidad y contradicción: 'a) dignifica el proceso penal permite transparencia posibilita identificar las posibilidades de corrupción de los magistrados y abogados . d)

entrena constantemente en argumentación a los abogados

de las partes (Ministerio Público, procesado, víctima)

e)

implica un factor de menor coste económico para el

Estado, al hacer descansar los fundamentos de la sentencia en el debate y no así en el expediente, y al abreviar los tiempos de dilucidación y decisión La publicidad, conquista importante del derecho procesal penal liberal es otro de los principios que regulan y configuran el juzgamiento

o

debate

oral,

constituyendo

un

imperativo

constitucional (art. 139, inciso 4). Por dicho principio el pueblo tiene el derecho a observar, y de ser posible, evaluar como los jueces y tribunales conducen el proceso penal y la forma en que deciden las causas. Dicho principio suple en gran medida las deficiencias de nuestro sistema de impartimiento de justicia a través de jueces profesionalizados, cuando la Constitución Política determina que la potestad de administrar justicia emana del pueblo (artículo 138) y que el pueblo debe participar en el nombramiento y en la revocación de magistrados conforme a ley (artículo 139, inciso 17). La publicidad de las actuaciones judiciales constituye además una garantía de la administración de justicia que se extiende en el modelo acusatorio garantista a todo el proceso penal, dado que las partes tienen derecho a exigir copias de las actuaciones incluso a nivel policial. Obviamente que en este punto nos estaremos refiriendo a una modalidad atenuada de publicidad entre las partes no así a la publicidad global o total de las actuaciones que rige, con plenitud en la fase del juzgamiento. La importancia del principio de publicidad es grande, no obstante

las

críticas

que

puedan

fundarse

en

su

instrumentalización por personas o sectores interesados, por

cuanto permite sustraer el juicio de las estrechas fronteras de las paredes del local judicial y someterlo al dominio público, a su escrutinio y atenta mirada, constituyendo ello una garantía más de legitimación del proceso penal y de confianza pública en la labor de los tribunales, ya que un juicio público supone transparencia, esto es, en sentido genérico que los actos procesales

del

enjuiciamiento

pueden

ser

controlados

y

escudriñados por el pueblo, quien será el que observe el desempeño de los Magistrados y las partes procesales. Dice San Martín

Castro

importantes

que como

los

asuntos

para

que

penales se

los

son

demasiado

pueda

tratar

secretamente39o El efectivo cumplimiento de la publicidad del juzgamiento supone la existencia de locales apropiados y cómodos dotados de las ventajas y adelantos tecnológicos que permitan proyectar auditiva y visua1mente el desarrollo de las audiencias. Esquema de infraestructura a implementar gradualmente tomando en cuenta que son los Jueces Penales de fallo, no los colegiados de las salas quienes están facultados a sentenciar en primera instancia. La publicidad, dada las características de las sociedades modernas, plantea en la actualidad la intermediación de los medios masivos de comunicación (radio, televisión, prensa escrita), quienes son los que hacen posible que el pueblo se entere de los pormenores del proceso penal, y en especial del enjuiciamiento, trasmitiendo la información a los confines de la República, lo que exige por cierto responsabilidad por parte de estos medios, dado que puede tergiversarse dicha información mediante interpretaciones desorientadoras.

El principio general de publicidad tiene en el artículo 357.1 del Código Procesal Penal las siguientes restricciones: b)

Cuando se afecte directamente el pudor, la vida privada o

la integridad física de alguno de los participantes en el juicio; c)

Cuando se afecte gravemente el orden publico o la

seguridad nacional; d)

Cuando

se

afecte

los

intereses

de

la

justicia

o,

enunciativamente, peligre un secreto particulár, comercial o industrial, cuya revelación indebida sea punible o cause perjuicio

injustificado,

así

como

cuando

sucedan

manifestaciones por parte del publico que turben el regular desarrollo de la audiencia; e)

Cuando esté previsto en una norma específica.

Mas allá de estas restricciones que deberán ser fundamentadas por el Juzgador que las adopta, dada la limitación del derecho constitucional a la información, sin embargo, limitaciones prácticas para el libre acceso del público se advierten cuando los

enjuiciamientos

se

llevan

a

cabo

al

interior

de

los

establecimientos penales o en zonas denominadas de máxima seguridad, a cuyo interior el acceso del público es de obvia y suma dificultad y en los cuales los detenidos son sometidos a juicio oral en condiciones que podrían violar el principio de publicidad. Situaciones que deben ser superados tomando las previsiones del caso para permitir el acceso del público y de los medios de comunicación, si no es posible del público disponer de establecimientos físicos más idóneos. Son en cambio limitaciones de orden técnico la restricciones que se efectúan para la asistencia del público y de los medios de comunicación masiva a las audiencias consideradas privadas y que en general comprometen causas contra la libertad sexual, el pudor o la vida privada de los procesados y la víctima. Existen

igualmente restricciones, conforme a lo señalado en la norma procesal, que tienen su razón en criterios de seguridad nacional (también

contemplado

internacional

de

por

Derechos

el

artículo

Civiles

y

14.1

del

Políticos),

Pacto en

el

aseguramiento de secretos particulares o de industria. En realidad en este amplio abanico de supuestos que afectan la publicidad del juicio tiene que ver mucho la ponderación y' sentido común del Juzgador que tendrá que evaluar caso por caso para tomar decisiones El principio de contradicción, es central en la lógica del sistema acusatorio, encontrándose estrechamente vinculado con los de oralidad, publicidad, inmediación y el derecho de defensa. Por dicho principio las partes deben estar presentes en audiencia para darle sentido y dotarle de contenido a la argumentación frente a las imputaciones de relevancia penal, los medios de prueba

incorporados

al

juicio

y

demás

pretensiones

concurrentes. Es vital que las partes controlen los medios de prueba incorporados, mediante la oralidad, lo impugnen objeten, rebatan o en caso contrario se allanen o asuman los argumentos contrarios en parte o en su totalidad. El contradictorio es esencial asimismo para darle al juez la oportunidad de valorar la prueba y hacer uso de la sana crítica y de los criterios lógicos para resolver el conflicto. La contradicción exige, nos dice San Martín Castro, imputación, intimación y el derecho de audiencia. Para que el imputado pueda defenderse es imprescindible la imputación lo cual importa una relación clara y circunstanciada de un delito formulada por el Ministerio Público. Esta imputación debe ser conocida por el imputado -que es lo que se denomina intimación-, quien además debe tener el derecho de audiencia.

Una necesidad de justicia apremiante para el proceso penal es que nadie sea condenado sin ser oído y vencido en juici040o Para el procesado el contradictorio le reporta el derecho a ser oído y que sus argumentos se tomen en cuenta al momento de resolver. Para el Ministerio Público el principio de contradicción le permitirá demostrar la contundencia de sus elementos de convicción con los que ha ingresado al juicio. Para el actor civil, el momento del contradictorio será igualmente importante para hacer ver el grado de menoscabo que ha sufrido en tanto sujeto pasivo del delito. Para el Juez, el contradictorio supone adoptar un rol expectante, de solícita atención para seguir atenta y reflexivamente el decurso del debate, de argumentos, de pruebas y de fundamentos jurídicos. Es ajeno al contradictorio la hipótesis del Juez intervencionista o autoritario que dispone de él. Como resulta obvio, la practicidad del principio contradictorio requiere como requisitos indispensables que exista la posibilidad real de acceso a los órganos jurisdiccionales (derecho de acceso a

la

tutela

jurisdiccional),

que

se

le

haya

informado

explícitamente al procesado de los cargos, y que se confiera a los sujetos procesales de acusación y defensa el estatus de parte en el proceso, es decir, que se hallen en igualdad procesal, situación que no se presentaba en la fase de la investigación preparatoria y que, con base a dicha igualdad, procedan a dar contenido real al juzgamiento. Esto exige como anota Gimeno Sendra, superar situaciones materiales de indefensión que puedan producirse en el proceso. Un proceso está presidido por el referido principio cuando a ambas partes, actor y demandado o acusador e imputado, se les permite efectivamente acceder al proceso a fin de poder hacer valer libremente sus respectivas pretensiones y defensas, mediante la introducción de los hechos

que las fundamenten y su correspondiente práctica de prueba, así como cuando se le concede al acusado su derecho a ser oído con anterioridad a la sentencia41o

5. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD PROCESAL El inciso 3 del artículo 1 ° del Título Preliminar recoge este principio con el siguiente texto: liLas partes intervendrán en el proceso con iguales posibilidades de ejercer las facultades y derechos previstos en la Constitución y en este Código. Los jueces preservarán el principio de igualdad procesal, debiendo allanar todos los obstáwlos que impidan o dificulten su vigencia". El ordenamiento jurídico peruano hace partir este principio fundamental de la Constitución Política, artículo 2°. 2 "Toda persona tiene derecho a la Igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole". Como se aprecia el enunciado constitucional es bastante genérico lo cual sin embargo no impide fundamentar en él el principio de igualdad procesal. Sin embargo y de modo mas preciso y específico es el Pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos el que regula la materia cuando en su artículo 14°.1 y 26° señala "Todas las personas son iguales ante los Tribunales y Cortes de Justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías( ... )", "Todas las personas son iguales ante la ley y tienen sin discriminación igual protección de la ley" Enunciado que se repite en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 24°.

Trata este párrafo del artículo primero del Título Preliminar una de las manifestaciones concretas del principio de igualdad referido a la intervención de las partes en el proceso penal, no es por lo tanto un principio que abarque en términos generales la igualdad ante la ley o en términos específicos la igualdad ante los fallos judiciales, punto este último sumamente debatible, dado que la discrecionalidad en la que se mueve el Juez y que le otorga la ley puede dar explicación de fallos relativamente desiguales en lo no esencial frente a casos similares. -Sólo la evidente desigualdad o la actuación arbitraria, esto es, no motivada en los medios de prueba, las argumentaciones de fondo y las circunstancias modificadoras de responsabilidad puede constituir afección al principio de igualdad en dicho ámbito. El principio de igualdad de intervención es condición principal de todo proceso penal moderno, con mayor razón si se trata de un modelo acusatorio, y se basa en el principio de dignidad de la persona que recoge nuestro texto constitucional en su primer artículo. Por mandato de dicho principio es ajeno al proceso penal acusatorio

la

discriminación

del

procesado

mediante

la

indefensión o el exceso de atribuciones no razonables otorgados al órgano persecutor o a los defensores del Estado, la negación de la tutela jurisdiccional, u otra práctica vejatoria de su condición humana. Incluso el principio de igualdad se proyecta igualmente a la víctima en tanto actor civil. Sin embargo y al margen de estas evidentes infracciones al principio de igualdad, es en gran modo difícil obtener cuadros ideales de igualdad procesal, dada la naturaleza estatal del Ministerio Público y la

condición particular del procesado, lo cual de por sí ya nos coloca en un plano de evidentes desajustes. En efecto, a diferencia del Fiscal el procesado carece de las facultades de ordenar actos o requerir auxilios policiales o la colaboración de las entidades o reparticiones públicas, menos aún de la asistencia

internacional.

Este

evidente

desequilibrio

de

posiciones, emanado del diseño procesal mismo, trata de ser ¡nitigado, corno bien señala Cafferata otorgando la mayor cantidad posible de medios para la preparación de su defensa al procesado, asegurando el principio de presunción de inocencia, garantizando que sea el órgano acusador quien pruebe las imputaciones y no, bajo ningún concepto, que el procesado tenga que demostrar su inocencia. La

igualdad

ante

la

ley

procesal

admite

excepciones

taxativamente descritas en la ley para los casos de altos funcionarios,

así

determinados

en

el

artículo

99°

de

la

Constitución Política, los que gozan del beneficio del antejuicio a fin de apreciar previamente en el Parlamento la existencia de causa probable antes de ser derivados a los órganos de la administración de justicia. Igualmente en un elenco mayor y abierto de funcionarios, el artículo 167°, inciso 1 del Código Procesal otorga especiales consideraciones a efectos de las declaraciones testimoniales del Presidente de la República, Presidente del Consejo de Ministros, Magistrados del Tribunal Constitucional, Vocales de la Corte Suprema, Fiscal de la Nación, Fiscales Supremos, miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, Jurado Nacional de Elecciones y del Consejo Supremo de Justicia Militar, Comandantes Generales de los institutos armados, Director General de la Policía Nacional, Presidente del Banco Central de Reserva, Superintendencia de

Banca y Seguros, Contralor General de la República, Presidentes de las Regiones, Cardenales, Arzobispos, Obispos, o autoridades superiores de otros cultos religiosos, y demás personas que la ley declare. Este marco de excepciones que quiebra el principio de igualdad procesal tiene teóricamente sustento en razones objetivas de funcionalidad de dichas personas, es decir en razón a la importancia de los cargos y funciones que desempeñan, lo que hace que los privilegios procesales otorgados devengan en una necesidad práctica. Asunto por lo visto polémico si es que se trata de ir ampliando los sujetos favorecidos por tales ventajas al margen de criterios racionales. El principio de igualdad sin embargo no se manifiesta por igual a lo largo de todo el proceso penal, por cuanto en la fase de la investigación preparatoria el Fiscal en lo penal ocupa, por sus funciones mismas de ser órgano de dirección y conducción, una posición dominante incluso en relación al Juez de garantías. Es en el juicio oral donde el principio de igualdad procesal o de igualdad de armas alcanza todo su esplendor, pues el Fiscal ha concluido ya su labor de órgano instructor (investigador) para pasar a constituir estrictamente parte acusadora, sin los privilegios de los que gozaba en la fase preparatoria. La igualdad de armas, en tanto expresión concreta y específica del principio de igualdad procesal, significa que las partes principales del proceso penal (acusadora y de la defensa) deben estar contrapuestas en igualdad de derechos, atribuciones y prohibiciones para dar inicio a la fase estelar del proceso: el juzgamiento o juicio oral en audiencia. Como atinadamente señala Cafferata Nores se producirá plena igualdad entre el procesado y el Fiscal, en tanto partes, cuando la defensa del

imputado tenga, no sólo en teoría sino también en la práctica, las mismas posibilidades reales que el acusador para influir en las decisiones de los jueces sobre el caso, lo que dependerá de las garantías constitucionales, los derechos procesales, la equivalencia de conocimientos jurídicos y los recursos humanos y materiales con que ambos cuentan42o Constituye una aspiración del Código Procesal Penal y del modelo acusatorio garantista que la igualdad procesal, a diferencia de lo que ocurre con la genérica igualdad ante la ley, ("letra

muerta"

según

algunos

estudiosos

nacionales

del

problema43) sea una realidad que haga cambiar la impresión de una justicia penal desigual e injusta. 6. EL DERECHO A LA RECURRIBILIDAD DE LAS RESOLUCIONES La posibilidad de presentar recursos, y la creación del marco legal adecuado para ello, contra las sentencias y resoluciones judiciales, (también fiscales), consideradas erradas, inmotivadas o injustas, por las partes, es otra de las expresiones del derecho de defensa y del debido proceso. . El derecho al recurso impugnativo tiene fundamentación constitucional, puesto que el artículo 139. 6 establece la pluralidad de instancia. El artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, del cual es suscriptor el Perú prescribe que "toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal Superior, conforme a lo prescrito por la ley". Igualmente el artículo 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos indica que "Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena

igualdad, a las siguientes garantías mínimas: h) Derecho a recurrir

del

fallo

ante

juez

o

tribunal

superior".

En

la

normatividad legal nacional el artículo 110 de la Ley Orgánica del Poder Judicial precisa que "Las resoluciones judiciales son susceptibles de revisión con arreglo a ley, en una instancia superior.

La

interposición

de

un

medio

de

impugnación

constituye un acto voluntario del justiciable. Lo resuelto en segunda instancia constituye cosa juzgada. Su impugnación sólo procede en los casos previstos en la ley". El Código Procesal dedica el Libro Cuarto a regular los recursos impugnatorios, con lo cual se demuestra el gran interés que ello tiene para el proceso penal peruano acusatorio y que contrasta notoriamente con la deficiente regulación que al respecto mantiene el Código de Procedimientos Penales El derecho al recurso es un mecanismo legal de democratización de la justicia penal y de control de la labor jurisdiccional de las instancias inferiores, con más razón si es que no se halla condicionado a tarifas legales que lo desvirtuarían notablemente y se ha eliminado ya la irracional institución del reformatio in peius que facultaba a los jueces a agravar la pena cuando era el sentenciado el único que recurría de la sentencia condenatoria, ya que ello supuso una amenaza contra el recurrente a quien se le condenaba doblemente: con la sentencia y con la resignación a conformarse con una sentencia injusta, ya que si apelaba cabía la posibilidad de ser más perjudicado con la decisión del tribunal superior o supremo. El derecho al recurso significa asimismo que el sistema de normas y la política legislativa, en lo procesal, han contemplado

las vías legales adecuadas para subsanar los errores cometidos por los magistrados inferiores, en un reconocimiento expreso de la falibilidad humana al administrar justicia. Y para mejorar la calidad de las resoluciones tanto en cuestiones de forma como de fondo. Lo cual no obsta dejar inactiva a las partes cuando dicho error ha sido preordenado o decidido tendenciosamente, a fin de que actúen en la vía respectiva de haber sido lesionados gravemente en sus derechos. Históricamente la potestad de decidir el recurso residía en el Emperador, Rey o Príncipe, quien ejercía de dicho modo un control vertical sobre los jueces y que graficaba la dependencia de la función judicial con relación al poder político y el verticalismo de la organización judicial44o La irrupción del constitucionalismo, a decir de Liberatore, en plena era moderna dotan de un nuevo sentido al recurso impugnatorio para hacer de él una garantía del ciudadano frente al poder del Estado y específica mente ante poder penal persecutorio estata145o El recurso solo procede contra resoluciones no firmes, como acertadamente sostiene De la Oliva Santos, ya que no cabe la posibilidad de recurrir contra resoluciones que han cogido facultad de cosa juzgada; la firmeza de la resolución excluye la recurribilidad46o Esto explica porque la revisión de sentencias no sea en realidad un recurso sino una acción excepcional que remueve el proceso penal ya fenecido. El derecho al recurso constituye para el ordenamiento nacional un derecho fundamental a disposición de los litigantes, ya sea que se trate del Fiscal, el procesado, el actor civil o las otras partes que componen la relación procesal penal. Su fundamento radica tanto en la falibilidad de los Magistrados estatales que

administran justicia como en la pretensión de falibilidad que aducen los impugnantes. Supuestos ambos que con base al enunciado

constitucional

de

la

pluralidad

de

instancia,

posibilitan legalmente que lo resuelto por el Juez sea revisado por el superior jerárquico. Derecho que por vía de extensión favorable se amplia a las resoluciones fiscales. En lo fundamental el contenido del derecho al recurso abarca tanto la impugnación del fallo condenatorio como de la pena, esto es al núcleo del delito y el quantum de sanción impuesta. Esto se desdobla en la pretensión del recurrente que bien ataca la configuración misma del delito y por lo mismo de la pena, como a la calificación-valoración del supuesto penalmente relevante y a la excesiva penalidad impuesta. Son dos vías que usualmente admite el recurso de apelación, el más común de los recursos impugnatonos. Las limitaciones del derecho al recurso impugnatorio lo tenemos expresado en la imposibilidad de poder impugnar la disposición del Fiscal que da inicio a la investigación Preparatoria, el auto de enjuiciamiento

dictado

por

el

Juez

de

la

Investigación

Preparatoria. Tampoco son recurribles la decisión que decide la actuación de prueba anticipada (artículo 352. 7), la resolución sobre las convenciones probatorias acordadas entre las partes (artículo 352.6); asimismo al haber el procesado optado por la vía de la terminación anticipada para finiquitar el proceso penal común ello le impide apelar de la misma, derecho del que sí gozan las otras partes.

7. EL DERECHO A LA INDEMNIZACIÓN POR ERROR JUDICIAL

Si bien los magistrados pueden equivocarse, dichos desaciertos cuando son graves, definitivos y lesivo s deben merecer un tratamiento resarcitorio por parte del Estado, dado que los efectos lesivos son sufridos sin razón por las partes. Esto plantea la necesidad de hacer efectiva la responsabilidad del Estado por defectuosa labor de sus agentes, con mayor razón si estos son administradores de la justicia oficial. Ello nos conduce de inmediato a la moderna temática de la responsabilidad del Estado por actuación defectuosa en la administración de justicia. El Titulo Preliminar del Código Procesal Penal, al respecto indica en el inciso 5 del artículo que: El Estado garantiza la indemnización por los errores judiciales Estamos frente a un derecho del justiciable y a la vez ante una de las garantías de la correcta administración de justicia penal en la perspectiva del Estado de Derecho que va dirigido tanto a asegurarle a los ciudadanos de probables y evitables errores como de exigirle al Magistrado el debido celo y profesionalismo en el desempeño de sus funciones. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece en los siguientes artículos regulaciones expresas en tal sentido: Artículo 14.6. Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente revocada, o el condenado haya sido indultado por haberse producido o descubierto un hecho plenamente probatorío de la comisión de un error judicial, la persona que haya sufrído una pena corno resultado de tal sentencia deberá ser indemnizada, conforme a ley, a menos que se demuestre que le es imputable en todo o en parte el no haberse revelado oportunamente el hecho desconocido. Artículo 9.5. Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendrá derecho efectivo a obtener reparación.

La Constitución Política del Estado en su artículo 139.7 establece la indemnización, en la forma que determine la ley, por los errores judiciales en los procesos penales y por las detenciones arbitrarías, sin perjuicio de la responsabilidad a que hubiere lugar. La

legislación

especial

nacional

regula

igualmente

la

indemnización ante supuestos de detención arbitraría y error judicial. Así la ley N° 24793 del 28 de diciembre de 1988, prevé tres casos en los .que el afectado se hará acreedor a una reparación civil por parte del Estado: detenciones arbitrarías efectuadas por la Policía o la autoridad administrativa, cuando la Corte Suprema declara, en vía de revisión, errónea o arbitraria la condena judicial; cuando se dictó auto de archivamiento definitivo o sentencia absolutoria a persona que fue objeto de proceso judicial y a quien se privó de su libertad. La ley establece el procedimiento, el Juez competente, los supuestos de improcedencia y la manera corno se determina o fija la indemnización; así corno crea el Fondo Nacional Indemnizatorio, integrado con recursos provenientes principalmente de los aportes directos del Estado y las multas impuestas a los funcionaríos

que

incurrieron

en

los

errores

objeto

de

indemnización. La organización del Fondo Indemnizatorío fue estructurada a nivel nacional localizándose sedes en cada distrito judicial Corno se aprecia la norma legal es restrictiva al considerar las hipótesis susceptibles de indemnización, lo que contrasta con lo señalado en las convenciones internacionales. Interesa ahora detenemos

brevemente

en

abordar

conceptualrnente

el

concepto de error judicial. En principio, la norma legal no define el significado que tiene esta frase, si bien llega a ofrecer algunos

casos de improcedencia ello sin embargo no resulta suficiente para efectuar una conceptualización normativa de lo que haya de entenderse por error judicial. En la doctrina las interpretaciones son variadas y no necesariamente ofrecen pautas de consenso sobre dicha noción como acerca de los diferentes casos que hayan de ser reputados errores

judiciales. Así, para Martín

Rebollo, la

Constitución no distingue que tipos de errores son los que hay que tener en cuenta, por lo que, si bien es posible aceptar el planteamiento tradicional de error de hecho, no debe excluirse ningún tipo de error, dado que ha de atenderse más al resultado que al origen de los errores. y ello porque si bien el error de derecho tiene su correctivo a través de los recursos, lo decisivo es el punto de vista del presunto dañado, cuando reconocida por el Juez, la existencia de un error al juzgar, se han producido daños

que

el

ordenamiento

considera

indemnizables47o

Hemández Martín, nos ofrece la siguiente definición: es error judicial la equivocación crasa y palmaria cometida por un Juez, Magistrado o Sala de Magistrados en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, siempre que dicha equivocación haya alcanzado firmeza, no sea debida a culpa del perjudicado y haya causado daños efectivos evaluables e indivldualizados48o 8. LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y EL INDUBIO PRO REO 1. Toda persona imputada de la comisión de un hecho punible es considerada inocente, y debe ser tratada como tal, mientras no se

demuestre

responsabilidad

lo

contrario

mediante

y

se

sentencia

haya firme

declarado

su

debidamente

motivada. Para estos efectos, se requiere de una suficiente

actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las debidas garantías procesales. En caso de duda sobre la responsabilidad penal debe resolverse a favor del imputado. 2. Hasta antes de la sentencia firme, ningún funcionario o autoridad pública puede presentar a una persona como culpable o brindar información en tal sentido. Artículo II del Título Preliminar Sin duda estamos ante el principio central y base de los demás que, cuando se asegura su vigencia, constituye el eje fundamental de un diseño procesal, ya sea éste acusatorio o de configuración mixta (inquisitivo-acusatorio). Constituye un deber del Juez, mientras no exista sentencia firma asegurar dicho principio. Para el Fiscal, la vigencia de la presunción de inocencia le exige seriedad en su investigación y objetividad cuando advierta la existencia de ausencia probatoria o insuficiencia de prueba. Para el imputado, la presunción de inocencia es un derecho y una garantía que le favorece desde el momento en que se lancen cargos de contenido penal contra él. Este principio ha merecido reconocimiento universal tanto en el sistema del Common Law, como en el europeo continental, adquiriendo la calidad de un derecho fundamental para la administración de justicia en sentido amplio, no sólo penal, dado que se basa en el principio mayor de la dignidad humana que reconocen todas las cartas constitucionales modernas y los tratados internacionales. Quispe Farfán, en una importante monografía dedicada al tema llega a decir, sin que le falte razón, que la afirmación de que toda persona es inocente mientras no se declare judicialmente lo contrario, es una de las más importantes conquistas humanas de los últimos tiempos49.

El artículo 11.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948 contiene la siguiente regla: Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras que no se pruebe su culpabilidad conforme a ley y en juicio público en el que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, del 16 de diciembre de 1966 por su parte señala en su artículo 14°.2 que Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientas no se pruebe su culpabilidad conforme a ley. La Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica del 22 de noviembre de 1969, en el artículo 8° precisa que Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. La Constitución Política del Estado peruano, en el artículo 2, inciso 24 e, señala que toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad. La presunción de inocencia ofrece al análisis una singular estructura jurídica ya que enlaza o relaciona tanto la labor del Fiscal, que es el encargado de destruirla para demostrar culpabilidad, como la posición del procesado, quien puede conservar una posición pasiva en defensa de su estado jurídico de presunta inocencia, como igualmente integra la evaluación judicial, que será la que en definitiva decida su aseguramiento o su enervamiento capaz, en este último supuesto, de sustentar un juicio de culpabilidad y con ello de aplicación de pena. Montañés Pardoso, en una bien lograda monografía dedicada a analizar este principio precisa que la presunción de inocencia tiene una cuádruple función:

a)

Como garantía básica del proceso penal de corte liberal,

constituye un límite al legislador frente a la configuración de normas penales que impliquen una presunción de culpabilidad y conlleven para el acusado la carga de probar su inocencia; b)

Como regla de tratamiento del imputado durante el

proceso penal, lo que significará reducir al mínimo las medidas restrictivas de derechos del imputado durante el proceso, en especial que las medidas cautela res cumplan los requisitos de proporcionalidad, que la prisión preventiva sea subsidiaria, basada en indicios de culpabilidad y en la seria perspectiva de continuación del proceso; c)

Como regla de juicio del proceso. Con base a esta

orientación es derecho del acusado no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable, en virtud de pruebas que puedan considerarse de cargo y obtenidas con todas las garantías. La presunción de inocencia es la regla probatoria del proceso penal, ya que debe ser el órgano acusador quien suministre al Juez la prueba completa de la culpabilidad del imputado; d)

Como presunción iuris tantum. Por lo que dicha presunción

subsiste en la medida que no sea destruida por la prueba en contrario, es decir que demuestren culpabilidad. La presunción de inocencia es una verd~d interina de inculpabilidad, que para ser desvirtuada, exige un mínimo suficiente de actividad probatoria producida con las debidas garantías procesales y que pueda estimarse de cargo, de forma que apreciando en conciencia esa actividad probatoria unida a otros elementos de juicio se pueda dictar sentencia. Históricamente

la

presunción

de

inocencia

representa

la

antítesIS de la presunción de culpabilidad que rigió la historia del proceso penal inquisitorial de la Edad Media, y que obligaba

al imputado a demostrar que se hallaba libre de los cargos levantados contra él, es decir a presentar pruebas de su inocencia, y que sirvió de base para legitimar la tortura y las autoinculpaciones del derecho probatorio preliberal. El principio de la presunción de inocencia del inculpado representa así una de las más importantes conquistas del derecho liberal surgido como producto de la ilustración europea de fines del siglo XVIII que

reaccionó

ante

las

atrocidades

cometidas

en

los

procesamientos penales de la Europa que terminaba su época feudal ante el auge de la burguesía que planteó un nuevo diseño de reglas en la esfera penal. El sistema anglosajón mantiene igualmente como pilar de su programa de justicia penal el principio de presunción de inocencia. Modernamente, mantener la vigencia de la presunción de inocencia del imputado o acusado es asegurar que éste no sea condenado por sospecha o por la simple convicción del juzgador no fundada en prueba suficiente. En tal sentido el artículo 9° de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, clásico documento jurídico de la revolución francesa declaró que a todo hombre se le presume inocente mientras no haya sido declarado culpable, con lo que dicho principio adquirió el rango de paradigma universal, no obstante que para su aseguramiento eficaz se haya tenido que esperar, en el bloque euro continental, su constitucionalización, fenómeno que recién se produjo después de la segunda guerra mundial. Corno sostiene Cubas Villanueva, el principio de presunción de inocencia es la máxima garantía del imputado y uno de los pilares del proceso penal acusatorio que permite a toda persona conservar un estatus de no autor mientras no se expida una resolución judicial firmesl. El principio de la Presunción de inocencia presupone lo siguiente

a)

Que una vez atribuida una imputación contra una persona,

le corresponde al Ministerio Público a través de los Fiscales probar los cargos (prohibición de invertir la carga de la prueba de modo que se le exija al procesado acreditar su inocencia). b)

Que el imputado ya sea que se encuentre en la fase de las

indagaciones preliminares o en la fase de la investigación preparatoria

no

tiene

que

probar

nada

(legitimidad

del

comportamiento procesal pasivo del imputado), dado que ingresa al proceso penal en presunción de inocencia, esto es, que sólo una suficiente y seria actividad investigatoria a cargo del órgano persecutor del delito (actos de investigación) podrá hacer verosímil y dar sustento a una acusación, de no existir ello el Fiscal se halla en la obligación de actuar con objetividad y solicitar ante el Juez de la Investigación Preparatoria el sobreseimiento de la causa, de haber ya perdido el control de la decisión que si la posee en los actos de indagación preliminar. La sola situación indiciaria a la que accede el Fiscal no es condición suficiente para enervar el principio de presunción de .

.

mocenCla. c)

Que el imputado puede resistir la fuerza de los cargos que

imputa el Fiscal y para ello podrá hacer uso de una adecuada labor probatoria que contrarreste o someta a control las argumentaciones probatorias del Fiscal, sin que ello implique que está reconociendo culpabilidad. d)

Que sólo una sentencia firme de contenido condenatorio

tiene la capacidad legal de hacer variar dicho estado de presunta inocencia. No basta una sentencia condenatoria simple, tiene ésta que asumir consistencia a grado de ejecutoria o haber quedado consentida por el sentenciado.

e)

Por

lo

tanto

nadie

puede

ser

tratado

durante

las

indagatorias, la investigación preparatoria, intermedia o en el juicio oral como culpable, ni obligado a autoinculparse ni a decir obligatoriamente la verdad. Por lo mismo ni la Policía ni el Fiscal pueden presentar al investigado como si fuera un sujeto culpable de la comisión de un delito, o a preconfigurar situaciones en tal sentido. Incluso, cuando la intervención de la persona

en

el

hecho

delictivo

constituya

un

estado

de

flagrancia, a dicha persona le asiste la presunción de inocencia pese a los cargos contra él y en tal sentido deberá tratársele, esto es como no autor, como no partícipe. En este punto Pablo Sánchez bien acota, que se trata de una presunción iuris tantum52, esto es, sujeta a prueba en contrario, y donde la única manera de atacar eficazmente dicho estado es mediante la sentencia condenatoria firme. f)

Que de no probar suficientemente el Fiscal la existencia del

delito o la culpabilidad del procesado, mediante el acopio de medios probatorios obtenidos en la fase de la investigación preparatoria, y de los que hace uso en la acusación y en la audiencia del juzgamiento, ante la inexistencia de una mínima actividad probatoria, se presentará un estado de duda que en invocación del principio universalmente aceptado del il1dubio pro reoS3, permitirá seguir manteniendo el estado de inocencia del procesado, con la consiguiente absolución de los cargos, g)

Que

las

pruebas

de

cargo,

de

naturaleza

lícita

e

introducidas al juicio oral, al ser valoradas por el Juez lo hayan sido de conformidad a las reglas de la sana crítica, la lógica y las reglas de la experiencia para poder surtir efecto enervador de la presunción de inocencia, h)

Su vigencia se produce tanto en el ámbito del derecho

procesal penal, corno antes de que dicho proceso se inicie, pero

también

rige

para

el

ámbito

del

derecho

administrativo

sancionador, dado que aquí igualmente se dictan medidas con base a criterios de culpabilidad, y se ejerce el ius punendi estatal. Igualmente se hace extensivo dicho principio al ámbito del derecho penitenciario, disciplinario militar-policial y al terreno laboral y contencioso administrativo54o La importancia del principio de la presunción de inocencia (o principio, garantía y derecho corno sostiene Quispe FarfánSS) radica en realidad en su aseguramiento corno en sus efectos, conceptos dialécticamente interrelacionados, y que permiten hacer de este principio una exigencia sustancial enraizada en la esencia misma del proceso penal acusatorio: la dignidad humana, que supere su simple y simbólica formulación De conformidad a ello todos los órganos de la administración de justicia, tanto los encargados de la investigación y persecución penal corno los que deciden el derecho a aplicar tienen la misión insoslayable de brindar el marco suficiente de garantías que respeten su eficacia y desarrollo. Asegurar la vigencia de dicho principio es una tarea que compromete a todos, y en especial a los centros del poder político, incluyendo a los medios de comunicación y a la ciudadanía la que vería con horror que se parte de considerar culpable a una persona para luego ir, mediante el material probatorio, consolidando dicha presunción de culpabilidad o decantándola para sostener la inocencia del procesado. Cuadro totalmente anómalo que resulta insoportable y absolutamente indeseable en un Estado de Derecho. Asegurar el principio supone igualmente dar eficacia a sus efectos. El primero de ellos está relacionado con mantener el respeto a la carga de la prueba en manos del Fiscal. Es decir debe ser dicho funcionario estatal quien está obligado a

demostrar la acreditación del delito y la culpabilidad del agente que ha sido imputado en su denuncia o en su acusación. Igualmente, una suficiente actividad probatoria (para algunos autores se trataría de una l/mínima actividad") es otra de las garantías para asegurar la presunción de inocencia tanto en su enervamiento como en su corroboración; así, los medios de prueba deben ser suficientes en su número y en su fuerza probatoria, y ser actuados en el juicio oral, luego de su admisión legal, los mismos que deben ser sometidos al contradictorio por las partes y sólo lo que resulte de d.icho proceso de debate y valoración será lo que permita al Juez decidir frente a la presunción de inocencia. Asimismo, constituye otro de los efectos del principio bajo estudio que la medida de detención o prisión preventiva sea excepcional y absolutamente necesaria, y con exclusivos fines de aseguramiento procesal, nunca para poner de manifiesto aspectos sustantivos de culpabilidad o acreditación del delito en tanto hecho típico, antijurídico y culpable, pues ello supondría condenas anticipadas. Finalmente, quizás el más importante efecto de la presunción de inocencia tenga que ver con la afirmación del principio universal del indubio pro reo cuando la actividad probatoria desplegada en el proceso no ha permitido develar o destruir dicho principio, lo que genera duda sobre la realización del hecho delictivo o, habiéIldose acreditado éste, la duda se mantiene sobre la culpabilidad del agente. El efecto del indubio pro reo se halla en el poder de decisión del Juez, quien sin embargo no puede actuar soslayando dicho estado de incertidumbre generado. 9. EL PRINCIPIO DEL NE BIS IN IDEM PROCESAL

Nadie podrá ser procesado, ni sancionado más de una vez por un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento. Este principio rige para las sanciones penales y administrativas. El derecho penal tiene preeminencia sobre el derecho administrativo. Artículo III del Título Preliminar. La excepción a esta norma es la revisión por la Corte Suprema de la sentencia condenatoria expedida en alguno de los casos en que la acción está indicada taxativamente como procedente en este Código. El principio de ne bis in idem tiene en el Perú rango constihlcional, al haber establecido el artículo 139, inciso 13 la prohibición

de

revivir

procesos

fenecidos

con

resolución

ejecutoriada. La amnistía, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripción producen los efectos de cosa juzgada. El principio del ne bis in idem, consecuencia del estado jurídico de cosa juzgada al que ha arribado la decisión judicial, ha recibido en el Código Procesal Penal un tratamiento privilegiado, ya que se ha formulado un emmciado jurídico que integra los dos aspectos de la interdicción, tanto sustantivo con la prohibición de sancionar, como procesal con la prohibición de procesar a una persona más de una vez por el mismo hecho delictivo y fundamento. La prohibición de procesar comprende la interdicción de investigar y enjuiciar dos veces o más a una persona sobre quien pesa sentencia firme. Confirma la bien lograda redacción de dicho principio al haberse establecido expresamente en la norma legal la preeminencia del derecho penal sobre el administrativo, dada la numerosa casuística conflictiva suscitada entre estos dos ámbitos del derecho estatal sancionador, tema sobre el cual no existía norma expresa (constitucional ni legal) que diera luces al respecto. El derecho administrativo no podrá establecer o

continuar un procedimiento en su sede si la vía penal ha declarado que los hechos no son delictivos o no existen pruebas. El imputado, señala San Martín, haciendo suya la frase de Vives Antón, no puede ser sometido a doble riesgo real. Continúa precisando San Martín, que es de entender que el Estado sólo tiene

una

oportunidad

para

hacer

valer

su

pretensión

sancionadora, si la pierde, ya no puede ejercerla, así se invoquen defectos técnicos O diferentes perspectivas jurídicas para resolver el cas056. La preeminencia del derecho penal sobre el administrativo que define

la

pauta

a

seguir

en

los

frecuentes

dobles

procesamientos, implica que una vez absuelto un procesado en vía penal no puede por los mismos hechos ser procesado en vía administrativa, dado que el derecho administrativo sancionador no está facultado a analizar hechos de contenido delictivo ni a derivar de los mismos implicancias administrativas, o más específicamente en caso de la vía disciplinaria militar policial no puede ésta procesar a quien fue absuelto en vía penal por los mismos hechos. La

prohibición

del

doble

procesamiento

abarca

la

de

persecución, investigación y enjuiciamiento y se basa en los derechos a la libertad y a la seguridad jurídica, que el Estado está obligado a garantizar a todo ciudadano. La libertad no estaría protegida en absoluto si las personas estuvieran expuestas a soportar ilimitado número de procesos por cada hecho que pudieran atribuírseles, indica Rubianes, citando a Clariá Olmed057o La prohibición de procesar penalmente dos veces a una persona por el mismo hecho o fundamento, como se apreCiará de la redacción de nuestro Código Procesal Penal tiene entonces dos

direcciones claramente delimitadas. La primera, de naturaleza interna (entre órganos jurisdiccionales penales) para hacer ver la imposibilidad de que en la vía penal los Fiscales o Jueces puedan perseguir o procesar dos veces a una misma persona de concurrir identidad de hecho y fundamento; en tal sentido las autoridades estatales deben ser respetuosas de dicha garantía del ciudadano. La segunda dirección, para mostramos la preeminencia del derecho penal y procesal penal frente al derecho

administrativo

sancionador

(entre

el

órgano

jurisdiccional penal y órgano administrativo) en sus diversas manifestaciones procedimentales. La acción de revisión, para los casos señalados en la misma ley procesal (artículo 439°) constituye la excepción al principio de ne in idem, y ello se explica por cuanto ésta quiebra la intangibilidad de la cosa juzgada, al permitir por razones de justicia material reabrir el caso para emitir una probable nueva decisión. La no absolutización de la cosa juzgada, conforme a situaciones excepcionales

permite mediante la acción de

revisión corregir aberrantes errores judiciales. La Cosa Juzgada que forma la base de la cual deriva el principio del ne bis in idem, hace referencia a que la causa penal ha recibido ya decisión judicial firme, esto es, que el conflicto jurídico de intereses ha sido ya decidido, y por lo mismo adquiere la calidad de intocable o no removible por otro Magistrado o a título de denuncia, cuando ésta trata sobre el mismo hecho que ha sido objeto de valoración jurídica, actividad probatoria, contradicción y decisión. La seguridad jurídica, la certeza judicial y criterios de utilidad social toman no factible remover

dicha

causa,

salvo

los

presupuestos

extraordinarios que ameritan la acción de revisión.

legales

y

La

identidad

de

hecho,

propia

de

la

cosa

juzgada

es

determinante para implicar y fundamentar el ne bis in idem. Es irrelevante, para tales efectos, que sean después otras personas las denunciadas o las agraviadas, si en relación al sentenciado ya se le procesó y condenó o absolvió por idéntico hecho que se mantiene inmutable. 10. LA REGLA DE LA TITULARIDAD DE LA ACCIÓN PENAL Y EL DEBER DE LA CARGA DE LA PRUEBA El Ministerio Público es titular del ejercicio público de la acción penal en los delitos y tiene el deber de la carga de la prueba. Asume la conducción de la investigación desde su inicio. (Artículo IV. 1 del Título Preliminar). En el Perú y en general en los países cuyo sistema procesal es acusatorio o mixto corresponde al Ministerio Público ser el titular de la acción penal. Ello significa que el Ministerio Público por mandato de la Constitución (artículo 159) concentra y canaliza las facultades de ejercitar la acción penal ante el órgano jurisdiccional,

salvo

algunas

excepciones

legales

preestablecidas. Que el Ministerio Público sea el órgano titular del ejercicio de la acción penal está íntimamente vinculado con las características del sistema acusatorio y con el principio de oficialidad y oficiosidad. Con el sistema acusatorio, por cuanto este exige que un órgano distinto al judicial sea quien posea atribuciones de incoar el proceso penal, el Juez no puede de oficio abrir dicha vía judicial, pues requiere de la denuncia al respecto que deba efectuar el Ministerio Público a través de sus fiscales en lo penal. Con el principio de oficialidad, ya que la

persecución de los delitos es competencia del Ministerio Público con el auxilio de la Policía Nacional, de donde se deriva que siendo facultad del Ministerio Público la de perseguir delitos también 10 sea de promover el ejercicio de la acción penal y de la acusación. Con la regla de la oficiosidad se completa la función de titularidad poseída por el Ministerio Público, ya que dicha regla le da capacidad para actuar de oficio sin necesidad de esperar denuncia de parte. Las excepciones a dicho monopolio de titularidad se hallan en los delitos cuyo ejercicio de la acción es de carácter privado, vale decir en los casos en que la ley le concede a los particulares facultad para ejercitar directamente la acción penal ante el Juez, al formular la correspondiente denuncia. Tal es el caso de la querella que es la vía procedimental reservada en la ley peruana para los delitos contra el honor (injuria, calumnia y difamación; artículos 130° al 138° del Código Penal), lesiones culposas leves (artículo 124°), delitos de violación de la intimidad (artículos 154° al 158°). La posibilidad de que particulares ejerzan la acción penal y por lo mismo gocen de dicha atribución con prescindencia de la intervención del Ministerio Público permite derivar dos consecuencias: a) en primer

lugar,

queda

a su discreción

acudir a

la

tutela

jurisdiccional, esto es el particular afectado decide si promueve o no acción penal; y b) permite que dicho particular se desista en el curso del proceso (artículo 78.3 del Código Penal). Este control que ejerce el particular de la acción y del decurso del proceso diferencia nítidamente la querella del proceso penal común. Constituye igualmente una excepción a la titularidad del Ministerio Público para el ejercicio de la acción penal el ámbito

de las faltas, ya que es dominio del Juez su conocimiento directo y correspondiente sustanciamiento. Asimismo un marco de regulación específica en el Perú limita o condiciona el derecho del Ministerio Público para ejercitar la acción penal, que se ha ido dictando progresivamente y que ha concedido a determinados organismos sectoriales del Estado la facultad de evaluar la relevancia penal de las infracciones previamente a la intervención del Fiscal. Esto sucede en el caso de los delitos tributarios, ecológicos y determinados delitos económicos, donde la SUNAT, INRENA e INDECOPI deben previamente pronunCIarse. El Código Procesal Penal, marcando una clara línea de diferencia con el de Procedimientos Penales determina que en los delitos de acción pública que requieren la previa instancia del directamente ofendido por el delito, pueda el Ministerio Público ejercitar la acción penal directamente solicitando al titular la autorización correspondiente Otra de las reglas fundamentales de la función persecutoria que el Estado ha encomendado al Ministerio Público reside en el deber de probar los cargos imputados. La carga de la prueba, en manos del Fiscal, en tanto función-deber da sustento al sistema acusatorio y permite establecer las reglas del proceso penal. Por un lado, tenemos al Fiscal en lo penal que investiga, formula cargos ante el Juez y que se halla en la obligación legal de probar dichos cargos, esto es, demostrar, mediante los medios probatorios que la ley procesal penal regula, la veracidad de sus imputaciones, tanto para acreditar la comisión del delito como la responsabilidad penal del autor, coautores o partícipes. Por otro lado, tenemos a la defensa del procesado que se enfrentará a las

pretensiones

acusatorias

del

Fiscal

haciendo

uso

de

contraindicios, medios de descargo y argumentando por la

inocencia, o menor culpabilidad del procesado en el supuesto de no atacar directamente la existencia del hecho delictivo. No obstante la ley no le obliga al procesado a defenderse, ya que se presume inocente, siendo el Fiscal el obligado a acreditar hechos delictivos y a probar culpabilidad. De no lograr el Fiscal dichos resultados,

habrá

fracasado

en

su

función

persecutoria

acusatoria, afirmándose la irrelevancia penal del supuesto de hecho o rigiendo la presunción de inocencia, ya sea que no existan pruebas en su contra (ausencia de culpabilidad) o que éstas susciten dudas (insuficiencia de prueba). La titularidad del ejercicio de la acción penal comprende así también el deber de la carga de la prueba. No es ya el Juez quien tiene que presentar medios de prueba, como sucede en el sistema inquisitivo. El avance que en esta materia brinda el sistema acusatorio es inmenso, pues le permite al Juez dedicarse a lo que en realidad constituye parte central de su función jurisdiccional: evaluar los medios de prueba aportados por las partes, valorar las argumentaciones y sentenciar. Evaluación en condiciones desprovistas de prejuiciamiento al no haber sido él quien ingresó o aportó medios de pruebas y por lo tanto no estar movido por intereses de parte en asegurar un determinado resultado que no sea el que resulte de la sana crítica y las reglas de la lógica. El rol del Fiscal como se aprecia es múltiple: concentra y monopoliza el ius punendi en sus aspectos postuladores y de acusación, dirige la etapa de investigación y tiene además como lógica consecuen~ia el deber de probar sus imputaciones acerca de la relevancia penal del hecho y de la responsabilidad del inculpado. El deber de la carga de la prueba, como es obvio advertir, democratiza el ius punendi estatal, constituyendo una de las notas saltan te s del derecho procesal contemporáneo.

11. EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD DE LA FUNCIÓN FISCAL El Ministerio Público está obligado a actuar con objetividad, indagando los hechos constitutivos de delito, los que determinen y acrediten la responsabilidad o inocencia del imputado. Con esta finalidad conduce y controla jurídicamente los actos de investigación que realiza la Policía Nacional. (Artículo IV. 2) Una de las novedades del Código Procesal es el hecho de regular expresamente la línea de conducta funcional que debe observar el Fiscal durante el desarrollo de la investigación preparatoria, tanto en los actos de indagación preliminares como propiamente en la investigación preparatoria. La objetividad en tanto línea de conducta funcional del Fiscal presupone que en todo momento el Fiscal debe atenerse a los hechos, estándole prohibido efectuar apreciaciones subjetivas, mostrar apasionamientos o dar por ciertas las afirmaciones de los denunciantes sin haber efectuado el mínimo probatorio que la ley plantea. También significa, en el terreno práctico de la investigación preliminar que deberá proceder de conformidad a lo ordenado por el artículo 334.1 para no formalizar la investigación preparatoria cuando el hecho denunciado no sea delito, no es justiciable penalmente, o se presentan causas de extinción de la acción penal. Cuando ya haya dispuesto el inicio del proceso penal la objetividad le impone al Fiscal solicitar el sobreseimiento de la causa ante el Juez de la Investigación Preparatoria cuando, de conformidad al artículo 344.2, el hecho delictivo no se realizó o no puede atribuírselo al imputado, o el hecho no es típico, no es antijurídico o existe causa de inculpabilidad o de no punición; también cuando la acción penal se ha extinguido, o no hayan elementos de convicción

suficientes para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado. La objetividad del Fiscal se presenta también en su relación con las labores de investigación del delito que realiza la Policía Nacional bajo su conducción. Actos de investigación practicada por los efectivos policiales en los que el Fiscal deberá jugar un rol conductor, dado que se trata de un sujeto cualificado jurídicamente. El tercer momento que la ley establece en forma expresa para demostrar la objetividad con la que el Fiscal penal debe conducir su conducta funcional está dado en el juicio oral, al producirse lo alegatos orales; oportunidad en la cual el fiscal debe retirar su acusación si considera que los cargos formulados contra el acusado han sido enervados durante el desarrollo de la audiencia, a efectos de que el Juez, previa evaluación y debido trámite declare el sobreseimiento definitivo de la causa, conforme a lo dispuesto en el artículo 387.4 del Código Procesal. Dispositivo que prevé las diversas actitudes funcionales que el Juez Penal puede adoptar al respecto, ya en el sentido que luego de escuchadas las partes sobre el tema resuelva en la misma audiencia lo que corresponda, o suspenda ésta por el término de dos días hábiles en que reabierta decida de conformidad al requerimiento fiscal o, de tener otro parecer derive al Fiscal jerárquicamente superior a fin de que este defina la situación jurídica. En suma, el Fiscal, en quien el ordenamiento jurídico cifra expectativas de legalidad, y como bien determina el inciso 2 del artículo 61, en la conducción de la investigación al practicar u ordenar practicar los actos de investigación que correspondan, indagará no sólo las circunstancias que permitan comprobar la imputación, sino también las que sirvan para eximir o atenuar la responsabilidad del imputado, solicitando al Juez las medidas

que considere necesarias, cuando corresponda hacerlo. En tal sentido el Fiscal (incisos 3 y 4 del artículo 65) decidirá la estrategia de investigación adecuada al caso, garantizará el derecho de defensa del imputado y sus demás derechos fundamentales, así como precisará el objeto de la investigación y las formalidades específicas que deberán reunir dichos actos de investigación para garantizar su validez. Cuando se quiebra el principio de objetividad del Fiscal o cuando existen indicios razonables de que se produzql dicha quiebra el Fiscal deberá inhibirse, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 53 del Código Procesal Penal. La ley procesal contempla además otro mecanismo de restauración del principio de objetividad cuando faculta al superior jerárquico del Fiscal a remover al Fiscal investigador y reemplazarlo (artículo 62.1).

12. EL PRINCIPIO DE JURISDICCIONALIDAD Los actos de investigación que practica el Ministerio Público o la Policía Nacional no tienen carácter jurisdiccional. Cuando fuere indispensable una resolución de esta naturaleza la requerirá del órgano

jurisdiccional,

motivando

debidamente

su

petición

(Artículo IV. 3). Corresponde al órgano jurisdiccional la dirección de la etapa intermedia y especialmente del juzgamiento, así como expedir sentencias y demás resoluciones previstas en la ley. (Artículo V.l del Título Preliminar). Por el principio de jurisdiccionalidad el órgano judicial tiene competencia para resolver conflictos de relevancia jurídica mediante un procedimiento regulado en ley y con las garantías

establecidas en la Constitución y en la ley de la materia. La función jurisdiccional, nos dice De La Oliva Santos, consiste en la tutela y realización del derecho objetivo. Para la tutela y realización del derecho objetivo, es inmediata y directamente propio de la jurisdicción o de la administración de justicia decir (y realizar) lo jurídico ante casos concretos de presuntas infracciones de los deberes jurídicos, de pretendidas violaciones o desconocimientos de los derechos subjetivos o de exigencia de responsabilidades jurídicas. Esta dación del Derecho viene a considerarse equivalente a lo que en lenguaje menos técnico, pero con mayor fuerza expresiva y mayor arraigo popular, se entiende por impartir o administrar justicia, esto es: proyectar sobre situaciones concretas, con el fin de realizar y tutelar el Derecho, una constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo, lo que, claro es, requiere previamente determinar (decir) lo que a cada uno corresponde (lo jurídico)58. Dar por incorporadas a las partes, dictar medidas cautelares personales y reales, convocar a audiencias para evaluar la acusación y el sobreseimiento formulados por el Fiscal, juzgar, emitir sentencias, ejecutar lo sentenciado, son todos actos jurisdiccionales. El Código Procesal no le ha concedido al Fiscal la posibilidad de practicar estos actos, ya que la Constitución expresamente lo prohíbe al haberle concedido funciones de defensa de la sociedad en juicio, la persecución e investigación del delito así como el deber de la carga de la prueba. Hubiera sido contradictorio con el principio acusatorio la excesiva concentración de facultades para el Ministerio Público. No obstante el Fiscal y cualquier ciudadano puede efectuar arrestos en estado de flagrancia. El Fiscal en el curso de la investigación

preparatoria puede disponer la conducción compulsiva del inculpado, testigos, agraviado, peritos. Sólo los órganos judiciales Guzgados y salas penales) ejercen función

jurisdiccional

Este

monopolio

judicial

de

la

administración oficial de la justicia, se ha visto en parte debilitado (o racionalizado, viendo tal situación desde otra perspectiva) con la concesión a entes distintos del judicial de la facultad de resolver conflictos de relevancia jurídica dictando derecho al caso concreto, tal como sucede con las atribuciones concedidas a los Notarios y a los Conciliadores Extrajudiciales. Como

bien

señala

Pablo

Sánchez,

el

principio

de

jurisdiccionalidad, supone la confluencia de los siguientes otros principios de gran trascendencia: la independencia de la función jurisdiccional (de la institución en relación a otros poderes y de los jueces en tanto funcionarios en relación al conjunto de presiones que sobre ellos pueden ejercerse), la inamovilidad en el cargo y el respeto y obediencia a las decisiones y mandatos judiciales59. El principio de jurisdiccionalidad está firmemente arraigado en la soberanía popular de donde emana la función jurisdiccional. El artículo 1380 de la Constitución Política es bastante expresivo al respecto cuando señala que "La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y las leyes" 13. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PROCESAL

Nadie puede ser sometido a pena o medida de seguridad sino por resolución del órgano jurisdiccional determinado por la ley (Artículo V. 2 del Título Preliminar). Constituye este principio la contraparte necesaria del principio de legalidad sustantiva contemplada tanto en la Constitución Política como en el Título Preliminar del Código Penal. La importancia de esta disposición es enorme dado que marca uno de los pilares inconmovibles del Estado de Derecho y del moderno derecho procesal penal peruano, que permite someter la actividad jurisdiccional a límites racionales. Principio que solo puede ser entendido en toda su cabalidad si nos remontamos a las épocas en las que los Jueces aplicaban penas a su discreción y sin la debida motivación. El principio asocia la legalidad de las penas a la legalidad del procedimiento penal, dado que sólo una resolución judicial, sólidamente fundamentada y fuera de toda duda, puede dictar el derecho aplicable al caso penal. La resolución, a que alude la directriz procesal y que decide el contenido material del conflicto es la sentencia, ya que sólo por ella puede el Juez penal o la Sala Superior penal dictar una pena o, de merecerlo el sujeto imputado, una medida de seguridad. En el primer caso de haberse llegado a la convicción, fuera de toda duda, de la existencia de culpabilidad por el delito y la concurrencia de los criterios de punibilidad. En el segundo caso, cuando el sujeto activo del delito resulta un inimputable; sobre quien la imposición de una pena resultaría contradictorio con los fines buscados por la misma, dado su incapacidad para internalizar los fines resocializadores de las penas estatales. La imposición de una medida de seguridad se activa a petición del Fiscal y sigue el procedimiento que establecen los artículos 456 al 458 del Código Procesal Penal. La oportunidad para que el

Fiscal solicite dicha medida puede presentarse tanto en la investigación

preparatoria,

al

finalizar

ésta

o

durante

el

desarrollo del juicio oral. 14. LA REGLA DE LEGALIDAD DE LAS MEDIDAS LIMITA TIVAS DE DERECHOS Las medidas que limitan derechos fundamentales, salvo las excepciones previstas en la Constitución, sólo podrán dictarse por la autoridad judicial, en el modo, forma y con las garantías previstas

por

la

ley.

Se

impondrán

mediante

resolución

motivada, a instancia de la parte procesal legitimada. La orden judicial

debe

sustentarse

en

suficientes

elementos

de

convicción, en atención a la naturaleza y finalidad de la medida y al derecho fundamental objeto de limitación, así como respetar el principio de proporcionalidad (Artículo VI del Título Preliminar). Las medidas limitativas de derechos constituye una de las más sensibles áreas del derecho procesal, en tanto facultades coercitivas de las que hace uso el Estado a fin de asegurar el éxito del proceso penal. De ahí se explica entonces el exceso de celo puesto por el Código procesal tanto para delimitar claramente los casos en que proceden dichas medidas como en establecer los requisitos a nivel de principios y reglas que deberán observarse estrictamente por el Juez que las ordene y ejecute. No sólo el Título Preliminar da cuenta del interés y preocupación del legislador, sino que los preceptos generales (artículos 253 al 258) de la Sección III del Libro Segundo del Código han establecido en forma pormenorizada la regulación legal de la restricción de los derechos fundamentales durante el proceso penal. Complementariamente los artículos 202 al 204

actúan a título de preceptos generales para la búsqueda de pruebas y restricción de derechos. Se explica el interés de la norma procesal dado que los derechos fundamentales más vulnerados durante el proceso penal, e incluso antes de él son la libertad y el patrimonio, los mismos que constituyen valores superiores que sostienen el Estado de Derecho,

y

que

han

merecido

reconocimiento

de

su

intangibilidad genérica por la Constitución política del Estado peruano, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y tratados internacionales y por las más importantes decisiones de la jurisprudencia internacional. La intangibilidad genérica de los derechos fundamentales, supone su afectación temporal en casos y sólo en casos absofutamente indispensables y con las garantías (de trámite y sustantivas) que al respecto la legalidad de cada país tiene que ofrecer, en la perspectiva de obtención de resultados valiosos para el ordenamiento jurídico. La regla que impone el Código Procesal Penal, y en este punto se aprecia la gran diferencia con el sistema inquisitivo, es que las medidas que afectan los derechos fundamentales solo las dicta el Juez en resolución motivada (con suficientes elementos de

convicción),

es

decir

expresando

de

modo

claro

y

argumentativamente las razones que ha tenido para ello. Una de las manifestaciones del principio de jurisdiccionalidad se aprecia así en toda su fuerza y concentración. La jurisdicción reside en el Juez y es él quien está facultad o a dictar las medidas cautela res y contracautelares. La orden judicial que impone la medida debe estar motivada de tal modo que resulte absolutamente necesaria a la naturaleza de la situación peligrosa que se hace necesario enfrentar con la medida cautelar; por lo mismo mayor será

la

fuerza

y

la

calidad

de

la

argumentación

para

fundamentar detenciones preventivas que para dictar mandato simple de comparecencia; sin que esto último suponga soslayar el deber de motivar la resolución explicando el porqué de dicha medida, cuando no se presente un caso de notoria exiguedad de la pena conminada. Sin embargo y pese al gran poder del Juez, quien dicta las medidas limitativas de derechos fundamentales, las mismas sólo proceden a petición del Ministerio Público, quien es la parte procesal legitimada para planteada en el curso del proceso e incluso antes de él en algunos casos puntuales. El Juez está impedido de dictar medidas limitativas de derechos de oficio. La facultad requiriente del Fiscal en lo Penal a efectos de que se dicte talo cual medida cautelar es una condición o regla de juego que el sistema acusatorio peruano ha establecido y que tiene que cumplirse celosamente para mantener el equilibrio de poderes

entre

los

órganos

estatales

del

sistema

de

administración de justicia penal. El principio de proporcionalidad de la medida limitativa de derechos fundamentales fija el límite y la expresión de razonabilidad de dicha medida. Constituye asimismo el baremo para constatar la legalidad o la arbitrariedad (el exceso) de la medida.

Por

dicho

principio

se

entiende

la

relación

de

razonabilidad cualitativa y cuantitativa que debe existir siempre entre la medida ordenada y el peligro o los peligros que se pretenden superar con ella. La medida cautelar debe estar determinada y orientada en función a las finalidades que la motivan, ya sea para asegurar la presencia del imputado o para asegurar la eficacia material de las decisiones judiciales de fondo. Será entonces proporcional toda medida que impuesta en calidad y cantidad sea necesaria con base a la magnitud del delito cometido, las condiciones personales del imputado y al

factor tiempo requerido. Así será, en el primer ámbito, ajeno al principio de proporcionalidad fijar detención preventiva cuando el delito es de mínima punición, o en el segundo ámbito cuando, siendo incluso grave el delito, se la dicta pese a que el procesado se ha mostrado respetuoso con las diligencias preliminares, tiene domicilio y es una persona con trabajo conocido;

en

el

tercer

ámbito

será

la

medida

cautelar

considerada desproporcionada cuando sobrepasa los términos legales para su imposición, supuesto este último que deviene en una medida abusiva y por lo mismo arbitraria. 15. REGLAS DE INTERPRETACIÓN DE LA LEY PROCESAL PENAL 16.

La ley procesal es de aplicación inmediata, incluso al

proceso en trámite, y es la que rige al tiempo de la actuación procesal. Sin embargo seguirán rigiéndose por la Ley anterior, los medios impugnatorios ya interpuestos, los actos procesales con principio de ejecución y los plazos que hubieran empezado. 17.

La ley procesal referida a derechos individuales que sea

más favorable al imputado, expedida con posterioridad a la actuación procesal, se aplicará retroactiva mente, incluso para los actos ya concluidos, si fuera posible. 18.

La ley que coacte la libertad o el ejercicio de los derechos

procesales de las personas, así como la que limite un poder conferido a las partes o establezca sanciones procesales, será interpretada restrictivamente. 19.

La

interpretación

extensiva

y

la

analogía

quedan

'prohibidas mientras no favorezcan la libertad del imputado o el ejercicio de sus derechos. En caso de duda insalvable sobre la ley aplicable debe estarse a lo más favorable al reo. (Artículo VII del Título Preliminar).

El artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Penal peruano aborda directamente una de las más espinosas y deba tibles

temáticas

del

derecho

procesal

contemporáneo,

relacionada con la aplicación en el tiempo de la ley procesal penal. Asunto sobre el cual ni la Constitución Política ni la normatividad legal ordinaria habían establecido pautas expresas de interpretación. Por igual, los diferentes manuales de derecho procesal penal existentes en el país no ofrecen satisfactorias orientaciones doctrinarias al respecto. En forma detallada el Código Procesal consagra en cuatro párrafos

los

tres

temas

que

componen

la

vigencia

e

interpretación de la ley procesal: su aplicación en el tiempo, el modo de su interpretación restrictiva o extensiva y finalmente el principio del favor rei. Con relación a la vigencia en el tiempo de la ley procesal penal, el Código se orienta por la tesis de la aplicación inmediata en tanto regla general, incluyendo a los procesos que se hallen en trámite. Esto es, como bien redondea a nivel doctrinario Mario Florián, una vez promulgada la norma procesal penal se aplica, no sólo a los procesos nuevos (que pueden ser llamados futuros con respecto a la ley misma), sino también a los pendientes, por ser tal ley de carácter público, es una expresión directa de los intereses generales y públicos. Mientras en el derecho penal sustantivo rige el principio de la no retroactividad, en el proceso penal vale el de la retroactividad, como regla, salvo particulares excepciones60. La diferencia que permite establecer el Código Procesal entre las normas penales o sustantivas y las procesales o adjetivas es notoria en relación a su aplicación en el tiempo. No se ha adoptado el sistema de la favorabilidad como norma general a regir en el campo procesal sino el de aplicación inmediata, con

lo que se establece un marco de diferenciación con lo señalado en la Constitución y en la parte general del Código Penal para las leyes penales. La Constitución establece en el segundo párrafo del artículo 103 que ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivo, salvo en materia penal cuando favorece al reo; por su parte el artículo 139. 11 determina la aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales. Como se aprecia, el marco constitucional señala en sentido general que ninguna ley puede aplicarse mirando hacia atrás, salvo la penal cuando es más favorable, de lo que se deduce con facilidad que esta prohibición de aplicación es absoluta cuando la norma posterior a los hechos posee mayor gravosidad a los intereses del afectado. El problema se plantea con las normas que se han denominado de procedimiento, (tal el caso de las normas procesales), las mismas que por su propia naturaleza son secuenciadas, esto es, poseen numerosos actos que progresivamente la van configurando (así los que componen la investigación de la etapa preparatoria o de la instrucción según la legislación del Código de Procedimientos Penales). El Tribunal Constitucional ante el debate suscitado sobre esta materia en Sentencia publicada en el Diario Oficia161 ha sentado criterio jurisprudencial en el sentido de diferenciar la aplicación en el tiempo de la ley procesal penal en relación a la penal sustantiva, en los siguientes términos: En el caso de las normas procesales penales rige el principio tempus regit actllm, cuyo enunciado es que la ley procesal aplicable en el tiempo es la que se encuentra vigente al momento de resolverse el acto. Esto supone la aplicación inmediata de la ley procesal, más no que a través de ella se regulen actos procesales ya cumplidos con la legislación

anterior (fundamento 8). Aplicación inmediata que concuerda con la inaplicabilidad retroactiva de la ley procesal en términos generales. El tema de la aplicación temporal de las leyes penal-procesales; no es pacífico en la doctrina, cuando se la relaciona con la irretroactividad. En la doctrina alemana Maurach en su Tratado de Derecho Penal considera que la prohibición de retroactividad sólo rige para aquellas normas que fijan las consecuencias jurídicas de un hecho cometido, es decir para el derecho penal material. Por el contrario, no quedan afectadas por la prohibición de retroactividad aquellas normas que rigen el procedimiento, trátese del proceso penal en sí, o de la ejecución62o Bustos Ramírez, por su parte y en una posición diametralmente distinta parte de señalar que por principio no puede hacerse una separación entre normas materiales (penales) y formales (procesales) y que ambas están indisolublemente unidas. Son dos aspectos de la misma realidad, dentro de la cual las normas formales sirven para la realización o efectividad de las normas materiales63o

Para

a

continuación

señalar

que

la

irretroactividad debe alcanzar también a las normas procesales "La irretroactividad en relación con el hecho delictivo (no sólo respecto a los actos anteriores del proceso) debe regir plenamente, conforme al precepto constitucional, respecto a las leyes procesales penales, sólo aquellas que se refieren al mero al mero transcurso formal del proceso y a la organización de los tribunales, que de por sí no restringirán derechos individuales, seguirán rigiéndose por el principio tempus regit actum, en el sentido procesal estricto64o

En el país Bramont Arias-Torres considera que la solución dada por Bustos parece la más adecuada, pues por principio no parece posible hacer una separación entre normas materiales y formales, ya que ambas están indisolublemente unidas por el sentido de la pena y sus fines. No se trata, pues, de dos estratos diferentes, sino más bien de dos aspectos de una misma realidad, dentro de la cual las normas formales sirven para la realización o efectividad de las normas materiales. Por otra parte, si se considera la finalidad de la prohibición de retroactividad, ella también alcanza evidentemente a las normas formales, puesto que de lo que se trata es de impedir la arbitrariedad estatal65o Una excepción rige para la aplicación inmediata de la ley procesal, que permite que continúe rigiendo la norma procesal anterior derogada, para los casos de medios impugnatorios ya interpuestos,

para

los

actos

procesales

con

principio

de

ejecución y los plazos que hubieran empezado. La razón parece natural, precisa Florián, ya que si se siguiese otro criterio, de un lado, el procedimiento carecería de toda estabilidad, y de otro, la

dificultad

práctica

de

realizar

todo

de

nuevo

sería

extraordinaria66o La aplicación retroactiva de las leyes procesales, conforme al segundo numeral del artículo VII del Título Preliminar, está supeditada a dos requisitos: que sea más favorable a la situación jurídica del procesado y que además esté referida a derechos individuales. Cabe por lo mismo que una disposición procesal que disminuya el plazo de detención se aplique a los casos de personas detenidas conforme a ley procesal anterior. Se aprecia así que la aplicación inmediata está morigerada por

la favorabilidad de la disposición, que hace que no sólo rija para adelante sino también que abarque situaciones ya consolidadas con anterioridad, esto es, actuaciones procesales ya dictadas u ordenadas. La norma del Título Preliminar incluso extiende la favorabilidad para los actos ya concluidos de ser ello posible, lo que de inmediato supondrá las readecuaciones para aplicar los efectos

menos

nocivos

procedimentalmente

de

la

nueva

disposición, en la medida que no se hayan extinguido los actos procesales y sus efectos. En realidad lo que está regulando principísticamente el segundo párrafo del artículo estudiado es los alcances del principio Favor reí, de amplia aplicación en materia penal y procesal penal por el cual todo lo que sea favorable al procesado debe serIe concedido; el mismo que cumple una función de limite a la discrecionalidad judicial, exigiendo tornar en cuenta siempre las circunstancias normativas y los índicios que mejoren la situación jurídica del procesado. Destacando su importancia Bettiol anota que el Favor reí es el principio básico de toda la legislación penal procesal de un Estado inspirado, en su acción política y en su ordenamiento jurídico, por un criterio superior de libertad; y además

debe

constituir

una

regla

fundamental

para

la

interpretación. Acota Bettiol que si queremos saber hasta que punto dicho principio pueda haber influido concretamente en la estructura del proceso se debe examinar particularmente dos instituciones básicas: la presunción de inocencia y la carga de la prueba, asimismo la obligación que tiene el Juez de declarar inmediatamente determinadas causas de no punibilidad con el fin de evitar peligrosas discusiones respecto al fondo de la causa67o En nuestra doctrina procesal Catacora Gonzáles destaca la importancia del favor reí en

tanto regla de interpretación que permite en casos de conflicto hermenéutico aproximarse a las posiciones del inculpado68. El tercer párrafo del artículo VII del Título Preliminar establece dos disposiciones de interés y que deberán ser tomadas en cuenta de modo obligatorio por el Juez para la interpretación restrictiva de las normas La

primera

dispone

en

cuatro

órdenes

las

siguientes

indicaciones: 1. cuando coacten la libertad, 2. cuando coacten el ejercicio de los derechos procesales de las personas, 3. cuando limitan un poder conferido a las partes y 4. cuando establecen sanciones procesales. Dicha interpretación restrictiva supone una pauta obligatoria para el Juez quien debe interpretar extensivamente la norma sólo cuando se trata de derechos y facultades que favorecen la situación jurídica del imputado no cuando lo afecten. Interpretación restrictiva o estricta significa así atenerse al núcleo de su significación sin necesidad de tener que acudir a su esfera marginal de comprensión o a explorar el máximo posible de representaciones que agoten su sentido literal posible (interpretación extensiva o amplia)69. La

segunda

interpretación

disposición, extensiva

por y

la

su

parte

analogía

prescribe quedan

que

la

prohibidas

mientras no favorezcan la libertad del imputado o el ejercicio de sus derechos. Se aprecia aquí nuevamente el influjo del principio Favor reí. Habrá interpretación extensiva toda vez que el intérprete (Fiscal, Juzgador o Abogado) explora y aplica todas las representaciones posibles que admite la norma con base al supuesto planteado, es decir tanto al significado nuclear como a las significaciones marginales que enriquecen extendiendo el sentido literal de la norma. Obviamente que en materia procesal este modelo de interpretación se encuentra prohibido en cuanto

afecte la libertad del imputado o restrinja el ejercicio de sus derechos. En cambio, se presentará analogía, prohibida igualmente en los mismos supuestos, cuando el intérprete se sale del tenor de significación de la norma para comprender con ella supuestos no regulados por norma procesal alguna, en un vedado ejercicio de integración normativa. La analogía, en tanto razonamiento lógico valorativo efectuado por el Juzgador o Fiscal será aceptada en materia sustantiva en el ámbito procesal penal siempre que favorezca la libertad de imputado o el ejercicio de sus derechos (analogía in bonam partem), más allá de cuyo contexto está prohibida su aplicación (analogía in malam partem); lo que significa que en tanto regla general está proscrita la analogía en materia procesal penal. El numeral quinto del artículo VII del Título Preliminar se refiere a una expresión concreta del indubio pro reo o estado de duda que favorece al procesado en relación directa con la existencia de leyes distintas, susceptibles en su aplicación a la labor de interpretación, y que se soluciona con la imposición de la que resulte más favorable al procesado. Constituye una conquista democrática del derecho liberal que la duda sobre la ley aplicable

lma

interpretación

vez para

agotados dirimir

el

los

métodos

problema

usuales

deberá

de

siempre

orientarse por la que resulte más favorable al imputado. El principio de indllbio pro reo ha alcanzado difusión mundial en el mundo del derecho occidental. Este principio se presenta corno una de las más importantes y efectivas manifestaciones del principio de presunción de inocencia, una vez que éste ha sido sometido al fuego graneado de los medios probatorios de cargo y las argumentaciones del órgano persecutor tendientes a

socavar sus presupuestos. A diferencia de la presunción de inocencia que rige desde el momento de la imputación penal (incluso en sede judicial), el indubio pro reo, sólo es resultado de un proceso ulterior de insatisfacción de los medios probatorios para acreditar la responsabilidad del procesado, es decir constituye un principio sobreviniente como consecuencia de un estado de deficiencia probatoria o de pruebas contradictorias, situaciones ambas con el mismo efecto enervante de la acusación. En el primer caso, cuando la actividad probatoria no reúne la suficiente fuerza para constituir convicción en el Juzgador, dada su precariedad o incipiencia (una simple sindicación, un solo testimonio, indicios no concurrentes, etc); mientras que en el segundo caso cuando existiendo prueba de cargo suficiente se presenta asimismo medios probatorios de descargo con fuerza enervante que contradice la de cargo, generando una natural duda en el Juez que evalúa el material probatorio (por ejemplo pericias con conclusiones distintas). Por lo tanto, la duda favorece al procesado o acusado tanto por insuficiencia

de

prueba

como

por

existencia

de

prueba

contradictoria. Distinta es la situación cuando no existe prueba de cargo al haber sido declarado ésta errónea o, de modo absoluto, sin fuerza acredita tiva o imputatoria para condenar, supuesto que supondrá un absolución plena. El estado de duda que permite al Juez orientarse en forma imperativa

por

la

absolución,

debe

ser

resultado

de

la

imposibilidad argumentativa que tiene dicho Magistrado de llegar a un criterio de certeza que le permita fijar un hecho como delictivo o concluir por la culpabilidad del agente a quien el Ministerio Público ha presentado como presunto culpable. La incertidumbre, tiene que ser despejada para condenar o absolver. Si permanece, el Juez no tiene otra opción que declarar

la vigencia del principio de indubio pro reo. De ahí entonces la importancia de la labor del Fiscal en lo penal, depositario de la función de probar los hechos (en el Ministerio Público reside la carga

de

la

prueba);

quien

deberá

con

diligencia

y

profesionalismo, sin subjetivismos, ni prejuicios cumplir su rol en defensa de la sociedad y de lucha contra el delito. No obstante por el principio de objetividad que rige su desempeño funcional puede

el

Fiscal

apartarse

de

los

dictados

de

su

afán

persecutori070o La posibilidad de condenar al acusado existiendo duda en la convicción del Juzgador, implicaría legitimar el error para condenar a un inocente, lo cual sería aberrante en un Estado de Derecho, que hace de la observancia de ciertas premisas fundamentales su condición de superioridad por sobre los Estados dictatoriales o arbitrarios. El Juez debe preferir fallar absolviendo a un culpable, que condenando a un inocente, rezaba el antiguo adagio romano. Las presiones de sectores de la sociedad, de los medios masivos de comunicación, o las características terribles del crimen, no pueden cambiar este apotegma procesal constitucional. O, corno decía Escriche, "si por una parte no aparece bien justificada su inocencia, ni por otra no está bien probada su culpabilidad, se le debe absolver en la duda, porque es menos malo exponerse a salvar a un criminal que condenar a un inocente"71. Decía Bentham, citado por Zamora-Pierce que el Juez debe adoptar la máxima de que es mejor dejar escapar a un culpable que condenar a un inocente, o en otras palabras, debe cuidarse mucho más de la injusticia que condena que de la injusticia que absuelve, pues si bien ambas son malas, es peor aquella que produce mayor alarma y todos sabemos que no hay punto de comparación

entre los dos casos, pues en general una absolución demasiado fácil no trae remordimientos e inquietud sino a quienes reflexionan, mientras que la condena de un acusado a quien luego se reconoce inocente expande un terror general porque la seguridad desaparece y ya no se sabe donde buscar la salvación cuando la inocencia no bastan. Otro de los planos que hay que destacar en el principio del índubío pro reo es la orientación negativa del mismo, es ·decir, el Juez adopta seguir la vía de sus efectos legales (la absolución) en contra de la sociedad (índubío pro reo et contra cívítatem) que se ha manifestado a través del Ministerio Público por la condena del procesado. Esto nos está indicando ya la fuerza de dicho

principio,

inherente

a

las

bases

de

una

sociedad

democrática y respetuosa de la dignidad humana. Corno bien acota Zamora-Pierce la presunción de inocencia (principio que da vida al índubío pro reo) se encuentra en la frontera misma en la que se enfrentan dos concepciones del mundo: el Estado al servicio del individuo o el Estado por encima del individuo, corno fin en sí. Estado de derecho o Estado totalitario; autocracia o democracia73o 16.

EL PRINCIPIO DE PROSCRIPCIÓN DE PRUEBA PROHIBIDA Y

DE LEGITIMIDAD DE LA PRUEBA 17.

Todo medio de prueba será valorado sólo si ha sido

obtenido

e

incorporado

al

proceso

por

un

mecanismo

constitucionalmente legítimo. 18.

Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o

indirectamente con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona.

19.

La

inobservancia

de

cualquier

regla

de

garantía

constitucional establecida a favor del procesado no podrá hacerse valer en su perjuicio. (Artículo VIII del Título Preliminar) La prueba prohibida, asunto de amplia historia jurisprudencial en

el

derecho

penal

norteamericano,

en

el

sistema

eurocontinental ha adquirido, a partir de la segunda mitad del siglo XX, una creciente importancia tanto en el debate académico como en las reflexiones judiciales para fundamentar fallos judiciales. Importancia que se acrecienta y consolida, ya que marca los límites del sistema probatorio y toca el centro mismo de la legitimidad del sistema de justicia penal, vale decir, de la consistencia del Estado de Derecho y la naturaleza del derecho procesal penal. El papel jugado en esta tarea por los Tribunales Constitucionales europeos (Alemania, Italia, España entre otros) ha sido y sigue siendo de primer orden. Representa asimismo una evidente transformación en mejora de la defensa de la dignidad humana en contraparte a los sistemas probatorios preliberales que hicieron de la tortura y los métodos probatorios secretos e infamantes las reglas para condenar o absolver. Razones válidas para que ahora se hable ya de la teoría de la prohibición de prueba en el ámbito de la justicia penal, obviamente uno de los más recientes e incipientes esfuerzos que en vía doctrinaria y jurisprudenciales pretende establecer la naturaleza de la prueba prohibida y por lo tanto el espacio de la permitida, como sus límites y consecuencias. Al respecto cabe indicar que aún es prematuro referimos a una teoría de la prueba prohibida. El tema tiene que ver como resulta evidente con el concepto de prueba, con los requisitos que la misma debería poseer y con la concepción que se maneje acerca del ámbito de comprensión de

todo aquello que no pueda ser considerada prueba con efectos legales en ma teria penal. El concepto de prueba es determinante para esa suerte de indeterminación que se presenta cuando nos referimos a lo prohibido

o

permitido.

AsÍ,

si

prueba

es

una

actividad

cognoscitivavalorativa que se halla íntimamente dependiente del Juez y por la cual éste ha adquirido certeza sobre los hechos penalmente relevantes y la culpabilidad del agente o, en cambio, con dicho palabra nos estamos refiriendo a los medios probatorios que las partes incorporan (o tratan) al proceso penal, en cualquiera de sus fases, pasando por encima de determinadas exigencias establecidas a nivel constitucional, en la norma legal orgánica u ordinaria o en la jurisprudencia. Si vinculamos el concepto de prueba a la actividad judicial, en el sentido anteriormente señalado, se presentarán problemas para hablar en propiedad de prueba prohibida, en todo los casos que el debate, la doctrina y la casuÍstica han presentado bajo los alcances de tal vocablo, Dado que lo prohibido radicaría en las fallas de valoración realizada por el Magistrado y no en la natural.eza en sí de lo incorporado o valorado. Obviamente que una conceptualización en tal sentido no se aproxima al mensaje altamente desvalorado del tema de la prueba prohibida. Lo cual plantea la necesidad de apreciar si es correcto que se siga empleando dicha locución, pese a la enorme difusión que en el uso idiomático ha adquirido, o es que, mejor en propiedad, se debe optar por la denominación medios de prueba no permitidos o prohibidos, en el entendido que no es la facultad cognoscitiva valorativa concreta a la que ha accedido el Juez lo prohibido sino la presencia de algún medio de prueba que adolece de vicios sustanciales, tanto considerando su contenido esencial como el modo de su configuración procesal (incorporación, utilización,

valoración), siendo ello la situación que permite elevar dichos supuestos a la calidad de prohibición. Ahora bien no es que el medio probatorio en tanto clasificación legal (testimonio, video, pericia, etc) sea lo vedado sino su concreta expresión práctica (tal o cual testimonio, tal o cual video) o mejor aún el modo como

ha

sido

adquirido

en

violación

de

garantías

constitucionales o legales, lo que atenta contra principios de dignidad humana o valores constitucionales fundamentales. No obstante lo señalado en el párrafo precedente, se seguirá usando en el presente comentario, la frase prueba prohibida, dada su carga doctrinaria y efectista ya ganada pese a su incorrección dogmática para dar cuenta del problema. En tono a la ilegitimidad de la prueba, o con otras palabras y a decir de Heinz Gossel, quien quiera reflexionar o cuando menos informar sobre la prohibición de la prueba se encuentra ante un dilema: ha elegido un objeto de examen que permanece en la oscuridad

y

que

pertenece

a

una

materia

escasamente

investigada74o Pese a la admonición de tan destacado jurista, es ya doctrina dominante en los estados democráticos que la búsqueda de la verdad en relación a la acreditación de delitos y sobre la responsabilidad personal del autor o cómplices de los mismos tiene limitaciones. Por lo que, y en consecuencia: a) la actividad preliminar policial o fiscal de búsqueda de medios de prueba se halla sometida a la regla de prohibición de prueba prohibida. Esto es, serán inválidas o nulas todas aquellas diligencias preliminares que presupongan negación de los valores constitucionales fundamentales; con mayor razón aún en contextos de acción en los cuales la labor de investigación policial es cuantitativamente superior y de mayor historia que la del Ministerio Público; y lo que es más preocupante, corno se observa en el procedimiento penal peruano, que un gran

número de acreditaciones de hechos penalmente relevantes (subsunciones típicas), utilizadas por el Ministerio Público, se produce a nivel policial; b) la actividad procesal no deberá suponer la incorporación al juicio oral de medios de prueba, que acrediten hechos, vedados por la forma de su obtención como por su contenido; c) no se podrá utilizar en el proceso penal a efectos de la argumentación fiscal o de la defensa prueba prohibida, lo que invalida que ella se constituya en fundamento o base del juicio. En las dos últimas hipótesis será deber del Juez impedir y separar dichos medios de prueba del proceso. En el contexto doctrinario y jurisprudencia1 una clasificación que distingue entre prueba prohibida y prueba ilegal, nos sirve para ir desbrozando el camino en tan difícil materia jurídica. Por Prueba prohibida o ilícita, se entiende la que resulta inaceptable bajo cualquier argumento o razón que se de para su introducción al proceso, para ser utilizada como argumento de acreditación de hechos o de culpabilidad, o para ser tomada en cuenta al momento de la valoración judicial. Ingresan aquí los medios de prueba adquiridos, logrados u obtenidos (por la Polida, Fiscal, las partes o terceros) con violación de los derechos fundamentales, ya sea por medio de afectación a la vida, la integridad física-mental (torturas), violación de la libertad personal, o de invasión a la esfera de intimidad. Es evidente que la acreditación de hechos pena1mente relevantes, así como la asunción de culpabilidad mediante el empleo de medios materiales o psíquicos que impliquen tortura, o que acaben con la vida de la persona se ofrece sin mayores complicaciones para su comprensión en tanto prueba prohibida. Donde sí se ha presentado una gama debatible de matices es en la conceptualización de la esfera de la privacidad personal del individuo, que resulta afectada por las prácticas de averiguación

o

investigación

probatoria

de

los

operadores

oficiales

o

paralelos. Lo que haya que entender por privacidad del individuo de modo que signifique el área intangible o núcleo duro apartado de la injerencia probatoria, su línea divisoria con el ámbito particular de privada objeto de dicha injerencia con base a ponderación de intereses o intereses preponderantes sí son temas de intenso debate en la jurisprudencia alemana, española y también han sido objeto de consideración por el Tribunal Constitucional nacional. Son casos de invasión de las áreas intangib1es de privada personal o intimidad los siguientes: Grabaciones de sonido o videos que demuestran la comisión de un delito: estafa, defraudación, cohecho, con invasión del área personal de intimidad del agente, al haberse filmado o grabado al interior del domicilio; admisión de hechos delictivos logrados con la intervención de una supuesta 11 dama de compañía", quien graba en la intimidad sexual confesiones del agente que lo vinculan con el delito. Por cierto la inviolabilidad del domicilio personal es un derecho fundamental

no

absoluto,

esto

significa

que

puede,

de

conformidad a las restricciones que plantea la Constitución y las leyes sobre ello, ser objeto de registro al existir intereses prevalentes que justifican la medida de ingreso al interior de la residencia o lugares de cohabitación. Gimeno Sendra ofrece la siguiente relación de casos, tomados de la jurisprudencia española y europea en los que se incurre en prueba prohibida75: a) El acta de una entrada y registro practicada fuera de los casos permitidos por la ley o la grabación

magnetofónica

de

una

intervención

de

las

comunicaciones por los poderes públicos o por los particulares con vulneración del derecho a la intimidad o al honor; b) La declaración

del

imputado

arrancada

mediante

torturas,

coacciones o a través de medios que la ley no autoriza, e inversamente,

la

"confesión"

obtenida

mediante

ventajas

materiales (vgr. la reducción de la pena de los arrepentidos) tampoco puede gozar de valor probatorio alguno para servir de base a sentencias condenatorias contra otros copartícipes en el hecho

punible;

c)

La

declaración

del

imputado

que

es

interrogado en otra calidad (vgr. la de testigo) o que se somete a un interrogatorio judicial o prueba pericial (por ejm. un test de alcoholemia) sin haber sido informado previamente de sus derechos; y d) El resultado del interrogatorio policial o de la "prueba" policial alcoholométrica, actos de investigación todos ellos que carecen de valor probatorio alguno, debiéndose configurar como meras denuncias. Lo que quiere decir que la búsqueda de la verdad, su averiguación en la vía procesal penal tiene límites. El Derecho no puede admitir que se tenga llegar a la verdad a cualquier precio y toda costa. Existen evidentes restricciones que harán inválidos los medios probatorios así obtenidos, incorporados o susceptibles de valoración. Es ello justamente lo que distingue al Estado de derecho de los estados policíacos o totalitarios. corno acierta a decir GosseF6, lo que le da superioridad ética y permite asegurar los principios superiores de dignidad y libertad, que son prevalentes a los de búsqueda de la prueba. A decir del profesor De Urbano Castrillo, quien apoyándose en Carnelutti, señala que la verdad material no puede ser conocida en todo caso y con cualquier medio. Hay que reducir esa búsqueda a "escala humana", tratando simplemente de poner en marcha un proceso de fijación normal de los hechos, pues la meta del proceso penal, es "la obtención formalizada de la verdad" que puede coincidir o no con la verdad real o material,

pero que es sobre todo la obtenida por vía formal, es decir la verdad forense( ... ) sólo resulta lícito el descubrimiento de la verdad cuando se hace compatible con la defensa del elemento nuclear de los derechos fundamentales77. Ha adquirido cierto consenso, no obstante el debate que sigue originando, la tesis de los frutos del árbol envenenado, por la cual 10 que se derive o genere a partir de los hallazgos de la prueba prohibida (prueba ilícita directa) vincula también en su grado de ilicitud a las pruebas obtenidas o corno consecuencia (prueba

ilícita

indirecta)

de

dichas

acreditaciones

o

comprobaciones. Así por ejemplo cuando la interceptación de una sonversación telefónica íntima desarrollada por una pareja de esposos en su domicilio (prueba prohibida directa) permite conocer de un hecho de importancia penal (un cohecho a cometer), a partir de 10 cual se logra intervenir en el día y en el lugar en que se produce la entrega del soborno (prueba prohibida indirecta o derivada). Al respecto el trabajo de MONTERO

AROCA78

es

especialmente

ilustrativo

de

las

posiciones adoptadas en la jurisprudencia penal española (Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo), así corno de sus vicisitudes en tomo a dicha teoría. La teoría de los frutos del árbol envenenado fue gestada y desarrollada por el Tribunal Supremo en el derecho penal norteamericano, especialmente a través del caso "Silversthorne Lumber Co. vs. Los Estados Unidos, en el año 1920. Posición que fue afirmándose a través de sucesivas e históricas sentencias de los tribunales norteamericanos, y especialmente de destacados jueces del país del norte. A modo de didáctica relación se anotan a continuación algunas interesantes reflexiones de los jueces

norteamericanos sobre el tema de la prueba prohibida y de la teoría en estudio: 1.

Un Juez digno de tal nombre no puede en el momento de

condenar al autor de un delito, basarse, por una parte, en la ley para condenado y, por otra, en la prueba de cargo obtenida contra la ley (Jueces Brandeis y Holmes disidentes en el caso Olmstead). 2. se

Los tribunales sujetos a nuestra Constitución ni pueden ni harán

partícipes

de

intromisiones

en

los

derechos

constitucionales de los ciudadanos, llevadas a cabo al margen de la Ley, permitiendo un uso descontrolado de los frutos de esas intromisiones por 'el Gobierno 3.

La exclusión de la prueba ilegítimamente obtenida coloca

al acusado en la misma posición que tendría de no haberse obtenido aquélla 4.

Irrumpir en un domicilio y abrir cajas y cajones son

circunstancias

ofensivas;

pero

toda

exacción

forzada

y

compulsiva del testimonio o de los documentos privados de un hombre con el fin de usados como pruebas para sentenciado por un delito o para confiscar sus bienes constituye un factor para condenar ese juicio. Hemos ya observado la íntima conexión entre la Cuarta y Quinta Enmienda de la Constitución. Cada una arroja

enorme

luz

sobre

la

otra.

Porque

los

"cateos

e

incautaciones irrazonables" condenados por la Cuarta Enmienda casi siempre se realizan con el objeto de obligar a una persona a proporcionar pruebas en su contra, lo que en casos penales está condenado por la Quinta Enmienda; y el hecho de obligar a una persona "en un caso penal a ser testigo en su contra", lo cual está prohibido por la Quinta Enmienda, ilumina la cuestión de lo que son los cateos e incautaciones irracionales dentro del

significado de la Cuarta Enmienda. Y no hemos podido discernir que la incautación de los libros y documentos privados de un hombre con el fin de utilizados como pruebas en su contra sea, en lo sustancial, diferente a obligado a testificar en su contra (Caso Boyd contra Estados Unidos)?9. Sin embargo, tampoco es pacífico el terreno en materia de prueba

prohibida,

ya

que

también

el

tribunal

Supremo

Norteamericano, tiene Jueces de gran prestigio que manifiestan pareceres distintos. AsÍ, la celebre polémica en este punto entre los Jueces Holmes y Cardoz080, donde el segundo considera que la prueba obtenida ilícitamente debe ser válida y eficaz sin perjuicio de que los que obtuvieron dicha prueba hayan podido cometer una infracción y por tanto, policías o particulares, fueran sancionados por la falta cometida. En cambio Holmes entiende que la única sandón real y eficaz que podrá impedir los abusos en la obtención al costo que sea, de los medios de prueba, consistirá en establecer la no admisibilidad en juicio de la prueba obtenida ilícitamente.

La prueba ilegat a diferencia de la prueba prohibida.o ilícita, es la que resulta de la inobservancia sustancial de las normas procesales o legales que regulan los medios de prueba, de modo que ésta es obtenida, incorporada utilizada o valorada afectando la legalidad procesat sin que suponga directa o indirectamente violación de derechos fundamentales. Con relación a esta modalidad de afectación se ha discutido bastante acerca de su relativa proscripción o interdicción, es decir, que pueda ser admitida y valorada judicialmente en determinados casos y bajo ciertas consideraciones, tales como las de proporcionalidad, buena fe8!, ponderación de intereses en juego, etc.

Corno resulta no difícil entender la prueba ilegal es también una clase de prueba ilícitamente obtenida o admitida, que conlleva nulidad, sólo que su grado de antijuridicidad, por no afectar directa

o

indirectamente

algún

derecho

fundamental

del

individuo, puede ser convalidada o legitimada por el Juez con base a un análisis caso por caso, y en atención a los criterios ya enunciados, sin que se puedan establecer reglas generales de aplicación. Así tenemos corno ejemplos de prueba ilegal los videos obtenidos con violación de los seguros del local comercial o ingresando en las oficinas de entidades públicas sin tener autorización para ello; el descerraje de tiendas para secuestrar objetos de comercio ilegal o irregular. En cambio la prueba irregular alude a la prueba legal que adolece de determinadas anomalías no esenciales por ausencia de requisitos que no la invalidan en tanto efecto probatorio de acreditación de hechos, dado que pueden ser subsanados. Se trata en este ámbito por ejemplo que la declaración instructiva fue tornada y recepcionada por el Secretario de Juzgado y no por el Juez, que falten firmas en un documento de denuncia, etc. Las consecuencias de la prueba prohibida tanto directa corno indirecta o derivada, son de por sí elocuentes, no se podrá dar por incorporada ni utilizar la obtenida con violación de los derechos fundamentales reconocidos constitucionalmente. Es deber del Juez separar (regla de exclusión) del proceso los medios de prueba que hayan sido incorporados por descuidos o erróneas admisiones, así corno es su obligación no permitir su utilización por las partes procesales, o desestimar de plano su valoración en juicio o en las audiencias que sean susceptibles de dicho ejercicio jurisdiccional, a fin de acreditar hechos de significado penal o de calificar la culpabilidad del agente a fin de

emitir sentencia condenatoria. El acusado puede solicitar al Juez que se excluyan del proceso los medios de prueba obtenidos o incorporados en violación de sus derechos fundamentales. El segundo párrafo del artículo octavo del Título Preliminar del Código Procesal Penal es bastante elocuente cuando señala que carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona". También es importante remarcar que las consecuencias de la inadmisibilidad de la prueba prohibida y en parte de la ilegal también van dirigidas, en claro mensaje, a los diferentes operadores de la justicia penal, ya sea que se trate de personal policial, Fiscales u otros (en todos los niveles del proceso e incluso antes de él) en una suerte de efecto disuasor que impida la adopción de prácticas vedadas para la obtención de fuentes y medios de prueba vulnerando las normas constitucionales que protegen los derechos fundamentales y las normas procesales y de procedimiento. Mensaje que abarca por igual a las partes y los terceros que contribuyen aportando medios de prueba. La idea se resume en el siguiente mensaje subliminal: serán siempre estériles

y

condenados al fracaso

los

esfuerzos

policiales de investigación para obtener medios de prueba, que violenten los derechos fundamentales y las normas procesales, lo que a la postre podría inducir a prácticas correctas82o Witt, presenta la siguiente descripción que muestra casos de prueba ilegítima: en el caso Weeks contra Estados Unidos83, los agentes federales registraron la vivienda de Weeks, sin orden judicial y se llevaron documentos y cartas que· luego se utilizaron como pruebas durante el juicio. Al ser condenado, Weeks recusó el fallo por ser resultado de una transgresión de

sus derechos. La Suprema Corte de acuerdo con el apelante, consideró a través del Juez William R. Day que la exclusión de esas pruebas era necesaria para desalentar prácticas ilegales por parte de los agentes ejecutores de la ley, concluyendo que tanto la incautación de las cartas por parte del agente federal como la negativa del Juez a acceder a la solicitud de Weeks de que se las devolvieran antes de que se las utilizase como pruebas, habían sido violaciones a los derechos constitucionales del acusado84o En la jurisprudencia alemana sobre exclusión de prueba se ha podido establecer que existe tres escalones de consideración. Así con las palabras de Fernández85. En primer lugar, hay un núcleo totalmente intangible, cuya vulneración comporta la absoluta probatorio

imposibilidad que

pueda

de

aprovechamiento

lograrse:

del

Declaraciones

material obtenidas

mediante los métodos de interrogatorio prohibidos por el artículo 136a) de la ley procesal penal alemana (malos tratos, agotamiento, violencias corporales, administración de fármacos, tortura, engaño o hipnosis, o que menoscaben la memoria o capacidad

de

comprensión)

independientemente

del

consentimiento del inculpado. Se da luego una esfera de menor protección, en la que hay que considerar si la violación de la prohibición probatoria afecta esencialmente al entorno jurídico del recurrente, o si esa violación ha sido para él secundaria o sin importancia (búsqueda del equilibrio de intereses y de la proporcionalidad entre el medio empleado y la finalidad perseguida). Finalmente vulneraciones de escasa trascendencia de la libertad o de otros derechos de la persona, que permiten la admisión de otros medios de prueba.

El Tribunal Constitucional Español ante la difícil situación generada por la valoración de la prueba indirecta derivada de una inicial prueba prohibida, (regulada en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y que diera lugar a jurisprudencia dispar en las salas de la Corte Suprema española) en la sentencia

81/1998

fijó el criterio

de la conexión de la

antijuridicidad, considerando que una prueba derivada de una prueba prohibida puede ser admitida cuando se obtenga de un modo independiente, o se hubiera podido obtener de todos modos desconectada de la antijuridicidad originaria de la prueba prohibida86o Queda claro que la prueba obtenida (los medios de prueba), incorporada o a emplearse en el proceso penal debe ajustarse a una máxima de respeto a la legalidad de su producción-utilización, siendo ello una exigencia del debido proceso y de los criterios de justicia y equidad que imperan en un Estado de Derecho. Por más que exista la tentación de valorar una prueba ilícita, o sea la única que permite configurar el delito, el Juez debe tomar en cuenta que no se puede fundar una condena de culpabilidad en la negación del derecho que significaría admitir un medio de prueba que ha violentado el contenido esencial de un derecho fundamental. Nuestra Constitución no tiene una norma precisa que de cuenta de este marco de interdicciones en materia probatoria. Hace referencia específica sólo a un reducido ámbito de interdicciones probatorias al aludir a la carencia de valor de las declaraciones obtenidas por medio de la violencia (artículo 2. 24, h Nadie debe ser víctima de violencia moral, psíquica o física, ni sometido a tortura o a tratos inhumanos o humillantes. Cualquiera puede pedir de inmediato el examen médico de la persona agraviada o

de aquella imposibilitada de recurrir por sí misma a la autoridad. Carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia. Quien la emplee incurre en responsabilidad). Se colige así la necesidad que una reforma del texto constitucional mejore la regulación sobre la materia. No obstante se puede obtener un mejor marco de pautas rectoras, interpretando en su conjunto el programa

constitucional

del

proceso

penal

(principios

de

presunción de inocencia, respeto del derecho de defensa, proscripción de las autoinculpaciones, indubio pro reo, etc), así como de la normativa internacional registrada en los tratados que el Perú ha suscrito al respecto. Así la declaración Universal de los Derechos Humanos (artículo 12), el Pacto de Derechos Civiles y Políticos o Pacto de Nueva York (artículos 14.2 y 14.3 g), Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José (Artículos 5.1 y 2; 8. 2 Y 3) Y otras. 17. EL DERECHO DE DEFENSA 1.

Toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se

le informe de sus derechos, a que se le comunique de inmediato y detalladamente la imputación formulada en su contra, y a ser asistida por un Abogado defensor de su elección o, en su caso, por un abogado de oficio, desde que es citada o detenida por la autoridad. También tiene derecho a que se le conceda un tiempo razonable

para

que

prepare

su

defensa;

a

ejercer

su

autodefensa material; a intervenir, en plena igualdad, en la actividad probatoria; y en las condiciones previstas por la ley, a utilizar los medios de prueba pertinentes. El ejercicio del derecho de defensa se extiende a todo estado y grado del procedimiento, en la forma y oportunidad que la ley señala.

2.

Nadie puede ser obligado o inducido a declarar o a

reconocer culpabilidad contra sí mismo, contra su cónyuge, o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. 3.

El proceso penal garantiza, también el ejercicio de los

derechos de información y de participación procesal a la persona agraviada o perjudicada por el delito. La autoridad pública está obligada a velar por su protección y a brindarle un trato acorde con su condición El derecho de defensa, en tanto derecho fundamental, integra una serie de principios y garantías que se han ido decantando y cohesionando con el paso del tiempo, el surgimiento de la teoría y legislación internacional de los derechos humanos, el avance del pensamiento constitucional y procesal penal nacional, a fin de evitar los peligros que supone el abuso de poder en manos de los funcionarios estatales y los peligros de indefensión en el que se vería colocado el imputado si es que no se le asegura el ejercicio de la totalidad de sus derechos, ya durante la investigación, el juicio oral y la impugnación. La importancia del derecho de defensa, que no sólo se reduce a la materia penal, sino que abarca todo el marco de imputaciones de naturaleza jurídica se advierte claramente en el hecho de que una vez producida la imputación, o incluso antes en las tareas de indagación preliminares, la persona es colocada frente a los órganos del Estado encargados de la administración de justicia, para que se investigue su situación jurídica y su grado de vinculación con la comisión delitos o faltas (a título de autor o partícipe), en un contexto de acción en el cual de no existir dicho derecho se vería aplastado irremediablemente por la maquinaria oficial entidad que dispone de medios, personal e

infraestructura para el logro de sus cometidos de persecución, investigación y juicio. Justamente como una superaclOn de lo que significaron los procesos penales inquisitivos y oscurantistas de la Europa preliberal, en los que se negaron por largos siglos las mínimas garantías al procesado (hoy ya fácilmente asimiladas en el pensamiento y la legislación internacional e interna) el derecho de defensa se levanta como un estandarte de protección y aseguramiento de la dignidad del imputado y de racionalidad del proceso penal. A decir de Ore Guardia se trata de un derecho fundamental e imprescindible en un debido proceso, que permite al procesado hacer frente al sistema penal en una formal contradicción con igualdad de armas87o Zamora -Pierce conceptualiza que el concepto de defensa, junto con las nociones de acción y jurisdicción, son los tres pilares básicos sobre los que descansa la idea misma del proceso penal como estructura normativa destinada a armonizar la pretensión punitiva del Estado, la libertad individual y las exigencias de la correcta y válida administración de justicia dentro del Estado de Derecho88o Es abundante la mención a la normativa internacional sobre el derecho de defensa. La declaración Universal de DereQhos Humanos en su artículo 10° fija en términos básicos este derecho. De modo detallado y amplio el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos es el instrumento internacional que contiene una pormenorizada relación de garantías de dicho inalienable derecho89o Por SU parte la Convención Americana Sobre Derechos Humanos en sus artículos 7° y 8° en la línea del Pacto Internacional y

efectuando

algunas

precisiones

desde

la

perspectiva

latinoamericana enumera las garantías mínimas que deben ser aseguradas y respetadas a favor del imputado. A nivel de nuestro ordenamiento jurídico, la Constitución Política de 1993, en el artículo 139°. 14 consagra este fundamental derecho, con las siguientes frases: "Son principios y derechos de la función jurisdiccional. El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones

de

su

detención.

Tiene

derecho

a

comunicarse

personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por éste desde que es citada o detenida por cualquier autoridad".

La

Ley

Orgánica

del

Poder

Judicial

regula

orgánicamente este derecho, en los artículos 7°, 284° Y 285, 295° Y 299°. Estos dos últimos artículos establecen el deber del Estado de defender gratuitamente a las personas de escasos recursos, así corno el artículo 299° establece la defensa gratuita en las causas penales. Igualmente la Ley Orgánica del Ministerio Público a través de los artículos 82° y 94° prevee hipótesis de indefensión que el Ministerio Público debe subsanar9oo El Artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Penal ha reproducido

en

líneas

generales

las

garantías

mínimas

establecidas en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

y

en

la

Convención

Americana

Sobre

Derechos

Humanos. Hay que notar, sin embargo, que ha omitido elevar a norma

rectora

el

derecho

del

imputado

de

obtener

la

comparecencia, de testigos y peritos que puedan arrojar luz sobre los hechos, para que sean interrogados en igualdad de condiciones que los testigos de cargo. Derecho que si ha sido contemplado por ejemplo en el Código de Procedimiento Penal

colombiano de agosto del 2004, cuyo Título Preliminar (artículo 8, k) establece que el imputado tiene el derecho "a obtener la comparecencia, de ser necesario por medios coercitivos, de testigos o peritos que puedan arrojar luz sobre los hechos objeto del debate". Igual omisión se aprecia con relación al silencio del imputado y al derecho a recurrir de las resoluciones judiciales y fiscales, derechos ambos que se hallan formand.o parte del cuerpo ordinario de normas jurídicas del Código ProcesaL Ha desarrollado sí en cambio ideas de gran importancia corno que el ejercicio del derecho de defensa se extiende a todo estado y grado del procedimiento, o que toda persona tiene derecho a ser asistida por un abogado defensor de sus elección, o de oficio, desde que es citada o detenida por la autoridad. Asimismo,

derechos

de

última

generación,

corno

el

de

protección de la víctima y el aseguramiento de la información y de su participación procesal han sido igualmente considerados y contemplados en el ámbito del derecho de defensa, con lo cual se le otorga a este derecho una caracterización amplia que excede el del ámbito de tutela del imputado o procesado. Sobre el derecho de defensa, en realidad puede escribirse mucho e igualmente las normas legales pueden ser lo más detallistas en reconocer derechos al imputado, el problema no reside ahí sino en el aseguramiento y la eficacia de los mismos. Si partimos de la idea, correcta por cierto, que el conjunto de garantías que hacen el derecho de defensa son ideas rectoras dirigidas a los diferentes operadores de la administración de Justicia, por lo mismo a los órganos estatales, para que los acaten y respeten, entonces el problema se halla en el grado de aseguramiento de dichos derechos por parte del Policía, del Fiscal y también del Juez, y personal administrativo de fiscalías y

juzgados. Sujetos públicos todos que acumulan poder y pueden con relativa facilidad, lo que es común en el sistema inquisitivo, desconocer dichos derechos, disminuirlos, retardarlos o hacerlos impracticables al colocar una serie de obstáculos y dificultades a su ejercicio. La cultura inquisitiva del secreto, del ocultamiento inicial de los cargos, de la no notificación de los dictámenes fiscales al imputado, al cual se le llega a considerar una suerte de sujeto procesal disminuido, las restricciones severas a la lectura del expediente y en contraprestación el control del mismo por parte del Fiscal y Juez han contribuido a generar toda una arraigada secuela de prácticas incompatibles con la cultura acusatoria y de garantías que trae consigo el Código Procesal Penal y que tendrá que ser superada en un esfuerzo de intemalización y convicción personal de la nueva cultura acusatoria garantista por parte de los operadores del sistema de justicia penal, pues de otro modo siempre la cultura inquisitiva de largos siglos de predominio en las mentes de los sujetos públicos

y

los

litigantes

hará

su

aparición

y

atentará

constantemente contra la continuidad y los productos del sistema acusatorio garantista nacional. Reproducimos una cita tomada por San Martín Castro del profesor Carocca Pérez, bastante ilustrativa y descriptiva del contenido conceptual del derecho de defensa, como 11 el derecho público constitucional que asiste a toda persona física a quien se le puede atribuir la comisión de un hecho punible, mediante cuyo ejercicio se garantiza al imputado la asistencia técnica de un abogado defensor y se le concede a ambos la capacidad de postulación necesaria para oponerse eficazmente a la pretensión punitiva y poder hacer valer dentro del proceso el derecho constitucional a la libertad del ciudadan091.

Es derecho constitucional de toda persona ser informada de sus derechos. En este contexto, el derecho a la información inmediata y detallada de los cargos formulados en contra del imputado, constituye la garantía de entrada al ejercicio de defensa en materia penal. Dicha comunicación deberá ser ejercitada a nivel policial, en caso el Fiscal haya dispuesto diligencias de investigación preliminar a cargo de la Policía Nacional, o cuando la investigación se haya iniciado en sede policial. Por dicho derecho se le debe informar al imputado, en lenguaje comprensible, el hecho delictivo que se le atribuye y por el cual se le investiga, indicándole, a que título (autor o partícipe) es citado, intervenido o detenido, precisando, como señala Cubas Villanueva las circunstancias de tiempo, lugar y modo92o La importancia de este derecho a la información es de por sí evidente, ya que permite cohesionar otras garantías rectoras y fundamentales, y le da al imputado en tiempo y oportunidad adecuados la posibilidad de esbozar y organizar su defensa penal. Con mucha más razón y mayor celo este derecho es aplicable cuando el imputado ha sido objeto de detención. De la serie de derechos y garantías que articulan el derecho de defensa en el artículo IX del Título Preliminar está el de practicar el imputado o procesado su autodefensa material, esto es, defenderse por sí mismo, ya previsto en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Derecho que teóricamente no puede entenderse supeditado a la defensa técnica o que necesariamente deba existir ésta para darle valor legal, en el caso que el imputado opte y pueda con conocimiento e idoneidad defenderse. Este derecho, nos dice Albin Eser, no se fundamenta en la exigencia constitucional del derecho a ser oído sino que surge ya de la protección a la dignidad humana.

Pues si el inculpado no es solamente objeto del proceso, sino que es respetado en su papel de sujeto, ello no podrá encontrar mejor expresión que su derecho

a defenderse activa

y

personalmente93o No obstante la autodefensa en nuestro medio tiene obvias limitaciones que hacen aconsejable que junto a ella la defensa técnica se vuelva necesaria, a efectos de hacer concordarla con el principio de igualdad procesal. Con mayor razón, en un país como el nuestro donde las persona involucradas

en

eventos

delictivos

lo

son

por

delitos

patrimoniales, violación sexual y micro comercialización de drogas, esto es, por personas en su inmensa mayoría carentes de recursos económicos y con una cultura por debajo del estándar social promedio, lo cual supone dotarle de eficacia al sistema de defensa pública gratuita a cargo del Estado, lo que a pone de manifiesto que nuestro sistema procesal acusatorio acoge la nota saltante de la irrenunciabilidad de este derecho. Constituye otra garantía central del derecho de defensa contemplado en el párrafo segundo del artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Penal del 2004, la de no ser obligado o inducido a autoinculparse o asumir culpabilidad. Garantía que alcanza tanto al propio imputado como al cónyuge o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. El imputado puede si así lo desea guardar silencio ante las preguntas que se le formulan, es su derecho legítimo a no contestar o a contestar de un modo determinado que no afecte sus intereses. Más aún, en caso extremo, puede mentir, sin que ello sea considerado acto de relevancia delictiva. Lo que no pueden los órganos estatales es coaccionarle u obligarle a que reconozca ser autor o partícipe de un delito, es decir a que asuma culpabilidad. Los métodos violentos de

búsqueda de la verdad procesal, la tortura, los malos tratos, el engaño,

las

confesiones

inducidas,

los

condicionamientos

amenazantes son método vedados y que contravienen el derecho de defensa y la dignidad humana. En materia de inducción, entendida en tanto convencimiento de las ventajas de asumir culpabilidad, en términos racionales, la excepción está representada por los presupuestos de la terminación anticipada del proceso, tanto en su variante de sentencia de conformidad (artículo 372°) como en cuanto mecanismo formal alternativo al proceso común (artículos 468° al 471°). Es particularmente importante el derecho del imputado a contar con un Abogado en el marco de los acuerdos celebrados con el Fiscal a fin de optar por el mecanismo alternativo de la Terminación Anticipada, tanto en la audiencia privada a la que alude el artículo 468°.1 como en la continuación del trámite, dado

que

se

hallan

en

juego

consideraciones

de

tanta

importancia como la asunción de culpabilidad y la aceptación de pena. En este punto el Título Preliminar no ha regulado nada al respecto, sin embargo el artículo 468°.4 si alude a la labor del abogado defensor en este procedimiento. Son muchos los momentos en los que el derecho de defensa se activa para garantizar un proceso penal justo y en tiempo razonable y en los que asegurar dicho derecho es un imperativo del modelo procesal acusatorio, con base en la dignidad humana. Hacia tal objetivo se orientan diversidad de principios rectores

concordantes

(igualdad, presunción

de inocencia,

debido proceso etc). El principio de transparencia, no regulado en el Título Preliminar, que cubre todo el proceso penal, es particularmente ilustrativo, en esta orientación pues opera incluso en la fase de la investigación preliminar, cuando se le

permite a las partes solicitar y obtener copias de los actuados. Por 10 mismo en las diversas fases de intervención estatal: indagaciones de la policía, conducción de la investigación preparatoria a cargo de los fiscales, la etapa intermedia y durante el juicio en la etapa probatoria y en los recursos impugnatorios debe asegurarse el derecho de defensa, en todas sus manifestaciones, del imputado. 18.

EL PRINCIPIO DE PREVALENCIA DEL TÍTULO PRELIMINAR

Las normas que integran el presente Título prevalecen sobre cualquier otra disposición de este Código. Serán utilizadas como fundamento de interpretación. Por primera vez en la historia de la legislación en el Perú un cuerpo sistemático de normas jurídicas cierra su elenco de principios rectores con expresa alusión a su esta tus y grado de exigencia en relación a las normas jurídicas a las que va dirigidas. En efecto, el Código Penal de 1991 que también recoge un importante catálogo de principios rectores, pese a la importancia de los mismos, para el sistema penal peruano, carece de una norma guía que establezca la importancia normativa de dichos ejes. Igual sucede con el Código Civil, que en 1984 estrenara en el Perú el sistema del Título Preliminar premunido de valores dominantes. Ya más recientemente la Ley del Procedimiento Administrativo General de abril del 2001, se acerca tímidamente a enunciar el estatus de los principios contenidos en su Título Preliminar, pero sólo concediéndole valor interpretativo, con las siguientes palabras: "Los principios señalados servirán también de criterio interpretativo para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicación de las reglas de procedimiento, como parámetros para la generación de otras disposiciones administrativas de carácter

general,

y

para

administrativo.

suplir

La

los

vacíos

relación

de

en

el

ordenamiento

principios

anteriormente

enunciados no tiene carácter taxativo". Es de interés destacar que el Título Preliminar de La ley del Procedimiento Administrativo General, a diferencia de lo que sucede con el Código Procesal Penal, le otorga a los principios en él contemplados dos características singulares (no anotadas en el Código Procesal Penal). La primera, la de poseer carácter autopoiético,

es

decir

de

constituir

fuente

de

derecho

administrativo, ya que servirán dichos principios para generar a partir de ellos otras disposiciones administrativas. Una segunda característica

descansa

en

establecer

que

el

cuerpo

de

principios rectores no tiene naturaleza taxativa, con lo que deja abierta la posibilidad de que por vía de la interpretación se incorporen otros que completen o confirmen la tendencia seguida por la ley administrativa general en el Perú. Anota también que servirán para suplir los vacíos en el ordenamiento administrativo. Es relevante destacar que en materia procesal penal no se le ha concedido en el Título Preliminar (del Código Procesal Penal) a los principios rectores el carácter de fuente de derecho, dado que ello implicaría cambiar el esquema formalizado que sustenta el sistema de fuentes en nuestro ordenamiento penalprocesal. Sin embargo donde la diferencia no es tanta es en cuanto al carácter abierto de los principios que orientan el proceso penal peruano, por cuanto si bien el Código Procesal en el Título Preliminar pareciera que cierra dicho tema, sin embargo es

posible

con

internacionales

base

suscritos

a

lo

que

disponen

y ratificados

los

tratados

por el Perú

y los

enunciados de la propia Constitución ir construyendo otros

principios rectores (verbigracia el principio de respeto a la dignidad de la persona) o derechos (vgr. a un proceso sin dilaciones

indebidas)

que

no

hayan

sido

expresamente

contemplados en el Código Procesal Penal; lo que nos acerca en este punto con la orientación dominante en la doctrina internacional en materia de principios informadores del proceso penal acusatorio. El Título Preliminar del Código Procesal Penal finaliza su relación de principios, derechos y reglas rectoras haciendo mención a que las normas que lo integran prevalecen sobre cualquier otra disposición del Código. La restricción en cuanto al destinatario de dichos principios (el Código Procesal Penal) obviamente que no tiene que ser tomada en cuenta de modo tan rotundo, en la medida

que

leyes

procesales

especiales

que

se

dicten

ulteriormente o que incluso sobrevivan a la vigencia del Código y no hayan sido expresamente derogadas a través del mismo igualmente entran en el ámbito de la irradiación principista del Título Preliminar. Sin embargo donde si se aprecia o bien lma deficiencia de redacción o una expresa opción de quienes redactaron el Código es cuando se señala que las normas del Título

Preliminar

serán

utilizadas

como

fundamento

de

interpretación El problema no radica en que sean utilizadas como fundamento de interpretación sino que solamente sean empleadas en dicho sentido y no también como legitimación de decisiones judiciales, lo cual se aprecia en toda su necesidad si nos colocamos por ejemplo en el tema de la prueba prohibida, en la que la interdicción del artículo VIII, juega el papel de legitimar decisiones judiciales que hagan exclusión de dicha prueba para establecer una sentencia. Esto es, el sólo criterio de interpretación no es suficiente sino que es indispensable que juegue el rol de legitimación de las decisiones jurisdiccionales

vía justicia penal para que en efecto asuma con plenitud su esta tus de normativa prevalente. Pensamos, en una línea de interpretación coherente, que no es que se haya optado por limitar los efectos vinculantes del Título Preliminar sino que por su propia definición de prevalencia su función de fundamento de interpretación contiene ya en su contexto de significación el de servir igualmente para legitimar decisiones judiciales. La prevalencia del Título Preliminar significa su esta tus de jerarquía superior con relación a las normas ordinarias del Código Procesal Penal y cualquier otra que tenga el rango de ley especial en esta materia. Naturalmente no supone que sea superior a la norma constitucional, es más no podría presuponer ello, dado que el Título Preliminar del Código Procesal es la expresión concreta y el desarrollo del programa constitucional en materia procesal penal, lo cual se advierte de inmediato con una lectura de ambas codificaciones en sus partes pertinentes. El Título Preliminar del Código Procesal Penal es el desarrollo de los enunciados principistas de la Constitución Política, no pudiendo variar el sentido o alcances que la Constitución ya ha preestablecido. Por ejemplo, no puede optar por sistema distinto al acusatorio, no puede limitar el principio de presunción de inocencia o restringir el derecho de defensa en la medida que son garantías ya contempladas en la Constitución y los Tratados Internacionales; tampoco podría otorgar mas atribuciones de las que la Constitución dota al Ministerio Pública en materia de titular de la acción penal, etc. Lo que si puede, y efectivamente hace, es detallar los alcances significativos de los contenidos de cada principio constitucional, sin salirse de su sentido máximo posible. La norma rectora enfatiza, concretiza y detalla la Constitución Política, sin desbordada o tergiversada, además de reproducir

las

construcciones

de

alta

jerarquía

universal

contenida en los tratados y cartas internacionales de derechos humanos y convenios específicos referidos a administración de la justicia oficial. El criterio de prevalencia se aprecia más bien internamente, si es que nos detenemos a analizar situaciones específicas en las que suscitándose conflictos entre las normas ordinarias o entre ésta y las contenidas en el Título Preliminar siempre estas últimas serán determinantes para su aplicación al caso concreto. Prevalencia interna y horizontal, no pudiendo servir para aplicados a otros ámbitos del ordenamiento jurídico, pero si para otras leyes especiales de contenido procesal penal. Que una norma sea prevalente en relación a otras supone que posee mayor fuerza normativa, que su rango es superior, justamente por ser el nexo entre la norma ordinaria y la constitucional. La posibilidad que se presenten conflictos en la interpretación de la preeminencia normativa, por ejemplo de las medidas coercitivas, en relación con los enunciados principistas o más propiamente entre las medidas de búsqueda de pruebas y restricción de derechos (punto crítico del Código Procesal Penal) tendrá siempre al Artículo VI del Título Preliminar como prevalente, lo que significa que a partir de él se determinarán las decisiones o medidas a adoptar. Las normas del Título Preliminar además de ser prevalentes constituyen fundamento de interpretación. Lo que significa que deben

ser

utilizadas

en

la

argumentación

y

contraargumentación por los sujetos procesales, a fin de sustentar peticiones, alegatos, valoraciones probatorias, etc. En especial obligan al Fiscal y al Juez, depositarios de la voluntad estatal, a fundamentar debidamente sus requerimientos o

resoluciones en la normativa del Título Preliminar, ya sea que resulte invocable alguno o varios de sus artículos. Para finalizar hay que señalar que los Títulos Preliminares de los Códigos, y el Código Procesal Penal no es la excepción en este punto,

informan

de

modo

excepcional

la

naturaleza

y

características de la política estatal en el campo específico de regulación. Así, la serie de principios, derechos y reglas del Título Preliminar de nuestro flamante Código Procesal Penal reflejan la opción de avanzada en materia de sistema acusatorio garantista y de garantías del debido proceso que ha decido el Estado asumir, no obstante que al interior del Código en algunas de

sus

disposiciones

ordinarias

cohexistan

determinadas

regulaciones que pareciera contradicen los enunciados del Título Preliminar. TERCERA PARTE LOS PRINCIPIOS RECTORES EN EL DERECHO COMPARADO 1. INTRODUCCIÓN Los modelos o Códigos -Tipo europeos no son en materia de Título Preliminar la fuente que haya servido de inspiración para que en América Latina los códigos procesal penales registren hoy en su estructura normativa catálogos bien logrados de principios y reglas rectoras que orientan y delimitan la materia procesal en cada lmo de sus países. Ni la Lecrim (Ley de Enjuiciamiento Criminal española de 1882), o el Código Procesal Penal alemán de 1879, ni el moderno Codice di Procedura Penale de 1989 poseen Título Preliminar o un catálogo expreso de garantías que de cuenta en forma resumida de la política procesal que han asumido sus respectivos Estados y que

posibilite, en una mirada rápida al lector, captar las directrices más destacadas que caracterizan la naturaleza y el espíritu de sus procesos penales. El paradigma de los títulos preliminares o catálogos de garantías para uso de los operadores jurídicos y usuarios del sistema de justicia penal que recién se fuera concretando en Proyectos normativos en el último cuarto periodo del siglo XX fue una iniciativa expuesta por los profesores Sebastián Soler y Claudio Heleno Fragoso en las jornadas de redacción del Proyecto de Código Penal Tipo (Santiago de Chile, 1973). Colombia sería el primer país cuya legislación (Código Penal de 1980) estuvo antecedida de un marco de normas rectoras que resumieron los principios y garantías dominantes en el sistema penal de dicha nación latinoamericana. En el caso de las legislaciones alemana y española no despierta extrañeza que así sea, dada su antigüedad y momento histórico de redacción, lo que sin embargo no ocurre con la legislación procesal italiana, la misma que de modo inobjetable es un paradigma para el mundo occidental por la serie de instituciones novedosas que posee afincadas en el sistema acusatorio de garantías y los mecanismos alternativos que plantea, con mayor fuerza aún antes de la reforma que en años ulteriores a su promulgación el Estado italiano se viera obligado efectuar. Llama

la

atención

consecuentemente

que

el

Código

de

Procedimientos Penales italiano no contenga un título Preliminar en su cuerpo normativo. En suma es un dato de interés resaltar que

las

reformas

practicadas

a

las

tres

legislaciones

mencionadas, con una profusión abundante a través del tiempo en el caso de las dos primeras, no haya permitido pergeñar

reformas en tal orientación de modo de dotar de un Título Preliminar a dichos cuerpos jurídicos, procedimiento legislativo no impracticable técnico legislativamente, a mi entender. Como se observará a continuación los Códigos Procesales latinoamericanos que nos van a servir de muestra para apreciar la forma como han sido recogidos en distintas latitudes una serie de principios generales informantes y fundantes del proceso

penal

acusatorio,

son

ejemplo

de

los

esfuerzos

desplegados, con mayor o menor acierto, por dotar a sus comunidades de reglas lo más claras posibles. La locución Título Preliminar, no se utiliza necesariamente por igual en los Códigos Procesales latinos de última generación, no obstante que la idea de fondo sea la misma. Así se emplean frases como "Garantías Fundamentales", "Principios y Disposiciones Fundamentales" y otras. 2. ARGENTINA: CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN (1992) Argentina fue uno de los primeros países que en América del Sur introdujo la técnica del Título Preliminar en el Código Procesal Penal de la Nación (Ley N° 23984), promulgado el año 1992, al que sumilló bajo la denominación "Garantías Fundamentales. Interpretación y Aplicación de la Ley". En tres de los cuatro artículos que contiene dicho título se resumieron numeroso principios rectores del proceso penal argentino, tales como los de Juez natural, legalidad procesal, presunción de inocencia, ne bis in idem, indubio pro reo, interpretación restrictiva de las normas que coacten la libertad personal, limiten el ejercicio de derechos o que establezcan sanciones procesales e inaplicación de las leyes por analogía.

El Código Procesal de la Nación Argentina no es propiamente un Código de claro corte acusatorio, pues aún concentra en el Juez la atribución central de investigación del delito y le dota de facultades de oficio para dictar numerosos actos que en el modelo

acusatorio

deberían

ser

requeridos

por

la

parte

persecutoria del delito y no tener su origen en el Juez, lo que le quita imparcialidad al rol de dicho Magistrado. Destaca, en cambio, la concisión en la que han sido redactados los más destacados principios del proceso penal moderno, observándose notorios vacios en relación al derecho de defensa y a la fuerza vinculante de las citadas garantías fundamentales. A diferencia de lo que sucede en el Título Preliminar del Código Procesal Penal peruano, en el argentino se hace alusión expresa al derecho al juez natural como primera garantía fundamental. Igualmente, hay que destacar el reenvío que efectúa, a través del artículo 4°, hacia los tribunales competentes de la facultad de dictar las normas prácticas que sean necesarias para aplicar el Código" Procesal argentino. Lo que en nuestro lenguaje implica el de redactar directivas que desarrollen con sentido concreto y práctico las normas procesales cuando así lo requieran. Acota dicho artículo que dichas normas deberán ser acordadas en plenario y sin que ello altere los alcances y el espíritu del Código. Sin embargo donde se observa una singular diferencia con el modelo peruano de interpretación de la ley procesal penal aplicable en el tiempo es cuando el artículo 1 ° señala que nadie será penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho, con 10 que el Código procesal Argentino está convalidando la

tesis de que también en materia procesal rige la norma que estuvo vigente antes de la comisión del hecho delictivo. DISPOSICIONES GENERALES TÍTULO 1 GARANTÍAS FUNDAMENTALES. INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY 1.

Nadie

podrá

ser

juzgado

por otros

jueces

que los

designados de acuerdo con la Constitución y competentes según sus leyes reglamentarias, ni penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso y sustanciado conforme a las disposiciones de esta ley, ni considerado culpable mientras una sentencia firme no desvirtúe la presunción de inocencia de que todo imputado goza, ni perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho. 2.

Toda disposición legal que coarte la libertad personal, que

limite el ejercicio de un derecho atribuido por este Código, o que establezca

sanciones

procesales,

deberá

ser

interpretada

restrictivamente. Las leyes penales no podrán aplicarse por analogía. 3.

En caso de duda deberá estarse a lo que sea más

favorable al imputado. 4.

Los Tribunales competentes, en acuerdo plenario, dictarán

las normas prácticas que sean necesarias para aplicar este Código, sin alterar sus alcances y espíritu. 5.

BOLIVIA: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL (1999)

En el Código de Procedimiento Penal de Bolivia (Ley N° 1970, del año 1999) son trece los artículos que condensan numerosos

principios constitucionales, derechos y reglas de gran interés para el futuro del sistema acusatorio en dicho país altiplánico, que ya ha comenzado a sentir los efectos del nuevo código desde el año 2001 en que empezara a regir. Destaca en este Código el hecho que ya desde su primer artículo, que regula el principio de legalidad procesal, se declare que las Convenciones y Tratados internacionales además de las normas jurídicas del Código de Procedimiento Penal constituyen la normatividad aplicable. Declaración que hace una evidente manifestación de globalización de la legislación procesal penal boliviana. En el caso del Perú, expresamente se produce esta mención cuando el Código se refiere al tema de la Prueba (Artículo 155°.1: La actividad probatoria en el proceso penal está regulada por la Constitución, los Tratados aprobados y ratificados por el Perú y este Código) y a las medidas de coerción procesal (Artículo 253°. 1: Los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución y los Tratados relativos a Derechos Humanos ratificados por el Perú, sólo podrán ser restringidos, en el marco del proceso penal, si la ley lo permite y con las garantías previstas en ella). Además del principio del Juez natural, según el cual "nadie será juzgado por Comisiones o tribunales especiales ni sometidos a otros órganos jurisdiccionales que los constituidos conforme a la Constitución ya la ley, con anterioridad al hecho de la causa", los Principios y Disposiciones Fundamentales (que es la forma como se llama al Título Preliminar en el Código de Procedimiento Penal de Bolivia) tienen en el artículo tercero una taxativa y clara formulación respecto a la cualidad esencial de los Jueces, cuando señala "Los Jueces serán imparciales e independientes, sometidos únicamente a la Constitución, las Convenciones y

Tratados internacionales vigentes y las leyes" Esta disposición de principios es singularmente importante, porque además de confirmar el carácter globalizado del Código Boliviano en cuanto a la titularidad del Juez, le exige imperativamente imparcialidad e independencia y fija el principio de sometimiento de dicho magistrado al ordenamiento jurídico nacional e internacional. En este punto en el Código Procesal Penal peruano, es obvio decirlo, se ha avanzado poco para expresar en forma reglada tal declaración de principios, es más no existe una norma a título de principio rector que tenga tal claridad y fuerza expresiva. En un segundo párrafo del Artículo tercero de los Principios y Disposiciones Fundamentales del Código de Procedimiento Penal de

Bolivia,

que

contiene

los

tres

principios

anteriores

(imparcialidad, independencia y sometimiento al ordenamiento jurídico) se anota la prohibición de interferencia por parte de los órganos

estatales,

personas

naturales

o

jurídicas

en

la

sustanciación de los proceso, estableciendo el procedimiento de corrección en caso de producirse dicha interferencia, que incluso puede provenir del propio poder judicial, conforme advierte la norma rectora. Al regular la prohibición del ne bís ín ídem el artículo 4° acota que "Nadie será procesado ni condenado más de una vez por el mismo hecho, aunque se modifique su calificación o se aleguen nuevas circunstancias". Esta acotación tiene gran importancia por cuanto significa un gran avance en ir aclarando los alcances del ne bís ín ídem, ya que la fórmula peruana sólo hace referencia a "un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento" (Artículo III del Título Preliminar), sin detallar el terna de las circunstancias que rodean al hecho que usualmente son invocadas para fundamentar procesalmente nuevos procesos por el mismo hecho.

Interesa resaltar la frase que finaliza al artículo 5° referido a los derechos del imputado. En ella el Código boliviano en un bien logrado principio establece que "Toda persona a quien se atribuya un delito tiene derecho a ser tratada con el debido respeto a su dignidad de ser humano". Este principio es de importancia capital ya que además de legitimar el sistema procesal determina todos los derechos del procesado así corno funda la presunción de inocencia, y el indubio pro reo y el deber de la carga de la prueba por parte del órgano acusador (estos dos últimos, principales consecuencias de dicha presunción). En el Código Procesal peruano se deja notar la ausencia de una regulación de esta naturaleza no obstante que el primer artículo de la Constitución Política hace del respeto de la dignidad de la persona humana el fin supremo de la sociedad y del Estado. A diferencia del vacío del Título Preliminar peruano en materia de pluralidad idiomática, el legislador boliviano ha decidido mediante el artículo 10° elevar al rango de regla rectora el derecho al intérprete (incluso dispuesta de oficio) del que debe gozar el imputado, haciéndose eco de las recomendaciones del derecho internacional en materia de pluriculturalidad: "El imputado que no comprenda el idioma español tendrá derecho a elegir un traductor o intérprete para que lo asista en todos los actos necesarios para su defensa. Cuando no haga uso de ese derecho o no cuente con los recursos suficientes, se le designará uno de oficio". Obsérvese que Bolivia como el Perú son países con numerosas etnias y nacionalidades, de idioma y culturas distintas a la oficial occidental que es la que usualmente ha dirigido los destinos de ambos países94, constituyendo en tal contexto un derecho fundamental que un procesado de lengua quechua o aymara que no habla el idioma español sea

interrogado y tenga derecho a oralizar su defensa en su idioma, que es el que comprende y domina. Obviamente que dicho derecho en la norma boliviana está en función a que el imputado no comprenda el español, idioma en el que se llevan a cabo las diligencias procesales y se dicta sentencia. El derecho al intérprete supone como es fácil colegir que los Jueces y demás operadores

de

la

administración

de

justicia

carecen

de

conocimiento y comprensión acerca del idioma o lengua del procesado, o en otra perspectiva que no les es obligatorio conducir el proceso, de dominar el idioma del imputado, de conformidad al idioma diferente . . Al referirse a la legalidad de la prueba, el último de los artículos de los "Principios y Disposiciones Fundamentales", en redacción parecida a la que registra el artículo VIII del Título Preliminar del Código Procesal Penal peruano, señala que '{Los elementos de prueba sólo tendrán valor si han sido obtenidos por medios lícitos e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de la Constitución y de este Código. Donde sí radica la diferencia es cuando determina que "No tendrá valor la prueba obtenida mediante tortura, malos tratos, coacciones, amenazas, engaños o violación de los derechos fundamentales de las personas, ni la obtenida en virtud de información originada en un procedimiento o medio ilícito". La norma rectora peruana en este punto sólo se ha limitado a decir en tono generalizador

que

"Carecen

de

efecto

legal

las

pruebas

obtenidas, directa o indirectamente con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona". La frase"

contenido

esencial",

de

clarificación

por

vía

jurisprudencial y que puede traer múltiples interpretaciones es el único referente que el legislador peruano ha preferido usar, a diferencia del legislador boliviano que ha desdoblado hasta en

tres supuestos los casos en los que carecen de efecto legal los medios probatorios obtenidos o incorporados ilícítamente. LIBRO PRIMERO PRINCIPIOS Y DISPOSICIONES FUNDAMENTALES TITULO I GARANTÍAS CONSTITUCIONALES Artículo 1°,_ Nadie será condenado a sanción alguna si no es por sentencia ejecutoriada, dictada luego de haber sido oído previamente en juicio oral y público, celebrado conforme a la Constitución,

las

Convenciones

y

Tratados

internacionales

vigentes y este Código. Artículo 2°,_ Nadie será juzgado por comisiones o tribunales especiales ni sometido a otros órganos jurisdiccionales que los constituidos

conforme

a

la

Constitución

y a

la

ley, de

conformidad al hecho de la causa Artículo 3°._ Los jueces serán imparciales e independientes, sometidos únicamente a la Constitución, las Convenciones y Tratados Internacionales vigentes y a alas leyes. Por ningún motivo los órganos estatales, ni personas naturales o jurídicas interferirán en la sustanciación de un proceso concreto. En caso de intromisión, el Juez informará a la Corte Suprema de Justicia sobre los hechos que afecten su independencia. Cuando la intromisión provenga del propio Poder judicial, el informe será presentado al Consejo de la Judicatura o al Congreso Nacional. Artículo 4°._ Nadie será procesado ni condenado más de una vez por el mismo hecho, aunque se modifique su calificación o se aleguen

nuevas

circunstancias.

La

sentencia

ejecutoriada

dictada en el extranjero sobre hechos que puedan ser conocidos por los tribunales nacionales producirá efecto de cosa juzgada. Artículo 5°._ Se considera imputado a toda persona a quien se atribuya la comisión de un delito ante los órganos encargados

de la persecución penal. El imputado podrá ejercer todos los derechos y garantías que la Constitución, las Convenciones y los Tratados internacionales vigentes y este Código le reconozcan, desde el primer acto del proceso hasta su finalización. Se entenderá por primer acto del proceso, cualquier sindicación en sede judicial o administrativa contra una persona como presunto autor o partícipe de la comisión de un delito. Toda persona a quien se atribuya un delito tiene derecho a ser tratada con el debido respeto a su dignidad de ser humano. Artículo 6°._ Todo imputado será considerado inocente y tratado como tal en todo momento, mientras no se declare su culpabilidad en sentencia ejecutoriada. No se podrá obligar al imputado a declarar en contra de si mismo y su silencio no será utilizado en su perjuicio . . La carga de la prueba corresponde a los acusadores y se prolube toda presunción de culpabilidad. En el caso del rebelde, se publicarán únicamente los datos indispensables para su aprehensión. Artículo 7°._ La aplicación de medidas cautelares establecidas en este Código será excepcional. Cuando exista duda en la aplicación de una medida cautelar o de otras disposiciones que restrinjan derechos o facultades del imputado deberá estarse a lo que sea más favorable a éste. Artículo 8°._ El imputado, sin perjuicio de la defensa técnica, tendrá derecho a defenderse por sí mismo, a intervenir en todos los actos del proceso que incorporen elementos de prueba y a formular

las

peticiones

y

observaciones

que

considere

oportunas. Artículo 9°._ Todo imputado tiene derecho a la asistencia y defensa de un Abogado desde el primer acto del proceso hasta

el fin de la ejecución de la sentencia. Este derecho es irrenunciable. La designación del defensor se efectuará sin dilación ni formalidad

alguna,

desde

el

momento

de

la

detención,

apresamiento, o antes de iniciarse la declaración del imputado. Si consultado el imputado, no lo elige o el elegido no acepta inmediatamente el cargo, se le nombrará de oficio un defensor. Artículo 10°.- El imputado que no comprenda el idioma español tendrá derecho a elegir un traductor o intérprete para que lo asista en todos los actos necesarios para su defensa. Cuando no haga uso de ese derecho o no cuente con los recursos suficientes, se le designara uno de oficio. Artículo 11°._ La víctima podrá intervenir en el proceso penal conforme a lo establecido en este Código, tendrá derecho a ser escuchada antes de cada decisión que implique la extinción o suspensión de la acción penal y, en su caso a impugnada. Artículo 12°._ Las partes tendrán igualdad de oportunidades para ejercer durante el proceso las facultades y derechos que les asisten. Artículo 13°.- Los elementos de prueba sólo tendrán valor si han sido obtenidos por medios lícitos e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de la Constitución y de este Código. No tendrá valor la prueba obtenida mediante tortura, malos tratos, coacciones, amenazas, engaños o violación de los derechos fundamentales de las personas, ni la obtenida en virtud de información originada en un procedimiento o medio ilícito.

ANEXOS

JURISPRUDENCIA SELECCIONADA

PODER JUDICIAL EJECUTORIAS Y SENTENCIAS

A. PRINCIPIO DE PRESUNCiÓN DE INOCENCIA 1. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y ACTIVIDAD PROBATORIA La presunción de inocencia reconocida en el inciso décimo primero del Artículo 1390 de la Constitución Política del Estado constituye un principio de la función jurisdiccional que exige para

ser

desvirtuada,

una

mínima

actividad

probatoria,

producida con las debidas garantías procesales que de alguna manera pueda entenderse de cargo y de lo que pueda deducirse la culpabilidad del procesado. EXP. N° 1530-99-HUAURA Lima, dos de junio de mil novecientos noventa y nueve. VISTOS; de conformidad en parte con lo dictaminado por el señor Fiscal; por sus fundamentos pertinentes y, CONSIDERANDO: Que la reserva el fallo condenatorio es aplicable al caso de autos, respecto a los encausados Carlos Alberto Chumán Cema y ]hon Edwin Espinoza Liñán, en aplicación a lo expuesto en el Artículo sesentidós del Código Penal, que, la presunción de inocencia reconocida en el inciso décimo primero del Artículo ciento treintinueve de la Constitución Política del Estado constituye un principio de la función jurisdiccional que exige para

ser

desvirtuada,

"Lma

mínima

actividad

probatoria,

producida con las debidas garantías procesales que de alguna

manera pueda entenderse de cargo y de lo que pueda deducirse la culpabilidad del procesado; que aSÍ, conforme se aprecia de autos, contra el encausado Gerardo Marcelino Santi Rojas, sólo existe la sindicación hecha por su co-encausado Raúl Richard Roas Esquivel, de haberle entregado los artefactos sustraídos a la Universidad" Santiago Antúnez de Mayolo" , conforme se aprecia en su manifestación policial de fajas siete, y de la instructiva de fojas treíntiséís, continuada a fojas treintiocho, imputación que no está corroborada con otra prueba sustantiva y que ha sido negada por el citado Santi Rojas, al declarar en el acto oral - acta de audiencia de fojas doscientos setentitrés -, de fecha once de marzo de mil novecientos noventinueve, no existiendo prueba suficiente de cargo, corresponde absolverlo de la acusación fiscal, por el delito que se le imputa con arreglo a lo prescrito por el Artículo doscientos ochenticuatro del Código de Procedimientos Penales: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas doscientos noventiséis, su fecha diecisiete de marzo de mil novecientos noventinueve, que reserva el fallo condenatorio contra Carlos Alberto Chumán Cerda y Jhon Edwin Espinoza Liñán, por el delito contra el patrimonio -receptación-, en agravio de la Universidad" Santiago Antúnez de Mayolo" , por un período de prueba de TRES AÑos; fija en seiscientos nuevos soles la suma que por concepto de reparación civil deberá abonar los sentenciados Chumán Cema y Espinoza Liñán en forma solidaria a favor de la citada Universidad agraviada; condena a Raúl Richard Rojas Esquivel, Freddy Antonio Vergara Huertas y René Ignacio Agüero Rivera, por el delito contra el patrimonio -robo agravado-, en agravio de la Universidad" Santiago Antúnez de Mayolo", a QUINCE AÑos de pena privativa de la libertad para cada uno; asimismo condena a Elmer Rolando Huertas Hizo, por el citado delito, en calidad de

partícipe secundario en agravio de la Universidad" Santiago Antúnez de Mayolo", a DIEZ AÑos de la pena privativa de la libertad; fija en dos mil nuevos soles la suma que por concepto de

reparación

civil

deberán

abonar

solidariamente

los

sentenciados Rojas Esquive!. Vergara Huertas, Agüero Rivera y Huertas Hizo, a favor de la Universidad Agraviada. y reserva el proceso contra Jerry Adán Pacheco Ramos, hasta que sea habido; MANDARON que la Sala Penal Superior reitere las órdenes de captura contra el citado encausado; declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia en cuanto condena a Gerardo Marcelino Santi Rojas, por el delito contra el patrimonio -robo agravado-, en agravio de la Universidad" Santiago Antúnez de Mayolo", a QUINCE AÑos de la pena privativa de la libertad, con lo demás que al respecto confiere; reformándola en este extremo: ABSOLVIERON al citado Santi Rojas de la acusación fiscal por el delito contra el patrimonio -robo agravado-, en agravio de la Universidad" Santiago Antúnez de Mayolo"' : MANDARON archivar definitivamente el proceso en cuanto a este extremo se refiere) de conformidad con lo establecido por el Decreto Ley veinte mil quinientos setentinueve: DISPUSIERON la anulación de sus antecedentes policiales y judiciales generados como consecuencia del citado delito y encontrándose sufriendo carcelería: ORDENARON su inmediata libertad, siempre y cuando no exista en su contra orden o mandato de detención emanado de autoridad competente, comunicándose vía fax para tal efecto a la Presidencia de la Corte Superior de Justicia de Huaura, declararon NO HABER NULIDAD en lo demás que contiene, y los devolvieron. S.S.; MONTES DE OCA BEGASO; SIVINA HURTADO; ROMAN SANTISTEBAN; V ASQUEZ CORTEZ; GONZALES LOPEZ.

2.

PRESUNCION DE INOCENCIA: PRUEBA OBJETIVA VÁLIDA Y

SUFICIENTE PARA ENERVARLA Para enervar la inicial presunción constitucional de inocencia que ampara a todo procesado, debe constatarse la objetividad de la prueba y que ésta haya sido válidamente adquirida y practicada, además, ella debe ser suficiente, ya que no basta que se hayan utilizado medios de prueba sino que es preciso que del empleo de tales medios se llegue a un resultado probatorio que permita sustentar racionalmente la culpabilidad y a su vez fundar razonablemente la acusación. (Ejecutoria Suprema). La

Jurisprudencia

ha

señalado

que

debe

restarse

valor

probatorio a las declaraciones policiales prestadas por quienes fueron previamente objeto de agresión física; asimismo se tiene que, la sola autoinculpación no es prueba suficiente para condenar al acusado, ya que la responsabilidad debe acreditarse con pruebas fehacientes e idóneas, y que es obligación de la justicia penal apoyarse en varias pruebas para establecer en forma indubitable la culpabilidad del procesado; y que. en todo caso, lo actuado en la secuela del proceso nos conduce a la duda razonable sobre el accionar del sentenciado, la misma que por cierto lo beneficia de conformidad al Principio Universal del Indubio Pro Reo salvaguardado por nuestra Carta Política vigente en su Artículo 1390 Inciso 11. (Dictamen Fiscal supremo) R.N. N° 2509-99-LIMA- SALA PENAL Lima,

quince

de

octubre

de

mil

novecientos

noventinueve.VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por el señor Fiscal Supremo; por sus fundamentos; y CONSIDERANDO. además: que, para enervar la inicial presunción constitucional

de inocencia que ampara a todo procesado, debe constatarse la objetividad de la prueba y que ésta haya sido válidamente adquirida y practicada, además, ella debe ser suficiente, ya que no basta que se hayan utilizado medios de prueba sino que es preciso que del empleo de tales medios se llegue a un resultado probatorio que permita sustentar racionalmente la culpabilidad y a su vez fundar razonablemente la acusación; que, en el caso de autos no se ha podido acreditar la autoría del encausado respecto de los hechos imputados, prevaleciendo su condición de inocente, amparada constitucionalmente: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fajas ciento ochentidós, su fecha dos de junio de mil novecientos noventa y nueve, que absuelve a Alejandro Román Carcía, de la acusación fiscal por el delito de Terrorismo en agravio del Estado; con lo demás que contiene; y los devolvieron. s.s. MONTES DE OCA BEGAZO, SIVINA HURTADO, ROMAN SANTISTEBAN, V ASQUEZ CORTEZ, GONZALES LOPEZ. Expediente No 07-99-T Corte Superior de Justicia de San Martín Dictamen No 323-994oFSP-MP SEÑOR PRESIDENTE DE LA SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA: La Sala Penal Corporativa para casos de Terrorismo con competencia a Nivel Nacional, por Sentencia de fajas 182/187, su fecha 02 de junio de 1999, falla: ABSOLVIENDO a ALEJANDRO ROMAN CARCIA, de la acusación fiscal formulada en su contra por el delito contra la Tranquilidad Pública - Terrorismo, en agravio del Estado; y mandando el archivamiento definitivo de la causa.

Contra esta Sentencia, el Superior Colegiado a fajas 194/ concede el Recurso de Nulidad interpuesto por el Procurador Público, constituido en parte civil a fajas 152. Del estudio y análisis integral de lo actuado se establece que, se imputa al procesado ser integrante de la Organización Terrorista Sendero Luminoso desde 1995 y en tal condición haber sido nombrado por el (e) "Pancho" como "Sub Delegado" del Caserío de Perlamayo de la Provincia de Mariscal Cáceres-Juanjuí (San Martín), luego que éste en compañía de aproximadamente 200 subversivos provistos de armas de fuego de largo alcance, convocaran una Asamblea Popular reuniendo a todos los pobladores de dicho lugar; que, con tal cargo se dedicó a la recolección de alimentos y víveres para dar de comer a las columnas o grupos de subversivos que llegaban a dicha localidad, y de agrupar a los campesinos del lugar para realizar trabajos comunales tareas que realizó hasta octubre de 1996. siendo conocido como (c) "Quiruma" o (c) "Félix"; asimismo, se le imputa haber participado en la incursión al distrito de "Campanilla" donde por órdenes del (c) "Hugo" dio muerte a Alejandro Vásquez, quien era Teniente Gobernador del citado lugar. y por haberse desempeñado como "Mando Militar" a cargo de un equipo de aniquilamiento; éstas imputaciones se le hacen en mérito a lo declarado por el procesado a nivel policial a fojas 6/11 ampliada a fojas 12 y a lo manifestado en la Base Contra Subversiva de Juanjuí a fojas 16/17 y ante el personal del Ejército Pemano -Punta Arenas a fojas 18/19 ampliada a fojas 20, donde además proporciona la ubicación de una caleta donde se guardaban

fusiles,

los

nombres

y

características

de

los

principales "líderes" y "colaboradores", detallando inclusive las acciones en las que intervinieron. Sin embargo, cabe resaltar que

dichas

imputaciones

no

han

sido

acreditadas

con

declaraciones de persona alguna, ni corroboradas con pmebas concretas, reales y contundentes que determinen que el procesado Alejandro Román Garda sea responsable de las acusaciones vertidas en su contra, toda vez que a nivel judicial a fojas 31/32 continuada a fojas 45/49 ampliada a fojas 61/65 y en el interrogatorio al que fuera sometido durante la etapa de Juzgamiento a fojas 171/174, de manera coherente y uniforme ha mantenido una negativa razonable categórica de haber sido integrante de la referida agrupación subversiva y de haber participado en forma consciente y voluntaria en las acciones sediciosas que se le incriminan, manteniendo su inocencia en todo momento; que, en el tiempo que estuvo viviendo en el Caserío de Perlamayo (diciembre de 1995-octubre de 1997) junto a su esposa e hijos, se dedicó a la agricultura, no teniendo conocimiento

de

que

en

dicho

lugar

hayan

ingresado

subversivos, no habiendo sido elegido en ningún momento como "Sub Delegado" de las huestes terroristas en dicha localidad; asimismo

señala

que,

no

se

ratifica

en

lo

vertido

preliminarmente en las sedes castrenses -no estuvo presente el Representante del Ministerio Público- ya que a pesar de su condición de analfabeto (primer grado de primaria), fue obligado a firmar las citadas diligencias, a declarar de esa manera y a mantener tales aseveraciones, siendo previamente golpeado y maltratado duramente por efectivos militares (instalaciones del BCS-Juanjuí como de Punta Arenas), agresiones que son acreditadas con el informe No 217-CSLM-98-Juanjuí de fecha 25 de setiembre de 1998 que corre a fojas 15; que, no se ha llegado a establecer con la partida de defunción respectiva que haya fallecido el Teniente Gobernador del citado Caserío, no obrando además declaración testimonial de persona alguna que corrobore tal hecho; que, con las declaraciones testimoniales de

Alejandro Castillo Calle a fojas 79/81 y José Manuel Silva Cotrina a fojas 82/83 y con las instrumentales que corren a fojas 79, fojas 82 y fojas 86 (memorial de pobladores y moradores del distrito de Campanilla-Provincia de Mariscal Cáceres-Juanjuí), se acredita la idoneidad y las cualidades personales del procesado; también cabe precisar que, en autos no obran actas de registros personal y domiciliario que determinen que a los procesados se les haya encontrado especies u objetos que los vinculen con la citada

organización

terrorista,

no

registrando

además

antecedentes penales corno es de verse a fojas 60 y fojas 163; por lo expuesto y considerando además que, no aparecen elementos suficientes que acrediten en forma fehaciente e indubitable la participación del procesado en el delito de Terrorismo que se les incrirnina, más aún si no existe prueba alguna que haga presumir que haya integrado una agrupación subversiva; y teniéndose en cuenta que', para imponer una condena en un ilícito penal -que en el presente caso tratándose de delitos de terrorismo se agrava la punición por la naturaleza socialmente trascendente de sus efectos (zozobra, alarma, temor en la población o parte de ella)- es necesario y con mayor razón en esta clase de ilícitos tener plena convicción sobre la responsabilidad del autor en el hecho criminoso, tan es así que la

Jurispruden:cia

ha

señalado

que

debe

restarse

valor

probatorio a las declaraciones policiales prestadas por quienes fueron previamente objeto de agresión física; asimismo se tiene que, la sola autoinculpación no es prueba suficiente para condenar al acusado, ya que la resp9nsabilidad debe acreditarse con pruebas fehacientes e idóneas, y que es obligación de la justicia penal apoyarse en varias pruebas para establecer en forma indubitable la culpabilidad del procesado; y que. en todo caso, lo actuado en la secuela del proceso nos conduce a la

duda razonable sobre el accionar del sentenciado, la misma que por cierto lo beneficia de conformidad al Principio Universal del Indubio Pro Reo salvaguardado por nuestra Carta Política vigente en su Artículo 1390 Inciso 11), siendo por ello de aplicación lo dispuesto en el Artículo 2840 del Código de Procedimientos Penales; razones por las cuales esta Fiscalía Suprema considera que la absolución de este procesado se ajusta a Ley. Que, por los fundamentos expuestos, la Cuarta Fiscalía Suprema en lo Penal, en representación del Ministerio Público, propone a la Sala se declare NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida. Lima, 22 de junio de 1999.

3.

APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

No existe elementos probatorios idóneos y suficientes, que acreditan que los procesados hayan cazado o comercializado pieles de las especies protegidas, entonces no hay certeza respecto a la culpabilidad del inculpado, siendo de aplicación el Principio de Presunción de inocencia.(Ejecutoria Superior) Principio de Presunción de Inocencia.- Que, este principio a diferencia

del

in dubio

pro

reo

soluciona

problemas

de

incertidumbre fáctica, cuando no se logran fijar todos los elementos del tipo penal investigado. El principio opera: cuando no se alcance certeza respecto de la culpabilidad del acusado (ya sea porque existe duda subjetiva del Juzgador; duda sobre los hechos o cuando no existe prueba de cargo valorable) reemplazando la incertidumbre por la certidumbre de la inocencia del acusado. (Sentencia) Exp. N° 2001-1786-PDP- Arequipa Arequipa, dos mil dos, octubre veinticuatro

VISTOS; Con lo opinado por el señor Fiscal Superior Penal; y, CONSIDERANDO: PRIMERO.- Que de autos no aparecen los elementos probatorios idóneos y suficientes, que permitan al Colegiado, asumir convicción legal de la responsabilidad atribuida a los inculpados. SEGUNDO.- Que al no existir certeza respecto a la culpabilidad de los encausados, es de aplicación el principio de presunción de inocencia que consagra nuestra Constitución Política. Por lo que, de conformidad con lo establecido en el artículo doscientos ochenta y cuatro del Código de Procedimientos Penales

CONFIRMARON

LA

SENTENCIA

apelada

de

fojas

doscientos ochenta y ocho a fojas doscientos noventa y dos, su fecha doce de agosto del dos mil dos, que ABSUELVE a Máximo Choque Yanqui y Lorenzo Mamani Coaquira, del delito contra la Ecología, en la modalidad de caza y comercialización de especies legalmente protegidas, y Dispone el Archivo Definitivo del proceso, la anulación de los antecedentes penales y judiciales generados por este proceso; con lo demás que contiene y lo devolvieron. Vocal ponente señor Justo Pacheco. ss. CHA VES Z./ JUSTO P / LaZADA G.

SENTENCIA LA

CORTE

SUPERIOR

DE

JUSTICIA

DE

AREQUIPA

POR

INTERMEDIO DEL QUINTO JUZGADO ESPECIALIZADO EN LO PENAL DE AREQUIPA, ADMINISTRANDO JUSTICIA A NOMBRE DEL PUEBLO DE QUIEN EMANA DICHA FACULTAD, PRONUNCIA LA SIGUIENTE: SENTENCIA N° 168-2002lSJEP VISTOS:

UNO.-

Pretensión

punitiva

del

Ministerio

Público

y

delito

instruido: A) Hechos imputados.- Que con fecha veintidós de octubre de mil novecientos noventiocho, personal de la CONACS intervino

al

encausado

Máximo

Choque

Yanqui

por

inmediaciones del caserío denominado JAPO, en circunstancias que transportaba entre cueros de alpaca, cuero de vicuña, uno de un zorro y otro de taruca, evidenciándose de la vista del cuero de vicuña un orificio de proyectil al parecer veintidós, habiendo manifestado el encausado en un primer momento que dichos cueros iban a ser comercializados al coprocesado Lorenzo Mamani Coaquira, el mismo que le entregaría productos de pan llevar, siendo que este último niega los cargos. B) Tipijicación Penal. Delito contra la Ecología en la modalidad de Depredación de flora y fauna legalmente protegidas, previsto en el artículo 3080 del Código Penal . C) Delito instruidos: Coincide con la tipificación precedente. D) Acusación Fiscal y petitorio.- El Ministerio Público solicita: 1) Se imponga a los procesados, la pena privativa de la libertad de un año. 2) Que, paguen una reparación civil de mil nuevos soles en forma solidaria a favor del Estado. Desarrollado el proceso conforme a las disposiciones del proceso sumario, producida la acusación fiscal del folio ciento noventicuatro y vencido el término de manifiesto, se expidió la sentencia del folio ciento noventiocho y siguiente, la misma que apelada, fue declarada nula por la Superior Sala Penal en el folio doscientos nueve, declarando asimismo insubsistente la acusación fiscal, disponiendo la ampliación del término instruccional por treinta días, dando cumplimiento a ello el Juzgado en el folio doscientos doce; vencido el término ampliatorio el Ministerio Público emitió la acusación del folio doscientos cincuentiuno, y vencido el término de manifiesto, corresponde expedir sentencia.

CONSIDERANDO: PRIMERO.- OBLIGACIÓN DE FUNDAMENTAR: Que, por mandato imperativo del inciso quinto del artículo 1390 constitucional, toda sentencia debe ser fundamentada; en el ámbito penal, el Juez debe de manera obligatoria: 1) Pronunciarse sobre la tipicidad de la acción que se imputa al procesado. 2) Valorar la prueba legalmente obtenida, y determinar la inocencia o culpabilidad del mismo y, 3) Si concluye en la existencia de responsabilidad penal, individualizar la sanción y graduar la reparación civil. SEGUNDO.- VALORACIÓN DE LOS ACTOS DE PRUEBA: 1) Lo central de manera inicial es fijar el tema materia de prueba, para el efecto es necesario analizar las afirmaciones de cargo y la de descargo. De la declaración Instructiva de Máximo Choque Yanqui (folio 185) se pueden extraer las siguientes afirmaciones conducentes a esclarecer los hechos investigados: a) que efectivamente ha sido intervenido por personal de CONACS cuando llevaba cueros de alpaca, vicuña, uno de zorro y otro de taruca, con destino a la estancia donde se encontraban sus hijas, siéndole incautadas dichas especies; b) que se dedica al pastoreo por dichos lugares, habiendo encontrado los citados cueros hace diez años, los mismos que estaban botados, por lo que los levantó y los llevó a su estancia, estando en su poder todo ese tiempo, siendo intervenido cuando los trasladaba a otra estancia .. A su vez en la instructiva de Lorel\Zo Mamani Coaquira (folio 22 y 23) quien señala que se dedica a la comercialización de fibra de alpaca, lana de oveja y cuero de alpaca y por esta razón conoce a Choque Yanqui. El instruido no ha convenido con dicho coprocesado para que le lleve pieles de vicuña, de zorro ni de venado, antes ha comercializado pieles pero, no las que se encuentran protegidas por ley. 2) Existen

otros elementos de prueba como: a) Acta de comiso (folio 7) del veintidós de octubre de mil novecientos noventiocho, de la que aparece que se encontró en poder del acusado Máximo Choque Yanqui una piel de vicuña adulta, un cuero de taruca adulta y un cuero de zorro y comprobada dicha descripción con el acta de recepción del folio ocho se hace mención a que se trata de cueros que se encuentran secos; b) Informe del Ministerio de Agricultura (folio 135) emitido por el Instituto Nacional de Recursos Naturales INRENA, Unidad Operativa Arequipa, de fecha veinticinco de abril del dos mil uno, del que aparece que las especies incautadas al procesado Choque Yanqui, como son vicuña, taruca y zorro se encuentran protegidas por el Estado. 3) Este' Juzgado llega a la conclusión de que estamos ante un caso donde procede la absolución de los procesados, en base a lo siguientes argumentos: a) Que aparece como un hecho objetivo (inferencia del parte policial del folio dos, concomitante con el acta de comiso del folio siete) haberse encontrado al sujeto activo Choque Yanqui llevando camuflado dentro de cueros de alpaca lma piel de vicuña adulta (cuero seco), una piel de taruca (cuero seco), y una piel de zorro (cuero seco); bienes que han sido entregados al Jefe de Control y Vigilancia del CONACS, tal como se verifica del folio ocho; b) Que, no existe prueba idónea que sea el sujeto activo Choque Yanqui quien haya cazado a dichos

animales,

antes

aludidos

y

producto

de

ello

ha

conseguido las pieles que llevaba, más aún que, en su intervención no se le encontró ninguna arma de fuego, a ello se agrega que tratándose de cueros secos, no tenemos certeza de la fecha en que se habrían cazado dichos animales; c) Acreditar el extremo de que el procesado Choque Yanqui haya estado comercializando dichas pieles, tiene serios obstáculos, por ejemplo: el procesado, es persona que vive por el lugar y se

dedica al pastoreo en los anexos de Huayllacucho y Japo y resulta verosímil que pueda haber encontrado las pieles. En este contexto la versión del coprocesado Mamani Coaquira resulta exculpatoria del coprocesado Choque Yanqui, pues descarta que se haya producido convenio respecto de la venta de dichas pieles y objetivamente hablando no existe prueba conducente que acredite tal extremo; d) El hecho de haberse verificado una aparente mentira de parte de Choque Yanqui, no tiene relevancia en sede penal pues, la instructiva es un medio de defensa, mas no, lm medio de prueba, así resUlta coherente la prohibición de forzar la autoincriminación. CLARIA OLMEDO (citado en Obtención y valoración de la prueba. Curso a distancia para magistrados. César San Martín Castro y César Azabache

Caracciolo.

Academia

de la Magistratura

2000,

páginas 54 y 55) señala que, son tres las características de la instructiva: a) es 1m acto personal del imputado, b) se presta ante la autoridad que tiene a cargo el procedimiento y, c) es una declaración voluntaria, primero, porque el imputado puede declarar o no. Además, puede ser espontánea, si el inculpado depone como estima pertinente; provocada, si responde a un interrogatorio o mixta, si combina una y otra línea de actuación. Este factor resulta relevante; y nos obliga a formular la siguiente premisa: ¿es posible usar de manera exclusiva, para condenar, las contradicciones internar de la declaración del imputado? Consideramos en lm contexto garantista que ello no es posible deviniendo en absolutoria la sentencia. TERCERO:

Norma

Penal

aplicable.

Que,

es

de

aplicación

abstracta a los hechos demmciados el artículo 3080 del Código Penal. El delito analizado tiene connotación dolosa. Se hace alusión

a

lID

delito

consumado,

existe

diferencia

a

la

participación de terceros en calidad de coautoría. El bien jurídico

tutelado es el medio ambiente natural, específicamente, la protección de la flora y fauna. No se hace referencia a causas de justificación. No existen causas personales de exclusión o cancelación de la punibilidad ni condiciones objetivas de plmibilidad. CUARTO: JUICIO DE SUBSUNCIÓN. 1) Juicio de Tipicidad. Los hechos

descritos

denunciado,

por

analizados las

se

siguientes

adecúan razones.

al

tipo

Respecto

penal de

la

conducta.- Que, en esta fase analítica, enfocamos la conducta humana, entendiéndola como la amplia y abstracta descripción de lIDa hipotética actividad del hombre realizada por el legislador y que, constituye lID elemento del tipo penal. El artículo 3080 del Código Penal, contiene los verbos rectores: cazar, capturar, recolectar, extraer o comercializar, especies de flora o fauna legalmente protegidas (si bien, no se ha cumplido con acreditar el requisito de procedibilidad exigido por la Ley 26631 al momento de formalizar la denuncia y dicho defecto no ha sido cuestionado por la parte procesada, ni subsanado por el Juzgador, estando a la naturaleza de la resolución corresponde dar una respuesta jurisdiccional al tema que no pase por la forma inhibitoria. Pese a ello, es de público conocimiento que la vicuña es una especie protegida por ley). Sin embargo, no se llega

a

acreditar

que

los

procesados

hayan

cazado

o

comercializado las pieles de las especies protegidas en mención, tal como se expone en la valoración de la prueba. Además, debe tenerse presente que la ratío legis del tipo penal en mención enfoca como objeto material del delito las especies de flora y fauna legalmente protegidas; vale decir. la protección no se extiende a las productos finales de estas especies (como lo son los cueros o pieles), existe pues un criterio restringido de protección penal ecológica.

QUINTO: Principio de Presunción de Inocencia.- Que, este principio a diferencia del in dubio pro reo soluciona problemas de incertidumbre fáctica, cuando no se logran fijar todos los elementos del tipo penal investigado. El principio opera: cuando no se alcance certeza respecto de la culpabilidad del acusado (ya sea porque existe duda subjetiva del Juzgador; duda sobre los hechos o cuando no existe prueba de cargo valorable) reemplazando la incertidumbre por la certidumbre de la inocencia del acusado, dicho principio de rango constitucional regulado en el inciso e) del artículo 2° de nuestra Constitución Política inciso primero del artículo 11° de la Declaración Universal de los Derechos Humanos aprobada en nuestro país por la Resolución Legislativa 13282. inciso segundo del artículo 8° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En el caso de autos de tipo penal no opera por una imprecisión de carácter dogmático como se ha señalado y no por insuficiencia de pruebas. por estos ftmdamentos. con el criterio de conciencia que el artículo doscientos ochentitrés faculta y a tenor de lo previsto en el artículo doscientos ochenticuatro del mismo cuerpo legal. SE RESUELVE: 1. ABSOLVER A MÁXIMO CHOQUE YANQUI Y LORENZO MAMANI COAQUIRA, de los cargos formulados en la acusación fiscal por el delito

contra

la

Ecología,

en

la

modalidad

de

caza

y

comercialización de especies legalmente protegidas. previsto y sancionado en el artículo trescientos ocho del Código Penal. en agravio del Estado. 2. DISPONGO: EL ARCHIVO DEFINITIVO de la instrucción. DEBIENDO ANULARSE los antecedentes penales y judiciales generados con motivo del presente proceso, una vez que sea consentida o ejecutoriada la presente para tal efecto Secretaría

cursará

el

Despacho

correspondiente.

REGISTRESE

y

NOTIFIQUESE. PRONUNCIADA EN AREQUIP A EL DOCE DE AGOSTO DEL DOS MIL DOS. S. CESAR SAHUANAY CALSIN. 4. LOS PRINCIPIOS DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA E IN DUBIO PRO REO: DIFERENCIAS

Son supuestos para la expedición de una sentencia absolutoria la insuficiencia probatoria que es incapaz de desvirtuar la presunción de inocencia o la invocación del indubio pro reo cuando existe duda razonable respecto a la responsabilidad del procesado; en el primer supuesto crea a favor de los ciudadanos el derecho de ser considerados inocentes mientras no se presente prueba suficiente para destruir dicha preslmción, mientras que el segundo supuesto se dirige al juzgador como una norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que se ha desarrollado lma actividad probatoria normal, si las pruebas dejaren duda en su ánimo, deberá por humanidad y por justicia absolver al procesado. EXP. N° 129-2000 - APURIMAC SALA PENAL Lima, veintisiete de octubre del dos mil. VISTOS; Por sus fundamentos; y, CONSIDERANDO; además: Que, son supuestos para la expedición de una sentencia absolutoria la insuficiencia probatoria que es incapaz de desvirtuar la presunción de inocencia o la invocación del principio del in dubio pro reo cuando existe duda razonable respecto a la responsabilidad del procesado; que, el primer supuesto está referido al derecho fundamental previsto en el artículo segundo, inciso veinticuatro, parágrafo "e" de la

Constitución Política del Perú que crea a favor de los ciudadanos el derecho de ser considerados inocentes mientras no se presente prueba suficiente para destruir dicha presunción, mientras que el segundo supuesto se dirige al juzgador como una norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que se ha desarrollado una actividad probatoria normal, si las pruebas dejaren duda en su ánimo, deberá por humanidad y por justicia absolver al procesado; que, en el presente caso, existe la sola imputación del menor Carlos Barboza Mendoza, a nivel policial, obrante a fajas setentiocho; sin embargo, aquella debe tomarse con la reserva del caso, al haberse

recibido

sin

la

presencia

del

Representante

del

Ministerio Público; que, asimismo, el indicado menor, al prestar su declaración a nivel judicial, tal como consta a fajas ciento veintidós, entra en contradicción con su versión primigenia, señalando que al salir del Bar "El Cortamino", conjunta-mente con los sentenciados Luís Sánchez Bones, Víctor Sergio Ríos Minaya y la agraviada Lucila Palomino Quispe, apareció el citado encausado Huanca Salís a bordo de un vehículo de color blanco, acompañados de otros tres sujetos, luego de lo cual todos ellos abordan el indicado vehículo, dirigiéndose al sector de Condebamba, ingresando al estadio del mismo nombre, donde perpetraron el hecho delictivo materia de proceso; versión que luego es variada, señalando que el encausado Huanca Salís se encontraba en el Bar "El Cortamino" para posterior-mente, en la diligencia de confrontación de fajas trescientos ochentiuno, exculpar-lo de toda responsabilidad, así como durante los debates

orales,

afirmando

categóricamente

que

no

tuvo

participación alguna en los hechos; que, de otro lado, los sentenciados Luís Sánchez Bones, Víctor Sergio Ríos Minaya así como Héctor Bastidas Pimentel y William Jesús Bravo Pinares no

formulan sindicación alguna contra el encausado Huanca Salís; que, siendo ello así, la invocación del principio del in dubio pro reo como argumento para la absolución del citado encausado es la adecuada. Declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fajas setecientos noventisiete, su fecha dieciséis de diciembre de mil novecientos noventinueve, que absuelve a Jorge o Jorge Nilton Huanca Salís de la acusación fiscal por los delitos contra la vida, er cuerpo y la salud -homicidio calificado- y contra la libertad -violación sexualen agravio de Lucha Palomino Quispe y reserva el proceso respectó a Rodney Contreras Ballón, hasta que sea habido; MANDARON que el Superior Colegiado reitere las órdenes de captura contra el citado encausado; con lo demás que contiene; y los devolvieron. ss. SERP A SEGURA; MONTES DE OCA BEGAZO; ALMENARA BRYSON; SIVINA HURTADO; CASTILLO LA ROSA SÁNCHEZ. 6. INDUBIO PRO REO E INSUFICIENCIA PROBATORIA

La inexistencia de pmebas, hace imposible que se pueda sustentar una sentencia condenatoria, y a la vez resulta incompatible con el aforismo con invocado por el Superior Colegiado en la sentencia venida en grado, ya que el llamado principio del indubio pro reo se dirige al juzgador como una regla de juicio que establece que en aquellos casos en los que las pruebas

actuadas

no

le

produzcan

convicción

sobre

la

culpabilidad del imputado, deberá por humanidad y justicia absolverlo¡ de allí que mientras la insuficiencia probatoria se refiere a la existencia o no de pmebas que desvirtúen la

responsabilidad penal el indubio pro reo envuelve un problema subjetivo de valoración de la pmeba. R.N. N° 751-99 CONO NORTE-LIMA.- SALA PENAL Lima, siete de octubre de mil novecientos noventinueve.. VISTOS; por sus fundamentos; y CONSIDERANDO además: que en autos no obra prueba suficiente para sostener una sentencia condenatoria, cuya contundencia permita destruir la presunción constitucional de inocencia que ampara al encausado Miguel Gerardo Fernández Fierro, toda vez que no se ha actuado prueba de cargo suficiente que acredite de manera fehaciente su responsabilidad

penal,

respecto

del

delito

de

homicidio

calificado que le es imputado; que, esta inexistencia de pruebas, hace

imposible

que

se

pueda

sustentar

una

sentencia

condenatoria, y a la vez resulta incompatible con el aforismo invocado por el Superior Colegiado en la sentencia venida en grado, ya que el llamado principio del indubio pro reo, a que se refiere, se dirige al juzgador como una regla de juicio que establece que en aquellos casos en los que las pruebas actuadas no le produzcan convicción sobre la culpabilidad del imputado, deberá por humanidad y justicia absolverlo; de allí que mientras la insuficiencia probatoria se refiere a la existencia o no de pruebas que desvirtúen la responsabilidad penal, el indubio pro reo envuelve un problema subjetivo de valoración de la prueba: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida

de

fojas

ciento

cincuenta

y

cuatro,

su

fecha

veintinueve de enero de mil novecientos noventinueve, que absuelve a Miguel Gerardo Femández Fierro, de la acusación Fiscal formulada en su contra por el delito contra el Patrimonio -robo agravado- en agravio de Víctor Andrés Cano Tejada; con lo demás que contiene; y los devolvieron.

s.s. MONTES DE OCA BEGAZO, ALMENARA BRYSON, SIVINA HURTADO. ROMA N SANTISTEBAN, V ASQUEZ CORTEZ.

7.

APLICACIÓN

DE

INDUBIO

PRO

REO

Y

CRITERIO

DE

CONCIENCIA Con respecto a la acusada, no se ha logrado demostrar durante el desarrollo del presente proceso de manera fehaciente su responsabilidad en los actos ilícito s investigados, al no existir suficientes elementos que la vinculen con éste. Nuestra legislación vigente en materia criminal es de carácter riguroso, por cuanto exige que en la actividad probatoria, las pruebas tienen que ser idóneas, plenas y convincentes, que no dejen un margen de duda al Juzgador, a fin de que se em.ita una resolución que asegure la situación jurídica de los sujetos procesales, en cuanto al ilícito penal que se le pretende atribuir al procesado, se diluye una actividad de carácter dubitativa, siendo en aplicación el beneficio de la duda en atención al Principio Universal del Indubio Pro Reo, por cuanto la valoración de la prueba en síntesis es una actividad racional y técnica cuyo objeto son los medios de prueba regularmente incorporados en el proceso y cuya finalidad es de determinar la verdad o la probabilidad o la falsedad como fundamento de la resolución. El criterio de conciencia determina que son exigencias para la eficacia probatoria: que el medio probatorio sea jurídicamente existente, que haya sido obtenido legítimamente, que sea incorporado al proceso o realizado en él mediante una actividad procesal válida exenta de causales de nulidad· y que la significación del medio probatorio sea pertinente, conducente y útil con respecto al tema probandum;

EXP. N° 10-2001 Trujillo, veinticinco de junio del año dos mil uno VISTA; En Audiencia Pública, la causa penal seguida contra el acusado en cárcel JOSE SANDOV AL GUERRERO o JOSÉ RODRIGUEZ V ÁSQUEZ y contra la acusada en libertad JESSICA YOV ANA LÓPEZ VERGARA, por el delito de Tráfico Ilícito de Drogas, en agravio de El Estado; RESULTA DE AUTOS: Que, en mérito del Atestado Policial y recaudas que se acompañan de fajas uno a fajas ciento seis, y denuncia formalizada por el Titular del Ejercicio Público de la Acción Penal de fajas ciento nueve a fajas ciento trece, por auto de fajas ciento catorce a fajas ciento diecisiete, el Titular de la Facultad Jurisdiccional, procede a Aperturar Instrucción; Que tramitada la instancia conforme a las normas reguladoras del procedimiento ordinario, precluido el plazo ordinario de investigación, y de conformidad con el dictamen fiscal de fojas doscientos ochenta y cinco, se amplió el plazo de investigación por auto de fajas doscientos ochenta y seis, actuadas las pruebas y precluida la etapa investigatoria, con los respectivos Informes Finales de fojas cuatrocientos veintidós a fojas cuatrocientos veintiséis y fojas cuatrocientos veintiocho a fojas cuatrocientos treinta y lffiO, emitidos por el señor Fiscal y el señor Juez Penal de Tráfico Ilícito de Drogas, que obran en el proceso, los autos fueron elevados a esta Superior Sala Penal, la misma que en virtud de la

acusación

escrita

del

señor

Fiscal

Superior

de

fojas

cuatrocientos treinta y ocho a fojas cuatrocientos cuarenta, se expidió el auto de enjuiciamiento de .fojas cuatrocientos cuarenta y lffiO a fojas cuatrocientos cuarentidós, en el que se declara la PROCEDENCIA para pasar a Juicio Oral contra los referidos encausados, señalándose el día miércoles catorce de

Marzo del presente año, a horas nueve de la mañana para que tenga lugar el juzgamiento, el mismo que no se llevó a cabo conforme se aprecia de la razón que corre a fojas cuatrocientos cincuenta y tres, reprogramándose nueva fecha por auto de fojas cuatrocientos cincuenta y cuatro señalándose para el día miércoles once de Abril del año en curso a las nueve de la mañana, para el respectivo juzgamiento, que realizadas las sesiones de audiencia a que se contraen las actas de su propósito y concluido los debates orales, fue escuchada la requisitoria oral del señor Fiscal Superior, así como de la defensa y el dicho del propio de los acusados, cuyas conclusiones se han tenido en cuenta al emitir esta resolución, ha llegado al momento de expedir sentencia que ponga fin a esta relación jurídico procesal penal; y, CONSIDERANDO: PRIMERO: Que, del atestado policial emitido por la Tercera Región dé la Policía Nacional del Perú División Antidrogas Trujillo, se determina que el día diecisiete de Marzo de año dos mil se realizó un operativo policial al haberse detectado que en un inmueble del Asentamiento Humano del Alto Salaverry, algunos sujetos se estaban dedicando a las actividades de Tráfico Ilícito de Drogas, motivo por el cual luego de una vigilancia discreta, intervinieron a inmediaciones de la Avenida Abelardo Quiñones y la calle San Andrés de dicho lugar al automóvil marca Daewoo-Tico, de placa CD guión dos mil ochocientos veinte, color amarillo y negro, el mismo que era conducido por la persona de Anderson Milne Ibañez Villanueva, encontrándose en su interior a José Sandoval Guerrero o José Rodríguez

Vásquez

y

a

Jessica

Yovana

López

Vergara,

decomisándose un maletín deportivo color verde en cuyo interior se encontró lma bolsa de polietileno color negro y dentro

de ésta nueve bolsas de polietileno transparentes las cuales a su vez contenían, ocho de ellas veinte envoltorios de papel de cuaderno cuadriculado y la última contenía nueve envoltorios con las mismas características, los cuales estaban llenos de hierbas, tallos y semillas las que al ser sometidas al reactivo químico Duquenois Reagent, arrojaron positivo para Cannabis Sativa (Marihuana) con un peso bruto de setecientos cincuenta gramos; Así mismo al realizarse el registro domiciliario en la vivienda de Elizabeth Sandoval Guerrero, quien es la hermana de José Sandoval Guerrero/ ubicado en la Manzana "N", además de otra bolsa con las mismas características en cuyo interior se encontraba dos paquetes de papel periódico conteniendo Cannabis Sativa (Marihuana), tal como consta en el acta de registro domiciliario que corre de fajas sesenticinco a fajas sesentiséis; SEGUNDO: Que, el acusado José Sandoval Guerrero o José Rodríguez Vásquez, se considera convicto y confeso por cuanto en su manifestación policial, en su declaración de instructiva y en los debates orales, manifiesta de manera lmllOrme ser responsable del delito que se le imputa, aduciendo que lo hizo por tener necesidades económicas debido al estado de salud en que se encuentra y porque tiene dos hijos en etapa escolar; Así mismo reconoce que las actas de incautación, actas de registro domiciliario y actas de registro personal que obran en autos, han sido elaboradas conforme a la realidad de los hechos ya que en efecto le incautaron un maletín color verde conteniendo droga, la que había trasladado desde su domicilio ubicado en El Alambre hasta el domicilio de su hermana ubicado en Alto Salaverry a fin de empaquetar dicha droga (Marihuana) para su venta, por cuanto en una anterior oportunidad había sido intervenido en su domicilio ubicado en El Alambre, en donde se

incautó en su poder coca, por lo que tenía miedo tener allí la droga, y con respecto a la Marihuana incautada en el domicilio de su hermana ubicada en la Manzana "N" Lote ocho Alto Salaverry, afirma que la tenía en dicho lugar a fin de acondicionada para su venta aprovechando de que su hermana casi nunca se encuentra en su domicilio debido a sus actividades religiosas, pues es Israelita; además, afirma que su coacusada Jessica Yovana López Vergara no tiene ninguna participación en los hechos materia de juzgamiento, toda vez que ella trabajaba como su empleada y estaba a cargo del cuidado de sus hijos y no tenía conocimiento de la actividad ilícita a la que éste se dedicaba, pues dormía conjlmtamente con sus hijos cuando Sandoval Guerrero hacía el acondicionamiento de la droga en horas de la noche; TERCERO: Que, la acusada Jessica Yovana López Vergara, declara de manera uniforme durante las diversas declaraciones realizadas en la secuela del !ter Lógico Procesal, que efectuaba labores domésticas y que su patrón era su coacusado José Sandoval Guerrero o José Rodríguez Vásquez, dedicándose a los quehaceres domésticos así como cuidar a los hijos de éste, ya que estaba separado de su esposa, y que no tenía conocimiento de las actividades ilícitas a las que su coprocesado se dedicaba, pues éste se dedicaba a la venta de golosinas en la puerta de su casa, y que el día de los hechos que se investigan se había retirado a su domicilio ubicado en el Sector Río Seco del Distrito de El Porvenir y que su patrón la había ido a buscar pidiéndole que cuide a sus hijos y ella había aceptado, por lo que procedieron a dirigirse a la casa de Elizabeth Sandoval Guerrero (hermana del acusado), pues él se iba a quedar a cuidar la casa de su hermana, para después salir de dicho inmueble con

dirección

hacia

El Alambre,

siendo

intervenidos

en

esos

momentos; CUARTO:

Que,

del

eshldio

y

análisis

de

lo

actuado

la

materialidad del delito investigado se encuentra debidamente demostrada con las instrumentales que obran en autos: Acta de Orientación y descarte de fojas cincuenta y cinco a fojas cincuenta y seis. Acta de pesaje de droga de fojas cincuenta y siete a fojas cincuenta y ocho. Acta de Lacrado de fojas cincuenta y nueve a fojas sesenta. Acta de decomiso. Prueba de campo, descarte y pesaje de fojas sesenta y tres a fojas sesenta y cuatro, diligencia de exhibición de video de fojas ciento sesenta y seis, Pericia Química y diligencia de Ratificación de la misma que se adjlmtan a las actas de Juicio Oral; Así como también está demostrada la responsabilidad penal del inculpado José Sandoval Guerrero o José Rodríguez Vásquez, al haberse encontrado en su pode la cantidad de dos kilos con setenta y ocho gramos (peso neto) de Marihuana al momento ser intervenido en el vehículo y cuatrocientos setenta y seis gramos (peso neto) de Marihuana en el domicilio de propiedad de su hermana, ubicado en la Manzana "N" Lote ocho en el Asentamiento Humano Alto Salaverry; drogas incautadas las mismas que le pertenecían, que además, en la cinta de video exhibido, el mismo que ha sido tomado por acciones de inteligencia de la policía por espacio de varios meses, se observa que el inculpado es la persona que se dedica a la actividad ilícita de comercializar marihuana en forma de pacos, argumentos corroborados con los dichos e éste mismo por lo que se determina que ha estado ejecutando actos de posesión de Marihuana con fines de Tráfico, aunado a ello que ha sido sentenciado anteriormente por el delito de Tráfico Ilícito de Drogas a ocho años de pena privativa de la libertad, siendo una

persona proclive a cometer este tipo de delito, argumentos que nos llevan a la total convicción de la culpabilidad del procesado, aspectos suficientes para sustentar lma sentencia condenatoria; QUINTO: Con respecto a la acusada Jessica Yovana López Vergara, no se ha logrado demostrar durante el desarrollo del presente proceso de manera fehaciente su responsabilidad en los actos ilícitos investigados, al no existir suficientes elementos que la vinculen con éste; Que nuestra legislación penal vigente en materia criminal es de carácter riguroso, por cuanto exige que en la actividad probatoria, las pruebas tienen que ser idóneas, plenas y convincentes, que no dejen lm margen de duda al Juzgador, a fin de que se emita una resolución que asegure la situación jurídica de los sujetos procesales, en cuanto al ilicito penal que se le pretende atribuir a López Vergara, se diluye una actividad de carácter dubitativa, siendo en aplicación el beneficio de la duda en atención al Principio Universal del lndubio Pro Reo, por cuanto la valoración de la prueba en síntesis es una actividad racional y técnica cuyo objeto son los medios de prueba regularmente incorporados en el proceso y cuya finalidad es de determinar la verdad o la probabilidad o la falsedad como fundamento de la resolución. El criterio de conciencia determina que son exigencias para la eficacia probatoria: Que el medio probatorio sea jurídicamente existente, que haya sido obtenido legítimamente, que sea incorporado al proceso o realizado en él mediante lma actividad procesal válida exenta de causales de nulidad y que la significación del medio probatorio sea pertinente, conducente y útil con respecto al tema probandum; SEXTO: Que, en cuanto a la graduación de la pena se debe de tener en cuenta la naturaleza del delito, las cirClmstancias de tiempo, lugar, modo, móviles y fines que han compulsado a la

conducta del acusado, además, en el caso de autos se debe considerar la confesión sincera de éste. Pues si bien se ha comprobado que el acusado José Sandoval Guerrero o José Rodríguez Vásquez es autor del delito de Tráfico Ilícito de Drogas, se tiene que considerar que ha aceptado desde un principio y durante el desarrollo de todo el proceso su responsabilidad en el delito instruido, colaborando con el esclarecimiento de los hechos, por lo que debe de aplicársele una pena de acorde con lo establecído en el artículo ciento treinta y seis del Código de Procedimientos Penales, que prescribe los efectos de la confesión sincera, en consecuencia debe de imponérsele incluso por debajo del mínimo legal. POR ESTAS CONSIDERACIONES: analizando los hechos y las pruebas, con criterio de conciencia que la ley faculta y en aplicación de los artículos seis, diez, doce, veintitrés, veintiocho, treinta y seis, cuarenta y cinco, cuarenta y seis, noventa y dos, noventa y tres, doscientos noventa y seis del Código Penal, concordante con los artículos ciento treinta y seis, doscientos ochenta, doscientos ochenta y dos, doscientos ochenta y tres y doscientos ochenta y cinco del Código de Procedimientos Penales; votadas, discutidas y aprobadas las cuestiones de hecho que en pliego separado integran esta sentencia; LA TERCERA SALA ESPECIALIZADA PENAL DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA LIBERTAD, administrando justicia a nombre de la Nación, FALLA: ABSOLVIENDO de la acusación fiscal a la acusada en libertad JESSICA YOV ANA L6PEZ VERGARA, por el delito de tráfico ilícito de drogas, en su modalidad de promoción del consumo ilegal de drogas tóxicas (marihuana) mediante actos de posesión con fines de tráfico, en agravio del Estado; MANDARON que consentida o ejecutoriada que sea en este extremo de la presente sentencia se archiven los autos de modo

definitivo, debiéndose anularse los antecedentes judiciales y policiales de la encausada por los hechos materia del presente juzgamiento

en

CONDENANDO

al

el

modo

acusado

y

forma

en

cárcel

de

ley,

JOSÉ

así

mismo

SANDOV

AL

GUERRERO o JOSÉ RODRIGUEZ V ASQUEZ, como autor del delito de Tráfico Ilícito de Drogas en la modalidad de promoción del consumo ilegal de drogas tóxicas (marihuana) mediante actos de posesión con fines de tráfico, en agravio del Estado a SEIS AÑos DE PENA PRIVATIVA DE LA LIDERTAD EFECTIV A, la misma que comenzará a contarse desde el diecisiete de Marzo del año dos mil, según constancia de detención de fojas cincuenta y dos, vencerá el dieciséis de Marzo del dos mil seis, fecha en que será puesto en inmediata libertad, siempre que no exista orden de detención en su contra emanado de autoridad competente; IMPUSIERON como pena accesoria ciento ochenta días multa, que pagará el sentenciado a favor del Estado e inhabilitación conforme al artículo treintiséis inciso uno, dos y cuatro del Código Penal(4); FIJARON: en la suma de Mil NUEVOS SOLES, por concepto de reparación civil que deberá pagar el sentenciado a favor del Estado Agraviado; MANDARON que, consentida o ejecutoriada que sea la presente sentencia se inscriba en el Centro Operativo del Registro Nacional de Condenas, se expidan y remitan el boletín y los testimonios de ley a las oficinas respectivas y que en su oportunidad se remitan los autos al Juzgado de origen para los efectos del artículo trescientos treinta y siete del Código de Procedimientos Penales, AchlÓ como Director de Debates, el señor Vocal doctor Rodolfo Kadagand Lovatón y como Secretario el doctor Rafael Romero Rodríguez.

DR. RODOLFO KADAGAND LOV AT6N, PRESIDENTE, DIRECTOR DE DEBATES; DR. CARLOS AL V A ANGULO, VOCAL PROVISIONAL; DR. JOSÉ DE FINA BAZÁN, VOCAL SUPLENTE.

8.

MOMENTO PROCESAL PARA LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO

DE INDUBIO PRO REO Si de la compulsa de las pruebas aportadas al proceso, no se ha generado

certeza

y

convicción

plena

en

relación

a

la

responsabilidad del procesado, se suscita duda razonable a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal; que hace de aplicación el principio universal del in dubio pro reo, el mismo

que

rige

para

las

cuestiones

de

culpabilidad

y

ciertamente sirve para la superación de las dudas en la aplicación del derecho que se derivan tras la conclusión de la valoración probatoria, allí donde no pueden ser comprobados hechos que resultan de considerable trascendencia para la completa convicción del Tribunal; empero debe tenerse presente que no es una regla para la apreciación de las pruebas sino que se aplica después de la finalización de dicha valoración, habiéndose establecido en la dogmática jurídico penal que los motivos que dan lugar a dudas razonables en una cuestión relevante para el fallo de culpabilidad se oponen a una condena. R.N. 107 - 2004 - PUNO CORTE

SUPREMA

DE

JUSTICIA

PRIMERA

SALA

PENAL

TRANSITORIA Lima, veintisiete de septiembre del dos mil cuatro. VISTOS; Interviniendo como ponente la señora Vocal Suprema Elvia Barrios Alvarado; de conformidad con lo opinado por el señor Fiscal Supremo; y,

CONSIDERANDO: Primero.- Que, es impugnada por el Representante del Ministerio Público la sentencia que absuelve a Aldo Jesús Gaviria Salazar o Roberto Oviedo Salas por el delito de homicidio calificado en agravio de Revelino Rondón Gonzáles o Revelino Wilfredo Rondón Gonzáles; Segundo.- Que, se incrimina al procesado haber causado la muerte al agravia-do infiriéndole un corte a la altura de la región pectoral con lID verduguillo, en circunstancias que éste, encontrándose

reunido

con

sus

compañeros

internos

del

Pabellón "A", segundo nivel del Establecimiento Penitenciario de "La Capilla", intentaba defender a Mamani Mamani de Machaca Quispe y Gavidia Salazar, en una riña iniciada a raíz de lIDa deuda entre el primero y el segundo, siendo el veinticinco de agosto del dos mil lIDO aproximadamente las catorce horas; Tercero.- Que, de la compulsa de las pruebas aportadas al proceso, no se ha generado certeza y convicción plena en relación a la responsabilidad del procesado Aldo Jesús Gavidia Salazar o Roberto Oviedo Salas, afectándose el juicio axiológico del Colegiado, pues el encausado ha negado desde el inicio del proceso su responsabilidad, habiendo sido él quien auxilió al agraviado trasladándolo al tópico del referido establecimiento penitenciario, conforme se aprecia de la declaración testimonial del enfermero Ángel Roger Cajchaya Apaza prestada en el acto oral a fojas trescientos uno; más aún, al practicársele el registro personal no se le encontró ningíID tipo de arma PlillZO cortante, conforme fluye del acta obrante a fojas treinta y uno; y que, si bien el reo contumaz Arubal Machaca Quispe, al rendir su declaración instructiva a fojas sesenta y siete, señala que el encausado Gavidia Salazar le clavó el verduguillo al occiso Rondón Gonzáles, sin embargo, al emitir su manifes-tación

policial a fojas once, había indicado que desconocía quien lo había victimado; por lo que se suscita duda razonable a pesar de

haberse

realizado

una

actividad

probatoria

normal,

resultando de aplicación el principio universal del "in dubio pro reo", que tiene su basamento constitucional en el inciso once del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Perú

y

que

rige

para

las

cuestiones

de

culpabilidad

y

ciertamente "sirve para la superación de las dudas en la aplicación del derecho que se derivan tras la conclusión de la valoración probatoria, allí donde no pueden ser comprobados hechos que resultan de considerable trascendencia para la completa convicción del TribunaP empero debe tenerse presente que no es una regla para la apreciación de las pruebas sino que se aplica después de la finalización de la valoración de las pmebas, habiéndose establecido en la dogmática jurídico penal que "los motivos que dan lugar a dudas razonables en una cuestión relevante para el fallo de culpabilidad se oponen a una condena"2 Fundamentos por los cuales declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas trescientos sesenta y cuatro a trescientos sesenta y nueve, su fecha doce de agosto del dos mil tres, que absuelve a Aldo Jesús Gavidia Salazar o Roberto Oviedo Salas de la acusación fiscal por delito contra la vida, el cuerpo y la salud en su modalidad de homicidio calificado, en agravio de Revelino Rondón Gonzales o Revelino Wilfredo Rondón Gonzáles; reservaron el juzgamiento del acusado Arubal Machaca Quispe; MANDARON reiterar las órdenes de ubicación y captura del referido procesado; y los devolvieron. SS. GONZALES CAMPOS R.O.; VALDEZ ROCA; VEGA VEGA; BARRIOS AL VARADO; PRADO SALDARRIAGA.

9. FALTA DE CONVENCIMIENTO, IN DUBIO PRO REO Y EFECTO PROCESAL

Que ante la falta de convencimiento pleno respecto a la responsabilidad penal del procesado existe duda razonable siendo de aplicación el principio universal del "in dubio pro reo" consagrado en el inciso 11) del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, teniendo como efecto absolverlo de la acusación fiscal en atención a la facultad conferida por el artículo 284 del Código de Procedimientos Penales. R.N. N° 196 - 2000 CONO NORTE - LIMA SALA PENAL Lima, cinco de mayo del dos mil. VISTOS; De conformidad en parte con el señor Fiscal Supremo; por sus fundamentos pertinentes; y, . CONSIDERANDO: Que, las exigencias que plantea la determinación de la pena no se agotan en el principio de culpabilidad ya que no sólo es preciso que se pueda culpar al autor del hecho que es objeto de represión penal sino que, además, la gravedad de la pena debe estar determinada por la trascendencia social de los hechos que con ella se reprimen, de allí que resulte imprescindible la valoración de la nocividad, social del ataque al bien jurídico; que el artículo cuarenta y seis del Código Penal establece los criterios que ha de tener en cuenta el Juzgador para determinar la pena aplicable a cada caso; por tanto, para los efectos de la imposición de la pena a Teófilo Delmer Espinoza Romero debe tenerse en cuenta sus condiciones persona-les, la forma y circunstancias de la comisión del hecho delictuoso; si bien es

cierto

las

circunstancias

atenuantes

de

orden

sustantivo

referidas a la responsabilidad restringida y al relativo estado de ebriedad -artículos veintidós y veintiuno del Código Penalfacultan al Juzgador a rebajar la pena por debajo del mínimo legal, también lo es que a ello se debe agregar el principio de la proporcionalidad, aspecto que no ha sido tomado en cuenta por el Colegiado; motivo por el cual debe incrementarse la misma, en atención a lo precephlado por el artículo trescientos del Código de Procedimientos Penales; que, de otro lado, conforme a la disposición contenida en el literal "e" del artículo segundo de la Carta Fundamental del Estado en vigor, es derecho de toda persona el ser considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad; que, la sentencia condenatoria debe fundarse en suficientes elementos de prueba que acrediten de manera clara e indubitable la responsabilidad del procesado; que, se atribuye al encausado Christian Jesús Padilla Zagaceta la comisión del delito contra el patrimonio -robo agravado- en agravio de Juan Manuel Picón Femández y Edinzon Marcial Quispe Alvarez, por cuanto el veintiséis de julio de mil novecientos noventinueve, siendo aproximadamente las cero dos horas, conjtmtamente con los sujetos

de

apelativos

"Tío

Tony",

"Chucky"

y

"Flaco",

interceptaron violenta-mente a los agraviados, en circunstancias que transitaban a la altura del cruce formado por las avenidas Universitaria y Germán Aguirre, a quienes, luego de golpeados y ocasionades heridas contuso cortante en el cuero cabelludo, los despojaron de sus zapatos y una casaca, dándose a la fuga; posteriormente, siendo las cero seis horas del mismo día, efectivos policiales intervienen el domicilio del encausado, quien los condujo a la vivienda de su coencausado Espinoza Romero, lugar en donde encontraron las especies sustraídas a los

agraviados, en el techo de dicha vivienda; que, el acusado Padilla Zagaceta, en su manifestación policial de fojas trece, instructiva de fojas veintisiete y en el acto oral, refiere que estuvo libando licor desde las veintidós horas del día anterior con su coencausado Espinoza Romero y otros sujetos hasta la madrugada, en que se terminó dicha bebida, optando por retirarse a sus respectivos domicilios; ya en la calle, se percató que delante de ellos iban dos sujetos, acercándose el de apelativo "rony" solicitándoles dinero y arrebatándoles una botella que llevaba uno de los agraviados, procediendo luego a derribado al suelo, circunstancia que aprovechó el denominado "Chucky" para golpeado, sustrayéndole los zapatos, mientras que su coencausado Espinoza Romero sujetó del cuello al otro agraviado derribándolo también al suelo donde conjuntamente con los demás les propinaron golpes, habiéndose limitado sólo a espectar lo sucedido sin haber intervenido en el robo en mención; para posteriormente dirigirse a su domicilio hasta la llegada de los efectivos de la Policía horas más tarde, narrando todo lo acontecido y conduciéndolos' a' la vivienda de su coencausado Espinoza Romero en donde encontraron las zapatillas sustraídas a los agraviados en el techo de su vivienda; tal como se acredita con el acta de recepción obrante a fojas quince; que en autos no obra prueba algtma que desvirtúe la uniforme versión exculpatoria de Padilla Zagaceta, advirtiéndose que ésta coincide con la vertida por los agraviados, los cuales, si bien es cierto al declarar a nivel policial y al rendir sus preventivas llegan a sostener que reconocen al mencionado encausado como lffiO de los delincuentes que los golpearon cuando estos se encontraban tendidos en el suelo, también lo es que los agraviados Quispe Alvarez y Picón Fernández en la diligencia de confrontación de fajas ciento veintiocho y en el

acto oral-fajas doscientos tres y doscientos cuatro, respectivamente, se rectifican de lo manifestado anteriormente y afirman que sí reconocen haber visto a su confrontado Padilla Zagaceta entre los integrantes del grupo que los atacó, pero no pueden precisar si intervino activamente ya que no pueden identificarlo, aunque presumen que pudo estar detrás de ellos y desde allí golpearlos; que ante la falta de convencimiento pleno respecto a la responsabilidad penal del acusado Padilla Zagaceta y existiendo por el contrario lffia duda razonable, le es aplicable el principio lmiversal del "in dubio pro reo" consagrado en el inciso un décimo del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Estado; por lo que debe absolvérsele de la acusación fiscal en atención a la facultad conferida por el artículo doscientos ochenticuatro del Código de Procedimientos Penales. Declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fajas doscientos dieciocho, su fecha veintinueve de diciembre de mil novecientos noventa y nueve, que condena a Teófilo Delmer Espinoza Romero por el delito contra el patrimonio -robo agravado- en agravio de Juan Manuel Picón Fernández y Edinson Marcial Quispe Alvarez; fija en quinientos nuevos soles la suma que

por

concepto

de

reparación

civil

deberá

abonar

el

mencionado sentenciado a favor de cada uno de los agraviados; declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia en cuanto impone a Espinoza Romero seis años de pena privativa de la libertad y condena a Christian Jesús Padilla Zagaceta por el delito contra el patrimonio -robo agravado- en agravio de Juan Manuel Picón Fernández y Edinzon Marcial Quispe Alvarez a seis años de pena privativa de la libertad; con lo demás que al respecto

contiene;

reformándola

en

estos

extremos:

IMPUSIERON a Teófilo Delmer Espinoza Romero OCHO AÑOS de pena privativa de la libertad, la misma que, con el descuento de

la carcelería que viene sufriendo desde el veintiséis de julio de mil novecientos noventa y nueve -notificación de detención de fajas siete-, vencerá el veinticinco de julio del año dos mil siete; y ABSOLVIERON a Christian Jesús Padilla Zagaceta de la acusación fiscal por el delito contra el patrimonio -robo agravado- en agravio de Juan Manuel Picón Femández y Edinzon Marcial Quispe Álvarez; MANDARON archivar definitivamente el proceso; y de conformidad con lo preceptuado por el Decreto Ley número veinte mil quinientos setenta y nueve: ORDENARON la

anulación

de

sus

antecedentes

policiales

y

judiciales

generados corno consecuencia del citado ilícito; y estando sufriendo

carcelería:

DISPUSIERON

sU

inmediata

libertad,

siempre y cuando no exista en contra orden o mandato de detención

alguno

emanado

de

autoridad

competente;

comunicándose para tal efecto vía fax a la Presidencia de la Corte Superior del Justicia del Cono Norte- Lima; declararon NO HABER NULIDAD en lo demás que dicha sentencia contiene; y los devolvieron. ss. ALMENARA BRYSON; SIVINA HURTADO; CASTILLO LA ROSA SÁNCHEZ; CERNA SÁNCHEZ; GONZALES L6PEZ.

10.

INSUFICIENCIA PROBATORIA: PRESUNCIÓN DE INOCENCIA E

INDUBIO PRO REO: PAPEL DE LA INCONCURRENCIA DE LA AGRAVIADA La

insuficiencia

probatoria

es

incapaz

de

desvirtuar

la

presunción de inocencia que crea a favor de los ciudadanos el derecho de ser considerados inocentes mientras no se presente prueba suficiente para destruir dicha presunción; mientras que

el in dubio pro reo se dirige al juzgador como una norma de interpretación para establecer que, en aquellos casos en los que se ha desarrollado una actividad probatoria normal, si las pruebas dejaran duda en el ánimo del juzgador, deberá por humanidad y por justicia absolver a los encausados; siendo esto así, en el presente caso no se desarrolló una actividad probatoria normal, debido a la inconcurrencia de la agraviada, es por ello que se da el supuesto en el presente caso, siendo de aplicación la insuficiencia probatoria y de conformidad con lo dispuesto por el Artículo 284 del Código de Procedimientos Penales. R.N. N° 135 - 2004 - CHINCHA . PRIMERA SALA PENAL TRANSITORIA Lima, veintisiete de septiembre del dos mil cuatro. VISTOS; Interviniendo como ponente el señor Vocal Supremo Robinson Octavio Gonzáles Campos; por sus fundamentos pertinentes; y, CONSIDERANDO; además: Que, teniendo en consideración que se ha determinado un cambio jurisprudencial en el derecho procesal penal peruano siguiendo el modelo español, donde expresamente se ha rechazado el antiguo principio de "tetis unus, tetis nulius", lo cual ya la Corte Suprema acoge en la emblemática sentencia del trece

de

octubre

de

mil

novecientos

noventa

y

nueve,

expediente número treinta y uno resentidos del noventa y nueve - Lambayeque, que precisa lo siguiente: "Aun cuando, en principio, la sola sindicación del agraviado pudiera considerarse hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, dado el marco de clandestinidad en que la mayoría de delitos se produce, también lo es que para ello deben observarse las

siguientes notas o requisitos: a) La verosimilitud, esto es que a las afirmaciones del agraviado deben concurrir corroboraciones periféricas de carácter objetivo, requisito que no se cumple en el presente caso; b) La persistencia en la incriminación, es decir que ésta debe ser prolongada en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones, no siendo suficiente la declaración de la victima; concreción circunstancial y temporal de los actos objeto de acusación", tampoco se cumple en el presente caso, ya que la agraviada nunca se presentó a rendir su preventiva ni a juicio oral, dando además una dirección falsa; frente a ello se aprecia la negación firme, coherente, uniforme del imputado a nivel de todo el proceso, por lo que en el presente caso se da insuficiencia probatoria y no indubio pro reo, como lo señala el Colegiado en la sentencia venida en grado, al respecto es necesario hacer la distinción, recogiendo lo expuesto en la Ejecutoria de la Corte Suprema de fecha quince de noviembre de mil novecientos noventa y nueve, expediente número treinta y cuatro cuarentitrés; que establece: "La insuficiencia probatoria es incapaz de desvirtuar la presunción de inocencia o la invocación del principio del in dubio pro reo, crea a favor de los ciudadanos el derecho de ser considerados inocentes mientras no se presente prueba suficiente para destruir dicha presunción; mientras que el in dubio pro reo se dirige al juzgador como una norma de interpretación para establecer que, en aquellos casos en los que se ha desarrollado una actividad probatoria normal, si las pruebas dejaran duda en el ánimo del juzgador, deberá por humanidad y por justicia absolver a los encausados"; siendo esto aSÍ, en el presente caso no se desarrolló una actividad probatoria normal, debido a la inconcurrencia de la agraviada, es por ello que se da el supuesto en el presente caso, siendo de aplicación la insuficiencia probatoria en la sentencia emitida por

el Colegiado Superior y de conformidad con lo dispuesto por el artículo

doscientos

ochenta

y

cuatro

del

Código

de

Procedimientos Penales. En

consecuencia:

Declararon

NO

HABER

NULIDAD

en

la

sentencia recurrida de fojas ciento veinte, su fecha trece de octubre del dos mil tres; que ABSUELVE a AMNER AMÉRICA AURIS RAMOS de la acusación fiscal por el delito de robo agravado, en perjuicio de Lucila Hemández de Codoy; con lo demás que contiene la propia sentencia, y los devolvieron. ss. GONZALES CAMPOS R.O.; VALDEZ ROCA; VEGA VEGA; BARRIOS ALVARADO; PRADO SALDARRIAGA.

11. IN DUBIO PRO REO: APLICACIÓN A UN CASO CONCRETO De este modo se advierte que en autos solo existe contra los encausados el informe especial número realizado por la Oficina de Auditoría Interna de la entidad agravia-da, el que no resulta material probatorio suficiente para fundamentar una sentencia condenatoria, toda vez que en autos no obra pericia contable, mante-niendo los procesados su versión exculpatoria tanto al deponer instructivamente y al ser examinados en el acto oral, por

lo

que

se

suscita

duda

razonable

respecto

a

la

responsabilidad de los imputados, resultando de aplicación el principio universal del "in dubio pro reo", que tiene su basamento constitucional en el inciso once del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Perú y que rige para las cuestiones de culpabilidad y ciertamente "sirve para la superación de las dudas en la aplicación del derecho que se derivan tras la conclusión de la valoración probatoria, allí donde no

pueden

ser

comprobados

hechos

que

resultan

de

considerable trascendencia para la completa convicción del Tribunal . . R.N. N° 552004 LAMBAYEQUE CORTE

SUPREMA

DE

JUSTICIA

PRIMERA

SALA

PENAL

TRANSITORIA Lima, uno de octubre del dos mil cuatro. VISTOS; Interviniendo corno ponente la señora Vocal Supremo Elvia Barrios Alvarado; con lo expuesto por el señor Fiscal Supremo; y, CONSIDERANDO: Primero.- Que, el Representante del Ministerio Público impugna la sentencia que absuelve a Alfredo Muñoz Valeriano, Ana Dorothy Guevara Becerra y Luís Esteban Ibáñez Panta de la acusación fiscal por delito contra la administración pública -concusión, en la' modalidad de colusión desleal- en agravio del Estado y de la Municipalidad Provincial de Lambayeque; Segundo.- Que. " imputa a los procesados durante el periodo de mil novecientos noventa y ocho, en sus condiciones de Regidor y Presidente del "Comité de Administración del Programa del Vaso de Leche", ex Directora de Administración y miembro del Comité citado y ex jefe de la Oficina de Abastecimiento de la Municipalidad

Provincial

de

Lambayeque,

respectivamente,

haber favorecido en la compra de productos al consorcio de Nora

Teresa

Quipuzcoa

Quezada

y

Francisco

Quipuzcoa

Quezada, otorgándose le la buena pro, no obstante que existían entre estos dos últimos citados vínculos e intereses comunes entre sus empresas por formar parte de la sociedad en las personas jurídicas beneficiadas; Tercero.- Que, en materia penal el análisis del hecho punible debe ser realizado de manera objetiva, debiendo constatarse, en primer término, si se cometió un delito y, en su caso, si

concretamente se cometió por determinados inculpados. De este modo se advierte que en autos solo existe contra los encausados el informe especial número cero uno guión dos mil guión OAI guión MPL guión MRVC (fojas treinta y seis) realizado por la Oficina de Auditoría Interna de la entidad agravia-da, el que no resulta material probatorio suficiente para fundamentar una sentencia condenatoria, toda vez que en autos no obra pericia

contable,

exculpatoria

manteniendo

tanto

al

deponer

los

procesados

su

instructivamente

y

versión al

ser

examinados en el acto oral, por lo que se suscita duda razonable respecto a la responsabilidad de los imputados, resultando de aplicación el principio universal del "in dubio pro reo", que tiene su basamento constitucional en el inciso once del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Perú y que rige para las cuestiones de culpabilidad y ciertamente "sirve para la superación de las dudas en la aplicación del derecho que se derivan tras la conclusión de la valoración probatoria, allí donde no

pueden

ser

comprobados

hechos

que

resultan

de

considerable trascendencia para la completa convicción del TribunaL Fundamentos por los cuales; Declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia, su fecha veinte de octubre del dos mil tres, de fojas cuatrocientos sesenta y cuatro que absuelve a Alfredo Muñoz Valeriano, Ana Dorothy Guevara Becerra y Luís Esteban Ibáñez Panta de la acusación fiscal por delito contra la administración pública -concusión, en la modalidad de colusión desleal- en agravio

del

Estado

y

de

la

Municipalidad

Provincial

de

Lampayeque, y los devolvieron. ss. GONZALES CAMPOS R.O.; V ALDEZ ROCA; VEGA VEGA; BARRIOS ALVARADO; PRADO SALDARRIAGA.

C. DERECHO DE DEFENSA 12. VULNERACIÓN AL DERECHO DE DEFENSA

Por escrito obrante el agraviado solicitó que se le conceda el uso de la palabra a su defensor; que, sin embargo, dicho escrito no fue proveído oportunamente, motivando que se lleve a cabo la vista de la causa sin haberse escuchado el informe del Letrado que lo solicitó, para luego emitir la resolución materia del grado, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 131" de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en tal sentido se ha vulnerado el derecho de defensa y atentado contra el principio constitucional invocado en el inciso décimo cuarto del artículo ciento treinta y nueve de la Carta Política del Estado EXPEDIENTE 3785-96 PIURA SALA PENAL Lima, once de octubre de mil novecientos noventa y seis.VISTOS; Y CONSIDERANDO: Que, conoce del presente proceso esta Suprema Sala, por haberse declarado fundada la queja interpuesta por presuntas irregularidades; que, de la revisión de los autos se advierte que, por escrito obran te a fojas ciento sesenta, su fecha veintiuno de noviembre de mil novecientos noventicuatro; el agraviado Paulino Llenque Temoche solicitó que se le conceda el uso de la palabra a su defensor; que, sin embargo,

dicho

escrito

no

fue

proveído

oportunamente,

motivando que se lleve a cabo la vista de la causa sin haberse escuchado el informe del Letrado que lo solicitó, para luego emitir la resolución materia del grado, contraviniendo lo

dispuesto en el artículo ciento treinta y uno del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial; que, en tal sentido se ha vulnerado el derecho de defensa y atentado contra el principio constitucional invocado en el inciso décimo cuarto del artículo ciento treinta y nueve de la Carta Política del Estado; que, por ello, se ha incurrido en la causal de nulidad prevista en el inciso primero del artículo doscientos noventa y ocho del Código de Procedimientos Penales; declararon NULA la resolución recurrida de fajas ciento cincuenta y cinco, su fecha primero de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro; MANDARON que la Sala Penal Superior emita nueva resolución con arreglo a ley, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte considerativa de la presente resolución; en la instrucción seguida contra Santos Martín Baca Paiva por el delito contra el patrimonio -hurto- en agravio de Paulino Llenque Temoche y otro; y los devolvieron.- S.S.: ALMENARA BRYSON.- SANCHEZ PALACIOS PAIVA.- SIVINA HURTA-DO.- VILLAFUERTA BAYES.BELTRAN QUIROGA.-Se publicó conforme a Ley.- ROBINSON DE. LOZADA RIVERA, Secretario (p) de la Sala Penal. Corte Suprema de Justicia de la República 13. SUSTANTIVIDAD DEL DERECHO DE DEFENSA

Si bien es cierto la procesada declaró estar conforme en la diligencia de lectura de sentencia, también lo es que nuestro ordenamiento

procesal,

artículo

289

del

Código

de

Procedimientos Penales, no impide que el procesado interponga por escrito el recurso de nulidad, aunque en la diligencia de lectura de sentencia haya manifestado estar conforme con el fallo, siempre que sea dentro del plazo de ley, como sucede en

el caso de autos, debiéndose dejar claro que el derecho de defensa contemplado en la Constitución de mil nave:" cientos noventa y tres en su artículo ciento treinta y nueve, inciso catorce, está formulado de manera amplia e irrestricta, que no puede ser transgredido con una interpretación literal de la ley o por un mero formalismo, más aún si cabe la posibilidad de que el procesado haya sido mal asesorado o haya manifestado lma opinión apresurada, pues aún, en tales casos debe predominar su derecho a defenderse impugnando la sentencia recurrida, dentro del plazo de ley EXPEDIENTE N° 887-94-B DISTRITO JUDICIAL: LAMBA YEQUE Lima, treinta y uno de agosto de mil novecientos noventa y cinco.-

VISTOS;

con

lo

puesto

por

el

Señor

Fiscal;

y

CONSIDERANDO: que si bien es cierto la procesada declaró estar conforme en la diligencia de lectura de sentencia, también lo es que

nuestro

ordenamiento

procesal,

artículo

doscientos

ochentinueve del Código de Procedimientos Penales, no impide que el procesado interponga por escrito el recurso de nulidad, aunque

en

la

diligencia

de

lectura

de

sentencia

haya

manifestado estar conforme con el fallo, siempre que sea dentro del plazo de ley, como sucede en el caso de autos, debiéndose dejar claro que el derecho de defensa contemplado en la Constitución de mil novecientos noventa y tres en su artículo ciento treinta y nueve, inciso catorce, está formulado de manera amplia e irrestricta, que no puede ser transgredido con una interpretación literal de la ley o por un mero formalismo, más aún si cabe la posibilidad de que el procesado haya sido mal asesorado o haya manifestado una opinión apresurada, pues aún, en tales casos debe predominar su derecho a defenderse impugnando la sentencia recurrida, dentro del plazo de ley; que

siendo así, y estando a que la investigación judicial no se encuentra agotada, por lo que para el mejor esclarecimiento de los hechos materia de autos es necesario conceder al Juez Penal un plazo de instrucción, confor-me a la facultad conferida por el artículo

doscientos

noventa

y

nueve

del

Código

de

Procedimientos Penales, a fin que se reciba la preventiva del representante legal de la Cooperativa agraviada; se reciba las testimoniales de Maximiliano o Mariano Zuta Chuquizuta y Pedro Espinoza Hemández, éste último Secretario de Economía de la Cooperativa agraviada, responsable directo de las cobranzas y de quien dependía la procesada; de ser el caso se practique una confrontación entre la encausada y el citado testigo Espinoza Hemández; y se examine a los peritos contables que elaboraron la pericia de fojas trescientos diez, de conformidad con 10 establecido por el artículo ciento sesentiocho del Código de Procedimientos

Penales:

por

10

que

declararon

NULA

la

sentencia recurrida de fojas trescientos setentiocho, su fecha dieciocho de febrero de mil novecientos noventicuatro; e INSUBSISTENTE

el

dictamen

del

Fiscal

Superior

de

fojas

trescientos cincuentiséis; MANDARON ampliar la instrucción por el plazo perentorio de treinta días, a efectos que se practique las diligencias antes mencionadas; en la instrucción seguida contra Milagros Rojas Olivos por el delito contra la fe pública y otros en agravio de la Cooperativa de Vivienda Santa Angela y los devolvieron. -Señores: SIVINA HURTADO / SAPONARA WILLIGAN / BERNAL MATALLANA / ROMERO MARIÑO / FERNANDEZ URDAY.

14. DERECHO DE DEFENSA Y AUTOINCULPACIÓN

Al no existir evidencia objetiva de la materialización del evento delictivo, siendo que la sola autoinculpación el procesado a nivel de

la

investigación

preliminar,

sin

la

intervención

del

Representante del Ministerio Público ni abogado defensor de su elección, no puede considerarse como pnteba a efectos de desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a todo procesado, la que exige para su desvanecimiento una mínima actividad probatoria. R.N. N° 47 - 2004 UCAYALI CORTE

SUPREMA

DE

JUSTICIA.

PRIMERA

SALA

PENAL

TRANSITORIA Lima, primero de ochtbre del dos mil cuatro. VISTOS; Actuando como ponente el señor Vocal Supremo Robinson Octavio Gonzáles Campos; de conformidad con el señor Fiscal Supremo; "y, CONSIDERANDO: Primero.- Que esta Suprema Sala Penal conoce del presente proceso a mérito del recurso de nulidad interpuesto por 'el señor Procurador Público. Segundo.- Que la sentencia condenatoria debe fundarse en suficientes elementos de prueba que acrediten de manera clara e indubitable la responsabilidad del agente infractor, caso contrario procede su absolución; que, de la valoración de los hechos y las pruebas en el presente proceso, se desprende que no existen elementos de juicio suficientes que demuestren responsabilidad penal del justiciable Juan Merardo Salinas Ríos. Tercero.- Que, conforme alineamiento jurisprudencial respecto de la autoinculpación: "Al no existir evidencia objetiva de la materialización

del

evento

delictivo,

siendo

que

la

sola

autoinculpación del procesado a nivel de la investigación preliminar, sin la intervención del Representante del Ministerio

Público

ni

abogado

defensor

de

su

elección,

no

puede

considerarse como prueba a efectos de desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a todo procesado, la que exige para su desvanecimiento una mínima actividad probatoria" (Recurso de Nulidad número treinta y cuatro veintidós, Lima, veinte de diciembre del dos mil dos); lo que se da en el caso de autos, toda

vez que la

versión del encausado

respecto

a las

condiciones en que se elaboró su primera manifestación policiat corroborada con el certificado médico legal número once ochenta y nueve de mil novecientos ochenta Y ocho, de fecha siete

de

diciembre

ochentinueve,

del

describe

mismo que

año,

éste

que

obra

presentaba

a

fojas

lesiones

en

distintas partes del cuerpo, consignándose que fueron realizadas "con cuerpo contundente y mano ajena", además es de tenerse en cuenta que en aquella oporhmidad el investigado no contó con la asistencia de su abogado defensor, ni con la participación del representante del Ministerio Público, a efectos de garantizar el respeto de sus derechos funda-mentales; no existiendo otra prueba que lo vincule a los hechos; por lo que lo resuelto por el Colegiado

Superior

se

encuentra

arreglado

a

ley,

de

conformidad con el artículo doscientos ochenticuatro del Código de Procedimientos Penales. Declararon NO HABER NULIDAD en sentencia de fecha doce de junio del dos mil tres, de fojas seiscientos cuatro, que ABSUELVE a JUAN MERARDO SALINAS RIOS de la acusación fiscal por los delitos de terrorismo, homicidio, asalto y robo

y daños

materiales, en agravio del Estado y otros; con lo demás que contiene la propia sentencia; y los devolvieron. ss. GONZALES CAMPOS R.O.; V ALDEZ ROCA; VEGA VEGA; BARRIOS AL V ARADO; PRADO SALDARRIAGA

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SENTENCIAS 1. INVIOLABILIDAD DEL DERECHO DE DEFENSA

En materia penal el superior no puede pronunciarse más allá de los términos de la; acusación penal sin con ello afectar el derecho de defensa y el derecho al debido proceso. En efecto, considerados conjuntamente, tales derechos garantizan que el acusado pueda conocer de la acusación en su contra en el curso del proceso penal, y de esa manera tener la posibilidad real y efectiva de defenderse de los cargos que se le imputan, pero también que exista congruencia entre los términos de la acusación fiscal y el pronunciamiento definitivo del superior jerárquico, pues de otra forma se enervaría la esenCia misma del contradictorio, garantía natural del debido proceso judicial, y con ello también el ejercicio del derecho de defensa de la acusada. EXP. N° 2082-2002-HC/TCLlMA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 30 días del mes de septiembre de 2002, reunido el Tribunal Constitucional, en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores Magistrados Rey Terry, Presidente; Revoredo Marsano, Vicepresidenta; Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y Garda Toma, pronuncia la siguiente sentencia. ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por doña Martha Luz Guerra Carrasca

contra

la

sentencia

de

la

Primera

Sala

Penal

Corporativa para Procesos Ordinarios con Reos en Cárcel, de fojas 281, su fecha 21 de junio de 2002, que declaró improcedente la acción de hábeas corpus de autos. ANTECEDENTES La recurrente, con fecha 6 de mayo de 2002, interpone acción de hábeas corpus contra los Vocales de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, Cabala Rosand, Lecaros Cornejo, Escarza Escarza, Huamaní Llamas y Zegarra Chávez, con el objeto que se declare nula la sentencia de fecha 15 de enero de 2002, expedida por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, en la causa signada con el W 4273-2000. Manifiesta que en el año 1991 se le abrió proceso por la presunta comisión de los delitos de secuestro y tráfico de menores previstos en los artículos 152°. y 153° del Código Penal. Con la acusación por los mismos delitos se le inició juicio oral hasta en tres oportunidades, proceso que con la sentencia de la Segtmda Sala Penal Corporativa para Procesos Ordinarios con Reos Libres, Expediente N. 1407-97, expedida con fecha 14 de agosto del año 2000, en la que se le condena como autora del delito de tráfico de menores a 2 años de pena privativa de libertad, y se le absuelve del cargo de secuestro. Interpuesto el recurso de nulidad, con fecha quince de enero de dos mil dos, es sentenciada por la emplazada Sala Penal de la Corte Suprema, por un delito que no fue materia de acusación fiscal; refiere que si bien se le incriminó por el delito de tráfico de menores previsto en el primer párrafo del artículo 153 del Código Penal, se le sentenció por la modalidad agravada de tal delito prevista en el inciso 1) del artículo referido. Manifiesta que el fallo de la Corte Suprema vulnera el principio de interdicción de la reformatio in peius al haberla condenado por un delito que

no fue objeto de acusación ni juicio, sin poder ejercer su derecho de defensa efectiva ni efectuar sus descargos respecto de dicha imputación. Realizada la investigación sumaria, los magistrados emplazados rinden sus declaraciones y sostienen uniformemente que la resolución materia de cuestionamiento ha sido emitida dentro de un proceso regular. El Cuadragésimo Primer Juzgado Penal de Lima, a fojas 221, con fecha 10 de mayo de 2002, declaró improcedente la acción de hábeas

corpus

al

considerar,

principalmente,

que

existe

congruencia entre la acusación fiscal y el fallo dictado por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, por lo que se descarta la inobservancia del debido proceso. La

recurrida

confirmó

la

apelada,

considerando

que

los

magistrados emplazados no recondujeron de modo algnno la tipicidad de la conducta incriminada a la accionante, no habiéndose

afectado

en

forma

alguna

los

derechos

constitucionales del debido proceso. FUNDAMENTOS 1.

Conforme

aparece

en

el

escrito

de

hábeas

corpus

presentado por doña Martha Luz Guerra Carrasco, el presente proceso se dirige a que se declare inejecutable la sentencia de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, de fecha 15 de enero de 2002, y, en consecuencia, se disponga su inmediata libertad, por considerar que han sido vulnerados sus derechos constitucionales. 2.

Respecto al fondo del asunto, cabe señalar que se

manifiesta que la cuestionada resolución lesiona el principio que prorube la reformatio in peius y el derecho de defensa, puesto

que la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la

República

modificó

la

sentencia

que

condenó

a

la

demandante a 2 años de pena privativa de la libertad, aumentándola a 4 años, basándose en el tipo penal señalado en el inciso 1) del artículo 1532 del Código Penal, respecto del cual no fue acusada y contra lo cual no pudo ejercer su derecho dedefensa, pues inicialmente fue condenada por el ilícito previsto en el artículo 1532, segunda parte, del Código Penal. 3.

La Constitución Política del Perú reconoce el derecho de

defensa en el inciso 14) del artículo 139 de su texto. En materia penal, la interposición de un medio impugnatorio permite determinar la competencia del órgano judicial superior en el sentido de que éste no puede: a) modificar arbitrariamente el ilícito penal con el que se venía juzgando al procesado; y, .b) aumentar la pena inicialmente impuesta si es que ningtm otro sujeto

procesal

hubiera

hecho

ejercido

de

los

medios

impugnatorios. Como regula el artículo único de la Ley N° 27454,

que

modifica

el

artículo

302

del

Código

de

Procedimientos Penales, "si el recurso de nulidad es interpuesto por tmo o varios sentenciados, la Corte Suprema sólo puede confirmar o reducir la pena impuesta y pronunciarse sobre el aStmto

materia

de

impugnación",

salvo

que

el

medio

impugnatorio haya sido interpuesto también por el Ministerio Público, en cuyo caso "la Corte Suprema podrá modificar la pena impugnada, aumentándola o disminuyéndola, cuando ésta no corresponda a las circunstancia de la comisión del delito". 4.

Una exigencia de esta naturaleza se deriva: a) de la

necesidad de respetar el derecho de defensa de la persona sometida a un proceso penal, lo que no se salvaguardaría si, destinando su participación a defenderse de unos cargos criminales, precisados en la denuncia o en la formulación de la

acusación fiscal, sin embargo, termina siendo condenada por otros, contra los cuales, naturalmente, no tuvo oportunidad de defenderse; b) del hecho de no poder modificar, para aumentar, los extremos de la sanción, pues es indudable que, no habiendo interpuesto medio impugnatorio el titular de la acción penal, esto es, el Ministerio Público, aquel extremo debe entenderse como consentido y, por tanto, queda prohibido de reformar para empeorar. 5.

En el caso de autos, se denuncia la violación del principio

de prohibición de la reformatio in peius, pues, como expresa la actora, la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República modificó la pena privativa de libertad de 2 anos inicialmente impuesta a la actora y la aumentó a 4 años por un tipo penal agravado. 6.

Como se ha expresado en los antecedentes de esta

sentencia, la actora fue condenada a dos años de pena privativa de libertad por el delito previsto en el artículo 153, segunda parte, del Código Penal. En cambio, cuando la Corte Suprema aumentó ilegítimamente la condena a 4 años de pena privativa de la libertad, consideró que se había infringido el artículo 153, inciso 1), del Código Penal. 7.

El asunto no tendría mayor relevancia de cara al objeto del

hábeas corpus, si no fuera porque se encuentra de por medio una nueva imputación, la misma que nunca fue investigada y como ya se ha manifestado, la actora no pudo ejercer su derecho de defensa. 8.

Por ello, de conformidad con lo expuesto por este Tribunal

en el fundamento N° 4 de esta sentencia, en materia penal el superior jerárquico no puede pronunciarse más allá de los términos de la acusación penal sin con ello afectar el derecho de defensa y el derecho al debido proceso. En efecto, considerados

conjuntamente, tales derechos garantizan que el acusado pueda conocer de la acusación en su contra en el curso del proceso penal, y de esa manera tener la posibilidad real y efectiva de defenderse de los cargos que se le imputan, pero también que exista congruencia entre los términos de la acusación fiscal y el prommciamiento definitivo del superior jerárquico, pues de otra forma se enervaría la, esencia misma del contradictorio, garantía natural del debido proceso judicial, y con ello también ejercicio del derecho de defensa de la acusada. Por estos fundamentos el Tribunal Constihlcional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Estado y su Ley Orgánica. Falla REVOCANDO la recurrida, que, confirmando la apelada, declaro improcedente la demanda; y reformándola, la declara FUNDADA, y; en consecuencia, nula la sentencia expedida por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, de fecha quince de enero de dos mil dos, en el extremo en que se refiere a la accionante, debiendo procederse conforma a le ley. Dispone la notificación a las partes, su publicación en el diario oficial el Peruano y la devolución de los actuados. ss.

REY

TERRY,

REVOREDO

MARSANO,

ALVA

ORLANDINI,

nARDELLI LARTIRICOYEN, CONZALES O]EDA, CARetA TOMA.

2.

VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA DEFENSA Y AL DEBIDO

PROCESO La Constitución reconoce el derecho de defensa en el inciso 14) del artículo 1390 de la Constitución. En virtud de él se garantiza

que los justiciables, en la detenninación de sus derechos y obligaciones, cual- quiera sea su naturaleza (civil, mercantil, penal, laboral, etc.), no queden en estado de indefensión. Por ello, el contenido esencial del derecho de defensa queda afectado cuando, en el seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes resulta impedido, por concretos actos de los órganos judiciales, de hacer uso de los medios necesarios, suficientes y eficaces para ejercer la defensa de sus derechos e intereses legítimos. Tal derecho, considera el Tribunal, no fue respetado en el caso de autos. En efecto, al variarse el tipo penal por el que venía siendo juzgado el actor, confonne se ha expuesto en el primer párrafo de este fundamento, se impidió que el actor pudiera ejercer, eficazmente, su defensa, en tanto esta se encontraba destinada a probar que no era autor de un ilícito penal detenninado, mientras que fue condenado por otro, que, aunque del mismo género, sin embargo, no fue objeto del contradictorio EXP. N° 1230-2002-HClTC

CÉSAR HUMBERTO TINEO CABRERA LIMA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los veinte días del mes de junio de dos mil dos, reunido

el

Tribunal

Constitucional

en

sesión

de

Pleno

Jurisdiccional, con asistencia de los señores Magistrados Aguirre Roca, Presidente; Rey Terry, Vicepresidente; Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Conzáles Ojeda y Carda Toma, pronuncia la siguiente. sentencia, con el fLmdamento singular, adjunto del Magistrado Aguirre Roca: ASUNTO

Recurso extraordinario interpuesto por don César Humberto Tineo Cabrera contra la sentencia expedida por la Sala de Apelaciones de Procesos Penales Sumarios - Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fajas ciento veinticinco, su fecha veintisiete de marzo de dos mil dos, que declaró improcedente la acción de hábeas corpus de autos. ANTECEDENTES El recurrente, con fecha treinta de enero de dos mil dos, interpone acción hábeas corpus contra los Vocales de la Sala Penal E::;pecial de la Corte Suprema de Justicia de la República, por violación de sus derechos constitucionales a la libertad individual, a la motivación de las resoluciones judiciales, al debido proceso y a la defensa. Alega que después de seguirse irregularmente el procedimiento de acusación constitucional, con fecha ocho de enero de mil nove~ cientos no-venta y nueve, se le abrió instrucción penal por los delitos contra la fe pública -falsedad genérica- y contra la Ílmción jurisdiccional, por considerarse que, en su condición de Vocal Supremo Provisional de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, actuó irregularmente en la tramitación y expedición de la sentencia, en el proceso que seguían Corporación Novotec Tacna S.A. con el Banco Central de Reserva del Perú, sobre pago de dólares e indemnización. Señala que, culminado el proLeso investigatorio, el Vocal Supremo Instructor

lo

condenó

por

los

delitos

contra

la

Ílmción

jurisdiccional, en la modalid~d de fraude procesal, y contra la fe pública, imponiéndole cinco aiLos de pena privativa de la libertad, fijando el monto de la reparación civil en la suma de cien mil nuevos soles. Sostiene que, al interponer su recurso de apelación, la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia

de la República, con fecha once de diciembre de dos mil uno, confirmó la condena por los delitos de fraude procesal y falsedad ideológica en agravio del Estado; y la revocó en relación con la pena impuesta, la que, reformándola, varió a tres años de pena privativa de la libertad, la cual fue suspendiria, estableciéndose en veinte mil nuevos soles el monto de la reparación civil. Sostiene

que

dicho

proceso

penal

está

plagado

de

irregularidades, ya que, a su juicio: a) se violó la garantía constitucional de la motivación de las resoluciones judiciales, puesto que la emplazada no se ha prommciado sobre cada lmo de los argumentos de hecho y de derecho controvertidos en el proceso; b) la sentencia condenatoria no se sustenta en pruebas actuadas en el proceso, sino en declaraciones actuadas fuera de él, específicamente, en las vertidas ante la Comisión de Fiscalización

del

Congreso

que,

además,

son

ilegibles

e

incompletas; c) existen nuevas evidencias de que el proceso en :;u contra se inició por razones extralegalcJ, concretamente, por razones de orden político, corno se demuestran en los videos 806 y 807; y, d) se violó el principio de legalidad, dado que se le sentenció por tm delito -el de falsedad ideológica- en el cual no se basó la acusación constitucional del Congreso de la República y por el que no se le abrió instrucción penal. Admitida a trámite la demanda se tomó la declaración de los magistrados

Víctor

Abelardo

Olivares

Salís,

Jorge

Carrillo

Hernández, José Vicente Loza y José Luís Lecaros Cornejo. Asimismo,

se apersonó

al proceso

el Procurador

Público

encargado de los aStmtos judiciales del Poder Judicial, quien solicitó que se declarare improcedente la demanda, pues, a su

juicio, mediante este proceso se pretende cuestionar una resolución judicial emanada de tm procedimiento regular. El Cuadragésimo Cuarto Juzgado Penal con Reos en Cárcel, con fe

ha

veintisiete

de

febrero

de

dos

mil

dos,

declaró

improcedente la acción de hábeas corpus por considerar, principalmente, que mediante este proceso -constitucional no se puede dejar sin efecto una sentencia que tiene la autoridad de cosa juzgada. La recurrida confirmó la apelada por los mismos ftmdamentos. FUNDAMENTOS 1.

En el presente caso, el autor cuestiona

la validez

constitucional de la sentencia expedida por la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República, de fecha once de diciembre de dos mil uno, que lo condenó por los delitos de fraude procesal y falsedad ideológica a tres años de pena privativa de la libertad, porque, opina, esta habría sido expedida con violación de diversas garantías del debido proceso. Procedencia del hábeas corpus por violación del debido proceso con incidencia en la libertad personal 2.

Si bien el proceso de hábeas corpus no tiene por objeto

proteger en abstracto el derecho al debido proceso, en el presente caso, habida cuenta de que se han establecido judicialmente restricciones al pleno ejercicio de la libertad locomotora, tras la imposición, en la sentencia condenatoria, de determinadas

reglas

Constitucional

tiene

de

conducta

competencia,

al

actor,

ratione

el

Tribtmal

materiae,

para

evaluar la legitimidad constitucional de los actos judiciales considerados lesivos. 3.

No obstante lo dicho, en las diversas etapas del proceso se

ha cuestiona-do la idoneidad de este proceso constitucional para

conocer sobre el fon-do de la controversia, atendiendo sobre todo a los alcances del artículo 6°, inciso 2), de la Ley N° 23506 Y de los artículos 10° y 16°, inciso c), de la Ley N° 25398, que, en conjunto, señalan lo siguiente: a) no procede el hábeas corpus

contra

resoluciones

judiciales

emanadas

de

un

procedimiento regular; b) las anomalías que pudieran cometerse dentro de un proceso deberán remediarse haciéndose ejercicio de

los

medios

impugnatorios

que

las

leyes

procesales

establecen; c) tampoco procede el hábeas corpus" en materia de liberación" cuando el sentenciado" esté cumpliendo pena privativa de la libertad ordenada por los jueces". Interpretación, "desde" y "conforme" con la Constitución, de la legislación que limita el derecho a la protección jurisdiccional de los derechos y libertades 4.

Sobre el particular, el Tribunal Constitucional debe recordar

que, en todo ordenamiento que cuenta con una Constitución rígida y, por tanto, donde ella es la fuente suprema, todas las leyes y . disposiciones reglamentarias, a fin de ser válidamente aplicadas, deben necesariamente ser interpretadas "desde" y "conforme" con la Constitución. Una

interpretación

"desde"

la

Constitución

de

aquellos.

dispositivos de las Leyes N°s. 23506 y 25398 no puede obviar que la Constitución de 1993, al tiempo de reconocer una serie de derechos constitucionales, también ha creado diversos mecanismos procesales con el objeto de tutelarlos. A la condición de derechos subjetivos del más alto nivel y, al mismo tiempo, de valores materiales de nuestro ordenamiento jurídico, le

es

con

sustancial

el

establecimiento

de

mecanismos

encargados de tutelarlos, pues es evidente que derechos sin garantías no son sino afirmaciones prúgramáticas, desprovistas

de valor normativo. Por ello, bien puede decirse que, detrás de la constitucionalización de procesos como el hábeas corpus, el amparo o el hábeas data, nuestra Carta Magna ha reconocido el derecho (subjetivo-constitucional) a la protección jurisdiccional de los derechos y libertades fundamentales. El reconocimiento de este derech9 no sólo exige el respeto de los poderes públicos, sino, además, se configura como una garantía institucional del Estado Constitucional de Derecho, por cuanto la condición de norma suprema de la Constitución y la necesidad de su defensa opera tanto en el proceso de producción jurídica de las fuentes formales del derecho como ante todos los órganos estatales e, incluso, ante los privados, cualquiera sea el tipo, la calidad o naturaleza de los actos que puedan practicar. y es que el reconocimiento de los derechos fundamentales y el establecimiento de mecanismos para su protección constihtyen el supuesto básico del Ílmcionamiento del sistema democrático. 5.

Por ello, ante lma aparente restricción de este derecho por

el artículo 6°, inciso 2), de la Ley N° 23506, así como por los artículos 10° y 16°, inciso c), de la Ley N° 25398, el operador jurisdiccional de la Constihtción debe realizar lma interpretación que busque optimizar el ejercicio del derecho subjetivo en el mayor grado de intensidad posible y, en forma muy especial, en relación con el derecho a la protección jurisdiccional de los derechos,

puesto

que, como

antes

se ha

sostenido, su

reconocímiento es con-sustancial con el sistema democrático. Con arreglo a lo expresado, el Tribunal Constitucional considera que cuando el inciso 1) del artículo 200 de la Constitución señala que el hábeas corpus "procede ante el hecho u omisión, por parte

de

cualquier

autoridad,

Ílmcionario

o

persona",

la

Constitución no excluye del concepto de "autoridad" la figura de

los jueces como sujetos susceptibles de vulnerar derechos constitucionales y, con ello, prohIbe que se pueda interponer el proceso de hábeas corpus contra los diversos actos que pudieran expedir los jueces, cualquiera sea su clase. Al contrario, es lo suficientemente omnicomprensivo de que cual-quier norma con rango de ley que pretenda excluir del control constitucional los actos y resoluciones judiciales, no podría smo considerarse incompatible con la Constitución. En consecuencia, el Triblmal Constitucional estima que es lma interpretación contraria a la Constitución entender que las disposiciones citadas de las Leyes N°S. 23506 Y 25398 impidan, siempre y en todos los casos, que mediante el hábeas corpus se pueda

evaluar

la

legitimidad

constitucional

de los

actos

emanados por quienes administran justicia. En un Estado Constitucional de Derecho no existen (ni pueden auspiciarse) zonas exentas de control constitucional, más allá de aquellas que la propia Constihtción pueda haber establecido con carácter excepcional. Hábeas corpus contra resoluciones judiciales. Concepto de "proceso regular" y "proceso irregular" 6. Conforme a lo expuesto en el párrafo anterior, el Tribtmal Constitucional no deduce que las tantas veces citadas Leyes N°s. 23506 y 25398 sean contrarias a la Constitución, so pretexto de que estas -en tm específico sentido interpretativoparecen restringir, al margen de la Norma Ftmdamental, el hábeas corpus contra resoluciones judiciales. En primer lugar, porque del contenido del artículo 6°, inciso 2), de la Ley N° 23506, así como del artículo 10° de la Ley N° 25398, no se deriva inexorable-mente que no pueda promoverse tID hábeas corpus

contra

disposiciones

resoluciones solo

restringen

judiciales, su

dado

procedencia

que a

ambas aquellos

supuestos en que estas sean expedidas dentro de tID proceso "regular", estableciéndose que las anomalías que pudieran cometerse dentro de tID proceso solo pueden sus tanciarse y resolverse dentro de los mismos procesos judiciales en que estas se originaron. y no de otro modo, en efecto, podría ser. Si tIDa resolución judicial emana de tID proceso regular, y en él se han respetado las diversas garantías que integran el debido proceso, no cabe acudir al hábeas corpus, pues el objeto de este no es hacer las veces de tID recurso de casación o convertir a las instancias de la justicia constitucional, a su vez, en suprainstancias de la jurisdicción ordinaria, sino, como se deduce de la propia Constihlción, proteger lmicamente derechos constihlcionales. En este contexto, para el Tribunal Constitucional, el concepto de "proceso regular", como supuesto de improcedencia del hábeas corpus contra resoluciones judiciales, está inescindiblemente ligado al desarrollo normal y respeto escrupuloso de los derechos de naturaleza procesal: el de hlt~la jurisdiccional efectiva y el debido proceso y, con ellos, todos los derechos que los conforman. En la medida que dichas Leyes N°s 23506 Y 25398

así

se

entiendan,

se

trata,

indudablemente,

de

disposiciones compatibles con la Norma Suprema. En ello radica, precisamente, la técnica de la interpretación" conforme" con la Constitución: cada vez que tIDa norma legal pueda interpretarse cuando menos de dos maneras, donde tIDa de las cuales riñe con la Constitución, mientras la otra es compatible con su contenido, el juez siempre debe optar por aquella que resulte con-forme y en armonía con la Norma Suprema del Estado. Idéntico criterio sostiene en relación con el inciso c) del artículo 16° de la Ley N° 25398, cuando establece que "No procede la acción de hábeas corpus": [ ... ] c) "En materia de liberación [ .. ]

cuando [ .. ] "esté cumpliendo pena privativa de la libertad ordenada por los jueces". Efectivamente, no puede acudirse al hábeas corpus ni en él discutirse o ventilarse asuntos resueltos y que, como es la determinación

de

la

responsabilidad

criminal,

son

de

incumbencia exclusiva de la justicia penal. El hábeas corpus es un proceso constitucional destinado a la protección de los derechos reconocidos en la Constitución y no para revisar si el modo como se han resuelto las controversias de orden penal son las más adecuadas conforme a la legislación ordinaria. En cambio,

no

puede

decirse

que

para

ventilar

infracciones

improcedente constitucionales

procesales

el

derivadas

hábeas a

de

corpus los

una

sea

derechos sentencia

expedida en un proceso penal, cuando ella se haya expedido con des-precio o inobservancia de las garantías judiciales mínimas que deben observarse en toda actuación judicial, pues lma interpretación semejante terminaría, por un lado, por vaciar de contenido al derecho a la protección jurisdiccional de los derechos y libertades hmdamentales y; por otro, por promover que la cláusula del derecho a la hItela jurisdiccional (efectiva) y el debido proceso no tengan valor normativo. Interpretación de la ley de conformidad con los tratados sobre derechos humanos 8.

Similar criterio interpretativo se deduce, si ahora el

parámetro para evaluar la procedencia del hábeas corpus contra resoluciones judiciales se analiza de acuerdo y conforme con los tratados sobre derechos humanos, especialmente, respecto al artículo

25.1

de

la

Convención

Americana

de

Derechos

Humanos. Así, en materia de derechos hmdamentales, las normas que los reconocen,

regulan'

o

limitan

deben

interpretarse

de

conformidad con los trata-dos sobre derechos humanos. Aquel criterio de interpretación de los derechos no solo es una exigencia que se deriva directamente de la IV Disposición Final y Transitoria de la Constitución, sino también del hecho de que los tratados, una vez ratificados por el Estado peruano, forman parte del derecho nacional. Pues bien, segím el artículo 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos: "Toda persona tiene derecho a lm recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o triblmales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos ftmdamentales- reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actÚen en el ejercicio de sus ftmciones oficiales". La

Comisión

Interamericana

de

Derechos

Humanos

ha

equiparado el derecho al recurso sencillo, rápido y efectivo con los procesos de amparo y hábeas corpus (Opinión Consultiva OC/ 8/87, párrafo. 32). De esta forma, de consumo, tanto el ordenamiento

constitucional

como

el

ordena-miento

supranacional regional reconocen el derecho constitucional a la protección judicial de los derechos flmdamentales. Protección judicial a la que se debe promover su acceso, alm si los actos que ocasionan agravio de los derechos constitucionales son expedidos "por personas que actÚen en el ejercicio de sus funciones oficiales", .

dentro

de

las

cuales,

naturalmente,

se

encuentran

comprendidos los jueces; pero también cal-quier autoridad o ftmcionario que ejerza funciones estatales. "Proceso irregular" 9.

Por todo ello, a juicio del Triblmal Constitucional, lma

acción de garantía constituye la vía idónea para evaluar la

legitimidad constitucional de los actos o hechos practicados por quienes ejercen funciones jurisdiccionales, en la medida en que de ellas se advierta lma violación del derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional. Esto es, cabe incoarse el hábeas corpus

contra

resoluciones

judiciales

emanadas

de

un

"procedimiento irregular", lo que se produce cada vez que en lm proceso jurisdiccional se expidan actos que violen el derecho al debido proceso. En ese sentido, dado que en el presente caso se ha alegado la violación de diversos contenidos del derecho al debido proceso, como son los derechos de defensa y a la motivación de las resoluciones judiciales, corresponde ingresar a evaluar el fondo de la controversia. Derecho al debido proceso y a la motivación de las resoluciones judiciales 10.

Por lo que es materia del presente proceso,

primeramente ha de analizarse si los emplazados vulneraron el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, dado que, seg(m alega el actor, la sentencia que lo condenó no se habría prommciado sobre diversos aspectos planteados en el ejercicio de su derecho de defensa. 11.

Uno de los contenidos del derecho al debido proceso es el

derecho de obtener de los órganos judiciales tma respuesta razonada,

motivada

y

congruente

con

las

pretensiones

oporttmamente deducidas por las partes en cualquier clase de procesos. La exigencia de que las decisiones judiciales sean motivadas en proporción a los términos del inciso 5) del artículo 139 de la Norma Fundamental, garantiza que los jueces, cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan, expresen el proceso mental que los ha llevado a decidir tma controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se haga con sujeción a la Constitución ya la ley; pero

también con la finalidad de facilitar tm adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables. La Constitución no garantiza tma determinada extensión de la motivación, por lo que su contenido esencial se respeta siempre que exista ftmdamentación jurídica, congrüencia entre lo pedido y lo resuelto y, por sí misma, exprese una suficiente justificación de la decisión adopta-da, atm si esta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivación por remisión. Tampoco garantiza que, de manera pormenorizada, todas las alegaciones que las partes puedan formular dentro del proceso sean objeto de un prommciamiento expreso y detallado. En materia penal, el derecho en referencia garantiza que la decisión expresada en el fallo sea consecuencia de tma deducción razonable de los hechos del caso, las pruebas aportadas y la valoración jurídica de ellas en la resolución de la controversia. En suma, garantiza que el razonamiento empleado guarde relación y sea proporcionado y congruente con el problema 'que al juez penal corresponde resolver. 12.

En el presente caso, el actor considera que se lesionó tal

derecho, pues los emplazados no se habrían prommciado sobre cada tmo de los argumentos de hecho y de derecho expuestos durante su defensa y, en particular: a) sobre la no aplicación de la determinación alternativa, pues vulnera el derecho de defensa, al debido proceso y el principio de legalidad; b) por no haberse tomado la declaración testimonial de los vocales firmantes de la resolución judicial que motivó su juzgamiento por el delito de fraude procesal y otro; c) porque la sentencia se sustenta en evidencias efechladas fuera del proceso, ilegibles e incompletas; y, d) porque existirían nuevas pruebas que debieron achlarse; argumentos expuestos en su alegato de apelación, fechado el veinte de noviembre de dos mil lllO.

13.

En primer lugar, expedida por los emplazados, obran te a

fajas veintitrés, segtll se desprende de la sentencia el Triblllal Constihlcional considera que no se ha violado el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales. En efecto, como antes se ha expresado, dicho atributo no garantiza que el juzgador tenga que pronlllciarse pormenorizadamente sobre cada lllO de los extremos en los que el actor apoyó parte de su defensa procesal. Es suficiente que exista una referencia explícita a que no se compartan los criterios de defensa o que los cargos imputados al acusado no hayan sido enervados con los diversos medios de prueba actuados a lo largo del proceso, lo que cumple con efechlado la sentencia cuestionada, especialmente en el tercer considerando. Por otro lado, el problema planteado como consecuencia de que no se hayan actuado determinados medios de prueba y gue, pese a ello -seg{ll se alega-, sobre la base de pruebas incompletas o insuficientes, se haya condenado al actor, no es III tema que ocasione la violación del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, sino, antes bien, se relaciona con la eventual afectación del derecho a la preslllción de inocencia. Este principio impone que el juez, en caso de no existir prueba plena que determine la responsabilidad penal del acusado, deba absolverlo y no condenado. No es ese el caso que ha acontecido en el proceso penal que se le siguió al actor, segtll los argumentos expresados por la sentencia recurrida y que sirvieron para condenar al actor por los delitos señala-dos en los artículos 4160 y 4280 del Código Penal. Efectivamente, los medios de prueba que el actor considera insuficientes, conforme puede apreciarse de la sentencia cuestionada, no sirvieron tmicamente a los emplazados para expedir la sentencia

condenatoria, sino otros elementos de prueba, cuyo detalle, por lo demás, la misma sentencia expresa. 14.

Asimismo, a juicio del Tribunal Constitucionat tampoco

compromete el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, que, en el momento de sentenciar, no se hayan valorado

nuevos

medios

de prueba

o

que

la

sentencia

condenatoria se sustente en pruebas efectuadas fuera del proceso. Nada de ello tiene que ver con lo alegado por el actor sobre la afectación del derecho a la motivación de las resoluciones

judiciales,

pues,

en

todo

caso,

ambos

cuestionamientos se encuentran relacionados con el derecho de ofrecer y actuar medios de prueba, lo que es sustancia1mente tma cuestión diversa. Y, por lo que respecta a este último derecho, tampoco considera el Tribtmal Constitucional que haya sido vulnerado, pues, conforme se deduce de lo afirmado por el actor en su demanda, las pruebas solicitadas no fueron ofrecidas en la oportunidad que la ley procesal penal establece, sino, como se expresa en la demanda, en su escrito de alegato; esto es, cuando la investigación judicial había concluido y la controversia se encontraba ad portas de sentenciarse. 15. El actor considera que la sentencia cuestionada violó el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, en razón de que la sentencia que dice causarle agravio se sustentó en declaraciones efechladas fuera del proceso ante la Comisión de Fiscalización del Congreso de la República, y, además, que las copias de esas declaraciones eran ilegibles e incompletas. El Tribunal Constitucional no considera que tenga que detenerse a evaluar tal circunstancia, pues de tma simple lectura de la sentencia expedida por la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República, en ningtm momento se

advierte que la pena impuesta al actor se deba a los medios de prueba a los que se hace referencia. El hábeas corpus no puede sustituir al recurso de revisión 16.

Asimismo, alega el actor que existen nuevas evidencias

que acreditan que el proceso en el que se le terminó condenando se inició por razones extralegales; a saber, porque según los videos N°s. 806 Y 807, el ex asesor Vladimiro Montesinos Torres dio indicaciones a los diversos presidentes de las

comisiones

parlamentarias

de

1998

para

que

lo

"sacrificaran" (sic). Tal hecho podría considerarse un indicio de que, en el procedimiento de acusación constitucional, se haya vulnerado el derecho a un juez (parlamentario) "independiente" e "imparcial". Tal impresión, sin embargo, desaparece, no bien se repara en que el acuerdo en virhld del cual se mostró conformidad en que había mérito en que se demmciase al actor por diversos ilícitos penales, se aprobó en tm órgano colegiado, donde confluyen tanto representantes de la mayoría corno de la minoría, con cincuenta y tres votos a favor, ninguno en contra y cinco abstenciones.

Tal

carácter

de

la

votación,

desde

luego,

desvanece cualquier indicio de abuso de poder legislativo en contra del recurrente. N o obstante, y si el actor considera que existen nuevas pruebas que acreditan su no responsabilidad penal por el delito que se le sancionó, este puede hacer valer su derecho haciendo ejercicio de los recursos que la ley procesal penal establece, toda vez que, en nuestro ordenamiento jurídico, las sentencias penales no tienen el valor de cosa juzgada absoluta, sino solo relativa, no siendo, nahualmente, el hábeas corpus la vía idónea donde ello se pueda determinar.

Violación del derecho de defensa y contradictorio en el proceso penal 17.

Finalmente, señala que se violó su derecho de defensa,

pues mientras que el Congreso de la República habilitó su juzgamiento por los delitos previstos en los artículos 416° y 427° del Código Penal, y en correspondencia con ello, se le abrió "auto

apertorio

de

instrucción"

por

aquellos

delitos,

formulándose en los mismos términos también la acusación fiscal; sin embargo, en el momento de expedirse sentencia, la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República lo condenó por un delito distinto: en vez del ilícito penal previsto en el artículo 427°, se le condenó por el delito señalado en el artículo 428° del Código Penal. 18.

La Constitución reconoce el derecho de defensa en el

inciso 14) del artí-culo 139° de la Constitución. En virtud de él se garantiza que los justiciables, en la determinación de sus derechos y obligaciones, cual- quiera sea su naturaleza (civil, mercantil, penal, laboral, etc.), no queden en estado de indefensión. Por ello, el contenido esencial del derecho de defensa queda afectado cuando, en el seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes resulta impedido, por concretos actos de los órganos judiciales, de hacer uso de los medios necesarios, suficientes y eficaces para ejercer la defensa de sus derechos e intereses legítimos. Tal derecho, considera el Triblmal, no fue respetado en el caso de autos. En efecto, al variarse el tipo penal por el que venía siendo juzgado el actor, conforme se ha expuesto en el primer párrafo de este fundamento, se impidió que el actor pudiera ejercer, eficazmente, su defensa, en tanto esta se encontraba destinada a probar que no era autor de tm ilícito penal determinado,

mientras que fue condenado por otro, que, atmque del mismo género, sin embargo, no fue objeto del contradictorio. 19.

Como ha recordado este Tribtmal Constitucional en la

sentencia recaída en el Exp. N° 1231-2002-HCjTC, en materia penal, el tribtmal de alzada no puede prommciarse más allá de los términos de la acusación penal, a fin de no afectar el derecho de defensa y al debido proceso y es que, considerados conjlmtamente, tales derechos garantizan que el acusado pueda conocer de la acusación formulada en su contra en el curso del proceso penal y, de esa manera, tener la posibilidad real y efectiva de defenderse de los cargos que se le imputan; pero también que exista congruencia entre los términos de la acusación fiscal y el prommciamiento definitivo del Tribtmal superior, pues de otro modo se enervaría la esencia misma del contradictorio, garantía natural del proceso judicial y, con ello, el ejercicio pleno del derecho de defensa del acusado. 20. Además, considera el Tribtmal Constitucional que 1m extremo de la sentencia cuestionada viola el último párrafo del artículo 1000 de la Constitución. Señala dicha disposición que "Los términos de la demmcia fiscal y del auto apertorio de instrucción no pueden exceder ni reducir los términos de la acusación del Congreso". Si bien dicha disposición constitucional no incluye al acto procesal de la sentencia, es evidente que implícitamente la comprende, puesto que esta debe guardar coherencia con el auto de apertura de instrucción, a fin de que se respete el derecho de defensa. Por estos ftmdamentos, el Tribtmal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución política del Estado y su Ley O-gánica, FALLA

REVOCANDO la recurrida, que, confirmando la apelada, declaró improcedente la acción de hábeas corpus; y, reformándola, la declara FUNDADA y, en consecuencia, nula la sentencia expedida por la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República, de fecha once de diciembre de dos mil lmo; ordena que la autoridad judicial competente proceda de conformidad con lo dispuesto en el acuerdo del Congreso de la República, de fecha tres de diciembre de mil novecientos noventa y ocho. Dispone la notificación a las partes, su publicación en el diario oficial El Peruano y la devolución de los actuados. SS. AGUIRRE ROCA; REY TERRY; AL V A ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; GONZÁLES OJEDA; GARCÍA TOMA. FUNDAMENTO SINGULAR DEL MAGISTRADO AGUlRRE ROCA Este ftmdamento singular tiene por objeto dejar constancia de que, si bien concuerdo con el fallo o parte final y disposHiva de la sentencia (S), no me ocurre lo mismo con el debido respeto por la opinión de mis colegas- respecto de la parte de la ftmdamentación en que se sostiene (o, por lo menos, así lo entiendo) que en la evaluación y revisión de las resoluciones judiciales

penales,

llegadas

vía

recurso

extraordinario,

la

competencia del Tribtmal Constitucional está limitada por la regularidad formal del procedimiento del que emanan, y por la independencia del Juez que las emite. Estimo, de tm lado, que para el Tribtmal Constitucional no hay en el campo penal, así como no lo hay en el civil, castrense o cualquier otro, zonas vedadas, ni cotos cerrados; y, de- otro, que la limitación de la "regularidad del procedimiento", que aparece en el artículo 200°, inciso 2) de la Constihlción, opera respecto de la acción de amparo, pero no de la de habeas corpus pues, en efecto, en el inciso 1) del citado artículo 200°, que es el

correspondiente al habeas corpus, no aparece tal limitación; amén de que - valga precisado - la regularidad procesal en cuestión, no se agota en las meras formas externas, pues dicho concepto abarca, necesariamente, la regularidad sustantiva. Por lo demás, en dos recientes prontmciamientos, recaídos en sendas acciones de habeas corpus (Exp. 290-2002-HCjTC, y 290Q2i-ICjTC), el Tribtmal Constihlcional estimó necesario precisar, y así lo hizo, que la limitación del citado artículo 200°, inciso 2), relacionada con el amparo, no opera en el campo del habeas corpus, y este criterio, segtm el artículo 55° de la Ley Orgánica del Tribtmal Constihlcional (LOTC), no puede ser variado con menos de seis (6) votos conformes, cosa que no ocurre con la sentencia que motiva este ftmdamento singular, pues en ella, precisamente, respecto de tal criterio, mi voto discrepante deja la concordancia en no más de cinco (5) votos. También conviene dejar constancia de que el hecho de que considere nula la parte de la sentencia suprema que condena por tma especie delictiva no comprendida textualmente en la acusación (y este es, en verdad, el tmico nmdamento decisivo o sine qua non que comparto con la S), pero que Si pertenece a la misma familia o género, y cuya gravedad resulta menor, no significa

que

a

mi

juicio

dicha

sentencia

se

encuentre

desprovista de toda sindéresis, pues es sabido que un tal fallotiene apoyo en reiterada jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia y, asimismo, en jurisprudencia análoga de otros ordenamientos jurídicos de la misma estirpe. En suma, este es un caso en que, sin perjuicio de respetar la razonabilidad del criterio impugnado, creo procedente que el Tribtmal, en resguardo del derecho de defensa, y habida cuenta de su propia jurisprudencia y de la normatividad objetiva vigente, ponga de manifiesto, tal como en este fallo se hace, su desacuerdo y

declare, por tanto, ftmdado - considerando a su propio criterio como el mejor de los dos - el correspondiente habeas corpus. No cabe duda de que existe, en el fondo de este astmto, un problema casuístico, acompañado de uno de economía procesal y de teleología legal. En efecto, no es imposible que al defenderse el justiciable de una determinada acusación (tipo legal), resulte admitiendo u ofreciendo prueba suficiente de haber incurrido en una menor del mismo género, esto es, en tm tipo legal delictivo distinto, pero menos grave del que motiva la acusación específica formulada por el Ministerio Público. En tal caso, lo que estaría en tela de juicio no sería ya el derecho de defensa en su acepción sustantiva y teleológical sino la letra de la regla procesal positiva, esto es, en algún caso límite, una simple formalidad. Lo dicho lleva a considerar que conviene modificar, ora la jurisprudencia, ora la ley, a fin de evitar que este tipo de problemas siga ocasionando trastornos procesales y discrepancias jurisprudenciales entre este Tribtmal Constitucional y la Corte Suprema de Justicia. SR. AGUIRRE ROCA

3. PRINCIPIO DEL NON BIS IN IDEM: PRECISIONES El Tribunal Constitucional no considera que se haya lesionado el principio non bis in ídem. Tal principio está reconocido en la Constitución Política del Estado. Se trata de un contenido del derecho al "debido proceso penal", garantizado en el artículo 8.4 de la Convención Americatta de Derechos Humanos, a tenor del cual "el inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos". Se garantiza así que el imputado, absuelto por una sentencia firme, no pueda

ser juzgado nuevamente por los mismos hechos. En"ese sentido, el Tribunal estima que, en el presente caso, tampoco se advierte una lesión del principio non bis in ídem, toda vez que, como expresa el artículo 8.4 de la Convención Americana de Derechos Humanos, la prohibición de ser sometido a un nuevo juicio por los mismos hechos, requiere la existencia de una previa sentencia firme, en la que se haya absuelto al inculpado. En el caso materia de análisis, como se desprende de los actuados, la resolución judicial que declaró "no haber lugar a la apertura de instnlcción" no tiene la calidad de una sentencia, esto es, un acto jurisdiccional en virtud del cual se pone fin a la investigación judicial acerca de la imputación de la comisión de un ilícito penal al recurrente, sino la de un simple auto dictado sin mediar investigación judicial ni la realización de un contradictorio previo. EXP. N° l077-2002-HClTC/LIMA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 8 días del mes de julio de 2002, retmido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores Magistrados Rey Terry, Vicepresidente; Revoredo

Marsano,

Alva

Orlandini,

Bardelli

Lartirigoyen,

Gonzáles Ojeda y García Toma, prommcia la sigtúente sentencia. ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por don Juan Manuel García Quiroga

contra

la

sentencia

de

la

Segtmda

Sala

Penal

Corporativa para Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 179, su fecha 26 de marzo de 2002, que declaró inhmdada la acción de hábeas corpus de autos. ANTECEDENTES

El recurrente, con fecha 6 de marzo de 2002, interpone acción de hábeas corpus contra don César Martín Ramírez Luna, Juez del 33 Juzgado Especializado en lo Penal, por violación de su derecho constihlcional a la libertad de tránsito, defensa, debido proceso

y

libertad

de

trabajo.

Manifiesta

que,

con

desconocimiento de tma resolución expedida por la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, el demandado amplió el auto de apertura de instrucción y lo consideró prestmto responsable del delito contra la fe pública. Señala

que

el

auto

cuestionado

viola

sus

derechos

constitucionales, ya que: a) éste se dictó cuando ya habían vencido todos los plazos del proceso; y, b) se sustenta en una resolución judicial que había sido declarada nula y que fue confirmada por la Corte Suprema de Justicia de la República. Admitido a trámite el hábeas corpus, se tomó la declaración testimonial del emplazado, quien expresó que no se había limitado la libertad de tránsito del recurrente, toda vez que en su momento se desestimó incluso una solicitud de la agraviada en el proceso penal que se le sigue para que se dictase una medida cautelar de impedimento de salida del país. El Vigésimo Sexto Jugado Especializado en lo Penal de Lima, con fecha 14 de marzo de 2002, declaró inftmdada la acción de hábeas corpus, por considerar, principalmente, que haber comprendido al recurrente en un proceso penal no significa que sea responsable. La recurrida confirmó la apelada por considerar, principalmente, que las anomalías al interior de tID proceso judicial deben remediarse mediante los medios impugnatorios que prevé la ley procesal penal. FUNDAMENTOS

1.

Diversos son los hechos alegados por el recurrente que, a

su juicio, lesionarían, diversos derechos constitucionales, entre ellos, al debido proceso, a la libertad de tránsito y al trabajo. No obstante, y de acuerdo con el criterio sostenido por la apelada,

el

cual

comparte

el

Tribunal

Constitucional,

la

resolución cuestionada en modo algtIDo ha impedido que el recurrente pueda ejercer su derecho al trabajo. 2.

Del mismo modo, tampoco se ha acreditado que la

resolución cuestionada

afecte la libertad

de tránsito

del

recurrente, pues si bien se le ha comprendido en tm proceso penal en calidad de procesado, y, al dictarse el mandato de comparecencia restringida, se ha dispuesto que éste cumpla con no ausentarse del lugar de su residencia ni salir fuera del país sin previa autorización del Juzgado, también es verdad que tal medida se ha dictado con el objeto de asegurar su presencia en el proceso. 3.

Aparentemente la (mica manera cómo el ejercicio de la

libertad de tránsito hubiese resultado comprometida habría sido si la imposición de las reglas de conducta se hubiera dictado con violación de la cosa juzgada o del principio non bis in ídem. Sin embargo, en tal supuesto, no es el ejercicio de la libertad de tránsito el que directamente hubiese resultado comprometido, sino uno de los contenidos del derecho al debido proceso, y sólo de manera indirecta y relaciona!, el ejercicio de la libertad de tránsito. 4.

Así las cosas, el Tribunal Constihlcional considera que la

cuestión controvertida se reduce a determinar si la resolución expedida por el emplazado, de fecha 13 de noviembre de 2001, en virtud de la cual se amplió el auto de apertura de instrucción y se consideró al recurrente como inculpado por el delito contra la fe pública, viola o no el principio non bis in ídem, pues, con

anterioridad, el emplazado dictó tma resolución mediante la cual declaró "no haber lugar a la apertura de instrucción" contra el mismo recurrente. El recurrente, sin embargo, ha planteado la controversia con relación a una supuesta vulneración del derecho al debido proceso. A su juicio, tal violación se derivaría del hecho de que la ampliación del auto apertorio de instrucción habría sido dispuesta cuando el plazo ya se había vencido y, además, por el hecho de que tal ampliación no respetó el criterio establecido por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de la República. Sobre el particular, este Tribtmal Constitucional debe señalar que, aún si el auto apertorio de instrucción se hubiese ampliado fuera del plazo (criterio que, por cierto, este Tribtmal no comparte, pues, incluso vencido éste, el juez instructor puede ampliar la investigación judicial, ya sea porque así lo requiera el esclarecimiento

de

la

controversia

o

porque

el

superior

jerárquico se lo ordene) o, en términos generales, se hubiese producido tma irregularidad del procedimiento previsto en la ley, tales irregularidades, en sí mismas, no pueden ser remediadas en virhld del hábeas corpus, pues ello no comporta, per se, una violación del derecho al debido proceso o acaso del derecho al procedimiento preestablecido por la ley. 5.

En

efecto,

este

último

derecho

-el

derecho

al

procedimiento preestablecido en la ley- no supone que en Virhld de él hayan quedado constitucionalizadas todas las reglas de procedimiento señaladas por la ley, de modo que cualquier transgresión importe su lesión. Por el contrario, y por lo que al ámbito penal se refiere, éste sólo garantiza el derecho a ser juzgado conforme a las reglas procesales que se encuentran vigentes al momento de iniciarse la investigación judicial y no

por otras que, ad hoc, o modificando las existentes al momento de iniciarse el proceso, pretendan regularlas. El inciso 3) del artículo 1390 de la Constitución, garantiza el derecho a no ser sometido

"a

procedimiento

distinto

de

los

previamente

establecidos". Tal contenido constitucionalmente protegido, por cierto, no ha resultado comprometido como consecuencia de los diversos hechos narrados por el recurrente. 6.

Tampoco considera el Tribunal Constitucional que se haya

lesionado el principio non bis in ídem. Tal principio está reconocido en la Constitución Política del Estado. Se trata de un contenido del derecho al "debido proceso penal", garantizado en el artículo 8.4 de la Convención Americana de Derechos Humanos, a tenor del cual "el inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos". Se garantiza así que el imputado, absuelto por una sentencia firme, no pueda ser juzgado nuevamente por los mismos hechos. En ese sentido, el Tribunal estima que, en el presente caso, tampoco se advierte una lesión del principio non bis in ídem, toda vez que, como expresa el artículo 8.4 de la Convención Americana de Derechos Humanos, la prohibición de ser sometido a un nuevo jtúcio por los mismos hechos, requiere la existencia de tma previa sentencia firme, en la que se haya absuelto al inculpado. En el caso materia de análisis, como se desprende de los actuados, la resolución judicial que declaró "no haber lugar a la apertura de instrucción" no tiene la calidad de tma sentencia, esto es, tm acto jurisdiccional en virtud del cual se pone fin a la investigación judicial acerca de la imputación de la comisión de un ilícito penal al recurrente, sino la de 1m simple

auto dictado sin mediar investigación judicial ni la realización de 1m contradictorio preVIO. 7.

Tampoco se ha producido una violación de la cosa juzgada,

pues conforme se desprende de la resolución de fecha 6 de diciembre de 2000, expedida por la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, ésta declaró nulo el auto que concedió el recurso de apelación contra la resolución que declaró no haber lugar a la apertura de instrucción contra el recurrente, porque fue interpuesto por un sujeto procesal que, a su juicio, no tenía capacidad procesal para interponerlo. En efecto, como sostuvo la emplazada en el auto impugnado, la ejecutoria suprema sólo se prommció respecto a que el agraviado en aquel proceso penal carecía de legitimidad para interponer el recurso impugnatorio contra el auto que declaró "no ha lugar", de fecha 6 de agosto de 1999, no existiendo en dicha resolución de la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República un pronunciamiento sobre el fondo del asunto (F1mdamento Jurídico N° 3 de la resolución de fecha 13 de noviembre de 2001) .. Por estos fundamentos, el Tribunal Constihtcional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Perú y su Ley Orgánica. FALLA CONFIRMANDO la reducida, que, confirmando la apelada, declaro INFUNDADA la demanda. Dispone la notificación da la partes, su publicación en el diario oficial el Peruano y la devolución de los actuados. REY TERRY, REVOREDO MARSANO, ALVA ORLANDINI, BARDELLI LARTIRIGOYEN, GONZÁLES OJEDA, GARCÍA TOMA.

4. ARRESTO DE RIGOR Y VIOLACIÓN DEL NE BIS IN IDEM. Es necesario precisar que los principios de culpabili-dad, legalidad, tipicidad, entre otros, constituyen principios básicos del derecho sancionador, que no sólo se aplican en el ámbito del derecho penal, sino también en el del derecho administrativo sancionador, el cual incluye, naturalmente, al ejercicio de potestades disciplinarias en el ámbito castrense. Una de esas garantías es, sin lugar a dudas, que las faltas y sanciones de orden

disciplinario

deban

estar

previamente

tipificadas

y

señaladas en la ley. En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que es inconstitucional, por afectar el principio de legalidad, que el Reglamento del Régimen Disciplinario de la Policía Nacional haya previsto una falta pese a no haber sido prevista por la ley de manera expresa e inequívoca. En igual condición se encuentra la sanción denominada "arresto rigor". Si, como antes se ha dicho, el principio de legalidad exige la predeterminación legal no sólo de las faltas sino también de las sanciones correspondientes, es obvio que al no encontrarse prevista en la ley, la sanción "arresto rigor, impuesta al actor y desprovista de cobertura legal, al ser. sólo enunciada en el Reglamento disciplinario de la Policía Nacional del Perú, también es inconstitucional, por afectar al principio de legalidad, previsto en el ordinal "d" del inciso 24) del artí-culo 20 de la Constitución.

EXP. N° 20S0-2000-AAlTC CARLOS ISRAEL RAMOS COLQUE LIMA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 16 días del mes de abril de 203, retmido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores Magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Rey Terry, Aguirre Roca, Conzáles Ojeda y Carda

Toma,

pronuncia

la

siguiente

sentencia,

con

el

fundamento singular, adjtmto, del señor Aguirre Roca. ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por doña Flor de Milagros Ramos Calque a favor de Carlos Israel Ramos Calque, contra la sentencia de la Segtmda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha 10 de mayo de 2002/ que declaró improcedente la acción de amparo de autos. ANTECEDENTES La recurrente, con fecha 29 de diciembre de 2000, en representación de su hermano don Carlos Israel Ramos Calque, interpone acción de amparo contra la Resolución Suprema N° 544-2000-IN / PNP del 4 de octubre de 2000 y la resolución suprema

fícta

derivada

como

consecuencia

de

la

reconsideración formulada, con el objeto de que se declare su inaplicabilidad y se disponga la reincorporación del afectado en el servicio activo de la Policía Nacional del Perú, con todos sus derechos, beneficios, goces y preeminencias inherentes a su grado, así como el abono por el tiempo de su permanencia en situación de retiro hasta la efectivización de su reposición. Refiere que actúa en representación de su hermano por carecer éste de documento de identidad. Manifiesta que a consecuencia de hechos suscita-dos en la ciudad de Plma con fecha 25 de noviembre de 1998/ su hermano, quien se venía desempeñando

como Alférez de la Policía Nacional del Perú, fue comprendido en una arbitraria investigación, en la que no se tuvo en cuenta que su condición era la de víctima y no la de agresor. Producto de ella

fue

sancionado

disciplinariamente

hasta

en

tres

oportunidades por los mismos hechos: el 3 de enero de 1999 con 6 días de arresto simple; el12 de enero de 1999 con 15 días de la misma medida y el 4 de octubre de 2000 con el pase a la situación de retiro por medida disciplinaria. En dicho contexto, tampoco se ha tomado en cuenta que el Consejo Superior de Justicia de la IV Zona Judicial de la PNP, con sede en Cusca, no sólo lo absolvió de las supuestas infracciones fLmcionales, sino que incluso mandó abrir instrucción contra otro efectivo policial, por haber cometido, en su agravio, delito de insulto al superior, conforme lo acredita mediante instrumentales que adjunta. El Procurador Público del Ministerio del Interior a cargo de los asuntos judiciales de la Policía Nacional contesta la demanda negándola

y

contradiciéndola,

por

considerar

que

el

demandante fue pasado a la situación de retiro por medida disciplinaria, a causa de haber incurrido en graves faltas contra el servicia, el honor, el decoro y los deberes policiales. Por otra parte señala que lo resuelto en la vía judicial es independiente y no afecta lo resuelto en la vía administrativa El Primer Juzgado Especializado en Derecho Público, a fajas 85/ con fecha 30 de noviembre

de

2001/

declaró

ftmdada

la

demanda,

por

considerar que, si bien mediante la cuestionada resolución suprema se anularon las sanciones impuestas, ello no implica que no se este frente a la vulneración del principio ne bis in idem,

agregando

que

existe

relación

de

causalidad

y

dependencia recíproca entre el procedimiento administrativo disciplinario seguido contra el actor y el proceso que se le siguió ante la IV Zona Judicial de la Policía del Cusca.

La recurrida revocó la apelada y declaró improcedente la demanda, por estimar que en el proceso de amparo no existe etapa probatoria y por ello la posibilidad de tutela de derechos queda condicionada a que el acto lesivo sea manifiestamente arbitrario. FUNDAMENTOS 1.

El objeto de la demanda es que se declare inaplicable la

Resolución Suprema N° 544-2000-IN /PNP, de fecha 4 de octubre de 2000, mediante la cual se resolvió pasar al beneficiario de la situación de actividad a la de retiro por medida disciplinaria, lo que se considera que viola su derecho constitucional al debido proceso. 2.

Al desestimar la pretensión, la recurrida ha sosteni40 que

la alegada violación del principio del ne bis in idem no es tal, pues las fuerzas arma-das y policiales, por su estructura jerarquizada, especialidad y disciplina/ se rigen por sus propias leyes, conforme lo establece el artículo 168 de la Constitución y/por lo tanto, el artículo 101 del Reglamento del Régimen Disciplinario de la PNP puede disponer que las sanciones impuestas sean elevadas por el Jefe Superior, cuando se considere que la sanción aplicada es insuficiente. 3.

Diversos

son

los

temas

que

detrás

del

recurso

extraordinario se plantean. A saber, a) los alcances del artículo 168 de la Constitución y / en particular, la sihlación en la que se encuentran las leyes y reglamentos que regulan el status jurídico de los miembros de la Policía Nacional del Perú; b) el régimen jurídico de las medidas disciplinarias aplicables en dicho órgano policial; c) los alcances y el ámbito protegido del principio ne bis in idem y / d) el derecho de defensa y el procedimiento administrativo disciplinario.

§1. Constitución, Ley de Situación del Personal de la Policía Nacional del Perú y Reglamento Disciplinario Alcances del artículo 168 de la Constitución Política del Estado 4.

El artículo 168 de la Constitución preceptúa que "Las leyes

y los reglamentos respectivos determinan la organización, las Ílmciones, las especialidades/ la preparación y el empleo; y norman la disciplina de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú". Mediante dicha disposición/ la Constihlción ha establecido una reserva de ley para la regulación de todo lo que concierne a la organización, ftmciones, especialidades, preparación, empleo y disciplina de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú. Lo que quiere decir que la Constitución ha encomendado al legislador ordinario para que por medio de una ley ordinaria o tma norma con rango de ley, que cuente necesariamente

con

algtma

forma

de

intervención

parlamentaria en su gestión (v.gr. a través del decreto legislativo) regule las materias a las que se ha hecho referencia. El artículo 168 de la Constitución, por cierto, no sólo alude a que mediante una ley se regulen las materias que ella señala. También menciona a los reglamentos respectivos. Sin embargo, tal alusión a los reglamentos no puede entenderse en el sentido de que éstos tengan el mismo rango que las leyes para diseñar el ordenamiento jurídico de las Fuerzas Armadas y a la Policía Nacional del Perú. A jtúcio del Tribunal, tal capacidad para regular,

mediante

reglamento,

lo

concerniente

a

la

organización / funciones, especialidades, preparación, empleo y disciplina de tales institutos armados, ha de ser secum legem; esto es, completando lo que en las leyes correspondientes se establezca. En segundo lugar, cuando el artículo 1680 de la Constitución refiere

que

la

organización,

funciones,

especialidades,

preparación, empleo y disciplina de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional del Perú, habrán de ser determinadas por "las leyes y los reglamentos respectivos"; con ello se enfatiza que el ámbito de los institutos armados y el status jurídico de los profesionales de las armas debe ser objeto de una regulación particular, no en el sentido de conferir privilegios y otorgar inmunidades, sino para legislar asuntos propios de los institutos armados y policiales. Como tantas veces se ha afirmado, no hay norma jurídica algtma que pueda encontrarse desligada de la Norma Suprema, que es la que preside, informa y Ítmdamenta la validez de todo el ordenamiento jurídico. Y de esa situación no se escapan, ni podrían hacerlo, las leyes y reglamentos de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú. De ahí que el Tribtmal Constitucional no comparta el criterio sostenido por la recurrida, seglm el cual si las leyes y reglamentos que regulan el régimen disciplinario de la PNP establecen que se pueden elevar e imponer sanciones violatorias del principio del ne bis in idenl, ellas están justificadas en el artículo 1680 de la ConstihlCión. §2. Derechos constitucionales de los miembros de la Policía Nacional del Perú y potestad disciplinaria 5.

Sin embargo, tal necesidad de que las leyes y reglamentos

de la Policía Nacional del Perú y, en general, de las Fuerzas Armadas, no sean bloques o compartimientos aislados de la Constitución Política del Estado, tampoco quiere decir que el régimen disciplinario militar, en lo que aquí interesa poner de relieve, esté . exento de un tratamiento singular, deriva-do no sólo de la referencia explícita a que las leyes y reglamentos respectivos normen "la disciplina de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional"

(artículo

1680

de

la

Constitución),

sino,

Ítmdamentalmente, de los principios especiales a los que están sujetos tanto las Fuerzas Armadas como la Policía Nacional del Perú. Y es que el mantenimiento de la disciplina en las relaciones internas de subordinación y supraordenación de tm órgano como la Policía Nacional, que se encuentra estructurado jerárquicamente, impone que los derechos de sus miembros deban sujetarse a determinadas singularidades. Como lo ha expuesto el Tribtmal Constitucional de España, en doctrina aplicable mutatis mutandis, en el ámbito policial y "militar, en el que la subordinación jerárquica y la disciplina constituyen valores primordiales, el procedimiento de carácter disciplinario

no

puede,

por su propia

nahualeza,

quedar

sometido a las garantías procesales generalmente reconocidas para los procesos judiciales "comunes", pues su razón de ser reside en la prontitud y rapidez de la reacción frente a las infracciones de la disciplina militar" (STC 21/1981). 6.

Las medidas disciplinarias que puede imponerse a los

miembros de la PNP, segl'm el artículo 90° del Reglamento del Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú, son: amonestación verbal, amonestación escrita, apercibimiento, arresto simple, arresto de rigor, pase a la situación de disponibilidad y pase a la situación de retiro. El arresto de rigor como sanción administrativa privativa de la libertad dictada por un funcionario carente de facultades jurisdiccionales. 7.

Atmque al actor se le haya aplicado inicialmente arresto

simple, rmo de los temas recurrentes en el ámbito del ejercicio de las potestades disciplinarias en sede policial tiene que ver con el denominado por el Reglamento del Régimen Disciplinario "arresto de rigor". Se trata de rma sanción disciplinaria que se

aplica al personal de la Policía Nacional del Perú por haber "cometido grave falta que afecte la moral, la disciplina o el servicio

policial"

y,

segl'm

expresa

el

artículo

109°

del

Reglamento del Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú, aprobado mediante Decreto Supremo N° 009-97-IN, "impone al infractor la obligación de su cumplimiento sin interrupción en tm ambiente especial de la instalación policial indicada

por la

Superioridad

cumpliendo

tareas

señalada

específicamente ... ". Está fuera de cualquier duda que el arresto de rigor constituye rma

sanción

administrativo-disciplinaria.

Así

se

la

ha

contemplado, en efecto, en el Título VI del referido Reglamento del Régimen Disciplinario de la PNP, cuyo artículo 90° empieza afirmando que las sanciones mencionadas son, precisamente, "sanciones disciplinarias". Pero no se trata de rma simple sanción administrativa, sino de rma que, al imponer la obligación de sufrirla en tm ambiente especial de la instalación policial indicada por la superioridad, se traduce en rma restricción del ejercicio de la libertad personal de los miembros de la PNP. Y lo es, pues, sucede que dmante el lapso que dure, deberá cumplirse en tm "ambiente especial de la instalación policial". El problema es, por tanto, analizar si tal sanción constituye tma violación del derecho reconocido en el ordinal "f" del inciso 24) del artículo 2° de la Constitución, que prescribe que "Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito". Con dicho precepto constitucional, entre otras cosas, se garantiza que la detención de 1ma persona, con excepción del supuesto de comisión de flagrante delito, se imponga con

respeto del principio de jurisdiccionalidad, esto es, que sea dispuesto necesariamente por un juez competente. Cabe, no obstante, advertir que tal garantía de la libertad personal no se extiende a cualquier supuesto de restricción, sino que está directamente relacionada con la "detención" de 1ma persona, es decir, con medidas que supongan 1ma privación de la libertad. Evidentemente, ese no es el caso ni del denominado arresto simple ni del denominado arresto de rigor, que más bien constituyen o implican 1ma restricción de la libertad y para ambos, no es de aplicación el ordinal "Í" del inciso 24) del artículo 2° de la Constitución, sino su ordinal "b", a tenor del cual "No se permite forma alg1ma de restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley". Ello significa que, en la medida que el arresto simple o de rigor de los 4 miembros de la Policía Nacional del Perú constituyan sanciones disciplinarias y se encuentren previstas en la ley, su imposición

por

un

superior

jerárquico

no

es,

per

se,

inconstitucional. Y es que el mantenimiento de la disciplina en las relaciones internas de subordinación y supraordenación de 1m

órgano

como

la

Policía

Nacional,

que se encuentra

estructurado jerárquicamente, exige que medidas de esta naturaleza, en cuanto no impliquen privación de la libertad personal, deban ser entendidas como consustanciales con la naturaleza de la institución a la que pertenecen sus miembros. El mismo criterio ha tenido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, quien en la sentencia del 8 de junio de 1976, ha establecido limitaciones a esa "acción disciplinaria por lo que se refiere a las garantías procesales, al distinguir entre arrestos que implican lma restricción de libertad (los llamados simples y gravados) y aquellos que implican una privación de libertad (arrestos estrictos) y establecer que en estos últimos casos han

de aplicarse las garantías procesales contenidas en el artículo 6° del Convenio Europeo, extendiendo así al ámbito disciplinario castrense los derechos propios del orden penal contenidos en dichos artículos)) (citado por la STC 21/1981). De manera que, en principio, no es inconstitucional que el le gislador establezca la posibilidad de que ftmcionarios que carecen de facultades jurisdiccionales puedan imponer las sanciones disciplinarias de arresto simple y arresto de rigor, con el objeto de salvaguardar el principio de disciplina y jerarquía castrense. Arresto de rigor y violación del principio de legalidad 8.

No

obstante

lo

anterior,

el

Tribtmal

Constitucional

considera que el arresto de rigor, regulado por el artículo 95° del Reglamento del Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú, aprobado mediante Decreto Supremo N° 009-97-IN, viola el principio de legalidad consagrado por el ordinal "d" del inciso 24 del artículo 2° de la Constitución Política del Estado, seg(m el cual "Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley". Sobre el particular, es necesario precisar que los principios de culpabilidad,

legalidad,

tipicidad,

entre

otros,

constituyen

principios básicos del derecho sancionador, que no sólo se aplican en el ámbito del derecho penal, sino también en el del derecho

administrativo

sancionador,

el

cual

incluye,

naturalmente, al ejercicio de potestades disciplinarias en el ámbito castrense. Una de esas garantías es, sin lugar a dudas, que las faltas y sanciones de orden disciplinario deban estar previamente tipificadas y señaladas en la ley.

El principio de legalidad en materia sancionatoria impide que se pueda atribuir la comisión de tma falta si ésta no está previamente determinada en la ley, y también prohIbe que se pueda aplicar una sanción si ésta no está también determinada por la ley. Como lo ha expresado este Tribunal (Caso de la Legislación Antiterrorista, Exp. N° OlO-2002-AIITC), el principio impone tres exigencias: la existencia de una ley ([ex scripta), que la ley sea anterior al hecho sancionado ([ex previa), y que la ley des-criba un supuesto de hecho estrictamente determinado ([ex certa). Como se ha señalado, "Dicho principio comprende una doble garantía; la primera, de orden material y alcance absoluto, tanto referida al ámbito estrictamente penal como al de las sanciones administrativas, refleja la especial trascendencia del principio de seguridad jurídica en dichos campos limitativos y supone la imperiosa necesidad de predeterminación normativa de las conductas infractoras y de las sanciones correspondientes, es decir, la existencia de preceptos jurídicos ([ex previa) que permitan predecir con suficiente grado de certeza ([ex certa) aquellas conductas y se sepa a qué atenerse en cuanto a la aneja responsabilidad y a la evenhlal sanción; la segunda, de carácter formal, relativa a la exigencia y existencia de una norma de adecuado rango y que este Triblmal ha identificado como ... " ley o norma con rango de ley. (STC de España 61/1990). 9.

No debe identificarse el principio de legalidad con el

principio de tipicidad. El primero, garantizado por el ordinal "d" del inciso 24) del artículo 2° de la Constitución, se satisface cuando se cumple con la pre-visión de las infracciones y sanciones en la ley. El segundo, en cambio, constihlye la precisa definición de la conducta que la ley considera como falta. Tal

precisión de lo considerado como antijurídico desde lm plmto de vista administrativo, por tanto, no está sujeta a lma reserva de ley absoluta, sino que puede ser complementada a través de los reglamentos respectivos, como se infiere del artículo 168° de la Constitución. La ausencia de lma reserva de ley absoluta en esta materia, como indica Alejandro Nieto (Derecho administrativo sancionador, Editorial Ternos, Madrid 1994, Pág. 260), "provoca, no la s.ustitución de la ley por el regla-mento, sino la colaboración del reglamento en las tareas reguladoras, donde actúa con subordinación a la ley y como mero complemento de ella". 10.

No es ese el caso de lo que sucede con las "faltas" que

ameritarían la imposición de la sanción denominada arresto rigor. En primer lugar, el Decreto Legislativo N° 745, Ley de Situación Policial del Personal de la Policía Nacional del Perú, simplemente

no

contemplan

los

supuestos

de

hecho

considerados como antijurídicos, esto es, las faltas que habilitarían la aplicación de la sanción en referencia. Estas sólo están previstas en el Reglamento del Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú, aprobado mediante Decreto Supremo N° 009-97-IN, cuyo artículo 95° remite, a su vez, a diversos apartados del artículo 83° de la norma en mención. En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que es inconstihlcional, por afectar el principio de legalidad, que el Reglamento del Régimen Disciplinario de la Policía Nacional haya previsto una falta pese a no haber sido prevista por la ley de manera expresa e inequívoca. 11.

En igual condición se encuentra la sanción denominada

"arresto rigor". Si, como antes se ha dicho, el principio de legalidad exige la predeterminación legal no sólo de las faltas sino también de las sanciones correspondientes, es obvio que al

no encontrarse prevista en la ley, la sanción "arresto rigor, impuesta al actor y desprovista de cobertura legal, al ser sólo emmciada en el Reglamento del R en disciplinario de la Policía Nacional del Perú, también es inconstitucional, por afectar al principio de legalidad, previsto en el ordinal "d" del inciso 24) del artí-culo 2° de la Constitución. Derecho al debido proceso y sanciones a los miembros de la Policía Nacional del Perú. 12.

Desde luego, no sólo los principios materiales del derecho

sancionador del Estado son aplicables al ámbito del derecho administrativo sancionador y disciplinario. También 19 son las garantías adjetivas que en aquél se deben de respetar. En efecto, es doctrina consolidada de este Colegia-do que el derecho reconocido en el inciso 3) del artículo 139° de la Constitución no sólo tiene tma dimensión, por así decido, "judicial", sino que se extiende también a sede "administrativa" y, en general, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos lo ha sostenido, a "cualquier órgano del Estado que ejerza ftmciones de carácter materialmente jurisdiccional, (la que) tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal, en los términos del artículo 8° de la Convención Americana." (Caso Tribtmal Constitucional del Perú, párrafo 71). y es que, sostiene la Corte Interamericana, en doctrina que hace suya este Tribunal Constitucional, "si bien el artículo 8° de la Convención

Americana

se

titula

'Garantías

Judiciales',

su

aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, sino al conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales, a efectos de que las personas puedan defenderse

adecuadamente

ante

cualquier

tipo

de

acto

emanado del Estado que pueda afectar sus derechos." (párrafo

69). "( ... ) Cuando la Convención se refiere al derecho de toda persona a ser oída por tm "juez o tribunal competente" para la "determinación de sus derechos", esta expresión se refiere a cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas." (Párrafo 71) [La Corte ha insistido en estos postulados en los Casos Baena Ricardo, del 2 de febrero de 2001 (Párrafos 124127), e Ivcher Bronstein, del 6 de febrero de 2001 (Párrafo 105)]. Entre estos derechos constitucionales, especial relevancia tienen los derechos de defensa y de prohibición de ser sancionado dos veces por el mismo hecho. Arresto de rigor y arresto simple y derecho de defensa 13.

CM excepción de los pases a la situación de disponibilidad

y a la de retiro por medida disciplinaria, para cuyos casos los artículos 40° y 57° del Decreto Legislativo N° 745 establecen que "el personal policial deberá previamente ser citado, oído y examinadas las pruebas de descargo ... ", respecto a la sanción de "arresto de rigor" la norma no precisa nada. A su vez, si bien el artículo 99° del Reglamento del Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú establece que "Las sanciones,

se aplicarán dentro

de las

formas, límites

y

procedimientos señalados en este Reglamento ... ", tampoco el Reglamento garantiza que las sanciones a que haya lugar, sean la consecuencia de un previo procedimiento administrativo disciplÍnario, en el cual se respeten las garantías mínimas que integran el derecho al debido proceso y, en particular, el derecho a ser informado de los cargos que se imputan y de ejercer la defensa. Como este Tribunal lo ha señalado en el Exp. N° 1003-1998-AAj TC, "La aplicación de una sanción administrativa constituye la

manifestación del ejercicio de la potestad sancionatoria de la Administración. Como toda potestad, en el contexto de lm Estado de Derecho, está condicionada, en cuanto a su propia validez, al respeto

de la

Constitución,

de los

principios

constitucionales y, en particular, a la observancia de los derechos flmdamentales". Por ello, la Administración, en la sustanciación de procedimientos administrativos disciplinarios, está

vinculada

al

irrestricto

respeto

de

los

derechos

constitucionales procesales y a los principios constitucionales (v.gr. legalidad, razonabilidad, proporcionalidad, interdicción de la arbitrariedad) que lo conforman. No obstante, la necesidad de que en la aplicación de lma sanción administrativa se respeten las garantías mínimas del derecho al debido pro-ceso, tampoco es garantizada por las reglas establecidas en los artículos 131° Y siguientes del mismo Reglamento, toda vez que allí simplemente se precisa que los Consejos

de

encargados

Investigación de

eshldiar

"son

y

organismos

determinar

la

permanentes

responsabilidad

administrativa-disciplinaria del personal de la Policía Nacional". Más aún, si hemos de atenemos a lma interpretación literal del artículo 88° del referido Reglamento [segím el cual "( ... ) Las faltas

que

revistan

gravedad

serán

sancionadas

previa

investigación"], es posible advertir incluso que las sanciones sobre faltas consideradas por el superior como no graves, como por ejemplo el arresto simple, no detalla la necesidad de que se realice una previa investigación. Tal

situación,

vulnera

el

artículo

139°,

inciso

3)

de

la

Constitución, por cuanto permite que los miembros de la Policía Nacional sean objeto de sanciones administrativas, sin que

previamente ejerzan sus derechos constitucionales procesales básicos y, particularmente, el derecho de defensa.

14. No obstante lo anterior, el Tribunal Constitucional no considera que el derecho de defensa en tales casos deba ser ejercido en idénticas condiciones a las del proceso penal ordinario. Ello porque, como antes se ha indicado, "en el ámbito militar, ( ... ) el procedimiento de carácter disciplinario no puede, por su propia naturaleza, quedar sometido a las garantías procesales

generalmente

reconocidas

para

los

procesos

judiciales, pues su razón de ser reside en la prontitud y rapidez de la no reacción frente a las infracciones de la disciplina militar". Pero tal singularidad justifica el extremo opuesto, es decir, que no sea de recibo el reconocimiento y respeto del derecho a no quedar en un estado de indefensión total. Por tanto, el Tribunal considera que es lícito que el legislador realice un tratamiento diferenciado en función del tipo de falta que se cometa y así, por ejemplo, si se trata de lma falta leve, disponga que la autoridad o superior que tenga competencia para sancionar urta falta leve deba seguir 1m procedimiento preferentemente oral, en el que se verifique la exactitud de los hechos, se garantice el derecho de defensa y, de ser el caso, la resolución de sanción adoptada le sea notificada por escrito al procesado. Y, en caso se trate de tma falta grave, que el procedimiento sea escrito y que se garantice el derecho de defensa,

además

de

otras

garantías

absolutamente

imprescindibles con el tipo e intensidad de la sanción que pudiera imponerse. 15.

Las mismas consideraciones, mutatis mutandis, se aplican

al caso del de-nominado arresto simple. Seg(m el artículo 95°

del Reglamento del Régimen Disciplinario de la Policía Nacional, tal sanción disciplinaria "es aplicado (a) por faltas que no revisten gravedad o por incurrir en alguna de las señaladas en el presente reglamento y que afecten a la moral, la disciplina o el servicio policial", en tanto su artículo 108° establece que "El arresto

simple

impone

al

infractor

la

obligación

de

su

cumplimiento sin intermpción, en la Unidad donde presta servicios o donde lo señale la superioridad, sin menoscabo del servicio que debe cumplir ... ". Que su imposición actual se realiza con desconocimiento del derecho de defensa, se compmeba con el sentido interpretativo del artículo 88° del referido Reglamento, seg(m el cual "( ... ) Las faltas

que

revistan

gravedad

serán

sancionadas

previa

investigación"; es decir, las faltas consideradas por el superior como no graves, como por ejemplo sucede con el arresto simple, serán sancionadas sin necesidad de una previa investigació~. A juicio del este Colegiado, ni siquiera la necesidad de preservar los principios de disciplina y jerarquía de la Policía Nacional del Perú justifica que las sanciones disciplinarias respectivas que puedan dictarse a sus integrantes se impongan sin respetar el derecho de defensa. Autoridad, disciplina y respeto del principio de jerarquía no puede entenderse como franqtúcia para sancionar en condiciones de indefensión. Por lo tanto, el Tribunal Constitucional que, en la medida en que el recurrente fue sancionado con arresto simple, y entre tanto no se dicte una ley compatible con la Constitución, las faltas que se encuentren legalmente previstas deberán sancionarse con la realización

de

un

previo

procedimiento

admirústrativo

disciplinario que, de no contar con reglas específicas de tramitación, habrá de sujetarse a lo que dispone el artículo 239° de la Ley N° 27444, esto es, aplicándose las garantías del

debido

proceso

administrativo,

regulado

por

la

Ley

del

Procedimiento Admi-nistrativo General antes citado. §3. Ne bis in idem y sanciones a los miembros de la Policía Nacional del Perú. El pase a la situación de disponibilidad por medida disciplinaria. 16.

Por otro lado, se ha cuestionado la infracción del principio

del ne bis in idem. A juicio del recurrente, tal violación se habría producido como con- secuencia que, pese a haber sido sancionado originalmente con 6 días de arresto simple [la que después se amplió a 15 días], con posterioridad, mediante la Resolución Suprema N° 0544-2000-IN /PNP, se dispuso su pase de la situación de actividad a la de retiro por medida disciplinaria. Por tanto, a juicio del Triblmal, dos son, prima jade, las cuestiones que deben analizarse. Por tm lado, los alcances que en el Decreto Legislativo N° 745 se ha dado al pase a la situación de retiro y, de otro, si con su aplicación al recurrente, se afectó o no el derecho a no ser sancionado dos veces por tm mismo hecho. Antes,

sin

embargo,

el

Tribunal

Constitucional

considera

necesario evaluar la sanción disciplinaria del pase a la situación de disponibilidad, toda vez que, por tm lado, ésta precede a la del pase a la situación de retiro; y, de otro, para determinar si, en el caso, la administración policial violó el principio de proporcionalidad al sancionar con el pase a la situación de retiro, no obstante existir una sanción como el pase a la situación de disponibilidad. El pase a la situación de disponibilidad de los miembros de la Policía Nacional del Perú 17.

El recurrente alega que se le ha pasado a la situación de

disponibilidad

por

medida

disciplinaria.

Dicha

sanción

disciplinaria está delimitada por el artículo 40° del Decreto Legislativo N° 745, a tenor del cual se aplicará "por faltas graves contra el servicio, cuando la conducta del personal policial afecte el honor, decoro, deberes policiales y por actos de hostiga-miento sexual, independientemente de la sanción penal que pudiera corresponderle, si el hecho o hechos que se le imputan

legalmente

están

previstos

como

delito,

previa

recomendación del Consejo de Investigación ... ", Sin embargo, el pase a la situación de disponibilidad no sólo tiene la naturaleza de medida disciplinaria. El artículo 41° del mismo decreto legislativo prevé la posibilidad de que se pueda pasar a dicha situación a tm miembro de la PNP, cuando así lo disponga tma resolución judicial que haya quedado consentida y ejecutoriada, y sancione con separación temporal del servicio como pena principal o accesoria, o con pena privativa de la libertad ... ". Es decir, también constituye tma sanción judicial y, además, se puede aplicar incluso cuando, pese a no haberse señalado en la sentencia que el pase a la situación de disponibilidad

constituye

parte

de

la

pena

(principal

o

accesoria), el miembro de la Policía Nacional haya sido condenado con pena privativa de la libertad. Este Tribtmal no considera que sea inconstitucional el pase a la situación de disponibilidad de un efectivo policial, luego que éste fue condenado mediante resolución judicial firme a pena privativa de la libertad pues, como lo ha expuesto el Tribtmal Constitucional de España, si "la tarea propia de la policía ... es, entre otras, la averiguación de los delitos y la persecución de los delincuentes para ponerlos a disposición judicial", -entonces, "la eficacia de este servicio se vería perjudicada si a los encargados de llevarlo a cabo se les pudiera imputar la perpetración de

. aquellos mismos actos que, en interés de toda la sociedad, tienen como misión impedir ... pues no cabe disociar totalmente la ley de las personas que han de imponer coactivamente su cumplimiento (

).

La

irreprochabilidad

penal

de

los

funcioI).arios de la policía

es tm interés legítimo de la Administración que,

al sancionar disciplinariamente a los que han sido objeto de condena penal, no infringe el principio ne bis in idem." (STC 234/1991). Menos aún puede cuestionarse la legitimidad constihlCional del pase a la situación de disponibilidad porque, además de ser una sanción

disciplinaria,

también

puede

constituir

tma

pena

principalo accesoria, impuesta a través de una resolución judicial que haya quedado consentida y ejecutoriada. Sí, en cambio, el Tribtmal considera que es inconstitucional el artículo 400 del Decreto Legislativo N° 745, en la parte que estatuye que el pase a la situación de disponibilidad por medida disciplinaria puede aplicarse "si el hecho o hechos que se ( ... ) imputan legalmente están previstos como delito", En tal supuesto, a diferencia de lo preceptuado por el artículo 41 ° del mismo

decreto

legislativo,

el

pase

a

la

situación

de

disponibilidad como sanción disciplinaria no es consecuencia de que al sancionado se le haya impuesto lma condena a través de lma resolución judicial que haya quedado firme; sino del hecho que simplemente se le haya imputado (y no declarado judicialmente)

la

comisión

de

1m

delito.

Este

Colegiado

considera que así entendida la posibilidad de aplicar tal sanción disciplinaria, es violatoria del principio de presunción de inocencia, pues resulta claro que, con la sola imputación de un

delito, tal preslmción no pierde sus efectos, sino hasta que exista una declaración judicial de responsabilidad penal. Ello no quiere decir que se permita que el efectivo policial sujeto a un proceso penal continúe en situación de actividad, pues es perfectamente lícito, si es que se compromete a las tareas constitucionalmente reserva-das a la Policía Nacional del Perú, que éste sea pasado a la situación de disponibilidad, durante todo el lapso que dure la realización de dicho proceso judicial. Pero en este último caso, el pase a la situación de disponibilidad no puede entenderse como una medida disciplinaria -pues no hay

falta

administrativa

declarada-,

ni

tampoco

puede

considerarse como aplicable el plazo previsto en el artículo 47° del Decreto Legislativo N° 745, según el cual "No podrá volver a la situación de actividad y pasará a la situación de retiro, el personal que haya permanecido, por cualquier causa o motivo, 2 años consecutivos en la situación de disponibilidad". Lo que significa, consecuentemente, que si no existe una resolución judicial que declare la responsabilidad penal del procesado, cualesquiera sean las razones para su dictado, el pase a la situación de disponibilidad deberá revocarse inmediatamente. y no puede ser aplicable el artículo 47° del Decreto Legislativo N° 745, pues lma interpretación constitucionalmente conforme de dicho dispositivo debe entenderse como aplicable sólo a los casos de sancionados administrativa o penalmente, pero no para aquellos donde el pase a la sihlación de disponibilidad debería ser, por decido así, lma medida cautelar, que tiene por objeto evitar que la actividad del efectivo policial sujeto a un proceso judicial pueda comprometer de lma u otra forma la efectividad

y

eficacia

de

los

servicios

y

tareas

constitucionalmente asignadas a la Policía Nacional del Perú. Y, de otro lado, porque cuando en el artículo 47° del Decreto

Legislativo N° 745 se alude a que no podrá volver a la situación de actividad, "el personal que haya permanecido, por cualquier causa o motivo 2 años consecutivos ... ", tal referencia a "cualquier causa o motivo" ciertamente no comprende la hipótesis de medida cautelar con que debe entenderse, para este caso, el pase a la situación de disponibilidad, sino, esencialmente, a faltas o delitos declarados mediante resolución judicial firme. Por estas razones, el Tribunal Constitucional considera, que es inconstitucional el artículo 40° del Decreto Legislativo N° 745, en la parte que establece "si el hecho o hechos que se le imputan legalmente están pre-vistos como delito". Asimismo, es inconstitucional que no se haya pre-visto la posibilidad de aplicar el pase a la sihlación de disponibilidad como medida cautelar, en los casos a los que antes ha hecho referencia este Tribunal. No es el mismo caso, desde luego, si la sanción disciplinaria de pase a la situación de disponibilidad se deriva del hecho de que, con independencia de la imputación de haber cometido un delito -que por si solo no basta para sancionar disciplinariamente, se adopta como consecuencia de haberse infringido además . intereses legítimos de la institución policial, que se encuentren previstas en la ley como faltas administrativas. Es decir, que esos mismos hechos constituyan la infracción de otros tantos intereses y bienes jurídicos propios de la instihlción a la que pertenecen. Sin embargo, en tal caso, no es la imputació.n de 1m delito la que amerita la imposición de la sanción del pase a la situación de disponibilidad, sino, concretamente, la infracción de reglas disciplinarias. No

obstante,

en

una

hipótesis

semejante,

el

Tribunal

Constitucional con-sidera que cualquier sanción administrativa

que pudiera imponerse, sólo podrá darse una vez finalizado el proceso penal, pues si bien en sede judicial no se sancionará por la comisión de una falta administrativa, sino por la comisión de 1m ilícito (penal), sin embargo, la autoridad administrativa está vinculada por los hechos declarados como probados en sede judicial. Si, por el contrario, se produjese un supuesto de concurso aparente entre la infracción disciplinaria y la infracción penal, esto es, que con los mismos fundamentos se pretendiera sancionar penal y administrativamente a 1m miembro de la PNP, en ese caso, el procedimiento administrativo disciplinario deberá suspenderse y el órgano administrativo se sujetará a lo que se resuelva en sede judicial. Ello ocurre, especialmente en el ámbito de la jurisdicción militar, pues no sólo tiene competencia para juzgar los denominados delitos de ftmción, sino también para sancionar por faltas disciplinarias previstas en el Código de Justicia Militar y en las leyes de la materia. El principio del ne bis in idem como contenido del derecho al debido proceso 18.

El derecho a no ser enjuiciado dos veces por el mismo

hecho, esto es, el principio del ne bis in idem procesal, está implícito en el derecho al debido proceso reconocido por el artículo 139°, inciso 3), de la Constihlción. Esta condición de contenido implícito de 1m derecho expreso, se debe a que, de acuerdo

con

la

N

Disposición

Final

y

Transitoria

de

la

Constitución, los derechos y libertades fundamentales se aplican e interpretan conforme a los tratados sobre derechos humanos en los que el Estado peruano sea parte. Y el derecho al debido proceso se encuentra reconocido en el artículo 8.4° de la Convención Americana de Derechos Humanos, a tenor del cual:

" (.u) Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las garantías mínimas: (u.) 4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos" 19.

El principio ne bis in idem tiene lma doble configuración:

por un lado, una versión sustantiva y, por otro, lma connotación procesal: a. En su formulación material, el enunciado según el cual, "nadie puede ser castigado dos veces por 1m mismo hecho", expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infracción, puesto que tal proceder constituiría un exceso del poder sancionador, contrario a las garantías propias del Estado de Derecho. Su aplicación, pues, impide que una persona sea sanciona-da o castigada dos (o más veces) por lma misma infracción cuando exista identidad de sujeto, hecho y nmdamento. El principio del ne bis in idem material tiene conexión con los principios de legalidad y proporcionalidad, ya que si la exigencia de lex praevia y lex certa que impone el artículo 2°, inciso 24, ordinal d), de la Constihlción obedece, entre otros motivos, como lo ha expresado este TriblIDal en el Caso Encuestas a Boca de Urna, Exp. N° 0002-2001-AI/TC, Fund. Jur. N° 6)- a la necesidad de garantizar a los ciudadanos lID conocimiento anticipado del contenido de la reacción punitiva o sancionadora del Estado ante la eventual comisión de lID hecho antijurídico, tal cometido garantista devendría inútil si ese mismo hecho, y por igual fundamento" pudiese ser objeto de una nueva sanción, lo que comportaría lIDa punición desproporcionada de la conducta antijurídica. Por ello, el elemento consistente en la igualdad de fundamento es la clave que define el sentido del principio: no cabe la doble sanción del mismo sujeto por un

mismo hecho cuando la punición se ftIDdamenta en lID mismo contenido injusto, esto es, en la lesión de en un mismo bien jurídico o lID mismo interés protegido. b. En su vertiente procesal, tal principio significa que "nadie pueda ser juzgado dos veces por los mismos hechos", es decir, que lID mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto. Con ello se impide, por un lado, la dualidad de procedimientos (por ejemplo, uno de orden administrativo y otro de orden penal) y, por otro, el inicio de lID nuevo proceso en cada

uno

de

esos

órdenes

jurídicos

(dos

procesos

administrativos con el mismo objeto, por ejemplo). Como lo ha expuesto el TriblIDal Constitucional de España (STC 47/1981), "(.u) El principio nom bis in idem determina una interdicción de la duplicidad de sanciones administrativas y penales respecto de unos mismos hechos, pero conduce también a la imposibilidad de que, cuando el ordenamiento permite una dualidad de procedimientos, y en cada lIDO de ellos ha de producirse un enjuiciamiento y lIDa calificación de lIDOS mismos hechos, el enjuiciamiento y la calificación que en el plano jurídico pueda producirse, se hagan con independencia, si resultan de la aplicación de normativa diferente, pero que no pueda ocurrir lo mismo en lo que se refiere a la apreciación de los hechos, pues es claro que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado" (cursivas agregadas). Lo que significa que, en el supuesto de existencia de lIDa dualidad de procedimientos, el órgano administrativo queda inexorablemente vinculado a lo que en el proceso penal se haya declarado como probado o improbado. 20.

En el caso de autos, el recurrente alega haber sido objeto

de una doble sanción disciplinaria. A su juicio, el hecho de que

se le haya impuesto la sanción de 6 días de arresto simple [posteriormente elevada a 15 días] y después que se le pasara a la situación de retiro, afecta el principio del ne bis in idem material, toda vez que la seglmda sanción se sustentó en los mismos nmdamentos que sirvieron a la primera. 21.

Por su parte, la demandada sostiene que tal acto

administrativo se expidió al amparo de la ley y, especialmente, de conformidad con el Regla-mento del Régimen Disciplinario de la PNP. El reglamento, en efecto, establece en su artículo 100° que "Cuando (el Superior) estime que la naturaleza de la falta requiere de lma sanción mayor a lo que está facultado, elevará al Escalón Superior un Parte fundamentando, remitiendo la Orden de Sanción impuesta y solicitando la aplicación de lma sanción más severa". A su vez, el artículo 101° del mismo Reglamento declara que "Las sanciones impuestas pueden ser elevadas por el Jefe de Escalón Superior, cuando considere que la sanción aplicada es insuficiente"; mientras que su artículo 103°, dispone que "Una sanción puede ser anulada o variada en su naturaleza por el Superior que la impuso o por los Escalones Superiores a éste, previa reclamación fundada y por escrito del subordinado sancionado ... ". 22.

El Tribunal Constitucional considera que, en efecto, la

demandada sancionó al recurrente conforme a las normas del Reglamento del Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú.

Como

se

ha

visto

en

el

fundamento

anterior,

efectivamente autorizan al superior jerárquico no sólo a imponer el arresto simple, sino que, una vez impuesta y aplicada tal -sanción, ésta pueda elevarse, anularse o variarse. Pero lo que se cuestiona no es que el acto administrativo reclamado se haya expedido por un órgano incompetente o, acaso, que haya sido dictado con violación de la ley o del

reglamento. Lo que se cuestiona es si éste es o no compatible con

los

derechos

sustancialmente

constitucionales,

distinta.

y

es

que,

que

es

como

otra

en

cosa

reiteradas

oportunidades se ha enfatizado, en el amparo no se juzga si un acto se expidió o no de acuerdo a la ley o, acaso, con el reglamento que la desarrolla, sino, esencialmente, si aquél afecta o no el contenido constitucionalmente protegido de un derecho reconocido por la Norma Suprema. Y es que en muchas ocasiones la legalidad de tm acto administrativo no es sinónimo de constitucionalidad del mismo, ya sea porque el acto administrativo es expedido al amparo de tma norma legal manifiestamente incompatible con la Constitución, o bien porque tratándose de una ley o norma con rango de ley compatible con ella sin embargo, su aplicación riñe con la Lex Legum. 23.

Tal es el caso de lo que ha sucedido con el recurrente.

Tratándose de tm acto administrativo compatible con el Reglamento del Régimen Disciplinario de la PNP, ello no significa que el Reglamento -y, por tanto, los actos expedidos a su amparo- se encuentren conformes con la Ley Su-prema. De tma interpretación sistemática de los artículos 990 y 101 o del dicho Reglamento, en efecto, es posible deducir que, a su amparo, basándose

en

los

mismos

hechos

y

por

los

mismos

hmdamentos, un miembro de la Policía Nacional del Perú puede ser sancionado cuando menos dos veces. Así se desprende, por ejemplo, cuando en el ar. tículo 101 del Reglamento se indica que la sanción impuesta puede ser elevada por el Jefe de Escalón Superior, si éste considera que la sanción_aplicada esto es, la que ya se terminó de ejecutar, resulte insuficiente.

Como en diversas ocasiones se ha tenido oporttmidad de advertir, cuando la administración policial, al amparo de dicho precepto reglamentario, anula la sanción anterior e impone una nueva sanción, viola el principio del ne bis in idem pues se trata de una anulación que tiene carácter meramente declarativo, ya "que por mucho que se declare que las anteriores sanciones que se impusieron quedaron sin efecto, la naturaleza de ellas (sanciones administrativas privativas de la libertad) no son sanciones disciplinarias que puedan quedar sin efecto como consecuencia de la declaración de un acto administrativo, dado que éstas se ejecutaron irremediablemente el día (o los días) que se impusieron". En definitiva, este Colegiado considera que es inconstitucional la disposición del Reglamento del Régimen Disciplinario de la PNP que autoriza que, por un mismo hecho, y siempre que se haya afectado

un

mismo

bien

jurídico,

se

pueda

sancionar

doblemente; como es inconstihlcional que, como sucede en el presente caso, a su amparo se haya pasado al recurrente a la situación de retiro, pese a que sobre los mismos hechos y sobre el mismo fundamento, fue objeto de tma sanción disciplinaria preVIa. Sobre el particular, se debe dejar claramente establecido que el Tribunal Constitucional no considera que sea inconstitucional el que, con sujeción al principio de legalidad, se habilite la posibilidad de complementar una sanción que, a juicio de las autoridades competentes, resulte manifiestamente insuficiente respecto a los bienes jurídicos que hayan podido quedar afectados como consecuencia de la comisión de una falta. Más atm cuando se trata de una institución que, como la Policía Nacional del Perú, se encuentra informada por principios muy singulares, como los de disciplina y jerarquía, a la que

constitucionalmente se encomienda tareas tan delicadas como las de garantizar, mantener y restablecer el orden interno; prestar protección y ayuda a las personas y a la comtmidad; garantizar el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio público y del privado, y prevenir, investigar y combatir la delincuencia, conforme lo preceptúa el artículo 1660 de la Constitución. Pero una cosa es aplicar una doble sanción por la lesión de un mismo bien jurídico, y otra muy distinta es que, impuesta lma sanción que aún no se ha ejecutado, por la gravedad que la falta pueda revestir, ella pueda ser revisada y complementada. En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que ni siquiera la especial situación en la que se encuentran dependientes o funcionarios policiales, autoriza a que el uso del poder disciplinario que la Administración tiene sobre ellos se realice vulnerando los derechos constitucionales básicos de la persona. Principio de publicidad, publicación de las normas y Reglamento del Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú 24.

Finalmente, un tema que este Tribunal Constitucional no

puede eludir es el vinculado con la publicación del Reglamento de Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú. Éste, como se ha anotado antes, fue aprobado mediante Decreto Supremo N° 009-97-IN, publicado en el diario oficial El Pemano el 13 de febrero de 1998. Su artículo 10 aprueba dicho Reglamento, que, según se desprende de éste, consta de 8 tíhllos, 9 capíhtlos, 139 artículos y 8 anexos. Su artículo 2° dispone que dicho Reglamento entrará en vigencia a partir de su publicación. En tanto que su artículo 3° deroga todas las disposiciones que se opongan a dicho decreto supremo. No obstante, y pese ha haberse aprobado el Reglamento de Régimen Disciplinario de la

Policía Nacional del Perú, éste no fue publicado con el decreto supremo N° 009-97-IN. A juicio del Triblmal, la omisión de publicar el texto del Reglamento de Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú,

constituye

lma

violación

del

artículo

109°

de

la

Constitución Política del Estado, que establece que "La leyes obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte". Si bien dicho precepto constitucional establece que es la "ley" la que tiene que ser publicada, el Triblmal Constitucional considera que en dicha frase debe entenderse, prima jacie, a cualquier fuente formal del derecho y, en especial, aquellas que tienen lma vocación de impersonalidad y abstracción. A juicio de este Colegiado, la publicación de las normas en el diario oficial El Peruano es un requisito esencial de la eficacia de las leyes y de toda norma jurídica, a tal extremo que, una norma no publicada, no puede considerarse obligatoria.

.

Detrás de la exigencia constitucional de la publicación de las normas se encuentra el principio constitucional de la publicidad, que es lm principio nuclear de la configuración de nuestro Estado como lmo "Democrático de Derecho", como se afirma en el artículo 3° de la Norma Flmdamental. Y es que lo que verdaderamente

caracteriza

a

un

sistema

democrático

constihlcional es su naturaleza de "gobierno del público en público" (N. Bobbio), en el cual, por tanto, en materia de derecho público, la regla es la transparencia, y no el secreto. Además, la exigencia constihlcional de que las normas sean publicadas en el diario oficial El Peruano, está directamente vinculada con el principio de seguridad jurídica, pues sólo podrán asegurarse las posiciones jurídicas de los ciudadanos, su

posibilidad de ejercer y defender sus derechos, y la efectiva sujeción de éstos y los poderes públicos al ordenamiento jurídico, si los destinatarios de las normas tienen una efectiva oporhmidad de conocerlas. La Constitución no deja al ámbito de la discrecionalidad del legislador

reglamentario

la

regulación

de

esa

efectiva

oportunidad de conocer las normas jurídicas. Exige, por el contrario, y mínimamente, que éstas tengan que ser publicadas en el diario oficial. Por ello, estima el Tribunal que no se cumple tal exigencia, y no se satisfacen los principios de publicidad y seguridad jurídica, si la publicación sólo se realiza respecto a las normas que aprueban un reglamento, mientras el mismo permanece oculto. En consecuencia, en la medida que la disciplina de la Policía Nacional del Perú interesa a toda la comunidad, y que un requisito

de

Disciplinario

la es

validez que

del éste

Reglamento sea

de

su

Régimen

publicado,

el

Tribtmal

Constitucional considera que es inconstitucional que contra el recurrente se haya aplicado un reglamento no publicado en el diario oficial El Peruano. Ley de Situación de la Policía Nacional del Perú y necesidad de expedirse una sentencia exhortativa. 25.

Hasta antes de esta sentencia, en un amparo o, en

general, en lID proceso constitucional de la libertad, jamás el Tribunal Constitucional ha puesto el pronunciamiento expedido en conocimiento directo de sujetos distintos de los que participan en la controversia constitucional, toda vez que éstas tienen, prima Jacie, efectos in ter partes, aunque sus criterios jurisprudenciales vinculen a los jueces tribtmales, tal como 10 dispone la Primera Disposición General de la Ley N° 26435, Orgánica del Tribunal Constitucional.

Sin embargo, la naturaleza de esta resolución y, sobre todo, de los problemas constihlcionales advertidos en tomo al Decreto Legislativo N° 745 Y al Reglamento del Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú, que, dicho sea de paso, no son los únicos, recomiendan, además de notificar la presente sentencia a las partes, a ponerla en conocimiento de los órganos constitucionales respectivos a fin de que se contemple la conveniencia de introducir las modificaciones correspondientes en el Decreto Legislativo N° 745 Y en el Reglamento del Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú, que permitan

su

adecuación

a

los

derechos

y

principios

constitucionales. Después de todo, lm prommciamiento de esta naturaleza obedece a la concepción, sustentada por este Triblmal en el Exp. N°

0976-2001-AAjTC,

de

que

la

Constitución

no

es

lm

ordenamiento neutral o desprovisto de valores fundamentales, desde el mismo momento que ha introducido lm conjlmto de derechos nmdamentales. Por ello, este sistema de valores, que encuentra su plmto central en el libre desarrollo de la personalidad y en la dignidad del ser humano, vale como una decisión constitucional nmdamental para todos los ámbitos del derecho: legislación, administración y jurisdicción reciben de ella su orientación y su impulso. Esto significa que los derechos nmdamentales no sólo tienen lma vertiente subjetiva, sino también lma dimensión objetiva, pues representan los valores materiales de todo el sistema jurídico nacional y, en esa condición, informan a la legislación, administración y jurisdicción. En esa medida, el Tribunal considera que el amparo no sólo puede entenderse como un proceso en cuyo seno se diluciden problemas que atañen (micamente a las partes que en él participen, sino como lma

acción de garantía en la cual subyace un orden público, representado por los derechos constihlcionales cuya defensa, en el

ámbito

de

su

competencia,

la

Norma

Su-prema

ha

encomendado al Triblmal ConstitucioPor estos nmdamentos, el Triblmal Constihlcional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Perú y su Ley Orgánica, FALLA: REVOCANDO la recurrida que, revocando la apelada, declaró improcedente la acción de amparo; y, reformándola, la declara FUNDADA; en consecuencia, inaplicable al demandante la Resolución Suprema N° 544-2000-INjPNP del 4 de octubre de 2000, y ordena que se reincorpore al demandante a la sihlación de

actividad, con

el reconocimiento

de sus

derechos

y

prerrogativas inherentes a su grado. Exhorta, de conformidad con el Fundamento jurídico N° 21 de esta sentencia, a los poderes Legislativo y Ejecutivo para que, en un plazo razonable, adecuen las normas del Decreto Legislativo N° 745 Y el Reglamento del Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú a los principios y derechos constihlcionales. Dispone la notificación a las partes, su publicación en el diario oficial El Peruano y la devolución de los actuados. ss. ALVA ORLANDINI; BARDELL! LARTIRIGOYEN; REY TERRY; AGUIRRE ROCA; GONZÁLES OJEDA; GARCÍA TOMA. EXP. W 20S0-02-AAlTC LIMA CARLOS ISRAEL RAMOS CALQUE FUNDAMENTO SINGULAR DE VOTO DEL MAGISTRADO AGUIRRE ROCA

Emito este fundamento singular, porque, si bien concuerdo con el FALLO o parte dispositiva de la correspondiente SENTENCIA, considero necesario dejar constancia de que, de un lado, discrepo,

con

el

debido

respeto,

del

ítltimo

párrafo

del

FUNDAMENTO 18, pues opino que la imposición, adelantada, de sanciones administrativas, sin perjuicio del deber de revisar-las, en todo o en parte, a la luz del eventual fallo final del respectivo pro-ceso jurisdiccional, no es, per se, inconstitucional; y, b) porque no encontrando suficientemente clara la tesis que sobre el principio del non bis in idem se expone, del párrafo segundo al último -incluyendo ambos extremos- del FUNDAMENTO 23, creo necesario precisar que no considero inconstihlcional la facultad que permite imponer, a lo largo de tm proceso administrativo inacabado, diversas sanciones sucesivas y de naturaleza complementaria, a condición de ir subsumiendo las más antiguas en las menos antiguas, de suerte que aquéllas puedan considerarse "a cuenta" de éstas. Por lo demás, dada la importancia especialísima que reviste el factor "disciplina" en los instihltos armados y policiales, la facultad glosada líneas arriba, no sólo no parece inconstitucional, sino que se antoja que, en ciertos casos, puede resttltar indispensable. Las

discrepancias

restantes

se

relacionan

con

otros

FUNDAMENTOS, pero como se refieren más a aspectos formales, que a criterios constitucionales, pienso que no es necesario consignadas. SR. AGUIRRE ROCA.

INDICE TEMÁTICO

PRIMERA PARTE INTRODUCCIÓN CUESTIONES GENERALES

CAPÍTULO I EL PROCESO PENAL 1.

Concepto.

17

2.

Función general

3.

Funciones específicas....

4.

Características :.

5.

Diferencias con otros procesos judiciales 24

20 21

22

CAPÍTULO II EL DERECHO PROCESAL PENAL 4.

Concepto.............

29

5.

Características 31

6.

Sistemas procesales.....

33

3.1. Sistema acusatorio

34

3.2. Sistema inquisitivo .. 36 3.3. Sistema mixto

38

3.4. El sistema acusatorio garantista 40 4.

Constitución y ordenamiento procesal penal........

42

5.

Derecho procesal penal y globalización..................

45

CAPÍTULO III FUENTES DEL DERECHO PROCESAL PENAL 1.

La Constitución Política

52

2.

Los tratados internacionales

3.

La ley.........

4.

La

52

53

costumbre.......................................................................... 5.

La jurisprudencia.................................

6.

Los principios generales del derecho 60

7.

La doctrina..

55

57

62

CAPÍTULO IV ANTECEDENTES Y BREVE HISTORIA DEL DERECHO PROCESAL PENAL PERUANO 1.

El Código de Enjuiciamientos en Materia Penal de 1863 69

2.

El Código de Procedimientos en Materia Criminal de 1920

70

3.

El Código de Procedimientos Penales de 1940

4.

La crisis y colapso de la normativa procesal:

72

La reforma procesal de 1991 y el Código Procesal Penal de 2004, el cambio de paradigma

73

SEGUNDA PARTE EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004 CAPÍTULO I EL NUEVO SISTEMA PROCESAL PENAL PERUANO 1.

Características del nuevo sistema procesal...................... 83

2.

Diferencias con el sistema anterior

85

3.

Las fuentes de influencia

4.

Los libros y títulos del Código Procesal Penal

)..... 87

5.

La implementación gradual del Código

90

87

CAPÍTULO 11 TÍTULO PRELIMINAR: PRINCIPIOS, DERECHOS Y REGLAS DEL PROCESO PENAL PERUANO 1.

El derecho a la gratuidad de la justicia penal................ 93

2.

El principio de imparcialidad de la administración de la justicia

penal........................................................................... 96 3.

El principio de la razonabilidad del plazo

4.

Los principios de oralidad, publicidad y contradicción del juicio oral

5.

98

101

El principio de igualdad procesal......................................

108 6.

El derecho a la recurribilidad de las resolucion~s

111

7.

El derecho a la indemnización por error judicial........... 114

8.

La presunción de inocencia

9.

El principio del ne bis in idem procesaL...........................

116

124 10.

La regla de la titularidad de la acción penal y el deber de la carga de la prueba

126

11: El principio de la objetividad de la función fiscal......... 129

12.

El principio de jurisdiccionalidad

131

13.

El principio de legalidad procesal.....................................

133 14.

La regla de legalidad de las medidas limitativas de

dere<;hos 134 15.

Reglas de interpretación de la ley procesal penal.......... 137

16.

El principio de proscripción de la prueba prohibida y de legitimidad de la prueba

17.

146

El derecho de defensa y la prohibición de autoincu1pación

157 18.

El principio de prevalencia del Título Preliminar 166

TERCERA PARTE LOS PRINCIPIOS RECTORES EN EL DERECHO COMPARADO 1.

Introducción.

2.

Argentina: Código Procesal Penal (1992)

3.

Bolivia: Código de Procedimiento. Penal (1999) Bibliografía

173

183

174 176

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